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Hernando Devis Echandía

Hernando Devis Echandía (1916-2001). Jurista y procesalista colombiano. Presidente y miembro fundador del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Cursó sus estudios de Derecho y Ciencias Políticas en la Facultad de Derecho de Universidad Nacional (1941). Se desempeñó como abogado del Departamento de Aguas, del Ministerio de Economía Nacional (1940-1942), abogado de la Personería Municipal de Bogotá (1943-1944) y Secretario de Hacienda del Departamento del Tolima (1955). Fue catedrático de Derecho Procesal Civil General, Teoría General del Proceso, Pruebas Judiciales y de casación en la Universidades Libre y Externado de Colombia. Su hija, Consuelo Devis, se casó con Jaime Arrubla Paucar, quien luego sería presidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Fue Presidente y Miembro Fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. También fue miembro del Centro de Estudios Procesales de Rosario (Argentina), del Instituto de Derecho Procesal Argentino, del Instituto Español de Derecho Procesal, del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, del Instituto de Derecho Procesal de la facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Obras
Investigación de la paternidad natural, después de muerto el padre presunto (1941), Régimen de las aguas en derecho colombiano (1944), Gravámenes sobre la propiedad raíz (1944), Derecho Procesal Civil, parte general (1947), El Good Will y la Habitualidad (1952), Tratado de Derecho Procesal Civil, t .I (1961), Tratado de Derecho Procesal Civil, t. II (1962), Tratado de Derecho Procesal Civil, t. III (1963), Tratado de Derecho Procesal Civil, t. IV (1964), Tratado de Derecho Procesal Civil, t. V (1967), Tratado de Derecho Procesal Civil, t.VI (1969), Compendio de Derecho Procesal Civil (1963), Nociones Generales de Derecho Procesal (Madrid, 1966), Compendio de Pruebas Judiciales (1969, Ed. Aguilar), Teoría General de la Prueba Judicial (Buenos Aires, 1970, 1972, 1974, 1976. Edit. Zabalía), Nuevo Procedimiento Civil Colombiano, Teoría General del Proceso (Bogotá, Eds. 1972, 1974, 1976, 1978, Edit. Temis), Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales (Eds. 1972, 1974, 1976, 1978), Estudios de Derecho Procesal (Vol. I, 1979 y Vol. II, 1980, Bogotá). Fuente: Memoria Séptimas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. 8-14 de noviembre de 1981. Guatemala

Teoría General Del Proceso. Aplicable A Toda clase De Procesos por: Devis Echandia, Hernando Tipo de Producto: Libro (Año: 2004)

Nociones Generales De Derecho Procesal Civil por: Devis Echandia, Tipo de Producto: Libro (Año:

Hernando 2009)

Compendio De La Prueba Judicial por: Devis Tipo de Producto:

Echandia, Libro (Año:

Hernando 2001)

Teoría General De La Prueba Judicial por: Devis Tipo de Producto:

Echandia, Libro (Año:

Hernando 2002)

Fallos donde la corte lo cita

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY Corte de Apelación Penal San Felipe, 11 de Mayo de 2011 200º y 152º ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2010-003672 ASUNTO: UJ01-R-2010-000001 IMPUTADOS: LUIS YOVANNY ALVAREZ SOLICITANTES: Abg. JUAN CARLOS SANCHEZ ATENCIO y Abg. GLORIA VALBUENA AÑEZ MOTIVO: ACLARATORIA DE SENTENCIA. PONENTE: Abg. REINALDO ROJAS REQUENA En fecha Dieciocho (18) Marzo de 2011, se recibe en la secretaria de la Corte de Apelaciones del Estado Yaracuy, Solicitud de Aclaratoria de la sentencia publicada en fecha Tres (03) de Marzo de 2011, en el asunto Nº UJ01-R-2010-000001, contentivo del Recurso de Nulidad, incoado por los Abogados JUAN CARLOS SANCHEZ ATENCIO y GLORIA VALBUENA AÑEZ, ampliamente identificados en autos,, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS YOVANNY ALVAREZ, plenamente identificado. En fecha (07) de Abril de 2011, se constituye nuevamente este Tribunal Colegiado, conformado por los Jueces Superiores: Abogada JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, Abogado Darío Suárez Jiménez y Abogado REINALDO ROJAS REQUENA, ponente en el presente asunto. En fecha 15 de Abril de 2011, se aprobó por unanimidad la presente Resolución; sin embargo se publica el día de hoy (11/05/2011), en virtud que no había despacho en este Tribunal Colegiado por cuanto la Jueza Superior Abg. Jholeesky Villegas, se encontraba de reposo medico por presentar Mononucleosis Infecciosa. Esta Corte de Apelaciones para resolver formula las siguientes consideraciones: La presente solicitud se refiere a la aclaratoria de la sentencia publicada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en fecha Tres (03) de Marzo de Dos Mil Once (2011), que Sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por los Abogados JUAN CARLOS SANCHEZ ATENCIO y GLORIA VALBUENA AÑEZ, en carácter de Defensores Privados del ciudadano LUIS YOVANNY ALVAREZ, verificado si la solicitud fue presentada tempestivamente, de la revisión de las actuaciones consta que los mencionados Abogados, fueron efectivamente notificados el día Catorce (14) de Marzo del 2011, conforme a la normativa que regula la materia, contenido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, como aplicación supletoria, en tal sentido se observa que la solicitud fue presentada ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el día 17/03/2011, tal como consta en el sello húmedo estampado en el escrito agregado al folio (157) del cuaderno separado, y recibido por la Secretaría de este Tribunal Colegiado el día 18/03/2011, es decir, se presentó al día de despacho siguiente de la notificación de la publicación de la decisión, por lo que se observa que dicho requerimiento se interpuso temporáneamente. En este orden de ideas, las figuras de la aclaratoria, ampliación y rectificación de las sentencias se encuentran contempladas en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, cuyo alcance alude a la posibilidad jurídica de hacer correcciones a las sentencias por medios específicos, teniendo cada uno de ellos finalidades distintas conforme a las deficiencias que presenten las sentencias. Sobre la institución de la aclaratoria de la sentencia, el autor Devis Echandía, sostiene:

³...La aclaratoria de la sentencia no puede llegar a modificar su alcance o el contenido de la decisión, pues debe limitarse a desvanecer las dudas que se produzcan por los conceptos o frases contenidos en ella, para precisar simplemente el sentido que se le quiso dar al redactarla«´ Por su parte, Véscovi E. señala: ³«el recurso de aclaratoria no tiene por objeto la rescisión o sustitución de la sentencia por otra, sino que lo que se busca es interpretarla, ponerla de acuerdo con la intención, subsanar una deficiencia de expresión«´ El autor patrio Duque Corredor, considera: ³«Esta solicitud está circunscrito a los casos de puntos dudosos u obscuros, con el fin de obtener una mayor claridad respecto de lo decidido, pero no una modificación de su alcance y de su contenido, puesto que esto sería una violación del principio de la inmodificabilidad de las sentencias después de pronunciadas. Por tanto, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes en descartar como objeto de la solicitud de aclaratorias, las críticas de los fallos«´ Consecuentemente con las citas doctrinarias transcritas supra, nuestro Máximo Tribunal en sus diferentes Salas, ha sostenido el mismo criterio; así encontramos, lo señalado por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 25 de abril de 2000, cuando estableció el alcance de la aclaratoria como sigue: ³«ha sido pacífica doctrina de este alto tribunal, que esta facultad de aclaratoria del juez respecto de la decisión dictada, se circunscribe únicamente a exponer con mayor claridad algún concepto ambiguo u oscuro de la sentencia, pero que de ninguna manera, puede éste modificarla o alterarla. Así pues, cada vez que la solicitud de aclaratoria o de ampliación lleve implícita una crítica del fallo, argumentándose que se ha debido decidir algún punto de manera distinta a como sentenció el juzgador, no podría declararse procedente dicha solicitud, toda vez que se estaría desvirtuando el verdadero sentido o naturaleza de esta figura procesal«´ (negrillas añadidas). Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia, en Sentencia Nº 200 de fecha 12 de Mayo de 2009, Expediente 526, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, en cuanto a la Aclaratoria de la sentencia sostuvo el siguiente criterio: ³«.Esta Sala ha sostenido que la posibilidad de aclarar la sentencia, tiene como propósito rectificar los errores materiales dudas u omisiones, que se hayan podido cometer en el fallo. Pero, con la advertencia que la facultad no se extiende hasta la revocatoria o reforma de éste sino a corregir las imperfecciones que le resten claridad a sus declaraciones. La figura procesal de la aclaratoria se encuentra prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, esta última disposición de aplicación supletoria a las causas que se siguen ante esta Sala, los cuales establecen lo siguiente: Artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal: ³Prohibición de reforma. Excepción. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación. Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial. Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación«´. Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil: ³Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de los tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente.´ En relación a lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil la Sala Constitucional en diversas decisiones, así en sentencia dictada el 9 de marzo de 2001 (Caso: Luis Morales Bance), ha sostenido : ³De la transcrita norma procesal se extrae, en primer lugar, la imposibilidad del tribunal de revocar o reformar su propia decisión -sea definitiva o interlocutoria sujeta a apelación-, lo cual responde a los principios de seguridad jurídica y de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones. Sin embargo, valoró el legislador que ciertas correcciones en relación con el fallo dictado sí le son permitidas al tribunal, por cuanto no vulneran los principios antes mencionados, sino, por el contrario, permiten una efectiva ejecución de lo decidido. Estas correcciones al fallo, conforme al único aparte del citado artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se circunscriben a: i) aclarar puntos dudosos; ii) salvar omisiones; iii) rectificar errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; iv) dictar ampliaciones. Además, la posibilidad de salvar omisiones, rectificar errores manifiestos o dictar ampliaciones, no corresponde de oficio al tribunal que dictó el fallo sino que debe operar a solicitud de parte, en el breve lapso previsto en el transcrito artículo 252: el día en que se publica el fallo o al día siguiente. De lo anterior se colige que la solicitud de rectificación del fallo, en los términos previstos en el único aparte del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, es un medio otorgado por dicha ley procesal a las partes en juicio cuyo fin no es otro que lograr que el tribunal aclare los puntos dudosos, salve las omisiones y rectifique los errores manifiestos de copia, de referencia o de cálculo numérico o dicte ampliaciones. Por lo que respecta al caso concreto de la solicitud de ampliación de sentencia, se puede señalar que la misma se trata -como ya se dijode un medio dado a las partes en juicio para que expresen al tribunal las razones que consideren pertinentes en relación con algún pedimento o asunto no resuelto por el sentenciador, pero sin que ello implique alterar la sentencia ya dictada, pretendiendo la revocatoria

o modificación del fallo, por diferir del criterio allí expuesto por el tribunal. Es decir, subsiste la prohibición contenida en el encabezamiento del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se imposibilita al tribunal revocar o/ modificar la sentencia pronunciada. En tal sentido, la solicitud de ampliación de sentencia, tiene una doble función: correctiva y preventiva, toda vez que mediante la misma se corrige la falta de congruencia de la sentencia con lo pretendido por la parte actora y lo alegado por el legitimado pasivo en su defensa, en el punto o cuestión objeto de la ampliación, y previene la declaratoria de nulidad de la sentencia, por haber solucionado la decisión ampliatoria -la cual forma parte integrante de la sentencia definitiva o de la interlocutoria sujeta a apelación- el requisito intrínseco de forma cuya omisión afecta de nulidad la sentencia...´. Vale recordar que la posibilidad de hacer aclaratorias o ampliaciones de las decisiones judiciales está limitada a exponer, con mayor precisión, algún aspecto del fallo que haya quedado ambiguo u oscuro, bien porque no esté claro su alcance en un punto determinado de la sentencia (aclaratoria); o bien, porque se haya dejado de resolver un pedimento (ampliación). Además, la aclaratoria permite corregir los errores materiales en que haya podido incurrir la sentencia (errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos). (Sala Constitucional Sents. Nros. 2916-071005-04-0204; 2601-161104-03-0656; 3150-141103-01-2362; 1026-260505-04-2620, entre otras)«.´ En ese mismo sentido, en fecha 18 de Mayo de 2010, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 428, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, reitera el criterio en relación a la Solicitud de Aclaratoria de la Sentencia, establecida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, al señalar: ³«En consecuencia, esta Sala estima que la presente solicitud de aclaratoria se hizo oportunamente, al verificarse dentro del lapo legal correspondiente. Así se declara. Precisado lo anterior, el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil alude, como lo ha señalado reiteradamente esta Sala, a la posibilidad jurídica de hacer correcciones a las sentencias a través de las aclaratorias, las salvaturas, las rectificaciones y las ampliaciones; que constituyen medios específicos con finalidades distintas relativas al esclarecimiento de las eventuales deficiencias de los fallos, sobre puntos dudosos, omisiones, rectificaciones de errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la sentencia, así como aquellas ampliaciones a que hay lugar, sin estar dirigida a impugnar o contradecir los efectos de lo decidido en el fallo. En tal sentido, cada uno de los medios de corrección de la sentencia, presentada su propia especifidad procesal, a pesar de que frecuentemente se les trate uniformemente, creándose así confusiones que pueden impedir el cabal conocimiento y decisión de la solicitud. Así, la aclaratoria tienen por objeto lograr que sea expresada en mejor forma la sentencia, de manera que permita el conocimiento cabal de su contenido, evitando las dudas o los malos entendidos que la lectura de su texto pueda generar, a los fines de la apropiada comprensión integral de la decisión, mientras que la ampliación persigue resolver un pedimento que cuyo análisis fue obviado en el acto decisorio. «´ En el caso bajo examen se constata que el fallo cuya aclaratoria se solicita, no contiene conceptos oscuros o ambiguos, pues luego de considerar todos los argumentos expuestos por la parte Recurrente en su libelo, se determinó que la decisión dictada por el Juez de Control Nº 6, esta ajustada a derecho, conforme a las disposiciones que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal, en lo establecido en los artículos 330 y 331, en virtud que no causa agravio, toda vez que no violento los derechos alegados por los recurrentes. Así fue Forzoso (Obligante) para esta Corte de Apelaciones en el dispositivo, declarar sin lugar el recurso de nulidad. Y así se decide. Visto lo anterior, esta Corte de Apelaciones, conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados, considera que la solicitud de aclaratoria no versa sobre un punto de la sentencia que sea dudoso, vago, confuso o indeterminado, el cual deba ser aclarado mediante este medio, declara improcedente la solicitud planteada y, así se declara. DECISIÓN Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley en base a los fundamentos precedentes establecidos, declara IMPROCEDENTE LA ACLARATORIA, solicitada por Abogados JUAN CARLOS SANCHEZ ATENCIO y GLORIA VALBUENA AÑEZ, en carácter de Defensores Privados del ciudadano LUIS YOVANNY ALVAREZ, de Sentencia publicada en fecha Tres (03) de Marzo de 2011, en la cual se declara Sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por los mencionados Abogados, contra la Acusación Fiscal, presentada por el Ministerio Público en fecha 11/10/2010 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a los artículos 190 y 191 ajusten, en concordancia con los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Once (11) días del Mes de Mayo de Dos Mil Once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación. Los Jueces de la Corte de Apelaciones
ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE ABG. REINALDO ROJAS REQUENA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO (PONENTE) ABG. DARIO SUAREZ JIMENEZ JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

