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ECHR : Case Ouardiri v. Switzerland : Observations

ECHR : Case Ouardiri v. Switzerland : Observations

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ECHR CEDH
Case Ouardiri v. Switzerland (65840/09)
Lawyer : Me Pierre de Preux
Observation November 9th 2010
ECHR CEDH
Case Ouardiri v. Switzerland (65840/09)
Lawyer : Me Pierre de Preux
Observation November 9th 2010

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06/30/2011

bruno de preux ancien batonnier dipl droit europeen strasbourg paris pierre

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nllQ!;>n TI;>T" !':II T

raggenbass cassanelli
d'avocat

Recommande Monsieur Ie Greffier de la COl1rEuropeenne des Droits de I'Homme Conseil de l'Europe F - 67075 Strasbourg Cedex

romain
stagiaire

canonic

a steinauer

sophie-emilia stagiaire

Geneve, Ie 9 novembre 2010 pdp/nd/ck / 00052612

Requete individuelle de Hafid Ouardiri contre Suisse Interdiction de construire des minarets

Monsieur Ie Greffier de Section,

Intervenant

pour M. Hafid Ouardiri et d'entente entre les avocats de ce dernier, je

vous fais tenir les observations en reponse a adressees Ie 15 septembre 2010.

a

celles que Ie Gouvernement suisse vous

I.
A. 1.

QUALITE Principes A teneur

DE VICTIME

DU REQUEJtANT

de I'article

34 de la Convention,

toute

personne physique,

organisation non gouvernementale ou groupe de particuliers peut saisir la Cour d'une requete lorsqu'il ou elle se pretend victime d'une violation de ses droits reconnus dans la Convention. Le requerant doit etre

personnellement lese.

5

rue

gourgas postale 237 8

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+41

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596 596

11 11

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case ch

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geneve

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de
+

preux

associes

2.

Selon la jurisprudence de la Cour, I'article 34 CEDH habilite les particuliers

a

soutenir qu'une loi viole leurs droits par elle-rnerne, en I'absence d'un

acte individuel d'executlon, s'ils risquent d'en subir directement les effets '. Les arrets Irlande c. Royaume-Uni et Dudgeon c. Royaume-Uni reprennent cette idee. La Cour admet qu'une legislation peut entra7ner par sa seule existence un manquement aux droits reconnus par la Conventlorr'.

3.

Dans I'arret Eckle c. Allemagne, la Cour a precise Ie terme de "victime" de I'article 34 CEDH comme deslqnant « fa personne directement concernee par

t'ecte ou t'omission
de fa

fitigieux, se

l'existence concevant

d'un

manquement en l'ebsence

aux de

exigences

Convention

meme

prejudice »3. Elle a egalement admis la notion de "victime potentielle" dans plusieurs cas. En effet, lorsqu'une loi porte atteinte la Convention et est susceptible de s'appliquer

a

a

un droit reconnu par

une certaine cateqorie de

la population, dont Ie requerant, les individus vises par cette mesure sont des vlctimes", Encore faut-il que ces personnes produisent des indices

raisonnables et convaincants que la violation est susceptible de les toucher personnellement",

B. 4.

Arguments du Gouvernement Le Gouvernement fait valoir que la requete de M. Ouardiri est irrecevable car ce dernier n'aurait pas la quallte de victime. Seul Ie refus par les de construction d'un

autorites cornpetentes de dellvrer une autorisation

minaret aurait pour consequence, selon lui, d'etabllr la quallte de victime du requerant, sa conviction religieuse ne suffisant pas violations reallsees". allequees des articles

