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ALBARRACN, Mauricio. Discriminacin laboral y derecho a la salud de los portadores de VIH y enfermos de SIDA en la jurisprudencia constitucional en Revista Kaleidoscopio No 3. Universidad Industrial de Santander, 2004. -------------------------------------------------------------------Discriminacin laboral y derecho a la salud de los portadores de VIH y enfermos de SIDA en la jurisprudencia constitucional Mauricio Albarracn Caballero1 El SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del gnero humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer frmulas de solucin 2 Introduccin En el tratamiento integral en la lucha contra el SIDA ocupa un lugar de vital importancia el acceso y la proteccin de los derechos humanos. As lo manifiesta el Informe de la conferencia mundial sobre el SIDA celebrada en Barcelona en el 2002 En un mundo con SIDA, la falta de proteccin de los derechos humanos puede convertirse en una cuestin de vida o muerte. A la inversa, la salvaguarda de tales derechos puede permitir que las personas eviten la infeccin o, si ya estn infectadas, que afronten de forma ms satisfactoria sus efectos. 3 La accin de tutela ejercida por parte de portadores de VIH y enfermos de SIDA se ha convertido en un arma de defensa contra la enfermedad, es el antirretroviral jurdico en busca de una vida digna. 4 La Corte Constitucional ha establecido una lnea jurisprudencial de especial proteccin a los portadores de VIH y enfermos de SIDA, ella misma lo ha manifestado en la sentencia T-845-02: Desde sus inicios, la Corte Constitucional ha propendido por una especial proteccin a los portadores de VIH o con SIDA. En la Sentencia T-505 de 1992 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, se inici una clara lnea jurisprudencial segn la cual, las autoridades estn en la obligacin de darle a estas personas proteccin especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad. Lo anterior propendiendo por una mejor prestacin de servicios de salud para el tratamiento de su enfermedad y evitando la discriminacin en cualquier mbito social, laboral, educativo, etc...5
Estudiante de Derecho y de Filosofa de la UniverSIDAd Industrial de Santander. E-mail mauricioalbarracin@hotmail.com 2 Sentencia T-505 de 1992 FJ (fundamento jurdico) 2 Mag. Ponente Eduardo Cifuentes 3 Informe sobre la epidemia mundial de VIH/SIDA 2002 elaborado por ONUSIDA, Barcelona, pag 63. de igual manera se expres la Asamblea general de las naciones unidas en su Perodo extraordinario de sesiones sobre el VIH/SIDA Resolucin A/S-26/RT.2 del 15 de Junio de 2001. Existe otros documentos internacionales sobre el tema de derechos humanos y VIH/SIDA. Entre ellos la Segunda consulta internacional sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos (Ginebra, 23 a 25 de septiembre de 1996) presentada por la COMISION DE DERECHOS HUMANOS de la ONU en 53 perodo de sesiones; La resolucin 2001/51 de la Comisin de Derechos Humanos sobre la Proteccin de los derechos humanos en relacin con el VIH/SIDA aprobada en la 75 sesin, el 24 de abril de 2001; Estos documentos se pueden consultar en www.unaids.org 4 el plan estratgico nacional ante la epidemia del VIH/SIDA 2002-2003,
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La Corte ha reconocido la necesidad de proteger a los portadores de VIH y enfermos de SIDA debido a que son objeto de distintas discriminaciones por causa de: (i)la infeccin misma y todos los temores e imaginarios que ella genera. (ii) la equivocada visin de que los infectados de VIH-SIDA pertenecen nicamente a la poblacin homosexual (tradicionalmente discriminada). (iii) el alto costo que la enfermedad genera, y que esto no le resulta rentable a las EPS 6. Por estas razones los jueces deben prestar especial atencin a estos casos con el fin de garantizarle a los enfermos y portadores la efectividad de sus derechos fundamentales 7. La Corte Constitucional esta comprometida en la lucha contra la epidemia; Su jurisprudencia versa sobre diversas materias pero en este artculo solo me ocupar de mostrar la jurisprudencia en relacin con la discriminacin laboral y el acceso al derecho a la salud en el sistema contributivo de los portadores de VIH y enfermos de SIDA I. Jurisprudencia Antidiscriminatoria:

Es evidente que, por falta de informacin y de concientizacin ms amplias, los enfermos de SIDA, e inclusive los portadores sanos del VIH, vienen siendo objeto de discriminacin social y laboral, no slo en nuestro medio sino en el resto del mundo.8 La discriminacin genera la muerte social, el ostracismo y los guettos, el estado social de derecho debe realizar todos los esfuerzos para neutralizarla y eliminarla. La Corte ha establecido que la discriminacin no puede permitirse por varias razones entre ellas, que la discriminacin es per se un acto injusto y porque el Estado tiene el deber irrenunciable de proteger a los dbiles. As las cosas frente a la discriminacin y al deber de proteccin especial que debe tener el estado por las personas portadoras del VIH y enfermos de SIDA9, la Corte ha desarrollado una lnea jurisprudencial en discriminacin laboral, y ha emitido fallos frente a otros tipos de discriminacin social. Solo desarrollar la discriminacin laboral ya que es en el rea donde existe ms jurisprudencias y donde se puede definir un precedente. Es muy importante en el estudio de la jurisprudencia anti-discriminatoria frente al SIDA la sentencia T-1165-01 que versa sobre discriminacin en la contratacin10, en la cual la Corte estableci que la libertad de contratacin no puede fundarse en razones discriminatorias, sino fuera as se llegara al extremo de no permitir al portador o enfermo no celebrar ningn negocio jurdico. La discriminacin laboral de los portadores de VIH y enfermos de SIDA, se realiza principalmente en dos situaciones: la primera situacin se presenta en la exigencia de pruebas de SIDA para el ingreso o permanencia en una actividad laboral, dichas pruebas se encuentran prohibidas por el artculo 21 del decreto 1543 de 199711, a pesar de
estn en la obligacin de dar a estas personas proteccin especial con el fin de proteger su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio. 6 Para un anlisis crtico del costo de estos fallos ver la aclaracin de voto del magistrado (E) Rodrigo Uprimy a la sentencia T-1207-01 7 Estas interesantes apreciaciones fueron expuestas por la Corte en la sentencia T-523 de 2001
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Sent SU-256 de 1996 F.J. 2.1

Este deber esta basado en el Art 13 inciso segundo. de la Constitucin Nacional inciso segundo. 10 En esta sentencia se obligo a una aseguradora a suscribir una seguro de vida

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ello muchos empleadores del sector pblico y privado las realizan sin que las autoridades los sancionen.12 La segunda situacin es el despido basado en razn de ser portador de VIH o enfermo de SIDA, esta situacin ha sido regulada por la Corte Constitucional. Son 5 sentencias13 las que regulan esta materia y se han referido tanto al despido con justa causa como al despido sin justa causa: Despido con justa causa: esta es una forma de terminar la relacin laboral la cual esta contemplada en el Artculo 62 del Cdigo sustantivo del trabajo (C.S.T.); la causal 15 de este artculo autoriza al empleador a dar por terminada la relacin laboral unilateralmente cuando el trabajador presente una enfermedad contagiosa o crnica. un potador de VIH o enfermo de SIDA puede ser despedido con justa causa de su empleo, en razn de su enfermedad? Debe recordarse que existen portadores sanos que no presentan sntomas y por lo tanto no procede el despido acudiendo a la causal 15 del Art. 62 del C.S.T 14. Si la persona se encuentra enferma deben cumplirse dos condiciones para que proceda la justa causa: primera que se trate de una enfermedad contagiosa o crnica y segunda que le empleador respete el plazo mnimo legal de 180 das para la curacin o tratamiento de dicha enfermedad.15 Si el trabajador se recupera en este tiempo debe ser reintegrado y si ha sufrido alguna incapacidad debe ser ubicado en un trabajo acorde a su capacidad laboral (artculo 16 del Decreto 2351 de 1965). Igualmente la terminacin por esta causal no exime al trabajador de las prestaciones e indemnizaciones derivadas de la enfermedad. Despido sin justa causa: el despido injustificado Es aquel que se produce cuando no est presente alguna de las justas causas por las cuales se puede terminar unilateralmente el contrato de trabajo (Artculo 62 del C.S.T.), cuando esto ocurre se debe pagar una indemnizacin por parte del empleador en los trminos que seala la ley (Art. 64 del C.S.T.). un potador de VIH pueden ser despedidos sin justa causa de su empleo, en razn de su enfermedad? En la sentencia SU-256 de 199616, la Corte se pregunta existe libertad absoluta para terminar unilateralmente, por cualquier motivo un contrato de trabajo? (F.J. 2.3) la Corte determino que una motivacin que es lesiva de los derechos fundamentales no puede ser avalada por el estado, por lo tanto si el despido es motivado por razn de ser portador del virus este constituye un grave atropello y una situacin que no puede ser protegida por el Estado ya que implicara una grave segregacin social y una especie de apartheid mdico. El juez debe determinar en cada caso cual es la solucin ms conveniente para proteger el derecho del portador despedido; en la sentencia SU-256-96 el juez no reintegro al trabajador pero orden a la empresa mantenerlo en la seguridad social bajo su cargo e
