EL POSITIVISMO JURÍDICO

Norberto Bobbio
INTRODUCCIÓN l. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento clásico El curso de este año está dedicado al positivismo jurídico y se dividirá en dos partes, la primera referida a los problemas históricos y la segunda a los teóricos. La expresión «positivismo jurídico» no procede de la de «positivismo» en sentido filosófico, aunque en el siglo pasado haya existido una cierta relación entre los dos términos, en cuanto que algunos positivistas jurídicos eran al mismo tiempo positivistas en sentido filosófico: pero es tan cierto que en sus orígenes (que se encuentran a comienzos del siglo XIX), el positivismo jurídico no tiene nada que ver con el filosófico como que mientras que el primero surge en Alemania, el segundo lo

hace en Francia. La expresión «positivismo jurídico» deriva de la locución Derecho positivo en contraposición a la de Derecho natural. Por consiguiente, para comprender el significado de positivismo jurídico es necesario aclarar el sentido de la expresión Derecho positivo. Toda la tradición del pensamiento jurídico occidental está dominada por la distinción entre «Derecho positivo» y «Derecho natural», distinción que respecto al contenido conceptual, se encuentra ya en el pensamiento griego y latino; el uso de la terminología «Derecho positivo» es, sin embargo, relativamente reciente, ya que aparece en los textos latinos medievales. En el latín de la época romana, el término positivus, en sentido similar al que asumirá en la locución «Derecho positivo» se encuentra en un único texto. Se trata del pasaje de las Noches áticas de Aulo Gellio, donde se dice: Quod P. Nigidus

argutissime docuit nomina non positiva esse, sed naturalia. Como puede observarse, en este fragmento, la contraposición entre “positivo» y «natural» se realiza respecto a la naturaleza, no ya del Derecho, sino del lenguaje: se refiere al problema (que encontramos ya en las disputas entre Sócrates y los sofistas) de la distinción entre aquello que es naturaleza (physis) y aquello que es por convención o establecido por
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los hombres (thésis). El problema que se plantea respecto al lenguaje, esto es, si es «natural» o «convencional», se plantea de igual forma en relación al Derecho. La primera vez que aparece en el latín postclásico la expresión positivus referida al Derecho es en un párrafo del Comentario de Ca1cidio al Timeo de Platón (esta obra de Ca1cidio, un neoplatónico o glosador de Platón, fue durante mucho tiempo —hasta el

siglo XII— la única fuente de conocimiento, en la Edad Media, de Platón). En éste se dice: Ex quo adparet in hoc libro [es decir, en el Timeo] principaliter id agi, contemplationem considerationem, que institui non positivae, sed naturalis illius justitiae atque aequitatis, quae inscripta instituendis legibus describendisque formulis tribuit ex genuina moderatione substantiam. Aquí, el término «positivo» va referido a la justicia: el pasaje quiere decir precisamente que el Timeo trata de la «justicia natural» (es decir, de las leyes naturales que rigen el cosmos y, por tanto, de la cosmología, de la creación y constitución del universo), y no de la «justicia positiva» (esto es, de la leyes reguladoras de la vida social). Como hemos dicho, la distinción conceptual entre Derecho natural y

Derecho positivo se encuentra ya en Platón y en Aristóteles. Este último inicia precisamente así el capítulo VII del Libro V de su Ética a Nicómaco 1 : La justicia política puede ser natural y legal; natural es la que tiene en todas partes la misma fuerza y no está sujeta al parecer humano; legal, la que considera a las acciones en su origen indiferentes, pero que cesa de serlo una vez que ha sido establecida. En este texto, el Derecho positivo es denominado «Derecho legal» (nomikón díkaion) y el natural es llamado physikón: advirtamos que no es adecuado traducir el término díkaion con la palabra «Derecho» (aunque lo hagamos por motivos prácticos), en cuanto que el griego díkaion (como el latino jus) tiene un doble significado indicando al mismo tiempo la idea de «justo» y la de «Derecho». Dos son los criterios de

los que se sirve Aristóteles para distinguir el Derecho natural del positivo: a) el Derecho natural es aquel que tiene en todas partes (pantachoú) la misma eficacia (el filósofo pone el ejemplo del fuego que todo lo quema), mientras el Derecho positivo tiene eficacia solamente en aquellas comunidades políticas en las que está establecido; b) el Derecho natural prescribe acciones cuyo valor no depende del juicio que emita un sujeto sobre ellas, sino que existe independientemente de que éstas parezcan buenas para unos y malas para otros. Es decir, prescribe acciones cuya bondad es objetiva (acciones que son buenas en sí mismas, dirían los escolásticos medievales). El Derecho positivo, por el contrario, es aquel que establece acciones que, antes de ser reguladas, resulta indiferente que se realicen de una forma u otra, pero, una vez reguladas por la ley, es menester (es decir, es bueno y necesario) que se

esto se convierte en obligatorio. es bueno sacrificar una oveja y no dos cabras no porque esa acción sea buena por su naturaleza. sino porque es conforme a una ley que así lo dispone. es decir. La primera categoría (jus naturale) —definido .realicen en la forma prescrita por ella. jus gentium y jus civile. pero desde que existe una ley que ordena sacrificar una oveja. Esta dicotomía se encuentra también en el Derecho romano. Aristóteles pone este ejemplo: antes de que exista una ley ritual es indiferente sacrificar una oveja o dos cabras a una divinidad. donde es formulada como distinción entre «Derecho natural» (y conviene apuntar que también el jus gentium es incluido muchas veces en éste) y jus civile (no en sentido estricto — como contrapuesto al jus honorarium — sino en sentido lato —como contrapuesto al jus gentium o jus naturale— Así. al comienzo de las Instituciones se encuentra la triple distinción entre jus naturale.

. partim suo proprio. quasi jus proprium ipsius civitatis: quod vera naturalis ratio inter omnes homines constituit.. partim communi omnium hominum jure utentur. id apud omnes populos peraeque . así como el jus civile corresponde a nuestro concepto de Derecho positivo.como quod natura omnia animalia docui—no nos interesa. id ipsius proprium civitatis est vocaturque jus civile. nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit. ya que estamos examinando la categoría del jus gentium que corresponde al concepto de Derecho natural. Jus autem civile vel gentium ita dividitur: omnes populi qui legibus et moribus reguntur. La distinción entre jus gentium y jus civile se formula en estos términos: Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit .

(1. mientras que el segundo es establecido por la naturalis ratio.custoditur vocaturque jus gentium. por una entidad social creada por los hombres).2. 1). mientras el segundo no tiene confines. en cuanto el primero sitúa en primer lugar a la naturaleza (naturalis ralio) y el segundo a las normas del populus. De la distinción ahora apuntada se deduce que son dos los criterios para distinguir el Derecho positivo (jus civile) del natural (jus gentium): a) el primero pertenece a un determinado pueblo. b) el primero es establecido por el pueblo (es decir. Eljus gentium y eljus civile se corresponden con nuestra distinción entre Derecho natural y Derecho positivo. 1. quasi quo jure omnes gentes utuntur. En un pasaje posterior se introduce un tercer criterio distintivo: 37 .

el positivo cambia. mientras el Derecho natural es inmutable en el tiempo. divina quadam providentia constituta semper firma atque inmutabilia permanent: ea vero. 11). 1. Otra célebre definición se encuentra en un fragmento de Pablo reproducido en el Digesto: Jus pluribus modis dicitur: uno modo. quae apud omnes gentes paraeque servantur. cum id quod . tanto en el espacio como en el tiempo. en cuanto que una norma puede ser creada de la nada o modificada tanto por una costumbre (costumbre abrogativa) como por obra de otra ley. quae ipsa sibi quaeque civitas constituit. 2. Por consiguiente.Sed naturalia quidem jura. (1. saepe mutari solent vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata.

semper aequum ac bonum est jus dicitur. (D. Dos son los criterios en los que se basa la distinción de Pablo entre Derecho natural y Derecho civil: a) el Derecho natural es universal e inmutable (semper). quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est. 2. mientras el civil establece lo que es útil: el juicio concerniente al primero se funda en un criterio moral. 11). Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento medieval Según los resultados alcanzados por Kuttner en sus investigaciones. ut est jus civile. la . 1. mientras el civil es particular (en el tiempo y en el espacio). el del segundo en uno económico o utilitario. b) el Derecho natural establece lo que es bueno (bonum et aequum). 1. ut est jus naturale altero modo.

judaeum et christianum: Oportet autem in his quae ad justitiam pertinent. concretamente en Abelardo (en cambio. se consideraba que el primer uso de este término correspondía a Dámaso. en el siglo XII: y es probable que investigaciones más profundas permitirían hacer remontar tal uso más allá aún de Abelardo). Después de haber definido el Derecho natural.. non solum naturalis.primera utilización de la fórmula jus positivum se encuentra en un filósofo medieval.. aliud positivum dicitur . Jus quippe aliud naturale. según indagaciones precedentes de Kantorowicz. Este último autor escribe en su Dialogus inter philosophum. nuestro filósofo prosigue definiendo de esta manera el positivo: 38 . de finales del siglo XI. verum etiam positivae justitiae tramitem non excedere.

Positivae autem Justitiae illud est quod ab hominibus institutum. su característica principal es la de ser creado por los hombres. El autor destaca . aut sola eonsuetudine aut scripti nititur auetoritate. por ejemplo.. 1656). el Derecho positivo illud est quod ab hominibus institutum. 178. como la naturaleza (o Dios mismo). Esta distinción entre Derecho natural y Derecho positivo se encuentra en todos los escritores medievales: teólogos. ad utilitatem seil. filósofos. (Patr. Vel honestatem tutius muniendum. a diferencia del Derecho natural que no es creado por ellos. canonistas. existe una larguísima disertación respecto a los distintos tipos de leyes. 90) de santo Tomás 2. Por consiguiente. según Abelardo. q.lat. En la Summa theologiea (La IIae. es decir. sino por algo (o alguien) que está por encima. p.

la lex aeterna. a saber. La lex naturalis es definida por el filósofo como: Partecipatio legis aeternae in rationali creatura. continúa. de hecho santo Tomás no llama positiva a la lex humana debido a que la lex divina es también positiva. per conclusionem o per determinationem. veamos la lex naturalis y la lex humana: éstas corresponden a la distinción entre Derecho natural y Derecho positivo. la lex humana y la [ex divina. deriva de la natural por obra del legislador que la establece y hace valer. Dejando a un lado la primera y la cuarta de estas categorías (la [ex aeterna y la lex divina) que ahora no nos interesan. pero tal derivación puede realizarse por dos caminos distintos. a) Se produce la derivación per conclusionem cuando la ley positiva se deduce de la natural a través de un proceso lógico necesario (como si . La lex humana. la lex naturalis.cuatro. esto es.

pero la determinación de la pena y de la forma del castigo es hecha por la ley humana. y corresponde al Derecho positivo determinar el modo concreto por el que se debe aplicar: por ejemplo. la ley natural establece que los delitos deben ser castigados. Es esencialmente respecto a esta segunda categoría cuando santo Tomás afirma que la ley humana tiene vigor sólo por la fuerza del legislador que la establece (vigorem legis ex sola lege humana). Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento de los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII . b) se produce la derivación per determinationem cuando la ley natural es muy general (y genérica). la norma positiva de no dar falso testimonio se deduce de la ley natural por la que es necesario decir la verdad.fuese la solución de un silogismo): por ejemplo. 39 3.

en su De jure belli ac pacis (1. formula tal distinción en los términos de jus naturale y jus voluntarium: El Derecho natural es un dictamen de la recta razón. Y añade: Los actos respecto a los cuales existe tal dictamen . y da a entender que tal acto es.La distinción más celebre entre Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento moderno se debe a Grocio (considerado como el padre del Derecho internacional). quien. según sea o no conforme a la misma naturaleza racional del hombre. en cuanto autor de la naturaleza. prohibido u ordenado por Dios. dirigido a mostrar que un acto es moralmente censurable o moralmente necesario. 10) 3 . como consecuencia de ello.

y entiende por poder civil aquel que dirige al Estado. que se podría traducir como «Derecho patriarcal». Sin embargo. observamos que. que da lugar al Derecho familiar o paterno (también Aristóteles hablaba del dispotikón díkaion. Por Estado la asociación permanente de hombres libres. el Estado es solamente una de las tres instituciones que pueden establecer el «Derecho voluntario»: las otras dos son. la familia. la primera. en cuanto se dice que es establecido por el Estado. inferior al Estado. según Grocio. En esta última afirmación encontramos una interesante indicación sobre el origen del Derecho positivo. reunidos conjuntamente con el fin de satisfacer sus propios derechos y perseguir la utilidad común. ya que era . El Derecho civil es el que deriva del poder civil.de la recta razón son obligatorios o ilícitos por sí mismos.

esto es a finales del siglo XVIII. quien en su Commentario alle Pandette (Milán. sino en el de jus inter gentes (es decir. la otra institución.establecido por el jefe de la comunidad familiar). 1. es la comunidad internacional que establece el jus gentium entendido no en el sentido (que habíamos visto) de Derecho común a todas las gentes. en natural y . Derecho que regula las relaciones entre los pueblos y los Estados). vol. lo escogeremos de los umbrales de la edad en la que nace el positivismo jurídico. 61-62) afirma: 40 El Derecho se distingue. según el modo con el que accede a nuestro conocimiento. en Glück. pp. 1888. Por poner un último ejemplo de la distinción entre Derecho natural y Derecho positivo. superior al Estado.

Derecho positivo se llama en cambio al conjunto de leyes que se fundan sólo en la voluntad declarada de un legislador y que se conocen precisamente a través de tal declaración. que por medio de la razón nos son dadas a conocer tanto por la naturaleza como por las cosas.. Dícese Derecho natural al conjunto de todas las leyes. el positivo es aquel que .positivo. en cuanto deriva de la naturaleza de las cosas.. Aquí parece que se nos presenta otro criterio de distinción. que no hace ya referencia a la fuente. a la forma por la que uno y otro se establecen. sino al modo por el que los destinatarios conocen las normas: el Derecho natural es aquel que conocemos a través de la razón. es decir. que la naturaleza humana exige como condiciones y medios de consecución de su propios fines .

Criterios de distinción entre Derecho natural y Derecho positivo Tratemos ahora de reunir. porque ésta no deriva de la naturaleza de las cosas sino que es establecida por el legislador. Glück pone como ejemplo de Derecho positivo a la usucapión. la del Derecho positivo comienza en cambio allí donde la decisión sobre si una cosa es o no Derecho depende de la voluntad de un legislador. por tanto. Se puede. y como ejemplo de Derecho natural al principio pacta sunt servanda y al deber del comprador de pagar al vendedor el precio convenido. señalar con toda evidencia la frontera entre Derecho natural y Derecho positivo diciendo: la esfera del Derecho natural se limita a lo que se demuestra a priori. 4. entre las distintas definiciones examinadas con .conocemos a través de una declaración de voluntad del legislador.

-2. Ist. Podemos destacar seis criterios de distinción: a) El primero se basa en la antítesis universalidad-particularidad y contrapone el Derecho natural. c) el tercer criterio de distinción. que vale sólo en determinados lugares (Aristóteles.-1 definición-).anterioridad. por ejemplo. b) el segundo se basa en la antítesis inmutabilidad-mutabilidad: el Derecho natural es inmutable en el tiempo. un elenco lo más completo posible de los caracteres diferenciadores de los dos Derechos. este carácter no siempre ha sido reconocido: Aristóteles.a definición-. que vale para todos. entendiendo que también el Derecho natural puede variar. uno de los más importantes. el positivo cambia (Ist. al positivo. se refiere a la fuente del Derecho y se fija en la antítesis natura-potestas o populus . subraya la universalidad en el espacio. Pablo). pero no recoge la inmutabilidad en el tiempo.

d) el cuarto criterio se refiere al modo con el que el Derecho es conocido. y se fija en la antítesis ratio-voluntas (Glüick): el Derecho natural es aquel que conocemos a través de nuestra razón. (Este criterio está ligado a una concepción racionalista de la ética.(Ist. a una concepción racionalista de la filosofía). a los comportamientos que regulan: los comportamientos regulados por el Derecho natural son buenos o malos en sí mismos. la forma con la que accede a nosotros (es decir. a los destinatarios). e) un quinto criterio hace referencia al objeto de los dos Derechos. es decir. _La definición-. en general. los regulados por el . Grocio). y. el Derecho positivo. en cambio. se conoce solamente a través de una declaración de voluntad de otro (promulgación). según la cual los deberes morales pueden ser conocidos racionalmente.

Derecho positivo son en sí mismos indiferentes y asumen determinada calificación sólo porque (y después que) han sido regulados de una determinada manera por el Derecho positivo (es justo lo ordenado e injusto lo prohibido) (Aristóteles. el positivo lo útil. Relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo Del breve panorama histórico que hemos presentado se deduce que hasta finales del siglo XVIII el Derecho se definía distinguiendo dos especies. f) la última distinción se refiere al criterio de valoración de las acciones. y es enunciado por Pablo: el Derecho natural establece lo bueno. 42 Capítulo 1 LOS PRESUPUESTOS HISTÓRICOS 5. . Grocio).

Estas dos especies no se consideran distintas respecto a sus cualidades o calificaciones: si se establece una diferencia entre ellas. en la época clásica. el Derecho natural no era considerado superior al positivo: de hecho se le concebía como «Derecho común» (koinós nómos lo llama precisamente Aristóteles) y al positivo como Derecho especial o particular de una determinada civitas. atendiendo al principio por el que el Derecho . ambos estaban situados en dos planos diferentes. en el sentido de que una especie de Derecho se consideraba superior a la otra: es decir. El examen de las distintas concepciones respecto a la diversidad de los planos en los que se colocan el Derecho natural y el positivo nos llevaría muy lejos. por tanto. Limitándonos a algunas notas diremos que.la del Derecho natural y la del Derecho positivo. ésta se refiere únicamente a su grado (o gradación).

sino como una norma fundada en la misma voluntad de Dios y dada a conocer por éste a la razón humana o. establecido por los mismos dioses. el Derecho natural es considerado superior al positivo en cuanto que el primero no es visto ya como simple Derecho común. como dice san Pablo. el Derecho positivo prevalecía sobre el natural siempre que hubiese contradicción entre ambos (basta recordar el caso de la Antígona.particular prevalece sobre el general (lex specialis derogat generali). la relación entre las dos especies de Derecho da la vuelta. al que la protagonista de la tragedia apela— En el medievo. donde el Derecho positivo —el decreto de Creonte — prevalece sobre el natural —el «Derecho no escrito». como la ley escrita por Dios en el corazón de los hombres. en cambio. Esta concepción del Derecho natural encuentra su consagración oficial en la definición que se da del mismo en .

De esta concepción del Derecho natural como Derecho de inspiración cristiana ha derivado la tendencia constante del pensamiento iusnaturalista de considerar tal Derecho como superior al positivo. esta distinción de grado no implicaba una diversidad de calificación: Derecho . Esta superioridad se afirma en el mismo Decretum Gratiani. el Derecho natural es el contenido en la ley mosaica del Viejo Testamento o en el Evangelio).el Decretum Gratiani —que es la primera gran colección de Derecho canónico. Pero. y que más tarde constituirá la primera parte del Corpus iuris canonici— 43 Jus naturale est quod in Lege et in Evangelio continetur (es decir. inmediatamente después del pasaje citado: Dignitate vero jus naturale praeponitur legibus ac constitutionibus ac consuetudinibus. como hemos dicho.

Llegando al tema de nuestro curso. el natural no. Por obra del positivismo jurídico se produce. sino que sólo se considera Derecho en sentido estricto al positivo. el positivismo jurídico es una concepción del Derecho que nace cuando «Derecho natural» y «Derecho positivo» no son ya considerados como Derecho en el mismo sentido. por tanto. la reducción de todo el Derecho a Derecho positivo. la adición del adjetivo «positivo» al término «Derecho» se convierte en un pleonasmo precisamente porque —usando una fórmula sintética— el positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el . Desde este momento.natural y Derecho positivo eran ambos calificados como Derecho en la misma acepción del término. y el Derecho natural es excluido de la categoría de Derecho: el Derecho positivo es Derecho.

en gran medida. en cuanto que estaba constituida por una pluralidad de grupos sociales. LA PERSPECTIVA HISTÓRICA DEL POSITIVISMO JURÍDICO. El origen de esta concepción está ligado a la formación del Estado moderno que surge con la disolución de la sociedad medieval. LA POSICIÓN DEL JUEZ RESPECTO A LA CREACIÓN DEL DERECHO ANTES Y DESPUÉS DE LA APARICIÓN DEL ESTADO MODERNO Entramos así en el tema de nuestro curso: se trata de establecer por qué. La sociedad medieval era una sociedad pluralista.positivo. que ha prevalecido en el siglo pasado y que aún lo hace. en la actualidad. cómo y cuándo se produjo este paso de la concepción iusnaturalista a la positivista. cada uno de los cuales tenía su propio Ordenamiento jurídico: el Derecho se presentaba .

en primer lugar el de crear Derecho: no le basta con colaborar en su creación. bien indirectamente a través del reconocimiento y control de las normas de formación consuetudinaria. como producto no del Estado sino de la sociedad civil. A esta transformación en la forma de creación del Derecho se corresponde un cambio en el modo de concebir la categoría misma de . en el sentido de que el Estado concentra en sí todos los poderes.como un fenómeno social. Se asiste por consiguiente a lo que en otro curso hemos llamado el proceso de monopolización de la producción jurídica por parte del Estado. bien directamente a través de la ley. 44 Con la formación del Estado moderno la sociedad asume en cambio una estructura monista. sino que quiere ser el único que establece el Derecho.

y durante largo tiempo. Nos hemos referido al juez en cuanto que. el Derecho no era creado por el Estado: basta pensar en las normas consuetudinarias y en su forma de creación. que tenía la misión de fijar la regla a aplicar en cada caso. originariamente. Sin embargo.Derecho. el juez. debida a una especie de consenso manifestado por el pueblo a través de un cierto comportamiento constante y uniforme acompañado de la denominada opinio juris ac necessitatis. Hasta tal punto estamos hoy habituados a considerar Derecho y Estado como la misma cosa que tenemos cierta dificultad para concebir un Derecho no establecido por el Estado sino por la sociedad civil. El Estado primitivo en general no se preocupaba de producir normas jurídicas sino que dejaba su formación al desarrollo de la sociedad y. eventualmente. a quien debía dirimir las controversias. .

y el paso. a tal cambio ligado. al producirse un conflicto entre dos sujetos. posteriormente.) Hablamos entonces de Derecho cuando.siguiendo precisamente los cambios en su posición y su función social. Podemos así definir el Derecho como un conjunto de reglas consideradas (o sentidas) como obligatorias en una determinada sociedad porque su violación dará lugar probablemente a la intervención de un «tercero» (magistrado o eventualmente árbitro). de la concepción dualista del Derecho (Derecho natural. en un primer momento. que dirimirá la controversia emitiendo una decisión acompañada de una sanción para el transgresor de la norma. al mismo Estado. a la otra parte y. interviene un . (La aplicación de esta sanción se confía. Derecho positivo) a la monista (sólo Derecho positivo). recogeremos el cambio del Derecho no normativo al normativo.

costumbres (mores). Si en una sociedad no existe la intervención de un «tercero». a menudo. hayan existido reticencias en considerar como verdadero y estricto Derecho al Ordenamiento internacional. etc . sino que servía sólo como regla de conductas entre los Estados. no puede hablarse de Derecho en sentido estricto: se dirá que esa sociedad vive según los usos. ante los que se discuten las controversias.. al menos hasta que éste 45 no ha contado con órganos internacionales.) . a través de la cual se resuelve la controversia.. es decir.tercero (juez nombrado por el Estado o árbitro elegido por las partes). como los que hoy se van consolidando. estableciendo una norma (que probablemente se convertirá en «precedente». será aplicada también en otros casos). (Ésta es la razón de que.

por tanto. no estaba obligado a escoger exclusivamente normas emanadas del órgano legislativo del Estado. y tenemos presente este esquema conceptual. obteniendo la regla a aplicar a través de principios de la razón natural. eran todas a la vez . sino que tenía una relativa libertad de elección en la determinación de la norma a aplicar. o bien de las elaboradas por los juristas. Antes de la formación del Estado moderno. podía deducirla de las reglas consuetudinarias. en la resolución de las controversias.Si. mientras que ahora se habla sólo de Derecho positivo. o bien podía resolver el caso en cuestión a través de criterios equitativos. comprenderemos porqué durante un tiempo se habló de Derecho natural y de Derecho positivo. definimos al Ordenamiento jurídico como el conjunto de reglas utilizadas (o que tienen posibilidad de serlo) por el juez. el juez. entre todas ellas el juez podía extraer las normas a aplicar. Todas estas reglas estaban en el mismo plano. y. por consiguiente.

este hecho transforma al juez en titular de uno de los poderes estatales. subordinado al legislativo. mejor dicho. natural y positivo. e impone al mismo juez la resolución de las controversias únicamente a través de las reglas emanadas del órgano legislativo o que puedan (tratándose de normas consuetudinarias o de Derecho natural) ser reconocidas de alguna forma por parte del Estado.«fuentes del Derecho». Las otras . pasa a ser un auténtico funcionario del Estado. Esto permitía hablar a los juristas de dos especies de Derecho. el judicial. Pero con la formación del Estado moderno. Según el análisis histórico realizado por Ehrlich en su obra La logica dei giuristi. en cuanto que el juez podía obtener la norma tanto de reglas preexistentes en la sociedad (Derecho positivo) cuanto de principios equitativos y de la razón (Derecho natural). el juez. de órgano libre de la sociedad pasa a ser órgano del Estado.

normas son descartadas y ya no encuentran más aplicación en los juicios: ésta es la razón por la que. que dirimía las controversias entre los individuos obteniendo la norma a aplicar al caso a partir de la costumbre o de criterios equitativos. de hecho. Recapitulando: cuando identificamos al Derecho con las normas establecidas por el Estado. el Derecho natural y el positivo no son ya considerados de igual manera. se añadió con . no damos un definición general de Derecho. solamente el Derecho positivo (el establecido y aprobado por el Estado) es considerado como el único y verdadero Derecho: es el único que encuentra ahora aplicación por los tribunales. en un estadio primitivo. con la formación del Estado moderno. sino que damos un definición propia de la situación histórica particular en la que vivimos. el Estado se limitaba a nombrar al juez. es decir. Mientras.

admitían la existencia de un Derecho que era. que se convierte así en el único creador del Derecho. que habría precedido a la instauración de la sociedad política (o Estado). el . En este estado. precisamente. sin un poder político organizado. esto es. existían sólo relaciones intersubjetivas.posterioridad la función coactiva a la 46 judicial. de una sociedad en la que. con la formación del Estado moderno se sustrae al juez la facultad de obtener de las normas sociales las reglas a aplicar en la resolución de las controversias y se le impone la obligación de aplicar sólo las normas establecidas por el Estado. De esta situación encontramos reflejo en la concepción de los iusnaturalistas que admitían la existencia de un estado de naturaleza. procediendo él mismo a ejecutar las decisiones del juez. entre los hombres.

a la muerte del padre sus haberes se transmitían a los descendientes. precario). por ejemplo. En él. el Derecho privado existe ya en el estado de naturaleza y la constitución del Estado determina sólo la aparición del Derecho público. Todas estas relaciones sociales se regulaban por normas jurídicas (existían así los derechos reales. estaban reunidos en familias y el cabeza de familia tenía siervos a sus órdenes. contrapone el modo de ser del Derecho privado en el estado de naturaleza al del mismo Derecho en la sociedad política.Derecho natural. definitivamente afirmado . el de familia y el de sucesiones). afirmando que en el primer momento se tiene un «Derecho provisional» (es decir. Según los iusnaturalistas. según Kant. y en el segundo momento un «Derecho perentorio» (es decir. la intervención del Estado se limita a dar estabilidad a estas relaciones jurídicas. los hombres cultivaban la tierra y se intercambiaban los productos. el Derecho de obligaciones.