SENTENCIA No. 23

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL. Managua, veinte de Febrero del año dos mil seis. Las ocho de la mañana. VISTOS RESULTA: El Licenciado José Domingo Rojas Taleno, presentó ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones Circunscripción Oriental, Masaya, Recurso Unico de casación en contra de la Resolución dictada por esa Sala a las dos y treinta minutos de la tarde del día trece de Abril del año dos mil cinco en la que recayó la resolución que dice: ³POR TANTO: En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, de las disposiciones legales citadas, y de los Arts. 13 y 143 LOPJ; 344, 361, 363, 367, 369, 380, 382 y 385 todos del CPP; los suscritos Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Oriental, administrando justicia en nombre del pueblo nicaragüense y de la República de Nicaragua RESUELVEN 1O.- Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la Licenciada Thelma Guisel Arévalo Chamorro, en su carácter de Defensora Público, de la señora Sara Isabel Ortiz Martínez, de calidades expresadas en autos; contra la sentencia dictada por la Juez de Distrito de lo Penal de Masatepe; a las dos de la tarde del treinta y uno de agosto del año dos mil cuatro; 20.- En consecuencia se anula todo lo actuado a partir exclusive del acta de audiencia oral realizada en la presente causa seguida a Sara Isabel Ortiz Martínez por el delito de tráfico de estupefacientes, psicotrópicos y otras sustancias controladas, por que su causa fue elevada a juicio; debiéndose remitir la presente causa a nuevo juicio en el que no podrán intervenir ninguno de los jueces que conocieron del anterior. 30.- Se revoca con efectos inmediatos la orden de guardar prisión preventiva que fue decretada por la mencionada judicial; por lo que deberá oficiarse al Director y/o alcaide del establecimiento carcelario del Sistema Penitenciario Nacional en el Departamento de Granada, para que se ordene la inmediata libertad de Sara Isabel Ortiz Martínez, de calidades expresadas en autos. 40.- Notifíquese, archívese y copia debidamente certificada envíese al Juzgado de Ejecución de Sentencia de Masatepe, para lo de su cargo.´ La Sala Aludida por auto de las diez de la mañana del veinticuatro de Mayo del mismo año dos mil cinco admitió el recurso interpuesto por el Lic. Rojas Taleno y mandó oír a la parte recurrida por el término de diez días para que presentara su contestación. Notificadas las partes, el Lic. Harold Leal Elías en su carácter de Defensor de Sara Isabel Ortiz Martínez presentó escrito de contestación de agravios, en los términos que tuvo a bien expresar. Recibidas las diligencias se dictó auto de las ocho y treinta y cinco minutos de la mañana del cuatro de Julio de este año, radicándose los autos y de conformidad con lo preceptuado por el Arto. 395 CPP se tuvo por personado al Lic. José Domingo Rojas Taleno, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Masaya y al Lic. Harold Leal Elías como defensor de la procesada a quienes se brindó intervención y como tanto el recurrente al expresar agravios como el recurrido al contestarlos no solicitaron la celebración de Audiencia Oral y Pública ante este supremo Tribunal, se ordenó pasar los autos a estudio para su resolución. Por lo que llegado el caso de resolver; SE CONSIDERA: I El recurrente Lic. Rojas Taleno en la interposición de su recurso ha hecho uso de dos motivos uno de forma y otro de fondo, el primero esto es el de forma, lo ha sustentado de conformidad con el numeral 3 del Arto. 387 CPP que dice: ³Cuando se trate de sentencia en juicio sin jurado, falta de valoración de una prueba decisiva, oportunamente ofrecida por alguna de las partes;´ en apoyo de su tesis dice que: ³En el caso que nos ocupa se considera que la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de Masaya, con su sentencia dictada en apelación declara infundadamente la ilegalidad de la prueba que resulta del allanamiento, registro de morada y detención de la ciudadana Sara Isabel Ortiz Martínez, y con ello se falta a la valoración que se debió de dar a la misma.´ Agregando después una larga exposición por la cual considera que la Sentencia recurrida está errada. El segundo motivo, el de fondo, lo sustenta de conformidad con el numeral 2 del Arto. 388 CPP que dice: ³Inobservancia o errónea aplicación de la ley penal sustantiva o de otra norma jurídica que debe ser observada en la aplicación de la ley penal en la sentencia.´ En apoyo de su pretensión dice: ³En el caso que nos ocupa se tiene que la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de Masaya resolvió sin tener la facultad para hacerlo, por cuanto más bien debió de rechazar el recurso de la defensa a favor de la acusada por extemporáneo, lo que incluso se debió de haber declarado desde la primera instancia.´ Hace a continuación una exposición de los motivos por los que considera que su tesis es la correcta. Esta Sala por razones de orden procederá a analizar en primer lugar lo relacionado con el motivo de forma y después si procede lo hará en relación al motivo de fondo, lo cual haremos en el siguiente considerando. II Como se dejó expresado más arriba el único motivo de forma invocado por el recurrente, está directamente relacionado con la valoración de la prueba, por lo que en opinión de esta Sala es necesario dejar sentado un criterio que sin lugar a dudas deje ver que se entiende por valoración o apreciación de la prueba judicial; desde este punto de vista, entendemos que lo es, aquella operación mental que tiene por finalidad conocer cuál es el mérito o valor de convicción que se puede deducir del contenido de la prueba legalmente practicada. Se trata, como dice el Profesor Hernando Devis Echandía en su obra Compendio de la