residenciarse en el pas, acceder a servicios de salud y en general para realizar cualquier actividad 12 Se puede observar esta violacin al decreto en la sentencia SU-256 de 1996 en la cual el actor solicitaba que se investigar a las empresas Wimpy y Forte Travelodge por exigir pruebas para el ingreso a laborar 13 C-49-96, SU-256-96, T-826-99, T-66-00, T-136-00. 14 Este criterio esta basado en la sentencia SU-256-96 y el decreto 1543 de 1997 15 La Corte estudiando la constitucionalidad de esta causal en la sentencia C79 de 1996, manifest su constitucionalidad, cumpliendo las condiciones descritas. En igual sentido la sentencia del da 6 de abril de 1990 de casacin laboral de la Corte Suprema, en esta sentencia se manifiesta que el plazo

indemnizar perjuicios17; en la sentencia T-136-00 se ordeno a la empresa mantener a la persona en su cargo y si el empleador quiere poner trmino al contrato de trabajo deber hacerlo con permiso del juez que conoci en primera instancia la accin de tutela. Debe probarse en el proceso que el empleador conoca que el trabajador era portador de VIH o enfermo de SIDA, so pena de no ser concedida la tutela como en el caso de la sentencia T-82699 y adems debe probarse que esa fue la causa del despido si esto no se prueba o fue otra la razn del despido la tutela ser negada como en el caso de la sentencia T-66-0018. Segn el precedente constitucional que brevemente he descrito Toda segregacin en el mbito laboral en razn de ser portador de VIH o enfermo de SIDA es inconstitucional y puede ser combatida a travs de la de accin de tutela. II. Derecho a la salud. El SIDA es catalogado por algunos como una enfermedad crnica si se tiene acceso a los tratamientos y medicamentos, la lnea que separa el SIDA como crnico y el SIDA como mortal es muy delgada y depende del suministro permanente de medicamentos, de chequeos habituales y de la observacin constante por parte del personal mdico. Se videncia en el caso de los portadores de VIH y enfermos de SIDA, que el no acceso al derecho a la salud conducir rpidamente a la muerte. Desde las sentencias T-484-92 y T-505-92 la Corte Constitucional ha mantenido la tesis de la conexidad entre el derecho a la vida y el derecho a la salud, para tutelar los derechos de los enfermos de SIDA y permitir su acceso a una vida digna. Los problemas en acceso a la salud para los enfermos de SIDA provienen del sistema subsidiado, del sistema contributivo y los problemas en algunas poblaciones especiales (reclusos, mujeres embarazadas, homosexuales). Solo abordar los asuntos del sistema contributivo por razones de espacio. Generalidades del sistema19 De manera sucinta debo realizar algunas presiones sobre el sistema contributivo en salud para poder explicar y entender los asuntos que pondremos a consideracin. Cuatros conceptos debemos tener claros: rgimen contributivo, fondo de solidaridad y garanta (FOSYGA), Plan obligatorio de Salud (POS) y Perodos Mnimos de Cotizacin - El rgimen contributivo es el conjunto de normas que regulan la vinculacin al sistema general de seguridad social de las personas o familias que realizan la vinculacin a travs del pago por cotizacin. Los afiliados al Sistema mediante el rgimen contributivo son las personas vinculadas a travs de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Corresponde a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados, estn autorizadas para descontar la UPC20, unidad de pago por capitacin, y lo dems los deben girar al Fondo de solidaridad y garanta. - El fondo de solidaridad y garanta (FOSYGA) es una subcuenta del Ministerio de Salud que tiene por objeto segn lo ha sostenido la Corte Constitucional garantizar la compensacin entre personas de distintos ingresos y riesgos la solidaridad del Sistema General de Seguridad
17 Para ms informacin sobre indemnizacin de perjuicios por va de tutela ver El art 25 del Decreto 2591 de 1991, y las sentencias C-543-92, T-403-94, T-95-94, T-375-93 18

