PREFACIO Confieso que este curso minúsculo de lecciones me ha costado mucho trabajo. De ello tuve conciencia desde el principio, al punto de que, si no me hubiese persuadido de la máxima utilidad de la iniciativa que responde a la fórmula de Clase única, viejo y cansado como estoy, no habría asumido el compromiso. Las dificultades, que he tratado de superar y que no estoy del todo seguro de haber superado, dependen de la necesidad de una exposición excepcionalmente sintética y simple. Síntesis en un doble sentido, por la amplitud del contenido y por la estrechez del continente. Restringir a quince lecciones, cada una de las cuales debe durar aproximadamente un cuarto de hora, el estudio de todo el proceso, comprendiendo sus dos formas elementales, la penal y la civil, puede parecer empresa desesperada. Ya la exposición paralela de esas dos formas presenta dificultades tan graves, que, en el campo científico, no se ha intentado todavía seriamente; además de que por la extraordinaria brevedad del espacio dentro del cual ha de contenerse, las lleva a la simplificación. Si se considera, por otra parte, que una tal exposición tiene que adaptarse a un público desprovisto por definición de toda preparación jurídica, surge una nueva dificultad que hace el cometido casi imposible. No digo que más de una vez no haya sido esta mi impresión durante el trabajo; pero, al final, y a pesar del riesgo, me he sentido contento de haberlo corrido. Cierto es que si el librito cayera por casualidad ante los ojos de algún entendido, no podría él menos que encontrar gran cantidad de defectos: lagunas, desarmonías, aproximaciones y hasta inexactitudes; tanto el rigor como la perfección no podían menos que verse sacrificados por la brevedad de la exposición, y más aún por su accesibilidad. Pero si es un verdadero entendido, podrá, también, advertir que ciertas simplificaciones, ciertos esbozos, ciertas aproximaciones, me han servido acaso, en último análisis, para profundizar y aclarar mis propias ideas acerca del proceso. También esta vez, como siempre y más acaso que siempre, el esfuerzo por hacerme comprender me ha servido para comprender.

El parangón que hasta ahora he sostenido entre el proceso y la representación escénica o el juego deportivo. en el teatro. pero las recientes aventuras de la trigésima séptima Vuelta de Italia han sugerido la sospecha a más de uno de que no todos los corredores. Precisamente no hace mucho ha sido este el argumento de un diálogo entre CALAMANDREI. Lo contrario debiera ocurrir en las competiciones deportivas. más de una vez. ¿Por qué tanta curiosidad? ¿Queréis que respondamos crudamente? Pues. ignoraba que lo que se ponía verdaderamente en juego era la vida. ¿No es así? Pero para que pueda esto ocurrir. si la ficción escénica consigue su objeto. o cree introducir en ella. ha existido siempre. no las conoce. no significa una tragedia. por el contrario. proponerme el tema de las lecciones de derecho para la reanudación de la Clase única. En uno de mis coloquios de la tarde. y el apasionamiento no era menor entre la muchedumbre. pero si el público que asiste a la una o al otro. con los estímulos de la prensa y del rotograbado. y sobre todo los predilectos del público. Ahora. se puede tener incluso la ilusión de un drama verdadero. entonces se produce una especie de evasión de la propia vida en virtud de la cual el espectador se identifica con los actores y hasta. al. ante todo penales. Sin embargo. pero recuerdo que cuando hace muchos años defendí ante la Corte de Apelación de Florencia la famosa causa civil entre los esposos Bruneri y aquel que otra familia había reconocido como el desaparecido capitán Canella. entre otros. El proceso contra el joven Muto era un proceso penal. recuerdo que me detuve en el concepto de diversión. En realidad. pero la paz tiene necesidad de justicia. sociólogos. y así ocurría por cierto en el Circo Máximo cuando uno de los dos gladiadores ponía en ello la vida. que es una desviación del curso normal de nuestra vida. como le ha sido negada. pero al menos en las pausas la ilusión desaparece. por una compañía de soldados. Las aventuras de Rina Fort o de la condesa Bellentani eran tan dramáticas. Este es el origen de esa participación del público que hoy toma el nombre de apasionamiento. acerca de la cual tendremos oportunidad de volver. porque la gente está ávida de diversión. a ratos perdidos. Precisamente las reglas del juego no tienen otra razón de ser que . a la esencial crueldad de la multitud la posibilidad de saciarse viendo correr la sangre en la arena. y juristas. que tiene necesidad de paz para hacer su recorrido. El interés del público por los procesos. uno de mis sutiles colegas italianos. ya que cada cual termina por adoptar su héroe. en la Corte de Assises. de sentimientos y de pasiones.I EL DRAMA No se excluye que la RAI (Radio Italiana). cuando se trata de un partido de fútbol o una pelea de boxeo. es necesario que la vida de los demás esté comprometida en el drama. se haya inspirado en un criterio que pudiéramos llamar de actualidad. pero también civiles. Hasta ahora ha surgido una analogía entre la Corte de Assises y el teatro. estaba más concurrido acaso que el estadio el día del partido entre el Lacio y el Roma. lo hiciesen en serio. de intereses. no le queda para gozar de aquel escalofrío más que el aula de la Corte de Assises. los accesos a la calle Cavour. una especie de paréntesis que el hombre introduce en ella. En el teatro. para contener el alud de gente que quería asistir. lo cual. si las reglas no son justas. y yo. hoy. también los resultados de la representación o del proceso corren riesgo de no ser justos. Un rasgo común. Pues bien. una duda de esta índole no se presenta en la Corte de Assises. pero hoy. como el hombre de oxígeno para respirar. El palacio de justicia de Roma. se vive la vida de los demás y se olvida la propia. y que no solo en los espectáculos circenses encuentra sus más clamorosas y aun más escandalosas manifestaciones. pero se debe tener presente la diferencia. que parecían inventadas. con uno solo de ellos. estaban interceptados. acaso. que es un rudo contraste de fuerzas. ese interés ha llegado al paroxismo. en el estadío. en el cinematógrafo. en las proximidades de la plaza de San Marcos. han hablado de él filósofos. amenaza al mundo. en los días del proceso Muto. a la representación y al proceso es que cada uno de ellos tiene sus leyes. pero ninguno de los apasionados que asistían a aquellos procesos. no lo he inventado ciertamente. pero cuando la apuesta es la propiedad o la libertad. a su placer. no comprende nada.

en la función hace las veces de la guerra. un modo para domesticarla. El proceso. que constituye una especie de halo en tomo al proceso. Más adelante veremos justamente qué interés tiene el duelo en el proceso. El duelo es una guerra aprisionada. y preciso es saber lo que vale esa victoria para captar la importancia de las reglas y la necesidad de tener una idea de ellas. En lugar de bellum omniuni contra onines [la guerra de todos contra todos]. está en juego la libertad del imputado. es el signo infalible del drama que en él se ventila. A este fin no puede hacer más que ponerle una mordaza. Más adelante los medios del combate se transforman y la relación entre vencer y tener razón se invierte: no ya quien vence es el que tiene razón. en el derecho militar. en que se trata de ahondar en los misterios de la generación y se corre el riesgo de dejar a un hombre sin padre o de asignarle un hijo que no sea el suyo. después de todo. ¿De veras? Supongamos que la pena de muerte. si el público italiano. y hasta el público de todo el mundo. entre los adalides. Y si no la libertad. provienen de corde (corazón): los corazones de los hombres se unen o se separan. la concordia o la discordia son el germen de la paz o de la guerra. expresan todavía su contenido bélico: si el proceso se asemeja por su estructura al juego. por ahora. que tanta importancia tiene para el derecho. fue porque es cosa grave reconocer o negar a un hombre su propia identidad personal y con ello vincularlo con su pasado o desvincularlo de él. Es. Sin embargo.garantizar la victoria a quien la haya merecido. el vencer y el perder. sino que quien tiene razón resulta vencedor. Recordemos. que constituye la materia acostumbrada de los juicios civiles. A tal punto es un combate el proceso. donde no siempre se trata únicamente de intereses materiales: en ocasiones. El proceso es un juego terriblemente serio. como la de acuerdo. y que no se llega a tanto en el proceso. De ello tiene la sensación el público que llena las salas o lee con avidez las crónicas judiciales. en el curso de Cómo nace el derecho. la materia es igualmente solemne. es el subrogado de la guerra. en una palabra. Por supuesto. está en juego el problema mismo de la persona humana. la libertad vale más que la vida "como lo sabe quien por ella rehúsa a la vida". y aunque haya dicho yo. lo cierto es que en la mayor parte de los procesos penales. Como en los procesos de paternidad. en que los gladiadores arriesgaban la vida. pero sería necesario comprender cómo la propiedad es la otra cara de la libertad para hacerse cargo de la aspereza y de la tenacidad de los hombres cuando discuten acerca de lo mío y de lo tuyo. es demasiado violenta. que se apuesta con una solemnidad sin paralelo. e incluso precisamente por ello. en Italia. haya desaparecido íntegramente. tratamos de ponerle un nombre. que en ciertos tiempos y entre ciertos pueblos se lo hace con las armas: el éxito del duelo indica el juicio de Dios. este es el de la discordia. Si a ese drama. lo que dijimos en el curso anterior acerca de las relaciones entre el derecho y la guerra: el derecho nace para que muera la guerra. acerca de aquella forma de guerra legalizada que era el duelo. menos elevados sin duda que aquellos supremos intereses morales de que hasta ahora hemos hablado. como tampoco ha desaparecido totalmente la tentación de restablecerla. que continúan significando las suertes del proceso. incluso en los que pueden parecer menos graves. o más bien al drama en general. es la guerra solo entre dos. Quiero decir con esto que el interés del público. por ejemplo. para ayudaros a comprender esta verdad fundamental. ne cives ad arma veniant [para que los ciudadanos no lleguen a las armas] decían los romanos: se acude al juez para no tener que acudir a las armas. aunque no es así. no tiene tanta importancia la discusión acerca de la propiedad. Por eso. se ha apasionado tan vivamente con las alternativas judiciales del desconocido de Collegno. Podrá parecer a alguien que la alusión recientemente hecha a los antiguos combates del Circo Máximo. otros bienes de grandísimo valor constituyen la apuesta del proceso civil. que esta sagrada palabra debe tomarse en sentido más alto de lo que creen aquellos para quienes se resuelve dicha libertad en la posibilidad de hacer lo que agrada. los cuales parecen en la mayoría de los casos dedicados a los intereses materiales. y de la gravedad del peligro de que a través del proceso se viole la frontera entre lo mío y lo tuyo. sin embargo. en otras palabras. También concordia y discordia son dos palabras que. por lo menos. así como de su valor para la sociedad y para la civilización. Pensad. En los estadios no está ya en juego la vida de los .

Hermanos contra hermanos. discordia maximae dilabuntur [por la concordia las cosas mínimas crecen. pudiera ser la antigua máxima: concordia minimae res crescunt. no solo en el sentido espiritual. . hermanos contra hermanos. Todo esto he querido deciros a modo de introducción a nuestros coloquios. pero es difícil que se interiorice en el drama como debiera para que pueda beneficiarse del goce. sabemos que las experiencias más sangrientas son precisamente aquellas en que luchan entre sí los descendientes de un tronco común. ciudadanos contra ciudadanos. Una leyenda que debería escribirse en las salas de los tribunales para que la gente comprendiera un poco mejor los dramas que en ellas se representan. he dicho. Hombres contra hombres. sino también en el sentido camal de la palabra. por la discordia hasta las mayores se desbaratan]. Sus narraciones que son a menudo ricas en particularidades y no raramente en indiscreciones y petulancias. pero quisiera haceros ver siempre sobre el fondo del cuadro esa inquieta y doliente humanidad a la cual nuestros esfuerzos. para tratar de dominar a los hombres cuando. Los expertos en el proceso. a fin de que os hagáis cargo de que el argumento de ellos no es tanto la ley como la vida en uno de sus más dolientes y peligrosos aspectos: las leyes no son más que instrumentos. arrastrados por sus intereses y sus pasiones. que debieran ser los espectadores más perspicaces. Puede gozarlo.luchadores. casi siempre. pobres e inadecuados. esposos contra esposas. Los cronistas judiciales. son desgraciadamente responsables de captar únicamente los aspectos exteriores del espectáculo. El estudio de tales medios en sí puede parecer árido y abstracto. tratan de poner remedio. casi nunca descubren las razones por las cuales se agita y se apasiona el público. pero en los tribunales la multitud puede gozar de veras el crudo espectáculo de la discordia. a menudo demasiado en vano. en vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos. jueces o defensores. Casi siempre la participación no pasa de la superficie. Lo que allí se ve son las tristes consecuencias de la lucha "entre aquellos a quienes un muro y una fosa cercan".

en vez de castigo. careos: cosas todas ellas fáciles de decir. pero aquello (y la triste crónica de estos días ofrece algún ejemplo clamoroso de ello) es como buscar un alfiler en la arena de la playa. aunque acuda con urgencia. pero ¿serán ellos? En cuanto a los arrestados. el cliché de los llamados hombres de Estado que prometen a toda discusión del balance de la justicia que esta tendrá un desenvolvimiento rápido y seguro. o debe proceder. Por desgracia. o no puede menos de proceder. interrogatorios. si quien lo comete tuviese juicio. que exigen mucha paciencia. desgraciadamente. de la palabra misma "proceso". que desgraciadamente nos acechan continuamente a lo largo de nuestro camino. es un ejemplar de delito instantáneo. ¿Cuánto tiempo se necesitará para descubrir a los que tomaron parte en la riña? Supongamos que se los capture.II EL PROCESO PENAL El proceso penal sugiere la idea de la pena. en cambio. se escabullen los que reñían. un nuevo delito. como lo es el delito. la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir. la justicia. plantea un problema análogo al de la cuadratura del círculo. Más concretamente. en cambio. La premeditación. sino también esas perturbaciones menos graves del orden social. con pies de plomo. Cuando oímos decir que la justicia debe ser rápida. pero esa equivalencia disfraza la estructura profundamente diversa del uno y del otro: una diversidad que se manifiesta. El homicidio en riña. ante todo. Un ejemplo como este basta para demostrar cuáles son las primeras dificultades por las cuales el castigo. por ejemplo. la idea del delito. Y aunque uno confiese: sí. cuya equivalencia incluso restablece el orden social. por consiguiente. Preciso es tener el valor de decir. el juicio es la mayor dificultad que el hombre encuentra en su camino. también del proceso: quien va despacio. y si es rápida no es segura. incluso. porque es muy fácil equivocarse. no lo cometería. y esta. entre otras cosas. en cambio. Cuando el Señor nos dijo: no juzguéis. . al delito debe seguir la pena para que la gente se abstenga de cometer otros delitos y la misma persona que lo ha cometido pueda recuperar su libertad. va bien y va lejos. es en su esencia un juicio. en el plano temporal. Uno ha robado: he aquí el delito. el homicida no debería ser castigado. En esta simple fórmula el delito y el castigo se consideran como dos hechos equivalentes. el proceso penal se hace para castigar los delitos. se explican reflexionando que castigar quiere decir. El delito. lógicamente. dijimos. pero si se lo llama proceso es cabalmente para dar a entender que el juicio procede. dirá en nueve de cada diez veces. llega cuando todos han desaparecido. yo he sido quien ha disparado. Esta verdad trasciende. Pues bien. juzgar. después de todo. A propósito de lo cual recuérdese que no se castigan solamente los delitos. ciertos hurtos. un homicidio en riña o un hurto con destreza. Hay ciertos delitos largamente preparados. como el proceso civil corresponde al derecho civil. Por eso el proceso penal corresponde al derecho penal. reconocimientos. Precisamente porque los delitos perturban el orden y la sociedad necesita de orden. dar un paso después del otro. si es segura no es rápida. no puede ser rápido. pues de serlo. apenas escapa el muerto. pero difíciles de hacer. pero no sabemos juzgar. debe ponérsele en prisión: he ahí la pena. quiso precisamente decir: despacio. en materia de homicidio se habla a este respecto de premeditación. y se debe probar si es esto verdad. si es un carácter accidental del delito. he ahí una fórmula que se debe tomar con beneficio de inventario. nueve de cada diez dirán que no. el delito ocurre tan rápidamente que se puede decir de él que es instantáneo: por ejemplo. que es el dominio de sí. es un carácter esencial del castigo. en nueve de cada diez veces. ¿cómo se puede castigar a uno sin juzgarlo? El proceso penal. puede hacerse de prisa precisamente porque a menudo es sin juicio. pero si no lo hubiese matado yo a él. Pero. como dice la gente. él me hubiera matado a mí. incluso para castigar los crímenes. pero frecuentemente. la policía. pero un castigo sin juicio sería. pero como siempre ocurre. y con ella la capacidad de reprimir las tentaciones. Y esas exigencias. que se llaman contravenciones. entonces comienzan las investigaciones. Nuestra tragedia está en que no podemos actuar sin juzgar. Testimonios. en el juzgar. aproximadamente.

Y puede también ocurrir que no baste rehacerlo una sola vez. en una palabra. el proceso penal termina verdaderamente. audición del imputado. Pero la policía no basta. después de hecho. no tanto para castigar. Meditemos también acerca de estas dos hipótesis. hecha definitiva la condena. Y el juez. cuanto para saber si se debe castigar. es un proceso que no debiera haberse hecho. sin hablar de que no raras veces para su vida ello ha sido una tragedia. no hay otro camino más que el de volver a realizar la operación. Y el proceso . interrogatorio a los testigos. dura años y años. una de las cuales toma el nombre de instrucción y la otra el de debate. precisamente por agravar el sufrimiento y el daño del imputado. no ya saber sin más si debe o no castigar. se rehace. de un proceder. tiene que proceder con cautela: examen de las relaciones. ya termine en la condena o en la absolución. para darle una primera orientación. Ahora bien. sino si debe abrir a este fin una investigación pública. de los lugares. Volveremos a hablar de ello mejor más adelante. de las cosas. ella es un instrumento necesario. Ocurre en esta materia como en los cálculos matemáticos. y todos tienen la impresión de que ha terminado del mejor de los modos. Condenar no quiere decir. el proceso penal. las cuales sirven. cuando nada de esto debía hacerse con él. solo sirven. más que ordenar el castigo. aunque esta. ya se sabe. Unos disparos de pistola llaman la atención de la gente. después de todo. exime del error judicial. Se trata en honor a la verdad. después de estas explicaciones. Si no siempre. no se la debe encarar sino cuando se ofrecen serias probabilidades de culpabilidad en él. el drama no solo continúa sino que da la sensación de estar comenzando. sino sobre todo el sufrimiento de aquel a quien se lo imputó y a menudo hasta se lo encarceló. Solo que tampoco ese doble examen que se hace normalmente mediante la instrucción y el debate. que debiera saciarse ante todo con el proceso penal. pero insuficiente a los fines tanto de la prevención de los delitos como de su castigo. ocurre como en el teatro cuando al final del último acto cae el telón y se vacía la sala. pero se alza en otro: el primero se llama tribunal. dice que es cierto: ¿el qué? Una de estas dos cosas: o que el imputado es culpable o que el imputado es inocente. pero la verdad es que en este caso la máquina de la justicia ha trabajado con pérdida. si no una ruina. y no pocas veces dura toda la vida del condenado. cuando se cierra con la absolución. en virtud de la cual le será posible. la sed de justicia. cuando se pronuncia una condena contra el imputado. no solo el costo del trabajo realizado. decíamos. por lo menos.Detengámonos un poco. mientras que no ocurre así en el caso opuesto. salvo que asuma una cierta importancia. por no decir siempre. a lo dicho para describir un proceso penal se debe agregar que con frecuencia. el proceso penal se desdobla normalmente de lo que resultan dos fases distintas. De todos modos. con el cual el juez declara la certeza. la gente acude a la policía. el proceso en verdad está terminado. sí. después de ordenado. que. es decir. se correría el riesgo de castigar a inocentes. pero este. Más adelante veremos cuáles son las razones que aconsejan la publicidad del juicio penal. después de las indagaciones más urgentes. pero no sería exagerado decir que en el teatro de la justicia por el contrario. ya desde ahora. pues. no se extingue jamás. cuya meta parece señalada por un acto solemne. si bien este rehacerse no sea en todo igual a cuando se lo hizo por primera vez. y no se debe ocultar que no pocas veces es peligrosa. También en este caso la impresión es que. por lo menos en los casos más graves. la palabra "proceso" nos ha descubierto acaso un poco de su secreto. de no hacerlo así. la policía inicia sus investigaciones. Si es inocente. De cualquier modo. y la pérdida la constituyen. El sargento de los carabineros o el comisario de seguridad pública. las más de las veces este es el camino que se sigue en el proceso penal. He aquí por qué. inspección del cadáver. debe dejar paso al juez. muy frecuentemente. no tanto para estar seguros cuanto para reducir las probabilidades de error. de un caminar. como diremos mejor a continuación. y el proceso penal es como un fusil que muchas veces se encasilla cuando no suelta el tiro por la culata. de un recorrer un largo camino. el segundo penitenciaría. que puede ser tanto positivo (condena de un inocente) como negativo (absolución de un culpable). debe ser ejecutado. Desde ahora debéis comprender que la llamada absolución del imputado es la quiebra del proceso penal: un proceso penal que se resuelve con una tal sentencia. y la ejecución. Con la condena definitiva cae efectivamente el telón en uno de los teatros de la justicia.

se piensa que son. De acuerdo con los técnicos después del proceso de cognición. no es ya un lugar de dolor. los que se rebelan contra este absurdo. se han modificado estas ideas. sería absurdo que no se lo pudiera hacer también así respecto del alma. Se tiene la impresión de que. incluso poquísimos. entonces el camino se alegra. y si alguien lo sabe. se dice. por ejemplo. pero la verdad es que esos enfermos. . La gente los considera enfermos todavía. También aquí la gente tiene impresiones equivocadas. pero en cambio la cura del culpable prescrita por el juez con la sentencia de condena. al cabo. viene el proceso de ejecución. ha dicho el juez. dice este. la cárcel. decíamos. en cambio. cuando se resuelve con la condena. cuando la experiencia de la cura advierte al médico que el diagnóstico estaba equivocado. La condena. al transferirse del tribunal a la penitenciaría. puede él corregirlo. pero ¿ha terminado el cometido del médico cuando ha diagnosticado la enfermedad y prescrito la cura? Tampoco el oficio del juez queda cumplido cuando ha pronunciado la condena. dos fases de un mismo proceso. sino su curación? Si la cura no resulta. esta se niega a admitirlos. los rehuyen y rechazan. Por desgracia. como son dos fases de la medicina el diagnóstico y la cura. sin que nadie se preocupe por saber si se ha curado el enfermo ni cuál habrá de ser su suerte cuando se le haya dado de alta en el hospital. sería injusto negar un cierto progreso también en este sentido. como el hospital. se asemeja a la diagnosis del médico: un hombre está enfermo y se le debe curar. que igualmente. y así aquel retorno a la vida que ellos soñaron para cuando se les abrieran las puertas de la cárcel. cuando la pena infligida con la condena ha sido expiada. Las hay. se resuelve en una desilusión atroz. las curaciones son pocas. un hombre es culpable y debe ser castigado. termina de todos modos en el momento fijado. el proceso continúa su triste camino. es por desgracia irrevocable. el proceso penal ha fracasado en su objeto. Claro. pues si ellos se han hecho con la expiación idóneos para ser reincorporados a la sociedad. que debo tratar de rectificar. sin embargo. De todos modos. como cuando al frío del invierno sucede el calor de la primavera.sigue procediendo. salvo casos excepcionales. o como se dice. los demás no lo creen. Con esta diferencia por desgracia en daño de la cura del alma en comparación con la cura del cuerpo. que es el proceso penal. que sirve para conocer si un hombre es culpable o inocente. cuando se ha cumplido la condena el camino ha llegado por fin a la meta. Por eso cuando el enfermo se decide a recuperar la salud. naturalmente. Pero ¿cuál es la meta de la cura de un enfermo. temen su contagio. De esta manera. y son pocos. Hoy. últimamente. durante mucho tiempo se ha creído que la ejecución era algo muy diverso de la cognición y no tenía nada de común con el proceso. aun cuando parezca que ha conseguido su fin. ¿no se intenta otra? En cambio. la cura del delito. continúa su triste camino. nadie sabe si han curado siquiera. cuando curan.