a

elle seule. Les

9 et 14 CEDH ne seraient donc pas

2

3 4

6

CEDH Norris c. Irlande, req. nO 8225/78, 26/10/1988, § 31. CEDH Johnston et autres c. Irlande, req nO 9697/82, 18/12/1986, § 42. CEDH Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, req. nO 14234/88; 14235/88, 29/10/1992, § 44. CEDH Marckx c. Belgique, req. n° 6833/74, 13/06/1979, § 27. CEDH Irlande c. Royaume-Uni, req. nO 5310/71, 18/01/78,§ 239. CEDH Dudgeon c. Royaume-Uni, req. 7525/76, 22/10/198i, § 41. CEDH Eckle c. Allemagne, req. nO 8130/78, 15/07/82, § 66. CEDH Dudgeon c/ Royaume-Uni, §§ 40-41. CEDH Federation chretlenne des temoins de Jehovah de France c. France, decision sur la recevabillte de la req. nO 53430/99, 06/11/2001, p. 434-435. CEDH Noel Narvii Tauira et 18 autres c. France, decision sur la recevablllte de la req. nO 28204/95, 04/12/1995, p. 131. Observations du Gouvernement suisse du 15/09/2010, p. 6, ch. 12.

2

de
+
C.
5.

preux

associes

Reponse
On ne saurait suivre cette interpretation et limiter la question de la notion de victime a celie de I'interdiction materlelle de construire des minarets, forrnulee a I'article 72 allnea 3 de la Constitution federale",

6.

L'article 9 CEDHgarantit la llberte de pensee, de conscience et de religion, et protege, en son alinea 1, notamment la conviction intime de I'individu. II y a non seulement la llberte de manifester sa conviction religieuse, mais egalement la llberte interieure, crest-a-dire la croyance et Ie for lnterleur.

7.

L'interdiction de construire des minarets vise a interdire a un seul groupe religieux la construction d'un edifice representant la religion. Cette

interdiction vise la religion musulmane, et uniquement cette derniere, dans son expression publique. Les autres comrnunautes religieuses ne souffrent pas d'une telle atteinte. Elles n'ont pas a subir de restrictions de ce type. La disposition concernee viole de rnaniere discriminatoire la conviction

religieuse de tous les musulmans de Suisse, et contrevient donc a I'article 14 CEDH en combinaison avec I'article 9 CEDH.

8.

Cette mesure diriqee a I'encontre d'une seule cateqorie, les musulmans, heurte la conviction intime de ces derniers, en traitant I'islam differernrnent des autres religions. On porte atteinte a la pensee et la volonte de partager une religion qui est la religion rnusulmane", et ce a I'exclusion de toute autre croyance.

9.

II est rappele que I'initiative constitutionnelle a ete lnltiee au motif que Ie minaret serait un symbole d'une revendication de pouvoir politico-

religieuse qui, au nom d'une dite llberte religieuse, conteste des droits fondamentaux, d'ou la necesslte de s'attaquer a ce symbole.

7 8

Article 72 allnea 3 de la Constitution federale1 : «La construction de minarets est interdite ». CEDH Dimitras et autres c. Grece, req. nO 42837/06, 3237/07, 03/06/2010, § 78 : La Cour a juge que I'obligation de reveler ses convictions religieuses pour ne pas preter serment sur l'Evangile est contra ire a la ltberte de religion; en effet, la llberte de manifester ses convictions religieuses comprend Ie droit de I'individu de ne pas etre oblige de manifester sa confession ou ses convictions reliqieuses, et de ne pas etre oblige d'agir en sorte qu'on puisse dedulre qu'il a - ou n'a pas - de telles convictions. CEDH Manoussakis et autres c. Grece, req. nO 18748/91, 26/09/1996, § 47 : « Le droit la llberte de religion tel que I'entend la Convention exclut toute appreciation de la part de l'Etat sur la legitimite des croyances rellqieuses ou sur les rnodalltes d'expression de celles-ci ».

a

3

de +
10. Dans Ie message du Conseil federal suisse relatif

preux

associes a
I'initiative populaire, il

est souliqne que I'interdiction « au contraire, menacerait la paix religieuse, car elle serait musulmane »9. percue comme une discrimination par la population

11.

La conviction religieuse et intime du requerant, en tant que musulman vivant en Suisse, et subissant cette mesure vexatoire et discriminante, est atteinte. M. Ouardiri est personnellement lese parla disposition litigieuse. II est une victime au sens de I'art. 34 CEDH parce qu'il subit dans sa personne les atteintes denoncees, constitutives de violations aux articles 9 et 14 CEDH.