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Social en Salud y cubrir entre otros, los riesgos catastrficos, as como asegurar la eficacia del Sistema, atendiendo el expreso mandato legal -artculo 218 de la Ley 100 de 199321 - Plan Obligatorio de Salud (POS)22 es un Plan Integral de proteccin de la salud, con atencin preventiva, mdicoquirrgica y medicamentos esenciales, este plan es definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. A las EPS solo le exigible las prestaciones contenidas en el POS. - Perodos Mnimos de cotizacin23: para acceder a algunos tratamientos del POS el artculo 26 del decreto 1938 de 1994 estableci unos perodos mnimos de cotizacin para enfermedades de alto costo. Para enfermedades catastrficas o ruinosas de nivel IV del POS estableci un perodo mnimo de cotizacin de 100 semanas, de las cuales al menos 26 semanas deben haberse pagado el ltimo ao. Tambin estableci en el pargrafo 2 que PARAGRAFO 2 Cuando el afiliado sujeto a perodos mnimos de cotizacin por alguna enfermedad presente al momento de la afiliacin desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artculo anterior, deber pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizacin que le falten para completar los perodos mnimos contemplados en el presente artculo. El SIDA es una enfermedad de esta clase segn el artculo 117 de la Resolucin 5261 de 1994 del Ministerio de Salud. Las dos situaciones que mas han generado tutelas de enfermos de SIDA contra las EPS han sido: la necesidad de tratamientos o medicamentos antes de cumplido el plazo mnimo de 100 semanas y la necesidad de aplicar tratamientos o medicamentos que no estn incluidos en el POS. La Corte Constitucional ha solucionado estos dos asuntos a favor de los enfermos a travs de la excepcin de inconstitucionalidad24 de las normas del sistema de salud pero ha establecido unas reglas muy precisas ya que solo puede operar esta inaplicacin en unos casos muy concretos. La Corte ha inaplicado las normas del sistema de salud bajo la siguiente argumentacin: primero que la no aplicacin del tratamiento adecuado y oportuno en casos de VIH-SIDA conduce a un grave deterioro de la salud del enfermo y que puede conducir rpidamente a la muerte y segundo que ningn derecho econmico ni patrimonial puede primar sobre los derechos fundamentales de las personas. Veamos pues cuales son esos casos concretos y las normas para aplicar la excepcin de inconstitucionalidad en los casos de los portadores de VIH y enfermos de SIDA. 1. Falta del perodo mnimo de cotizacin para enfermedades de alto costo: qu puede hacer un portador o enfermo de VIH-SIDA si necesita tratamiento antes de cumplido el perodo mnimo de cotizacin? Si tiene capacidad econmica debe sufragar el porcentaje correspondiente a las semanas que an no ha cotizado y debe ser atendido.(SU-480 de 1997, T-503 y T557 de 1998, pargrafo 2 del Art 26 del decreto 1938 de 1994 y el pargrafo del artculo 61 del Decreto 806 de 1998). Pero que sucede cuando el paciente no tiene la capacidad econmica para sufragar dichos gastos? El
Sentencia SU-819 de 1999 F.J. 3.1.2 Mg Pon. lvaro Tafur Galvis Art 162 de la ley 100 de 1993, decreto 1938 de 1994 Art 32, Art. 8 del Decreto 806 de 1998 y la Resolucin 05061 de 1997 23 Art 164 de la ley 100 de 1993
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criterio jurisprudencial inaplica las normas del sistema de seguridad social respecto del perodo mnimo de cotizacin bajo las siguientes reglas que se encuentran expuestas en varias sentencias (las ms relevantes son la T-328-98, T60-99)25: Que la falta del medicamento o tratamiento amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del paciente (criterio establecido en la sentencia SU-111-97) 2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro. 3. Que el paciente no pueda sufragar el costo del tratamiento, y 4. Que el mdico que le ordene el tratamiento se encuentre adscrito a la EPS (criterio establecido en la sentencia SU-480-97) Una regla adicional se estableci en la sentencia C-1129826 que se inaplican las normas sobre perodos mnimos de cotizacin en caso de urgencia.27 Para conservar el equilibrio econmico del contrato y reestablecer la ecuacin financiera alterada por estas circunstancias imprevistas y extraordinarias la EPS tiene a su favor la accin de repeticin contra el Estado a cargo del FOSYGA para que sufrague lo que le corresponda pagar al paciente. Este criterio jurisprudencial fue insertado en la legislacin a travs del decreto 806 de 1998. El decreto determino en el pargrafo del Art. 61 que las personas que no tengan capacidad de pago para cancelar el porcentaje restante y lo acredite, debe ser atendido en las instituciones del Estado o aquellas en las cuales tenga contrato, las instituciones tendrn la respectiva cuota de recuperacin. Para concluir, En caso de que un paciente portador o enfermo de VIHSIDA necesite tratamiento antes de cumplido el perodo mnimo de cotizacin, y se cumplan las condiciones antes descritas, la EPS deber inaplicar las normas de perodos mnimos de cotizacin, y atenderlo sin ningn costo. Si la EPS no lo hace el paciente podr acudir a la accin de tutela para hacer efectivo su derecho a la salud. 