Por eso litigiosidad y delincuencia son dos índices correlativos de incivilidad: cuando más civil o civilizado es un pueblo. La litis es. tiene interés en disponer del pan con que saciarse. No hay necesidad de agregar que la litis es una situación peligrosa para el orden social. entre hombres dotados de civilidad. que consiste en un comportamiento correlativo de los dos interesados: uno de ellos exige que tolere al otro y la satisfacción de su interés. Conflicto. Una tal situación no es aún la guerra entre ambos. Ese algo es el proceso. se opone. si fuesen enteramente civiles o civilizados. toma el nombre de litis o litigio. no según sus fuerzas. pero si bien se mira hay algo más hondo. Entre litis y delito. Civilitas es el modo de ser del civis o también de la civitas. queda sin satisfacer el interés del otro. menos delitos se cometen y menos litigios surgen en su seno. y a esa exigencia se la llama pretensión. del ciudadano y de la ciudad. de cum ire. que puede modificar la primera impresión. y viceversa. es decir. También desde este punto de vista surge un rayo de luz de la palabra: civis. un desacuerdo. el más fuerte se sacia y el otro continúa con hambre. El bacilo de la discordia es el conflicto de intereses. deriva. probablemente. de entendemos sobre el concepto de civilidad. . se dividirían el pan. se convierte en una lucha: en virtud de esta. es decir. Pero puede darse también un estado de ánimo del que no surja la lucha. un proceso incivil. y al proceso civil. podríamos llamar al proceso penal a fin de entendernos. si los tales son inciviles. surge el conflicto entre ellos. La civilidad no es. quiere ello decir que falta el acuerdo entre ellos. pues. ante todo. pero del que puede surgir de un momento a otro: uno de los dos quiere todo el pan para sí y el otro se opone a ello. Y vuelve a aflorar aquí el concepto aquel del acuerdo que ya dijimos es fundamental para el derecho. pues. lo llamaríamos civil porque se realiza inter cives. La litis no es todavía un delito. si son dos los que tienen hambre y el pan no basta más que para uno. que. en vez de tolerarlo. hay la misma diferencia que existe entre peligro y daño. ir o andar conjuntamente. a simple vista. Quien tiene hambre. del proceso penal. pero lo contiene en germen.III EL PROCESO CIVIL El proceso civil se distingue. Es asunto. en cambio. Elemento esencial del desacuerdo es un conflicto de intereses: si se satisface el interés del uno. Esta es la apariencia. Siendo el delito negación de la civilidad. pero si los hombres tienen necesidad del proceso. por un carácter negativo: no hay un delito. y la situación frente a la cual interviene. sino según sus necesidades. pero la contiene en potencia por lo cual se comprende que alguien o algo deba intervenir para evitarla. otra cosa que un andar de acuerdo. En cambio. pero el otro. que se llama civil porque todavía no ha surgido el delito que reclama la pena. Sobre este elemento sustancial se implanta un elemento formal.

por lo menos la apariencia de un delito. utiliza las dos fórmulas. pues. para representar esta diferencia. es la figura menos importante. o contencioso. el proceso opera a fin de que no se manifieste. que un proceso civil no se puede promover de oficio. de proceso contencioso y proceso voluntario. que tanto la pretensión como la oposición respondan a la justicia: o es justa la una o es justa la otra. A estas dos formas del proceso civil. componga a los litigantes en paz. o cuando el progenitor quiere realizar un negocio que excede de la administración ordinaria sobre los bienes de sus hijos menores. Por eso. no hay más que una apariencia de paz. o con más exactitud. que. en tales casos. a fines higiénicos y no terapéuticos. Por ejemplo. será uno que sostiene tener la propiedad de un poder que otro posee. Pero para cumplir con ese deber realiza a su vez y ordena realizar una serie de actos que constituyen un proceso. quien tiene precisamente el deber de impedir que se lleven a cabo si no responden a la justicia. por eso escapa fácilmente a la atención de quien no se ocupa de él. encontrando la senda de la justicia. . será uno que pretende ser hijo de otro. son raros los casos en los cuales la iniciativa puede partir de un magistrado del que hablaremos más adelante. la injusticia perturba el orden y la paz social. que tiene por tanto carácter preventivo. porque la injusticia es el bacilo de la discordia. esto es. Este medio es el proceso civil. cuanto un medio. El proceso penal se realiza aun cuando el que ha cometido un delito se reconoce culpable de él y admite que debe ser castigado. autorizaciones. lo que viene a ser lo mismo. si es injusta. como el proceso penal opera para combatir el delito. es acorde. no tanto que los litigantes se pongan de acuerdo. ese proceso. Ahora bien. es más compleja que la del proceso penal. el proceso civil puede operar. cuanto que el acuerdo sea justo. cuando alguien quiere adoptar a otro como hijo. La moral no aconseja nunca la vileza: resistir al comportamiento injusto del adversario no es contrario sino conforme a la moral. y que se llama ministerio público. que no ha llegado todavía a descubrir. El proceso civil. debe ser solicitado por quien en ello tenga interés. no se pone en movimiento. según él. En efecto. pues. o cuando el esposo quiere vender un bien dotal. pues. menos compleja de las dos. sino también para la prevención del litigio. o mejor la reacción del proceso civil. mientras ese otro niega ser su padre. mientras no se dé. No se debe creer. si no propiamente la existencia. De ahí que. El proceso civil voluntario. opera para combatir la litis. para eliminar el litigio. no es posible que ambos litigantes tengan razón. convalidaciones de ciertos actos respecto de los cuales es más grave el peligro de injusticia. o cuando varias personas quieren constituir entre sí una sociedad por acciones: esos actos no quedan válidamente realizados sin la intervención del juez. socialmente útil que uno de los dos se rinda a la voluntad del otro. Este último. que el uno reclama y el otro discute. el juez. serán dos vecinos que litigan acerca de una servidumbre de paso. cuanto la coordinación entre ellas. es harto conocido que en muchos casos se recurre al juez para obtener permisos. en que el egoísmo pone en desacuerdo a los hombres que se encuentran en conflicto de intereses. Por eso es necesario. vemos que se dirigen al juez para pedirle cada cual que le dé a él la razón y se la niegue al otro litigante. pero la ciencia jurídica. que se desarrolla en presencia de un litigio. no así el proceso civil.En la litis va siempre implícita una injusticia. a fin de promoverlo. será el vendedor de una mercadería que pide el pago del precio mientras el comprador quiere restituírsela porque. mucho menos claras. serán dos socios que no están de acuerdo acerca de la parte de utilidades que a cada uno de ellos le corresponde. tampoco en música un acorde que desentone. Sin embargo. por un contraste entre dos hombres o entre dos grupos de hombres. o una y otra solo son justas en parte. serán los herederos legítimos que afirman la nulidad del testamento a favor de un extraño mientras este está convencido de su validez. no solo para la represión. como se lo quiera llamar. El proceso civil contencioso se caracteriza. no tanto la distinción. mientras ese tal no quiere reconocer su propiedad. no sirva tanto un medio que impida a la litis que degenere en lucha abierta. no siendo evidentemente un proceso penal. Nosotros decimos. preventiva o represiva. no responde a la calidad pactada. y en mil casos más. En cambio. En todos estos casos. es el proceso represivo. cada uno de los cuales pretende tener razón o se queja de la injusticia del otro. no puede ser más que un proceso civil. Precisamente la actividad preventiva del proceso civil se da en presencia de ciertas situaciones que pueden propiciar la injusticia. Pero la acción. ya que la paz sin justicia no es paz. se podría dar genuinamente el nombre del proceso civil con litis o sin litis. La figura del proceso civil que más llama la atención del público.

entre las cuales ocupa el primer puesto la imperfección de la máquina procesal. que descubrir un delito. cuando se trata de contratos o en general de negocios lícitos y no de delitos. anda como una tortuga. procuran. cada uno de los cuales cree tener razón. Ellos la cargan a la cuenta de muchas otras causas. embrollar los papeles. Ninguno de ellos se resigna a dejar al otro la última palabra. difícilmente se resigna a ejecutar las órdenes del juez. Así.Naturalmente. y no decimos que no haya algo de verdad en sus quejas. Si una providencia del juez no responde a sus deseos cada cual busca todos los medios para hacer que se la revoque o modifique. Por otra parte. normalmente el que pide al juez que cambie el estado de las cosas (el acreedor que quiere ser pagado. como el proceso penal. tendrían que convencerse de que la culpa de su lentitud grava en gran parte sobre sus espaldas. en la exposición de sus razones. el que si pierde tendrá que pagar. de la fase de cognición a la fase de ejecución. Así el proceso se arrastra en medio de una maraña de dificultades que retardan su marcha. el comprador que pretende la entrega de la mercadería que se le debe). sino también la justicia civil. o en todo caso quiere vencer aunque no la tenga. pero se debe confesar también que aun cuando se eliminasen esas causas. en cambio. no se ocultará al juez como cuando tiene. los oímos frecuentemente quejarse de que la justicia no sea rápida. el propietario que quiere recuperar su fundo. esta dependencia de la iniciativa de los litigantes. Siempre están dispuestos a cargar la culpa a los demás y con facilidad olvidan sus propias responsabilidades. restituir o entregar. y entonces también el proceso civil debe proseguir pasando. tiene interés en lo contrario. en la exhibición de sus pruebas y en la presentación de sus reclamaciones. pero desgraciadamente los litigantes. sería la naturaleza de la litis la que retardara el paso de la justicia civil. La verdad es que si uno de los litigantes. cuando se trata de proceso contencioso. viene a ser una razón de que también el proceso civil. el otro. que constituye su fuerza motriz. agravan el costo y a menudo comprometen su resultado. como se dice y como veremos. y si no lo consigue. A primera vista puede parecer que la verdad. difícilmente pueden encontrar un límite en la proposición de sus demandas. tiene interés en que se proceda rápidamente. . como se suele decir. esté llamado a recorrer un lento y largo camino: no solo la justicia penal. aunque si se tomaran el trabajo de hacer un examen de conciencia.

para comprender cómo se hace un proceso. En fin de cuentas. aun para los no creyentes. De esta verdad conserva un recuerdo la historia al mostramos una primitiva coincidencia entre el juez y el sacerdote. En el aspecto cuantitativo. En Italia no existen actualmente jueces electivos. para hacer que entren en juicio aquellos que no lo tienen. son dos. en cuanto se consiente dentro de ciertos límites que provea al proceso civil un juez elegido por acuerdo entre las partes. del mismo rango que las ciencias naturales. el problema de la elección del juez. por sí. y esta es un atributo divino. haciendo del juicio de uno la regla de conducta de otros. no es exagerado decir que es el menos soluble de los problemas. no hubiera robado ni matado. pese al desprecio hacia las formas y los símbolos. ello responde a la necesidad de hacer visible la majestad. He aquí por qué. nos sitúa ante el más difícil de los problemas. Juez es. Si quien ha robado o matado hubiese sabido juzgar por sí. pues. Probablemente las soluciones. Todos están de acuerdo en reconocer que debiera ser juez el mejor. para serlo. en este aspecto. por decreto o por elección. para sustituir el juicio de uno al juicio de otro u otros. El proceso sirve. en primer lugar. y si los litigantes supiesen juzgar por sí mismos. para tener una idea del proceso: el juez. El que hace entrar en juicio. por ejemplo. aflora nuevamente la coincidencia original entre el juez y el sacerdote. Estos dispositivos son de dos tipos. en una palabra. ¿y quién ha poseído o quién poseerá una ciencia del juicio? En la raíz de esa intuición está. no litigarían. el que suministra a los otros que lo necesitan. si no lo tuviese. Desde el punto de vista cualitativo. Todo esto lo digo para hacer comprender una sola cosa. ¿cómo podría darlo a los demás? Se dice que tienen juicio los que saben juzgar. este es el principio del colegio judicial o del juez colegiado. particularmente en los procesos penales. según ciertos dispositivos que se conceptúan idóneos para hacer la elección. la palabra de Cristo: no juzguéis.IV EL JUEZ Tanto el proceso penal como el proceso civil nos ofrece una distinción entre quien juzga y quien es juzgado. pero los hay. la necesidad del proceso se debe a la incapacidad de alguien para juzgar. es decir. Debemos ahora meditar acerca de esta posición diversa. poniendo varios hombres a la vez. se realiza a la luz de estas ideas. se debe comprender. acerca de lo que debe hacerse o no hacerse. uno que tiene juicio. su juicio. según que la elección se haga desde arriba o desde abajo. juez. y en particular la ciencia del proceso. es el juez. Si supiesen qué quiere decir juzgar. Una forma de investidura electiva se puede contemplar en el arbitraje. entre un súbdito y un soberano. lleva el hábito solemne que llamamos toga. pero ¿cómo se encuentra al mejor? Cuando el derecho se ha separado de la religión y el proceso ha venido perdiendo su carácter sagrado. Y he aquí por qué la ciencia del derecho. debiera ser más que hombre: un hombre que se aproximara a Dios. en su aspecto cualitativo. Pero ¿dónde encontrar un hombre que sea más que hombre? El problema del proceso. en la vecina Suiza. Hoy la regla consiste en que el juez es elegido por el Estado. era todo el pueblo. se darían cuenta de que es lo mismo que ver en el futuro. pero el hombre es prisionero del tiempo y el juicio es una evasión imposible. Quienes dudaron y dudan todavía de que exista una ciencia verdadera y propia del derecho. Toda la obra de la humanidad en orden a la elección del juez. por ciertos órganos del Estado. que es uno de los caracteres peyorativos de la vida moderna. Basta penetrar en la sala de un tribunal para advertir que tal distinción se da entre uno que está arriba y otro que está abajo. Y puesto que el juicio es propio del hombre. Aun hoy todavía si el juez. . en el plano lógico. se trata de acrecentar la idoneidad del hombre. parece un rompecabezas. pues reconocerían por sí mismos la razón y la sinrazón. en sus orígenes. que pide a Dios y obtiene de Dios una capacidad superior a la de los demás hombres. ha pasado a ser el problema del órgano de la elección: el mejor debiera buscarlo el que tuviera la capacidad para elegir. tiene la intuición más o menos clara de esta verdad: la ciencia del derecho tendría que ser la ciencia del juicio. cómo se hace para juzgar. dependientes de los dos conceptos de la cualidad y de la cantidad. es decir.

al contrario. pero cualquiera se hace cargo de que el mayor rendimiento de la yunta está condicionado por el trabajo efectivo de cada uno de sus miembros. Los menos jóvenes. y no se puede decir que la reforma haya satisfecho gran cosa las exigencias de justicia respecto a lo que los franceses llaman les grandes crimes [los grandes delitos]. se prefiere el juez singular al colegiado. Naturalmente. El llamado colegio judicial o juez colegiado es. más que al lado. por ejemplo. La intuición originaria. a este respecto. incluso. Esta formación mixta del colegio encuentra su razón profunda. precisamente porque tanto el delito como el litigio interesan al orden social. o se espera conseguir por lo menos. en este sentido. como medios para el fin del cumplimiento de su altísima función. para los procesos penales o civiles de menor importancia. es preciso sumar varios hombres a la vez. entre quienes me escuchan. que debiera poseer mayores aptitudes para el juicio de las que posee en singular cada uno de los que lo integran. sino también en el peligro de que la costumbre de juzgar determine una especie de de deformación profesional que termine por embotar la sensibilidad del juez y con ella su capacidad de apreciar intuitivamente los valores humanos. Con este límite. aun en el día de hoy. el juez es elegido por el Estado en los Estados modernos. En el lenguaje corriente se continúa hablando. que está no obstante sometido de varias maneras a la autoridad del Estado. obtener de todos los miembros del colegio judicial una participación igual en el trabajo común. también el ejercicio de esta función pública se puede consentir a un particular. en cuanto al conocimiento del derecho para juzgar bien. los cuales a menudo se adaptan mal a la naturaleza del caso. en ciertos casos. responde su asistencia al juez de derecho en concepto de consultor. o si se quiere con esta excepción. las causas del derrumbamiento de un edificio o de la muerte de un hombre). a fin de garantizar su idoneidad. del cual la naturaleza de estas lecciones no nos permite una adecuada profundización. mientras que se reservaba a los técnicos la aplicación del derecho. la construcción de una especie de superhombre. sesionan predominantemente los llamados jueces populares o legos. en virtud de la cual queda investido de poderes y gravado con una obligación determinada. ya que solo se les encomendaba a ellos la comprobación de los hechos. además de los jueces técnicos. tanto el proceso penal como el proceso civil constituyen siempre una función del Estado. y el Estado no puede nunca permanecer indiferente respecto de él. La figura más interesante de formación colegiada del juez es la que toma el nombre de colegio heterogéneo. para poseer el juicio necesario para hacer justicia. un tipo de juez que existe. o sea de los jueces que son técnicos del derecho. ahora en cambio. y no es fácil. por exigencias técnicas además de razones psicológicas. Poniendo varios hombres juntos se consigue.No se debe creer que con ello se sustituya a la justicia del Estado por una justicia privada. de pericia y de . los jueces populares y los de derecho concurren con iguales poderes tanto a la comprobación de la culpabilidad como al castigo del culpable. no solo en la necesidad de la más diversa experiencia de la vida. en razón de que no todos los jueces reunidos en el colegio tienen una misma preparación técnica. llamados así por cuanto se prescinde en su elección de un tipo específico de cultura. para el cual se han intentado en el curso de la historia otras soluciones. recordarán que en un pasado no muy remoto la Corte de Assises ha experimentado una importante transformación: en el sentido de que en otro tiempo los jueces populares participaban en el juicio con funciones distintas de los jueces técnicos. por encima del juez singular. como también para suministrarle un criterio de justicia inmediato e independiente de los esquemas de la ley. mejor que la introducción del lego en el colegio judicial. la composición de una Corte de Apelación o de la Corte de Casación con la de la Corte de Assises: en esta. según la cual. Hemos esbozado así el planteamiento de un problema muy grave. en el sentido de que se considera que ofrece mayores garantías al feliz cumplimiento de su oficio. Compárese. pero solo en razón del mayor costo. En el fondo. El fenómeno es el mismo que aquel por el cual se uncen al arado una o más yuntas de bueyes en vez de un solo buey. es un funcionario del Estado vinculado a este por una relación de empleo. pero a esta necesidad. conserva su valor aun después de que se ha constituido poco a poco una técnica y sobre ella una ciencia del proceso. Ciertamente. la constitución colegial del juez se explica por la limitación de la mente humana por un lado y por su diversidad por el otro. una colaboración de los legos con los técnicos del derecho es necesaria tanto para resolver problemas técnicos distintos de los que se refieren al derecho (para indagar.