Prueba Judicial, de una actividad exclusiva del juez; es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. O dicho en otros términos, es la oportunidad para determinar si la prueba, cumple o no el fin procesal a que estaba destinada, cual es el de llevarle la convicción al juez (Tomo I págs. 141). De conformidad con lo prescrito por el Arto. 15 CPP, el sistema escogido por el Legislador para la apreciación de la prueba es el de la libertad probatoria o también denominado de la libre valoración; en el siguiente artículo, esto es, el 16 señaló el límite para la valoración de la prueba, afirmando que ésta solo tendrá valor si es obtenida por un medio lícito e incorporada al proceso conforme las disposiciones de este Código. Siguiendo al citado Profesor Devis Echandía, descubrimos que este proceso de valoración o apreciación no es simple ni uniforme, sino, por el contrario, complejo y variable en cada caso. Haciendo una síntesis podemos decir que entre sus fases y diversas operaciones sensoriales e intelectuales, hay tres aspectos básicos de la función valoratoria: percepción, representación o reconstrucción y razonamiento (ob. Cit. págs. 142-143). La primera fase, percepción, está íntimamente relacionada con el principio de inmediación establecido por el Arto. 282 CPP, sobre todo cuando, como en el caso de autos, el juicio se realiza sin la intervención de Jurado, en que el juez debe percibir los hechos a través de los medios de prueba, para luego proceder a hacerse la representación o reconstrucción histórica de los mismos, no en forma separada sino en conjunto como lo señala el Arto. 193 CPP, poniendo en todo caso el mayor cuidado a fin de que no queden lagunas u omisiones que trastruequen la realidad o la hagan cambiar de significado. Esta representación o reconstrucción puede hacerse respecto de algunos hechos por la vía directa de la percepción u observación, pero a otros se llega indirectamente, por vía de inducción o deducción, es decir infiriéndolos de otros hechos, porque solo los segundos y no los primeros hayan sido percibidos por el juez. Ahora bien, en la observación directa opera siempre una actividad analítica o razonadora, por muy elemental y rápida que sea, mediante la cual el juez obtiene las inferencias de los datos percibidos, es decir, la identificación de lo que el juez ve, oye, toca o huele. Viene como consecuencia de lo anterior, y como parte importante del proceso de valoración de la prueba, la fase intelectual o de razonamiento en la que la lógica ejerce una función fundamental, puesto que si no hay un proceso lógico, no puede haber tampoco valoración de la prueba, ya que de lo que se trata es de razonar sobre la prueba, por lo que la lógica es indispensable para un correcto razonamiento, dado que esa actividad lógica, tiene la peculiaridad de basarse en las reglas de la experiencia ± físicas, morales, sociales, sicológicas, técnicas, científicas, y las corrientes que a todos enseña la vida ± que en conjunto forman las llamadas reglas de la sana crítica. Por otra parte, es necesario hacer notar que el Arto. 5 de nuestra Constitución define el ordenamiento jurídico del Estado como algo más que un simple ordenamiento legal, haciéndonos ver que nuestro ordenamiento jurídico, no está compuesto solamente de leyes, sino también de Valores Superiores, como el de la Dignidad Humana, entre otros que allí cita, de donde se desprende con toda claridad que la investigación de los hechos en todo proceso penal, debe enmarcarse dentro de los límites de respeto a ese supremo valor del cual se desprenden en su totalidad los llamados derechos fundamentales. De tal manera que en materia probatoria, como en todas aquellas en las que se da un choque de valores, el ordenamiento jurídico de todo estado de derecho, preserva el de mayor rango, en consecuencia, el Valor de la Dignidad Humana no es sacrificable en aras de la represión del crimen. De lo expresado se concluye que, Esta Sala, no encuentra una razón lógica para sostener que los argumentos elaborados por el Tribunal A quo, para declarar la ilicitud de la prueba, estén reñidos con la lógica elemental y en consecuencia que no se haya hecho una valoración de la misma para sostener ese criterio como lo pretende el recurrente, pues como lo afirma el mismo Tribunal en sus apreciaciones: ³En consecuencia, y teniendo como base todo lo anteriormente expuesto; el Tribunal estima oportuno declarar que en el caso que nos ocupa; la Sala ha constatado que entre las diligencias que conforman el cuaderno de primera instancia, no existe documento alguno que acredite la existencia del decreto de allanamiento que supuestamente autorizó a la Policía Nacional a penetrar en el domicilio de la señora Sara Isabel Ortiz Martínez; así como que tampoco consta en autos la existencia del acta que acredita que dicho allanamiento se ejecutó, por mandato de autoridad competente, en el lugar señalado.´ Con lo que se viene a demostrar que sí se hizo una valoración objetiva de la prueba aportada al proceso, razones todas que nos obligan a desechar la causal invocada. III Con relación al otro motivo, el de fondo, invocado por el recurrente, que lo sustenta conforme el numeral 2 del Arto. 388 CPP por decir: que hay inobservancia o errónea aplicación de la ley penal sustantiva o de otra norma jurídica que debe ser observada en la aplicación de la ley penal en la sentencia, aduciendo en apoyo de su pretensión que en el caso que nos ocupa la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de Masaya resolvió sin tener la facultad para hacerlo, por cuanto más bien debió rechazar el recurso de apelación interpuesto por la defensa por extemporáneo, que incluso se debió declarar desde la primera instancia. A este respecto debemos decir que de conformidad con lo dispuesto por el párrafo tercero del Arto. 142 en concordancia con el 143 ambos del Código Procesal Penal, los defensores, fiscales y funcionarios públicos intervinientes en el proceso deben ser notificados en sus respectivas oficinas, siempre que las mismas se encuentren dentro del asiento de juzgado o tribunal sin perjuicio de notificar a la parte defendida o representada cuando la naturaleza del acto o la ley exijan que también se notifique a la parte personalmente, como es el caso de la sentencia, de tal manera que