2. Tratamientos y medicamentos que no figuran en el POS. El VIH es un virus complejo del cual se han desarrollado y siguen desarrollando medicamentos y tratamientos cada vez ms avanzados en el control del virus. El Consejo nacional de seguridad social, organismo encargado de la confeccin del POS, en ocasiones no ha tenido en cuenta o ha sido muy demorado en incorporar al POS los importantes avances en el tratamiento y control del VIH-SIDA. Por ejemplo, durante mucho tiempo no se contemplo en el tratamiento contra el SIDA los medicamentos antiretrovirales, que son esenciales en el mejoramiento de la vida del enfermo, de la misma manera sucedi con controles necesarios para el monitoreo del virus en el paciente, como el examen de carga viral. La Corte vino regular esta situacin con las mismas reglas de los casos descritos anteriormente sobre semanas mnimas de cotizacin. qu puede hacer un portador o enfermo de VIH-SIDA si necesita un tratamiento o medicamento que no esta incluido en el POS? Si tiene capacidad de pago deber proceder como lo indica el pargrafo del artculo 28 del Decreto 806 de 1998 que reza: cuando el afiliado al rgimen contributivo requiera de servicios adicionales a
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la aplicacin del precedente se pueden ver las sentencias T-230-99, T-417-

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los incluidos en el POS deber financiarlos directamente. Qu sucede cuando no se tienen los recursos econmicos para sufragar estos gastos? Se proceder de igual manera que en el caso de falta de perodos mnimos de cotizacin: se inaplican las normas sobre Plan Obligatorio de Salud28, pero esta inaplicacin no opera inmediatamente sino bajo las siguientes reglas (T-271-95, SU-480-97, T-518-97)29: a) La falta del medicamento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado, debe entenderse el derecho a la vida como vida digan, con todas sus capacidades fsicas y mentales. b) El medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que no tiene la misma efectividad c) El paciente no pueda sufragar los costos del medicamento o tratamiento30: muchos jueces no otorgaban las tutelas sobre estos casos bajo el argumento de que el peticionario no comprobaba su no capacidad de pago. En este punto se debe resaltar el papel del juez en materia probatoria, es decir, que el juez debe emplear sus potestades para probar los hechos del caso con miras a establecer si se viola un derecho fundamental. 31 Esta potestad en materia probatoria no solo es una potestad sino un deber inherente a la funcin judicial, pues la decisin con fuerza de cosa juzgada, exige una definicin jurdicamente cierta, justa y sensata del asunto planteado32 d) El medicamento haya sido prescrito por un mdico adscrito a la EPS33: frente a este punto existe la preocupacin de que el mdico para proteger el inters econmico de la EPS, no recete lo ms adecuado para la salud del paciente. La Corte en la sentencia T-230 de 1999 (F.J. 9) es enftica en recordar que el deber del mdico es proteger la salud del paciente y que cualquier falta a este deber ser denunciada al tribunal de tica mdica y/o ante la autoridad judicial o administrativa competente. Para mantener el equilibrio econmico del contrato la EPS podr repetir contra el Estado por el costo de los tratamientos o medicamentos que tuvo que otorgar, a cargo de la respectiva subcuenta del FOSYGA. Esta lnea jurisprudencial fue incluida en la ley del plan nacional de desarrollo 1999-2002, ley 508 de 1999, que en su artculo art 37 inc 3 determin que (...) En situaciones excepcionales, cuando est de por medio el derecho a la vida, se autorizar mediante trmite especial que definir el Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestacin del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior (...) El examen de carga viral y el derecho al diagnostico: el examen de carga viral es un procedimiento consistente en el conteo del virus por mililitro de sangre y permite predecir, evaluar la eficacia de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la respuesta del tratamiento antirretroviral. Este procedimiento no se encuentra incluido en el POS. La Corte Constitucional en una desafortunada sentencia la T-398-99 M.P. Eduardo Cifuentes conceptu que: el examen de carga viral que reclama el demandante