. son las figuras principales que constituyen un grupo de empleados del Estado que. a suministrar las noticias que son necesarias para procurar al juez la presencia y colaboración de personas respecto de las cuales. se llama oficio. singular o colegiado. con la cual se transfiere simplemente al proceso una práctica muy útil y difundida en la vida: quien tiene que resolver en asuntos de gran importancia. El juez. juntamente con el secretario y el oficial judicial. y por el carácter específico de los mismos. esto es. a formar los documentos que constituyen la prueba de él. e igualmente el tribunal de menores o el tribunal militar se distinguen del tribunal ordinario. pide consejo a uno o más hombres cuya experiencia y prudencia estima. tiene él que actuar. por ejemplo. el tribunal de Roma del tribunal de Nápoles o de Milán. sino a todos los procesos necesarios para administrar justicia de acuerdo con las exigencias de un determinado sector de población. dos figuras bien conocidas. mientras que es constante la exigencia de que sea ayudado por otros respecto a las formas de actividad inferior que responden a las llamadas funciones de orden.peritos. no bastarían para constituir un oficio que tiene que proveer. que son la del secretario y la del oficial judicial. e incluso es una asistencia de la cual no siempre tiene necesidad. según la terminología burocrática. singular o colegiado. o sea. por otra parte. es fácil ver que la distribución se hace en sentido horizontal y en sentido vertical. así se distinguen. se denomina oficio judicial. un secretario o un oficial judicial. o perito. simplemente se sirve de ellos como se serviría de un apoyo en un paso peligroso del camino. Así. y por otra parte un juez. De ahí que veamos que en Italia hay diversos tribunales constituidos en las diversas capitales de departamentos. la idea del consejo y del consejero. Si al conjunto de los asuntos y de los litigios se atribuye un cierto volumen. un solo oficio judicial sería insuficiente para todo el territorio del Estado. vemos en primera línea. al punto de que entre los varios oficios deben distribuirse los cometidos según un plano que da lugar al instituto de la competencia judicial. en el conjunto de los oficios se dejan sentir las exigencias que plantea la especialización en orden a las diversas materias de los asuntos y de los litigios que se presentan al juicio. no es la única asistencia necesaria al juez en su difícil actuación. secretarios y oficiales judiciales. la República de San Marino. por otra. no a un solo proceso. o en concurso de las cuales. sin que con ello delegue en ellos su juicio. de cada tribunal forman parte jueces. Salvo los casos de ordenamientos relativos a unidades políticas de menores dimensiones (como sería. y también de las diversas funciones que al respecto se ven obligados los jueces a ejercer. al lado de él. por la estabilidad de sus cometidos. esto es. o algún cantón de la Confederación helvética). y que. pero esta fórmula no expresa tan exactamente como la otra. Esta del consultor. como se quiera decir. y el segundo a la notificación. en un número superior a los que bastarían para la gestión de un proceso singular. adscrito el primero particularmente a la documentación de los actos del proceso. principalmente en razón del territorio o en razón de la función. por ejemplo. en la circunscripción de Roma el tribunal se distingue de la Corte de Apelación o de la Corte de Casación. Por otra parte.

Cuando se trata de delito se distinguen por una razón sustancial: uno es el que actúa. frente a él. si se encuentra un cadáver y hay razón para sospechar que la muerte proviene de delito. o en general en el proceso voluntario. el proceso penal se complica con un proceso civil. como justificable. Con estas reflexiones el nombre de parte aparece expresivo y feliz. no se trata de dar razón o negarla a uno con respecto al otro. así como el hombre antes de nacer tiene una vida intrauterina. el agredido no comparece como parte. ¿El o los? Se perfila a este propósito una diferencia que parece distinguir el proceso penal del proceso civil. cuando se trata de litigio. La estructura del proceso contencioso permite entender por qué los que deben ser juzgados se llaman partes. la noción de parte? La parte es el resultado de una división: el prius de la parte es un todo que se divide. en alto. o puede ser al menos. se hacen las indagaciones preliminares que tienden a establecer ante todo las causas de la muerte. cuyo concepto está estrechamente vinculado al de litigio. es decir el ofendido. resulta de una división. las cosas que le ha quitado. Pero. aquellos sobre quienes se debe juzgar son siempre dos: no puede el juez dar razón a uno de ellos sin negársela al otro. en el proceso penal el juicio atañe solamente al imputado. En el proceso penal. está sobre. mientras que el proceso voluntario es. Cuando además del imputado hay también la llamada parte civil. en este último. pues. En cambio. como dijimos. entra en escena con el nombre de parte civit La parte en el proceso penal toma el nombre de imputado. Sobre el fondo del proceso las partes son. así también ocurre en el proceso penal. para entendernos. y viceversa. pues. con la imputación. La noción de parte está. es decir. aun cuando el progenitor pida autorización para vender un bien del hijo menor o el esposo para vender un bien dotal. y en todo caso resarcirle por los daños. ¿Qué tiene que ver con el proceso. que también el imputado. si resulta que se trata de homicidio. . Abajo. y otro es el que sufre la acción. y de ahí que la diferencia entre proceso penal y proceso civil. no habría ni litigios ni delitos si los hombres no se dividiesen. si viviesen en paz formarían una unidad. que a su vez es el presupuesto psicológico del proceso. se consiente que el juez penal juzgue también acerca de ello. pero también el delito. sino de un proceso mixto. y también la otra parte. si se pone mayor atención. dijimos. puesto que quien ha cometido un delito debe no solo sufrir la pena sino restituir también a quien lo ha sufrido. frente al juez. Pero. siempre dos. El criterio de la distinción es común: agresor y agredido. y en caso afirmativo lo castigue. se advierte que esa diferencia no tanto distingue al proceso penal del proceso civil. la distinción se funda en la iniciativa: una de las dos partes pretende y la otra resiste a la pretensión. esto es.V LAS PARTES El juez es soberano. y precisamente por ello el proceso penal pertenece a la primera de estas dos categorías: por ejemplo. sea una parte. sea únicamente en el sentido de que en este último las partes comparecen en escena. como al proceso voluntario del proceso contencioso. quién pudo haberlo cometido. está el que debe ser juzgado. que el proceso contencioso es esencialmente bilateral. vinculada a la de discordia. antes de formular la imputación se realizan ciertos actos preparatorios de ella: por ejemplo. entre proceso voluntario y proceso contencioso. condene también al culpable a la restitución y al resarcimiento por el daño. Se comprende. una de ellas queda entre bastidores. Entonces. uno es el ofensor y otro el ofendido. en el cual se mezcla el penal con el civil. que cuando declara la certeza del delito y aplica la pena. unilateral. por tanto. por tanto. que es un nombre extraño y un poco misterioso. Imputado es aquel que es sometido al proceso penal a fin de que el juez compruebe si ha cometido o no un delito. Los litigantes son partes porque están divididos. pero. por eso el proceso contencioso es respecto del proceso voluntario un proceso de partes. y en segundo lugar. Podríamos decir. mientras que en el proceso penal. acto propio del juez por el cual afirma que es probable que tal haya cometido un delito. El proceso penal nace. y en general con el derecho. en cambio. no se trata ya de proceso penal puro. o más genéricamente. en la cátedra.

particularmente según el ordenamiento italiano. pero pueden darse hombres que no sean personas y personas que no sean hombres. Esto. Actor o demandado. aunque por lo común actúa la policía judicial. invita o demanda. el concepto de parte está doblemente limitado respecto de él. vendido o arrendado. así como acreedor o deudor de una suma. En cambio. En esta fase puede intervenir el oficio judicial. sino del discernimiento. y es demandado aquel respecto del cual se demanda el juicio.. no importa. el aspecto más delicado del problema de la personalidad. y en tal caso. No puede ser imputado. no eran los esclavos. y se llama. en cambio. Mientras que imputado se llega a ser a consecuencia de aquel acto del juez que hemos visto es la imputación. o sea el reconocimiento de la personalidad no ya a hombres. por lo menos en su normalidad. Puesto que el proceso penal solo se hace para certificar y actuar la responsabilidad penal. precisamente porque toma la iniciativa de la actuación. Puesto que todo hombre. y . no entra en existencia un proceso penal verdadero y propio. se refiere a un aspecto sumamente delicado del ordenamiento jurídico. expresa una de las diferencias más destacadas entre el proceso penal y el proceso civil. Un niño de menos de nueve años o un enfermo mental no puede haber cometido un delito. pueden ser hombres aunque no sean personas o personas aunque no sean hombres. imputado puede ser quien no sea penalmente imputable solo con la condición de que se ignore en el momento de la imputación que él no es imputable y el proceso se haga para saber si lo es o no. en cuanto se encame en ellos uno de los intereses comprometidos en el litigio. Hombre y persona no son la misma cosa. presentarse ante el juez juntamente con el actor. la cualidad de actor o demandado depende de una iniciativa de las partes. de un modo de ser de ese mismo grupo según la realidad. como los infantes y los enfermos mentales. Personas. es decir de una vida espiritual autónoma a un grupo de hombres y no a un hombre singular. que según el ordenamiento vigente no tengan todavía respecto de él una posición de verdaderos y propios auxiliares. puesto que el reconocimiento de la personalidad ocurre mediante la atribución de la capacidad jurídica. Las partes adoptan en el proceso civil el nombre de actor y demandado. en una fase de la civilidad o civilización casi totalmente superada. diré que la vida del espíritu se resuelve en la libertad). sino porque esta no les era reconocida (a propósito de lo cual. el cual no se puede establecer más que en el proceso y por medio del proceso. que en un principio puede provocar una impresión desconcertante. se los llama entonces incapaces. puesto que el proceso civil se hace para reprimir o para prevenir una litis. aunque no podamos desarrollar este concepto. El problema de las personas jurídicas constituye. está abolida la esclavitud. porque no es penalmente imputable. se dan hombres a los cuales no se les reconoce la personalidad. una sociedad comercial puede haber comprado. y en particular preparan su intervención. Estos colaboran sin duda con el juez. a fin de que el uno y el otro puedan ser juzgados. La fórmula que hace poco he empleado: imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona. Imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona.pero mientras no haya un indicio en lugar de la simple posibilidad. Pero puede darse también la situación inversa. que atañe a la personalidad. constituida por empleados del Estado pertenecientes a una rama distinta de la administración pública. sino a grupos de hombres que son considerados por el derecho como un solo hombre. el concepto de parte respecto de él se extiende a todos los hombres aunque no sean personas y a todas las personas aunque no sean hombres. y se lo llama así porque se le pide. así. el segundo a la vida espiritual. en el lenguaje jurídico corriente se habla de personas jurídicas en lugar de personas físicas. como no puede ser penalmente imputable una persona jurídica (por ejemplo. no porque no tuviesen una vida espiritual. Así. en cambio. un niño menor de nueve años o un enfermo mental. tiene una vida espiritual además de la vida física (normalmente ambos conceptos coinciden). y naturalmente no podemos hacer aquí más que esbozarlo: baste indicar que su nudo más apretado es si la atribución de la personalidad. el primero de estos conceptos se refiere a la vida física. pero puede ser propietario de una cosa. como decíamos. igualmente. y actor o demandado puede ser un hombre aunque no sea persona o una persona aunque no sea un hombre. Hoy. Actor es propiamente aquella de las partes que pide al juez el juicio. constituye una ficción del derecho o el reconocimiento. a su vez. puede ser imputado un niño entre los nueve y los catorce años porque su imputabilidad depende no exclusivamente de la edad. sin embargo. una sociedad comercial).

quiere significar la materia del juicio. antes era una cosa pendiente de juicio. Los juristas dicen a este propósito que el juicio del juez tiene fuerza ejecutiva. Por eso. personas acerca de las cuales se debe emitir un juicio) y ser juzgados quiere decir tener que prestar obediencia al juicio del juez. sino solamente en cuanto lo sufren. Otra es la cuestión sobre si y cómo. y la parte desaparece frente al todo. Por eso las partes deben someterse y obedecer al juicio del juez. no en cuanto actúan en el proceso. no es un juicio cualquiera. pues. El juez tiene en su mano la balanza y la espada. y una vez que ha sido juzgada. La ley dice: el marido solo puede vender un bien dotal en caso de necesidad o de utilidad evidente. según la ley. en cuanto son juzgados. y el juez dice: Comelio ha librado una letra de cambio a Mevio. La ley dice: quien roba. no se puede equivocar. el enfermo mental o la persona jurídica pueda hacer valer sus derechos ante el juez. quienquiera que sea padre debe mantener y educar al hijo menor. la espada sirve para constreñir. con los modos que veremos. que antes del juicio era incierta y en virtud del juicio se ha convertido en cierta. el menor. de modo que aquel a quien se lo dirige pueda seguirlo o no. y el juez dice: Cayo es padre del menor de edad Sempronio. la parte puede contradecir a otra parte. tal cual se forma. Ello es como si en la ley estuviese escrito: Ticio debe ser castigado. en esta fórmula. es un juicio que tiene la fuerza de un mandato. aunque una de las partes se oponga a ello. ya que aquí las partes solo se consideran en su posición de personas acerca de las cuales se debe emitir el juicio. La ley dice: el padre debe mantener y educar al hijo menor de edad. el juez se habrá equivocado pero su equivocación es irrelevante porque el juez. debe ir a prisión. y por tanto lo castigo. ello es como si en la ley estuviese escrito: Cayo debe mantener y educar a Sempronio. cuando al deudor le exige el juez que pague la letra de cambio. es un mandato específico dirigido a la parte o partes respecto de las cuales se lo pronuncia. del juicio pronunciado por el juez con la fórmula de cosa juzgada: cosa. ello es como si la ley dijese: Comelio debe pagar a Mevio el importe consignado en la letra de cambio. pero no al juez. Los juristas expresan esta eficacia. cual si estuviese escrito en la ley.encontrarse comprometida en una litis referente a uno de tales contratos. y después ha venido a ser una cosa juzgada. representa al todo. alguien interviene para hacerlo ejecutar por la fuerza. y el juez dice: es necesario o manifiestamente útil que Juliano venda el fundo entregado en dote por su esposa. Pero esto es un asunto del que por el momento no debemos tratar. Por eso. según le parezca bien o mal. quienquiera que sea esposo donatario puede vender un bien dotal en caso de necesidad o de utilidad evidente). antiguamente se decía resiudicata pro veritate habetur [la cosa juzgada vale como verdad]. La ley dice: quien ha librado una letra de cambio debe pagarla a su vencimiento. y quieren decir con ello que. quienquiera que esté obligado cambiariamente debe pagar al vencimiento la suma indicada en la letra de cambio. en particular. el mandato genérico de la ley (quienquiera que robe debe ser castigado. cuando el ladrón ha sido condenado. es decir la posición de la parte o de las partes. si no paga se le quitan tantos bienes cuantos sean necesarios para traducirlos en el dinero necesario para el pago. Ser juzgables (es decir. ello es como si estuviese escrito en la ley que Juliano puede vender aquel fundo. aunque las partes no se presten a ejecutarlo. cuando el juez ha ordenado la trascripción de una venta. Aquí reaparece el sentido profundo de la palabra parte: el juez. si la balanza no basta para persuadir. . y el juez dice: Ticio ha robado. el conservador de las hipotecas (registrador de la propiedad) la transcribe sin más. de grado o por fuerza. es el proceso. El juicio del juez. frente a las partes. no se puede ya discutir sobre ella. es decir. no tiene el simple valor de un consejo. El juicio del juez transforma. es castigado.

adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho. dentro de ciertos límites. es decir que ha pasado ya o que es todavía futuro. Estar cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto. Teniendo en cuenta el significado más amplio de representación. tales medios merecen. mediante la cual no se evoca algo que no ha ocurrido todavía. en una máxima probabilidad. Todo modo de ser del mundo exterior puede constituir una prueba. Cornelio ha librado o no una letra a Mevio. el hecho desconocido ha ocurrido a su vez o no. y se puede hablar en este sentido de una representación fantástica. es necesario ver otros hechos de los cuales. según la experiencia. precisamente. El historiador escruta en el pasado para saber cómo ocurrieron las cosas. que es la más antigua y constituye aún la . Toma y conservación de las pruebas de los delitos constituyen los cometidos principales de la policía judicial. Esencial a este objeto es el concepto de representación. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar. Precisamente porque las pruebas son un modo de ser de hombres y de cosas y ese modo de ser está sujeto a continua mutación. ante todo en el juez una actividad perceptiva: debe aguzar la vista y el oído y estar muy atento a mirar y escuchar algo. Para estar ciertos de un hecho que no se ha visto. El juez o el oficial de policía que corre junto a un herido caído en la calle. si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar. observa con todo cuidado el hombre y el arma que encuentra al lado de él. concebida en sus términos más estrictos y acaso no suficientes. se encuentra ante una hipótesis. según las cuales las pruebas se dividen en pruebas representativas y pruebas indicativas o indiciarias. es decir. el nombre de medios representativos. precisamente. en otras palabras. pruebas reales. o más exactamente juicios de existencia. ya que representar no quiere decir otra cosa que hacer presente algo que no está presente. El juicio de existencia exige. no sabe cómo ocurrieron las cosas. Un hecho ha ocurrido o no. Por eso la actividad del juez exige una constante y paciente atención sobre los hombres y sobre las cosas que están en relación con el hecho desconocido que se le pide que declare cierto. sino testigo y si decide. Ticio ha robado o no. acerca de la cual trataré de ser lo más claro que me sea posible. una de las primeras precauciones en materia de pruebas es su toma lo más inmediatamente que sea posible. si lo supiese. Los juicios que él pronuncia. Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado. no es todo lo que se debe decir de él. que ocupa en la lógica un puesto de primer plano. convierte la hipótesis en tesis. sensaciones análogas a las que determinaría el hecho evocado. son por tanto juicios de realidad. El juez. la cual llega en ocasiones a anticipar el futuro. En el estado actual de la técnica podemos hablar de una representación directa y de una representación indirecta. Los hechos que el juez mira o escucha se llaman pruebas. Pero la que nos interesa a nosotros es la representación del pasado. Es esta una distinción de suma importancia. y su conservación en una forma que puedan prestarse a observaciones posteriores. las cuales consisten en el modo de ser de una cosa. Cayo ha engendrado o no a Sempronio. un proceso no se puede hacer sin pruebas. pero lo cierto es que el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia. si han ocurrido. Esta evocación se realiza a través de medios sensibles. idóneos para provocar. las cuales consisten en el modo de ser de un hombre. la literatura policial ha hecho del dominio público estas nociones. Al decir hombres y cosas. la certeza se resuelve. no sería juez.VI LAS PRUEBAS Se ha dicho que el juez hace historia. se la puede referir también al futuro. juicios históricos. La representación indirecta. Pruebas personales. al principio. he sugerido una primera distinción en el inmenso cúmulo y variedad de las pruebas. certificando ese hecho. La palabra misma muestra la importancia que tiene para la teoría de las pruebas la noción del presente. pues. en rigor. o mejor el de la historiografía. El estado de una persona o de una cosa puede servir de prueba en dos formas diferentes. se pueda decir que. sino algo ya acaecido.