El Derecho romano era típicamente un Derecho de formación «social». que se constituyó poco a poco a través de un desarrollo secular sobre la base de las mores. en el Corpus juris civilis. sobre todo. de la jurisdicción del pretor (cuyos resultados se consagraron en el Edictum perpetuum) y. 7. según la fórmula del Codex (que es una de las cuatro partes del Corpus). por la que quod principi placuit legis habet . Todo este conjunto de normas es recogido. sobre la base de la elaboración de los juristas. Las vicisitudes históricas del Derecho romano El proceso de monopolización de la producción jurídica por parte de los Estados modernos encuentra un gran precedente en la compilación de Justiniano. de tal forma que pierden su mismo carácter de Derecho de origen social para asumir el de Derecho que encuentra su fundamento de validez en la voluntad del príncipe.gracias al poder del Estado). por iniciativa de Justiniano.

donde . por la que solus princeps potest facere leges. a toda la culturaresurge hacia el siglo XI con la aparición de la Escuela jurídica de Bolonia y se difunde no sólo en los territorios que habían formado parte del Imperio romano. que se inspira en otra fórmula aún más explícita. precisamente. por el emperador Justiniano). sino también en otros nunca dominados por éste: así. principalmente en Alemania. sustituido por las costumbres locales y por el nuevo Derecho propio de los pueblos germánicos (o bárbaros). como Derecho establecido por el Estado (o. El Derecho romano se eclipsó en la Europa occidental durante el alto medievo. Pero después del oscurecimiento producido en ese período --común. más concretamente. al Derecho 47 romano.vigorem. por otro lado. Y en el desarrollo histórico posterior se entenderá.

en la misma Inglaterra.con el nombre de usus modernus Pandectarum). el Derecho romano se difundió además por los Países Bajos. escandinavos y -si bien en medida mucho más limitada. ¿Sobre qué bases se produce esta difusión? Los juristas medievales justificaban formalmente la validez del Derecho romano a través de su consideración como Derecho del Imperio romano que había sido reconstituido por Carlomagno con el nombre de Sacro Imperio Romano: .en los tribunales alemanes se aplicaba el Derecho del Corpus juris -naturalmente modernizado y adaptado a las distintas exigencias sociales.se produce al comienzo de la edad moderna el fenómeno de la «recepción» gracias a la cual el Derecho romano penetró profundamente en la sociedad alemana (baste pensar que todavía a finales del siglo XIX -antes de la gran codificación producida a comienzos del XX.

sino que había .este razonamiento no tenía en cuenta la solución de continuidad que se había verificado entre el Imperio romano-bizantino y el romanogermánico. es decir. Pero el verdadero fundamento de validez del Derecho romano era otro: nacía de su consideración como ratio scripta. expresiones de la esencia misma de la razón jurídica (Juristenrecht).pensaban que la sabiduría jurídica romana no había elaborado solamente el Derecho propio de una determinada civitas. por otro lado. por supuesto. mediante una sabia manipulación de las mismas normas por obra de los intérpretes. hacia todo lo romano: baste pensar en el Virgilio de Dante. a través de la aplicación analógica y de otras técnicas hermenéuticas que permiten aplicar las normas establecidas para un caso a casos distintos. idóneas para ser utilizadas en la resolución de todas las controversias posibles. en su ingenua e ilimitada admiración por el Derecho romano -como. y como tales. Los juristas medievales. como conjunto de reglas fundadas en la razón.

así es como se entendía comúnmente. en comparación con él. así. en el medievo. el Derecho romano se propaga con el nombre de «Derecho común». presentaba la gran ventaja de estar escrito y codificado en una colección legislativa.formulado normas jurídicas fundadas en la naturaleza y en la razón. como Derecho común a todos los pueblos. siendo .jus commune): esta fórmula se relaciona con la defi48 nición de Derecho natural dada por los griegos (koinói nómoi. De hecho. según la expresión aristotélica) y por los romanos (jus gentium). Tal relación es inconsciente pero no casual. concebían al Derecho romano como una especie de Derecho natural que. en cuanto que el Derecho romano en el medievo tiene precisamente valor de Derecho común a todos los pueblos.

así como todas las organizaciones sociales lo estaban al Imperio. Pero poco a poco. pluralista. y por consiguiente. es decir. todo grupo social tenía su propio Derecho: el Derecho feudal. el Derecho de las corporaciones. al Derecho propio de las distintas instituciones sociales. después los civitates (las ciudades). como hemos dicho. se declararon jurisdictionem habentes (es decir. primero los regna (especialmente el reino de Francia). se definieron como civitates (o regna) . por principio. Y como en la Antigüedad clásica el jus gentium se contrapone al jus civile.considerado expresión de la misma razón. Todos estos Derechos estaban. en el medievo el jus commune se contrapone al jus proprium. porque los actos que lo contenían se llamaban «estatutos»). el derecho de los regna. el Derecho de las ciudades o civitates (denominado «Derecho estatutario». imbuidos del poder de establecer el Derecho). proclamaron su propia autonomía e independencia del Imperio. La sociedad medieval era. subordinados al romano.

todo el Derecho se reduce a Derecho del Estado. sólo en cuanto haya sido aprobado por el soberano: en este momento. hasta la afirmación final según la cual el Derecho común tiene vigor y es aplicable sólo permissione principis. Este proceso es lento. afirmaba: Ubi cessat statutum habet locum jus civile l . Si tenemos presente cómo se . pero ya en el siglo XIV.sibi principes» (para señalar que eran independientes del «príncipe» por antonomasia. del emperador). es decir. es decir Estado) va prevaleciendo sobre el primero (aquel que se remite formalmente a la autoridad del Imperio). Se viene a crear entonces un conflicto entre el jus commune y el jus proprium: en este conflicto. el Derecho establecido por el ente político organizado (comuna o reino. el jurista Alberico da Rosato. un comentador de los estatutos comunales.

El punto final de la contraposición entre Derecho común y Derecho estatutario está representado por las codificaciones (finales del siglo XVIIIprincipios del siglo XIX). Common law y statute law en Inglaterra: sir Edward Coke y .llega a la consideración del Derecho como establecido por el Estado. a través de las cuales el Derecho común es absorbido totalmente por el estatutario. de aquel Estado en 49 el que. ya sea en el Imperio bizantino ya sea en las monarquías del siglo XVII. princeps legibus solutus (est)>». 8. nos daremos cuenta de que este proceso de monopolización de la producción jurídica está estrechamente conectado con la formación del Estado absoluto (es decir. como dice la fórmula justinianea. Con la codificación comienza la historia del verdadero y estricto positivismo jurídico.

del cual hemos hablado en el parágrafo anterior. El common law no es el Derecho común de origen romano.Thomas H obbes Para aclarar los orígenes del positivismo jurídico es interesante observar también (aunque sea con unas breves notas) el desarrollo del Derecho en Inglaterra. Este país tuvo una escasa influencia del Derecho común romano. sino como distinción entre dos formas de Derecho positivo): el contraste se establece en Inglaterra entre common law (Derecho común o consuetudinario) y statute law (Derecho estatutario o legislativo). sino un Derecho . pero también en él encontramos (como en el mundo romano y como en la Europa continental medieval) la contraposición entre un jus commune y un jus particulare (lo que nos hace comprender cómo tal diferencia no se establece en realidad como distinción entre Derecho natural y Derecho positivo.

y. según el sistema del precedente obligatorio). El desarrollo de las relaciones entre estos dos Derechos es distinto del que se produce en la Europa continental entre jus commune y jus proprium: mientras para nosotros el segundo prevalece sobre el primero hasta llegar a incorporarlo. en un segundo momento. establecido por el poder soberano (es decir. se convierte en un Derecho de elaboración judicial. en cuanto que está constituido por reglas utilizadas por los jueces para resolver las distintas controversias (reglas que se convierten en vinculantes para los juicios sucesivos. en una segunda fase. por el rey. esto no sucede (o sucede mucho más . Al common law se contrapone el Derecho estatutario. por el rey y el Parlamento).consuetudinario típicamente anglosajón que surge directamente de las relaciones sociales y es recogido por los jueces nombrados por el rey.

el poder del soberano se distingue. por tanto. Esto explica por qué la monarquía inglesa no tuvo nunca un poder ilimitado (de forma distinta a las . donde permanece el primado del Derecho común incluso cuando la monarquía se refuerza y de monarquía medieval se transforma en monarquía moderna. en gubernaculum (poder de gobierno) y jurisdictio (poder de 50 aplicar las leyes). limitaba el poder del soberano.lentamente y en menor medida) en Inglaterra. de hecho. En Inglaterra ha permanecido nominalmente siempre en vigor el principio por el que el Derecho estatutario es válido en cuanto no contradice al Derecho común: el poder del rey y del Parlamento debía estar limitado por el common law. en el ejercicio de lajurisdictio (a través de sus juicios) estaba obligado a aplicar el common law. Según una distinción constitucional de la Inglaterra medieval. el rey. este último.

Los soberanos absolutistas. negando a los jueces el poder de resolver las controversias según el Derecho común. pero encontraron una firme oposición. Dada esta contraposición entre Derecho común y Derecho estatutario. cuyo máximo portavoz y exponente fue sir Edward Cake (autor de las Instituciones del Derecho inglés. intentaron hacer valer la preeminencia absoluta del Derecho estatutario.monarquías absolutas continentales). por qué en Inglaterra se desarrolló la separación de poderes (trasladada después a Europa gracias a su teorización por Montesquieu) y por qué este país es la patria del liberalismo (entendido como doctrina de los límites jurídicos del poder del Estado). las tendencias autoritarias y absolutistas tuvieron en Inglaterra una de sus típicas manifestaciones en la polémica contra el common law. obra . como Jacobo I y Carlos I.

la crítica de este autor al common law es sólo un aspecto concreto y de segundo plano (y por eso mismo. teórico del poder absoluto y fundador de la primera teoría del Estado moderno. dirigió a Cake. poco conocido. en primer lugar contra el poder eclesiástico. hasta el punto que puede ser considerado como el . aunque muy interesante) de la que realiza contra todo lo que limita el poder del Estado. En el plano doctrinal. Lo que Hobbes dice para justificar su posición contra el Derecho común es muy importante. Hobbes combate el common law y defiende el poder exclusivo del soberano de establecer el Derecho.considerada como la «summa» del common law). uno de los aspectos de la polémica es la crítica que Thomas Hobbes. indispensable para asegurar el carácter absoluto del poder estatutario.

o la más fundamental. la regla pacta sunt servanda. ¿son obligatorias? Su respuesta es digna de ser subrayada en cuanto constituye un razonamiento paradigmático para todos los iuspositivistas: según Hobbes. se pregunta. frente a Dios). Tomemos. «no matar»: ¿qué sentido tendría que yo mantuviese los pactos contraídos con otro si éste no los mantiene respecto . según Hobbes. estoy obligado a respetar las leyes naturales solamente en los límites en los que éste las respeta en sus relaciones conmigo. afirma el filósofo. Como buen iusnaturalista (todos los escritores políticos y jurídicos del siglo XVII lo eran). En el estado de naturaleza. pero.precursor directo del positivismo jurídico. existen leyes (Derecho natural): pero. estudia la formación del Estado y de sus leyes analizando el paso del estado de naturaleza al estado civil. frente a sí mismo y. si cree. como ejemplo. el hombre está obligado a respetadas en conciencia (es decir. ¿tiene una obligación respecto a los demás? Frente al otro.

a mí? ¿O que yo no matase si el otro quiere matarme? ¿Sería razonable este comportamiento?. el problema del Derecho internacional y de su observancia en las relaciones entre Estados: el Estado agresor no dice nunca que viola el deber de no agredir.) El autor responde que tal comportamiento no sería razonable. porque yo estoy obligado externamente a no matar a otro sólo si éste no me mata. o mejor se planteaba antes de la reciente constitución de organismos internacionales permanentes. sino que se defiende . por tanto. es decir. 51 ¿estaría en conformidad con los fines para los que la ley ha sido establecida? (Observemos cómo Hobbes planteó el problema en términos de ética utilitarista. sino matarle antes de que me mate a mí. (Poco más o menos en estos términos se plantea. si considero que el otro quiere matarme. lo razonable no es ya no matarle. refiriéndose al cálculo del interés propio. es decir.

previendo una agresión por parte del otro Estado. etc . y en el que todos tienen derecho a usar la fuerza necesaria para defender sus propios intereses..) Por tanto. por tanto. es decir. en este estado de naturaleza. la ley misma pierde toda eficacia: el estado de naturaleza constituye un estado de anarquía permanente. en general obedecer las leyes naturales. continúa Hobbes. cuya . en cuanto que hay algo a lo que no se puede oponer. atribuir toda la fuerza a una sola institución: el soberano. porque sé que también el otro las respetará. en donde -según la fórmula hobbesianaexiste una bellum omnium contra omnes. . Para salir de esta situación es necesario crear el Estado. no matar. en el que todo hombre lucha contra los demás. en tal caso yo puedo (y debo) respetar los pactos. en el que todos los hombres son iguales. En efecto.. no existe nunca la certeza de que la ley será respetada por todos y.

Apoyándose en esta concepción. Pero esta monopolización del poder coercitivo por parte del Estado comporta una monopolización correlativa del poder normativo: en efecto. sólo las normas establecidas por el Estado son jurídicas. de tener valor el Derecho natural (que en realidad no era respetado ni siquiera antes. en el estado de naturaleza) y el único Derecho que vale es el civil o estatutario.fuerza es indiscutida e irresistible (el Estado). por la otra. es decir de un Derecho . que le obligará a respetar si no lo quisiese hacer espontáneamente. Desde el momento en el que se constituye el Estado deja. por tanto. por una parte. porque es creado precisamente con este fin. Hobbes niega la legitimidad del common law. ya que son las únicas que se respetan gracias a la coacción del Estado. el Estado posee el poder de establecer normas reguladoras de las relaciones sociales.

A esta crítica del common law dedicó el autor una obra de su tardía vejez. con un expresivo juego de palabras. la que considera a éste como fruto de la razón y la que lo considera obra de la voluntad (en este sentido los autores medievales diferenciaban. el Derecho que vale imperio rationis al que vale ratione imperii). En esta obra. la que hace una ley 2. Esta posición toma partido a favor de una de las dos concepciones típicas del Derecho. el Derecho es . sino la autoridad. titulada Diálogo entre un filósofo y un estudiante del Derecho común de Inglaterra. para Hobbes. y el estudiante de Derecho (que es un discípulo de sir Edward Cake) lo defiende.preexistente al Estado e independiente de él (como si fuera una especie de Derecho natural). donde el filósofo (que es el mismo Hobbes) combate el common law. pone en boca del filósofo la siguiente afirmación: 52 No es la sabiduría.

y la verdadera ley.expresión de quien tiene el poder. pues todas las leyes de Inglaterra han sido hechas por los reyes de Inglaterra. y por esto niega valor al common law. de los cuales ni siquiera uno de cada veinte era un docto jurista. entiendo por tales a los profesionales del Derecho. Poco después de estas . es algo manifiestamente falso. que es el producto de la sabiduría de los jueces. De hecho prosigue el filósofo: Pero supongo que lo que él [Coke] quiere decir es que la razón de un juez o de todos los jueces juntos sin el rey es esa summa ratio. Que el Derecho haya sido elaborado por hombres graves y doctos. porque nadie puede hacer una ley sino el que tiene el poder legislativo. consultando con la nobleza y los comunes en el Parlamento.

que el Derecho . en la definición no se hace referencia ni al contenido. ni al fin del Derecho: no se define el Derecho con una referencia a las acciones que se regulan o al contenido de tal regulación (no se dice. En esta definición encontramos dos caracteres típicos de la concepción positivista del Derecho. a saber. el formalismo y el imperativismo: a) Formalismo. declarando pública y claramente qué puede hacer cada uno de ellos y qué tiene que abstenerse de hacer. dado a quien o quienes son sus súbditos. que podemos considerar como típica de la concepción positivista: Derecho es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano. Como puede observarse. por ejemplo.afirmaciones encontramos en el mismo Diálogo una definición del Derecho dada por el filósofo.

por tanto. También para Hobbes se verifica aquello que habíamos observado con anterioridad. por lo que la concepción positivista del Derecho está estrechamente conectada a la concepción absolutista del Estado. o el bonum commune). teniendo en cuenta un elemento puramente formal. Al contrario. o las intersubjetivas). b) Imperativismo. ni con una referencia a los resultados que el Derecho persigue (no se dice que éste está constituido por las normas establecidas para realizar la paz. ¿Cómo se explica la defensa de esta . el Derecho es definido sólo en relación con la autoridad que establece las normas y. El Derecho es definido como el conjunto de normas 53 con las que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos: el Derecho es un mandato.regula las relaciones externas. o la justicia.

cuando el poder central se disuelve y. . sino que tiene en mente el estado de guerra civil.concepción por parte de Hobbes?. Y para salir de tal estado escribe sus obras con la intención de contribuir a reestablecer la paz y el orden en su país y en Europa. Cuando Hobbes describe el estado de naturaleza no piensa en una condición hipotética o si se quiere prehistórica de la humanidad. sino una justificación histórica. el proceso de formación del Estado absoluto se explica como reacción o respuesta al estado casi permanente de anarquía en el que se encontraba en aquellos tiempos Inglaterra —y Europa en genera1— como consecuencia de las guerras de religión. como consecuencia de las luchas internas. Intentemos encontrar no ya una justificación moral o política. falta el orden y la paz: la guerra civil es para Hobbes una vuelta al estado de naturaleza. Desde este punto de vista.

llegó al extremo opuesto: propone eliminar el conflicto entre las distintas Iglesias o confesiones suprimiendo su causa más profunda. esto es. Montesquieu y Beccaria 9. que no exista otro poder que el del Estado y que la religión sea reducida al culto. reaccionando ante la anarquía provocada por las guerras de religión. era posible otra respuesta. como la liberal (que habría exigido una maduración mayor y un proceso más largo y más lento). Hobbes.La monopolización del Derecho por parte del legislador en la concepción absolutista y en la liberal. La respuesta liberal se basa en el concepto de tolerancia religiosa: el Estado liberal no elimina las partes en . Además de ésta. la distinción entre el poder del Estado y el de la Iglesia: propugna. de hecho.

conflicto. en una sociedad en la que los conflictos de clase sean profundos y violentos. sino que deja que la misma contraposición se desarrolle dentro de los límites del Ordenamiento jurídico establecido por el Estado. También aquí el Estado puede asumir dos posiciones: o eliminar el conflicto social identificándose con una de las dos partes en lucha (es en esta solución en la que se inspira el concepto de «dictadura del proletariado»). Una situación análoga a la del siglo XVII la encontramos en nuestros días. Naturalmente también en este caso la elección entre las dos soluciones no puede hacerse caprichosamen te. en los que el Estado se encuentra frente a un conflicto no ya entre confesiones religiosas. 54 sino que estará condicionada por las circunstancias históricas. es . sino entre clases sociales. o bien dejar que el conflicto se desarrolle en el interior del Ordenamiento jurídico del Estado que lo controla y regula.

el llamado dogma de la omnipotencia del legislador (la teoría del monopolio de la producción jurídica por parte del legislador). Hemos hecho esta comparación entre concepción absolutista y concepción liberal. Las codificaciones. la concepción liberal acoge la misma solución dada por la concepción absolutista al problema de las relaciones entre legisladores y jueces: es decir. ¿Cómo se produce este paso de la concepción absolutista a la liberal de la teoría de la omnipotencia del legislador? Para comprenderlo debemos observar que la teoría en . En realidad.probable que no exista otra solución que la de la dictadura. que representan el máximo triunfo obtenido por este dogma. porque el paso de una a otra no implica un cambio tan drástico como normalmente se cree. no son un producto del absolutismo sino de la ilustración y de la concepción liberal del Estado. en relación con el problema que nos interesa.

dos caras. esa teoría elimina los poderes intermedios y atribuye un poder pleno. De una parte. el problema de la protección del ciudadano frente a las arbitrariedades del mismo poder legislativo. naturalmente. ya que protege al ciudadano de las arbitrariedades de dichos poderes: la libertad del juez para establecer normas obteniéndolas de su propio sentido de la equidad o de la vida social puede dar lugar a arbitrariedades en sus relaciones con los ciudadanos. exclusivo e ilimitado al legislador: y éste es el aspecto absolutista. representa un muro contra la arbitrariedad del poder judicial. Pero esta eliminación de poderes intermedios tiene también un aspecto liberal. mientras que el legislador.cuestión presenta dos aspectos. de hecho. Permanece. que pueden ser mucho más graves y . una absolutista y una liberal. estableciendo normas iguales para todos.

por la que el poder legislativo no es ya expresión de una pequeña oligarquía. sino a un cuerpo colegiado que actúa junto a él con la consecuencia de que el gobierno está subordinado a la ley. por la que el poder legislativo no está atribuido al «príncipe» (es decir. el pensamiento liberal ha inventado algunos instrumentos constitucionales. sino por el bien del . siendo dos los principales: a) la separación de poderes. Para reprimir las arbitrariedades del legislador. al poder ejecutivo). sino a través de sus representantes). pero si es el legislador el que abusa. b) la representatividad. sino de la nación entera. mediante la técnica de la representación política: siendo así el poder ejercido por todo el pueblo (si bien no directamente. es probable que no lo sea arbitrariamente. se resiente toda la sociedad.peligrosas porque si el juez abusa de su poder se resienten sólo las partes cuya controversia resuelve.

tal y como fue elaborada por Rous seau 55 (teoría de la «voluntad general»). los antipositivistas modernos .pueblo. respecto a la doctrina del positivismo jurídico) puede demostrarse por el hecho de que. no difiere de la absolutista (de Hobbes) en lo que respecta a la definición del poder del Estado y a la afirmación de su carácter ilimitado: las diferencias entre las dos concepciones se refieren a la caracterización del titular del poder mismo y a la forma de su ejercicio. con frecuencia. Esta última. Este segundo instrumento representa el paso de la concepción estrictamente liberal a la democrática. La relación estrecha entre la concepción absolutista y la liberal respecto a la teoría de la monopolización del Derecho por parte del Estado (y por consiguiente.

libro XI (donde expone la teoría de la . Así. por ejemplo.proyectaron su crítica no tanto hacia los teóricos del absolutismo cuanto hacia los pensadores típicamente liberales. Ehrlich (en su obra ya citada La logica dei giuristi) considera responsables de la codificación del Derecho a Montesquieu y Beccaria. ¿Por qué estos dos autores son considerados responsables de la monopolización del Derecho por parte del legislador? Así se expresa Montesquieu a propósito de las relaciones entre poder judicial y poder legislativo en su Esprit des lois (1748). que se encuentran entre los principales exponentes de las concepciones político-jurídicas de inspiración ilustrada y que tuvieron una influencia grandísima en los ambientes político-culturales liberales: como es sabido. Montesquieu es el téorico de la separación de poderes y Beccaria el precursor de una concepción liberal del Derecho (especialmente en lo que atañe al Derecho penal).

los juicios deben serlo. según Montesquieu. prosigue Montesquieu: Si los juicios fueran nada . y el juez. sumo bien de los ciudadanos): Si los tribunales no deben ser fijos. teniendo en cuenta criterios equitativos u otros. la decisión del juez debe ser una fiel reproducción de la ley: al juez no se le debe dar libertad alguna de ejercer su fantasía legislativa. En efecto. el principio de la separación de poderes sería invalidado por la presencia de dos legisladores: el verdadero. comentando la Constitución inglesa —de forma un poco idealizada— a la que considera como una constitución perfecta porque garantiza la libertad. de tal suerte que no sea nunca otra cosa que un texto preciso de la ley3. que establecería subrepticiamente sus normas convirtiendo así en inútiles las del legislador.separación de poderes. Por tanto. porque si pudiese modificar la ley.

y esta autoridad .más que una opinión particular del juez. de forma que el ciudadano sepa con certeza si su comportamiento está o no en conformidad con la ley. en el § 3: La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos. se viviría en sociedad sin saberse con precisión cuáles son las obligaciones contraídas. Uno de sus textos más célebres y con frecuencia citados en su disputa antipositivista dice. 56 La subordinación de los jueces a la ley tiende a garantizar un valor mucho más importante: la seguridad jurídica. Estos conceptos son retornados por Beccaria en su conocida obra De los delitos y las penas (1764) 4.

. se sigue que ningún magistrado. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa más otra pena adicional. bajo pretexto de celo o de bien público.debe residir únicamente en el legislador. que representa toda la sociedad unida por el contrato social. (Aquí Beccaria se apoya en la concepción contractualista para demostrar que el poder del legislador no es arbitrario sino que se fundamenta en la sociedad y es establecido por ella. puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.) Ningún magistrado que es parte de la sociedad puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad.

Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores. porque la interpretación da a la ley un sentido distinto del dado por el legislador (es ésta una posición extrema que hoy ni siquiera el positivista más empedernido estaría dispuesto a aceptar): Cuarta consecuencia. En el siguiente § 4 expone además su posición sobre las relaciones entre el juez y la ley: el juez no sólo no puede imponer penas más allá de los casos y en los límites previstos por la ley. que se expresa con la máxima: Nullum crimen. Los jueces no han recibido de nuestros antiguos padres las leyes como una tradición y un testamento que dejase a los .Beccaria enuncia aquí el principio de «estricta legalidad del Derecho penal». sino que ni siquiera puede interpretar la norma jurídica. nulla poena sine lege.

pues. porque ligaba voluntades no existentes. recíbenlas de la sociedad viviente. nulo. como vínculos necesarios para sujetar o regir la fermentación interior de los intereses particulares. como legítimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos. inicuo. su ¿El el . sino como efectos de otro tácito o expreso.. esto es. no como obligaciones de un antiguo juramento. o del soberano su representante. [ . Recíbenlas. legítimo intérprete? soberano.. ] ¿Quién será.venideros sólo el cuidado de obedecerlo. porque reducía los hombres del estado de sociedad al estado de barbarie. que las voluntades reunidas de los súbditos vivientes han hecho al soberano.

la libertad o la pena. cuyo oficio es sólo examinar si tal hombre ha hecho o no una acción contraria a las leyes? En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Cuando el juez. La mayor debe ser una ley general. o el juez. quiere hacer más de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre. .depositario 57 de las actuales voluntades de todos. la menor la acción conforme o no con la ley. la consecuencia. Es un dique roto al torrente de las opiniones. por fuerza o voluntad. No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone como necesario consultar el espíritu de la ley.

según la cual el juez al aplicar las leyes debe actuar como aquel que obtiene la solución de un silogismo: haciendo esto no crea nada nuevo sino que hace explícito lo que estaba implícito en la premisa mayor. Las «lagunas del Derecho» Hemos visto que los escritores racionalistas del siglo XVIII han teorizado la omnipotencia del legislador: pero con ellos no hemos llegado toda- . La supervivencia del Derecho natural en las concepciones filosóficojurídicas del racionalismo del siglo XVIII. Beccaria quiere sin más que el silogismo sea «perfecto»: lo que no lo sería el razonamiento del jurista fundado en una interpretación analógica de la norma jurídica (en este caso.En este texto Beccaria expone la «teoría del silogismo». bien conocida por los juristas. el silogismo es lógicamente imperfecto). 10. de hecho.

De hecho no conviene olvidar que en este siglo el Derecho natural está todavía vivo. En el fondo de la realidad del Estado domina aún el Derecho natural: el Estado. y aún más. de hecho. el contrato social. y en esa misma organización estatutaria los hombres conservan todavía ciertos derechos naturales fundamentales. se constituye sobre la base del Estado de naturaleza. . sino también en el práctico: basta con recordar la influencia que el pensamiento iusnaturalista ha tenido en la formación de la Constitución americana y en las Constituciones de la Revolución francesa. por encima— del Ordenamiento positivo). consigue uno de sus éxitos más importantes no sólo en el plano doctrinal.vía al positivismo jurídico estricto. por obra del contrato social. la ley natural (concebida como conjunto de normas que se sitúa al lado —más aún. como el estado de naturaleza. En el pensamiento del siglo XVIII tienen todavía plena vigencia los conceptosbase de la filosofía iusnaturalista.

Mientras los iuspositivistas. Esta solución es perfectamente lógica para quien admite que el Derecho positivo se funda (con el trámite del Estado y el contrato social que hace surgir a este último del estado de naturaleza) en el . usando la fórmula común. es decir. para ser coherentes hasta el final. que marca el límite de la omnipotencia del legislador: el caso en el que el legislador hubiese omitido regular determinadas relaciones o situaciones. 58 el caso de las «lagunas de la ley».Las consecuencias de esta concepción se manifiestan de forma particular en un asunto muy importante e interesante. negaron la misma existencia de lagunas. los autores de los siglos XVII y XVIII no lo hicieron completamente afirmando que en tal caso el juez deberá resolver el conflicto aplicando el Derecho natural. excluyendo el recurso al Derecho natural.

respecto del Derecho positivo es una concepción tan difundida en los escritores de los siglos XVII y XVIII que podemos considerada como una communis opinio. si. la «sumersión» del Derecho natural no es total porque por encima del nivel del positivo aparecen todavía algunos islotes. Veáse. Hobbes afirma en el De cive. a través de él se ve aparecer al natural. sino recubre o sumerge el Derecho natural. XIV § 14 — Del ciudadano—: . hay un «agujero» en el Derecho positivo. aunque es un positivista para sus tiempos. lo que dice Hobbes: habíamos considerado a este escritor como precursor del iuspositivismo.Derecho natural: faltando el primero es evidente que debe aplicarse el segundo. es todavía un iusnaturalista en relación al positivismo estricto. Utilizando imágenes diríamos que el Derecho positivo no destruye. cp. en realidad. La función subrogatoria del Derecho natural. por ejemplo. o si prefiere. por tanto. en el caso de lagunas.

pp.Ya que es imposible establecer leyes generales con las que se puedan prever todas las controversias que puedan surgir en todo momento. cuando la transgresión se ha producido consciente y voluntariamente. al ser éstas infinitas resulta evidente que. en los casos no contemplados por leyes escritas. debe seguirse la ley de la equidad natural que ordena atribuir a personas iguales cosas iguales. Hobbes contempla un límite a la omnipotencia del legislador humano en el hecho de que éstos. cit. no pueden prever todas las circunstancias. lo que se cumple por fuerza de la ley civil.) Una afirmación similar es realizada por . (Edic. no siendo Dios. (Por consiguiente. 276-277)5.. que castiga también a los transgresores materiales de las leyes naturales.

b) se aplica. de Achenwall. de quibus [ex se non declaravit. en una obra que marca un cambio en el estudio sistemático del Derecho. la Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae: haciendo referencia a la «jurisprudencia crítica» (esto es.Leibniz. el Derecho natural tiene particular vigencia en tres campos: a) el Derecho natural se ap1ica principaliter (es decir. también principaliter. no .. 1774). titulado Jus naturae in usum auditorum (7ª ed. normalmente) en las relaciones entre los Estados. la que sirve para resolver los conflictos) declara: In iis casibus. Según este autor. 59 La misma solución se da en un tratado escolástico de Derecho natural. en las relaciones entre príncipes y súbditos (en el Estado absoluto. secundum jus naturae esse judicandum (§ 71).

el Derecho natural se aplica subsidiarie (subsidiariamente). uti hoc humanum scU. en el caso de existencia de lagunas en el Derecho positivo (por consiguiente. por normas de naturaleza moral). esto es. c) finalmente. Esta concepción del Derecho natural como instrumento para la resolución de las lagunas del Derecho positivo ha sobrevivido hasta el . ad jus naturale est recurrendum. quippe tum. también en las relaciones de quienes están sometidos al poder del Estado): Vero ad dijudicandas actiones et terminandas lÚes etiam allorum omnium qui certo juri humano subsunt.estando el príncipe sometido a las leyes positivas —legibus solutus— sus relaciones con los súbditos no pueden ser reguladas por el Derecho positivo. si opus fuerit. en definitiva. jus plane deficit. sino sólo por el natural.

la solución del Código de Napoleón. (Distinta es. deberá decidirse según los principios de Derecho natural. con el que nace el más riguroso positivismo jurídico. y tiene un fiel reflejo en la misma codificación: en el artículo 7 del Código austriaco de 1811 se establece que siempre que un asunto no pueda ser decidido teniendo en cuenta una disposición de ley precisa. o recurriendo a la aplicación analógica. Gustavo . como veremos.) 60 Capítulo II LOS ORÍGENES DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN ALEMANIA 11. La «Escuela histórica del Derecho» como preparación del positivismo jurídico.período de la codificaciones.

en la primera mitad del siglo XIX. por el historicismo (movimiento filosóficocultural del que hablaremos en el siguiente parágrafo). ley natural. dirigida. fue precisamente en el marco general de la polémica antirracionalista. cuando se produjo la «desconsagración» del Derecho natural.) desaparezcan de la conciencia de los estudiosos.. contrato social. o si se prefiere. Estos mitos estaban ligados a una concepción racionalista (la filosofía de la Ilustración.Hugo Para que el Derecho natural decaiga completamente es necesario otro paso. esto es. sus «mitos» (estado de naturaleza. La aparición del positivismo jurídico tuvo que pasar de esta polémica producida en el clima del . es necesario que la filosofía iusnaturalista sea criticada a fondo y que sus concepciones. que encontraba su matriz en el pensamiento cartesiano): así..

cuyo título es. más que nunca. y de la que Savigny fue el máximo exponente. En el campo filosófico jurídico. sintomático . la primera obra que se puede considerar como expresión (o quizá mejor. Obsérvese bien que «escuela histórica» y «positivismo jurídico» no son la misma cosa: no obstante. aunque ambos nombres son de origen francés) de 1798. la primera preparó al segundo a través de su crítica radical al Derecho natural. el historicismo dio lugar a la Escuela histórica del Derecho.romanticismo: el paso ha sido magistralmente descrito por Meinecke en su obra sobre Le origini delto storicismo (que tendremos ocasión de citar nuevamente). De hecho. anticipo) de la escuela histórica es un escrito de Gustavo Rugo (también alemán. que surge y se extiende fundamentalmente en Alemania entre finales del siglo XVIII y principios del XIX. como Savigny.

por medio de conceptos. de lo que puede ser Derecho en el Estado (p. ¿Qué quiere decir este título? Significa que el Derecho natural 61 no es concebido ya como un sistema normativo particular.e interesante: Trattato del diritto naturale come filosofia del diritto positivo (Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts. 3ª ed. sino como un conjunto de consideraciones filosóficas sobre el mismo Derecho positivo. como un conjunto de reglas distinto y separado del sistema del Derecho positivo.. 1). justo al comienzo de su obra: La filosofía del Derecho positivo o de la jurisprudencia es el conocimiento racional. Berlín. Rugo define así la «filosofía del Derecho positivo». El autor. De hecho. 1809). considerando al Derecho natural como filosofía del Derecho .