Los artculos 162 de la Ley 100 de 1993, 28 del Decreto 806 de 1998 y la Resolucin 05061 de 1997 29 La aplicacin del este precedente se puede ver en las sentencias T-665-97, T-1055-00, T-1166-00, T-80-01, T-603-01
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es solamente un control de la cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es decir que de l no dependen, en manera alguna, ni el sealamiento de tal tratamiento ni la existencia del paciente34. Esta situacin vino a ser corregida en la sentencia T-849-01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 35. El magistrado ponente considero que el examen de carga viral en pacientes portadores de VIH es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida basado en dos argumentos: a. El derecho al diagnostico: que segn se estableci en la sentencia T-366-99: el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atencin mdica, quirrgica, hospitalaria y teraputica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos as lo requieren, con el objeto de precisar la situacin actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la teraputica indicada y controlar as oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le sern practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exmenes y pruebas que los mdicos ordenen36 la sentencia T-1141-01 revisando un caso de examen de carga viral determino que La no realizacin de una prueba diagnstica da al traste con el derecho a la salud y la vida de un paciente, que por ese motivo queda a la deriva de un tratamiento que se inici y que no alcanza a culminar. b. basado en los conceptos de la liga colombiana de lucha contra el SIDA, la academia nacional de medicina y el ministerio de Salud, el ponente llego a las siguientes conclusiones: (i) la prueba constituye un elemento fundamental para decidir la necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a ste, tanto a corto como a largo plazo. (ii) es el mejor y ms objetivo mtodo para evaluar si un tratamiento anti VIH sirve o no al paciente y, en consecuencia, cambiarlo o continuar con el mismo. (iii) Un paciente bajo un tratamiento no efectivo no reacciona positivamente y podra progresar a SIDA. (iv) De no estar sometido a un tratamiento idneo el paciente puede desarrollar cepas de virus resistentes a los medicamentos que est utilizando lo cual puede llevar a una falla virolgica y un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta el riesgo de infecciones oportunistas. (v) Al no contar con el examen de carga viral, el mdico tratante debe implementar una terapia antirretroviral emprica con desconocimiento del estado virolgico del paciente infectado.37 Este es un ejemplo de cmo los jueces cuando tengan que resolver asuntos sobre el derecho a la salud deben asesorarse de los profesionales de la medicina, de los colegios de mdicos, y de los avances cientficos y en general , debido a que cualquier error puede traer

34 este criterio se aplico en las sentencias T-1055-00, T-1166-00, T-80-01, T-449-01. 35

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consecuencias muy perjudiciales para quien solicita la proteccin de su derecho fundamental III. La reforma a la justicia y la accin de tutela

El gobierno de lvaro Uribe ha anunciado una reforma a la justicia; dicha reforma incluye la reforma de la accin de tutela. En la comisin primera del senado el da 24 de septiembre de 2002 el Ministro de Interior y de Jusiticia Fernando Londoo Hoyos realiz un profundo anlisis sobre las reformas que el gobierno tiene en mente para la accin de tutela. Entre ellas que solo podran ser tutelables los derechos consagrados en la constitucin nacional como fundamentales (Ttulo II de la Carta poltica), es decir se eliminara el criterio de conexidad que el ministro burlonamente califica como creatividad jurisprudencial. La Corte Constitucional ha protegido la salud y por consiguiente la vida de los portadores de VIH y enfermos de SIDA a travs de dicho criterio. Si se elimina la conexidad en la proteccin de los derechos fundamentales de los portadores de VIH y enfermos de SIDA es posible que muchos portadores y enfermos no tengan una vida digna, que tengan que soportar la dictadura de las EPS, que tengan que endeudarse y empearlo todo para sobrevivir y sin animo de ser alarmista que muchos mueran sin posibilidad de acceder a un tratamiento mdico. Espero que el Congreso no apruebe esta contrarreforma judicial y que este ministro no destruya aos de jurisprudencia constitucional comprometida con la justicia.