Tanto los documentos como los testimonios pueden provenir de las personas mismas que tienen en el proceso posición de parte. el cual describe lo que percibió. bien por las partes mismas que los realizan. bien por un documentador público. En este aspecto se advierte una diferencia muy conocida entre proceso civil y proceso penal. según sean naturales o artificiales: las pruebas indicativas naturales se denominan indicios. las nuevas técnicas representativas. pero está ausente la persona cuyo testimonio refiere la declaración. según que la actividad del representador se despliegue en presencia o en ausencia del hecho representado. el testimonio puede adaptarse con más ductilidad a las exigencias del juez. se usa a menudo también en sentido estricto. al punto de que en el lenguaje corriente de los juristas. y en vía totalmente excepcional. y a un modernísimos. la cual. Un ejemplar de representación indirecta es la narración de un testigo. refiere haber cometido un delito). para indicar solamente al tercero narrador. los hechos que deben ser declarados ciertos en el proceso. con exclusión de las partes. pero a medida que se perfecciona la técnica representativa. las cuales. a diferencia de las representativas. testamentos y similares. La representación indirecta que hasta los tiempos modernos. Tales pruebas se distinguen en dos categorías. acuerdos. pueden no estar del todo previstas. En este último los hechos que hay que certificar son típicamente hechos ilícitos. que en la mayoría de los casos se sustraen a la documentación. consienten que se disponga su representación. su testimonio toma el nombre de confesión. De acuerdo con este criterio. Cuando una parte narra hechos contrarios a su interés (por ejemplo. o de documentos públicos u oficiales. Y ya hemos indicado la razón por la cual el documento sirve preferentemente en orden al proceso civil y el testimonio en orden al proceso penal. Los testimonios. pero por otra parte. Por lo común los documentos se forman mediante la escritura. sirviéndose de las reglas sacadas de la experiencia. y el documento es una cosa que narra. crece y crecerá el número de casos en que el proceso podrá disponer de pruebas representativas directas. ocurren sin la presencia de los instrumentos necesarios para su registro. las artificiales toman el nombre de señales. documento y escritura son palabras que se emplean indistintamente. Ejemplares de representación directa son un disco fonográfico o una fotografía. en el segundo ocurre lo contrario: está presente el juez. en particular protege de los peligros de infidelidad de la memoria del hombre. el testigo forma el testimonio mientras el juez lo escucha: en el primer caso está presente el declarante. Según se trate de una o de otra hipótesis se habla de documentos privados. la palabra testimonio. se lleva a cabo de dos modos diversos. en sentido amplio. en particular por un notario. como de otras personas. pero comienza a asomar también en los procesos la documentación directa en la forma de la fotografía. la disponibilidad de pruebas representativas se limita de ordinario a la representación indirecta. por tanto. Este criterio distintivo aclara los méritos y deméritos de cada uno de estos dos tipos de representación: el documento garantiza la fidelidad de las pruebas. Puesto que. se distingue la representación documental de la representación testimonial. no sugieren inmediatamente la imagen del hecho que se quiere certificar y. y en ausencia o en presencia de aquel o de aquellos a quienes debe ser representado el hecho. mientras que el delito se realiza en condiciones que muy raras veces. se hace a través de la mente del hombre. sino por medio de la razón. el testigo es una persona. contratos. La representación directa se obtiene mediante cosas capaces de registrar los aspectos ópticos o acústicos de los hechos y reproducirlos. era la única representación conocida. que por lo común en el momento mismo en que se realizan son documentados. y cuando se piensa en ello se adoptan. no actúan a través de la fantasía. naturalmente. También estos dos tipos de pruebas indicativas sirven en . mientras que en el proceso civil se comprueba que son frecuentemente actos lícitos. se distinguen. en testimonios de la parte y testimonios del tercero. por tanto. El notario forma el documento mientras alguien le declara su voluntad.regla del proceso. argumenta de ellas la existencia o inexistencia del hecho en sí. en el momento en que se forma el documento. por lo común. pues solo de ciertos negocios civiles se piensa en el momento de realizarlos en formar la prueba. Las pruebas indicativas. sin embargo. Dicho en términos empíricos. pero está ausente el juez. de la fonografia y hasta de la cinematografía.

que exigen del juez atención. se corre el riesgo de cometer una injusticia. Pero es esta una situación sumamente penosa: no se puede pronunciar una condena penal contra alguien sin estar ciertos de su culpabilidad. En particular debe el juez interrogar a las partes y a los testigos. deben ser en primer lugar percibidas por el juez. se trata de actividades de grandísima importancia. ya porque la fidelidad del relato depende de la atención del testigo en el momento en que acaecieron los hechos narrados. especialmente en orden a la prueba testifical. sirve una preparación técnica inspirada en la rama de la psicología que es la psicología judicial. Las pruebas. determinan desgraciadamente en el ánimo del testigo sugestiones nocivas. a menudo. aunque le falta en gran parte la idoneidad del medio y cuyo rendimiento. la tortura olvida que no es suprimiendo. además. Las pruebas debieran ser como faros que iluminaran su camino en la oscuridad del pasado. pero que en realidad se entrecruzan en forma casi indisoluble. con mayor o menor energía. manchas de sangre en las ropas de alguien. Ahora bien. estado del cadáver que sirve para establecer el tiempo de la muerte. aun al gran público. Tal es el principio . repito. mucho más. Tales actividades culminan en la llamada crítica de las pruebas. así también los medios técnicos recientemente hallados a fin de obrar sobre el espíritu del testigo a través de su cuerpo. huellas de lucha. marcas. interpretar su narración y estimar su veracidad. el contraste entre las partes y la presencia del público. Son. En efecto. donde el aparato exterior. son ineficaces y peligrosos. estas. determinó en tiempos lejanos. sobre todo.diversa medida para el proceso penal o para el proceso civil. se ha considerado siempre como mal menor el absolver a un culpable. No hay otro camino. así como leer los documentos. sagacidad. En el proceso civil figuran frecuentemente sellos. sino el camino de la inteligencia. La experiencia del proceso. un instituto al que antiguamente. como lo es casi siempre. Son estos los casos en que el proceso fracasa en su objeto. La necesidad y el esfuerzo para extraer de las partes y de los testigos la verdad. que el de elegir el mal menor. cualquiera que sea el tipo a que pertenezcan. ya porque. en el supuesto de incertidumbre. que las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa. enseña. y en el segundo las señales. que son otros tantos ejemplares de la señal. en tales casos. impresiones digitales. el despacho del juez instructor que la sala del debate. pero desgraciadamente peligrosa. En todo caso. antes que condenar a un inocente. presionan sobre él y lo inducen. La verdad es que el testimonio es una prueba indispensable. los intereses que juegan en tomo a las partes. de su memoria. y acaso hoy tampoco. No hay otro camino para obtener del testigo todo lo que puede dar. pero frecuentemente ese camino queda en sombras. Como la tortura. una costumbre que desgraciadamente ha resucitado en tiempos recientes. a la reticencia y al engaño. Entre otras cosas. y en segundo lugar valoradas por él. pero es igualmente injusto también absolverlo sin la certeza de que no haya cometido el delito o de que no hubiera contraído la deuda. contraseñas. que debe ser percibida y valorada con extrema cautela. acerca de la cual. en el primero prevalecen los indicios. de la paciencia de quien lo interroga en un ambiente sereno. ¿Qué hacer en tales casos? Es necesario juzgar. Sin embargo. se debe juzgar. por la razón misma que determina en el uno y en el otro el predominio del testimonio o del documento. etc. falta la nobleza del fin. La justicia no puede reconocer su impotencia. es en todo caso inferior a su costo. como se puede obtener aquella comunicación espiritual a la que se confía únicamente el buen fin del testimonio. mientras que en el proceso penal toman gran importancia ciertos modos de ser de las personas o de las cosas mediante los cuales se pueden reconstruir pacientemente los hechos que se quiere certificar: heridas en el cuerpo de la víctima y de las cuales se puede argüir la causa de la muerte o la naturaleza del arma. de sus condiciones psíquicas en el momento en que hace la narración. dos formas de actividad entre las cuales se debe distinguir a los fines teóricos. De cualquier modo que sea. ni condenarlo a que pague una deuda sin estar ciertos de que es deudor. sino únicamente excitando la libertad del hombre. experiencia y paciencia. la interrogación de las partes y de los testigos se guía a medida que se suceden las impresiones que el juez recibe acerca de la exactitud y sinceridad de sus relatos. de la humanidad.

su demanda debe ser rechazada. cuando tengamos que hablar del contradictorio. Los juristas formulan este principio diciendo que la parte tiene la carga de suministrar las pruebas de los hechos de los cuales depende el efecto jurídico que pide al juez que constituya o certifique. que es el más delicado de los dispositivos del proceso. Esta fórmula se aclarará mejor más adelante. Si no las suministra. La duda se resuelve en favor de aquel a quien la existencia del hecho incierto irrogaría perjuicio.que los juristas denominan del favor rei. .

si las pruebas sirven para buscar en el pasado. las razones ayudan al juez para penetrar el secreto del futuro. es la razón. Lo que lo guía. La fuerza que le sirve para subir. al hacer algo. Tal era. es una razón. ha tenido razón o no. que ofrece a los jueces. De cualquier modo. es ciertamente un historiador. obrando como lo ha hecho. el fin de la verificación no es otro que el de prever las consecuencias de las propias acciones. mientras cumple con este su cometido: "io mi son un che quando — amore spira noto. La equidad. y. pero incompleta. la diferencia fundamental entre el juicio de existencia y el juicio de valor es precisamente que el primero concierne al pasado y el segundo atañe al futuro. el juez tiene que dirigirse al futuro. es uno que no se fía de la intuición. es la belleza de aquella cumbre que resplandece a lo lejos. Hay casos. la ciencia del bien y del mal que él lleva en sí. Ahora bien. Cuando se dice que el juez es un historiador. Las razones son aquellos centelleos de verdad que fulguran ensu mente y pronto se desvanecen. Es verdad que la ciencia del bien y del mal es el fruto prohibido a los hombres. ¿está bien o mal? Y según este libre juicio se le consentía establecer libremente sus consecuencias. ha hecho bien o mal. son. por consiguiente debe restituir e ir a la cárcel. de su acción. Ahora bien. el que razona. el llamado juez de equidad. en el gran salón del palacio real de los Borbones. por consiguiente. Cayo ha engendrado a Sempronio. El juez debería decir de sí. antes de juzgar. El juicio del juez. después del juicio histórico. El sentido de la justicia. donde tiene su sede la Corte de Apelación de Nápoles. Claro. en su segunda fase. El juez de equidad no tiene otro guía que su conciencia: es decir. e a quel modo. en que la demanda que corresponde al juicio crítico o juicio de valor. sino que la verifica cautelosamente. El nexo que de ahí surge entre el juicio y la plegaria. se hace referencia a las que serán las consecuencias. pero no es fácil expresar de otro modo ciertas verdades sublimes. es la justicia del caso singular. existe y está en uso todavía la Cappella della Sommaria. La razón. tiene que ponderar su valor. se planteaba al juez simplemente así: lo que según el juicio histórico ha acaecido. después de haber establecido lo que ha sido. es una de las fases o de los aspectos de la mente humana. a los fines modestos de estas conversaciones baste saber que la inteligencia consigue mediante el juicio un resultado provisional y para ratificarlo se necesita de la razón: la una procede en avanzada. después de haber verificado la existencia de un hecho. cuando se dice que Ticio. y la otra sigue precavidaEl hombre razonable.— che detta dentro vo significando". por consiguiente. tiene que pronunciar el juicio crítico. Tiene. tiene que establecer lo que será: Ticio ha robado. que son buenas o malas según que haya de seguirse de ellas un bien o un mal. en saber si una parte. y él llama razón a cada paso que da en su camino. razón el que sabe usar de su razón. y a menudo se extravía y se destroza las manos. que es la fase crítica. La justicia es como una roca situada en la cima de un monte: el hombre no tiene alas para llegar hasta ella volando. debe restituirlo. cada rayo que le llega de aquella fuente. el inestimable viático de la . y es todavía. Ahora bien. pues. Su distinción respecto de la inteligencia no es fácil de señalar. así se aclara el significado del modo de decir. y. ventajosas o nocivas. Este concepto de la razón y de las razones exige para su esclarecimiento un poco de paciencia. lo que lo eleva. formas poéticas de decir. pero precisamente por eso el juez debería ser más que un hombre y pedir a Dios la gracia de superar su humanidad. que posee innato en su corazón. en virtud del cual la razón se opone a la sinrazón. y había más en el pasado. pero no solo un historiador.VII LAS RAZONES En dos palabras: después de haber remontado el curso del tiempo hurgando en el pasado. en mil colores. ha dicho un gran jurisconsulto italiano. No hay un cuchillo capaz de separar la razón de la sinrazón. lo único que puede hacer es abrirse paso fatigosamente hacia ella escalando las laderas. encuentra todavía expresión en cierto momento. lo que lo atrae. se resuelve en último análisis. estas. se refracta. como todos saben. Cornelio ha obtenido dinero en préstamo de Mevio. dice un gran escritor italiano. se da de él una definición exacta. como la luz a través de un prisma. debe mantenerlo y educarlo.

son objeto. Algo hemos dicho de ello en el curso de las lecciones precedentes. el juez no solo debe tener un conocimiento profundo de ello. en su realidad. son tentaciones contra las cuales no tiene el juez otra defensa que la paciencia y la humildad. incluso a la fantasía. para darme a entender) se convierten en las razones del juicio crítico. La verdadera diferencia entre juicio de equidad y juicio de derecho atañe al buscador de las razones. Las razones. como se quiera decir. las normas jurídicas. es decir el caso previsto por la ley. más pobre no podría ser la hipótesis del hecho: nos pone frente a dos personas. como las pruebas. a diferencia de las pruebas que pertenecen a la realidad física. la luz. pero sobre este punto fundamental la insistencia nunca será excesiva. la orgullosa convicción de haber comprendido. ni para el juicio del juez es menos necesaria una tal disposición. lo que se exige al juez es la atención. exigen del juez la misma actividad. Transferidas al plano del proceso. en otros términos. La conciencia no es más que un espejo. porque ellas están formuladas por la ley. como dice la misma palabra. como las pruebas. cuando juzga según equidad. Cuando el juez no es libre para juzgar según equidad. el homicida y el muerto. no medio de conocimiento. Pero esta. por eso conviene abrir bien los ojos para leerlas y los oídos para escucharlas. Solo que. Por último. El juez de derecho. a propósito de la ley y del juicio. o artículos de la ley. no busca ya en su conciencia las razones del juicio crítico. ni el que ha de decidir logra seleccionar las razones. pero es una descripción sumaria o genérica. el fastidio de leer y de escuchar. una tal fórmula podría inducir a engaño si encontrar las razones en sí mismo se entiende en el sentido de que la conciencia sea la fuente de ellas. Una vez que ha encontrado o cree haber encontrado la norma referente al caso. del juez de equidad. pero también en el primer caso los códigos se asemejan a los grandes emporios comerciales. Las leyes del derecho suponen un hecho y extraen de él ciertas consecuencias: si alguien roba. están hechas con palabras ellas también. Unas y otras. encuentre el juez las razones en sí mismo. no le bastará la preparación doctrinal. si alguien contrae una deuda. sino que refleja. La hipótesis del hecho o fattispecie [hecho específico] y se resuelve en la descripción de un hecho. con no menor atención que la necesaria para examinar un documento o un testimonio. etc. no al mundo de las ideas. y cuando juzga según el derecho las encuentre fuera de sí. sin edad. El art. sin rostro. en los cuales no es fácil que el adquirente encuentre lo que necesita. tienen que ser valoradas. Para orientarse en el laberinto de los códigos. encuentra él las razones formuladas ya en el legislador. Si el médico no tiene lo que se llama ojo clínico. que toma el nombre de interpretación de la ley. exactamente como lo haría el testigo. Sin fantasía o imaginación. debe él interrogarlo con atención. formada con pocos caracteres. entre las pruebas y las razones. No se debe exagerar la diferencia entre los dos casos creyendo que. Las normas jurídicas están en parte recogidas en los códigos y en parte dispersas en los actos legislativos. y aun sobre la simetría. sobre Cómo nace el derecho. para servir al juicio de existencia o al juicio de valor. Por minuciosa que . es tan rico. En el curso precedente. Pero es esta una expresión oscura que se debe aclarar a fin de que los discípulos se hagan cargo de lo que es en realidad el proceso. Permítaseme insistir sobre la analogía. se lo constriñe a pagarla. a diferencia del juez de equidad. el hecho. El deseo de correr. sin sexo.oración. pertenecen a la realidad. 575 del Código Penal dice: "quien ocasiona la muerte de un hombre". también las razones. las normas jurídicas (los artículos del código. en cambio. lo mismo que las pruebas. es una figura hoy casi totalmente desaparecida del panorama moderno del proceso. traté de explicar por qué al lado y por encima del juez actúa cada vez más el legislador. sino que debe poseer la perspicacia que le permita captar de una mirada la semejanza entre el hecho que ha conseguido establecer y la hipótesis. Alguien le habla a él a través de la norma. hija de la paciencia. es una mediación: el juez tiene que situarse entre la ley y el hecho. se le inflige un castigo. Aquí. las razones están en el campo de la realidad metafísica. que resulta francamente indescriptible. el cual no engendra. Esta actividad de búsqueda compromete mucho más a la inteligencia que a la razón. ni el instructor consigue encontrar las pruebas. La interpretación. Las razones deben en primer lugar ser buscadas. y esta es una operación más difícil y delicada todavía. que en un caso es el juez mismo y en el otro lo es el legislador.

pero precisamente porque se los confecciona en serie. Por eso no le basta al juez la ciencia sin el auxilio del arte. sufren una transformación en virtud de la cual no es razón tanto la norma en sí como el encuentro entre la norma y el hecho. sino porque la ley atañe precisamente a tu caso. no obraría. mientras el sastre puede corregir el traje de confección. Por eso el juez es el Cireneo del derecho. Interpreta la ley también el profesor que trata de esclarecer sus fórmulas a los escolares. toda descripción de él lo empobrece y. el cometido del juez. para categorías enteras de casos. En ello está la mediación a que poco antes me he referido. la ley es abstracta y el hecho es concreto. Debe hacer justicia de tal modo que la ley encaje perfectamente en el caso singular. El juez. al juez no se le consiente que pueda corregir la ley. Pero el cometido del juez. como lo hace el intérprete de una partitura musical al convertir en sonidos los signos con que el compositor expresó su idea. Quienes me escuchan no podrán reprimir a este respecto un movimiento de extrañeza. pues en el tribunal se hace sentir mucho más que en la escuela el contraste entre la pobreza de la ley y la riqueza de la vida. y viceversa. necesitan por igual de certidumbre y de justicia. como ya lo dijimos. no habiendo sido promulgada en relación con un caso concreto. no quiere decir solamente: te condeno porque una ley castiga el hurto. es frecuentemente un cometido imposible. Por otra parte. por lo menos cuando es juez de derecho.sea. Suele llamarse interpretación también a la explicación de la norma jurídica. y en ello está su necesidad. La ley se asemeja a un traje de confección. y no es un modo de decir incorrecto. para vivir en sociedad. está hecha para gobernar los casos concretos. . que el juez debiera transformar en un traje a medida. pero incomparablemente más intensa es la mediación que el juez realiza entre el legislador y las partes con la interpretación judicial. En una palabra. pero certidumbre y justicia no se pueden obtener a la vez: toda concesión a la justicia perjudica a la certidumbre. lo deforma. si no se convirtiese en ley especial en cada caso. por tanto. pero no dispone de los medios necesarios para hacerlo. es difícil que lo vistan tan perfectamente como lo vestiría un traje hecho a medida. la ley. y precisamente en el terreno del proceso es donde se manifiesta su imperfección. al convertirse en razones en el plano del proceso. Estas reflexiones nos permiten comprender cómo las normas jurídicas. puede no responder con perfecta justicia a las exigencias del caso concreto. La ley. consiste en transformar la ley dictada en general. debe tender un puente entre la ley y el hecho. pues. Precisamente en esa conversión de la ley general en la ley especial culminan la necesidad y la dificultad del cometido del juez. aunque general. La verdad es que los hombres. En rigor. o sea la capacidad de la norma para gobernar el hecho o la idoneidad del hecho para ser gobernado por la norma. por lo menos cuando es juez de derecho. en una ley especial para este caso particular. por consiguiente. Los trajes de confección se hacen para que cada uno de ellos vista a un hombre determinado. cuando el juez dice: yo te condeno porque has robado. Todo ordenamiento jurídico es un compromiso entre las dos exigencias opuestas. Infortunadamente.

los defensores se distinguen en abogados y procuradores. que podemos dejar de lado. cuando el proceso es voluntario. Según una distribución de tareas. tendenciosa. aspira a la condena del deudor. soporta el daño de que el juez no puede tomarla en cuenta. tiene que esmerarse en procurar al juez los medios necesarios para que se le dé la razón. tal como se nos aparece. el defecto de ser parcial: cada una de ellas obra a fin de descubrir no toda la verdad. se le conceda el beneficio del patrocinio gratuito. tiene derecho al pago de una merced o. esto es. en . suministrándole razones y pruebas. este defecto se corrige con la colaboración de la parte contraria. Es natural. lo que hace posible y útil dicha colaboración es el contradictorio. están sometidos a una disciplina. la experiencia ha elaborado un dispositivo que le ayude. a su vez. puesto que esta tiene interés en descubrir la otra parte de la verdad. quien pretende ser acreedor. de carga de la prueba. que la parte ofrezca al juez las pruebas y las razones que considere idóneas para determinar la solución por él deseada. Hasta aquí el contradictorio. posible. Este no parece. De aquí la conveniencia de que las partes sean estimuladas a colaborar con el juez. el interés de las partes se convierte en carga. las partes actúan por medio de ciertos técnicos a los cuales se les da el nombre de defensores. que los han vivido. entre otras cosas. al menos en los procesos de mayor importancia. El principio de la carga de la prueba tiene la ventaja de imprimir el máximo de energía a la actividad de las partes. en reciprocidad con el servicio prestado. un oficio público. en primer lugar del doctorado en jurisprudencia. Por eso. sin embargo. pero ejercen igualmente. como se suele decir. pero también el inconveniente de paralizar la actividad del juez en aquellos casos en que podría hacerlo por sí. Así vemos en el proceso. y haya superado ciertos exámenes. los defensores prestan su servicio en virtud de un contrato con la parte que se llama contrato de patrocinio y pertenece a la gran familia del contrato de trabajo: por tanto. para cuya eficacia se necesita de una cierta preparación técnica y de un cierto dominio de sí: dos cualidades de que raramente están dotadas las partes. combatir la una contra la otra. además. y este. Estos no son. están naturalmente más informadas que él. en el sentido de que si la parte no ofrece una prueba o una razón. puesto que corre el riesgo de dejarse llevar por su propia dinámica. el defensor. cada una de las partes debe presentar las pruebas de los hechos de los cuales depende que el juez le dé la razón. su dependencia del contradictorio se limita a la indagación de los hechos. Pero si la colaboración de una parte es parcial o en otros términos. Siendo esto así. empleados del Estado. por lo común. el proceso contencioso. como los jueces. de manera que termina por hacer que salte la chispa de la verdad. de los cuales las partes. a este fin están inscritos en un registro al que no llega sino quien esté provisto de ciertos títulos. por tanto. entonces la parte. y por tanto se desarrolla en relación con una sola parte: así ocurre en primer lugar. salvo que a la parte. ni deben ser. de unos honorarios. Este dispositivo tiende a procurarle la colaboración de las partes. que no consigue llenarlo por sí solo. a que se lo absuelva. como los jueces. si bien en régimen privado. Conviene partir del principio de que cada una de las partes tiene interés en que el proceso concluya de un modo determinado: el imputado tiende a ser absuelto. Precisamente porque no son. El contradictorio se desenvuelve a la manera de un diálogo. en cambio. De aquí una colaboración de las partes con el juez. chocando los pedernales.VIII EL CONTRADICTORIO Tan difícil es el cometido del juez. por lo cual. lo cual se obtiene mediante la prohibición al juez de buscarlas por sí mismo. cuando se encuentre en condiciones de pobreza. que tiene. supone lo que hemos llamado el proceso de partes. empleados del Estado. son ellas inexpertas y están dominadas por la pasión. por eso no se la ha adoptado en todo caso ni nunca del todo. por tanto. en particular. lo mismo en materia de pruebas que de razones. sino aquel tanto de verdad que a ella le conviene. el juez es siempre libre tanto en la crítica de las pruebas como en la búsqueda y valoración de las razones. En este sentido se habla. a las partes.