Rugo señala como precedentes de «filosofía del Derecho positivo» al pensamiento de Montesquieu (con una perspectiva de dos siglos. más que una «filosofía del Derecho». Con la reducción del Derecho natural a filosofía del Derecho positivo. y parece además difícil encontrar un . la frontera entre la filosofía iusnaturalista y la positivista (lato sensu). la tradición iusnaturalista desapareció (aunque. naturalmente. una «teoría general del Derecho».positivo. resurgirá por otros caminos): la obra de Rugo marca. o puede existir. sino del que existe. lo concibe como un conjunto de conceptos jurídicos generales elaborados sobre la base del Derecho positivo (no del Derecho positivo de un Estado específico. por tanto. podemos decir que Ruga elabora. la obra del escritor francés nos parece muy distinta a la del autor alemán. en cualquier Estado). Utilizando una terminología moderna.

las leyes históricas que regulan su evolución. con el fin de determinar la función del Derecho. no es auténtico Derecho. realizado con el fin de conocer el «espíritu de las leyes». ya que. sino una especie . es decir. de hecho. Rugo se pregunta qué es exactamente el Derecho positivo. sus relaciones con la sociedad. como Derecho entre Estados (y no establecido por el Estado). De cualquier modo.punto de conexión entre ellas. y responde que es el Derecho establecido por el Estado: por tanto. desde la época de los bárbaros a la civil: es un estudio comparado de las legislaciones. en cuanto que el Espíritu de las leyes constituye más bien lo que hoy calificaríamos como un estudio de sociología jurídica). el Derecho internacional. sino por las experiencias jurídicas concretas de los distintos pueblos. Ruga se remite a Montesquieu. la obra de éste no se interesa por el Derecho natural.

doctrina científica o jurisprudencia? . el autor en el § 134 de su obra (dedicado a las «fuentes» del Derecho) se pregunta: 62 ¿Deben todas las normas jurídicas reposar en la voluntad expresa. del legislador. la cual puede por tanto llamarse Derecho consuetudinario.de norma moral (el autor adelanta así una concepción del Derecho internacional que será desarrollada también por Austin). Observamos. o al menos tácita. o hay además otra fuente del Derecho positivo. que para Rugo «Derecho establecido por el Estado» no significa necesaria y exclusivamente Derecho establecido por el legislador (como sostendrá el positivismo jurídico en el sentido estricto y angosto del término). sin embargo. igual que para la lengua o las costumbres de un pueblo. En efecto.

. sino también la probabilidad mayor de que un Derecho libremente aceptado por el mismo pueblo sea aplicable e idóneo. 135).. parece que Rugo se inclina hacia la segunda . en favor de la otra opinión está no sólo la historia natural de la constitución de todo Derecho positivo. formulando dos concepciones: Tanto en los Estados orientados hacia el despotismo. viceversa. se responde a menudo afirmativamente a la primera alternativa.Rugo no responde en términos afirmativos. sino problemáticos. Por los términos utilizados. y por ejemplo de todos los pueblos civiles. donde se antepone la certeza del Derecho a cualquier otra cosa. como allí. y hasta la absoluta imposibilidad de abarcar todos los asuntos con leyes expresas (p.

solución propuesta.

La obra aquí examinada es importante, más que por su valor intrínseco, por el nuevo modo de entender el Derecho, que ejercerá una notable influencia en el pensamiento de John Austin, considerado como el fundador del positivismo jurídico estricto: de hecho, este estudioso inglés pondrá como subtítulo de su obra fundamental (de 1832) el mismo título que el libro de Rugo (al cual hace referencia expresa), es decir: Filosofía del Derecho positivo.

12. Los caracteres del historicismo. De Maistre, Burke, Moser
Para comprender qué es el historicismo no hay nada mejor que leer algunas páginas de Meinecke, contenidas en la Introducción a Le origini dello storicismo (trad. it., Sansoni, Florencia, 1954) 1 — El historicismo y su génesis— en

donde, entre otras cosas, encontramos una célebre definición del significado y de la función del iusnaturalismo: Digamos aquí brevemente aquello que es esencial... El primer principio del historicismo consiste en la sustitución de una concepción generalizante y abstracta de las fuerzas histórico-humanas por un análisis de sus propios caracteres individuales ... Se creía (por parte de los iusnaturalistas) que el 63

hombre con su razón y sus sufrimientos, con sus virtudes y sus vicios, había permanecido en todos los tiempos sustancialmente igual. Esta opinión contiene ciertamente un germen de verdad, pero no comprende

las profundas transformaciones que la vida moral y espiritual del individuo y de la comunidad experimenta y asume, a pesar del mantenimiento de fundamentales cualidades humanas. La postura iusnaturalista del pensamiento, predominante desde la Antigtiedad, inculcaba la fe en la inmutabilidad de la naturaleza humana, mejor, de la razón humana ... Este iusnaturalismo ... ha sido la estrella polar en medio de todas las tempestades de la historia, ha constituido para el hombre pensante un punto firme en la vida, tanto más fuerte si estaba sostenido por la fe en la Revelación. (Pref., pp. X-XI). Lo que caracteriza, por tanto, al historicismo es el hecho de que consi-

dera al hombre en su individualidad y en todas las variedades que ésta comporta, en contraposición al racionalismo (algo estilizado por motivos de acomodo en la forma en la que los historicistas lo representan), que considera a la humanidad en abstracto. Tratemos de agrupar algunos caracteres fundamentales del historicismo. 1) El sentido de la variedad de la historia deducida de la variedad del hombre: no existe el Hombre (con la H mayúscula) poseedor de ciertos caracteres fundamentales siempre iguales e inmutables, como pensaban los iusnaturalistas: existen muchos hombres distintos entre sí por la raza, el clima, el período histórico ... De Maistre (considerado como un antecesor del historicismo), defensor del ancien régime y contrario a la Revolución francesa, en su panfleto antirrevolucionario, Considérations sur la France, hablando de la Constitución francesa de 1795, que fue difundida por los franceses en toda la Europa invadida por las armas

de la Revolución, hace una afirmación que expresa icásticamente este planteamiento de los historicistas en polémica con los racionalistas: La Constitución de 1795 fue hecha por el hombre. Ahora bien, no existen hombres en el mundo. He visto, en mi vida, franceses, italianos, rusos, etcétera; y sé también, gracias a Montesquieu, que se puede ser persa; pero en cuanto al hombre, declaro no haberle encontrado nunca en mi vida; y si existe, es ciertamente sin saberlo yo. 2) El sentido de lo irracional de la historia, en contraposición a la interpretación racionalista propia del pensamiento ilustrado: el resorte fundamental de la historia no es la razón, el cálculo, la valoración racional, sino la sin-razón, el elemento pasional y emotivo del hombre, el impulso, la pasión, el sentimiento (de tal manera, el

historicismo se convierte en Romanticismo, que exalta cuanto de misterioso, oscuro y turbio hay en el alma humana). Los historicistas se burlan así de las concepciones iusnaturalistas, 64 como la idea de que el Estado haya surgido como consecuencia de una decisión racional y ponderada de dar origen a una organización política que corrigiese los inconvenientes del estado de naturaleza. En relación con esta concepción historicista, que hace protagonista de la historia no a la razón, sino a lo irracional, el marxista húngaro Lukacs ha hablado controvertidamente de «destrucción de la razón».

3) Estrechamente conectada a la idea de la irracionalidad de la historia está la de su caracter trágico (pesimismo antropológico): mientras el ilustrado es fundamentalmente optimista porque cree que el hombre

puede mejorar la sociedad y transformar el mundo con su razón, el historicista es pesimista, porque no comparte esta confianza, no cree en las «espléndidas fortunas y progresos» de la humanidad. Esta posición está convenientemente ilustrada por una afirmación de Burke, el más lúcido de estos pensadores (que generalmente tenían planteamientos mentales de tendencia mística), el cual, en su obra Reflexiones sobre la Revolución francesa, critica precisamente el deseo excesivo de los revolucionarios de cambiar el estado de cosas existentes: La historia, en gran parte, consiste en miseria, que la soberbia, la ambición, la avaricia, la venganza, la codicia, la rebelión, la hipocresía, los deseos no controlados y las pasiones desenfrenadas han difundido por el mundo ... Tales vicios son la causa de estas tempestades. Religiones,

morales, leyes, privilegios, libertades, derechos del hombre, son los pretextos de los que se sirven los poderosos para poder gobernar a la masa humana levantando y jugando con sus pasiones 2 .

En estas pocas palabras está esculpida la postura profundamente pesimista de los historicistas: la historia es una continua tragedia. (La alusión hecha por Burke a los «derechos del hombre», considerados como un simple «pretexto», saca a la luz la matriz ideológica y social del historicismo, que está estrechamente ligado a unos intereses y a una mentalidad conservadora; no por nada se desarrolla sobre todo en Alemania, el país de la Restauración. ) 4) Otro carácter del historicismo es el elogio y el amor por el pasado: no confiando en la mejora futura de la humanidad, los historicistas, en

compensación, tienen una gran admiración hacia el pasado que no puede ya retornar, y que aparece a sus ojos idealizado. Por esto, se interesan por los orígenes de la civilización y por las sociedades primitivas. También este punto de vista está en claro contraste con los ilustrados, quienes por el 65 contrario desprecian el pasado y se burlan de la ingenuidad e ignorancia de los antiguos, exaltando al contrario las «luces» de la edad racionalista: esta diferencia entre racionalistas e historicistas se acentúa sobre todo en relación con el medievo, considerado por los primeros como una edad oscura y bárbara, y revalorizado por los segundos, como la época en la que se realizó una civilización profundamente humana, expresión del espíritu del pueblo y de la fuerza de los sentimientos más altos.

Esta temática es desarrollada particularmente por Justus Möser: se trata de un oscuro estudioso de la segunda mitad del siglo XVIII, amigo de Goethe, quien le cita frecuentemente en sus Coloquios, descubierto y revalorizado posteriormente por la Escuela histórica (Savigny le cita, al Iado de Hugo, como precursor de sus ideas). Möser era el típico estudioso «provinciano», que vivía en un ambiente social cerrado y aislado de las corrientes de la cultura contemporánea: se dedicó al estudio de la historia de su tierra (Osnabriick). Sus obras principales, Historia osnabriickense (Osnabriikische Geschichte, 1768) y Fantasias patrióticas (Patriotische Phantasien, 1764)3, representan el fruto de su profundización e investigación en la historia de su provincia, con el fin de poner de relieve ciertos caracteres olvidados por la historiografía oficial. Los resultados a los que llega son éstos: la verdadera civilización germana consiste en la «libertad sajona», destruida por la conquista

carolingia. Desde Carlomagno en adelante no ha habido nada bueno ni válido en la historia de su país; es necesario, por tanto, volver al pasado para encontrar en lo remoto y lejano los orígenes de Alemania, la esencia de la civilización alemana, la libertad de los antiguos sajones. En este orden de ideas, el más importante representante del primer historicismo alemán fue Herder, cuyas obras principales son: De nuevo una filosofía de la historia para la educación de la humanidad e Ideas para la filosofía de la historia de la humanidad.

5) Un nuevo carácter del historicismo es el amor por la tradición, es decir, hacia las instituciones y costumbres existentes en la sociedad y formadas a través de un lento y secular desarrollo. Esta idea es expresada tanto por Herder como por Burke, quien elabora el concepto de «prescripción» histórica: al igual que el ejercicio de hecho de

y querían que el hombre aplicase su espíritu innovador para reformar las instituciones y costumbres sociales adaptándolas a las . aquello que se ha consagrado en el tiempo. así sucede respecto a todas las instituciones sociales: vale aquello que se ha formado en el curso de la historia. 66 También esta posición historicista es antitética a la de los pensadores ilustrados. por el solo hecho de existir desde hace mucho tiempo. Así. por fuerza de la inercia. Burke defendió el principio de legitimidad y la herencia de los cargos. quienes despreciaban la tradición: para ellos era sospechoso aquello que los hombres respetaban mecánicamente. a propósito de las revueltas producidas en Francia.un derecho durante un largo período de tiempo hace conquistar tal derecho incluso si originariamente su ejercicio no estaba fundado en un título jurídico válido. El tiempo cura las heridas de la historia.

y por consiguiente varía en el tiempo y en el espacio. Aplicando este principio al Derecho. se produce la afirmación a través de la cual no existe un Derecho único. que han sido enunciados en el parágrafo precedente. F. como todos los fenómenos sociales. C. y los aplicamos al estudio de los problemas jurídicos. La escuela histórica del Derecho. podemos hacemos una idea bastante precisa de la doctrina de la escuela histórica del Derecho. cuyo principal exponente es Carlos Federico von Savigny: 1) Individualidad y variedad del hombre. sino un producto de la historia. Savigny Si tomamos los caracteres del historicismo.exigencias de la razón (basta recordar la crítica de Voltaire a las supersticiones). 13. . igual para todos los tiempos y lugares: el Derecho no es una idea de la razón. Nace y se desarrolla en la historia.

también en el campo del Derecho. debajo de las incustraciones artificiales creadas por el Estado moderno sobre el Derecho. 3) Pesimismo antropológico: la desconfianza en la posibilidad del progreso humano y en la eficacia de las reformas induce a la afirmación de que. que se encuentran en los orígenes de la sociedad. . populares. es necesario conservar los ordenamientos existentes y no confiar en las nuevas instituciones y en los cambios jurídicos que se quieren imponer a la sociedad. porque detrás de ellos se esconden solamente improvisaciones nocivas.2) Irracionalidad de las fuerzas históricas: el Derecho no es fruto de una valoración y de un cálculo racional. grabado en el corazón del hombre y que se expresa directamente a través de las formas jurídicas primitivas. Hay un sentimiento de lo justo y lo injusto. sino que brota del sentimiento de la justicia.

hasta el punto de que la codificación se produce un siglo después respecto a los demás países. 4) Amor por el pasado: para los juristas seguidores de la escuela histórica este amor significó el intento de escapar de la recepción del Derecho romano en Alemania. los . como veremos detenidamente a continuación. esto es. como inapropiada para la civilización y el pueblo alemán: los exponentes de esta escuela vencieron en su batalla contra los defensores del Derecho establecido por el legislador. al proyecto de codificar el Derecho germánico. 67 para descubrir.Así. la escuela histórica se opuso. revalorizar y. posiblemente. hacer revivir el antiguo Derecho germánico (aparecieron así los «germanistas». a principios del siglo XX. es decir. considerando la cristalización del Derecho en una única colección legislativa.

en contraposición a los «romanistas»). a los ojos de los juristas seguidores del historicismo la recepción aparecía como un intento de inspiración típicamente ilustrada de trasplantar en Alemania un Derecho extranjero.estudiosos de este Derecho. no adecuado al pueblo alemán. la refleja (la . un Derecho que nace directamente del pueblo y que expresa el sentimiento y el «espíritu del pueblo» (Volksgeist). se forman y se desarrollan por una lenta evolución en la sociedad: la costumbre es. la costumbre. por tanto. 5) Sentido de la tradición: para la escuela histórica este sentimiento significa revalorización de una forma particular de producción jurídica. De hecho. De tal forma se da la vuelta a la clásica relación entre las dos fuentes del Derecho. un Derecho que era ilusorio y arbitrario pretender que se considerase como ratio scripta. en cuanto que las normas consuetudinarias son precisamente expresión de una tradición.

cuya historia no ofrece duda. Si queremos encontrar expuesta la summa de la doctrina de la escuela histórica del Derecho. deberemos leer el célebre libro del fundador de la escuela.ley) y la espontánea (la costumbre). vemos al Derecho civil revestir un carácter . Carlos Federico van Savigny: De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho (Von Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft). y del que citamos aquí algunos pasajes relevantes del capítulo I (al término del cual se encuentran citados Rugo y Moser como precursores de la escuela histórica): En todas las naciones. en cuanto que generalmente se considera a la primera prevalente sobre la segunda. libro escrito precisamente con ocasión de la polémica contra el proyecto de codificación.

peculiar de aquel pueblo. y que sólo aparentemente se revelan a nuestra observación como elementos separados. y que . Lo que forma un único todo es la universal creencia del pueblo. una existencia aparte. sus costumbres y su constitución política. El autor prosigue afirmando que semejantes actividades características hacen de cada pueblo un individuo. en verdad. sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo. que excluye toda idea de un origen meramente accidental y arbitrario. Todas estas diferentes manifestaciones no tienen. del propio modo que su lengua. indisolublemente ligadas. el sentimiento uniforme de necesidades íntimas.determinado.

103-104)4. Verona. (De la vocación. ).. pp.... y por último perece cuando el pueblo ha perdido su carácter. 1857.la infancia de la sociedad (no) transcurrió en una condición completamente 68 animal. etc. se perfecciona con él. Thibaut .. El Derecho progresa con el pueblo.. 14.. Esa natural dependencia del Derecho de la costumbre y del carácter del pueblo se conserva también con el progreso del tiempo. El movimiento en defensa de la codificación del Derecho. al igual que ocurre con el lenguaje ( . (sino que es) un período en el que el Derecho vive al igual que la lengua en la conciencia popular.

la escuela histórica contrapone el Derecho consuetudinario considerado como la forma genuina del Derecho. como un Derecho universal e inmutable obtenido de la razón. en cuanto expresión inmediata de la realidad histórico-social y del Volksgeist. Recordemos que en Inglaterra. el estudio del Derecho natural era desatendido hasta el punto de que un comentador como Bracton afirma (con una expresión que llegaría a ser proverbial): . esto es. La postura antiiusnaturalista es connatural a cualquier pensamiento jurídico que sitúe la costumbre en un primer plano.Como habíamos ya apuntado. tal y como era concebido por la Ilustración. la escuela histórica del Derecho (y el historicismo en general) se pueden considerar precursores del positivismo jurídico sólo en el sentido de que representan un crítica radical al Derecho natural. Al Derecho natural. donde la fuente principal del Derecho era el common law.

El hecho histórico que constituye el origen del positivismo jurídico debe en cambio ser buscado en las grandes codificaciones. es necesario recalcar que la escuela histórica del Derecho debe ser considerada precursora no tanto del positivismo jurídico. Pero. que representaron la realización política del principio de la omnipotencia del legislador: respecto a este movimiento la escuela histórica asume una posición de neta hostilidad. . que a finales del siglo XIX y comienzos del XX asumieron una posición crítica en relación con el iuspositivismo. producidas entre finales del siglo XVIII y principios del XIX.In Anglia minus curatur de jure naturali quam in aliqua regione de mundo. cuanto de ciertas corrientes filosófico-jurídicas (como la escuela sociológica y la realista desarrolladas sobre todo en el mundo anglosajón). dicho esto.

Según este movimiento.69 como veremos en el próximo parágrafo. y de la razón de los «filósofos». expresión de la autoridad y de la razón: es expresión de la autoridad en cuanto que no es eficaz. de los sabios que el legislador debe consultar). en la segunda mitad del siglo XVIII. es decir. no vale si no es establecido y hecho valer por el Estado (y en esto precisamente puede verse en el movimiento en favor de la codificación una raíz del positivismo jurídico). Los autores ilustrados someten a . es la expresión de la misma razón (de la razón del príncipe. el Derecho es. al contrario. Las codificaciones representan el resultado de una larga batalla llevada a cabo. por un movimiento político-cultural ilustrado. que produjo lo que podríamos llamar «positivación del Derecho natural». al mismo tiempo. pero el Derecho establecido por el Estado no es fruto del mero arbitrio.

ya que a la idea de un sistema de normas descubiertas por la misma razón se une la exigencia de consagrar tal sistema en un código establecido por el Estado.un crítica demoledora al Derecho consuetudinario (tan querido por la escuela histórica). Consideran posible y necesario sustituir la congerie de normas consuetudinarias por un Derecho constituido por un conjunto sistemático de normas jurídicas deducidas de la razón e impuestas a través de la ley: el movimiento en favor de la codificación representa así el desarrollo extremo del racionalismo que estaba en la base del pensamiento iusnaturalista. contrario a las exigencias del hombre civil y de la sociedad inspirada en los principios de la civilisation. en cuanto expresión no de la razón sino de lo irracional innato en toda tradición. considerándolo como una molesta y dañosa herencia del denostado medievo (el siglo de las tinieblas). .

encontraron favorable acogida en las monarquías absolutas del siglo XVIII y son también expresión del fenómeno histórico conocido con el nombre de absolutismo ilustrado. Así. en cuanto que se apoyaban no sólo en la razón. Igualmente. sino también en la autoridad del Estado. expresaba la idea de que el nuevo Derecho prusiano debía fundarse «en la razón» (auf die Vernunft) y constituir un jus certum et universale. Federico II de Prusia.Estas ideas. La estrecha relación entre ilustración (más exactamente entre iusnaturalismo racionalista y estatalista) y codificaciones es puesta en evidencia por algunas afirmaciones efectuadas por las autoridades políticas en ocasión de tales codificaciones. el artículo I (después suprimido en la redacción definitiva) del proyecto preliminar Código civil francés declaraba: Existe un Derecho universal . en el momento de encargar al jurista Cocceio la preparación de un proyecto de código civil para sus estados.

constituía una innovación . traducida casi literalmente. por el hecho de amparar el principio de la «igualdad formal» de todos los ciudadanos (es decir. el principio de igualdad ante la ley.) Cuando los ejércitos de la Francia revolucionaria ocuparon una parte de Alemania extendieron también el Código de Napoleón. que.e inmutable. fuente de todas las leyes positivas: no es otro que la razón natural en cuanto que gobierna a todos los hombres. 70 (Observemos cómo la expresión raison naturelle de este artículo recuerda. la gayana naturalis ratio: la continuidad histórica del Derecho natural se expresa a través de esta terminología que —asumiendo poco a poco distintos significadosa-— permanece inmutable durante siglos. aunque las posiciones económico-sociales sean distintas).

auténticamente revolucionaria en un país todavía semifeudal como era la Alemania de aquellos tiempos. campesinos. Entre las muchas agitaciones provocadas en Alemania por la ocupación napoleónica se produjo también un movimiento que propugnaba la creación de un Derecho único y codificado para toda Alemania (extendiendo la aplicación del mismo Código de Napoleón o redactando uno particular sobre su modelo). defendían en realidad los privilegios . con el fin de eliminar las graves dificultades que la pluralidad y el fraccionamiento del Derecho causaban en la práctica jurídica. burgueses. Estos propósitos suscitaron la oposición de los ambientes conservadores que. en nombre de la defensa de las características nacionales de la civilización alemana. donde la codificación prusiana de 1797 conservaba aún la distinción de la población en tres clases o «estados»: nobles.

Por el título de esta obra. de la misma generación por tanto de Hugo. nacido en 1779). pero se trata de una denominación . Antonio Federico Justo Thibaut (17721840. y de Savigny.que una legislación. nacido en 1774. pero su autor era uno de los principales juristas alemanes de la época. la escuela que tiene como máximo representante a este autor es llamada «escuela filosófica». De esta oposición se hizo portavoz Rehberg (típico reaccionario añejo alemán) que en 1813 escribió un artículo titulado: Sobre el Código de Napoleón y su introducción en Alemania. Tal escrito provocó una recensión aparecida. de tipo francés. Thibaut había escrito en 1798 una obra titulada: Sobre la influencia de la filosofía en la interpretación de las leyes positivas. en los Anales de Heidelberg: la recensión era anónima. en 1814. amenazaría.

se ve que su autor no pretende hacer sobrevivir las ideas del iusnaturalismo de vieja estampa (que contraponía el verdadero Derecho.completamente inapropiada porque tal escuela podría ser llamada con más exactitud «positivista». Por «influencia de la filosofía sobre la interpretación del Derecho» Thibaut mantenía una 71 cosa mucho más simple (e incluso. inmutable al estar fundado en la razón. podríamos añadir. si se lee atentamente la obra antes citada. al Derecho mutable producto del desarrollo histórico): al contrario. De hecho. más banal. rechaza la idea de que se pueda obtener un sistema jurídico completo a partir de algunos principios racionales a priori. por lo que no era el caso de incomodar el término «filosofía»): con un lenguaje moderno podríamos decir que el autor intentaba sacar a la luz la incidencia del razonamiento lógicosistemático en la interpretación del .

es decir. Es decir. sino que es necesario también ponerla en relación con el contenido de otras normas. entre historia y razón — como se desprende de esta afirmación: Sin filosofía no hay nunca historia completa. se necesita analizarla lógicamente y encuadrarla sistemáticamente (no por nada Thibaut escribió en 1799 otra obra significativamente titulada: Sobre la interpretación lógica de las leyes. por lo demás.Derecho. no basta con conocer cómo se ha formado. sin historia ninguna aplicación segura de la filosofía. Para interpretar una norma. sino que la integra. Nápoles 1872). decía. lógico sistemática) no se contrapone a la histórica. no asumía del todo una postura extremista: para él la interpretación «filosófica» (esto es. de conciliación. Thibaut. . de la que existe una antigua traducción italiana. trataba de asumir una posición moderada.

Estas dos obras representan el comienzo de la escuela alemana que. según el cual en el estudio de la historia es necesario unir «filosofía» y «filología». B. que representa la primera tentativa de ordenar sistemáticamente el Derecho positivo (especialmente el privado).) A Thibaut. Poco después (1807) apareció una obra similar de Heise: Principios de un sistema de Derecho civil común (Grundriss eines Systems des gemeinen Zivilrechts). G.(Esta formulación lleva a la mente la posición de un gran filosófo nuestro de la historia y del Derecho. sistematizó científicamente el Derecho común vigente en Alemania y que lleva el . Vico. por tanto. no le interesaba resucitar el iusnaturalismo. en la primera mitad del siglo XIX. sino construir un sistema de Derecho positivo: de hecho en 1803 escribió un Sistema del Derecho de las Pandectas (System des Pandektenrechts).

en su monumental Historia de la ciencia jurídica alemana. oprimidos. en parte . entre otras cosas. separados los unos de los otros. en ella. a causa de un laberinto de usos heterogéneos. el recensor afirmaba: 72 Los alemanes han estado durante muchos siglos paralizados. La definición más exacta de la posición de Thibaut ha sido dada por Landsberg.nombre de «escuela pandectista». La polémica entre Thibaut y Savigny sobre la codificación del Derecho en Alemania Volviendo a la recensión del artículo de Rehberg escrita por Thibaut. que. llama al pensamiento de este autor positivismo científico (wissenschaftlicher Positivismus). 15.