si el defensor no estuvo presente al momento de la lectura de la sentencia era lógico que se le notificara posteriormente tal y como lo ordenó la juez en el acápite V de la misma que dice: ³V.- Quedan notificadas las partes presentes de esta sentencia con su pronunciamiento. (fol. 107) y a continuación al folio 108 ambos del cuaderno de primera instancia, hay nota suscrita por la secretaria de actuaciones del Juzgado de Distrito Penal de Masatepe, haciendo constar que, a la convocatoria que de conformidad con el Arto. 323 CPP se hizo a las partes para la lectura de la Condenatoria, no se encontraba presente la Lic. Thelma Arévalo en su calidad de Defensora Pública, apareciendo al pié del mismo folio 108 citado, la notificación que en fecha dos de septiembre y hora once y quince minutos de la mañana se le hizo de la sentencia aludida, de tal manera que no tiene razón el recurrente al decir que el Tribunal no estaba facultado para conocer de la apelación, ya que por el hecho mismo de haberse interpuesto en tiempo y forma el recurso, y luego admitido, el Tribunal A quo, tenía la competencia requerida para conocer del mismo, todo lo cual hace que esta Sala considere improcedente la queja planteada por el recurrente y así debe declararse. POR TANTO: De conformidad con las consideraciones hechas, disposiciones legales citadas, y Artos. 34 Cn. 387, 388 y siguientes CPP, los suscritos Magistrados en nombre de la República de Nicaragua dijeron: I.- No se casa la sentencia dictada por la Honorable Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Oriental, a las dos y treinta minutos de la tarde del trece de Abril del presente año. II.Cópiese, notifíquese, publíquese y con testimonio concertado de lo aquí resuelto, regresen las diligencias al lugar de origen. Esta sentencia está escrita en tres hojas de papel bond membretado de la Corte Suprema de Justicia y rubricadas por el Secretario de la Sala de lo Penal de este Supremo Tribunal. (F) NUBIA O. DE ROBLETO (F) A. CUADRA L. (F) RAFAEL SOL C. (F) RÓGERS C. ARGÜELLO R. (F) R. CHAVARRIA D. (F) GUILLERMO VARGAS S. (F) ANTE MI: J. FLETES L. Srio .
Fallo 20/04/2007 12:13 Categoría: DERECHO CONSTITUCIONAL Nro de Fallo: 34/07 Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial Secretaría: Secretaría Sala II Protocolo: 34 - Tº I - Fº 164 / 172 Carátula: "V., P. O. C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE AMPARO" 1er. Voto: Dr. Luis E. Silva Zambrano Por su Voto: Integrantes 2: Dr. Fernando Ghisini Integrantes 3: Integrantes 4: Integrantes 5: Voces: Acción de amparo. Sumario: DERECHO A LA SALUD. PERSONAS DISCAPACITADAS. COBERTURA INTEGRAL DE SUS NECESIDADES. OBRAS SOCIALES. Obra social provincial. ACCIÓN DE AMPARO. MENOR DISCAPACITADO. Cuidador domiciliario. Asignación de subsidio. INTERÉS DEL MENOR. Reintegro de importes descontados por coseguro. Ley 24.901. Aplicación. Precedente "³MARCHETTI ETELVINA ELENA CONTRA I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO´ (Expte. Nº 310896-CA-4; PS 2005-III-517/522, nº 91). Tipo: Consumo Externo Sala: Sala II Tipo Resolución: Sentencias Nro. Expte: 28761 - Año 2006 Disidencia: Fecha: 04/04/2007

Contenido:

NEUQUEN, 04 de abril de 2007.- Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: ³VEGA PABLO OMAR CONTRA I.S.S.N. S/ACCION DE AMPARO´, (Expte. EXP Nº 28761/6), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Luis E. SILVA ZAMBRANO y Fernando GHISINI, por ausencia por mas de cinco días del Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO (art. 45, 2° apartado ley 1436), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Luís E. SILVA ZAMBRANO, dijo: 1.- La sentencia de instancia de origen declara ³abstractas´ las cuestiones que conciernen al planteo actoral de cobertura del ³100% de las prestaciones médicas y de rehabilitación, reintegro de lo abonado en concepto de órtesis, suministro de lentes orgánicos, suministro de carro de transporte de aluminio de cuatro ruedas, cobertura de férula tipo Dafo con tobillo plástico extra delgado de moldeado anatómico y cese del descuento de haberes´, al tiempo que rechaza el reclamo de sumas descontadas al actor de su salario, y, en cambio, acoge la pretensión en el capítulo que refiere al ³100% de los gastos que irrogue un acompañante domiciliario por espacio de cinco horas diarias para el cuidado del niño R. F. V. D.´, imponiendo en fin las costas a la accionada. 2.- Ambas partes apelan el decisorio. Por razones de método aludo ante todo al recurso de la demandada. Así pues, esa parte con cita de diversos precedentes de esta Cámara de Apelaciones, cuestiona inicialmente la admisibilidad del amparo al entender que en el caso no se presenta la hipótesis ±contemplada en el art. 1º de la Ley 1981- de manifiesta o palmaria arbitrariedad o ilegitimidad de su propio obrar en cuanto autoridad u Órgano Administrativo. Y que la razón de esa aseveración está dada en que, su Consejo de Administración, ³en uso de facultades propias´, confirió, mediante Resolución Nº 305/06, ³la cobertura de un subsidio suficiente para el costo que demande la cobertura de un cuidador domiciliario´, haciendo notar más adelante, que dicho subsidio asciende a la suma de $300 (mensuales), circunstancia demostrativa de que no media de su parte conculcación ³del derecho constitucional a la salud, en forma ilegal o arbitraria´. En ese curso de ideas, sostiene que la decisión del Consejo de Administración al conferir semejante subsidio ha sido ³conforme a derecho... legítima, no vulnera derecho constitucional alguno... habiendo actuado el Organismo en el marco de la Ley Pcial. Nº 611, y de las normas aplicables a la materia, y fue dictado en uso de las facultades discrecionales, mérito, oportunidad y conveniencia administrativas´. En otro orden, expone que ³avalar´ la decisión importaría tanto como imponerle ³una orden de la cual no cuenta con mayores precisiones sobre la forma en que se debe implementar, lo cual resulta arbitrario, irrazonable...´, ya que no cuenta con ³cartilla de cuidadores debido a que esta especialidad no es reconocida por la Subsecretaría de Salud...´, circunstancias que desautorizan también toda conclusión de flagrancia de la supuesta ilegalidad. Desde otro vértice, tacha la decisión como ³falta de razonabilidad´ ya que, entiende que, ³en ningún momento quedó acreditado en autos el monto de los servicios cuya cobertura se reclama´, solicitando por ello, de manera subsidiaria, que, de mantenerse la sentencia en este punto, ³se aclare el modo de implementación señalado... para lo cual el actor

deberá acreditar la efectiva utilización del mismo mediante declaración jurada y documentación respaldatoria´. Añade como colofón, que de confirmarse el decisorio, se ³sentaría un precedente de dimensiones descomunales, ya que de sólo pensar que la cobertura total de los gastos que demande la asistencia de un cuidador domiciliario a cada uno de los afiliados... sin restricciones y sin determinar monto alguno... provocaría un quebranto en la obra social...´, por lo que el fallo ³resulta sumamente lesivo´. Reclama pues del decisor, ³prudencia y razonabilidad´ al sentenciar la causa. Dentro de esa ilación, afirma que se le ha impuesto una condena ³de imposible cumplimiento´, pues, en su sistema organizacional, los subsidios comportan una ³vía de excepción´ y, por ello mismo, son los afiliados en uso del subsidio que se les haya concedido, quienes tienen a su cargo ³la elección de los cuidadores, contratación... cumplimiento de la legislación laboral y previsional...´ Explica que el Organismo se halla vinculado a los ³cuidadores domiciliarios... que estén avalados por la Subsecretaría de Salud, con los cuales se vincula mediante convenios de prestación de servicios, de naturaleza administrativa...´, mas, ³en ningún caso esos prestadores se relacionan a ISSN mediante contratos de trabajo´, por lo que, también de manera subsidiaria, impetra que, de confirmarse el punto III de la sentencia, ³se determine el modo de implantación, el monto y la responsabilidad del afiliado por el efectivo cumplimiento de la prestación del servicio´. 3.- Recurso de la actora. De su lado, esta parte cuestiona la decisión en el capítulo en que declara ³abstracta´ la cuestión de los planteos antes detallados. Apunta en tal sentido, que se incurre en un error al afirmarse que la consideración de esos planteos ³escapa a las posibilidades de la jurisdicción... cuya función es la de dirimir conflictos concretos y no zanjar disputas teóricas´, señalando que esas ³cuestiones fueron planteadas en la demanda´, pero, a la par, también consideradas en las audiencias conciliatorias que se llevaron a cabo en las actuaciones, y asimismo, merecieron respuesta favorable de la demandada con antelación al dictado de la sentencia. Destaca que esas ³cuestiones´ forman parte inescindible de la pretensión de cobertura integral, por parte de la accionada, respecto del ³100% de todas y cada una de las prestaciones que el menor requiere en su vida para lograr la mejor atención que su discapacidad requiere´, y, por ello mismo, estima que el Poder Jurisdiccional, por vocación ³única y última opción que el ciudadano común posee para el restablecimiento de los derechos Constitucionales´, no puede abdicar de su propia misión. Pone como ejemplo de la vigencia actual de la temática, el hecho de que el niño tiene turnos de atención de su patología en el Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires, desde hace tres meses, mas ellos no pueden concretarse porque el ISSN niega la derivación, ³ahora con el aval del juzgador´. Añade que, si la demandada se avino a conceder las prestaciones involucradas en las cuestiones que la sentencia declara ³abstractas´, fue instado por la promoción del presente proceso, acotando asimismo, que las Resoluciones Nros. 2448/06 y 2789/06 del Instituto, se dictaron con posterioridad a la interposición de la demanda y ellas acogen ³parcialmente´ la pretensión. Cuestiona, en otro orden que se haya denegado la restitución retroactiva de los descuentos salariales ³indebidamente debitados por el ISSN en los haberes del afiliado´, ya que este descuento continúa practicándose en la actualidad no obstante que las Resoluciones mencionadas habían dispuesto su cese. Agrega, que, si de alguna