II.

EPUISEMENT DES VOlES DE RECOURSINTERNES

A.

Principes

12.

L'acceptation par les Hautes parties contractantes d'un svsterne de controle supranational repose sur Ie principe fondamental de la subsldiarite de I'action de la Cour. Ce principe est consacre par I'article 35 allnea 1 CEDH qui exige I'epulsernent des voles de recours internes comme condition prealable

a la saisie de cette

instance judiciaire.

13.

La Cour precise dans l'arret Selmouni c. France que « la tinelite de I'article 35 est de meneqer aux Etats contractants I'occasion de prevenir ou

redresser les violations ellequees contre eux avant que ces allegations ne soient soumises aux organes de fa Convention »10. «II est souhaitable que les tribunaux aient initialement la possibtllte de trancher les questions de competlbilite du droit interne avec fa Convention »11. Toutefois, la Cour precise que les voies de recours internes doivent etre disponibles et adequates ".

9

10 11 12

Piece 2 jointe a la requete du 15 /12/2009 : Message relatif a I'initiative populaire « contre fa construction de minarets» du 27 aout 2008, Feuille federale (FF) 6925. Selmouni c. France, req. n° 25803/94, 28/07/1999, § 74. CEDH Burden c. Royaume-Uni, req n? 13378/05, 29/04/2008, § 42. Selmouni c. France, § 75.

4

de
+
B. Arguments du Gouvernement

preux

associes

14.

Le Gouvernement fait valoir que Ie requerant possede des voies de recours effectives. Ce dernier aura it, selon lui, la posslblllte de demander une

autorisation de construire que les autorltes seraient obligees d'examiner

a

la lurniere du droit applicable. Le requerant aurait, des lors, la posslblllte de recourir contre une decision de refus motivee par la disposition

constitutionnelle litigieuse. Le recours pourrait etre forme pour violation du droit mternattonal'".

15.

II pretend que selon la pratique du Tribunal federal, I'article 190 de la Constitution cornpatlblllte la federate n'ernpeche pas cette instance d'examiner la

entre les lois federales ou Ie droit international, d'une part, et d'autre

Constitution,

part!".

A

I'appui

de

cette

affirmation

Ie

Gouvernement

se refere

a

trois arrets du Tribunal federal qui precisent

qu'en vertu de I'article 190 de la Constitution federate, toutes les autorites

cornpetentes,

dont Ie Tribunal federal,

sont tenues d'appliquer

une loi

federale meme si cette derniere n'est pas conforme

a la Constitution.

c.
16.

Reponse

Ces trois arrets traitent d'un conflit entre une loi federale, en I'occurrence la loi federale sur Ie sejour et l'etabllssernent federale sur I'assurance-maladie des etranqers (LSEE), la loi

(LAMal), et l'arrete du Conseil federal sur

la perception d'un lrnpot federal direct (AIFD), et la Constitution. lis ne sont d'aucun secours pour resoudre la problernatique de la contrarlete lis

d'une nouvelle disposition de la Constitution au droit international. . n'affirment pas que la juridiction nationale devrait appliquer

Ie droit

international si celui-ci etalt en contradiction avec Ie droit constitutlonnel'". II n'existe aucune jurisprudence permettant
13 14 lS