La convicción de que Alemania ha estado hasta ahora aquejada de muchas enfermedades. así como el código prusiano y el austriaco. y perniciosos.. Nadie que quiera ser imparcial puede negar que en las instituciones francesas se contienen muchas cosas buenas y que el Code y las discusiones y discursos sobre él. El precedente dominio francés ha contribuido a ello. han llevado a nuestra filosofía más vida fresca y arte civilista que el vocerío de nuestros tratados sobre el Derecho natural. ). Si en la ..irracionales. Precisamente ahora se presenta una ocasión inesperadamente favorable para la reforma del Derecho civil como no se había presentado y seguramente no se presentará más en mil años ( . es universal. de que puede y debe mejorar.

op. vuelve sobre el argumento de la codificación del Derecho con su ensayo aparecido pocos meses después y titulado: Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania (Heidelberg. p. muy importante porque expresa la posición de la llamada «escuela filosófica del Derecho» y porque provocó la toma de posición contraria de Savigny. Thibaut. no podríamos dejar de recibir algo notable y sólido.actualidad. vol. y empleasen sólo por cinco años lo que cuesta medio regimiento de soldados. 1814). después de este escrito polémico. cit. La positiva adquisición de un código tal sería incalculable. Este ensayo. I1I.. comenzaba hablando del renacimiento de la . (Landsberg. penal y procesal. los príncipes alemanes acordasen redactar un código general alemán civil. 79).

esto es. ) tiene necesidad de una completa y rápida transformación y de que los alemanes no podrán ser felices en sus relaciones civiles hasta que todos los príncipes alemanes con sus fuerzas unidas no traten de redactar un código válido para toda Alemania y sustraído del arbitrio de cada estado 5. Una de las principales tareas que el autor atribuye a los soberanos alemanes es precisamente la de promover la codificación del Derecho: Soy de la opinión de que nuestro Derecho civil ( .. Thibaut prosigue ilustrando los dos requisitos fundamentales que debe tener una buena legislación. la perfección formal y la perfección .. haciendo un elogio del pueblo alemán y preguntándose qué deberían hacer los príncipes para favorecer este proceso de renovación.nación alemana.

debe contener normas que regulen todas las relaciones sociales. En Alemania desgraciadamente. es decir. no los tiene ni siquiera el Derecho romano común. y debe ser perfecta sustancialmente. no los tiene el Derecho canónico.sustancial: la legislación debe ser perfecta formalmente. . debe 73 enunciar normas jurídicas de manera clara y precisa. que es complicado e incierto (de hecho señala cómo Justiniano al compilar el Corpus había deformado el pensamiento genuino de los juristas clásicos. no existe ninguna legislación que cumpla estos requisitos: no los tiene el Derecho de origen germánico. oscuro y primitivo. es decir. cuya reconstrucción por parte de los estudiosos modernos da lugar a infinitas controversias y es. que es insuficiente. por tanto. fuente de incertidumbre). que es tosco y difícil de interpretar. Frente a esta situación desoladora del Derecho alemán Thibaut afirma la necesidad de una legislación general. afirma el autor.

Thibaut responde afirmando que en realidad. en las materias importantes para la vida social. en cuanto que daría un impulso decisivo a la unificación alemana. especialmente aquella según la cual la codificación tiene algo de innatural. como para los estudiosos del Derecho.es decir. las variaciones del Derecho son mucho menores de lo que se cree: Muchas partes del . como para los simples ciudadanos. y señala sus ventajas tanto para los juristas. en cuanto que formaría como una capa de plomo impuesta a la vida del Derecho que seca las fuentes y paraliza su desarrollo (y de hecho esta es la objeción que será planteada por Savigny). de una verdadera codificación. la codificación además llevaría consigo algunas ventajas políticas. El autor prevé también las objeciones que podrían ser planteadas a su proyecto.

Retorna aquí un tema típicamente ilustrado. las diversidades locales del Derecho no tienen nada de natural sino que son debidas únicamente al arbitrio de los distintos príncipes que imponen tales diversidades. y así da la vuelta a la clásica argumentación de la escuela histórica. como la doctrina de la propiedad. afirmando que en las instituciones fundamentales del Derecho se encuentra una disciplina universal (que tiene su justificación en la universalidad de la naturaleza humana). La inspiración ilustrada de Thibaut . p. 62). cit..Derecho civil son por así decir solamente una especie de pura matemática jurídica sobre la que no puede haber influjo alguno decisivo. para Thibaut. (Op. de la sucesión. las hipotecas. Mientras para ésta la codificación (tendiendo a imponer un Derecho universal) es artificial y arbitraria. etcétera.

Estas palabras. de Horacio. 11. Antes de Thibaut. habían sido hechas célebres por los escritores más desaprensivos de la Ilustración. afirmando que el hombre no debe sucumbir ante ella sino que debe superarla y renovarla.20): noli autem sapere. este lema había sido acogido por Kant. que las habían 74 considerado como su grito de batalla.. y concluye esta peroración con la cita del lema: sapere aude.se ve claramente en las últimas páginas de su escrito. donde entra en polémica contra el excesivo respeto hacia la tradición. quien en un escrito de 1784 titulado ¿Qué es la . asumiéndolas —en contraposición a la monitoria paulina (Rom. sed time—como una llamada y una invitación al coraje intelectual. como una incitación a no dejarse vencer por las formas tradicionales del saber y afrontar con la propia razón todos los problemas.

Sapere aude! ¡Ten valor de servirte de tu propio entendimiento!. La minoría de edad significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la guía de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de entendimiento. p.ilustración? escribió: (Was ist Aufklarung?). UTET. (A propósito del lema sapere aude en la cultura de la Ilustración se ha desarrollado recientemente un interesante debate en la Rivista sto rica italiana entre dos profesores de . 141)6. Scritti politici. 1956. he aquí el lema de la Ilustración. La Ilustración es la salida del hombre de la minoría de edad de la que él mismo es culpable. sino en la falta de decisión y valor para servirse por sí mismo de él sin la guía de otro. (Kant.

nuestra Universidad. era ya conocido como uno de los mayores juristas alemanes de su tiempo: en 1803 había publicado el Tratado sobre la posesión. y en 1810 había sido llamado a enseñar a la . Venturi encontró este dicho grabado en una medalla acuñada en 1736 por el círculo de los Aletofili de Berlín. una de sus principales monografías. publicó su opúsculo De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho (ya citado al final del § 13). su aparición suscitó una vasta discusión. determinando una toma de posición en sentido contrario por parte de Savigny. Firpo lo encontró ya citado un siglo antes por el francés Gassendi. Savigny había nacido en 1779 y. que el mismo año (1814).) Volviendo al escrito de Thibaut. en un diario de su amigo Sorbiere. quien afirma que Gassendi lo citaba para expresar su propia postura filosófica. cuando publicó este escrito. Venturi y Firpo. filósofo epicúreo.

quorum .Universidad de Berlín. 75 Para justificar esta posición alude a una afirmación de Bacon. según el cual. sino sólo por razón del particular momento histórico en el que se encontraba entonces Alemania: consideraba que su tiempo no estaba maduro para una obra de tanta importancia. En este libro suyo (importante porque contiene la primera enunciación de las teorías de la escuela histórica) el autor declara no ser contrario a la codificación del Derecho en línea de principio. quae antiquioribus. se debe proceder a la instauración de un nuevo sistema jurídico solamente en una época en la que el nivel civil y cultural sea muy superior al de las épocas precedentes: Optandum esset ut hujusmodi legum instauratio illis temporibus suscipiatur.

literis et rerum cognitione praestiterint. Savigny afirma que la Alemania de su época no se encuentra en condiciones culturales particularmente felices que hagan posible una codificación.acta et opera tractant. Savigny habría debido indicar una fase histórica favorable a una obra de ... Si analizamos un poco más a fondo el pensamiento del autor. sin embargo. cum ex judicio et delectu aetatis minus prudentis et eruditiae atiquorum opera mutilantur et recomponuntur7• Por consiguiente. Infelix namque res est. sino que por el contrario se encuentra en un período de decadencia sobre todo en lo que se refiere a la ciencia jurídica. para que tal oposición no fuese absoluta. que detrás de la hostilidad frente a la codificación por motivos históricos hay una auténtica oposición de principio: porque. en efecto. veremos.

haciéndolo. una época tan favorable no existirá nunca. finalmente. pero. se bloquearía el proceso natural de desarrollo y de organización del Derecho.legislación general. a la de los científicos del Derecho). sino tal y como se había ido . según él. la codificación sería posible. No es oportuno proceder a la codificación en una época jurídicamente primitiva —en la que el Derecho está en transformación— ya que. así. pero no es ni necesaria ni oportuna porque los fines perseguidos por ella están perfectamente asegurados por el Derecho científico (es decir. En la fase de madurez del Derecho. En una época de decadencia de la civilización jurídica. la codificación es dañosa porque cristaliza y perpetúa un Derecho ya decadente. la compilación justinianea ha transmitido a sus descendientes el Derecho romano no en su pureza clásica. cuando pasa de las manos de la casta sacerdotal o del pueblo a las de los juristas laicos (es decir. por el Derecho elaborado por los juristas o Juristenrecht).

por esto. la codificación. seguro contra las usurpaciones de la . promover vigorosamente el renacimiento y desarrollo del Derecho científico. de la elaboración del Derecho por obra de la ciencia jurídica. antes de obviar unos males universalmente lamentados. según el autor. se encontraba en una época de decadencia de la civilización jurídica. según Savigny. Ahora bien.corrompiendo en los últimos siglos del Imperio. haciendo referencia a los propósitos de Thibaut: En cuanto al fin. concluye así su obra. los habría agravado y perpetuado. para poner remedio al estado de cosas existente era necesario. En cambio. también Alemania. estamos de acuerdo: queremos la fundación de un derecho no dudoso. De 76 hecho. es decir. a comienzos del siglo XIX.

El primero es propio de las sociedades en formación. páginas 201..arbitrariedad y los asaltos de la injusticia. con el cual sólo una mitad de Alemania alcanzaría la anhelada unidad. por tanto. el tercero de las sociedades en decadencia. mientras la otra mitad quedaría aún más separada.. Para Savigny.. (De la vocación . 202). las fuentes del Derecho son sustancialmente tres: el Derecho del pueblo. el segundo de las sociedades más maduras. veo el verdadero medio en una organización progresiva de la ciencia del Derecho. que el único modo de escapar a la progresiva . op. Por mi parte. este derecho ha de ser común para toda la nación y han de concentrarse en él todos los esfuerzos científicos. Consideraba. cit. la cual puede ser común a toda la nación. Para este fin desean ellos un Código. . el Derecho científico y el Derecho legislativo.

La codificación justinianea y la napoleónica En 1804 entró en vigor en Francia el Código de Napoleón: es éste un suceso fundamental. 77 CAPÍTULO III EL CÓDIGO DE NAPOLEÓN Y LOS ORÍGENES DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN FRANCIA 16.decadencia jurídica era el de promover un Derecho científico más robusto por obra de los juristas. que ha tenido una vasta repercusión y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento jurídico moderno y contemporáneo. Hoy estamos acostumbrados a pensar en el . El significado histórico del Código de Napoleón. mientras que el efecto más seguro de la codificación habría sido el hacer aún más grave la crisis de la ciencia jurídica en Alemania.

no se trata de un rasgo común a todo el mundo y a todos los países: basta con pensar que la codificación no se produce en los países anglosajones. como si debiera estar contenido necesariamente en un código: se trata de una actitud particularmente enraizada en el hombre común. Por otra parte. típica de la Europa continental. de los últimos dos siglos. sólo desde hace dos siglos el Derecho ha permanecido codificado. la idea de la codificación apareció.Derecho en términos de codificación. En efecto. Puede afirmarse que han sido dos las codificaciones que han tenido una influencia fundamental en el . y de la que los jóvenes que inician sus estudios jurídicos deben tratar de liberarse. por obra del pensamiento ilustrado. en la segunda mitad del siglo XVIII y ha sido realizada en el siglo pasado: por consiguiente. Ésta representa en realidad una experiencia jurídica.

como Prusia y Austria: pero el código prusiano —algunos años anterior al francés— no tuvo un significado histórico particular. el Código de Napoleón ha tenido una influencia fundamental en la legislación y en el pensamiento jurídico de los últimos dos siglos. y también el código austriaco — aparecido en 1811— es de secundaria importancia 79 por lo que respecta a la influencia por . Sobre la obra de Justiniano se basó la elaboración del Derecho común romano en el medievo y en la edad posterior. (En el mismo espacio de tiempo en el que apareció el Código de Napoleón se llevaron a cabo también codificaciones en otros países.desarrollo de nuestra cultura jurídica: la justinianea y la napoleónica. estando dirigido hacia el pasado. ya que los códigos de muchos países han sido realizados según su modelo: basta con recordar la codificación belga y las distintas codificaciones realizadas en Italia.

.) Aunque hemos comparado la codificación justinianea a la napoleónica. estando constituido por trozos (llamados «fragmentos») de los principales juristas romanos. no conviene creer que posean caracteres idénticos. un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente. añadidos. es decir. El Corpus juris civilis es en cambio una colección de leyes precedentes: incluso el Digesto (una de sus cuatro partes) no es un código en sentido estricto. sino más bien una antología jurídica.él ejercida sobre la legislación fuera de Austria. Solamente la legislación napoleónica representa un verdadero y estricto código. modificaciones o cortes hechos por los compiladores). tal y como hoy lo entendemos. distribuidos por materias y a menudo unidos entre sí y adaptados a las exigencias de la sociedad bizantina con el sistema de las «interpolaciones» (esto es.

considerando esta obra legislativa como la más importante de Bonaparte (por otra parte. . 17.Los franceses son totalmente conscientes del significado de su Código y en 1904. Albert Sorel. el historiador de la Revolución francesa. y que celebra precisamente la importancia histórica de la codificación napoleónica. titulada Le livre du centenaire. En la introducción a esta publicación. publicaron una obra en dos volúmenes. en la que contribuyeron todos los juristas relevantes de Francia. Napoleón mismo solía repetir que el Código era aquello que no desaparecería de su obra política). con ocasión del centenario de su promulgación. levantó un himno al Código y a Napoleón que había promovido el Código. Las concepciones filosóficojurídicas de la Ilustración inspiradoras de la codificación francesa.

es precisamente porque las ideas ilustradas se encarnaron en fuerzas histórico-políticas. siendo este país la patria de la Ilustración) la idea de la codificación es fruto de la cultura racionalista. cómo la exigencia de la codificación nace de una concepción sencillamente ilustrada. hablando de la polémica sobre la codificación en Alemania entre la escuela filosófica y la histórica. Es precisamente durante el desarrollo de ésta (entre 1790 y 1800) cuando toma consistencia política la idea de codificar el Derecho. un legislador que . También en Francia (y. con mayor razón. como demuestra el lema sapere aude citado por Thibaut. dando lugar a la Revolución francesa. y si allí pudo convertirse en realidad. Este proyecto nace de la convicción de que puede existir un legislador universal (esto es.Las declaraciones programáticas de las Asambleas revolucionarias Hemos visto.

ya que la sociedad francesa no tenía un único ordenamiento jurídico civil. y la meridional. Ahora bien. la concepción racionalista consideraba la multiplicidad y la complicación del Derecho como fruto del arbitrio de la historia: la viejas . donde regía el Derecho común romano (droit écrit). penal y procesal. En concreto. donde estaban vigentes las costumbres locales (droit coutumier).dicta leyes válidas para todos los tiempos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario. estaba dividida en dos partes: la septentrional. la idea de fondo. que guía a los juristas que en este período luchan por la codificación: se trata de una exigencia que en Francia era especialmente sentida (hasta alcanzar extremos de paroxismo). 80 Sencillez y unidad del Derecho es el leit-motiv. sino una multiplicidad de derechos territorialmente limitados.

habría establecido cuáles eran las leyes universales e inmutables que habrían debido regular la conducta del hombre. era sólo una especie de Derecho «fenoménico» y que más allá de él. que habría sido dictado por la ciencia de la legislación. existía el verdadero Derecho: pues bien. fundado en la naturaleza de las cosas cognoscible por la razón humana. por esto. podía y debía ser simple y unitario. el verdadero Derecho fundado en la naturaleza.leyes debían. también el Derecho. es simple. ser sustituidas por un Derecho simple y unitario. constituido por una selva de normas complicadas y arbitrarias. . la esencia verdadera de la realidad. una nueva ciencia que. la naturaleza profunda. por tanto. y sus leyes están armónica y unitariamente ligadas. Los hombres de la Ilustración estaban de hecho convencidos de que el Derecho histórico. interrogando a la naturaleza del hombre.

Esta concepción jurídica representa un aspecto de aquella vuelta a la naturaleza. los juristas de la Revolución francesa se proponen eliminar ese montón de normas jurídicas producidas por el desarrollo histórico e instaurar en su lugar un Derecho fundado en la naturaleza y adecuado a las exigencias humanas universales. que es típico del pensamiento ilustrado. el Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres 1. siendo. según estos juristas racionalistas. hasta transformar esta exigencia en . consideró a la civilización y a sus costumbres como la causa de la corrupción del hombre que es «bueno por naturaleza». tal posición tiene su más peculiar expresión en Rousseau quien en su primera obra. Inspirándose precisamente en las concepciones roussonianas e ilustradas en general. de aquel contraste entre naturaleza e historia. también el Derecho debía serlo: y es sobre todo en la simplicidad en lo que ellos insisten. la naturaleza de las cosas simple y unitaria. Habíamos dicho que.

Su lema es: pocas leyes. La monarquía oprimía con las leyes.un auténtico mito. por ejemplo. Así. y la causa de que todas las pasiones y voluntades del patrón se convirtiesen en leyes no se . Esta idea (o esta ilusión) de la simplicidad se desprende con claridad de numerosos documentos de la época revolucionaria. La multiplicidad de las leyes es fruto de su corrupción. Saint-Just (cuyos apuntes político-filosóficos —que debían servir para 81 componer un estudio sobre las Instituciones republicanas— fueron publicados hace algunos años por las ediciones Einaudi con el título Fragmentos de la Instituciones republicanas} escribe en sus Fragmentos: Las leyes extensas son calamidades públicas.

cit.comprendía nunca. 19) se dispone: Las leyes civiles serán revisadas y reformadas por los legisladores. simple y unitaria se encuentra expresada en varios textos legislativos y en proyectos de leyes del período revolucionario. el pueblo es esclavo . y se hará un código general de leyes simples. La idea de la codificación breve.. desde luego. Se necesitan pocas leyes. Donde hay muchas. consagrado en la Constitución (aprobada por la Asamblea constituyente) de 5 de septiembre de 1791. p. El principio de la codificación fue. art. claras y adaptadas a la Constitución. 45). (Op... Quien da al pueblo demasiadas leyes es un tirano. Al final del Título . Ya en la Ley sobre el Ordenamiento judicial de 16 de agosto de 1790 (título II.

claro y accesible a todos.1 (titulado Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución y colocado después de la Declaración de Derechos) se establece: Se hará un código de leyes civiles comunes a todo el reino. fue expresada de manera particularmente enérgica y significativa en un debate de 1790 en la Asamblea constituyente sobre la instauración de los juzgados . el Derecho se convertiría en simple. El mismo principio se contiene en el artículo 85 (titulado De la justicia civil) de la Constitución del 24 de junio de 1793 (la segunda de las tres principales Constituciones de la Revolución): El código de leyes civiles y criminales es uniforme para toda la República. La idea de que. una vez realizada la codificación.

populares (es decir. Siéyes. el día en que la codificación fuese realizada. quienes deben juzgar sobre las cuestiones de hecho. en cuanto que el 82 Derecho sería tan claro que la quaestio juris (esto es. dado que todas las cuestiones de . sostiene que. aduciendo un argumento en favor de tales instituciones. sino por simples ciudadanos. la determinación de la norma jurídica a aplicar en el caso en cuestión) no presentaría dificultad alguna. del instituto judicial compuesto no por jueces togados. especialmente en las causas penales: se trata de una institución de inspiración democrática). en averiguar si se verificaron los hechos previstos en la ley). el procedimiento judicial se convertiría ya solamente en un juicio de hecho (es decir.

afirmaba Siéyés.Derecho que tradicionalmente comportaban un juicio (y que requerían la intervención de técnicos del Derecho) eran exclusivamente fruto de la multiplicidad y de la irracional complicación de las leyes. cuando se realizase la codificación. todos los ciudadanos conocidos por el nombre de juristas (gens de loi) y actualmente ocupados en esta calidad serán por Derecho . cualquier ciudadano podría ser elegido miembro del jurado. proponía en el artículo 84 de un proyecto de ley (que no fue nunca aprobado) que fuesen elegibles como jueces populares sólo las personas expertas en Derecho: En el presente y hasta que Francia no sea liberada de las diferentes costumbres que la dividen y un nuevo código completo y simple no se promulgue para todo el reino. Por tanto. en espera de ello.

veamos ahora cómo se realizó esta idea. El artículo 32 del mismo proyecto repetía el principio programático de la codificación: Los sucesivos legisladores se preocuparán de dar a los franceses un nuevo código uniforme de legislación y un nuevo procedimiento. reducidos uno y otro a su más perfecta simplicidad. en su realiza- . después de una serie de tentativas que no alcanzaron resultados definitivos: en este estudio nos daremos cuenta de cómo el Code civil. 18.inscritos en el registro de los elegibles para los jurados. Los proyectos de codificación de inspiración iusnaturalista: Cambacérés Después de haber examinado el clima filosófico e ideológico en el que nace la idea de la codificación.

que es aprobado en 1804. que supo atravesar indemne toda la Revolución y conseguir un puedo eminente en el período del Imperio. como ya se ha apuntado. no fueron nunca aprobados. al mismo tiempo un político sagaz. nacidos del clima de la Convención. ilustrada e iusnaturalista. y por consiguiente todavía con un carácter netamente ilustrado.ción. Fue en primer lugar magistrado . sin embargo. se fue alejando progresivamente de su inspiración original. para aproximarse decididamente a la tradición jurídica francesa del Derecho romano común. y. los cuales. fue precedido de algunos otros proyectos. El protagonista de esta primera fase de la historia de la codificación francesa fue Cambacérés ( 1753-1824): se trataba de un hombre de leyes. El proyecto definitivo.

Cambacérés permaneció fiel a Bonaparte incluso durante los Cien días. participó en la sesión de la Convención que decidió la condena de muerte de Luis XVI. ya que. y cuando Napoleón. sin embargo. a la caída de éste. fue nombrado archicanciller del Imperio. fue nombrado cónsul segundo. no obstante. Pero. no corriese ningún peligro. Cambacérés no era. y. en tal calidad. fue uno de los «regicidas». . primer cónsul.de Montpellier y después abogado en París: resultó elegido miembro de la 83 Convención. después del golpe de Estado de Napoleón del 18 Brumario. es decir. un fanático extremista. bien pronto al primer plano. hasta el punto de que fue oponente de Robespierre: esto hizo que. volvió. permaneció un tanto en la sombra durante el Directorio. aun siendo un radical. fue coronado emperador.

transcurridos los cuales pudo volver a París. recordaremos cuanto dijo en ocasión del debate (ya aludido en el § precedente) sobre la institución de los jurados populares. esta fidelidad le provocó tres años de exilio después de la caída definitiva del emperador (1815-1818). Durante la Convención y el Directorio.cubriendo en aquel breve período el cargo de presidente de la Cámara de los Pares. acaecida en 1824. Para tener una idea de las concepciones jurídicas de este personaje. donde vivió tranquilamente hasta su muerte. ciudadanos. sosteniendo que. tres proyectos de Código civil de inspiración iusnaturalista. Cambacérés presentó. Asumió una posición bastante afín a la de Siéyés. como consecuencia de la codificación. las cuestiones de Derecho perderían toda importancia: Observarán. en menos de cuatro años. que .

fundada sobre los tres principios de la igualdad de los cónyuges.una de las grandes objeciones contra la medida que propongo es la imposibilidad de separar el hecho del Derecho. de la fácil posibilidad de deshacer el .. Es bien significativo lo que Cambacérés afirmó el 4 de junio de 1793 con ocasión de la presentación de su proyecto de ley para la equiparación de los hijos naturales a los legítimos (se trataba de una propuesta radicalmente innovadora respecto a la tradición jurídica fundada en el principio de la distinción entre hijos legítimos y naturales: se inspiraba de hecho en la concepción iluminísticarevolucionaria de la familia. casi nunca. punto de Derecho a aclarar y que la mayor parte serán concluidos por un informe de expertos o por una prueba testimonial. respondo que en el futuro los procesos no presentarán. Pues bien..

la estocada polémica contra Montesquieu. y obsérvese. Es ella únicamente lo que se necesita consultar. en la afirmación por la que tal Derecho es «conveniente a todos los climas». 84 (Subrayemos cómo esta formulación tan explícita e intransigente recuerda la célebre definición ciceroriana del Derecho natural. que los siglos no han podido alterar. propia de todos los pueblos. para quien también las diversidades del clima tienen .matrimonio mediante el divorcio y de la comunidad patrimonial entre los cónyuges). una ley eterna. inalterable. En aquel discurso afirmó: Existe una ley superior a todas las demás. He aquí el código de las naciones. conveniente a todos los climas: la ley de la naturaleza. ni los comentadores transformar.

Este proyecto. declarando que éste se inspiraba en tres principios fundamentales: reacercamiento a la naturaleza. ya sea porque en aquellos tiempos a la Convención majora premebant. significaba ante todo libertad contractual. en contraposición con las innumerables limitaciones establecidas por el régimen corporativo y el Antiguo Régimen al libre intercambio comercial). en el campo del Derecho privado. humanidad y simplicidad. estaba inspirado en la concepción individualista-liberal de la que quería garantizar dos postulados esenciales: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personal (que. . que comprendía 719 artículos y se dividía en dos partes dedicadas respectivamente a las personas y a los bienes.una influencia determinante en los regímenes políticos y en las leyes.) Cambacérés presentó su primer proyecto de código civil en agosto de 1793. Este proyecto no recorrió mucho camino.

ya sea incluso porque no contó con la simpatía de los diputados.habiendo cuestiones mucho más excitantes que discutir. o los legisladores posteriores. más simple (287 artículos). hasta el punto de que fue sometido a un examen por una comisión de filósofos. El segundo proyecto fue presentado por Cambecérés el 9 de septiembre de 1794 (mes y medio después de la caída de Robespierre): se trata de un proyecto menos técnico. que el mismo autor califica como «código de leyes fundamentales» (en el sentido de que en ellas se establecían solamente los principios esenciales en los cuales se habrían debido inspirar. o los jueces al establecer la norma . quienes lo consideraron poco «filosófico» y excesivamente «jurídico» (en el sentido de que concedía demasiado a las particularidades técnicas queridas por los juristas).

su autor afirma que se apoya en tres principios fundamentales. También este proyecto tuvo poca fortuna: de él se discutieron sólo 10 artículos.específica que aplicar en el caso en cuestión). que se corresponden con las tres exigencias que el hombre tiene en la sociedad: ser dueño de sí mismo. b) tener suficientes bienes para satisfacer sus propias necesidades. a) A estos tres principios se corresponden las tres partes del proyecto dedicadas respectivamente a las personas. c) poder disponer de estos bienes en su propio interés y en el de su familia. Al presentar este proyecto. después de que su mismo . a los derechos reales y a las obligaciones.

en el Consejo de los Quinientos. durante el Directorio. o. simple y unitario. un paso atrás (desde el punto de vista del abandono de los principios del iusnaturalismo racionalista): Cambacérés se había dado cuenta de que la oposición de los juristas tradicionales (que. Por tanto. Éste marca un paso adelante (desde el punto de vista de la mayor elaboración técnico-jurídica y de la mayor conexión con la experiencia jurídica tradicional). si se prefiere. 85 El tercer proyecto es presentado por nuestro personaje el 24 de junio de 1796. había recobrado gran autoridad) hacía imposible la realización de un «código de la naturaleza». en el clima moderado del Directorio. de un lado. el proyecto de 1796 presenta. como el que él había deseado. una .ponente se diese cuenta de que había suscitado demasiadas hostilidades y lo dejara caer.

en cuanto que fue el único de los tres proyectos presentados por Cambacérés que ejerció cierta influencia en la elaboración del proyecto definitivo del Código civil (aunque los miembros de la comisión preparatoria trataron de esconder las relaciones de su proyecto con todos los precedentes).mayor elaboración técnica (estaba compuesto de 1. obra casi exclusivamente personal del juez Jacqueminot. 19. La elaboración y . pero que no fue siquiera discutido. presentado en 1799. una notable atenuación de las ideas iusnaturalistas. Este tercer proyecto tampoco fue aprobado: sin embargo.004 artículos) y. a puro título de curiosidad. En la prehistoria del Código de Napoleón falta finalmente hacer alusión. tuvo mayor importancia histórica. a un cuarto proyecto. del otro.

mientras que durante el Directorio alcanzó una posición política de notable relevancia. El papel más importante en esta comisión fue desempeñado por Porta-lis. para evitar la condena. estuvo tres años en el exilio (1797- . pero. cónsul primero. Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807) era también. jurista y político. a diferencia de este último. como Cambacérés. BigotPréameneau y Portalis. pero en 1797 fue acusado (parece ser injustamente) de haber tenido contactos con los emigrantes políticos y. en 1800 y compuesta por cuatro juristas: Tronches. Maleville. era un liberal moderado: por sus posiciones políticas fue hecho prisionero por Robespierre.aprobación del proyecto definitivo: Portalis El proyecto definitivo del Código civil fue obra de una comisión nombrada por Napoleón.