manera, se ha admitido la ilegitimidad de tales ³descuentos´, es justo que la devolución sea retroactiva, como mínimo, a la fecha de interposición de esta demanda. Explica que ³el cese de los descuentos se insertó en el petitorio... en la demanda´ y como parte del ³pedido de cobertura integral del 100%´, y que, por consiguiente, si el decisorio condenó efectivamente a la Obra Social a hacerse cargo de semejante prestación, sin limitación temporaria alguna, ha de considerarse que dicho reintegro se encuentra incluido dentro del concepto de ³cobertura integral del 100%´. Concluye aseverando que el fallo se contradice consigo mismo cuando, de un lado, con cita de jurisprudencia local admite la aplicación de la Ley Nacional 24.901, que brinda cobertura integral como principio básico, mas de otro, a la postre relativiza dicha cobertura integral al denegar dicha retroactividad. 4.- Siguiendo pues el orden de exposición, abordo en primer lugar el recurso de la parte demandada. En lo que se refiere al planteo general de ³inadmisibilidad´ del amparo, ha de verse que: _en un sentido ³propio´, concorde con la terminología de la Ley 1981, la ³admisibilidad´ del amparo corresponde a un pronunciamiento preliminar del juzgador ya superado en el presente proceso según se aprecia en el decreto de fs. 38, lo que importa aquí, concretamente, la preclusión de dicho estadio de conformidad con la sistemática del art. 11 de ese Ordenamiento (véase acerca del instituto de la preclusión procesal, por ej., Palacio, ³Derecho Procesal Civil´, Abeledo-Perrot, 2ª Edición, 1975, T. I, p. 278 y ss.; Devis Echandía, ³Teoría General del Proceso´, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, T. I, ps. 37/38); _ahora bien, si el recurrente con el término ³inadmisibilidad´ quiere significar ³rechazo´ o ³no acogimiento de la acción´ al momento del pronunciamiento definitivo, ±lo que cabe presumir por aplicación del principio interpretativo del ³máximo significado útil´ (cf. esta Cámara, Sala I, PI 1999-III-407/407, con cita de Spota, ³Contratos´, T. II, ps. 104/105)- el planteo es correcto desde el punto de vista teórico-conceptual; _lo que entraña la posibilidad de su análisis en el presente estadio y a través de la apelación en contra de la sentencia definitiva; _así pues, ponderando desde este ángulo el planteo recursorio, se observan diversas facetas: a) la que aludiendo a la ausencia de flagrancia de conculcación arbitraria o ilegal de algún derecho constitucional, pretende la inadmisión del amparo toda vez que el ISSN ha asumido diversas prestaciones ±antes puntualizadas en la presente-, inclusive, el otorgamiento de un subsidio de $300 para asumir el costo del ³cuidador domiciliario´; b) entiendo, no obstante, que la argumentación no conmueve el fallo, asentado sobre la base de la aplicación del principio de la ³cobertura integral´, de la prestación correspondiente a la atención de las personas que padecen discapacidades y presentan, en palabras del art. 34 de la Ley nacional 24.901, ³dificultades en sus recursos económicos y/o humanos para atender a sus requerimientos y/o vinculados con su educación, habilitación, rehabilitación y/o reinserción social...´; c) cierto es que la Provincia del Neuquen, no ha brindado vigencia explícita a dicha normativa al no haberla ratificado, mas, cierto es también que, como se explica en la decisión impugnada con cita de doctrina y de jurisprudencia de esta Cámara (in re: ³MARCHETTI ETELVINA ELENA CONTRA I.S.S.N. S/ACCION DE AMPARO´ (Expte. Nº 310896-CA-4; PS 2005-III-517/522, nº 91), que esa legislación resulta aplicable al caso, ³... no sólo por el mero principio hermenéutico de la analogía sino, sobre todo, por imperio del texto constitucional citado y del