d'affirmer qu'un juge national

Observations du Gouvernement suisse du 15/09/2010, p. 8, ch. 19. Observations du Gouvernement suisse du 15/09/2010, p. 9, ch. 21. Piece 13 : ATF 129 II 249 c. 5.4 p. 263, JdT 2005 I 359: «[... Ie TF reste lie par les dispositions ] actuellement en vigueur (art. 7 et 17 al. 2 LSEE ainsi que art. 3 1bis OLE) en vertu de l'ert: 191 Cst. [actuellement art. 190 de la Constitution teaerete], rnslqre la possible inegalite de traitement. », Piece 14: ATF 123 V 310 c. 6b/bb p. 322. Piece 15 : ATF 123 II 9 c. 2 ; RDAF 1997 II 459 : «II y a toutefois lieu de respecter rert: 114bis al. 3 Cst. En vertu de cette disposition, Ie Tribunal federal ne peut pas refuser d'appliquer une lot tederele sous Ie pretexte qu'elle n'est pas conforme la Constitution. [ ...] t'errete du Conseil federal sur la perception d'un imp6t federal direct (AIFO) [ ...] fait partie des dispositions qui lient Ie Tribunal federal contotmement l'ert. 114bis al. 3 Cst.[actuellementart. 190 de la Constitution tederete] »,

a

a

5

de
+

preux

aSSOCles

.

,.

aurait la posslbillte d'appliquer Ie droit international Constltutlon'",

au detriment

de la

17.

Au niveau national, Ie Conseil federal aborde la problernatique

de I'article

190 de la Constitution federate dans son rapport sur la relation entre droit international et droit interne. Ce document constate que « La Constitution tederete ne contient pas de normes explicites prescrivant quel/e solution adopter lorsque rune de ses dispositions entre en conttit avec une regie internationale »17. Neanmolns, la Constitution federale les articles 193 allnea 4 et 194 alinea 2 de que les revisions de la Constitution

preclsent

doivent respecter Ie droit international irnperatif.

18.

En ce qui concerne la portee de I'article 190 de la Constitution federate, lors d'un conflit entre Ie droit international et la Constitution, la juridiction nationale n'a jamais eu

a

s'exprimer.

Pour se rapprocher d'une solution

nous disposons des reflexions du Conseil federal et de quelques arrets du Tribunal federal qui, dans des situations voisines, a retenu ce qui suit.

19.

La jurisprudence

de la Haute Cour suisse, dans l'arret Schubert, precise adoptees posterieurernent

que les lois federates

a

la disposition de droit

international concernee priment si Ie Parlement les a adoptees en sachant qu'elles etalent contraires au droit international'". volonte du leqislateur. Dans l'arret PKK19, les garanties internationales de protection des droits de I'homme priment les lois federates meme si ces dernleres -sont II s'agit de respecter la

20.

posterteures:".

Dans cet arret Ie conflit oppose une norme de droit interne,

I'article 98 litt. a de la loi federale d'organisation judiciaire et une norme de droit international, I'article 6 chiffre 1 de la CEDH. II ne s'agit done pas d'un conflit entre la Constitution et Ie droit international comme Ie cas qui nous interesse.

16

17 18

19 20

Piece 16 : Rapport du Conseil federal, « La relation entre droit 2010, p. 2110. Piece 16 : Rapport du Conseil federal, p. 2109. Piece 17 : ATF 99 Ib 39 c. 4. Voir eqalement Piece 18 : Werro prive sans commodifier les droits de I'homme, 1. L'applicabillte Schulthess Juristische Medien AG, ZUrich-Basel-Genf, 2006, § Piece 19 : ATF 125 II 417 c. 4, SJ 2000 I 204. Piece 18 : Werro, § 2.

international et droit interne », 5 mars

Franz, « Comment humaniser Ie droit des droits de I'homme en droit prlve », 2.

6

de
+

preux

associes

21.

La Ilberte de religion ne fait pas partie du noyau intangible des droits de I'homme. II ne s'agit pas d'une norme de jus coqens. La Haute instance juridictionnelle suisse, ainsi que n'importe quelle autorlte cornpetente, sera

dans I'obligation d'appliquer I'article 72 allnea 3 de la Constitution federale qui est posterieur aux articles 9 et 14 CEDH, et qui a ete adopte par Ie peuple et les cantons sachant qu'iI violerait ces dispositions. Comme deja indique, il n'existe pas au sein du svsterne helvetlque de controle possible de la constitutionnallte des lois federales'".

22.