Durante el exilio Portalis escribió una obra cuyo título nos dice de inmediato cuál era su orientación (y. de regreso a su patria. de reflejo. volvió otra vez a la escena política y fue senador y ministro durante el Consulado y el Imperio. en el siglo XVIII eran considerados los filósofos por antonomasia): una notable parte de esta obra se dedica a refutar el pensamiento kantiano (con el que Portalis había tenido contacto . cuál fue la inspiración del Código de Napoleón): Este escrito (que es publicado póstumamente por uno de los hijos del autor en 1982 y del que hizo también. algún decenio 82 después. es el ilustrado (los racionalistas.1800). El espíritu filosófico. de hecho. al que el autor hace referencia. una traducción italiana) se titula Del uso y del abuso del espíritu filosófico durante el siglo XVIII.

en particular. que transcurre primero en Suiza y después en Alemania) y representa. al ateísmo y al materialismo. y a la parte más nefasta de la Revolución francesa (el autor dedica unas páginas a la censura del Terror. En este escrito suyo. la crítica indiscriminada conducida por el racionalismo contra toda la cultura pasada. crítica que llevó a la destrucción de la tradición. francesa. que anticipan los temas contrarrevolucionarios característicos de los escritores de la Restauración). porque representa el puente entre la filosofía ilustrada de . Portalis pone el acento sobre aquello que según él ha sido el abuso del espíritu filosófico. la primera crítica a Kant desde el punto de vista de la mentalidad «latina» y. es decir.durante su exilio. Esta obra (aunque sea particularmente infeliz por su extensión y su estilo pesado y verdaderamente indigesto) tiene cierto significado en la historia de las ideas. por tanto.

pero quizá pueda recordarse que la . donde se discutió en memorables sesiones. La Comisión para la redacción del proyecto de Código civil elaboró un proyecto que fue sometido al Consejo de Estado. demostrando saber encontrar soluciones a las controversias que surgían con mayor perspicacia y rapidez que los juristas consumados que constituían el Consejo (es éste uno de los temas más queridos de la hagiografía napoleónica. lo compara con mucha audacia con Chateaubriand. frecuentemente presididas por el mismo Napoleón (57 del conjunto de las 102 sesiones). quien tomó parte activa en el examen de las disposiciones del Código. su biógrafo.la Revolución y la de la Restauración (de inspiración espiritualista-romántica): la postura filosófica de Portalis puede considerarse expresión del espiritualismo ecléctico que tuvo sus mayores exponentes en Victor Cousin y en Rosmini: Lavollée.

toma el nombre (con el que ha sido transmitido en la historia) de Code Napoleon. representado por el artículo 1 del Título 1 (cuyo texto ha sido ya citado en el § 14). de 1807. es eliminado después de una viva discusión en el Consejo de Estado. A medida que los títulos del proyecto eran aprobados. El proyecto definitivo abandonó decididamente las concepciones iusnaturalistas (que incluso Cambacérés. se promulgaban como leyes separadas (34 en total): éstas fueron recogidas después en 1804 y emanadas con el nombre de Code civil des Fracais: solamente en la segunda edición. no defiende ya): el último residuo de iusnaturalismo. .rapidez del primer cónsul en la resolución de las controversias jurídicas era debida no sólo a su intuición fulgurante sino también al hecho de que su palabra era ley). entonces miembro del Consejo de Estado.

que en su estudio Pothier y el Código civil desarrolla un examen de los pasajes paralelos. Las relaciones entre el juezy la ley según el artículo 4 del Código civil. z El discurso preliminar de Portalis El paso de los proyectos revolucionarios al redactado por la .87 El Código de Napoleón representa en realidad la expresión orgánica y sintética de la tradición francesa del Derecho común: en particular es elaborado sobre la base del Tratado de Derecho civil de Pothier. comprobando que las disposiciones del Código coinciden en la mayoría de los casos con las soluciones dadas por Pothier a los distintos problemas jurídicos. Esta derivación del Código francés de Pothier fue especialmente demostrada por Fenet. 20. el mayor jurista francés del siglo XVIII.

sino más bien un punto de llegada y . esto es. un punto de partida absolutamente nuevo y exclusivo. en cambio. la monarquía francesa y las demás instituciones tradicionales habían ido creando durante siglos y siglos. cuando ésta quería hacer tabula rasa de todo el pasado: la vuelta a la naturaleza. a la disciplina jurídica que el Derecho romano. el nuevo código no debería constituir un comienzo. quería ser precisamente un desafío al pasado. debe encuadrarse en su contexto histórico. En las intenciones de la comisión napoleónica.comisión napoleónica. Los proyectos inspirados en las ideas del iusnaturalismo racionalista representaban a la Revolución en el punto álgido de su desarrollo. en la evolución del movimiento revolucionario desde su fase culminante en los años de la Convención (1793-94) a la de su conclusión en los años del Consulado (1800-1804). para ser comprendido plenamente. en la que tales proyectos se inspiraban.

una síntesis del pasado que no debería excluir la supervivencia y la aplicación del Derecho precedente (costumbre y Derecho común romano). y no a los redactores del Código: es en efecto a aquéllos. a quienes se debe la acogida del principio de la omnipotencia del legislador. principio que constituye. como ya se ha dicho otras veces.de partida al mismo tiempo. . esto es debido a los primeros intérpretes. al menos en los casos para los que la nueva legislación no estableciese norma alguna. uno de los dogmas fundamentales del positivismo jurídico (es precisamente por su incidencia en el desarrollo de esta doctrina jurídica por lo que nos estamos ocupando de la historia del Código francés). Si el Código de Napoleón ha sido considerado el comienzo absoluto de una nueva tradición jurídica que sepulta completamente a la anterior. y no a éstos.

Este artículo dispone: 88 El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio. que el juez debe resolver siempre la controversia que se le ha presentado. podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia. estando excluida la posibilidad de abstenerse de decidir (el llamado juicio de non liquet). Este artículo establece. por tanto. de oscuridad o de insuficiencia de la ley.La distinta posición de los redactores y de los intérpretes del Código de Napoleón respecto al dogma ahora recordado se desprende del diferente significado que unos y otros atribuyeron al artículo 4 del mismo código (el único de los artículos de carácter general contenidos en el proyecto que fue mantenido en el texto legislativo). apoyándose en el hecho de que la .

En concreto reúne bajo tres conceptos los casos en los que el juez podría encontrar dificultades: oscuridad de la ley: en este caso el juez debe aclarar. el juez debe completar el precepto legislativo (integración de la ley). la disposición legislativa que resulta oscura. cuando ésta calla sobre una determinada cuestión (es éste el caso típico de las «lagunas». b) e) silencio de la ley. dejando sin considerar algún elemento: en tal caso. que. en cuanto que no resuelve completamente un caso. por otro lado. se producen también en el caso de insuficiencia de la ley): en este supuesto el . a) insuficiencia de la ley. a través de la interpretación.ley no ofrece ninguna regula decidendi.

La solución asumida por el positivismo jurídico en sentido estricto es la primera: el dogma de la omnipotencia del legislador . obteniendo de algún modo la regla para resolver la controversia a examen. ¿debe buscarla en el interior del mismo sistema legislativo (recurriendo a la aplicación analógica o a los principios generales del Ordenamiento jurídico) o fuera de él. que necesita una regla para suplir (o integrar) la ley. el problema fundamental es éste: el juez.juez debe suplir la ley. En el caso del silencio (y también de la insuficiencia) de la ley. obteniéndola de un juicio personal de equidad (lo que significa: recurrir a un sistema normativo —el moral o el del Derecho natural— distinto del sistema del Derecho positivo)? Los teóricos modernos del Derecho llaman a la primera solución autointegración y a la segunda heterointegración del Ordenamiento jurídico.

permiten identificar una disciplina jurídica para cada caso. Esta intención aparece con claridad en un célebre discurso 89 de Portalis presentando el proyecto de Código al Consejo de Estado. de hecho. . otro dogma estrechamente conectado al primero. La solución que buscaban los redactores del artículo 4 era en cambio la segunda: dejar abierta la posibilidad de la creación libre del Derecho por parle del Juez. por tanto. que es el de la plenitud del Ordenamiento jurídico. y del que ofrecemos un resumen y los pasajes más importantes para nuestro argumento. que el juez debe siempre encontrar en el interior de la ley la respuesta a todos los problemas jurídicos.implica. El dogma de la omnipotencia del legislador implica. en cuanto que en ella están contenidos los principios que. por medio de la interpretación.

y también cómo el curioso razonamiento empleado para sostenerla representa el vuelco del de Saint-Just al que habíamos hecho referencia en el § 17.) Pero. las leyes positivas no podrán . en cuanto que tal reducción se produce sólo en los Estados despóticos donde existen más jueces y verdugos que leyes. no se trata siquiera de establecer un Código que prevea todos los casos posibles: Hágase lo que se haga. (Se observará cómo esta afirmación está en contraposición con los criterios inspiradores de los proyectos que habían sido presentados a la Convención. continúa Portalis.El orador afirma entre otras cosas que no se trata de simplificar hasta reducir las leyes a pocos principios generales.

3). a la discusión de los hombres cultos. de decisiones y de doc- . al arbitrio de los jueces (op.. y esto. Corresponde por consiguiente al juez «penetrando en el espíritu general de las leyes» decidir sobre los detalles. junto al santuario de las leyes se forma un depósito de máximas. mientras las leyes no cambian.. la vida social que éstas regulan está en continuo movimiento: una gran cantidad de cosas son. p.nunca sustituir completamente al uso de la razón natural en los asuntos de la vida. abandonadas al imperio del uso. por tanto. en todas las naciones civilizadas. cit. bien porque. cit. página 3). (Op. bien porque muchos de éstos pasan necesariamente inadvertidos al legislador. aplicando los criterios establecidos por las mismas leyes: así.

Parecería deseable que todas las materias fuesen reguladas por las leyes. p. cuando se trata de un hecho absolutamente nuevo. una opinión o una máxima adoptada. un uso antiguo.trina que constituyen un verdadero complemento. pero a falta de un texto preciso sobre cualquier materia. constante y bien establecido. se llega a los principios del Derecho natural. Cuando no se está 90 dirigido por nada de aquello establecido o conocido. una serie no interrumpida de decisiones similares. tienen valor de ley. 4). la naturaleza es infinita. Porque. . (Op. si la previsión de los legisladores es limitada.. (-¡t. ésta se aplica a todo aquello que puede interesar a los hombres.

. estén basadas siempre en una ley ya que la equidad es subjetiva y. afirma: La arbitrariedad aparente de la equidad es aún mejor que el tumulto de las pasiones.¡t. no sólo en materia penal. por tanto. (. a propósito del cual (enfrentándose a quienes quieren que las decisiones del juez. prosigue Portalis. arbitraria). recurriendo al juicio de equidad. (Op. 4 fuese la de . 5). pero considera preferible resolver una controversia mediante la decisión de un juez que actúa según criterios racionales antes que dejarla a las reacciones emotivas de las partes enfrentadas.) Que la intención de los redactores del art. (El orador se da cuenta de la relatividad del juicio de equidad fundado en una valoración personal y subjetiva del juez. sino también en la civil. p.La integración de la ley debe hacerse.

se distingue el Derecho civil del penal. en homenaje al principio fundamental del pensamiento jurídico ilustrado-liberal nullum crimen. a falta de leyes precisas. principio que tiende a garantizar la libertad del . pulla poena sine lege. sólo respecto al primero se admite el recurso a criterios distintos de la norma positiva. (Nótese cómo este artículo. el segundo debe en cambio fundarse exclusivamente en la ley. es un ministro de la equidad.dejar una puerta abierta al poder creador del juez se desprende claramente del tenor del artículo 9 del Libro preliminar del proyecto (artículo que es eliminado por el texto definitivo por obra del Consejo de Estado): En las materias civiles. como por otra parte en el discurso de Porta-lis. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva. el juez.

existiendo una norma general excluyente por la que todo lo que no está prohibido por la ley está permitido. oposición u oscuridad de las leyes positivas. La equidad es el retorno a la ley natural. se necesita profundizar en sus disposiciones. cit.. cuando es oscura. Si falta la ley.individuo contra las arbitrariedades del poder estatal. 9 ahora citado (que probablemente había redactado él mismo). se necesita consultar el uso y la equidad. es necesario seguirla. 5). 4 del Código de . Cuando la ley es clara. p.) Portalis. en su discurso. en materia penal. en el silencio. (Op. el caso de la inexistencia de norma positiva no puede verificarse. por tanto. 91 La ratio del art. repite casi literalmente el concepto de equidad expresado en el art.

era la de evitar los inconvenientes de una práctica judicial instaurada durante la Revolución.Napoleón. era sugerido al juez por criterios de prudencia política. para evitar que con el cambio de las relaciones de fuerza entre los distintos grupos revolucionarios se convirtiese en responsable de la aplicación de una ley creada por un grupo para combatir a otro. en otros casos. en muchos casos. por la que los jueces. 4. dictando el art. cuando no disponían de una norma legislativa precisa. que imponía al juez decidir en . Los redactores del Código de Napoleón habían querido eliminar este inconveniente. en la intención de sus compiladores. estaba impuesto por la misma ley revolucionaria que quería llevar hasta el extremo el principio de la separación de poderes. se abstenían de decidir la causa y reenviaban los actos al poder legislativo para obtener disposiciones sobre el caso: y esto.

el primero —considerado aisladamente y prescindiendo de los motivos históricos que estaban en su origen — es entendido por los primeros intérpretes de forma completamente distinta: es interpretado en el sentido de que se debía siempre extraer de la misma ley la norma para resolver cualquier controversia. ésta . Es en esta forma de entender el art. De hecho. que indicaba los criterios de decisión ante el silencio o la incertidumbre de la ley. Eliminado el segundo artículo.todo caso. 9. desde el punto de vista del legislador. la ley comprende la regulación de todos los casos (es decir. y el art. conocida como «escuela de la exégesis» (école de l'exégése). tal artículo ha sido uno de los argumentos más frecuentemente citados por los iuspositivistas para demostrar que. 4 en la que se fundó la escuela de los intérpretes del Código civil. para demostrar la así llamada plenitud de la ley).

21. en la realidad de los hechos. el art. que criticó a fondo a la anterior y. las concepciones del positivismo jurídico. llamada escuela científica del Derecho. porque consideraba al Código de Napoleón como si hubiese sepultado todo el Derecho precedente y contuviese en sí las normas para todos los casos futuros posibles. 4 no desempeñó la función de válvula de seguridad que garantiza el poder creador del Derecho por parte de los . y pretendía fundar la resolución de cualquier cuestión en la intención del legislador.fue acusada de fttichismo de la ley. a la par. A esta escuela se contrapone a finales del siglo pasado una nueva corriente. La escuela de la exégesis: las causas históricas de su nacimiento Por consiguiente.

escribiendo De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia. la brusca interrupción del desarrollo de la tradición jurídica. y la pérdida por parte de esta última de su capacidad creadora. asumió este nombre precisamente para subrayar . como era la intención de sus redactores y. la escuela científica. en particular 92 de Portalis: por el contrario. y sobre todo de la ciencia jurídica. mientras que su sucesora. había previsto y temido en el caso de que se hubiese realizado la codificación en Alemania. cuyo nombre nos dice cómo ésta se limitó a un interpretación pasiva del Código. se produjo aquel fenómeno histórico que Savigny en 1814. esto es.jueces. Esto sucede efectivamente en Francia con la escuela de la exégesis.

ahora bien. es indudable que. si no todas. Como ha puesto de manifiesto Ehrlich en su obra ya citada La lógica de los juristas. dejando a un lado a) .que proponía una elaboración autónoma de datos y conceptos jurídicos cuya validez fuese independiente del mismo Código. existiendo un Código. abogados) buscan siempre la vía más simple y breve para resolver una cuestión determinada. la vía más simple y breve consiste en buscar la solución en el mismo Código. Si buscamos las causas que determinaron la llegada de la escuela de la exégesis parece que pueden reagruparse en cinco puntos: La primera causa consiste en el propio hecho de la codificación: ésta sirve como una especie de prontuario para resolver. los operadores del Derecho (jueces. sí al menos las principales controversias. administradores públicos.

precedentes judiciales. doctrina. etc. con la codificación la voluntad del legislador se expresa de forma segura y completa. es decir.las demás fuentes de las que se podría obtener una norma de decisión (costumbre. por lo que no hay nada mejor que atenerse al dictado de la autoridad soberana. la voluntad del legislador que ha establecido la norma jurídica.. b) . pues bien. al ser éstas más complejas y difíciles de manejar que el Derecho codificado. Esta mentalidad está expresada de forma paradigmática en el parecer formulado por el Tribunal de apelación de Rouen a propósito del discurso preliminar de Portalis (del cual hemos hablado ampliamente en el parágrafo precedente)..). Una segunda razón está representada por la mentalidad de los juristas dominada por el argumento de autoridad: el argumento fundamental que guía a los operadores del Derecho en su razonamiento jurídico es el argumento de autoridad.

de provocar. Estos azotes destructores de la ley. que primero la debilitan. se buscará menos lo que dice la ley que lo que se le hace 93 decir! ¡Dónde la opinión de . por decirlo así.discurso que había sido distribuido junto al texto del proyecto de código a los órganos judiciales superiores de Francia para que dieran su parecer. las interpretaciones. los comentarios. después la minan poco a poco y terminan por usurpar los derechos. las jurisprudencias locales. como en el pasado. ¡Ay de la época en la que. Este discurso parece conceder demasiada amplitud al juez. reaparecerán demasiado pronto. No hay necesidad de reclamar.

en la atribución de las tres funciones estatales fundamentales —la legislativa. que puede considerarse como la justificación jurídico-filosófica de la fidelidad al Código. Una tercera causa. que constituye el fundamento ideológico de la estructura del Estado moderno (fundada en la distribución de las competencias. violentará la conciencia de los jueces y sofocará la voz del legislador'. tendrá la misma autoridad que la ley! ¡Dónde un error cometido por uno. ciegos o serviles. ya que invadiría la esfera c) . el juez no podía crear Derecho. y sucesivamente adoptado por otros. se convertirá en verdad! Dónde una serie de prejuicios reunidos por los compiladores. la ejecutiva y la judicial— a tres órganos constitucionales distintos): en base a esta teoría. está representada por la doctrina de la separación de poderes.un hombre... es decir.

sino que debía. Otro factor de naturaleza también ideológica está representado por el principio de la certeza del Derecho. ser sólo la boca a través de la cual habla la ley (nótese cómo esta imagen reaparece en la expresión del Tribunal de Rouen. la certeza está garantizada sólo en cuanto que existe un cuerpo estable de leyes. según el cual los miembros de la sociedad pueden tener en el Derecho un criterio seguro de conducta solamente conociendo por anticipado y con exactitud las consecuencias de su comportamiento.de competencia del poder legislativo. y que quienes deben resolver las controversias se basan en sus normas y no en otros criterios: en caso contrario. En este momento. por el cual la llamada a elementos normativos extraños al código habría sofocado la voz del legislador). según la expresión de Montesquieu. la decisión se d) .

convierte en arbitraria y el ciudadano no puede ya prever con seguridad las consecuencias de sus propias acciones (recuérdense las célebres palabras dichas a este propósito por Montesquieu y Beccaria). Pescatore. La influencia del principio de la certeza del Derecho en la interpretación puramente exegética de las normas jurídicas codificadas se deduce claramente de los conceptos expresados por un filósofo del Derecho del siglo pasado (que fue profesor de la Universidad de Turín). en sus estudios sobre la lógica del Derecho. para limitarse simplemente a hacer explícito a través de un procedimiento lógico (silogismo) aquello que está ya implícitamente establecido en la ley. La exigencia de la certeza del Derecho hace así que el jurista deba renunciar a toda contribución creativa en la interpretación de la ley. teniendo un . Este autor.

la última de las cuales comienza con la Revolución francesa y está constituida precisamente por la fase del Derecho codificado. después de haber repetido en el texto de su obra este concepto.. divide la historia del Derecho en cuatro épocas. armada de lógica.altísimo concepto del significado histórico de la codificación. definió así las relaciones entre codificación y ciencia jurídica: La codificación.. ayudada y . Pescatore. y establece en los órdenes civiles. 94 La codificación es una verdadera revolución en la ciencia de la legislación: demanda a un tiempo a todas la instituciones jurídicas seculares e inmemoriales a rendir cuenta de sí mismas: es el triunfo de la razón jurídica natural. depura. el predominio seguro de la razón jurídica natural.

la jurisprudencia los llamará lenta y sosegadamente a examen. 231). La codificación representa así un descanso y no una inmovilización en el desarrollo del Derecho: la tarea de la doctrina es la de utilizar la tradición jurídica trabajando en el interior de la codificación... dará nueva vida y forma a los que no hayan perdido toda razón de existir. p. Sin embargo. absorbiendo tal tradición e incorporándola al sistema legislativo. incorporándolos y coordinándolos en el nuevo organismo. Pescatore llama lógica del Derecho a la ciencia jurídica precisamente porque considera que .. la lógica del Derecho. ella sólo los aparta: más tarde la doctrina. no es que la codificación destruya todos los elementos del pasado que no utiliza en el momento: no. (01).protegida por la legalidad. cit.

y no creativa. una norma segura para sus actos civiles.ésta tenía solamente una misión puramente explicativa. afirma: Sin esta forma el Derecho pierde. 64). su razón es el proceso lógico que establece un principio y deduce todas sus consecuencias (op.. sólo así la doctrina jurídica puede garantizar la certeza del Derecho. por así decir. debía únicamente extraer las consecuencias de unos presupuestos que no son establecidos por la ciencia misma sino exclusivamente por el legislador. (-¡t. titulado Sobre la lógica del Derecho y el principio de legalidad. toda consistencia objetiva y desaparece. De hecho en el capítulo VII de su obra. Los ciudadanos no encuentran una norma igual para todos. p. . después de haber dicho que la forma del Derecho es una regla cierta.

en la administración de justicia.las disposiciones subjetivas de los jueces. 65). la regla cierta) ocupan el lugar del propio Derecho. las opiniones prejuzgadas (si se quita la juris ratio. (-¡t. El genio de la jurisprudencia fue 95 quien introdujo la lógica del Derecho y un admirable magisterio fue impuesto a la justicia y a la equidad por la disciplina de la razón jurídica (op. la forma lógica del Derecho. incluso cuando no está soezmente viciado por la corrupción.. los errores. siempre injusto. p. e) Un último —pero no menos importante— motivo es de naturaleza política: está representado por las presiones ejercidas por el régimen napoleónico sobre los reorganizados Institutos . y ésta en beneplácito y favor. La Inspiración se convierte en arbitrariedad.

La influencia ejercida por el poder político sobre el desarrollo de las tendencias positivistas es ilustrada de forma ejemplar por el radical cambio de dirección en la propia enseñanza realizado tras 1804 y 1805 por un jurista de la época. este jurista (que antes de serlo fue matemático) había enseñado primero. a los ojos del gobierno napoleónico que. como titular de una cátedra de . con el fin de que fuese enseñado solamente el Derecho positivo y se dejasen aparte las teorías generales del Derecho y las concepciones iusnaturalistas (todas ellas inútiles. no olvidemos. o peligrosas. transformadas después bajo el Imperio en Escuelas de Derecho y sometidas al control directo de las autoridades políticas). Según lo que se dice en un discurso conmemorativo'. Morand.de enseñanza superior del Derecho (las viejas Facultades jurídicas de las Universidades habían sido sustituidas por las Escuelas centrales por obra de la República. fue netamente arbitrario).

a pesar de estos intereses netamente especulativos. 21). Todos fueron penetrados en exceso por esta misión. página 19). entre 1804 y 1805. la misión de los primeros profesores de esta escuela era la de sustituir la enseñanza genérica creada por la ley de Brumario por una positiva y práctica. Como explica Blondeau.. Pues bien. cit.legislación (que los mismos interesados no sabían bien a qué disciplina se refería). olvidaron la filosofía y la historia.. (Op.. p.. . cit. op. Morand «se convirtió a la exégesis» y fue nombrado profesor del Código civil en la escuela de París. una especie de teoría general del Derecho (por él llamada Derecho natural) que quería identificar «el modelo ideal de todas las leyes positivas» (Bonnecase. con ocasión de la organización de la Escuela de Derecho.

cit. como narra Blondeau.Este nuevo curso era fruto de instrucciones precisas procedentes de arriba. 21). habiendo osado abandonar las directrices de Heineccius al hablar a sus discípulos de las clasificaciones de Bentham y de la historia de Hugo. (Op. hasta el punto que. por tanto. Podemos. concluir con Bonnecase: Se desprende claramente del . un suplente que tenía en París ad interim una cátedra de Derecho romano.. p. recibió 96 una reprimenda de la autoridad superior y fue invitado a abstenerse desde entonces en adelante a explicar las doctrinas alemanas.

en el curso de legislación de las escuelas centrales. pobremente por otra parte en la mayor parte del tiempo. (Op. pp. Sus discípulos describieron así la forma en la que Bugnet concibió y practicó la exégesis en su enseñanza: .discurso de Blondeau que el gobierno imperial ordenó la exégesis. 19). p. (Bonnecase.. op. El espíritu y el método de la escuela de la exégesis se expresa en una afirmación que se atribuye a un exponente secundario de tal escuela.. cit. enseño el Código de Napoleón. cit. Bugnet. las Facultades de Derecho teniendo como primer objetivo el luchar contra las tendencias filosóficas que se habían manifestado. quien habría declarado: Yo no conozco el Derecho civil. 29-30).

y después. para el desarrollo científico.. atrayente. animado.. op. destacaba toda palabra importante. comentaba el Código en su orden. técnica consistente en asumir. lo leía lentamente. (Bonnecase. La escuela de la exégesis: sus principales exponentes y sus características fundamentales La escuela de la exégesis debe su nombre a la técnica adoptada por sus primeros exponentes en el estudio y exposición del Código de Napoleón... el mismo sistema de distribución de la materia seguido por el legislador .Partidario del método analítico. 22. para llevar a la teoría lo poco de abstracto que tenía. ponía un ejemplo vivo. por usar su expresión original. lo disecaba. cit. Tomaba cada artículo.

por ejemplo. inmediatamente.e. es siempre el primer modo con el que se inicia la elaboración científica de un Derecho que ha sido codificado ex novo por el legislador (véase. la escuela de los glosadores. artículo por artículo. se debe a un . en reducir tal desarrollo a un comentario. por otra parte. apoyado en criterios científicos. del mismo Código. Hay un episodio característico que ilustra cuándo se erradico en la mentalidad de los juristas franceses de primeros del siglo XIX la interpretación 97 exegética: el primer estudio del Código de Napoleón en el que se abandona el método legislativo para seguir uno distinto. que constituyó en el medievo la primera fase del desarrollo del derecho común fundado en la compilación justinianea). La interpretación exegética.

hay también una segunda y más importante traducción). abandonaron el orden sistemático y volvieron al del Código. Zachariae (hombre de desmesurada cultura y de variados intereses. como los mismos franceses reconocen) se traduce por primera vez al francés (como veremos. que se extendían de la filosofía —fue en sus inicios un kantiano de estricta observancia—a la historia y al Derecho: su interés por el Código francés se explica en cuanto que éste estaba muy difundido en Alemania a causa de la influencia ejercida por la ocupación napoleónica). La historia de la escuela de la exégesis (para cuyo conocimiento son fundamentales la obra ya . cuando el Tratado sobre el Derecho civil francés de Zachariae (una de las mejores obras sobre este tema. para adaptar la obra a las concepciones predominantes en Francia. los traductores (Massé y Vergé). Karl S.alemán. y bien.

son: — Alexandre Duranton (que fue profesor en París) cuya obra fundamental es el Curso de Derecho francés según el Código civil (Cours de droit . el declive (de 1880 en adelante. vol.citada de Bonnecase y la monografía Les interprétes du Code civil de Charmont y Chause contenida en el Livre du centenaire. el apogeo (de 1830 a 1880). — Charles Aubry y Frédérie Charles Rau (profesores en la Universidad de Estrasburgo). un binomio indisoluble. I) se puede dividir. en tres períodos: los inicios (de 1804 a 1830). cuyo principal trabajo es el Curso de Derecho civil francés (Cours de droit civil fi-anl- . cuyas obras aparecen precisamente durante la segunda fase de su historia. según Bonnecase. fi-anl-ais suivant le Code civil) en 21 volúmenes aparecidos entre 1825 y 1837. Los exponentes más importantes de esta escuela. hasta finales del siglo pasado).

Esta obra suscitó muchas polémicas sobre su originalidad y sus relaciones con el tratado de Zachariae. el teórico de la escuela de la exégesis. Los caracteres fundamentales de la escuela de la exégesis (como se . Demolombe cuyo Cours de Code Napoléon en 31 volúmenes aparecidos entre 1845 y 1876 gozó en su tiempo de una fama extraordinaria. F. una obra en 27 volúmenes publicada a partir de 1833: es considerado el «filósofo».ais ' ) en 5 volúmenes publicados en su primera edición entre 1838 y 1844. autor de El Derecho civil explicado según el orden de los artículos del Códiiio. — Y. hasta constituir una obra autónoma y original. Troplong. ya que en sus dos primeras ediciones es presentada como traducción de este último: en realidad. — Jean Ch. finalmente. en las ediciones posteriores fue poco a poco reelaborada radicalmente por los dos autores franceses. es decir.

ser reunidos en cinco puntos: a) Inversión de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo: frente a la bimilenaria tradición cultural de juristas. Así. por ejemplo. etc.98 desprende sobre todo de las Introducciones de las obras de sus mayores exponentes y del desarrollo de los problemas de particular interés teórico. el método de interpretación. pero devalúan su importancia y significado práctico reduciéndolo a una noción privada de interés para el jurista.) pueden. sin negar «la existencia de ciertos principios absolutos e . Aubry y Rau. relativa al Derecho natural. siguiendo el tratamiento de Bonnecase. como los de las fuentes. filósofos. teólogos. los exponentes de la escuela exegética se sienten un poco intimidados y no osan negar sic et simpliciter ese Derecho.

y pueden ser determinados solamente por el Derecho positivo al cual debe exclusivamente dirigirse el jurista. no es siempre el mejor... ni el más excelente. de hecho. . pero nada más que la ley» (Bonnecase. aunque existe un Derecho natural distinto del positivo. para ellos. el lema de Aubry era: «toda la ley. cit. en cuanto que tales principios absolutos son muy vagos. . página 161). según el cual. a un tipo más o menos ideal. afirmaron sin embargo. pero el Derecho natural posible...inmutables. el Derecho natural. Particularmente característica es la opinión de Demolombe. que «el Derecho natural no constituye un cuerpo completo de preceptos absolutos e inmutables». es irrelevante para el jurista hasta que no sea incorporado a la ley: El jurista no debe adherirse a un modelo más o menos perfecto. op. anteriores y superiores a toda legislación positiva».