que surge de los Tratados incorporados a la Constitución´ (de dicho precedente al que, en honor a la brevedad, hago remisión); d) así pues, teniendo como vigente y de aplicación a esta concreta especie el principio antes citado, tampoco advierto que la queja de la recurrente, relacionada con el ³subsidio´ de $300 mensuales que ella concedió a la actora, alcance a desvirtuar la decisión pues ella ha dejado debidamente asentado que: ³... se ha probado que el subsidio de $300 mensuales es insuficiente para proveer un cuidador domiciliario, dado que no sólo el ISSN en ningún momento ha desconocido el monto que reclama el actor para la cobertura de la prestación... sino que inició gestiones ante la mutual policial para que pague las diferencias... entre el costo del acompañante y el subsidio brindado...´ (fs. 110); y dicha aseveración, bien que cuestionada por la impugnante a fs. 124, 2º párrafo, y 129 tercer párrafo, lo ha sido de manera deficitaria, sin que esa parte se haya hecho cargo de rebatir, de manera concreta y crítica la argumentación con que la sentenciadora apoya su conclusión; ese aspecto de la queja, como anticipé, no puede entonces hallar eco en esta instancia (cf. arg. arts. 265 y 266 del C. Procesal); e) por lo demás, la ³falta de razonabilidad´ a partir del quebranto económico que un cúmulo de prestaciones de esta naturaleza pudiera causar al ISSN, tampoco es atendible: cabe pensar que comportan supuestos estadísticamente menores toda vez que, pese al tenor cuando menos parcialmente oposicionista, semejante argumento ni siquiera ha sido inicialmente esgrimido por la recurrente en su ³informe-contestación de demanda´ (fs. 48/55), y, por tanto, de manera consecuente, esa parte tampoco ha intentado la demostración del aserto en el curso del litigio; pero, cabe acotar, que aun cuando sea real que al no hallarse expresamente contempladas en la legislación local que regula las prestaciones del Organismo, la atención de este tipo de prestaciones provocara alguna alteración de la ecuación económica cuota afiliado-masa prestacional, igualmente cierto es, que dicha ³alteración´ no necesariamente ha de traducirse en un ³quebranto´ que entrañe cesación de pagos, precarice o ponga en duda la posibilidad de asumir los costos de dicha ³masa prestacional´; en todo caso, obiter dictum, cuadra añadir que, esas dañinas posibilidades, se aventarían a través de un ³aggiornamiento´ o sinceramiento que el propio Organismo llevara a cabo en relación a una correcta asunción de la realidad de las prestaciones actuales, en orden al derecho constitucional a la salud, que él debe constantemente afrontar en atención a su misma razón de ser como Obra Social del Estado, y, si el resultado de ese análisis lo justificara, aplicar los mecanismos adecuados a fin de propender al restablecimiento de la ³ecuación económica´ mencionada. 5.- Empero, dada cierta latitud e indefinición del fallo en cuanto dispone esta condena (cobertura de la totalidad del costo irrogado por el acompañante domiciliario, Pto. III, de su parte dispositiva, fs. 111), estimo que le asiste razón a la apelante en lo que atañe a la necesidad de ³complementar´ el dispositivo. (Véanse los capítulos III y IV del escrito de recurso, fs. 129/131). En tal sentido, encuentro razonable, que sea el propio demandante quien contrate, directamente y según la modalidad de la prestación de servicios del derecho civil, la persona o personas que estime adecuadas para la prestación de ese servicio, debiéndole rendir cuentas documentadas a ese respecto al ISSN, de manera mensual y bajo declaración jurada. Advierto la conveniencia de que la asistencia sea brindada por quien tenga una relación con el niño de inmediatez y afecto, ello

atendiendo a la corta edad del menor ±2 años- y priorizando el interés superior del mismo en aras de lograr siempre una evolución y no un retroceso. Teniendo presente lo expuesto por la parte actora a fs.83 y lo conversado informalmente en la audiencia celebrada el día 3 del corriente mes y año en esta Alzada, considero justo y equitativo establecer la suma de $600 como máximo en concepto de la prestación solicitada ±servicio domiciliario- resultando comprensiva de la misma los $300 que se vienen abonando. Además, arribo a esta conclusión, de conformidad con lo previsto por el art.165 del Ritual. Dado el concepto de ³cobertura integral´ que se impone, no puede definirse aquí un ³monto definitivo´ a la prestación, en el supuesto caso de observarse alteraciones en la suma asignada, dicho tópico deberá ser motivo de ³conversación´ entre las partes (la actora y la accionada, a través de sus organismos técnicos y/o decisores), o inclusive, de impugnación por parte de esta última a través de vía incidental (en caso de inadecuación a los reales ³costos´ del servicio en plaza), mas con la salvedad de que, en cualquier caso, prevalecerá el citado principio de ³integralidad´, y que, la ³negociación´ o ³impugnación´ que pudieran llevarse a cabo, no habrán de impedir ni enervar de ningún modo el inmediato cumplimiento de la prestación. 6.- Con la conclusión, pues, del rechazo de los aspectos sustanciales del recurso de la demandada y de la sola admisión del planteo referido en el parágrafo anterior, paso ahora a ocuparme del recurso del accionante, a cuyo respecto, anticipo, le asiste razón en su totalidad. Ello así, en efecto: _en cuanto a la declaración de ³cuestión abstracta´ incluida en el decisorio, porque más que un caso de ³detracción de materia´ que justificara tal declaración (cf. Peyrano, ³El proceso atípico´, Editorial Universidad, 1983, p. 129 y ss.), nos hallamos ante uno en el que la demandada, pese a la postura oposicionista que asume al responder la pretensión (fs. 48/55), en el mismo decurso procedimental, produce hechos concretos de asunción de las prestaciones que le reclama la demandante (véase así, audiencia de conciliación de fs. 57 en donde, como culminación de ella, el Juzgado le reclama al ISSN que en el plazo de 48 hs., brinde una respuesta a los distintos ³ítem´ que componen el objeto de la acción; informe del ISSN de fs. 62; informe del ISSN de fs. 68 acerca del otorgamiento del subsidio de $300 mensuales respecto del ³ítem´ ³acompañante domiciliario´, en fin, Resolución de fs. 89/93 del Director de Prestaciones de Salud y Asistenciales del ISSN, que dispone la aprobación de diversas prestaciones, adjuntada a través del escrito de fs. 94/95); _ahora bien, dicha ³asunción de prestaciones´ responde a aquella parte del ³objeto´ de la pretensión, a cuyo respecto se produce el pronunciamiento de que la ³cuestión´ en ella implicada se ha tornado ³abstracta´; _sin embargo, la ³asunción de prestaciones´ (y su concreta efectivización en algunos casos), desde el punto de vista procesal y en relación específica a este litigio, comporta en verdad la realización de ³hechos parcialmente extintivos´ por parte de la misma demandada, cuya merituación debe ser efectuada en la sentencia conforme lo dispone el art. 163, inciso 6° del Código Procesal (en el concepto de Palacio-Alvarado Velloso, tal vez debiera hablarse aquí de ³hechos modificativos´ más que de ³hechos parcialmente extintivos´, en, ³Código Procesal...´, T. 4°, ps. 408/410); _y, si hablo de hechos ³parcialmente´ extintivos, no es sólo en consideración a la mayor amplitud con que cuenta el ³objeto´ mencionado, sino también porque, aun cuando esos ³hechos´ puedan comportar