El proceso civil. Se podría decir: el contradictorio existe porque existen el actor y el demandado. naturalmente. el Estado. pues. como los jueces. quién se la proponga. pero resulta hoy de una importante innovación introducida en el Código Procesal Penal a principios del presente siglo. se acostumbra a decir ciertamente que representa al Estado o a la sociedad. por eso al juez penal no se le prohíbe. En este. y por tanto dependen de ellas. En el proceso civil la defensa del contumaz es inconcebible. sino que castiga. pero para superarla debe proponérsela. no puede faltar el defensor. sino de un proceso mixto. debe haber. ello quiere decir que el defensor es hoy dependiente del imputado. El Estado no acusa. en el proceso penal. el defensor penal no está en el mismo plano que el defensor civil. En una palabra. Al contrario. Para saber si el imputado es . El proceso penal. cada uno de nosotros necesita del otro: tal es la necesidad del diálogo. opera con un contradictorio natural. No podemos aprehender la verdad sino en pequeñas dosis: cada razón contiene una dosis de verdad. pertenece. Ministerio público y defensor son partes que sirven al proceso. El juez debe superar la duda. que corre el riesgo de extraviar al juez en vez de ayudarlo. para nosotros la verdad se fragmenta en las razones.el proceso penal. Esto no quita que el imputado. Para comprender esto se debe partir de la función que tiene la duda en la investigación de la verdad. si contra el imputado está la parte civil. y nada más. Es ahora esta pareja. o más bien a su defensor. el ministerio público no hace las veces de nadie. como en principio al juez civil en el proceso contencioso. el proceso penal. en efecto. diríamos. La duda es una expresión de la limitación de la mente humana. al orden judicial. una pareja ciertamente análoga a la pareja actor-demandado. el ministerio público y el defensor existen porque debe existir el contradictorio. como lo hace el demandado en el proceso civil. mientras que el defensor del imputado no está en modo alguno obligado a hacer y decir lo que este quiera. Por otra parte. oponiéndose al imputado. no puede menos de tener razón. pero existe entre ellas una diferencia que tenemos que precisar. más que entre el actor y el demandado en persona se desarrolla entre los defensores del uno y del otro. es la de integrar el contradictorio. ciertamente. la iniciativa en orden a la indagación de los hechos. pues. cuando se admitió la defensa del imputado contumaz (así se denomina a la parte que no se presenta ante el juez). Cada uno de nosotros solo llega a descubrir una parte de la verdad. No olvidemos que duda. si se me permite hablar burdamente. entre otras cosas. y para proponerla no basta uno solo. un duelo? Retorna aquí la metáfora de los dos pedernales de cuyo choque salta la chispa. con un contradictorio artificial. ya he hecho notar que no nos hallamos en presencia de un proceso penal puro. El Código de Procedimiento Penal dice que es una parte. como la luz en los colores. Este último debe representar el interés de la parte que lo ha nombrado. También el ministerio público y el defensor forman. como duelo. Se trata ahora de comprender bien en qué consiste ese servicio. ofreciéndole pruebas y razones. Con él se restablece el contradictorio. También en el proceso civil el diálogo. no hay otra parte que el imputado. penal y civil. en cambio. esté o no presente el imputado. la que debe ocupar nuestra atención. del ministerio público y del defensor. pero el Código de Procedimiento Civil lo distingue de la parte verdadera y propia. el proceso sirve a las partes y las partes sirven al proceso. en efecto cuando no hay parte civil el juez pronuncia su sentencia respecto de aquel. Una idea similar afloró cuando contrapuse a las partes naturales el ministerio público como una parte artificial. unas veces relevante y otras desdeñable. pero estos hacen las veces de las partes. Se debe ponerle otra para que pueda mantenerse en equilibrio: a este oficio sirve el ministerio público. viene de duo (dos). El ministerio público es la figura más ambigua del proceso. colabore con el juez. Pero su función original. pero de este modo se hace de él un duplicado del juez. mientras que al ministerio público se la quita cuando no acoge sus conclusiones. no se sirven del proceso. Entre ministerio público y defensor ¿no se desarrolla. pues. se sostiene sobre una pierna solamente. pero la suya es una colaboración unilateral. por eso en cada uno de nosotros la verdad está mezclada con el error y para depurarla. La diferencia entre defensor civil y defensor penal no está todavía del todo desarrollada según la costumbre vigente. Una pareja análoga a la del actor y del demandado en el proceso civil.

en forma análoga al ministerio público. por lo común tienen el uno y el otro el mismo interés en desvincularse recíprocamente. los técnicos dicen en tal caso que es un sustituto procesal. Si ese actor pobre tiene un acreedor más rico que él. aunque no solo para esto. Supongamos que esté litigando un pobre diablo para que se lo reconozca heredero de un gran patrimonio y su adversario. Podría ocurrir también que aquel pobre diablo. una parte en sentido instrumental. en cuanto actúa. por lo menos en cuanto sea contencioso. la ley le consiente que intervenga en el proceso para reforzar la defensa de su deudor. el juez necesita que uno lo acuse y otro lo defienda. que es y no es la de la parte. de intervención accesoria. en recuperar su crédito. disponga de amplios medios para su defensa: entonces el contradictorio exige una cierta igualdad económica entre los contradictores. en realidad. en cambio. Los técnicos hablan a este propósito de intervención por adhesión. Ministerio público y defensor han sido creados para esto. no existe entre ellos un verdadero contraste de intereses. e instrumentales en cuanto actúan en el proceso. Las partes sirven al proceso combatiéndose entre sí. el cual de lo contrario. esto es. lo busca proveer de un buen patrocinio. lo mismo que el interventor por adhesión. sino iniciar el proceso en vez de él. en el proceso civil puede operar una parte instrumental diversa del ministerio público. no osase reivindicar la herencia. Pero se le reconoce carácter y oficio de parte en sentido instrumental. sin embargo. con la única diferencia de que este opera por un interés público y el acreedor. pues. ya que en él existen las dos partes con sus respectivos defensores. y en muchos otros análogos. que para que sea eficaz. interesado naturalmente en su victoria. él no puede saber si tiene razón la acusación o la defensa sin escuchar a la una y a la otra. Materiales son en cuanto sufren el proceso. A primera vista parecería que no hubiera necesidad de él en el proceso civil. por falta de medios. en su propio interés particular. El ministerio público es el prototipo de la parte puramente instrumental. En lenguaje técnico se distinguen las partes materiales de las partes instrumentales. La asistencia judicial a los pobres está por desgracia no tan bien regulada como su asistencia sanitaria. pero se dan casos en que no se puede fiar demasiado del contradictorio entre actor y demandado. sustituírsele como parte actora. no solo intervenir al lado de él.culpable o inocente. puesto que. por ignorancia o por inercia. es como cualquiera lo ve. y por eso se dice de él que es un tercero. de ahí lo ambiguo de su figura. sea oportuna la intervención del ministerio público a fin de reforzar el contradictorio también en el proceso civil. También el sustituto procesal. como la parte material en el proceso. El acreedor no sería una parte en sentido material. en tal caso la ley permite a su acreedor. no en sentido material. El ministerio público no opera solamente en el proceso penal. según el sentido que se atribuya a esta palabra. se comprende que en tal caso. . sin ser un sujeto del litigio o del negocio. es uno de los sujetos del contradictorio. Piénsese en el caso de dos cónyuges uno de los cuales quiera hacer que se declare la certeza contra el otro de la nulidad del matrimonio. que posee la herencia. Por otra parte. o más propiamente. Y con esto el concepto de parte se ha desdoblado. andaría mal sobre una sola pierna. por más provisto que estuviese de buenas pruebas o de buenas razones.

También en materia penal. el juez no puede hacer un proceso si no es solicitado para ello. Esta última. el cual juzga de los delitos menos graves. de difamación. de ordinario. Ni siquiera el juez penal puede. En efecto. en materia de injuria. sino al mismo tiempo un requerimiento de la parte en sentido sustancial. salvo que se trate de ciertos delitos cuyo castigo no se admite sino en cuanto lo exija la persona ofendida.IX LA INTRODUCCIÓN También el proceso tiene su vida. la simple noticia de un delito. es decir. Uno no puede ignorar si tiene o no tiene un crédito. como al médico se dirige el enfermo. como la denuncia. uno tras otro. quien ha cometido un delito podría dirigirse al juez. La iniciativa del proceso está encomendada a una parte. por ejemplo. será oportuno detener la atención ante todo en la primera fase. en el papel ocurre lo mismo. pueden ocasionar a la parte lesionada un escándalo que se debe evitar. si su deudor le paga o no. por lo menos de ordinario. la apertura del proceso es una introducción en el sentido de que alguien llama a la puerta del juez y le pide justicia. No se trata de un acto. en fin de cuentas. mientras que uno puede dirigirse al juez civil pidiéndole que declare la certeza de que no existe una deuda de su parte respecto a otro que se jacta. En materia civil está en vigor el principio de la demanda de parte. con la diferencia de que mientras la iniciativa del proceso civil puede tomarla indiferentemente una parte u otra. en cambio. en que sin ella el proceso penal no podría ser promovido. de relación. Si queremos. ni aun siquiera que se hicieran indagaciones para hacer que resultara que ciertas sospechas que corren a su cargo son infundadas. de corrupción de menores. Por esto ciertos procesos. pero estamos lejos todavía de este grado de civilización. y el juez lo introduce cerca de sí. esto es. del primero de los cuales nos estamos ahora ocupando. si su inquilino no quiere devolverle la casa al vencer el arrendamiento. Estos actos tienden a poner al ministerio público en condiciones de asumir la iniciativa del proceso. tanto si el proceso es contencioso como si es voluntario. etc. Pero el ministerio público. Si esta le llega de un particular. un interesado. y se distingue de la denuncia precisamente. Todo el proceso es un camino que se recorre a pasos singulares. . no sabe nada de un delito que no le atañe. esto ocurre casi siempre porque el proceso penal tiene naturalmente sus inconvenientes debidos sobre todo a la publicidad. pues. observar su historia. de asuntos suyos. el ministerio público. se desarrolla y se cierra. distingamos en él varios sectores. La primera duda para resolver es esta: ¿Si ocurriese ante sus ojos podría el juez iniciar sin más el proceso? En principio la respuesta es negativa. Una tal diferencia está justificada solo hasta cierto punto. Si el derecho penal fuese hoy lo que debiera ser y se tuviese de la pena un concepto verdaderamente medicinal. sino de una fase. se encuentra en orden a esta iniciativa en una posición muy distinta de la posición de la parte en el proceso civil. necesario para la introducción del proceso.. para estudiarlo. precisamente porque no es una parte en sentido sustancial. ya que se trata. Esta exigencia toma el nombre de querella. constituye excepción a esta regla únicamente el pretor. su principio y su fin: se abre. se habla de denuncia. la del proceso penal pertenece solo al acusador. El delito o la litis es un hecho que no se manifiesta sino excepcionalmente ante los ojos del juez. por eso la ley regula y hasta estimula los modos como se le da la noticia. antes o después. y para ello tiene el poder de juzgar sin iniciativa del ministerio público. abrir la puerta si no ha llamado a ella el ministerio público. Una persona no podría pedir que se la castigara. si de un oficial público. está siempre informada de la necesidad del proceso. pero no son necesarios a ese objeto. de parte. de adulterio. de ser su acreedor. es decir al ministerio público. Este principio se expresa por medio de una fórmula antigua: neprocedat iudex ex officio [no proceda el juez de oficio]. La querella no es. si de quien ejerce una profesión sanitaria. pues. tanto en materia civil como en materia penal. en cambio. llamada introducción.

por lo menos en el proceso contencioso: el actor demanda que se condene al demandado a pagarle la deuda o a devolverle el fundo. un poco por razones dependientes de su naturaleza. Se tendría que decir que esta decisión coincide con la imputación. sino también acerca de su autor. el ministerio público. el juez puede proceder sin el requerimiento de él. relación o querella. y a la cual no se le puede reconocer más que un carácter preparatorio. a su vez. al menos en cuanto se trate de proceso de partes. en otros términos. En tal caso el proceso se introduce igualmente en contumacia del demandado. o porque nada tiene que oponer a la demanda del actor. interés en provocar la decisión. o sea. o que se informe. según el modo de decir de la ley. que incide profundamente sobre la estructura de los dos tipos procesales. se trata para él de decidir si debe tomar o no la iniciativa del proceso. el verdadero acto introductorio del proceso civil es la demanda de las partes. No se puede decir. aunque el deudor no pague. que contiene a la vez la demanda dirigida al juez y la invitación a la otra parte a que comparezca ante el juez para oír un juicio sobre dicha demanda. pues. la introducción ocurre cuando las partes. la palabra contumacia indica la no comparecencia de una parte ante el juez. considerando fundada la noticia del delito. Esto no quiere decir que una noticia. la que invita y la invitada. si esta verificación le da un resultado negativo. no tiene el derecho sino el deber de promover la acción penal. él no es libre de hacerlo. ha introducido una modificación profunda en la estructura. en tal caso. sin embargo. una vez llevada a cabo la instrucción. Mucho menos claras son las líneas de la introducción del proceso penal. después de intimada la citación. sino también en cuanto al modo de introducir el proceso: esta diferencia atañe al contradictorio. si el demandado tiene. Una profunda diferencia entre proceso penal y proceso civil se nota. parte. verificar su atendibilidad. el demandado. deba siempre terminar en un proceso. pero la verdad es que la imputación supone una noticia fundada. es decir de proceso contencioso. y un poco por imperfecciones técnicas que todavía ensombrecen su estructura. o por cualquier otra razón. que constituye la segunda fase del desarrollo del proceso. demanda que se rechace la demanda del adversario. Es una particularidad técnica. proceso penal un acto que corresponda a la constitución de las partes o al menos de una parte ante el juez.Cuando. En todo caso la citación es un acto con el cual. Esta norma. que primero se proponga la demanda al juez y se invite luego a la otra parte a comparecer ante él para exponer sus razones en tomo a la demanda a él propuesta. que constituye una novedad reciente en el régimen del proceso penal italiano. Ordinariamente se trata de demandas opuestas. mientras que en el proceso penal la instauración del contradictorio se hace más adelante. se presentan ante el juez y le proponen sus demandas. de ordinario. en que se resuelve la introducción del proceso civil. el proceso se hace en contumacia del actor. no solo acerca del delito. que el proceso penal se introduzca con la noticia del delito de que hemos hablado recientemente. deciden proceder. puede también ocurrir que. no hay en el. a la otra parte sobre la demanda que se va a proponer y se le dirija la invitación a que comparezca. naturalmente. Es de experiencia común que el proceso civil. La citación es un acto complejo. no comparezca el actor. si el juez no está de acuerdo acerca de ello. . pero no se excluye que alguna vez el demandado se adhiera a la demanda del actor. no tanto se introduce cuanto se prepara el proceso. en cambio. en cambio. de la cual hemos hablado ya. Precisamente en el proceso civil lo primero que se debe hacer es posibilitar al contradictorio. en particular una denuncia. sin embargo. se inicia con un acto que toma el nombre de citación. por lo demás. Puede también ocurrir que a pesar de la citación no comparezca el demandado. Tratemos de aclarar esta diferencia. como es libre la parte en asumir la iniciativa del proceso civil: un acreedor. el proceso se inicia aun sin requerimiento del ministerio público. si le parece que la noticia del delito es atendible. en realidad. no de gran relieve. puesto que no se puede decir que también el proceso penal debe ser promovido por la parte y concretamente por el ministerio público. se puede abstener por razones de conveniencia o de caridad de llamarlo a juicio. Ahora bien. la noticia se arroja al cesto de los papeles. previa denuncia. el ministerio público llega a conocimiento de un hecho que puede constituir delito. el ministerio público debe. se archiva. no solo en cuanto a la iniciativa. El proceso penal comienza verdaderamente cuando el ministerio público o el juez. el ministerio público debe en todo caso dar cuenta al juez y obtener de él el consentimiento para archivar.

pero no se sabe quién lo ha cometido. es decir. por así decirlo.Ahora bien. en tales casos se hace el proceso penal. En ocasiones el proceso penal tiene una introducción formal: así ocurre. pero. no se puede hacer una imputación. o cuando. en cambio. o por lo menos no se crea que se lo ha descubierto. según el modo de decir habitual. considera que debe hacerse el proceso. el juez. hay casos en que es probable y hasta seguro que se ha cometido un delito (por ejemplo. pedido el ministerio público el archivo. no siempre la hace el juez. cuando el ministerio público requiere al juez a que proceda. según el régimen vigente. por el simple hecho de que el ministerio público. habiendo. en vez de archivar la denuncia. contra ignorados. en desacuerdo con él. la instrucción penal. de modo que puede ocurrir que se abra el proceso penal. mientras no se descubre al autor. sin un acto formal. clandestinamente. como lo veremos en la lección próxima. lleve a cabo actos de instrucción. que se ha matado a un hombre). . por ejemplo.

un homicidio. Puede suceder. pero también es instrucción en cuanto en él se asumen las pruebas. hay reservas. aquí debiera encontrar su puesto. En el proceso civil. casi siempre se ocultan en la oscuridad. el juez. como cometido exclusivo de esta fase intermedia. según lo he insinuado. que es por otra parte en verdad su cometido fundamental. Esto explica por qué en lo penal. crecerían desmesuradamente el costo y la duración de los procesos. sino que muchas veces se infiere un daño irreparable al individuo y a la sociedad. debe ser el mismo juez quien luego decide. no pocas veces los hechos se presentan a plena luz. paciente y difícil trabajo. pero cuanto más difícil es la investigación. en ocasiones las sospechas recaen sobre un inocente. pero la regla es el sentido de una estructura más compleja de la instrucción en materia penal. el proceso de interdicción o el proceso de paternidad) y hay procesos penales sin fase preliminar (tal es el llamado proceso directísimo). pues. y dificilísima cuando por una parte hay que comprender en ella tanto el proceso civil como el proceso penal. La fase preliminar. Hay a menudo. que ocupa la fase intermedia del proceso. se comprende. la instrucción se desdobla en comparación con el proceso civil. al parecer. y toda iniciativa supone y estimula el interés de quien la toma. se distingue la instrucción de la discusión: la primera sirve para recoger las pruebas. Una de estas es de naturaleza económica y atañe al juez colegiado: se dice fácilmente que si varios jueces deben juzgar a la vez. cuando se trata de una muerte accidental). pero las pruebas y las razones no se encuentran dispuestas y prontas. pero. A la asunción de las pruebas procede. y la segunda para elaborar las razones. naturalmente. especialmente en el proceso penal. la provisión de las pruebas y de las razones. La exposición ordenada de lo que ocurre en esta fase. y en particular los testimonios. Me contentaré con decir que. conviene que vea él con sus ojos. otras cosas que hacer entre la introducción y la decisión. en el proceso penal. Recoger las pruebas. el proceso continúa en una segunda fase que se llama debate. en caso contrarío. es siempre difícil. pues. A veces se cree ver un delito allí donde no lo hay (por ejemplo. todos ellos deben ver. No es posible incluso que ello se haga sin algún sacrificio en el terreno de la exactitud y de la integridad de la materia. dista mucho de ser cosa fácil. mientras el colegio está ocupado en la instrucción de un proceso. Si a la instrucción hubiese de proveer el colegio entero. la instrucción debe proceder de ordinario con pies de plomo. pues. que en razón de estas dificultades. Si tiene que persuadirse él mismo. sirve precisamente para un examen superficial de la sospecha de la cual nace el proceso. a la cual se da el nombre de instrucción en sentido estricto. Y. los oficios judiciales están sobrecargados de procesos civiles y penales. Pero hay otro aspecto del problema más delicado todavía: la instrucción no puede menos que comprometer la iniciativa del juez que a ella procede. Consideraré. Se trata. en una fase preliminar y una fase definitiva. entonces. tanto más cuanto que el error judicial cuesta caro. En el proceso penal se entiende. de una verdad manifiesta. pero tanto los límites impuestos a mi curso Como su carácter. corriendo así el riesgo de perder la frialdad necesaria para valorar críticamente su resultado. si es infundada. el proceso aborta con lo que se llama la absolución del imputado en sede instructoria. también naturalmente la duración. oír y tocar. por lo común. necesita de pruebas y de razones. entre otras cosas. según la distinción ya conocida entre pruebas y razones. que son un aspecto del proceso tan delicado como desacreditado. sin embargo. la exposición de los incidentes. oiga con sus oídos y toque con sus manos. por desgracia.X LA INSTRUCCIÓN El proceso se hace para obtener un juicio. y por otra debe hacerse comprender de un público no preparado. me obligan a dejarlos de lado. por fuerza tienen que esperar los demás. son ellas el fruto de un largo. más se apasiona el juez en ella. que se siga desde el principio una falsa pista. Cuando un imputado termina por ser absuelto. a fin de ver si es fundada o no. Esta diferencia fundamental entre instrucción penal e instrucción civil tiene sus excepciones: hay procesos civiles que por su naturaleza particular presentan también una fase preliminar (de examen superficial) de la instrucción (por ejemplo. Esta . El juicio. se debe reconocer. como lo explicamos. particularmente en el proceso civil. no se pierde solamente tiempo y se causa fatiga.