170).practicable. op. he aquí por qué pienso que es siempre a partir de esta misma legislación de la que es preciso obtener.. a los principios y a las tendencias generales de la legislación escrita. realizable. en cuanto que el autor dice que el Derecho natural no es . (Bonnecase. directa o indirectamente. es sobre todo aquel que se conforma y asimila mejor al espíritu. por tanto. típicamente positivista. Demolombe realiza. nota 1. de las relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo: antes que medir la validez del Derecho positivo teniendo en cuenta su conformidad con el natural. p. todas las reglas de las soluciones jurídicas. afirma que este último es relevante en cuanto es consagrado por el primero. Esta inversión lleva inmediatamente a una formulación lógicamente contradictoria. cit. una inversión.

el art. La escuela de la exégesis rechaza la concepción tradicional de las relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo también respecto a otro problema. Según la interpretación dada por Portalis en su discurso preliminar (veáse el 20). 4 del Código de Napoleón 99 admitía tal función subsidiaria del Derecho natural. afirmando que en su virtud el juez debe apoyarse únicamente en la ley para resolver . pero la escuela de la exégesis cambia la interpretación de este artículo. el de la aplicabilidad subsidiaria del Derecho natural en caso de lagunas en el Derecho positivo. dado que la definición misma de Derecho natural lleva implícita la idea de su excelencia y superioridad respecto al positivo.necesariamente el mejor Derecho.

Demolombe escribe: Así. como fundamento de su pretensión. Me parece que incluso en materia civil. y. p. el autor concluye que. no deberá admitir sus demandas). después de haber hecho alusión a algunos aspectos de la interpretación del art. 168). 4. ni aun implícitamente por la ley. en su virtud.. 4 . no sancionada siquiera indirectamente. más que una pura regla de Derecho natural. op.cualquier controversia. La interpretación del art. el juez no puede pretender legalmente que la ley no le da los medios para resolver la causa que le es sometida. si el autor no invoca. cit. (Bonnecase. el juez no deberá adoptarla en sus conclusiones (es decir.

dada por Demolombe lleva. del que ya hemos hablado más veces. sobre todo. porque conlleva también la negación de todo tipo de Derecho positivo distinto del establecido por la ley. por tanto. el judicial y. según la cual son únicamente jurídicas las normas establecidas por el Estado. el científico. para el . como el Derecho consuetudinario. o si se quiere. reconducibles a un reconocimiento por parte de éste: tal concepción implica el principio de la omnipotencia del legislador. Las siguientes afirmaciones de Mourlon pueden considerarse una summula de las concepciones del iuspositivismo francés sobre el problema de las fuentes del Derecho: Para el jurista. este principio no coincide con la negación genérica del Derecho natural. a afirmar el principio de la plenitud de la ley. b) Un segundo carácter está representado por la concepción rígidamente estatalista del Derecho.

Op. p.. (Bonacase.. equidad más igual que la razón o la equidad de la ley. sed lex. . entre las numerosas reglas del Derecho natural.abogado... 150) 100 Queda claro... el Derecho positivo. Al legislador sólo le corresponde el derecho de determinar. En la jurisprudencia no hay.. en efecto.. por consiguiente.cit. para el juez.. un buen magistrado humilla su razón frente a la de la ley: puesto que está instituido para juzgar según ella y no para juzgarla. Éste se define: el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para regular las relaciones de los hombres entre sí. obligatorias sino en cuanto han sido sancionadas por la ley escrita. cuáles son igualmente obligatorias. no pueden existir razones más razonables. existe sólo un Derecho.. Dura lex. Las leyes naturales o morales no son. Nada hay por encima de la ley y el eludir sus disposiciones bajo el pretexto de que están en oposición a la equidad natural no es otra cosa que prevaricar.

por el contrario. sentenciaba: Stulta sapientia quae vult lege sapientior esse.que según la escuela de la exégesis. éstos deben someterse completamente a la razón expresada en la misma ley. en este sentido un exponente de tal escuela. Ésta es perfectamente coherente con los postulados fundamentales de la escuela de la . Se trata de una concepción de la interpretación que tiene una gran importancia en la historia y en la práctica de la jurisprudencia. página 151). c) De esta posición frente a la ley nace un tercer carácter del positivismo jurídico francés: la interpretación de la ley está fundada en la intención del legislador. (Bonnecase.. habiendo continuado hasta nuestros días. op. la ley no debe ser interpretada según la razón y los criterios valorativos de quienes deben aplicarla. sino que. D'Argentré. cit.

y todas las técnicas hermenéuticas estudio de los trabajos preparatorios. entendida como manifestación escrita de la voluntad del Estado.exégesis: si el único Derecho es el contenido en la ley. de las relaciones lógicosistemáticas entre una disposición legislativa determinada y las demás. La voluntad del legislador se distingue entre voluntad real y voluntad presunta: se busca la voluntad real del legislador cuando la ley regula efectivamente una relación determinada. con . pero el tenor de tal regulación no se desprende claramente del texto legislativo (entonces se indaga. del lenguaje legislativo. de las finalidades por las que la ley ha sido emanada. etc. entonces es natural concebir la interpretación del Derecho como la búsqueda de la voluntad del legislador en los casos (oscuridad o laguna de la ley) en los que ésta no se desprende inmediatamente del mismo texto legislativo.— son utilizadas para conseguir este fin.

lo que quiso decir efectivamente el autor de la ley). recurriendo a la analogía y a los principios generales del Derecho.investigaciones de carácter esencialmente histórico. se busca en cambio la voluntad presunta del legislador (lo que se resuelve en último término en una ficción jurídica) cuando el legislador ha omitido regular determinada relación (laguna de la ley): entonces. A la interpretación basada en la voluntad del legislador se contrapone hacia finales del siglo pasado la fundada en la voluntad de la ley: mientras el primer método se apoya en una concepción subjetiva de la voluntad de la ley (entendida como voluntad del legislador que la ha establecido históricamente). se trata de establecer cuál habría sido la voluntad del legislador si hubiese previsto el caso en cuestión. el segundo se basa en una concepción objetiva de la voluntad de la ley (entendida como el contenido .

por tanto. una interpretación estática y conservadora. podemos decir. el culto al texto de la ley. el segundo 101 método desvincula la interpretación de la ley del contexto histórico en el que ha aparecido y permite una interpretación progresiva o evolutiva. religiosamente— subordinado a las disposiciones de los artículos del Código. una interpretación que tiene en cuenta el cambio de las condiciones histórico. prescindiendo de las intenciones de sus autores). como cuarto carácter. mientras el primer método liga la interpretación de la ley al momento de su emanación y comporta.normativo que la ley tiene en sí misma. La identificación del Derecho con la ley escrita lleva consigo. Esta posición está expresada ejemplarmente en las d) . por el que el intérprete debe estar rigurosamente —y.sociales. esto es.

129). cit.. por consiguiente. considerado como ley viviente. y también mi profesión de fe es: ¡los textos antes que nada! Yo publico un Curso del Código de Napoleón. (Bonnecase. el mismo Código de Napoleón. como ley aplicable y obligatoria. op.siguientes palabras de Demolombe: Mi lema. p. tengo como fin interpretar. explicar. El intento de demostrar la justicia o la verdad de una proposición recurriendo a la afirmación de un personaje cuya palabra no puede ser puesta en discusión es permanente y general en la historia de las ideas: baste con d) . El último carácter de la escuela de la exégesis que debemos destacar es el respeto al argumento de autoridad. y mi preferencia por el método dogmático no me impedirá el tomar siempre como base los artículos mismos de la ley.

recurrir a la palabra de un maestro (por muy grandes que sean sus méritos) para demostrar la validez de una proposición. Tal recurso no se debe a un mal hábito de los juristas (es decir. tal principio es de la máxima importancia para comprender la mentalidad y el comportamiento jurídicos. esto es. El recurso al argumento de autoridad es en cambio comúnmente practicado en el campo del Derecho.recordar el Ipse dixit. sino a la naturaleza . la llamada a las enseñanzas de Aristóteles (el Filósofo por excelencia). el argumento de autoridad ha sido abandonado completamente: no tendría sentido. con el que hasta el umbral de la edad moderna se tendía a resolver cualquier cuestión científica o filosófica. hoy. al hecho de que el pensamiento jurídico haya permanecido en una fase precientífica). más bien. En el pensamiento científico y filosófico moderno.

lo que es lícito y lo que no lo es: si los juristas debiesen proceder exclusivamente teniendo en cuenta las afirmaciones verificables racional o empíricamente no podrían cumplir su propia función. en cuanto que no sería siempre posible llegar a un juicio unánime sobre lo que es lícito y lo que no lo es. que es una técnica de organización social que debe establecer. por consiguiente. de modo que su decisión no pueda ser puesta en discusión y que los juristas tengan. Por esto se hace necesario atribuir a alguna persona el poder de establecer lo que es justo e injusto.misma del Derecho. en la escuela de la exégesis el recurso al argumento de autoridad es particularmente relevante no sólo por el respeto . de forma vinculante para todos los asociados. un seguro ubi consistam en su propio razonamiento: este personaje es precisamente el legislador 102 Ahora bien.

cuyas afirmaciones fueron acogidas por los juristas posteriores como verdaderos dogmas. sino también por la gran autoridad de la que gozaron algunos de los primeros comentadores del Código.absoluto que sus exponentes tienen por la ley. .

Bentham: apuntes biográficos. . La inspiración ilustrada de su ética utilitarista Después de haber descrito los movimientos filosófico-jurídicos más significativos de Alemania y Francia.CAPÍTULO IV LOS ORÍGENES DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN INGLATERRA: BENTHAM Y AUSTIN 23. con este capítulo concluimos nuestro recorrido por los orígenes del positivismo jurídico examinando la contribución de Inglaterra a la aparición de esta doctrina.

en cambio. llamado . y Montesquieu.Observemos el curioso destino de la idea de la codificación: en Alemania no se realizó (en el período histórico examinado por nosotros). en Francia se llevó a cabo la codificación. no se puede considerar ciertamente como teórico de la codificación). ya que los juristas que eran contrarios a ella (sobre todo Savigny. a pesar de que no se desarrollara su teoría (los juristas de la Revolución propugnaron la codificación de hecho. en Inglaterra. que podemos denominar como el teórico de la anticodificación). pero sin embargo no la teorizaron. donde ya en el siglo XVII se encontraba el más importante teórico de la omnipotencia del legislador (Thomas Hobbes). el filósofo del Derecho más importante de la Ilustración francesa. lograron hacer prevalecer su punto de vista. no se realizó la codificación. pero sí fue elaborada su más amplia teoría. la de Jeremías Bentham.

en América. Experimentó. § 9). el «Newton de la El pensamiento de Bentham tuvo una enorme influencia en todo el mundo civil: en Europa. En realidad. sobre todo francesas. Becearia. sino el mismo postulado fundamental 105 de su utilitarismo. incluso en la India. pero no así en Inglaterra. el destino histórico-cultural de este autor es menos extraño de lo que pueda parecer: si no tuvo éxito en Inglaterra fue debido al hecho de que algunas influencias que experimentó no eran inglesas sino continentales.precisamente legislación». como demuestra no sólo su idea de la soberanía de la ley y de la subordinación del juez a ella (que había sido precisamente formulada por Beccaria: cfr. que expresa con . entre otras. De hecho su pensamiento se inserta en la corriente de la Ilustración. la influencia de un pensador italiano.

la fórmula: la mayor felicidad del mayor número. al estar situada en la metafísica. una ética fundada en un principio objetivamente válido y científicamente verificado. En realidad era contrario a esta doctrina sólo porque le parecía inconciliable con su empirismo. que repite casi literamente la de Bcecaria: la mayor felicidad repartida entre el mayor número. del cual se pueden deducir todas las reglas del comportamiento humano. Pero tiene en común con los filósofos racionalistas la idea fundamental de la que nace el iusnaturalismo: la convicción de la posibilidad de establecer una ética objetiva. . y fundada en un concepto —el de naturaleza humana— no susceptible de conocimiento experimental. doctrina típicamente ilustrada. Esta inspiración ilustrada del pensamiento de Bentham podría ponerse en duda por su neta oposición al iusnaturalismo. es decir.

sino en el hecho empíricamente verificable de que todo hombre persigue su propia utilidad: la ética se convierte así en el conjunto de reglas a través de las cuales el hombre puede conseguir de la mejor forma lo que le es útil. vienen a tener el mismo valor que las leyes descubiertas por las ciencias matemáticas y naturales (mientras los defensores de la ética subjetiva entienden que los criterios respecto a los cuales se formulan los juicios de valor están fundados exclusivamente en el mismo sujeto que juzga y no son reconducibles a un principio objetivamente verificable). Toda la obra de Bentham está guiada por la convicción de que es posible establecer una ética objetiva: es precisamente esta .que. La diferencia entre Bentham y los iusnaturalistas consiste sólo en que éste sitúa ese principio fundamental y objetivo no ya en la naturaleza del hombre. por tanto.

Dos cosas son necesarias para el cumplimiento de este fin: 1) que la ley sea clara.convicción la que justifica su fe en el legislador universal. las mismas cualidades sobre las que habían insistido los redactores franceses de los primeros proyectos de codificación (cfr. en la posibilidad de establecer leyes racionales válidas para todos los hombres. es decir. afirmó que las leyes pueden ser deducidas de principios ciertos como los de la geometría). que fijan las cualidades esenciales de las leyes en la claridad y en la brevedad. que ofrezca a la mente una idea que represente . Helvetius. El parentesco espiritual de Bentham con el pensamiento jurídico de la Ilustración francesa puede verse claramente en estas afirmaciones suyas. y es ésta también una idea típicamente ilustrada (un racionalista francés. §§ 17 y 19): El fin de la ley es dirigir la conducta de los ciudadanos. es decir.

cap. . 106 La postura ilustrada de Bentham se manifiesta también en su posición frente a la Revolución francesa: pertenece al restringido grupo de intelectuales progresistas ingleses que (en contraposición a la hostilidad general que los acontecimientos de Francia suscitaron en Inglaterra: baste recordar la posición asumida por Burke cfr. etc. 2) que la ley sea concisa. proclamación de la República. § 12) simpatizaron con la primera fase de la Revolución. IV. Claridad y brevedad: he aquí las dos cualidades esenciales (Traités de législation chile et pénale.exactamente la voluntad del legislador. con el fin de que se fije fácilmente en la memoria. XXXIII)'. cuando parecía que ella debía limitarse a introducir en Francia el sistema constitucional propio de Gran Bretaña (pero frente a los desarrollos sucesivos —regicidio. T. 1802. —también estos intelectuales.

en el mismo año envió a la Asamblea francesa un proyecto de prisión moderna con posibilidad de vigilar simultáneamente a todos los detenidos desde un lugar estratégico (y puesto que Bentham tenía. y el proyecto presentado a la Asamblea Nacional para la .incluido Bentham. Al mismo tiempo criticaba la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano (porque recordaba a las concepciones del Derecho natural). no sólo la manía de las invenciones de carácter social. En 1791. cambiaron su postura). nuestro autor escribió para sus amigos de la Asamblea Nacional un Ensayo de táctica política con el fin de comunicar a los franceses los resultados de la experiencia inglesa en materia de política constitucional. sino también la de acuñar nuevos términos —se le atribuye la introducción en la lengua inglesa de los términos codification e international— este proyecto fue bautizado por él Panopticon).

que. dice que era «el más nopráctico (unpractical) de los filosófos que se habían ocupado de cosas prácticas». Bentham vivió de 1748 a 1832: era un poco misántropo. Stephen. acogió tal honor con indiferencia. que escribía sin interrupción. entre los cuales estaba Bentham. por lo que circulaban manuscritos entre sus amigos y . cultivaba poco las relaciones sociales y tenía escasa experiencia de la vida real: el mayor estudioso inglés del utilitarismo. ya que en aquel momento su entusiasmo por el movimiento revolucionario se había apagado. no se preocupó nunca de publicarlas. En agosto de 1792.reorganización del poder judicial. sin embargo. Es difícil indicar las obras principales de Bentham ya que éste. la Asamblea Legislativa concedió la ciudadanía francesa a algunos intelectuales ingleses simpatizantes de la Revolución. siempre encerrado en sus pensamientos y estudios.

el suizo Dumont. estudios benthamianos de filosofía del Derecho) publicados 107 en 1802. Fue precisamente uno de éstos. Pocos son en cambio los escritos de Bentham publicados inmediatamente después de su composición. y entre ellos son de recordar especialmente: el Fragmento sobre el gobierno (Fragment on government) de 1776.discípulos. otro díscipulo de Bentham. en una segunda edición. quien preparó su publicación. y. utilizando directamente sus manuscritos. en 1823. la Defensa de la usura (Defence of Usury) de 1787 y la Introducción a los . Particular importancia tuvieron los Traités de législation civile et pénale (que recogen los principales. el inglés Bowing. Finalmente. publicó todas las obras de Bentham en 11 volúmenes entre 1838 y 1843. difundiéndola por Europa en lengua francesa. que estuvo en relación con nuestro filósofo desde 1778.

El Derecho inglés era —y sigue siendo— un Derecho no codificado. En esta última está ya contenido en gran medida el pensamiento benthamiano. es decir. según el sistema del precedente obligatorio: era. En un primer momento se propone una reforma y reorganización sistemática del Derecho inglés en sus distintas ramas. por tanto. Las concepciones de Bentham a propósito de la codificación alcanzaron una madurez completa solamente hacia 1811. radicalmente asistemático. no se fundaba en leyes generales. sino en «casos». salvo lo que atañe al problema de la codificación. cuyo desarrollo estaba esencialmente confiado a la actividad de los jueces. después de un largo período de gestación que puede dividirse en tres fases. .principios de la moral y de la legislación (Introduction to principies of morals and legislation) de 1798.

Esta situación parecía intolerablemente caótica a la mente de un pensador racionalista como Bentham. sino más bien una pluralidad de líneas de desarrollo judicial. Igual que Hobbes en el siglo XVII había difundido sus concepciones en favor de la producción legislativa del . quien. cada una de las cuales se interrumpía en un determinado punto para ser sustituida por otra. quedando siempre la posibilidad de que la abandonada fuese retomada. después de haber realizado los estudios jurídicos y haber emprendido la carrera forense.en cuanto no presentaba una línea uniforme de desarrollo legislativo. abandonó la actividad práctica (también por su malestar en relación al bajo nivel moral de los abogados) para dedicarse completamente al estudio de los problemas fundamentales relacionados con la reforma legislativa. Al comienzo de este parágrafo habíamos comparado a Bentham con Hobbes: hay otro dato característico que acerca a estos dos autores.

en la tercera fase (de 1811 en adelante) proyecta una . sus reglas constituyentes y los principios fundamentales del Ordenamiento jurídico inglés. con gran optimismo. Por último. en donde el sistema del conunon law. que había sido su maestro en los estudios universitarios. expuestas sistemáticamente.Derecho frente a un jurista. era. 108 En la segunda fase Bentham proyecta una especie de Digesto del Derecho inglés que habría debido contener. defensor del common law. y que en 1765 había publicado los Comentarios sobre el Derecho común inglés. Coke. considerado como perfecto porque se fundaba y era expresión del Derecho natural. Blackstone. así también Bentham desarrolla su crítica a este último en polémica con el mayor estudioso de su tiempo del Derecho inglés.

el del constitucional. Políticamente Bentham puede ser considerado como el fundador del radicalismo democrático del siglo XIX. a decir verdad sin fortuna. que contiene los principios en los que se inspiran las Constituciones democrático-liberales del siglo XIX. además del código penal. trató. en el sentido de que habría servido no sólo a su país.reforma radical del Derecho mediante una completa codificación que habría debido sistematizar toda la materia jurídica en tres partes: Derecho civil. de realizar sus proyectos de reforma poniéndose en contacto con gobernantes y hombres políticos de distintos . La codificación proyectada por Bentham (y que bautizó primero como Pandikaion y en un segundo momento como Pannomion) habría debido ser universal. Derecho penal y Derecho constitucional. De hecho. sino a todo el mundo civilizado. De los proyectos de codificación elaborados es especialmente importante.

Más fortuna tuvo Bentham con el gobernador de Pennsylvania quien transmitió al Senado de su Estado el proyecto benthamiano acompañándolo de una nota: pero el Senado rechazó las propuestas de reforma. En 1811 escribió al presidente de los Estados Unidos. sugiriéndole un proyecto de renovación integral del sistema jurídico. fundado en el commom law. que América había heredado de Inglaterra: en 1816 (después de 5 años) el presidente le respondió con una cortés carta de rechazo. Sucesivamente entró en contacto con el zar Alejandro de Rusia. dando como justificación el que no estaba entre sus poderes constitucionales el transmitir al Congreso las propuestas enviadas por el filósofo inglés. de compilar un código en el . ofreciéndoles sus servicios como reformador.Estados. Madison. que había constituido una comisión de juristas con el encargo de realizar una colección de los decretos y rescriptos imperiales (es decir.

que fueron sometidas al examen de las Cortes. 109 Mayor éxito tuvo en sus tentativas con Portugal: se le felicitó públicamente por sus propuestas. sin ninguna consecuencia política relevante. Bentham entabló relaciones epistolares con algunos políticos españoles.sentido justinianeo del término). el zar respondió invitando al filósofo a ponerse en contacto directamente con la comisión legislativa. proponiendo un proyecto de reforma del Derecho penal. pero estas relaciones permanecieron en un plano puramente privado. En 1820. en particular con el conde Toreno. pero la contrarrevolución mutiló las instituciones parla- . tenía una neta hostilidad hacia las comisiones legislativas compuestas por juristas. como veremos. propuesta que éste rechazó desdeñadamente porque. con ocasión de la revolución española que estableció las Cortes (órgano legislativo representativo).

mentarias y, con ellas, los proyectos de reformas. De las ambiciones reformadoras de Bentham han permanecido así únicamente los escritos que tratan de este problema, de los que los principales son: los Apuntes sobre la Codificación y la Enseñanza Pública (Papers upon Codification and Public Instruction) de 1817; las Cartas al conde Toreno sobre el proyecto de Código penal publicadas en 1822; las Propuestas de codificación (Codification Proposals) de 1823, que son el ensayo principal para el conocimiento de la teoría de Bentham sobre la codificación; y finalmente una publicación preparada por Dumont en 1823 donde se reúnen varios de sus escritos sobre este argumento, con el título De la organización judicial y de la Codificación (De l'organisation judiciaire et de la Codification).

24. Bentham: la crítica al

common law y la teoría de la codificación
Como habíamos ya apuntado, los proyectos de codificación de Bentham nacen de su crítica radical al sistema del common law, es decir, a la producción judicial del Derecho. En este sentido, esto es lo que afirma en el prólogo de la Introducción a los principios de la moral y de la legislación: El Derecho común, como se dice en Inglaterra, el Derecho judicial, como más correctamente se llama en otro lugar esta composición ficticia que no tiene a ninguna persona conocida por autor, ni un conjunto conocido de palabras como su contenido, forma en todo lugar la parte principal de la fábrica legal: como ese éter imaginario que, a falta de materia sensible, empapa el universo. Piezas y trozos del Derecho real,

puestos en contacto sobre esa base imaginaria, componen el equipo de todo código nacional. ¿Con qué consecuencia? Que quien... desee un ejemplo de un cuerpo completo de leyes a las que referirse debe comenzar haciendo uno. (01). cit., p. XI). Cinco son los defectos fundamentales que Bentham señala en su crítica al common lave, como se desprende de la Introducción arriba citada: a) Falta de certeza del common law: el Derecho judicial no satisface la exigencia fundamental de toda sociedad, esto es, la certeza del Derecho, que permite al ciudadano prever las consecuencias de sus propias acciones: Por donde se deja subsistir una jurisprudencia no escrita, un Derecho consuetudinario, o eso que se llama en

Inglaterra Derecho común, no hay seguridad en los derechos de los individuos, o al menos hay un grado de seguridad muy inferior al que se puede obtener con leyes escritas. (De la organización judicial y de la codificación. P. 391). 110 El distinto grado de certeza del Derecho legislativo y del judicial depende del hecho de que mientras está claramente establecida la fuente y, por consiguiente, el autor, del primero, no es de ningún modo posible señalar la fuente y, por consiguiente, el autor del segundo: ¿puede de hecho considerarse al juez como autor del common law? Según Blackstone, el juez está vinculado al precedente, a condición de que éste sea rationabilis: pero, observa Bentham, ¿qué es esta racionalidad? (rationabilitas) respecto a la cual el juez decide acoger o rechazar un precedente?

Ésta no es un criterio objetivo, sino una valoración personal del juez la cual permite cualquier arbitrio. Bentham critica además la ideología con la que los jueces ocultan su propia actividad creadora del Derecho: ellos pretenden limitarse a descubrir el «verdadero Derecho» que se encuentra detrás de las sentencias constitutivas de los precedentes. Eso, afirma, es una ficción intolerable y se puede comparar la actividad de los jueces a la de los restauradores: como un restaurador trata de completar una estatua antigua completamente carcomida reconstruyendo las partes perdidas como eran en un principio, así los jueces pretenden basarse en los precedentes para reconstruir un sistema jurídico completo, ya preexistente; con la diferencia de que mientras sabemos bien que las partes que el primero añade a la estatua para completarla son nuevas, distintas de las antiguas destruidas, el segundo pretende que el Derecho que crea no sea Derecho nuevo sino sólo el

redescubrimiento y la enunciación de un Derecho preexistente. b) Retroactividad del Derecho común: cuando el juez crea un nuevo precedente, esto es, cuando, encontrándose frente a un caso que no puede ser resuelto en base a una norma deducible de las sentencias anteriores, resuelve este caso con una norma que en realidad crea él mismo ex novo, esa norma tiene eficacia retroactiva, en cuanto que es aplicada a un comportamiento realizado cuando aún ella no existía; es decir, toda norma de nueva creación judicial ordena hacia el pasado (en lo referente al caso con ocasión del cual es creada: manda, en cambio, evidentemente hacia el futuro en cuanto, convirtiéndose en un precedente, será también aplicada a los casos posteriores). De tal forma, el Derecho común viola una exigencia fundamental del pensamiento jurídico liberal: la irretroactividad de la ley (especialmente de la penal),

e) El tercer defecto del Derecho común está representado por el hecho de no estar.por la que una norma no debe aplicarse a un hecho ocurrido antes de su creación (ya que el ciudadano no puede saber que una ley posterior declarará ilegítimo su comportamiento). concebida como . el] la analogía entre el caso que debe resolver y el regulado en una sentencia precedente. 111 Observamos cómo en este punto Bentham se opone a la concepción típicamente positivista de la actividad judicial. el juez no puede seguir tal criterio. fundado en el principio de utilidad: mientras el legislador puede crear un sistema completo de normas jurídicas que se fundan en algunos principios básicos (y en primer lugar en el de utilidad). sino que aplica (y crea) el Derecho apoyándose en una regla preexistente.

por el contrario. según la cual el juez debe resolver los conflictos teniendo en cuenta los intereses en juego. La posición de nuestro autor es. en cuanto exigía que tal valoración no fuese hecha caso por caso por el juez. este inconveniente es. análoga a la de la jurisprudencia de intereses (Interesseniurisprudenz). sin embargo. Bentham se distingue. en términos generales. d) . corriente jurídica que aparecerá en Alemania en la segunda mitad del siglo XIX. mientras que necesariamente está falto de una capacidad específica en todos los campos regulados por el Derecho. en este sentido. eliminado con la producción legislativa del Derecho. por el legislador. El cuarto defecto está representado por el deber que tiene el juez de resolver cualquier controversia que se le presente. sino de una vez por todas. de esta doctrina.aplicación de reglas preexistentes prescindiendo de la naturaleza de los intereses en juego dentro del caso a resolver.

La última crítica es de carácter político: el pueblo no puede controlar la producción del Derecho de los jueces. su producción podría ser controlada por el pueblo o podría decirse que el Derecho es expresión de su voluntad. mientras. Era . e) Estas críticas de Bentham al Derecho común son importantes porque nos permiten conocer los motivos que llevaron al movimiento ilustrado a enfrentarse al sistema de Derecho entonces vigente y a propugnar la codificación. si el Derecho fuera creado a través de leyes aprobadas por el Parlamento. sobre el modo en el que se habría debido proceder a la redacción de un código. Bentham poseía unas ideas muy personales.en cuanto la redacción de los distintos códigos y leyes se confía a individuos o a comisiones que poseen esa capacidad. aunque poco prácticas.