en realidad ³actos administrativos´ legítimamente emanados del órgano accionado con la consecuente característica de ³estabilidad´ (art. 55, inc. d) de la Ley 1284), siempre cabe la posibilidad de su ³revocación´ por parte del mismo Organismo (arts. 83/85 del Ordenamiento antes citado), esto es, seguiría siendo factible, que en el ³futuro´, por decisión del propio Organismo (a través de la ³revocación´), cesen las prestaciones contempladas en dichos actos administrativos; _entonces: reafirmo su condición de ³hechos parcialmente extintivos´, de naturaleza relativamente similar a la del ³allanamiento parcial´, la ³admisión´ y la ³confesión´ (véase el tema, por ejemplo, en Palacio-Alvarado Velloso, ibíd., T. 7°, ps. 43/44), que deben ser ponderados por el juzgador en ocasión de emitir su pronunciamiento definitivo sobre la causa. Y, en resumidas cuentas, considero que la sentencia ha de pronunciarse expresamente condenando a la demandada a cumplir con las prestaciones comprendidas dentro de la parte del ³objeto´ procesal que ha sido declarado como materia ³abstracta´ en la decisión de la instancia anterior, sin perjuicio, de un lado, de que esos ³hechos´, han de tenerse presentes en la parte dispositiva del fallo, en cuanto importen ³extinción´ de la obligación por cumplimiento de la demandada con posterioridad a la ³litis contestatio´ (téngase en cuenta que la contestación de la demanda se produce el 23 de octubre de 2.006 ± véase fs. 55-, en tanto que la Resolución del Instituto Nº 2448/06 es de fecha 13 de octubre de ese mismo año, pero, la Disposición Nº 2789/06 se dicta recién el 13 de noviembre también de ese año -véanse fs. 93 y 94-, esto es, hallándose ya ³trabada´ la litis, amén de que por esta última, se rectifica el ³artículo nº 3´ de la anterior nº 2448/06 ±véase fs. 93-, ³por incurrir el mismo en una confusa redacción´. Y por lo demás, de la documentación que en fotocopia se incorpora a fs. 78/80 no cuestionada por la demandada, e igualmente, de los términos del escrito de la actora de fs. 82/85, tampoco contradichos por su contraparte, se advierte que la mayoría de esas prestaciones fueron cumpliéndose con posterioridad al momento de la ³litis contestatio´; véase asimismo, la argumentación similar que el propio fallo bajo recurso desarrolla en el Capítulo V, al fundamentar la imposición de la totalidad de las costas a la demandada). De otra parte, ha de entenderse que la condena comprende las prestaciones futuras referidas en ambas resoluciones citadas (y oportunamente planteadas por la accionante como ³objeto´ de la pretensión en su escrito de demanda), ya que se trata de una problemática equivalente a la que presenta el ³contrato de duración´ o ³tracto sucesivo´, con ³obligaciones fluyentes´ en el tiempo, mas no diversas de las estipuladas. Quiero con esto responder a la inquietud que la accionada manifiesta al contestar agravios, en cuanto a que la condena ³cubra cualquier necesidad, una condena a futuro, una sentencia que no acredite en forma alguna que la extensión de la cobertura solicitada sea objetiva´ (fs. 140). Queda claro pues que no se trata de ello, sino que la condena ha de ceñirse, necesariamente, a lo que ha sido materia de este litigio, receptado a su vez, de manera parcial, por la misma demandada. En fin, en mi modo de ver, y en este caso en particular, es también exacto el planteo apelatorio que concierne a la devolución de las sumas descontadas al actor de su salario, desde la promoción de la litis. Ello así, porque la acción, aun circunscripta al reclamo de prestaciones perfectamente determinadas en el escrito inaugural, refiere como principio general el de la cobertura integral por caso de discapacidad, y, entonces, la restitución retroactiva

entraña, claramente, una ³cuestión implícita´ en la demanda, ya que si dicha cobertura ha de ser ³entera´ o ³íntegra´, el principio resulta lógicamente incompatible con los descuentos salariales en concepto de ³coseguro´. Al respecto, he sostenido, por ejemplo in re: ³MORALES JOSE SEBASTIAN CONTRA VITALE CESAR EDUARDO SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS´ (Expte. Nº 264-CA-96; Sala I, PI 1999-I- 99/102), que: ³... se trata de una de las denominadas ³cuestiones implícitas´, esto es, que aun cuando no haya sido precisamente introducida al juzgamiento, se desprende incuestionablemente de las que sí fueron planteadas por las partes y su consideración por el juzgador no vulnera el principio de ³congruencia´. (Cf. Alsina, µDerecho Procesal¶, 2da. Edición, T. IV, ps. 98/99 y nota 40/1; Palacio, µDerecho Procesal Civil¶, T. V, p. 434 y nota n° 29; en un voto emitido como juez de la Sala D de la CNCiv., el Dr. Cichero dijo: µEsta importante regla -se refiere a la congruencia- admite sin embargo excepciones. Una de ellas es la referente a las cuestiones implícitas... que cabe considerar sin desmedro de aquel principio¶, in re µCuenca v. Guimarey¶, ED: 41669 con cita de doctrina y jurisprudencia; cf. CNCom. Sala B, en Repertorio ED: 11-384, nº 36; en este mismo sentido Devis Echandía, refiriéndose a la incongruencia por µextra petita¶, dice: µPero no la hay si el juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve¶ en µTeoría General del Proceso¶, T. II, ps. 545/546)´. 7.- Propongo en suma al Acuerdo y en relación a ambos recursos, la confirmación en lo sustancial del fallo en lo que ha sido materia de sendas apelaciones, mas con las siguientes modificaciones: _la condena de la demandada en el Pto. III de su parte dispositiva (cobertura de la totalidad del costo irrogado por el acompañante domiciliario), ha de entenderse en conformidad con las salvedades apuntadas en el parágrafo 5.- de la presente; _queda sin efecto la declaración de ³cuestiones abstractas´ formulada en el Pto. I de dicha parte del decisorio y, en vez de ella, se condena a la demandada a brindar las prestaciones comprendidas dentro de dichas ³cuestiones´, debiéndose tener presente las prestaciones ya cumplidas por ella a ese respecto, pero sin perjuicio de que continúe brindándolas mientras fuesen necesarias; _asimismo, quedará sin efecto el Pto. II de esa parte dispositiva, condenándose a la accionada a que en el plazo de diez días reintegre a la actora la sumas descontadas de su salario en concepto de ³coseguro´ desde la fecha de interposición de la demanda._en fin, las costas de Alzada serán soportadas por la demandada, parte sustancialmente vencida, en conformidad con la norma del art. 68 del C. Procesal; los honorarios profesionales por la labor desarrollada ante ella, se fijarán en orden a la norma del art. 15 LA, y a las pautas y parámetros habitualmente tenidos en cuenta a ese efecto por esta Cámara. Así voto. El Dr. Fernando Marcelo Ghisini dijo: Por compartir los argumentos del voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.- Por ello, esta SALA II RESUELVE: I.- Revocar el punto I de la parte resolutiva de la sentencia dictada a fs.105/111, condenándose en consecuencia a la demandada a brindar las prestaciones comprendidas dentro de dichas ³cuestiones´, debiéndose tener presente las prestaciones ya cumplidas por ella a ese respecto, pero sin perjuicio de que continúe brindándolas mientras fuesen necesarias; de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.- II.- Revocar el punto II de la parte

dispositiva, condenándose a la accionada a que en el plazo de diez días reintegre a la actora la sumas descontadas de su salario en concepto de ³coseguro´ desde la fecha de interposición de la demanda.- III.- Modificar el punto III en cuanto condena a la demandada a la cobertura de la totalidad del costo irrogado por el acompañante domiciliario, disponiéndose que ha de entenderse en conformidad con las salvedades apuntadas en el parágrafo 5.- de la presente.- IV.- Imponer las costas de Alzada a la demandada, parte sustancialmente vencida. (art. 68 del C. Procesal).- V.- Regular los honorarios de esta instancia. VI.- Regístrese, notifíquese con habilitación de día y hora y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Luís E. Silva Zambrano - Dr. Fernando M. Ghisin Dra.Sandra Andrade - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 34 - Tº I - Fº 164 / 172 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2007

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