más aún en materia penal. que se llama precisamente juez instructor. es decir en el debate. entre los cuales están las pericias. Diversa es la situación según el ordenamiento italiano. en cambio. y después. esto es. en una condición de inferioridad. está dedicada a la discusión). por eso se debe reconocer que las condiciones para la deseada reforma no han madurado todavía. La publicidad de los debates penales (y como veremos de las discusiones civiles). se funda ciertamente en el interés general en la administración de la justicia. alguien que entendía de ello. por el contrario. en la cual opera ciertamente al lado del juez. no debieran hacerse objeciones a su intervención en toda fase de la instructoria. con exclusión del público. como veremos. se habla en tales casos de instrucción sumaria. una parte poco idónea para colaborar con el juez a los fines de la justicia.es la razón por la cual en materia civil nunca se encomienda la instrucción al colegio de los jueces. la instrucción penal definitiva. la llamó un mal necesario. de la memoria (en el momento en que narra) y de la buena . y si la figura del defensor penal fuese en la práctica tal cual se la diseña en teoría. y en todo caso en la instrucción civil. La desigualdad que se establece así entre las dos partes. es grave y peligrosa. pero no se admite la intervención del defensor. pero la documentación de un delito es un caso extremadamente raro). la hace el colegio entero. en este cometido. sin duda. que provoca ásperas críticas y apasionadas propuestas de reforma. quien es. y el defensor. Se entiende que también respecto de la instrucción. el cual es. los resultados de la instrucción realizada cuando se trate de decidir si el proceso debe proseguir o no con el debate. El ministerio público viene a encontrarse en una posición privilegiada. como ya dijimos. sino a uno solo de ellos. al concurso de la atención (en el momento en que percibió los hechos). Una última diferencia entre la instrucción en el proceso civil y la instrucción en el proceso penal atañe al ambiente en que se procede a la recepción de las pruebas. que no se cumpla en presencia de las partes las cuales tienen la posibilidad de proponer sus observaciones al juez. que finalmente el interés periodístico que satisface y estimula la curiosidad acerca de los delitos más que la información acerca de los procesos. o aun solo él. La fidelidad del relato del testigo queda encomendada. a la cual de ordinario se consiente la asistencia del público. que conduzca él solo la instrucción preparatoria. por definición. las pruebas se reciben en el despacho del juez. de la cual constituye una garantía. que no ponga obstáculos al curso de la justicia. En el proceso penal esta plena colaboración se realiza en la segunda fase instructoria. es decir en la primera parte del debate (la segunda. aunque no siempre. cuando la competencia pertenece a un juez colegiado (tribunal o Corte de Assises). es una prueba indispensable pero peligrosa (las partes. basta una experiencia superficial. y en lo penal ocurre lo mismo respecto de la instrucción preparatoria. La mayor dificultad en materia de asunción de pruebas atañe al testimonio. se asemeja al perro que saca de su guarida la caza y la pone bajo el tiro del cazador. respecto del juez. no hay acto del juez en materia de instrucción. en cambio. cuando concluyen un contrato. La parte. en el proceso penal. en la fase preparatoria. Este. en la instrucción penal preparatoria. Al defensor solo se le consiente conocer algunos actos instructorios. En materia civil esta colaboración de las partes es plena. sin embargo. para mostrar la vivacidad y a veces los excesos del contradictorio durante la asunción de las pruebas. Solo en la fase definitiva de la instrucción penal. como lo hemos indicado. El privilegio del ministerio público llega al extremo de que. en los casos de menor complejidad. tienen interés en documentarlo. encuentra su razón profunda en la desconfianza respecto del imputado. se le permite. en una sesión del oficio judicial y de las partes. Esta desigualdad entre las partes. pero desgraciadamente la costumbre forense no se ha elevado al punto de poder contar con un comportamiento del defensor. Es verdad que la intervención invocada y necesaria para procurar también a la instrucción los beneficios del contradictorio. el ministerio público. cuya actividad para la reunión de las pruebas es preciosa. según dijimos. no se excluye. cause perjuicios al instituto judicial que desdicen de la civilidad. con el juez colaboran las partes. la recepción se hace en la audiencia. mucho más despegado de su cliente que en el proceso civil. más que del imputado es del defensor. como la que suministran las reseñas judiciales de los diarios. proponiendo al juez sus observaciones al respecto.

como suele decirse. como ocurre desgraciadamente con frecuencia. surge la tentación de forzar al testigo cuando el juez sospecha que es falso o reticente. debiéndose someter más tarde a crítica la narración en el curso ulterior del proceso. y este que no quiere decirla. Este es. Entonces. muy a menudo corresponde en medida limitada a la narración real. una tentación que recuerda el antiguo instituto de la tortura. son todavía desconocidos en el proceso. algo que persuada a la gente de que la justicia penal no tiende a la venganza. y por otro. Se necesitan a este fin en el juez una inteligencia. de manera que un testimonio verdaderamente desinteresado es tan raro como una mosca blanca. la inteligencia. un concurso tan difícil de producirse. el ambiente mismo en que se lo hace. como dijimos. Además. por el aparato solemne. también. acreedores. causan al testimonio. y el éxito de la instrucción en cuanto la narración del testigo. sobre todo inculcando una idea diferente. ya en uso en muchos negocios privados. bien por razones de lugar o de tiempo.voluntad. Naturalmente. Esta otra imperfección compromete mucho más el rendimiento del testimonio. A esto se provee desgraciadamente en el ordenamiento vigente con medios inadecuados y anticuados. Probablemente ningún remedio existe contra los peligros de la falsedad del testimonio que no sea por un lado. por el contraste entre las partes. se puede decir sin exageración que constituye una excepción. . las narraciones que hacen al juez las partes. a saber. Una mención especial merece todavía el problema desde el punto de vista de la buena voluntad. compañeros de partido. por la presencia del público. la paciencia y la humanidad del juez. el mejoramiento de las costumbres sociales. las partes son frecuentemente solicitadas más por su interés en esconder que en descubrir la verdad. no se olvide que con las interrogaciones del juez y las respuestas del testigo no queda agotada la recepción de la prueba. por desdicha. la recepción del testimonio depende también en gran parte del modo como se interrogue al testigo. por desgracia. lo que constituye uno de los más graves peligros del proceso. en torno de los intereses de las partes se forma un círculo en el cual entran también los terceros: parientes. Así se inicia. relajando la atención. sin embargo. quien no es casi nunca ni siquiera un taquígrafo. Se hace valer a este propósito también la instancia a obrar sobre el interrogado con medicinas y métodos que. En este aspecto no se puede ocultar el perjuicio que las condiciones en que se desarrollan los procesos. que un testimonio enteramente veraz. Siempre a propósito del testimonio. al punto de que el testigo rinde casi siempre mucho menos de lo que en otras condiciones pudiera obtenerse de él. sobre la cual el juez termina por formar su convicción. porque inevitablemente termina por comprometer la imparcialidad de quien tiene que juzgar. uno de los aspectos por los cuales el proceso es muy distinto de lo que debiera ser. amigos. obtendrían de él declaraciones que no por involuntarias. puesto que. una paciencia y una humanidad que no son fáciles de poseer. las preguntas y las respuestas deben ser registradas. sean. al cual naturalmente resisten con menor dificultad aquellos examinadores que están técnica y moralmente menos preparados que el juez. La verdad es que a menudo el testigo. aunque se sirva bien de la atención y de la memoria tiene poco deseo de decir la verdad. una lucha entre el juez que quiere hacer decir la verdad al testigo. Ahora bien. sino a la redención del reo. Ya en la amplia noción del testimonio entran. y en primer lugar el imputado. menos engañosas. con la escritura del secretario. sin contar que los medios de registro fonográfico. los oficiales de la policía judicial. es decir. ejerce una acción a menudo perjudicial sobre él.

Recogidas las pruebas. Basta que cada cual interrogue a su propia experiencia para hacerse cargo de que en ninguna materia la verdad se consigue de un golpe. . Ella reconstruye los hechos a través de la crítica de las pruebas. y de los abogados y del ministerio público en el proceso penal. Es difícil. Lo que las partes hacen en la discusión es. puesto que la ley le es ya conocida. es este uno de los aspectos más interesantes de su realidad. y en el contraste entre las diversas opiniones es probable que se forme una opinión común próxima a. por desgracia. se superpone la visión plurilateral: cada cual agrega algo a lo que dicen los demás. agotada la instrucción. Los jueces son. viene de quaestio. lo veríais perplejo al deliberar consigo mismo las razones opuestas. El juez tiene en el fiel la balanza. va en zigzag: "El sí y el no disputan en mi cabeza". el juez debe adoptar una determinada decisión. las ve en relieve. Sí. se trata de hacer pasar las razones buenas. dijérase que no le queda al juez más que juzgar. Aquí aflora de nuevo el concepto de la acción de las partes y del contradictorio. Se comprende inmediatamente cómo. que quiere decir sacudir: sacudir de aquí y de allá. Así ocurre que. desinteresados. en definitiva. no es. ¿Os habéis preguntado alguna vez por qué Dios nos ha dado dos ojos en vez de uno solo? Solamente quien tiene dos ojos y ve las cosas desde dos puntos de vista. y si el desinterés es una condición favorable a la valoración de las razones opuestas. la ventaja de la formación colegiada está precisamente en que facilita la discusión. Discutir. La discusión es por eso. y es este un esfuerzo que no todos ni siempre consiguen realizar. lo mismo que hará el juez para decidir. como Minerva armada brotó del cerebro de Júpiter? Aunque hubiese de decidir inmediatamente y estuviese solo. la verdad. si no se sacude el cedazo. El "consigo mismo" quiere decir en último caso que debiéramos desdoblarnos para convertimos en otro distinto. busca e interpreta después las normas de ley por las que se regulan los hechos. Pero cada uno de los otros. en cambio. no solo para la proposición de la demanda. hay necesidad de las partes. siempre aparece ella mezclada con el error. Su cometido consiste. sino que tampoco tendrían el necesario dominio de sí. en un proyecto de decisión. no se refina la harina. Pero la discusión en el seno del colegio no sería suficiente para vencer las dificultades que se encuentran en el áspero trabajo que implica la búsqueda de la verdad. En ello precisamente está la razón de aquella formación colegiada del juez de que hablábamos. no debe ser hecha por las partes en sentido material. ya que ellas no tendrían no solo la preparación técnica. ¿Creéis que la sentencia le brotará sin más de la mente. para que discusión resulte eficaz. ve las cosas de un lado solo. pero son necesarias las partes para cargar los platillos. antes de pasar a la decisión debe seguir la discusión: con este nombre se designa una actividad de las partes que trataremos ahora de examinar en su forma y en su contenido. supuestos así el hecho y el derecho. la mejor condición para buscarlas. y. de ordinario. pero juzgar es una palabra.XI LA DISCUSIÓN La ciencia del proceso habla poco de la discusión. El juez singular tiene la inferioridad del monóculo en comparación con el juez colegiado. para proveer al juez las razones. obra de los abogados en el proceso civil. pues. reteniendo las malas. por eso. le es difícil salir de sí para verla desde otro punto de vista. del latín discutio. Comencemos por detenemos en la palabra. lo cual se consigue precisamente mediante la discusión de ellas. sin embargo. y el camino que a ella conduce. y finalmente concluye que. ¿Qué tiene que ver esta idea con el proceso? Piénsese en el aventador. a la visión unilateral. por no decir imposible. Cada una de ellas propone y aconseja al juez la decisión que le parece justa. No hay ya necesidad de esfuerzo para convertirse en otro distinto de sí. y yo diría sobre todo. o aun solamente en el cedazo. cuando pueden discutir personas diversas. no solo para la búsqueda y la recepción de las pruebas. Pues bien. que todos los jueces del colegio vean la causa del mismo modo. por definición. sino también. casi inevitable cuando el juez es uno solo.

la que a ella le parece la decisión justa. y el defensor del demandado afirma. decíamos. al punto de formar juicios pesimistas sobre los abogados. Saben que la justicia exige de ellos el combate. precisamente cuando se trata de valorar los resultados de la instrucción preparatoria para decidir si el proceso debe proseguir o no con el debate. pero la gente. sino combatir. también tradicionalmente. en esto. El discurso puede ser directo o indirecto. como todas las cosas de este mundo. al hablar del contradictorio. el carro se desviaría hacia la parte del otro. los dos proyectos pueden y hasta deben ser opuestos. Si la verdad es una. Ante todo se debe reflexionar que la oposición entre las partes es útil.Pero lo que sorprende a los profanos es cómo. el esfuerzo que realizan al contradecirse. y hasta es necesario. hasta cierto punto está justificada. El discurso del ministerio público se . Ya me he referido. surgen nuevas ideas y se abren nuevos caminos. En cuanto a la que podemos llamar la cuestión de conciencia de los defensores. de hecho. debiera vivir la vida que ellos viven para hacerse cargo de que tales riesgos son casi imposibles de evitar. la práctica oral de la causa civil se hace cada vez más rara. que se escandaliza de ello. de manera que la discusión. y la atención a su vez es la condición de la búsqueda. quede sorprendido y hasta desconcertado. el público. la próvida naturaleza los ayuda y sostiene. pero se desvanece cuando estos fenómenos se consideran con serenidad. En el proceso civil los defensores exponen antes sus razones. que la duda se concrete en un duelo. o más bien necesaria. resultarían mucho más numerosos los casos en que sin el contraste entre las partes no se hubiera tenido la decisión justa. haciendo ciertas escrituras que toman el nombre tradicional de escritos de comparecencia. se profundiza la interpretación de las normas jurídicas. Tanto la oralidad como la escritura tienen sus pros y sus contras. Con el estímulo del interés se afina la crítica de las pruebas. El interés es la condición de la atención. no sea. Nada sirve para promover la duda mejor que el contraste de los intereses. no debiera ser. La escritura se presta mejor a la meditación de quien escribe y de quien lee. así ha ocurrido. También el proceso penal admite la discusión escrita sobre todo en la fase instructoria. Así pueden hacerlo también en el debate. no debe ser considerado en sí. por lo común. la discusión se resuelve en un discurso que cada una de las partes dirige al juez. es decir. el defensor del actor en una causa civil sostiene que debe reconocerse propietario del fundo controvertido a su cliente. Por suerte para ellos. a los cuales se los hace objeto de burla y hasta de desprecio. si cada una de las partes tiene que presentar al juez un proyecto de decisión. pero si se pudiera hacer una estadística. que el propietario es este. su deber no es juzgar. No se excluye que alguna vez pueda desviarse la justicia con ello. oral o escrito. pero la forma predominante de la discusión es oral. Cuanto más fuertemente se agita la duda. No es difícil que. sino en función del necesario contraste con las afirmaciones del adversario. mayor es la probabilidad de poder conseguir la verdad. ¿cómo cada una de las partes propone una decisión diversa y hasta contraria de la otra? En realidad ocurre cabalmente así: el ministerio público pide la condena y el defensor pide la absolución. Así. en cambio. Ellos se asemejan a dos caballos de tiro. al punto de que la reciente reforma del ordenamiento del proceso consiente que la discusión se limite a la forma escrita. informes. Su responsabilidad es solo la de no dejar sin defensa alguna posición atacada por el adversario. los apasiona al extremo de terminar casi siempre por considerar buenas sus respectivas razones. Es natural que el ordenamiento del proceso trate de integrar un método con otro. en el esfuerzo común. en los límites en que ello esté consentido por la buena fe. pero si no lo hiciesen así. la costumbre forense en materia civil ha venido desarrollándose en el sentido de una progresiva decadencia de la discusión oral. ni únicamente escrita ni únicamente oral. Desde el punto de vista formal. frente a este espectáculo. arrastra el carro por su parte. cada uno de los cuales. a la importancia de la duda para la búsqueda de la verdad. y pronunciando después en la audiencia discursos que se denominan. Por desgracia. Por supuesto. al juez. A este fin ayuda. entonces el ministerio público y los defensores presentan al Juez instructor escrituras que se llaman memorias cuando provienen de los abogados y requisitorias cuando emanan del ministerio público. o mejor. no raras veces el ardor del combate los arrastra más allá del límite del comedimiento. sin embargo. Una tal sorpresa. Lo que ellos dicen. el discurso hablado mueve más fuertemente el ánimo de quien habla y de quien escucha. excepción hecha de la Corte de Casación.

llama también requisitoria. debieran meditar en el ademán sublime de San Francisco. La altura. no solo le ofreció su dinero. al aparecer el leproso. con quien termina por identificarse. de la cual es sin duda la elocuencia una manifestación auténtica. El proceso penal es por tanto el campo clásico de la elocuencia forense. aun cuando el defensor esté convencido de su culpabilidad. la solidaridad del defensor con el imputado. y son por desgracia muchos. Es sobre todo en este campo donde el oficio del abogado. cuando cabalgaba en la dulce primavera de la Umbría. que no solo se detuvo. . la adquiere el defensor en virtud del amor que lo une a su defendido. y me atrevería a decir. que probablemente es la más genuina de las varias especies de elocuencia. el de los defensores. alcanza las cumbres del arte. sino que. bajándose de su cabalgadura. cuando se lo ejerce dignamente. Quienes no comprenden. al extremo de sufrir sus dolores y compartir sus esperanzas o sus remordimientos. defensa. la pureza de la elocuencia forense. lo besó en el rostro carcomido por la horrible enfermedad. Y es precisamente en este campo donde el arte descubre sus maravillosas relaciones con la caridad.

la necesidad de justicia. Dentro de poco veremos si no es esta una proposición enfática. es decir. en el proceso civil voluntario (por ejemplo. aquella es una declaración de voluntad: el juez. sino por medio de un decreto). Aquí conviene recordar la diferencia ya indicada entre la decisión del juez y la del consultor. ignora al comienzo del proceso los hechos sobre los que tiene que juzgar. el dispositivo procesal es complicado y difícil de manejar. cuando a una persona se la imputa de un delito. Realmente. sobre la posibilidad de conducir el proceso. es decir. sobre el negocio. Hubo un tiempo en que se admitía que el juez pudiera decir: non liquet [no lo veo claro]. el medio a través del cual llega a conocerlos. Hay otra hipótesis en que puede parecer que deba adoptarse una decisión negativa. por la discusión entre las partes. precisamente. trata de reducir al mínimo estos casos que ocasionan una pérdida para la parte o para el Estado. no solamente un juicio. porque no es competente o porque una de las partes no está legitimada para accionar o para contradecir (lo cual significa que no es la persona idónea para hacer valer el derecho que quiere que se reconozca. debe ser satisfecha en todo caso. el juez tiene que emplearlo. sentencia es la decisión solemne que pronuncia el juez para concluir el proceso penal o el proceso civil contencioso. El proceso se resuelve en estos casos en una nada de hecho.XII LA DECISIÓN Ayudado. y con ellos la posibilidad de que el proceso termine con una decisión negativa. no de un error. que no responde perfectamente a la realidad. ocurrir que las pruebas no lleguen a procurarle la cantidad de luz que necesita para ver con claridad: a esa situación corresponde la fórmula del non liquet. no puede ella permanecer así. Pero puede. perjudicaría a la paz social que el litigio permaneciera abierto. La ley. y decidir. Pero hay exigencias prácticas que no consienten esta solución. expresa su opinión y quiere que se la siga. como hemos visto. La decisión es una declaración de voluntad del juez. se podría hablar de un proceso abortado. por definición. y no sobre el mérito. o para discutirlo). No todas las declaraciones de voluntad del juez son decisiones. Si no conoce los hechos. está en sombras. no solo juzga. Por una parte. son las pruebas las que lo iluminan. y es evidente por qué aquí la decisión es negativa. esta última es precisamente una declaración de ciencia. Al comienzo. para regular el curso del proceso (por ejemplo. Por difícil que sea encontrar el cuchillo que separe la razón de la sinrazón. sobre el litigio o sobre el delito que ha constituido objeto del proceso. Esa hipótesis difiere de la recién indicada en que deriva. se dice. El juez. para hacer arrestar a un imputado o hacer que comparezca un testigo). litis o delito deducido en el proceso. Decidir quiere decir. cortar por el medio. ¿cómo va a juzgar el juez? También aquí debería juzgar que no puede juzgar. son las pruebas. es negativa cuando juzga que no puede juzgar sobre él. en esa hipótesis la situación sería tal que reclamara una decisión negativa. No todas las decisiones adoptan forma de sentencias. cuando concede o niega al esposo la autorización para enajenar un bien dotal. recientemente recordada. otras veces pronuncia órdenes (que se llaman precisamente ordenanzas). al menos en lo que concierne al proceso penal y al proceso civil contencioso. Es positiva cuando el juez pronuncia su juicio sobre el negocio. Pero el Estado moderno no puede permitir que él no administre justicia. o porque la demanda no se propuso en las formas que la ley prescribe bajo pena de nulidad. sino de una imposibilidad: es la hipótesis del fracaso de la prueba. de manera que humanamente no se pueden excluir los errores. muy bien. el camino que tiene él que recorrer. La decisión puede ser positiva o negativa. decide. pero no puede conseguirlo más que hasta cierto punto. el juez debe resolver las dudas. bajo el peso de la imputación. con los cuales provee normalmente el juez. si los conociese. no por medio de una sentencia. sino que manda. con diversos expedientes. . sería un testigo. por otra. En tales casos decimos que el juez juzga sobre la procedibilidad. por ejemplo. al lado de la sentencia están los decretos.