En segundo lugar. porque era precisamente de ésta de la que derivaban sus beneficios profesionales. porque desconfiaba completamente de los juristas (jueces y abogados). coherente. Esperar una contribución de los juristas a la codificación era. que fuera válido como ley universal. igual de ingenuo como aguardar que los fabricantes de armas se pusiesen a hacer propaganda por la paz. De esta forma demostraba una vez más su mentalidad típicamente racionalista: un código unitario.absolutamente contrario a confiar tal redacción a una comisión de juristas: en primer lugar. Bentham desconfiaba de las comisiones porque entendía que la redacción del código debía ser obra de uno solo. . si se hubiera creado un Derecho simple y claro la necesidad de su obra se habría reducido. simple. según él. es decir. tenían todo el interés de mantener en vida la situación caótica entonces existente en el Derecho. por tanto. los cuales.

según Bentham. con un razonamiento típicamente ilustrado. |112 Para proceder a la creación de un buen código. como acabamos de decir. dar a una . justifica. el gobierno debería encargar la redacción del código al vencedor del concurso.no podía ser obra más que de una única persona. quien no recibiría remuneración alguna por su trabajo (con el fin de evitar abusos o confabulaciones de intrigantes). el código. habría debido ser obra de una sola persona. mejor que un ciudadano nacional. con principios estables e ideas claras: evidentemente pensaba en sí mismo. afirmando que un extranjero podía. se había debido abrir un concurso público para la presentación de proyectos y de propuestas de reformas. que podía ser incluso extranjera —es ésta una cláusula que evidentemente Bentham añade pro domo sua_ de cualquier modo la .

a) B) el código debe ser completo (principio típico del positivismo jurídico). por el que todas sus disposiciones deben ser valoradas y tomadas teniendo en cuenta la utilidad que ésta acarreará al mayor número posible de ciudadanos. plenitud. cuatro son los requisitos fundamentales que Bentham exigía a un código: utilidad.nación un cuerpo de leyes buenas y apropiadas. posibilidad de conocimiento y justificación. porque si contuviese lagunas se volvería a abrir la puerta al Derecho judicial con todos sus inconvenientes: El código debe ser completo . Según la sinopsis llevada a cabo por Dumont. en cuanto estaría libre de prejuicios locales. refirmando una vez más la idea racionalista del legislador universal. El código debe inspirarse en el principio del utilitarismo: la mayor felicidad para el ma yor número.

incluir todas las obligaciones jurídicas a las que el ciudadano debe estar sujeto. he aquí la primera regla. porque sólo . p.o. de forma que su contenido pueda ser conocido por todos los ciudadanos. c) el código debe ser redactado en términos claros y precisos. en otros términos. al pretendido Derecho de gentes. al pretendido Derecho natural. cit.. que indique la finalidad que ésta se propone alcanzar. la ley debe ir acompañada de una motivación. a las leyes extranjeras (aquí Bentham pensaba particularmente en el Derecho romano). (Op. 337). d) además. y poco después especifica: Redacción completa. No conviene dejar nada a los usos. Todo lo que no está en el cuerpo de la ley no será ley.

sino también porque es establecida por determinados motivos. cognoscibles racionalmente. observa el filósofo. Austin: el intento de mediación entre la escuela histórica alemana y el utilitarismo inglés Austin es el último de los autores que tratamos en nuestro recorrido histórico sobre los orígenes del positivismo jurídico no sólo porque su obra (de 1832) es cronológicamente posterior a los escritos de Bentham. 113 25.cuando se conocen sus motivos se hace comprensible. es sumamente útil no sólo para los ciudadanos. sino . Para Bentham una ley es tal no sólo porque es establecida por la autoridad. sino también para los magistrados y para la enseñanza del Derecho. Esta motivación. a los de los exponentes de la escuela histórica o al Código de Napoleón.

y particularmente entre la escuela histórica alemana y el utilitarismo inglés: de hecho. que trató (veremos con qué resultados) de aclimatar a la cultura anglosajona. ligados estrechamente a la tradición cultural inglesa y ajenos a la europeocontinental). Austin fue un gran admirador de los juristas alemanes.también y ante todo porque representa en cierta medida el trait d'union entre las distintas corrientes que contribuyeron a la aparición del positivismo jurídico. empirista y utilitarista). contó con la influencia de la escuela histórica alemana. de forma distinta a los demás pensadores ingleses que son inequívocamente «insulares» (es decir. Aun siendo su forma mentis típicamente inglesa (esto es. especialmente de Savigny (cuyo Tratado sobre la propiedad era considerado por él como una de las principales obras jurídicas jamás escrita) y también de Thibaut. .

. experimentaba un sentimiento de repulsa y desagrado respecto a ese ambiente). antes de iniciar su enseñanza se trasladó durante dos años a Alemania para tomar contacto con el nuevo pensamiento jurídico que allí se estaba desarrollando. y se dedicó a los estudios filosóficos. como Bentham. pero después se alejó de ésta. entrando a formar parte del cenáculo de utilitaristas que se había ido constituyendo en torno a Bentham (y del que formaban parte también los dos Mill: James y John Stuart). Fueron precisamente éstos los amigos que hicieron obtener a Austin su cátedra de Jurisprudence (una disciplina que se corresponde grosso modo con nuestra Teoría general del Derecho) en la recién constituida Universidad de Londres (que fue inaugurada en 1828).John Austin (1790-1859) ejerció durante un breve espacio de tiempo (de 1818 a 1825) la profesión forense. tanto por motivos de salud como por motivos morales (también él.

relacionado con la reforma de la legislación) de regreso al continente. abandonó Francia para volver a Inglaterra. Austin enseñó en la Universidad de Londres de 1828 a 1832: al principio sus lecciones fueron seguidas por un denso y atento auditorio.llegando así a conocer a los exponentes y obras de la escuela histórica. 114 . desilusionado y amargado. pasó algunos años en Alemania y en París hasta que. alarmado por la revolución de julio de 1848. donde transcurrió los últimos años de su vida ignorado por todos. se retiró de la enseñanza y de la vida pública en general (aunque tuvo todavía algún encargo oficial. hasta que finalmente. pero después —pasada la moda de los utilitaristas— sus discípulos fueron disminuyendo cada vez más.

De hecho distinguía netamente la Jurisprudencia de la ciencia de la legislación: la primera estudia el Derecho vigente.Austin es el típico auctor unius libri: en efecto. Esta obra lleva como subtítulo la expresión The philosoph. publicó todas las lecciones y algunos apuntes con el título de Lecturas on Jurisprudence (Lecciones de jurisprudencia) en dos volúmenes'.e lavv. 1832). La determinación del campo de la jurisprudencia. durante su vida publicó una única y breve obra titulada The province ojVuris1)rudence determinad (es decir. (Filosojia del Derecho positivo). porque así era como Austin designaba a su propio pensamiento y enseñanza.of'positii. Sarah. tal y como es efectivamente. que recogía las seis primeras lecciones introductorias de su curso: sólo después de su muerte su devota mujer. la segunda estudia el Derecho tal y como debería ser teniendo en cuenta ciertos .

nociones y conceptos que son comunes a todos los ordenamientos jurídicos. Austin se interesa precisamente por la jurisprudencia general. que subdividía en jurisprudencia general y particular: mientras la segunda estudia las características propias de un determinado Ordenamiento jurídico.principios asumidos como criterios de valoración (Bentham expresaba la misma distinción utilizando los términos jurisprudencia expositiva y jurisprudencia censoria). con exclusión de los ordenamientos de los grupos sociales primitivos). cuyo objeto define así: La jurisprudencia general. la primera estudia los principios. Mientras Bentham se ocupaba sobre todo de la ciencia de la legislación. Austin se interesaba en cambio por la jurisprudencia. para ser más exactos. al Derecho positivo de cualquier sociedad que haya alcanzado un cierto grado de civilización. a todo Derecho positivo posible (o. o . es decir.

vol. no se interesa directamente por la ciencia de la legislación. (Lect.filosofía del Derecho positivo. y que están contenidos inevitablemente en ellos. I. p. para ser bueno. antes que el Derecho como debería (ought) ser. . on Jur. antes que el Derecho como debe necesariamente ser. contempla al Derecho como necesariamente es'. Se interesa directamente por los principios y distinciones que son comunes a los distintos sistemas de Derecho particular y positivo. 32). O sea (cambiando la frase) la jurisprudencia general o filosofía del Derecho positivo. sean dignos de alabanza o de censura. sea éste bueno o malo. el Derecho como debe necesariamente (must) ser. esté esto de acuerdo o no con una determinada medida o criterio..

que en el párrafo citado se repite dos veces. célebre profesor de jurisprudencia de la Universidad de Góttingen y autor de una excelente historia del Derecho romano. § 11). no se ocupa del . el lector recordará que ésta había sido acuñada por Hugo (cfr. He tomado la expresión de un tratado de Hugo.115 A propósito de la expresión «filosofía del Derecho positivo». Aunque el tratado en cuestión tenga por título El Derecho natural. declarando en un pasaje inmediatamente anterior al ahora reproducido: De todas las expresiones concisas que he examinado mentalmente. se trata de una influencia que Austin reconoce expresamente. la de «la filosofía del Derecho positivo» indica de la forma más significativa el sujeto y el ámbito de mi curso.

el concebir la efectividad del Derecho existente en las distintas sociedades como fundamento de . Si pacífica es la derivación de la locución «filosofía del Derecho positivo» de la terminología de la escuela histórica alemana. p. I. En el lenguaje del autor el libro se ocupa del «Derecho natural como filosofía del Derecho positivo» . on Jur.Derecho natural en el significado común del término. (Lect. Nosotros consideramos que ésta no debe ser exagerada.. y reducibles en último término a un solo punto: el rechazo de la consideración del Derecho natural como Derecho verdadero y estricto. 32). vol. mucho más delicado y discutido es el problema de la influencia de esta escuela en la esencia del pensamiento austiniano. y que las correspondencias y coincidencias entre el pensamiento de la escuela histórica y el de Austin son bastante limitadas y superficiales.

en el plano de la política legislativa. Respecto a lo demás existe entre los dos pensamientos una divergencia profunda no sólo en lo que se refiere a los presupuestos filosóficos (Austin es un utilitarista y un empirista a quien son absolutamente extraños los planteamientos historicistas y románticos). y. veía en el Derecho consuetudinario el prototipo del Derecho positivo y. en el plano de la política legislativa.su validez. sino también en lo que atañe a las mismas concepciones jurídicas: la escuela histórica alemana. Austin. el determinar en suma en el Derecho aquello que efectivamente es el objeto de la ciencia jurídica. veía en la ley (esto es. en homenaje a la ideología del Volksgeist. en el mandato emanado del soberano) la forma típica del Derecho y el fundamento último de toda norma jurídica. era decididamente hostil a la codificación. era defensor convencido de la reforma del Derecho a través . en cambio.

de la legislación. sino que . para conciliar su apoyo en la escuela histórica con la fidelidad a la ortodoxia del utilitarismo benthamiano. El significado exacto de este término. declara: 116 Bentham pertenece estrictamente a la escuela histórica de jurisprudencia. es que los juristas así llamados piensan que un cuerpo de leyes no puede ser obtenido del desarrollo de algunos principios generales asumidos a priori. tal y como es utilizado por los alemanes. Que las relaciones entre Austin y la escuela histórica son de tal género. lo que demuestra que estaba íntegramente en la línea directriz del pensamiento hobbesiano o benthamiano. se deduce claramente de un pasaje de las Lectores en donde el autor.

Bentham por eso pertenece manifiestamente a esta escuela. mientras otros juristas (como Thibaut) eran favorables. Y después de haber aludido al hecho de que algunos exponentes de la escuela histórica (Hugo y Savigny) eran contrarios a la codificación. prosigue: El significado del hecho de que éstos (los juristas arriba nombrados) sean llamados escuela histórica es simplemente que concuerdan con Bentham en pensar que el Derecho debería estar fundado en una visión experimental de los sujetos y de los objetos del Derecho. y debería estar determinado por la utilidad general. y no por algunas asunciones a priori arbitrarias denominadas .debe estar fundado en la experiencia de los sujetos y de los objetos a los que el Derecho se refiere.

p.. inmediatamente. a añadir y atribuir a esta escuela un concepto (el de utilidad general) que le es extraño. (Op. cit. Austin concilia a la escuela histórica con Bentham haciendo de éste. Como puede observarse. un historicista. a sacar a la luz un único carácter suyo (la crítica antfitisnaturalista). vol. es decir. II. 26. Un nombre más idóneo sería el de la escuela inductiva y utilitarista.Derecho natural. para conciliar a Bentham con la escuela histórica Austin se ve obligado a dar una «versión» inglesa de ésta. Austin: su concepción del Derecho positivo . olvidándose en cambio de los aspectos más peculiares y de las exigencias de fondo e. 679). En sustancia. con un notable pero inconsciente forzamiento. y de Savigny un utilitarista.

las órdenes dirigidas a una persona determinada para que 117 . es decir. excluyente ante todo del concepto de la ley las ordenes «incidentales» u «ocasionales”. en el sentido generalísimo de norma. Austin define la ley como un mandato general y abstracto: es decir. en el sentido específico de norma jurídica (mientras que para indicar la «ley» en el sentido de Derecho emanado del órgano legislativo del Estado — en contraposición a la «costumbre»— en inglés se usa el término statute).Procediendo a definir al Derecho positivo. en primer lugar. y derecho. A este propósito conviene recalcar que existe una dificultad de naturaleza lingüística en la descripción de la distinción de este autor: utiliza el término inglés law que significa al mismo tiempo ley. Austin lo distingue. de los otros tipos de normas.

en el caso de . la persona a la que se expresa el deseo está sujeta a padecer algún mal por obra de aquel que emite el deseo en caso de que éste sea incumplido: así pues. ¿cuál es entonces la nota característica del mandato? Ésta está representada por el hecho de que..cumpla una acción específica. por consiguiente. El mandato es definido como la expresión de un deseo: pero no toda expresión de un deseo es un mandato (así. Pero un mandato es distinto de otras expresiones de deseo por la siguiente característica: que la parte a la que se dirige está sujeta a un mal por obra del otro. es una expresión de deseo. en el mandato. no lo es la plegaria).. El mandato implica. como se deduce de esta cita en la que Austin expone su pensamiento con claridad: Un mandato. el concepto de sanción y el de deber. el mal previsto es llamado sanción. por ejemplo.

términos correlativos. el significado de la correlación es éste: Quien quiere infligir un mal en el caso de que su deseo no haya sido respetado expresa un mandato declarando o imponiendo su deseo. o bien. Concisamente. siempre que exista un deber. en el sentido de que el significado denotado por uno está incluido tácitamente en el otro. O. si yo no satisfago un deseo que tú expresas. Quien está sujeto a un mal en el . Estando sujeto a un mal por parte tuya.. se ha expresado un mandato. por esto. en otras palabras. se ha impuesto un deber.que no satisfaga su deseo. me encuentro con el deber de obedecerlo. y siempre que se ha expresado un mandato.. mandato y deber son. estoy vinculado u obligado por tu mandato.

89). on Jur. esto es el hombre): leyes divinas y leves humanas. porque se refiere a la esfera ético-religiosa). 1. Se trata entonces de establecer cuál es la diferencia específica entre Derecho positivo y moralidad positiva: el autor determina tal diferencia en el hecho de que el .. como sería más exacto traducir el término lave.caso de no respetar el deseo está vinculado u obligado por el mandato. fundadas en el sujeto de quien procede el mandato (el destinatario es siempre el mismo. Definida la noción de ley. Derecho positivo) y en moralidad positiva. p. las primeras se distinguen a su vez en leyes divinas reveladas y leyes divinas no reveladas (pero es una distinción que no nos interesa. vol. (Lect. Austin distingue dos categorías de leyes. las segundas se subdividen en leyes positivas (o.

y es llamada 118 independiente. La sociedad política independiente comporta en su interior una estructura jerárquica. indicando que es autónoma o soberana. que no depende de otras entidades sociales. es decir. con la expresión «sociedad política independiente» Austin se refiere a la entidad social denominada comúnmente Estado: esta sociedad es llamada política indicando que esta compuesta por un número relevante de personas sujetas a un superior común (por lo que se distingue de la sociedad familiar y de las demás formas más primitivas de agrupaciones sociales). Soberano y sociedad política independiente son dos conceptos estrechamente relacionados. o .primero está constituido por los mandatos emanados del soberano en una sociedad política` independiente.

En otras palabras. según Austin. bien un grupo de personas). Para que pueda hablarse de soberanía son necesarios. para que una sociedad pueda ser considerada independiente no basta con que posea una estructura jerárquica.sea la subordinación de la masa de sus miembros a un superior soberano (que puede ser bien una única persona. el primero de los cuales contiene una definición sintética del Derecho . b) la ausencia de toda relación de subordinación y de obediencia de este superior respecto de cualquier otro superior humano. He aquí dos pasajes de las Lectures on Jurisprudence. dos requisitos: a) el hábito de obediencia de una masa de individuos a un superior común. sino que es necesario también que esta última se instaure en el interior de la propia sociedad.

O. 86). cit. o el Derecho impuesto por los superiores políticos a los inferiores políticos. o sea toda ley en sentido estricto. . es impuesta por una persona soberana o por un cuerpo soberano de personas a uno o más miembros de la sociedad política independiente en la que la persona o el cuerpo es soberano o supremo. vol. vol. Toda ley positiva. o el Derecho en sentido estricto. en otras palabras. (01). 1. mientras el segundo examina más ampliamente las relaciones entre el concepto de Derecho y el de soberanía: El objeto de la jurisprudencia es el Derecho positivo. p.positivo. ésta está establecida por un monarca o grupo soberano a una o más personas en situación de sujeción respecto de su autor.. 1. p.. (Op. cit.

Estas últimas son las que hoy llamaríamos normas de la costumbre social (reglas del honor.. porque un mandato. para ser tal.220). de la moda. debe provenir de un superior concreto. Austin diferencia en la vasta categoría de la moralidad positiva los tipos de normas que son leyes propiamente dichas en cuanto que tienen la estructura de mandato. ésta se distingue del Derecho positivo precisamente porque está establecida por un sujeto humano que no tiene la calidad de soberano a otro u otros sujetos humanos. del trato social. que son establecidas por la opinión pública): éstas no son mandatos en sentido estricto. etc. del juego. y otras normas que son leyes impropiamente dichas porque no tienen el carácter de auténticos mandatos. Refiriéndonos ahora a la moralidad positiva. mientras la opinión pública es un fenómeno social que esquiva cualquier intento de .

Esta es una de las numerosas doctrinas que niegan la juridicidad del Ordenamiento internacional. Las normas de la moralidad positiva que son leyes en sentido estricto se distinguen por Austín en tres categorías: 119 Leyes que regulan la vida de los individuos en el estado de naturaleza (no son normas jurídicas. pero son leyes. a) Leyes que regulan las relaciones entre los Estados (es decir.concreción. el Derecho internacional): según Austin. de reducción a una persona o a un grupo de personas determinadas. no tiene naturaleza jurídica porque estando la comunidad internacional basada en una relación de coordinación y no de subordinación. y tiene el mérito de a) . es decir. porque tienen naturaleza de mandato). sus reglas no son mandatos dirigidos por un superior político a un súbdito. porque no existe el Estado.

—el Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad positiva son mandatos humanos. pero no son Derecho porque el superior del que emana el mandato no es soberano (al estar sometido a su vez al poder del Estado). —las leyes divinas y el Derecho positivo constituyen los mandatos soberanos. como la familia. no se puede hacer otra cosa que negar a las normas internacionales su carácter jurídico.. Entre las diversas categorías pueden establecerse interesantes relaciones.: estas sí que son mandatos de un superior a un inferior (por ejemplo: el mandato del padre al hijo).estar fundada en criterios lógicos claros y rigurosos: una vez admitida la definición austiniana de Derecho positivo. A continuación presentamos un esquema que reproduce las diferentes distinciones austinianas relativas a la ley. etc. c) Las leyes de las sociedades menores. la corporación.. .

Si examinamos la concepción austiniana del Derecho positivo. de la ciencia del Derecho) es el Derecho que es. el Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad positiva (es decir. todas las leyes excluidas las impropiamente dichas de la moralidad positiva) son mandatos. en términos modernos. b)la afirmación de que la norma jurídica tiene la estructura de un mandato (concepción imperativista del Derecho). por el órgano legislativo del Estado— (concepción .—las leyes positivas. c) la afirmación de que el Derecho es establecido por el soberano de la comunidad política independiente —es decir. y no el Derecho que debería ser (concepción positivista del Derecho). veremos que comporta tres principios fundamentales típicos del positivismo jurídico: a)la afirmación de que el objeto de la jurisprudencia (es decir.

Pero ¿tal concepción no estaba en contraposición con el tipo de fuentes del Derecho vigentes en Inglaterra (Derecho judicial). la crítica al Derecho judicial Hemos hablado de la concepción estatalista del Derecho de Austin. es un típico exponente de la concepción imperativista del Derecho. Nótese que estos tres principios no dependen lógicamente entre sí. 120 27.estatalista del Derecho). o . Austin: la distinción entre Derecho legislativo y Derecho judicial. pero rechaza la estatalista. sino que son recíprocamente autónomos: así Thon. de manera que habría debido o negar la juridicidad del common law. un jurista alemán de la segunda mitad del siglo XIX que será citado en la se g unda parte.

no considera que esa situación esté en contraposición con su concepción. Para ello recurre al concepto de autoridad subordinada. pero. una distinción no entre Derecho estatal y Derecho no estatal. sino entre Derecho establecido de forma inmediata y Derecho establecido de forma mediata por el soberano de la sociedad política independiente: Aunque directamente (la ley) tuvo su origen en otra fuente. La distinción entre Derecho legislativo y Derecho judicial expresa. pero esto no excluye su estatalidad. que establece el Derecho en base al poder delegado por el soberano: es cierto que los jueces crean Derecho. por otra parte.renunciar a su propia concepción? Nuestro autor no niega completamente la juridicidad del Derecho establecido por los jueces. por tanto. en cuanto que actúan por medio del poder atribuido por el Estado. es una ley positiva o ley en sentido estricto por .

por normas que no regulan un caso singular existente en el momento de su emanación. La diferencia entre Derecho judicial y Derecho legislativo no radica en las fuentes que los producen. sino en el modo en el que son producidos: el Derecho legislativo está constituido por normas generales y abstractas.obra de la institución del soberano presente que ostenta la condición de superior político. 220). (-¡t. es decir. Una vez resuelta esta cuestión prejudicial. vol. (Op. el autor pasa a analizar la diferencia existente entre Derecho judicial y Derecho legislativo. I.. sometiendo a un crítica profunda los lugares comunes concernientes a este problema 121 y formulando una solución particularmente clara. sino un número indeterminado (o clase) de . p.

para establecer cuál es el mejor.casos que se verificarán en el futuro. o el juez inglés. el Derecho judicial está en cambio constituido por normas particulares. específica. por el poder con el que está investido. emanadas con el propósito de regular una controversia singular. El Derecho legislativo y el Derecho judicial no se identifican necesariamente con el Derecho emanado respectivamente del soberano o de los jueces: el soberano puede también establecer normas que resuelvan un caso singular (y entonces actúa como juez). Austin pasa finalmente a examinar el valor de estos dos tipos de Derechos. mientras que el juez (como el pretor romano. Considera que el Derecho legislativo es superior al . por el valor de precedente que puede asumir su decisión) puede también establecer normas con carácter general (y entonces actúa como legislador).

judicial (y en esto sigue la enseñanza de su maestro Bentham). porque habían sido formuladas por Bentham. dedicando a este examen un capítulo especial (el XXXIX) de las Lectures. La primera objeción que Austin rechaza la formula así: la producción del Derecho judicial no puede estar controlada por la comunidad política. pero no la reproduce fielmente: en efecto. y para demostrar tal superioridad enumera toda una serie de defectos del Derecho judicial. por tanto. en este punto. mientras la del Derecho legislativo permite tal control. Pero antes de desarrollar su crítica refuta algunas objeciones contra el Derecho judicial que no considera válidas: entre ellas hay dos que nos interesan particularmente. el discípulo está en desacuerdo y critica al maestro (aunque no alude a él directamente). Bentham hablaba de la posibilidad de . Esta objeción evoca a la de Bentham.

Austin.controlar la producción legislativa del Derecho refiriéndose no a la realidad de hecho. sino a un ideal Estado democrático. mientras esto es posible en la producción judicial del Derecho si los jueces son elegidos democráticamente. que estaría creado por los jueces sin ningún criterio objetivo. poniendo de relieve que la posibilidad del control popular no depende de la naturaleza judicial o legislativa del Derecho sino del tipo de constitución propia del órgano productor del Derecho: en una monarquía absoluta existe una producción legislativa del Derecho que no consiente control alguno. formula la objeción refiriéndola a la realidad de hecho. lleva a cabo el fácil juego de rechazar la afirmación de su maestro. por el contrario. sin límites ni controles. La segunda objeción benthamiana rechazada por Austin se refiere a la naturaleza arbitraria del Derecho judicial. De tal forma. observa nuestro autor. en realidad. el juez no es libre de .

mientras el segundo es (o puede . y está controlado por los órganos judiciales superiores que anulan las decisiones que hubieran sido dictadas de forma arbitraria. sino que está sometido a múltiples vínculos 122 y controles: está vinculado al sistema de precedentes. Pasando a las objeciones formuladas por Austin.actuar como quiera. éstas pueden ser expuestas en siete puntos: a)el Derecho judicial es menos accesible a su conocimiento que el legislativo (se trata de una crítica que hemos encontrado ya más veces). está controlado por la autoridad soberana que puede suspenderlo en sus funciones si no respeta las normas jurídicas existentes. b)el Derecho judicial es producido con menor ponderación que el legislativo. ya que el primero es emitido en el apresurado despacho de las tareas judiciales.

d) el Derecho judicial es más impreciso e incoherente que el legislativo bien por la masa enorme de documentos en los que está disperso. el problema no presenta dificultad. Para el Derecho legislativo. bien por la dificultad de extraer de los distintos casos decididos una regula decidendi general. con eficacia retroactiva. particularmente interesante. e) una cuarta objeción. en cuanto que nos podemos . se refiere a la dificultad de averiguar la validez de las normas de Derecho judicial. c) el Derecho judicial es a menudo emitido ex post facto (es decir. según Austin. pero tal criterio no se puede aplicar al Derecho judicial. en cuanto rige el criterio de que es válida la norma emanada del órgano legislativo. también ésta es una crítica que Austin toma de Bentham).ser) formulado después de una deliberación madura. y por consiguiente no se puede afirmar que es válida la norma emanada por un juez.

se considera válida la norma que ha sido aplicada un número de veces mayor). se considera válida la norma que resuelve la cuestión de forma más satisfactoria desde el punto de vista técnico y equitativo). 3) la coherencia de la regla con el Ordenamiento jurídico en su conjunto-. 2) la elegantia regulae (siguiendo este criterio.encontrar frente a una pluralidad de reglas —que regulan de forma distinta la misma cuestión— emitidas por jueces diferentes en tiempos y lugares diversos. En este caso. 4)la autoridad del juez que ha adoptado la norma de su decisión. que son: 1) el número de las decisiones (siguiendo este criterio. o por usar su expresión. ¿qué criterio debe seguirse para identificar la norma a aplicar? El autor afirma que no hay un único criterio. . existen distintas pruebas posibles de la validez de la decisión de los jueces. sino varios.

He aquí un pasaje de las Lecture on Jurisprudence que constituye en cierta medida la síntesis de las críticas austinianas al . 123 g) finalmente.f) La sexta crítica se refiere a la escasa comprensibilidad del Derecho judicial. donde es necesario proceder a una difícil obra de abstracción o inducción para obtener de los casos resueltos una regla general. sino que tiene siempre necesidad de ser «remendado» aquí y allá con normas legislativas. determinando así la existencia de un Ordenamiento jurídico híbrido. ya que éste no regula categorías abstractas de hechos sino casos concretos. además. el Derecho legislativo que se emite con esta función integradora es de calidad decadente como el Derecho judicial que debe integrar. el Derecho judicial no es nunca autosuficiente. en el que se encuentran yuxtapuestos dos sistemas normativos distintos y poco homogéneos.

y disperso en un enorme montón de decisiones jurídicas particulares. el sistema jurídico en su conjunto. vol. II. cit. (Op. introducido poco a poco.Derecho judicial: En todo país en el que una gran parte del Derecho consiste en el Derecho judicial.. Austin: el problema de la codificación La conclusión de esta crítica al Derecho judicial es que éste debe . o el corpus jures completo. 660). es necesariamente un caos monstruoso: en gran parte está formado por Derecho judicial. y en parte por Derecho legislativo añadido en forma de remiendo al Derecho judicial y disperso en un enorme cúmulo de leyes ocasionales y suplementarias. 28. p.

esto es. los jueces integran las normas de la costumbre transformadas en Derecho con otras normas elaboradas por ellos en base al principio de la analogía (Derecho . los jueces acogen y hacen valer como Derecho las mismas normas de la moralidad positiva (Derecho judicial con fundamento consuetudinario). por la codificación. distinguiendo seis fases: a) la primera fase está representada por la moralidad positiva: se trata de una fase prejurídica. que son: b) primero. c) posteriormente. porque no existen todavía auténticas normas de Derecho.ser sustituido por una forma superior de Derecho. Para confirmar esta tesis. Austin describe la ley histórica según la cual el Derecho se desarrolló en la sociedad. sino solamente normas consuetudinarias. Posteriormente existen tres fases de desarrollo del Derecho judicial.

c) por último. advirtamos que son particularmente interesantes porque. la legislación culmina en la codificación. la ley se convierte en la única fuente de producción del Derecho y regula sistemáticamente. todas las relaciones sociales: es decir. 124 Pasando ahora a exponer las concepciones de Austin relativas a la codificación. con normas generales y abstractas. para integrar al judicial en materias concretas. el Derecho legislativo emana de forma ocasional. En este punto aparece el Derecho legislativo. que se desarrolla a través de dos fases: e) primero.judicial con fundamento científico). los jueces crean ellos mismos el Derecho teniendo en cuenta sus propios criterios de valoración (creación judicial del Derecho). f) finalmente. a diferencia de Bentham que se fijaba en una sola idea de código un tanto abstracta y .

porque en realidad. y por consiguiente superar la crítica de Savigny. la de superar las objeciones de Savigny. es insatisfactorio. § 15). La primera preocupación de nuestro autor es. como hemos visto. ante todo. y además conocía la polémica sobre la codificación desarrollada en Alemania: durante su estancia en este país había estudiado la obra de Savigny. sino. por quien sentía gran admiración. Savigny había sido el principal protagonista de la lucha contra la codificación. el propósito de realizarla en Alemania: ahora bien.racionalista. éste era contrario por principio a la . por tanto. observa Austin. y. el hecho de que la codificación no sea oportuna para aquel país no dice nada contra el valor del Derecho codificado en general (pero este modo de interpretar. Austin tiene en cambio una viva sensibilidad hacia la realidad de los problemas jurídicos. lo que hace afirmando que éstas no criticaban la idea en sí de la codificación. como sabemos (cfr.