Enfin, contrairement aux affirmations du Gouvernement, une interpretation conforme a la Convention du nouvel article 72 alinea 3 de la Constitution federale est exclue, ce que Ie Conseil federal lul-rnerne avait confirrne au moment de presenter Ie texte de I'initiative : « Une interpretation conforme

a

la convention n'est pas possible puisque I'interdiction demendee est

qenerele et absolue et que Ie critere de definition du minaret est son association

a I'islam

»22.

23.

La requete de M. Hafid Ouardiri n'est pas une actio popularis. Le requerant a clairement dernontre qu'il subissait directement les effets de la

disposition litigieuse. Le requerant est bien une victime au sens de I'art. 34 CEDH. Les conditions de I'article 35 alinea 1 CEDHsent eqalement remplies puisqu'il ne dispose pas de moyens de recours internes efficaces. La

demande du requerant est donc recevable.

21

22

Piece 20 : A. Auer / G. Malinverni / M. Hottelier, « Droit constitutionnel ss. Piece 2 : FF 6957.

suisse », Volume I, pages 653 et

7

de
+

preux

associes

III.

VIOLATION

DE L'ARTICLE 9 DE LA CONVENTION

A.

Principes

24.

L'article 9 de la Convention garantit la llberte de pensee, de conscience et de religion, et protege, en son allnea 1, la conviction inti me de I'individu. II a non seulement la liberte de manifester sa conviction religieuse, mais egalement la llberte interieure, c'est-a-dire la croyance, Ie droit de former sa propre pensee religieuse.

B.

Arguments du Gouvernement

25.

Le Gouvernement n'a pas souhalte s'etendre dans ses observations sur Ie blen-fonde des griefs alleques. II a simplement conclu

a

la non-violation des

articles 9 et 14 CEDH. II a precise que la volonte du peuple et des cantons suisses n'etaient pas de violer deliberernent Ie droit international, ni de

discriminer la population musulmane du pays23.

c.
26.

Reponse La question dans cette affaire, ne se situe pas dans I'intention du peuple suisse et des cantons de porter ou non atteinte aux droits des musulmans et de violer Ie droit international, mais se situe dans les consequences de I'acceptation de I'initiative populaire contre les minarets.

27.

La position exprlrnee par Ie Gouvernernent dans la presente procedure est incomprehensible. Tout au long des debars qui ont precede la votation, les plus Hautes autorltes du pays, dont Ie Conseil federal, n'ont cesse de mettre en garde la population contre les consequences d'une acceptation de I'initiative contre les minarets. Parmi ces dernieres, Ie fait que la Suisse serait en violation de ses engagements internationaux afflrrne. «L'initietive respecte [. ..] les reqles a largement ete droit

tmperetives=du

international

(jus cogens). [. ..]. Elle viole neenrnoins les art. 9 et 14 CEDH, 2 et 18 (et eventuellement,
p. 12, ch. 32.

de meme que lesart.

/'art. 27) du Pacte II de

23

Observations du Gouvernement suisse du 15/09/2010,

8

de
+

preux

associes

I'ONU. Meme si cefa n'enteche pas fa velidlte de t'lnitietive, if n'en demeure pas moins qu'en acceptant cette initiative, fa Suisse ne respecterait pfus ses engagements internationaux
»24.

28.

Le requerant

partage I'avis du Conseil federal

lorsqu'il

affirme que Ie

minaret est une manifestation visuelle de I'islam. C'est un symbole fort reconnu tant aux yeux des fldeles que des non-musulmans. C'est une

expression publique de la foi musulmane. II est donc hors de doute qu'en tant que tel, ce type de construction appartient au domaine materiel protege par la liberte religieuse comme I'entend I'article 9 alinea 1 CEDH25•

29.

Des lors, I'article 72 allnea 3 porte atteinte Convention,

a

un droit reconnu par la

I'article 9 alinea 1 CEDH. Toutefois avant de conclure

a

la

violation de cette norme, il faut encore verifier si elle peut faire I'objet de restrictions au sens de l'alinea 2 de ce meme article.