el juez. y es este uno de sus graves defectos. Por consiguiente. cuando es absuelto por insuficiencia de pruebas. sino porque lo ha usurpado. se lo absuelve por no haber cometido el hecho. cuando el juez no llega a comprobar la culpabilidad. Este concepto del subrogado de la prueba. no de certeza. es el del favor rei: vieja fórmula que significa que la incertidumbre de los hechos se resuelve en favor del imputado. sino que. cuanto porque no ha pagado al vencimiento. no tanto porque uno sostiene ser propietario de cierto fundo que no es suyo. se debe encontrar un subrogado de la prueba. no tanto sobre hechos conocidos. He aquí por qué dije al principio que la antigua fórmula del non liquet no ha desaparecido del todo de los ordenamientos modernos. que servía poco más o menos para establecer quién tenía razón y quién no la tenía. Ya he dicho que la decisión judicial en que se funde el juicio con el mandato. no reconoce más que a medias este principio. Este valor se expresa con la fórmula de la declaración de certeza: el juez declara cierta la regulación jurídica de aquel caso. el uno o el otro puede acudir al juez a fin de hacer simplemente que se declare cierto si el crédito existe o no. El criterio que permite al juez juzgar también en este caso. Si uno demanda a otro en juicio. para decidir a pesar de su defecto. el deudor a quien se exige el pago de su deuda tiene interés en probar que ya lo pagó. si se lo imputase de hurto. desgraciadamente. es decir. pero que no ha llegado todavía a vencimiento). En ambos casos declara que no es deudor. pero si no se ofrece prueba de ese crédito el juez debe considerar que el crédito no existe. pero si queda el juez incierto. preciso es decidir sobre el mérito. En tales casos. no tanto porque el deudor niega el crédito. En materia civil el criterio adoptado es el del interés. Por ejemplo. si existe el crédito y no ha sido pagado o el demandado usurpó realmente el fundo que no era suyo. como si. el juez debe considerar que no se ha pagado. quien reclama el pago de un crédito tiene interés en probar la existencia del crédito. por otra parte. pidiendo que se le condene al pago de un crédito y no prueba la existencia de ese crédito. tiene que declarar la inocencia. Si Ticio ha contraído una deuda frente a Cayo. pues. pues la falla del proceso penal. y es una grave imperfección de tales ordenamientos. como sobre hechos presuntos. que es contrario a la justicia y a la civilidad. la insuficiencia de las pruebas se resuelve en daño de aquella parte que tiene interés en probar un hecho y no lo consigue. queda imputado para toda la vida. pero no se limita a ello. la ley admite un estado intermedio entre la culpabilidad y la inocencia. pero si no consigue la prueba del pago. que no llega a esclarecer cómo ocurrieron las cosas. Por lo demás. puesto que. en ambos casos las fórmulas de la decisión serían diversas: cuando la prueba falta del todo. pero solo cuando se haya decidido el litigio su obligación y el derecho correlativo del acreedor quedan declarados ciertos. En cambio. por insuficiencia de pruebas. la hipótesis de su insuficiencia es más frecuente. cuando entre Ticio y Cayo se discute acerca de la existencia de un determinado derecho del uno frente al otro. y así. el subrogado procesal consiste en un instituto al que he tenido ya ocasión de referirme con el nombre de carga de la prueba. ante todo declara la certeza de si existe o no existe el crédito o la propiedad controvertida. naturalmente. tiene la obligación de pagarla. se establece un criterio en virtud del cual la insuficiencia de las pruebas perjudica a una de las partes y beneficia a la otra. quien. elaborado por la ciencia moderna del proceso. en virtud de un criterio. tiene valor de ley respecto del caso que constituye su objeto. Hay a este propósito una injusta diferencia entre la decisión del proceso penal y la del proceso civil. debe absolver. condena a pagar la . el juez absuelve al pretendido deudor con la misma fórmula. se funda en una experiencia antigua: basta recordar el duelo judicial. aun sin que el uno sostenga que ha sido violado ese derecho (supongamos que se trata de un crédito pactado por el uno y negado por el otro. resulta insuficiente. aunque falten los medios para tal decisión. En el ordenamiento actual. en cambio. como cuando se prueba que no ha habido hurto. como dijimos. por lo menos cuando no era posible comprobarlo de otro modo.En tales casos. al decidir. Lógicamente es claro que si tales medios son las pruebas. un estado de sospecha. las dificultades de la prueba son a menudo más graves. En materia penal. nuestra ley. De ordinario el acreedor se dirigirá al juez. no debe hacerse gravitar sobre las espaldas del imputado. Así. En pocas palabras. aun no faltando del todo. sino de probabilidad. Pero este es el caso menos frecuente. Hay casos en que el juez se limita a esa declaración de certeza: por ejemplo. tanto si la prueba falta del todo. Así el juez juzga en realidad.

excepción hecha de la certeza. pero no estaba declarado cierto. y después no. Pero hay casos en que la decisión del juez agrega. que es el efecto jurídico del delito. y atribuye al cónyuge ofendido el derecho a vivir separado. antes se lo podía discutir. la ley admite que desaparezca entre ellos la obligación de cohabitación. por otra parte. nada a lo anteriormente existente. De nuevo hay únicamente esto. como cualquiera lo ve. cuando declara cierto el delito. el propietario y el poseedor. sino una declaración de certeza constitutiva. y también al condenar a que se cumpla la obligación o se respete el derecho. en tal caso la sentencia no constituye una pura y simple declaración de certeza. cuando uno de los cónyuges comete contra el otro ciertos actos incompatibles con los deberes matrimoniales (por ejemplo. es siempre una decisión de condena. es decir. el juez no agrega. El deudor y el acreedor. pero este derecho no existe más que cuando el juez lo declara cierto. sin embargo. en cambio. Por ejemplo. . sevicias. ciertos efectos jurídicos de la imputación no desaparecen sino en virtud de la decisión de absolución. injurias graves). ya que el castigo. algo a la situación jurídica tal como antes existía. La decisión penal. Una decisión constitutiva es siempre la decisión penal. no se lo puede infligir si el juez no ha declarado cierto el delito con la decisión de condena.deuda o restituir el fundo. por cuanto constituye un derecho que de lo contrario no existiría. en el sentido de que también antes el acreedor era acreedor y el propietario era propietario. malos tratos. que antes el derecho existía. continúan como antes. Al declarar la certeza de la existencia de una obligación o de un derecho.

una vez que haya sido condenado por una decisión pronunciada en el proceso de cognición. pudiera hacerse fugitivo. mejor que al lado se diría que el proceso ejecutivo viene después del proceso de cognición. era. En tales casos la ejecución se anticipa a la cognición mediante ciertas providencias que se llaman cautelares. el juez podrá ordenar un secuestro a cargo del demandado en el proceso civil o la captura preventiva del imputado en el proceso penal. En otros tiempos la ejecución forzada. E igualmente. el deudor podría vender sus bienes a la luz del día y ocultar después el dinero que ha obtenido. no fuese castigado. por eso. al lado del proceso de cognición. ya que basta la letra de cambio para hacer las veces de la sentencia a los fines de obtener la ejecución forzada. tiene que inclinar sin más la cabeza y pagar o someterse a la ejecución. llegaría demasiado tarde: por ejemplo. también el proceso ejecutivo. que el deudor continúe a pesar de la condena en su incumplimiento. se ha reconocido que lo que continúa después de la decisión con esa actividad es propiamente el proceso. o que el imputado. y son providencias provisionales tomadas por el juez a fin de garantizar el resultado del proceso. No pocas veces así es. pero se conceptuaba que tenía un carácter distinto de la actividad del juez. resultaría en vano. pero son también peligrosos. a cuyo cargo ha declarado cierto el juez un delito. pero no siempre ocurre así. ha forjado ciertos procedimientos y ciertos títulos en virtud de los cuales es posible obtener la ejecución forzada aun sin que se haya decidido la litis con el deudor incumplido. . proceso. cuando llegara. y por otra. fuera en materia civil o en materia penal. Hoy. Se verifica respecto de ellos la experiencia del "pronto y bien no va bien". A primera vista. los institutos penitenciarios estaban bajo la dependencia del Ministerio del Interior. si en un proceso civil se condena a un deudor a que pague y paga. Ese algo toma el nombre de ejecución forzada. aquel. entre otras cosas. Por ejemplo. en cambio. sea condenado a la reclusión. mientras que ahora dependen del Ministerio de Justicia. Pero supongamos. la autoridad de la cosa juzgada. de modo que la condena del uno o del otro. puede oponerse instaurando él un proceso de cognición para hacer que se declare inexistente su deuda y. no hay. Es. Pero. otra cosa que hacer. una actividad del Estado la del oficial judicial que se llevaba los bienes del deudor renitente o la del carabinero que arrestaba al condenado para ponerlo en prisión. Esta de las providencias cautelares no es la única hipótesis de anticipación del proceso ejecutivo respecto del proceso de cognición. en cambio. en tales casos es evidente que si la justicia ha de seguir su curso. el decreto de inyunción y la letra de cambio: el acreedor de una suma de dinero que tiene una prueba escrita. mientras el deudor. queda todavía algo por hacer. Estos institutos. Esto puede ocurrir. esencial al bienestar económico de los hombres. se creía que no continuaba el proceso. si se ha realizado ya la ejecución. consistente en administrar justicia. y si el deudor le ha librado una letra de cambio. como la sentencia. ante el decreto de inyunción o de la letra de cambio. Tales son. son útiles. durante la instrucción del proceso penal. por eso deben ser disciplinados y usados con mucha cautela.XIII LA EJECUCIÓN Diríase que con la decisión ha terminado el proceso. En particular la tutela del crédito. en vez de absuelto. en los casos en que la ejecución. es decir. a la tutela del crédito. Puede acaecer que. el litigante vencido y reluctante no se viese forzado a observar la decisión. sin necesidad de citarlo puede obtener del juez una providencia con los mismos efectos de una sentencia de condena en orden a la ejecución forzada. lo preceda o por lo menos lo acompañe. si el deudor no la paga al vencimiento. si un imputado no apresado es absuelto por el juez penal. no tiene ni aun necesidad de provocar siquiera esa providencia. evidentemente. ante todo. que se cierra con la decisión. sí. la misma función ejercida por el juez. como suele decirse. o el imputado. la cual no quedaría hecha si. por una parte. por no decir necesarios. en virtud de los cuales se anticipa la ejecución a la cognición. naturalmente. en vez de seguirlo. y precisamente de carácter administrativo. para hacer que se le restituya lo quitado. así. si hubiera de aguardar a la decisión. ni el decreto de inyunción ni la letra de cambio tienen por sí. por ejemplo. pues. mientras se instruye el proceso civil promovido contra él por el acreedor.

donde el condenado debe encontrar el ambiente propicio que le permita recuperar la verdadera libertad. a diferencia de lo que ocurría en las fases primitivas del derecho. hoy debe incluirse en el ámbito del oficio judicial también al personal de los institutos penales. la ciencia tiene el deber de preparar los caminos a través de los cuales el instituto penitenciario podrá lentamente ir ajustándose a las exigencias de la civilidad. y por otro. en que se resuelve la ejecución. ya que en último caso no se trata más que de quitar la cosa a quien la tiene sin derecho para entregarla a quien no la tiene pero tiene derecho sobre ella. En este aspecto la ejecución penal ha experimentado a lo largo de los siglos una evolución tan notable. en el uso de la fuerza para hacer que las cosas marchen como quiere la ley. en cambio. En tales casos el oficio hace o deshace lo que debía o no debía haber sido hecho. mueble o inmueble. sino exclusivamente al patrimonio. Esta evolución se debe al lento pero constante avance de la concepción de la pena. afortunadamente abolidas en el ordenamiento italiano. La entrega o libramiento forzado se hace cuando la obligación que debe ser actuada por fuerza. obra sobre el cuerpo del hombre para el perfeccionamiento del hombre y no para la satisfacción de intereses ajenos. es decir. como lo dice la palabra misma. el cual no queda en modo alguno resuelto con la condena. El "poner las manos encima" es una expresión que debe tomarse literalmente cuando se trata de ejecución penal. que no es solo un lugar de custodia. que ha llegado francamente a transfigurarse. Previos los oportunos avisos. Es natural que esa transformación se resuelva en una mayor importancia y complejidad de la penitenciaría. Cuando el libramiento atañe a un bien inmueble. se realiza en dos diversas directivas. no le permite moverse como le agrade. aunque más sencillo y más eficaz sería decir de su redención. está él sujeto a ciertos actos que se realizan sobre su cuerpo (piénsese en la toilette del recluso). la materia del espíritu. en particular a una cosa dada en arrendamiento. desaloja de allí a los ocupantes y la entrega a su propietario. Se. comprende. y está en todo caso limitado en el goce de él. no es ya la otra parte. a los bienes que pertenecen al obligado incumplido. el poner las manos encima. Quien pone las manos encima. . no debemos creer que se agote en esa actividad. aun prescindiendo de la pena de muerte y de las otras penas físicas. es decir. no se refiere al cuerpo humano. En el campo civil. por el contrario. tiene por objeto una cosa determinada. Aunque el condenado se presente espontáneamente para expiar. Este poner las manos sobre los bienes de una persona que no cumple con sus obligaciones. en poner las manos sobre alguien: manus iniicere. sino el juez. que cada vez abandona más los caracteres de la venganza o vindicta para adquirir los de la reeducación del culpable. o más propiamente aún. decían los romanos. como ocurría en las fases primitivas del ordenamiento jurídico. la reclusión. en efecto. se considera el cuerpo del hombre como un bien intangible en todo caso. El ejemplo más común es la devolución del inmueble arrendado al vencimiento del arrendamiento por parte del arrendatario al arrendador. la ejecución se hace en los modos de la ejecución civil. un miembro del oficio judicial se traslada a la casa que debe ser restituida. Aquí no se puede decir que esté en contradicción con este principio la ejecución penal. en cuanto a las pecuniarias. por lo menos en lo que atañe a las penas corporales. ya que esta. en sus formas modernas. El carácter puramente patrimonial de la ejecución civil representa una conquista de la civilización. es decir el cuerpo de la persona. y menos aún a la persona. esta forma de ejecución toma el nombre de desalojo o desahucio.La ejecución forzada se resuelve. denominadas: ejecución por entrega o libramiento y ejecución por expropiación o también expropiación "tout court ". mejor que de ejecución corporal se debiera hablar en este terreno de ejecución personal. un miembro del oficio judicial. aun distinguiendo. por tanto el valor que la ejecución penal asume para la ciencia y la ciencia para la ejecución penal: por una parte el estudio del solo proceso de cognición no permite un conocimiento pleno del problema penal. Pero si la ejecución penal implica una cierta actividad del oficio sobre el cuerpo de quien a ella queda sujeto. Este es el tipo de ejecución forzada civil más simple. a las cuales corresponden dos especies de ejecución civil. Al mismo tipo o a un tipo análogo pertenece la ejecución forzada de ciertas obligaciones. o precisamente para distinguir. naturalmente. en el sentido de que. en este aspecto. sino también algo similar a un hospital y a una escuela.

si lo hay. con ciertas cautelas. teniendo en cuenta las respectivas disposiciones. de facultativo se convierte en obligatorio. Cuando el deudor insolvente es un comerciante. que se presumen suficientes para la cobertura. es decir. se procede a su venta forzada. muebles o inmuebles. en virtud de las cuales se distinguen los acreedores simples u ordinarios (que en la jerga judicial se denominan quirografarios) de los privilegiados (tales son. el deudor no paga. para el propietario de los bienes vendidos. primero se afecta una cantidad de bienes. la ejecución se complica por la necesidad de liquidar tantos bienes del deudor como basten para procurar el dinero necesario para cubrir la deuda en capital.La ejecución para la expropiación se refiere a las deudas de dinero. con una prohibición de enajenación que se llama embargo y sirve para inmovilizarlos en el patrimonio del deudor. . Pero casi nunca se presenta tan fácil la cosa. recabando de ellos el dinero que sirve para pagar al acreedor. los acreedores provistos de prenda o de hipoteca). que no es otra cosa que una expropiación de todos sus bienes. se mueven también los otros. a favor de todos los acreedores. Otra complicación en la expropiación proviene del hecho de que. de donde surge un concurso de acreedores. y no solamente de algunos de estos. De la liquidación se puede prescindir solamente cuando el acreedor esté dispuesto a tomarse como pago bienes en especie en vez del dinero. cuando actúa un acreedor. a cuyo fin se declara su quiebra. de modo que se pueda disponer su conversión en dinero. se lo obtendría en la forma recién indicada. no tanto por no querer cuanto por no poder. lo cual se le permite que haga con ciertas garantías. y no ya solamente de algunos de ellos. después. normalmente. por el contrario. bastaría que el oficial lo tomara y lo entregase al acreedor. por ejemplo. Si siempre se encontrase en la casa del deudor el dinero necesario para el pago. entonces. intereses y gastos. y dejando el resto. el concurso entre los acreedores. entre los cuales debe ser repartido el patrimonio en proporción justa. A los fines de la expropiación. frecuentemente. porque es insolvente en el sentido de que tiene más deudas que bienes.

una razonable confianza. si no se la ha verificado así. pide que se renueve el juicio. especialmente cuando no se trate de asuntos de poca monta. El régimen del proceso está dispuesto. no necesaria. De aquí el nombre de impugnación dado al instituto. si esta. se llega a una solución de compromiso. la ley misma reconoce su gravedad y dispone un medio especial para combatirlo. el derecho de impugnación está limitado en el tiempo. la verificación. es particularmente grave el riesgo del error. en lo penal y en lo civil. En el caso opuesto. consiste en encomendar la verificación a . y se hace por iniciativa de aquella de las partes que ha resultado vencida. funciona automáticamente en el sentido de que una decisión. Para una mayor comprensión del público profano. por lo menos en el caso de que dos jueces estén de acuerdo. de que un proceso no termine nunca. ya que no siempre del mejor modo indudablemente en forma idónea para evitar ese riesgo. Así se lo llama porque la parte vencida apela. al punto de que aquel a quien se lo imparte queda sometido a él por la fuerza. Es natural que la parte vencida propenda a no avenirse. es facultativa. por el contrario. la parte vencida. como de apelación y de revisión. Así. se adquiere. a diferencia del juicio del consultor. transcurridos los cuales se pierde el derecho. a los límites dentro de los cuales se concede la impugnación. pues. En primer lugar. Una decisión. pero lo cierto es que la diversidad de jueces ofrece mayor garantía. se dice que la parte vencida la impugna. y no podríamos dar aquí cuenta de ellos. ¿Cómo se verifica la exactitud de una operación aritmética? Se la vuelve a hacer otra vez. si el derecho de impugnación se concediese sin límites. que se denomina de la sentencia doble conforme y está en vigor. por lo menos. aparece superflua la verificación. adoptado por la legislación italiana. es decir que protesta contra su injusticia. si no propiamente la certeza. no dejaría de tener por supuesto. La dificultad surge cuando están en desacuerdo. es decir. sí. se les puede nombrar respectivamente. términos rigurosos. Hay. a pesar de que la decisión le haya sido desfavorable. el nuevo juicio lo pronuncia un juez distinto del anterior. Puesto que la impugnación da lugar a un nuevo juicio. y de todos modos según el ordenamiento italiano. Por lo común. pues. no despliega sus efectos.XIV LA IMPUGNACIÓN Precisamente porque el juicio del juez. en cambio. la ley establece a su cargo. se trata de volver a juzgar. si quiere impugnar. por tanto. el más común. ¿Cuál de los dos habrá de prevalecer? Los expedientes escogidos a este propósito son numerosos. para mayor garantía. también. debe ser rápida en hacerlo. De igual modo se procede para verificar la justicia de la decisión. Naturalmente. se distingue el juicio de impugnación del juicio impugnado. y si no basta una vez. entre otras. hay razón para creer que reconoce su justicia y. respecto a las causas matrimoniales en el derecho canónico. Los juicios de impugnación son de dos tipos. El juicio de impugnación ordinario es la apelación. la posibilidad. que como hemos visto determina la ejecución forzada. es decir la reiteración del juicio. A ello provee un instituto al que la ciencia del proceso ha dado el nombre de impugnación. eficacia una renovación por parte del mismo juez. de ahí que el problema no se pueda resolver solo con la impugnación. Sin embargo. El principio de la impugnación es muy simple: en efecto. aquel es el juicio que sirve de verificación. Este mecanismo. sino también cuando ha dejado transcurrir el término sin declarar su voluntad de impugnarla. dos. Este es el juicio que se trata de verificar. Hay ordenamientos según los cuales una decisión no es eficaz si no la ha repetido un juez distinto con idéntico resultado. tiene la eficacia de un mandato. Si el resultado no cambia. se debe atener. no se puede impugnar. se aviene (en lenguaje técnico presta a ella su aquiescencia). por lo menos teóricamente. que da lugar a un mecanismo bastante complicado. su voluntad de aceptarla. ejercitando el derecho a provocar un nuevo juicio. no solo cuando la parte vencida ha manifestado explícita o implícitamente. tres veces seguidas. que por desgracia es inherente a todos los juicios humanos.