Austin acepta gran parte de estas críticas. que representa la mayor tradición jurídica continental (ésta es una objeción típica de Savigny). dirigiendo algunas en particular al Código de Napoleón: a) en este Código faltan definiciones técnicas de los términos jurídicos utilizados. otras fuentes subsidiarias del Derecho (Derecho natural. sea porque no ha eliminado el Derecho preexistente.codificación). lo que crea una situación de ambigüedad e incertidumbre. judicial. consuetudinario). sobre todo. 4). sea porque admite. b) no tiene suficientemente en cuenta al Derecho romano. junto al Derecho codificado. . la francesa). Las restantes críticas de Savigny se referían a la forma en la que se habían realizado las codificaciones en su tiempo (la prusiana y. e) el legislador francés no ha concebido el Código como totalizador (recuérdese a este propósito cómo entendía Portales el art.

sino un buen código: «es mejor el Derecho judicial que un mal código». como a menudo se hace (hablando. es importante señalar que aquello que nuestro autor considera necesario no es un código comoquiera que éste sea. Pero también estas críticas. por ejemplo. observa Austin. en definitiva. dice con frecuencia. se refieren sólo al modo en el que han sido realizadas en el pasado algunas codificaciones. y no anulan para nada la validez del principio de la codificación. En cuanto a los requisitos del código. Por otra parte. ha sido redactado demasiado deprisa. de 125 . Austin especifica que por código debe entenderse.d) el Código de Napoleón. ya que un mal código tiene todos los defectos del Derecho judicial sin tener sus pocas virtudes.

«codificación justinianea»). tanto en la forma como en el contenido. sino la reformulación ex novo de todo el Derecho vigente en una sociedad. En este punto se manifiesta una divergencia importante entre la concepción de Austin y la de Bentham. liberal-moderada la de Austin. de otra parte. no una simple colección de leyes preexistentes. divergencia que tiene su fundamento en la distinta posición política de los dos pensadores. la codificación debe limitarse a dar una vestimenta nueva —unitaria. para producir un texto legislativo coherente y unitario. democrático-radical la de Bentham. coherente. y no al contenido del Derecho que es codificado: es decir. sin embargo. para quien la codificación debía representar una renovación integral del Derecho. subraya que la innovación debe concernir a la forma. Mientras Bentham concebía la codificación como un instrumento de progreso . técnicamente perfecta— al mismo Derecho que rige ya.

en su obra principal) en un escrito. pp. que está publicado en las Lectures on Jurisprudence (vol. De estas objeciones examinaremos sólo las cinco más interesantes. de forma dispersa. En estas notas se examinan y refutan completamente catorce objeciones contra la idea general de la codificación (hemos visto ya más arriba cómo Austin responde a aquellas fundadas en críticas contra los ejemplos concretos de codificación). y por tanto incompleto y fragmentario. Como podrá observar el lector.).político-social. Austin trató de condensar sus ideas sobre la codificación (que se encuentran expuestas ocasionalmente. 1021 y ss. que quedó sin embargo en notas. Austin la concebía como un instrumento de progreso puramente técnico-jurídico. titulado Notes on Cociffication (Notas sobre la Codificación). 11. las dos primeras pueden .

mientras las dos siguientes pueden unirse atendiendo al criterio de la afinidad. es decir. en demostrar cómo el Derecho judicial tenía en medida mucho más grave los mismos defectos reprochados al Derecho codificado: a) Todo código es necesariamente incompleto y no puede resolver todos los casos futuros (de tal forma. la codificación no realizaría su fin fundamental que es. debe consistir en un .ser relacionadas teniendo en cuenta el criterio de oposición (en cuanto que tienden a anularse recíprocamente). pero que tiene muchas menos lagunas que el Derecho judicial que es «necesariamente tímido e inadecuado». b) Todo código. el de la plenitud del Derecho). se observará cómo las respuestas de Austin consisten a menudo en una retorsión. precisamente. El autor responde que el código es en verdad incompleto. para acercarse a la plenitud.

sino en el establecimiento de normas.cúmulo tal de normas numerosas y minuciosas. por tanto. porque está fundado en el sistema de los precedentes y. en el sentido de que sus normas no pueden adaptarse a los cambios que se producen continuamente en la sociedad (es éste el argumento de la cristalización del Derecho. Austin responde observando que el Derecho judicial es mucho más inalterable que el legislativo. que es imposible para la mente humana conocerlo y abarcarlo en su totalidad. c) Todo código es inalterable. una regla apoyada en una decisión establecida en una época . Austin responde que la plenitud de1 código no consiste en regular lodos los casos considerados de forma individual. típico de Savigny). cada una de las 126 cuales sea aplicable a una categoría de casos (en lenguaje moderno diríamos que la norma identifica una cuestión concreta).

no se aplica con facilidad a los casos concretos) que el Derecho judicial. y es más. e) El Derecho codificado. siendo posible subsumirlos. porque la excesiva docilidad determina incertidumbre en el Derecho en cuanto éste puede ser alterado más fácilmente. dado que los jueces desarrollan el Derecho basándose sólo en la analogía y no en una libre actividad creadora. Austin responde que esto es cierto. prolifera continuamente. pero que la mayor rigidez del Derecho codificado representa no ya un inconveniente sino una ventaja. d) El Derecho codificado es menos dúctil (es decir. con el procedimiento .histórica anterior continúa sobreviviendo a pesar de los cambios sociales. las favorece ya que hace posible un número mayor de «conflictos de analogías opuestas» (en el sentido que crece el número de los casos que admiten una pluralidad de soluciones. lejos de reducir las controversias.

y por consiguiente hace imposibles las controversias fundadas en meros sofismas de interpretación. La codificación determinaría también.analógico. cuya única actividad consistía en aprovechar sin escrúpulos las oscuridades e incertidumbres del Derecho. y favoreciendo el ingreso en la profesión de hombres de alto nivel moral e intelectual. además los defectos del Derecho codificado — por el hecho de que éste se formula en términos claros y precisos— son más evidentes y más difícilmente remediables que los del Derecho judicial. bajo más normas distintas entre sí). A este propósito expresa una opinión que era también mantenida por Bentham. y es que la codificación promovería una elevación del nivel ético y técnico de la profesión forense. . El autor rechaza esta crítica. afirmando que la codificación elimina los equívocos y las ambigüedades. eliminando de ella a los leguleyos.

Qué hombres de educación literaria y de intelecto cultivado pueden soportar lo absurdo de los libros de práctica forense. y de muchas „tras panes del Derecho? Nada más que una fuerte necesidad o una fuerte decisión de alcanzar lo racional del Derecho atravesando la incrustación que lo recubre podría sostener una persona así en tal empresa. porque realmente lo es. y hombres con una posición independiente la abrazarían. mentes de orden superior entrarían en la profesión. por ejemplo. Si la ley fuese más simple y científica. mientras los unos y los otros están ahora alejados por su carácter desagradable. una mejora del carácter de la profesión legal. Pero si en tal .entre otras cosas.

II. (Op. Como puede verse. y una administración de la justicia mejor que la actual.empresa. tales mentes lo estudiarían. como en la antigua Roma.. La profesión no sería meramente corruptible y dirigida a acumular minutas como en el presente. según el cual la codificación habría puesto en crisis a la ciencia jurídica. por el contrario. constituiría el camino que lleva al honor y al prestigio político. sosteniendo. Austin asume en este fragmento una posición antitética respecto a la de Savigny. que es el Derecho judicial el que hace imposible el . y nosotros podríamos entonces esperar una legislación incomparablemente mejor. vol. sino. 680-81). Pero si el 127 Derecho fuese convenientemente codificado. cit. pp.

liberando a los estudiosos de la preocupación de adaptar el Derecho del Corpus juris a las exigencias modernas y permitiéndoles estudiarlo desde un punto de vista y con un método . lejos de extinguir los estudios romanistas. on Jur. (Aludiendo al prejuicio en favor del Derecho romano.. 1037). la codificación. la cual recibiría un gran impulso con la codificación. II. p. ha favorecido un espléndido florecimiento de ellos. Austin parece así insinuar que el estudioso alemán se oponía a la codificación por miedo a que ella hiciese inútil su profesión de romanista. vol. y de antipatía nacional (Lect.desarrollo de la jurisprudencia. como docto o como profesor. que Savigny tendría como Gelehter. es decir. en realidad. A prósito de la posición asumida frente a la de Savigny observa: Su oposición a los Códigos es el efecto de un prejuicio de Gelehrter (docto) en favor del Derecho romano.

sumido en un cúmulo de particularidades. Estas dos series contrapuestas de cuatro adjetivos nos ofrecen prácticamente la descripción del conjunto de las exigencias que determinaron el movimiento en favor de la codificación y de los argumentos con que ésta es defendida. La mayor dificultad que encontraba Austin (como también .. 1023-1024). conciso (compact) y accesible a todos. que un Derecho disperso. vol.) Los motivos por los que Austin defiende la codificación pueden considerarse sintetizados en esta afirmación suya: Es mejor tener un Derecho expresado en términos generales. sistemático. ti. desmesurado (bulkY) e inaccesible. (Lect.rigurosamente histórico. on Jur. pp.

sino la de elaborar un procedimiento que garantizase su eficaz realización. porque sus componentes tendrían probablemente concepciones y principios distintos. . 128 porque nadie puede tener un conocimiento exhaustivo de todo el Derecho. Austin formula una solución intermedia: el proyecto debe ser redactado por una sola persona. lo que produciría una legislación incoherente. Se da cuenta de que la codificación no puede ser obra de una sola persona (como quería Bentham.Bentham) en la promoción de la codificación no era la de su defensa en el plano teórico frente a las críticas de sus adversarios. además ésta no puede si quiera ser realizada por una comisión. pero después será examinado por una comisión que proporcionará las correcciones e integraciones que resultaren necesarias.

. bien porque al ser comprensible para el hombre de la calle debería ser demasiado simple. y no a la masa.Un último punto en el que Austin difiere de Bentham se refiere al requisito de la accesibilidad del código: para Bentham éste debe ser accesible a todos los ciudadanos. Un código accesible a todos sería un mal código. el segundo es un jurista (sensible a las exigencias técnicas) y un conservador. para Austin en cambio debe ser accesible sólo a los juristas. Este motivo de divergencia pone una vez más a la luz la distinta posición intelectual y política de Bentham y de Austin: el primero es un filósofo (con una buena dosis de abstracción) y un radical. bien sobre todo porque un código accesible a todos estaría continuamente sometido a la discusión y a la crítica de la opinión pública que exigiría constantemente nuevas reformas.

El hecho histórico de la producción legislativa del Derecho está en la base del positivismo jurídico. 14). extrayendo las conclusiones del análisis histórico llevado a cabo con anterioridad. como Derecho establecido por el poder soberano del Estado mediante normas . de precisar el significado histórico del positivismo jurídico que al comienzo de este curso habíamos definido provisionalmente como «aquella doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo» (cfr. podemos ahora precisar que esta corriente doctrinal entiende el término «derecho positivo» de un modo específico. el significado de la legislación Tratemos ahora. p.129 CONCLUSIÓN DE LA PARTE HISTÓRICA 29.

generales y abstractas, esto es, como «ley». El positivismo jurídico nace, por tanto, del movimiento histórico en favor de la legislación, se realiza cuando la ley se convierte en la única fuente —o si se quiere, en la fuente absolutamente prevalente— del Derecho, y su resultado último está representado por la codificación. Nosotros hemos investigado el surgir de la idea de legislación en el proceso de formación del Estado moderno: un estudioso sueco, Gagner, en un libro suyo aparecido recientemente en alemán, titulado Estudios sobre la historia de la idea de legislación (Studien zur Ideengeschichte der Geset-,7gebung, Uppsala, 1960), ha querido identificar el origen de esta idea en los siglos XII y XIII, es decir, en la época en la que se constituyó la doctrina canonista; en efecto, según este autor, la idea de la ley, esto es, de la producción de normas jurídicas generales por parte de una persona investida de un poder

soberano, apareció por obra de los estudiosos del Derecho canónico y sólo en un segundo momento ha pasado a la sociedad civil y entrado en el patrimonio de los juristas. Si investigamos las ideas-madres (los principios ideológicos) que están detrás del movimiento en favor de la codificación de la legislación tal y como se ha verificado durante la formación del Estado moderno, podemos distinguir dos, una y otra de impronta netamente racionalista: a) El dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho expresa una específica concepción de este último que es entendido como ordenamiento racional de la sociedad: tal ordenamiento no puede nacer de mandatos individuales y (porque entonces el Derecho sería capricho y arbitrariedad), sino solamente de normas generales, y coherentes establecidas 131 por el poder soberano de la

sociedad, así como el orden del universo reposa sobre leyes naturales, universales e inmutables. b) El dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho nace del propósito del hombre de modificar la sociedad. Como el hombre puede controlar la naturaleza a través del conocimiento de sus leyes, así también puede transformar la sociedad mediante la renovación de las leyes que la rigen; pero para que eso sea posible, para que el Derecho pueda modificar las estructuras sociales, es necesario que sea establecido conscientemente según una finalidad racional; es, por tanto, necesario que se establezca a través de la ley. El Derecho consuetudinario no puede en efecto servir a este fin porque es inconsciente, irreflexivo, es un Derecho que expresa y representa la estructura actual de la sociedad y por consiguiente no puede incidir en ella para modificarla; la ley en cambio crea un Derecho que expresa la estructura que se quiere

hacer asumir a la sociedad: la costumbre es una fuente pasiva, la ley es una fuente activa de Derecho. En síntesis: el movimiento en favor de la legislación nace de la doble exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de sumistrar al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social. El movimiento en favor de la legislación no es un hecho limitado y contingente, sino histórico universal e irreversible, indisolublemente ligado a la formación del Estado moderno: en todos los países no se ha llegado a la codificación (resultado último y concluyente de la legislación), pero sí se ha realizado la supremacía de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho. Esto se ha verificado también en Inglaterra: aunque en este país no se ha realizado el proyecto de codificación de Bentham, su pensamiento ha tenido gran influencia en las reformas legislativas y en el desarrollo del

sistema de fuentes del Derecho. No por nada el siglo XIX ha sido llamado el siglo benthamiano, ya que vio afirmarse en Inglaterra la prevalencia del Derecho legislativo sobre el common lave paralelamente a la consolidación del Estado parlamentario. Que la idea de la legislación no tiene solamente una impronta continental se deduce claramente de lo que afirma un estudioso anglosajón, Plucknett, en su obra A • oncise history of the common law (Breve historia del Derecho común): En el presente el instrumento más potente de cambio jurídico en las manos del Estado es la legislación. Toda nación moderna posee una o más legislaturas —en América hay más de cuatro docenas— y son extremadamente activas. Una inmensa cantidad de Derecho legislativo es producido en cada sesión; una gran cantidad de éste afecta, ciertamente, a problemas de administración y policía, no obstante, no se puede

negar que en el día de hoy la legislación ocupa un puesto importante en los sistemas jurídicos modernos. Pocos, argumentos de historia del Derecho son más interesantes que el de la aparición y progreso de la legislación, el desarrollo de órganos especiales 132 destinados a crear el Derecho legislativo y el comportamiento de los tribunales al interpretar los resultados de la actividad de estos órganos. (Op. cit., página 298). 30. La frustada codificación en Alemania: la función histórica del Derecho científico Hay otro hecho histórico que parece poner en duda el carácter universal del movimiento en favor de la legislación: se trata del hecho de que en el siglo pasado la

es decir. compartía las mismas exigencias que estaban en la base del movimiento en favor de la legislación.codificación no se ha llevado a cabo en Alemania. Antes de nada. Pero sobre todo es necesario destacar que incluso la escuela histórica. por Savigny. en cuanto que la primera produciría un Derecho con . observemos que la frustrada codificación tiene su explicación en la situación política particular en la que se encontraba Alemania en aquel período. en su fraccionamiento políticoterritorial. en particular. la exigencia de dar a una sociedad determinada un Derecho unitario y sistemático. aun oponiéndose a la codificación. gracias al «contramovimiento» provocado por la escuela histórica y. También la escuela histórica compartía la crítica benthamiaria al Derecho judicial: sólo que consideraba que los defectos del Derecho existente podían ser remediados mediante la ciencia jurídica más eficazmente que con la codificación. esto es.

por consiguiente. una más fácil adaptabilidad del Derecho— que la segunda no podía procurar (es decir. ya que se funda en dos de sus postulados típicos: la concepción del Derecho como una realidad socialmente «dada» o «puesta». la función histórica de la legislación fue asumida por el Derecho científico. y como unidad sistemática de normas generales. el Derecho científico remediaría el defecto de la rigidez propio del Derecho legislativo). por tanto. Sólo que la doctrina del Derecho científico considera como materal jurídico «dado» o «puesto» de forma definitiva al Derecho romano y considera que es tarea propia de la ciencia jurídica. antes . y además aseguraría otra ventaja —una mayor docilidad. En la Alemania del siglo XIX. también éste puede considerarse como un filón de la corriente del positivismo Juridico.los mismos requisitos positivos (unidad y sistematicidad) obtenibles mediante la segunda.

puede decirse que la obra más representativa de la concepción que sobre la ciencia jurídica tenían los estudiosos alemanes convertidos en representates de esta doctrina es El espíritu del Derecho romano (Der . Aunque es difícil dar un elenco de 133 obras o de autores que sean expresión de esta corriente. El Derecho científico alemán.que del legislador. tuvo su culminación hacia la mitad del aquel siglo. que en la primera mitad del siglo XIX dio origen a la doctrina pandectista. dando lugar a la que fue llamada Begriffsjurisprudenz o jurisprudencia de conceptos. transformar este material en un Ordenamiento jurídico unitario y sistemático. ya que el término «Begriffsjurisprudenz» fue usado sobre todo con un fin crítico por sus adversarios.

y era la de Justiniano. 1877-1883)'. Para los pandectistas la codificación se había realizado ya una vez. 31. el desarrollo del Derecho debía ser llevado a cabo no tanto por el legislador como por el jurista. Desde entonces.. la escuela histórica no exaltó ciertamente al Derecho judicial.Geist des r(imischen Rechts. el Derecho científico constituyó la verdadera alternativa al derecho codificado. en cuatro volúmenes. sino al Derecho científico. 2 vol. El Derecho . En la polémica contra la codificación. Ihering: el método de la ciencia jurídica En la Alemania de principios del siglo pasado. publicados entre 1852 y 1865) de Rudolf von Ihering: en un segundo período este jurista abandonará la jurisprudencia de conceptos para hacerse promotor de la que fue llamada InteressenjurisprudenZ (jurisprudencia de intereses) con su obra El fin en el Derecho (Der Zweck ¡m Recht.

como los franceses y los ingleses. sino que si algo debía ser cambiado. primero. Aquello que deseaba Savigny no era tanto una exaltación del Derecho popular cuanto una reforma del Derecho científico. pero consideraban que la tarea de poner orden en el caos les correspondía a ellos mismos y no ya a un más o . el mejor remedio no era la codificación sino el desarrollo de la ciencia jurídica.judicial ni tan siquiera aparecía en el sistema de fuentes tal y como era enunciado por la escuela histórica (veáse p. no era que no hubiese nada que cambiar en el sistema de Derecho vigente en Alemania. quizá. También los juristas alemanes. 68). La sustancia del pensamiento de la escuela histórica. la importancia que tuvo en la escuela histórica el Derecho popular o consuetudinario. Se ha exagerado. después. estaban presionados por la cantidad de material jurídico confuso y disperso. y de la pandectística.

Este concepto está expresado muy claramente por Savigny en el siguiente pasaje de la Vocación: Estos materiales nos sitian y siguen por todos lados.menos astuto legislador. sin que a menudo lo sepamos. Quizá alguien crea que esta acción se podría destruir. y si .. En suma. benéfica si le oponemos una fuerza viva y creadora (y esta fuerza no es otra que la ciencia del Derecho). esta predominante 134 influencia de los materiales existentes no puede evitarse en modo alguno: sino que será para nosotros perniciosa si la sufrimos ignorándola.. pero también semejante empresa estaría fundada en una ilusión. procurando romper todo hilo histórico y comenzar una vida completamente nueva (la alusión a los defensores de la codificación es evidente).

171). 171).. En el último volumen de El espíritu del Derecho romano afirma que la ciencia jurídica es universal y que «los juristas de todos los países y épocas hablan la misma lengua». p. que los alemanes estaban particularmente preparados para esta tarea científica por la «tendencia científica general connatural a los alemanes y gracias a la cual se adelantan en no pocas cosas a las demás naciones» (p. a continuación. (.mediante un profundo conocimiento histórico nos apoderamos de aquellos materiales. El nacionalismo de Savigny estaba ya superado: esta idea de una ciencia jurídica universal estaba mucho más cercana a la concepción racionalista del Derecho que a la .¡t. Savigny precisaba. apropiándonos de todo el patrimonio de las pasadas generaciones. (Op. Al final del parágrafo precedente dijimos que la teoría de esta concepción de la ciencia jurídica fue elaborada sobre todo por Ihering.

según Ihering. los resultados que se quieran alcanzar.historicista. Ihering definió este método como un precipitado de la sana razón humana en materia de Derecho. la simplificación de los materiales jurídicos. es. Esta universalidad de la ciencia jurídica es posible porque se sirve de un método propio. además de la aplicación del Derecho. ésta es su ley: . que son válidas para el estudio de cualquier Ordenamiento. He aquí cómo define la primera: La simplificación cuantitativa tiende a disminuir la masa de los materiales sin prejuzgar. Un iusntauralista no habría usado un lenguaje muy distinto. Hacer lo más posible con el menor número de elementos posibles. La operación más importante a la que debe dedicarse el jurista. de ciertas técnicas de investigación elaboradas y refinadas a lo largo de siglos. no obstante. Distingue entre una simplificación cuantitativa y una cualitativa.

111. todos los conceptos de la ciencia . que consiste en descomponer el material jurídico recibido a lo largo del tiempo en sus elementos simples (como hace la química con la materia). p.¡t. (. que debería servir para compilar. Las operaciones características de la simplificación cuantitativa son esencialmente tres: a) 1.'1 análisis jurídico. (Op. más fácil es de manejar. Ihering se vale esencialmente de la analogía con el alfabeto. una de las tareas principales de la ciencia jurídica coincidía perfectamente con una de las tareas principales de la codificación.. vol. trad. fr. Como se ve.cuanto más escueto sea el material. En este capítulo. La labor del análisis jurídico es la de poner junto a los elementos simples de la experiencia jurídica una especie de alfabeto jurídico. 22). poniendo las distintas 135 letras en diferentes combinaciones..

b) La concentración lógica. como por lo demás en todas las ciencias. es la síntesis. que cumple el camino inverso respecto a la operación precedente en cuanto que consiste en reconstruir aquello que ha sido descompuesto. que nos permite separar la noción general del caso particular en el que ha surgido. Puede suceder. por poner un ejemplo. pero después. la segunda. que el concepto de «error». Si la primera operación es el análisis. hagamos abstracción de la noción de error como noción de carácter general no referida ya a un asunto particular. el jurista llega a la formulación del principio latente y casi siempre no expresado en las . como vicio de la voluntad.jurídica. El procedimiento fundamental en esta sede es la abstracción. constatando que este problema se presenta en otras relaciones. A través de esta obra de recomposición. aparezca por primera vez en un contrato de compraventa.

precisamente. sino también por las nuevas reglas que brotan de ella. Obsérvese que esta presunción de obtener reglas del principio abstracto ha sido objeto. de las críticas más violentas dirigidas a la jurisprudencia de conceptos. Uno de los mayores críticos de este procedimiento será el segundo . gira en torno a él con distintas disposiciones particulares. Corresponde al jurista hacer el giro de toda la circunferencia hasta encontrar la vía para llegar al centro. El legislador difícilmente reconoce el principio. acusada de obtener las reglas jurídicas por un procedimiento meramente lógico y no a través de una valoración concreta de los intereses en juego. El descubrimiento de los principios es de importancia capital para la ciencia jurídica no sólo por la concentración a la que da lugar. Cuando lo ha hecho es signo de que ha llegado al principio desde el que se domina y se dirige toda la circunferencia.leyes.

trad. c) El Ordenamiento sistemático. que permite al jurista no solamente echar una ojeada general sobre los datos de la experiencia jurídica.. una mina inagotable de investigación y de descubrimiento.. las cuestiones prácticas inmediatas no le marcan algún camino preestablecido. He aquí cómo se expresa sobre el valor del sistema en una página concluyente: El sistema abre a la ciencia un campo de actividad ilimitado.Ihering: leánse algunas divertidas páginas de la de las 2p obra Serio e faceto ella giurisprudenza.. es una fuente de las más vivas joyas intelectuales. ¡t. Florencia. Los límites estrechos de la ley positiva no le señalan límites. Llegados a esta concepción de la jurisprudencia y del Derecho no nos parecerá sorprendente que durante . Sansoni 1954. sino además producir nuevas reglas. Ihering habla en esta sede de una verdadera función productiva de la ciencia del Derecho.

. La simplificación cualitativa se resuelve toda en una operación fundamental por la que se vuelve a asumir el valor científico de la jurisprudencia. Y nos explica al mismo tiempo por qué los romanos no hicieron filosofía. páginas 77-78). La construcción es la que permite distinguir una jurisprudencia superior de una jurisprudencia . Abría al espíritu romano un gimnasio para un ejercicio dialéctico. cit. en la que Ihering ve la aplicación del método de la historia natural a la materia jurídica.más de cinco siglos esta ciencia haya podido ejercer en Roma la más viva atracción y ocupar el puesto de 136 la primera de todas las ciencias. (Op. Esta operación es la construcción. la ciencia del Derecho daba completa satisfacción y suministraba amplia materia a toda tendencia filosófica.

la primera va más allá y llega a aquella operación específica del jurista científico que es la construcción. Una vez caracterizado uno de estos cuerpos jurídicos. que son el sujeto. que está comprendida entre su nacimiento y su muerte (y eventuales modificaciones). que se desarrolla esencialmente a través de estas fases casi obligadas: definición del instituto. que denomina. la acción. pero ninguno ha examinado su carácter. la construcción consiste en la caracterización y aislamiento de los institutos jurídicos. Para Ihering. el objeto. evolución del instituto. cuerpos jurídicos. la labor de la ciencia jurídica es la de hacer su teoría. el efecto. para continuar su analogía con la ciencia natural. Todos los juristas hablan de construcción.inferior. por ejemplo. en la función del jurista según la escuela de la exégesis). Mientras esta última se detiene en la interpretación de la ley (piénsese. o noción que se da con el estudio de sus elementos constitutivos. . el contenido.

relación de este instituto con otros. finalmente. inserción del instituto así construido en el sistema. Para que una construcción sea. también estéticamente perfecta. Ihering habla a este propósito de una auténtica ley estética de la construcción jurídica. por ejemplo. La construcción. para ser adecuada a su fin. eliminando. aun siendo libre en cuanto a la forma. es decir. las llamadas imposibilidades jurídicas y tratando de conciliar lo más posible lo antiguo con lo nuevo. de las que Ihering precisa las tres siguientes: a) la construcción debe aplicarse exclusivamente al Derecho positivo. b) debe tender a la unidad sistemática. conviene que sea clara. del que debe respetar su contenido. debe seguir algunas reglas. c) debe tender a una construcción simple y clara antes que complicada y desgarbada (si bien esta regla es menos absoluta que las demás). . además de lógicamente (segunda regla).

No me atrevería a decir que todas estas cosas dichas por Ihering sobre 137 el método de la ciencia jurídica son exactas y convincentes. Pero ciertamente son indicativas de cierta mentalidad. de forma que las consecuencias de una determinada relación aparezcan sin velos. natural. de la mentalidad del jurista teórico que construye un bello sistema preocupándose más de la lógica y de la estética que de las consecuencias prácticas de sus construcciones. que no pueda derogar a las leyes del mundo físico natural. Es la mentalidad que generalmente ha sido atribuida al jurista partidario del positivismo. es decir. Y es por esto por lo que hemos creído necesario hablar de ella aquí como conclusión del panorama .que pueda hacer que la relación sea fácilmente accesible a nuestro entendimiento.

pues la construcción es para un jurista moderno lo que la crinolina para una dama que se presenta en sociedad. puesta en adobo. cambiando completamente respecto a la primera. interpretada. para cumplir esta tarea. otro piso sobre el edificio de la ciencia jurídica. la ponía en ridículo de esta manera: .. En el piso de abajo se realizan las tareas más rústicas.histórico de esta corriente. en una palabra. No sé quién es el padre de esta moda. Llegó incluso a erigir. curtida. un piso que en consecuencia se ha llamado «jurisprudencia superior». allí la materia prima es abatanada. . para pasar luego en el piso superior a las manos de los artífices juristas.. En lo sucesivo la construcción jurídica fue considerada tan indicativa de una mentalidad. en la segunda fase de su pensamiento. que el mismo Ihering. Sólo sé que hubo quien llegó al extremo de construir la misma construcción de dar y indicaciones sobre cómo hacer esto.

Encontrada esa forma. el concepto. llega a ser fecundo. 13).quienes la modelan y le dan forma artística. mediante algún proceso místico se le insufla vida y aliento. 138 . (Serio e faceto. cit. y el homúnculos jurídico. como a la figura de arcilla de Prometen. la masa inerte se convierte en un ser vivo. esto es.. se aparea con otros de su especie y prolifera. p.