30.

Seules des restrictions religion. veritable

prevues par fa. toi peuvent. limiter

la liberte de

La Cour doit prendre en compte la necesslte de maintenir un pluralisme rellqleux/". Les restrictions doivent constituer «des

mesures necesseires dans une societe dernocretique,

a fa securite

pubfique,

a

fa protection

de l'ordre, de fa sante ou de fa morafe pubfique, ou

a

fa

protection des droits et libertes d'eutrui » (article 9 alinea 2 CEDH).

31.

L'interdiction enurneres

de construire des minarets ne repone

a

a

aucun des objectifs

l'allnea 2. Le Conseil federal a meme affirme que cette mesure fa paix refigieuse de notre pays au fieu de fa garantir
»27.

« compromettrait

De plus la disposition litigieuse est tout

a

fait dlsproportlonnee. De par son

caractere absolu, elle ne repond pas au crttere de necessite dernande dans une societe dernocratlque et ernpeche toute interpretation Convention/". conforme

a

la

32.

II en results que I'interdiction de construire des minarets est depourvue de leqitimite et de ce fait, viole I'article 9 de la Convention.

24

25
26 27 28

Piece 2 : FF 6968-6969. Piece 2 : FF 695l. CEDH Vergos c. Grece, req. nO 65501/01, Piece 2 : FF 6955. Piece 2 : FF 6957.

24/06/2004,

§ 35.

9

de +

preux

associes

IV.

VIOLATION

DE L'ARTICLE 14 DE LA CONVENTION

EN COMBINAISON

AVEC L'ARTICLE 9

A.

Principes

33.

L'article 14 de la Convention interdit toute discrimination

basee notamment les opinions

« sur Ie sexe, la race, la couleur, la langue, la religion,

politiques ou toutes autres opinions... ». Cette disposition a un caractere accessoire en ce sens qu'elle ne peut etre lnvoquee qu'en relation avec un autre droit garanti par la CEDH ou par les protocoles addttlonnels"'. cas d'espece, Constitution Ie requerant fait valoir que l'article 72 alinea Dans Ie 3 de la 14 par

federate viole l'lnterdlction avec la llberte

de discrimination

de l'artlcle

CEDH prise en relation l'artlcle 9 CEDH.

religieuse telle que garantie

B.

Absence de prise de position du Gouvernement Le Gouvernement s'est abstenu de prendre positlon, se bornant au constat qu'il n'v aurait pas de violation de la Convention.

34.

a

conclure

c.
35.

Reponse

L'article 14 CEDH cite expressernent la religion parmi les crlteres possibles de discrimination. cornrnunaute l.'lnterdiction de construire des minarets ne vise que la l'exclusron de toute autre communaute entre les

musulmane

a a

religieuse. II y a donc manifestement une difference de traitement individus qui appartiennent la reliqiorr'",

ce qroupe, et cette difference est fondee sur

36.

Cette discrimination objecttve ".

ne repose sur aucune justification ni l'ordre public,

raisonnable

et ne

Ni la securite,

ni la paix reliqieuse,

commande une telle mesure. Partant de ce constat, l'interdiction

absolue de

29
30 31

Piece 2 : FF 6957. Piece 2 : FF 6958. CEDH Alatulkkila and others v. Finlande, application nO 33538/96, anglais).

28/10/2005,

§ 69 (uniquement en

10

de
+

preux

associes

construire des minarets, sans examen au cas par cas, est dlsproportlonnee, et done drscrtmtnatotre'".

37.

II en results que la disposition constitutionnelle vlsee viole I'interdiction de discrimination de I'article 14 CEDH lnvoque en combinaison avec I'article 9.

***

Au benefice de ce qui precede, M. Hafid Ouardiri conclusions de sa requete du 15 decernbre 2009.

persiste dans les termes et

"Au nom des avocats constitues et en mon nom, je vous prie de croire, Monsieur Ie Greffier de Section,

a I'assurance de rna haute consideration.

32

Piece 2 : FF 6958.

11

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