la autoridad de los llamados precedentes de jurisprudencia. la experiencia secular del juicio de apelación así constituido. En efecto. tanto más cuando aquella solución haya sido dada por un juez de apelación. da lo mismo. los hechos son individuales. considerable. particularmente en el ordenamiento italiano. que no es fácil de explicar: el límite de la segunda apelación no es en el sentido de que solo el error de derecho pueda ser corregido. sin embargo. la segunda. Se puede cometer error tanto en la primera como en la segunda fase de ese trabajo. Los romanos hablaban a este propósito de auctoritas rerum similiter iudicatarum. desgraciadamente (por razones que esbocé en mi curso anterior).un juez de grado superior. el de comprobar los hechos. en cambio. mucho más considerando que el derecho moderno. Una debilidad de la apelación está. Pero. y no solo en el nuestro. como lo hizo el primero. Veamos si es posible describir con palabras sencillas este dispositivo. diferente el valor de ambos tipos de error desde el punto de vista de la comunidad. habiendo el juez estudiado el derecho. en particular. Ante todo. Para los anglosajones tales precedentes judiciales constituyen en gran parte la forma de manifestación de las normas jurídicas. en primer lugar. sino que conoce a través de las actas que de ellas se levantaron y que. por un juez de grado superior. deba reconocérsele la prelación. Pero. aun prescindiendo de esto. cuyo juicio ofrezca mayor garantía de justicia. en la recepción de algunas pruebas y ante todo de las pruebas testificales. penales o civiles. a menudo. sin embargo. sino en el de que la presencia en la decisión de un error de derecho es una condición de la cual depende que puedan corregirse también los eventuales errores de hecho. es. se debe ver si en la decisión . es decir. una vez que la causa penal o civil ha pasado por dos juicios. Pero aquí se da otra complicación. pero las cuestiones de derecho son frecuentemente idénticas o similares. lo más conveniente es no aceptar otras impugnaciones. según sabemos. de que mientras la primera no está limitada. Es natural que la solución dada en un proceso anterior ejerza una cierta autoridad sobre el juez de otra causa a quien se le presente la misma cuestión. de modo que si su juicio discrepa del verificado. mientras se trate del daño que experimenten las partes. no obstante. lo está. además se puede estar seguro de que en el noventa por ciento de los casos la parte vencida afirmará que se equivoca. es el hecho que un segundo examen consiente frecuentemente en corregir errores o en todo caso imperfecciones del primero. pero es. que normalmente el segundo juez no toma directamente. es decir la apelación contra la decisión de apelación. El juez de apelación no basta por tanto ni a las exigencias de las partes ni a las de la justicia. El difícil problema en nuestro ordenamiento jurídico. las cuestiones de hecho en las diversas causas. y es la naturaleza particular del límite lo que confiere a la segunda apelación el nombre de juicio de casación. aunque lo hubiese realizado el mismo juez que pronunció el juicio. con la diferencia. no se debe creer que. ha demostrado una notable seguridad. y en segundo lugar el de aplicar a ellos las normas jurídicas. aun gozando en general de una mayor experiencia que el juez de primer grado. Sin embargo. y las normas son generales. también el juez de apelación se puede equivocar. son insuficientes para proporcionarle todas las impresiones necesarias para su valoración. a diferencia de los errores del hecho. Ahora bien. pues de los errores de derecho se puede decir que. no sean posibles y hasta frecuentes los errores en cuanto al alcance y aun a la existencia misma de las leyes. pues. son contagiosos. es bastante complicado. en el sentido de que el juez no está obligado a conformarse a ellos. ha sido resuelto admitiendo después de la primera apelación una segunda. la cual se admite con la condición de que la decisión esté viciada por un error de derecho. De todos modos. y también en los ordenamientos de la Europa continental. Con esta mayor peligrosidad social de los errores de derecho se explica el límite de la segunda apelación. que el juez se haya equivocado en la comprobación de los hechos o en la aplicación de las normas jurídicas. son siempre diversas. si no es vinculante. pues de lo contrario no terminaría nunca el proceso. que quiere decir autoridad de las sentencias precedentes sobre las mismas cuestiones. El cometido del juez es.

toma los distintos nombres de revocación y de oposición de terceros. estatuyendo soberanamente acerca de la sentencia y del alcance de las normas jurídicas que constituyen el ordenamiento vigente. la impugnación extraordinaria de que estarnos hablando. de modo que se crea un contraste irremediable entre ambas decisiones. como el de los otros jueces. su decisión podría ser impugnada del mismo modo. ya que según lo hemos advertido está vinculado a las indicaciones de la Corte de Casación). Revisión propiamente se llama esta impugnación extraordinaria en el proceso penal. que otro impugnado con otra decisión haya sido condenado por el mismo delito. este segundo juez de apelación se llama juez de reenvío. lo cual quiere decir. quien volverá a juzgar también el hecho. no respecto de las decisiones absolutorias. por ejemplo. la impugnación porque en realidad la decisión impugnada erró en derecho. existe una impugnación extraordinaria a la que. de casos extraordinarios idóneos para demostrar que la condena ha sido absolutamente injusta. con la condición de que la Corte de Casación ponga de relieve un error de derecho en la decisión impugnada. sino únicamente el de casar las sentencias contra las cuales no se admite la primera apelación. esto es. . La revocación corresponde aproximadamente a la revisión penal. sino permitir que contra ellas se eleve una segunda apelación. bastan normalmente para garantizar la justicia de la decisión. sirven de guía a todos los jueces y constituyen en su conjunto el más autorizado comentario a las leyes del Estado. Precisamente la ausencia de esta parte se considera como una anomalía que puede haber comprometido la justicia del resultado: la parte que ha quedado fuera. en el lenguaje del derecho. según las indicaciones dadas por la Corte de Casación. En el proceso civil. Pero se deben tener en cuenta los casos anormales. el decidir las causas. enumerando y aclarando los diversos casos en que se consiente la revisión. Primera apelación y apelación subsiguiente. donde está ordenada en forma necesariamente severa. por haber quedado fuera de él una parte que estaba interesada y hubiera podido desplegar una actividad provechosa para su justa solución. puesto que consiente el nuevo examen de la causa cuando se la juzgó con un contradictorio incompleto. La segunda apelación se admite. o bien. que después de transcurridos inútilmente los términos para la impugnación se descubra que las pruebas a la luz de las cuales decidió el juez. Estos son casos extraordinarios. sino que remite su decisión a otro juez de apelación. Por eso. la Corte de Casación. como ya indicamos. tiene derecho a provocar el nuevo examen. regula la jurisprudencia. pues. Este examen está encomendado a un oficio que se halla en la cima de la jerarquía judicial y se denomina Corte de Casación: que se llama así porque su cometido no es. a la cual está encomendado el control de la exactitud jurídica de las sentencias sometidas a su examen. baste saber que solo se la consiente a favor del condenado. la actividad decisoria de los jueces (razón por la cual se la llama también Corte reguladora) en el sentido de que sus decisiones aunque no vinculan al juez de reenvío. aunque no se haya propuesto apelación o se la haya rechazado. ante los cuales. no reducirlas a la nada. aplicando a él las normas de derecho. luego. el juez de reenvío cometiese a su vez un nuevo error de derecho (lo cual es poco probable. le conviene el nombre de revisión. y que sus presupuestos se compendian en la ocurrencia. o en otros términos apelación incondicional y apelación condicionada. pues. Cuando la Corte de Casación acoge. después de la condena. que se puede sospechar una injusticia. Si. Supongamos. y se admite en casos taxativamente determinados. es evidente que la justicia exige el nuevo examen de la causa. en el sentido de que no ha existido nunca el delito o no lo cometió aquel a quien se consideró culpable. y que por ello se llama tercero (tercero. no pronuncia ella misma de ordinario el juicio sobre la causa. y pronunciará la nueva decisión. La índole de estas lecciones no me permite explicar las razones de semejante juicio. eran falsas. junto a la primera y a la segunda apelación. que corresponden a la impugnación ordinaria. en los cuales se considera que el proceso se ha desarrollado en forma tan anómala. Así. se llama a quien no es parte).hubo errores referentes a la existencia y alcance de las normas jurídicas que se aplicaron en la decisión impugnada. La oposición de tercero entra en rigor en el concepto de la revocación.

Con una sociedad como es la sociedad en que vivimos. que debiera suministrar al público un producto tan necesario al mundo como ningún otro bien: la justicia. cuya causa profunda radica en la ausencia de moralidad. es decir. son bastante menos malas de lo que se dice. un mecanismo. es inútil esperar la paz. Los oficios judiciales son verdaderas y propias haciendas. para emplear una palabra que ha entrado ya en el uso corriente. a lo menos por ahora. A las dimensiones de esta necesidad debieran adecuarse hombres y cosas. en que se realiza el servicio. en lo que a la litigiosidad se refiere. abogados y partes. oímos hablar de reformas urgentes al Código de Procedimiento Penal y al Código de Procedimiento Civil. pero si no hay justicia. aunque naturalmente a grandes rasgos. también se debería prever y constatar. aunque fuesen mucho mejores. esta conciencia aflora ocasionalmente en los ambientes legislativos.. La delincuencia y la litigiosidad. que deberían estar provistas de todos los instrumentos necesarios para la administración de la justicia. pero bastaría que tuviesen conocimiento de las estrecheces materiales. a menudo inconcebibles. sino verdaderas ilusiones. las mesas y las sillas. disuadiéndolo de cultivar esas que no serían esperanzas. Ciertamente. pero. y todos parecen creer no solo que con esas reformas ha cumplido el Estado con su deber. fenómenos indudablemente afines. desde las máquinas de escribir hasta los automóviles. Al contrario. pero casi nunca parece que hubiera otra cosa que hacer salvo modificar las leyes procesales. a cargo de las cuales se suele poner la responsabilidad del mal servicio judicial. en segundo lugar. Si al servicio judicial se dedicasen los cuidados que se prodigan al servicio ferroviario o . entre los técnicos del proceso.. penal y civil. Tengo el deber de desengañar al público a quien me dirijo. en los hombres y en las cosas.XV BALANCE He tratado de describir lo mejor que me ha sido posible. jueces. mucho más que en las leyes. Los mismos grandes palacios de justicia de Roma y de Milán son desde el punto de vista arquitectónico gravemente insuficientes. si se me permite la metáfora. algo parecido en ese campo. es vano esperar que tales manifestaciones patológicas puedan disminuir sensiblemente. el incremento económico no puede menos que determinar su aumento. Los interesados. Dios sabe qué mejoras en la administración de la justicia. las cosas no andarían mejor. si se pusiese al día la ley penal. es que el presupuesto disponible de hombres y de cosas es enormemente inferior a las exigencias del servicio. justice ". tienen la conciencia de que el mecanismo funciona mal. Por eso no debiera haber ningún servicio público al que el Estado dedicara tantos cuidados como al que toma el nombre de proceso. para que se dieran cuenta de que tales declaraciones no tienen ninguna seriedad. sino que es probable que en el futuro aumente su intensidad. ante todo. porque me veo en la necesidad de agregar que ni la opinión pública toma conciencia de la mayor importancia que tiene para la organización social un instituto como el proceso. en forma que se previeran como delitos una cantidad de acciones ilícitas que han suscitado los nuevos modelos económicos. sino también que de esas reformas surgirán. pues el defecto está. que observa que también en París todos dicen: Palais de justice "quoique souvent il ny ait nipalais ni . Lo que se impone saber. no solo continuará siendo constante. nuestras leyes procesales no son perfectas. Respecto a la delincuencia no se debe silenciar que. también en Italia se habla de "palacio de justicia" para indicar la sede del oficio. No sorprenda mi reiterada alusión a las cosas. Los hombres de gobierno hablan periódicamente de una "justicia rápida y segura". ni correlativamente el Estado hace por el proceso todo lo que debiera. pero esto hace recordar la amarga ironía de un escritor francés. en primer lugar. También. y la insuficiencia se agrava cuando se consideran las dotaciones técnicas. Tradicionalmente. asentada exclusivamente en el plano económico. francamente miserables. el mecanismo del proceso penal y civil. son verdaderas enfermedades sociales. Es el momento de repetir que los hombres tienen ante todo necesidad de vivir en paz. comenzando por la casa. Esta observación la hago ante todo. Quiere ello decir que la necesidad del proceso.

el estado en que se encuentra la administración de la justicia. no ya solo el prestigio. También en este aspecto. o los lógicos para decirlo mejor. pero los valores económicos pesan todavía. y por otra. o en otras palabras. Cuando se habla de la imparcialidad del juez. especialmente las generaciones jóvenes de magistrados acusan una notable mejoría. aunque la gente no se la otorgue. en los últimos tiempos se ha hecho algo pero no todo. tan grave que hasta cierto punto no admite soluciones. tampoco ofrece un aspecto satisfactorio. y de todo ello tiene él que saber apartarse para cumplir con su deber. a la que el Estado debiera dar sus más asiduos y delicados cuidados. el menos importante de los procesos le llevaría una jornada entera. donde se puede hacer mucho todavía es en el aspecto cuantitativo: el número de los jueces y de sus auxiliares es insuficiente. sus necesidades. hubiesen puesto atención en las divinas palabras. la mayor objeción que se puede hacer a esos hombres llamados a laborary colaborar en la administración de justicia. el retardo. cuya presencia requiere la ley bajo pena de nulidad. Claro. su angustia y su tragedia. Al juez se le escatima. En verdad. falta normalmente el secretario. sino también lógico. Desgraciadamente. el problema de la justicia se complica con el de la instrucción. en el estudio de los procesos. sus afectos. Se dice que a este fin se debe asegurarle por un lado la independencia económica. está precisamente en esto. Queda en pie. naturalmente. que es la más elevada de las funciones del Estado. de lo que hasta ahora han conseguido saber. que en cuanto a la preparación técnica. la cuestión del prestigio. tiene él que saberlo superar. mucho más que los valores morales. en su estructura fundamental corresponde a las universidades. que se deja sentir mucho más.a la red de carreteras. el ambiente propicio y aquella elevación espiritual. condiciones imprescindibles para que pueda superar las dificultades extremas de su oficio. atañe mucho más que a la preparación técnica. cuando se hacen. y tiene aun máxima importancia. Es este un aspecto del problema del cual no se puede ocultar que vivimos en un período de alarmante decadencia. Desde el punto de vista de la calidad. son sin comparación menos graves. sus simpatías. Me he referido al problema de las cosas porque también él tiene su importancia. . sino hasta el respeto. es en verdad más que humano. sabrían algo más acerca del juicio y. ni aun el más leve juicio. El carácter del hombre. y desde este punto de vista. las cosas comenzarían a andar de otro modo. si bien se piensa. acerca del pensamiento. Para juzgar se debe ver hasta el fondo. De tal modo. desgraciadamente. Cristo nos ha enseñado así que no hay juicio humano que no esté más o menos viciado de error. Por ahora. La función judicial. en el campo de los jueces que en el de los abogados. como lo está el sacerdocio. Naturalmente. si la opinión pública no estuviese distraída por otros problemas que. en cambio. Entre todas las enseñanzas de Cristo. que está bajo el signo de la contradicción. a la dignidad moral. se dice algo que. sus asuntos. El oficio del juez. quien. no solo en las profundidades del pasado. se debe a esa deplorable insuficiencia. por una parte. puede ser pronunciado sin penetrar. más alta incluso que la función legislativa. pero más grave es el problema de los hombres. El juez es un hombre como los demás. es su limitación. escandalizaría. aquello en que se piensa de ordinario es en la preparación técnica del juez. baste decir que en las audiencias instructorias civiles. hay una que está más subestimada y olvidada que cualquier otra: nolite judicare [no juzguéis]. debe ser un jurista. la multitud no venera ya ni al sacerdote ni al juez. y que si en materia penal hiciese el juez lo que tiene obligación de hacer. debiera estar aureolada de veneración. por no decir siempre. Como ejemplo. es justo decir. que aunque. por tanto. penales o civiles. El juez debe estar. y por reflejo también el del abogado. salvo en lo que respecta a los componentes legos de los colegios mixtos. No ya el más grave. por definición. recordémoslo. por lo menos. su parcialidad. El punto de contacto entre el juez y el sacerdote. con su familia. hasta cierto punto. que no es solamente histórico. Aquí. sin embargo. es imposible de lograr. que a este le faltan. como en el de la pobreza de los instrumentos materiales. especialmente para el estudio de la persona del imputado. Si los filósofos mismos. sus antipatías. En realidad. y por el otro la independencia administrativa. y no como ocurre a menudo que tales procesos menores se celebran por decenas en una sola audiencia. sino también en las del futuro. la prisa con que frecuentemente. y es a esta precisamente. Todo ello. súper partes. Es un oficio el del juez. a menudo intolerable. especialmente en los grandes oficios judiciales. se hacen.

por tanto. Una triste conclusión de nuestras conversaciones. Cuando una decisión ha pasado a ser irrevocable. Así. más que ningún otro hombre. la verdad al ciento por ciento. El juez. ya que el castigo del padre es su más puro acto de amor. un billete de banco. Su tragedia. cuando tras un largo proceso se reconoce que el imputado es inocente. ¿no será esta la prueba de que en la decisión hubo error? Desgraciadamente. no se atreve a declarar que la cosa juzgada sea la verdad. la única que los hace dignos de su oficio. si no se lo ama. se resuelve en la caridad. La verdadera virtud del abogado y del juez. la respuesta perfecta. sin embargo se debe negar. como todas las ilusiones. se da la impresión de creer que esto es una excepción. no es tanto la de errar. sino que se la considera como tal. No hay otra justicia que la justicia divina. El abogado y el juez. pues. será irremediable. aunque parezca indigno del amor. macroscópicos (la condena al ergástulo de un inocente. Desgraciadamente. nada más que un subrogado. una especie de verdad de baja ley. introducida por una parte la demanda de justicia. debería ser un centro de amor. es peligrosa. ya que desvía a los hombres del camino único que conduce a la justicia: ese camino no es el de la fuerza. sino que irradiará de él un ejemplo que. después de todo. como lo he dicho ya muchas veces. y menos que ninguna otra cosa al hombre. ha transcurrido la pena sin que él se haya enmendado. y en esto está el grandioso misterio. Lo cual. Nada se puede conocer. está condenado a errar. si quieren esforzarse por superar la tremenda dificultad del juicio. un porcentaje de verdad. la gente cree que se ha evitado un error judicial. que creen de buena fe poder construir una máquina maravillosa con la cual. no es una ilusión que acarician solamente los que no se ocupan de ella: conozco a técnicos y aun científicos del derecho y del proceso. obtengan por la otra. no tienen otro medio que el de amar. Un subrogado. no son frecuentes. en una sociedad cada vez menos dominada por el egoísmo. La litigiosidad y la delincuencia son enfermedades sociales que pueden encontrar en el proceso una terapéutica sintomática. cuanto la de saber que su error. la verdad pura. de meses y de días de reclusión. los ejemplares más graves. Es necesario que los hombres pierdan la ilusión de que se pueda obtener por fuerza la justicia en este mundo. La contradicción es esta: que el error judicial no se puede negar y. por lo demás. tenemos que reconocer que no nos la puede dar. si tiene elevación moral. en la mejor de las hipótesis. El juez. hará cada vez menos necesario su triste oficio. pero errores judiciales no son solo esos. la decisión de absolución ¿qué otra cosa es sino la confesión del error judicial cometido al someter a un inocente al martirio de un proceso que se ha descubierto inmerecido? Y cuando se condena a un imputado a un cierto número de años. La fórmula antigua: res iudicatapro veritate habetur [la cosa juzgada se tiene por verdad]. para entendernos). sino el del amor. . no excluye en modo alguno su poder y su deber de castigar. Ciertamente. vale como verdad. Pero una conclusión saludable. Cuando se habla de error Judicial. es la de amar a aquel a quien deben conocer y juzgar. si pedimos al proceso la verdad verdadera. si el juez juzga con amor. en vez de moneda de oro. cuando no sea incluso. pero aparte de la posibilidad de que sea en cambio culpable. no una terapéutica radical. Lo que nos da es.y el hombre no ve a un palmo de sus narices. Pero una cosa es el castigo de quien se cree bueno frente al malo. por lo común superficialmente. no solo su juicio se aproximará todo lo humanamente posible a la verdad. y otra cosa el de quien se siente igual y hermano suyo. pero esta justicia. sobre todo. ¿quién puede garantizar que sea esa la medida justa de la pena? Entre otras cosas. Esta. o que por el contrario. Por ejemplo. si la experiencia demuestra que se ha redimido en un tiempo más breve.

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