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A importncia da Teoria Pura do Direito nos dias atuais.

Alessandra Moraes Fernandes. Palavras-Chave: Positivismo, Dogmtica, Norma Fundamental.

SUMRIO

1-INTRODUO ........................................................................................................... 2- VIDA E OBRA DE HANS KELSEN ........................................................................... 3 - A "PUREZA"............................................................................................................. 4 - DIREITO E MORAL ................................................................................................. 5 - A IMPORTNCIA DA TEORIA PURA DO DIREITO NOS DIAS ATUAIS ................ 6 - LIMITES DA TEORIA PURA DO DIREITO .............................................................. 7 - OUTRAS CONSIDERAES.................................................................................. 8 - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1 - INTRODUO:

Apesar de ter sido escrito no sculo passado, a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen continua sendo ponto de partida e de referncia por parte dos estudiosos do direito do mundo inteiro. Sobre essa afirmao, no pesa nenhum tipo de discusso. O mesmo no pode ser dito no que concerne ao contedo da referida obra. Em meados do sc XIX surge a necessidade de fundar uma cincia propriamente jurdica do direito. Em outras palavras, um conhecimento cientfico do direito, que tivesse como objeto o prprio direito. Se comparada s outras cincias; como a fsica, a matemtica e a histria, a revoluo cientfica do direito ocorreu tardiamente. O que no significa que no tenha havido uma influncia do racionalismo nos sculos que antecederam. Em 1840 houve uma virada metodolgica, uma busca de um mtodo capaz de explicar a cincia do direito. Savigny foi um dentre os muitos que tentaram explicar a cincia do direito. Mas ele o fez atravs de um mtodo histrico. Funda esta metodologia na histria e na filosofia, no respondendo questo da autonomia do direito; afirma ser possvel criar um mtodo, mas apresenta um mtodo no propriamente jurdico. Savigny no estabelece uma diferena entre a filosofia e o direito, ou seja, entre o saber filosfico e o saber jurdico. A partir de 1930 comea a haver uma intensa preocupao com a autonomia do direito e com a segurana jurdica. E neste perodo e contexto que

nasce a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Este momento conhecido como Virada Epistemolgica; onde h uma preocupao muito grande com a autonomia do direito e esta por sua vez alm de requerer a identificao do objeto necessita da identificao de um mtodo prprio para a cincia do Direito. A Teoria Pura do Direito de Kelsen pode ser classificada como uma teoria geral da dogmtica do direito positivo porque uma teoria capaz de ser referncia para o operador do direito. A importncia das teses apresentadas por Kelsen fez com que nenhum terico do direito pudesse as ignorar ou deixar de posicionar-se a seu respeito.

2 - VIDA E OBRA DE HANS KELSEN:

Kelsen nasceu, em 1881, na cidade de Praga, atual capital da Repblica Tcheca, na poca em que a referida cidade pertencia ao Imprio Austro-Hngaro. Era judeu, lecionou durante muitos anos na ustria, mas foi banido da Universidade de Viena por seus prprios alunos. Sendo alvo da perseguio nazista foi obrigado a fugir da Europa para os EUA (mais especificamente para o Estado da Califrnia), onde se naturalizou americano e viveu at a sua morte (1973). Na poca de sua morte ele j era consagrado como fundador da Escola Normativista. Muito embora a Teoria Pura do Direito seja sua obra mais famosa (talvez pelos aspectos polmicos que contm), escreveu muitos outros livros, que tambm so tidos como clssicos. Escreveu sobre diversos tpicos do direito como o Direito Internacional, jusnaturalismo, democracia, dentre outros. No sculo XX a preocupao com a questo metodolgica, que j existia no sculo anterior e que ainda hoje encontra-se presente no pensamento de muitos juristas especialmente entre os alemes tornou-se ainda mais intensa. A obra mais conhecida de Kelsen foi escrita em um momento de mudana de paradigmas, marcado pelo fato do Estado ampliar a esfera do pblico. Em decorrncia deste fato surge a necessidade de uma ordenao sistemtica. No entanto, um dos maiores obstculos para a realizao de uma ordenao residia

na ausncia de conceitos de mesma natureza. Conforme esclarece o professor Trcio Sampaio Ferraz Jnior1 :
Esta multiplicidade de conceitos levou Hans Kelsen a propor o que chamou de Teoria Pura do Direito, numa manifesta pretenso de reduzir todos os fenmenos jurdicos a uma dimenso exclusiva e prpria, capaz de ordenlos coerentemente. Esta dimenso seria a normativa.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen estava preocupado em criar uma cincia2 que viesse a tomar o direito como seu objeto exclusivo. Identifica o Direito com a norma; e neste ponto avana com relao a Aristteles, que identificava o direito com a lei. Alexandre Gustavo Melo de Franco Bahia3 explicita o afirmado:

importante salientar, no entanto haja vista algumas leituras no mnimo equivocadas acerca do autor que para Kelsen norma no lei. Apesar de trabalhar com o Direito Positivo, ele no cai em tal simplificao. Norma esquema de interpretao que transforma um ato humano ou fato da natureza em algo significante para o Direito ( o sentido que se apreende de um texto).

O direito para Kelsen uma forma e, portanto, passvel de ser preenchida com qualquer contedo. Em outras palavras, no estabelece limites, entende que a norma aceita tudo.

Trcio Sampaio Ferraz Jr. Cincia do Direito. p. 37. importante observar que a preocupao com a Cincia do Direito no um trao presente de forma exclusiva no pensamento kelseniano, A teoria alem confere imenso destaque questo metodolgica,Trata-se, na verdade, de uma caracterstica presente na maioria dos autores alemes, tais como Rudolf Smend, Carl Schmitt, e Luhmann, O que varia o que cada um desses autores entende por cincia do direito. 3 Alexandre Gustavo Melo de Franco Bahia, A interpretao Jurdica no Estado Democrtico de Direito: Contribuio a partir da Teoria do Discurso de Jurgen Habermas, in Jurisdio e Hermenutica Constitucional no Estado Democrtico de Direito. p. 309 ( nota de rodap 16).
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3 - A "PUREZA":

Ao tentar construir uma teoria que possusse como objeto exclusivo o direito, Kelsen, separa o direito da moral, da histria, da sociologia e da cincia poltica. No nega a existncia e nem mesmo a importncia das referidas cincias, apenas diz que no podem estar inseridas no campo da cincia do direito; ao menos no na cincia do direito construda por ele. exatamente pela razo acima exposta que j no primeiro captulo, intitulado "A pureza", ele esclarece a necessidade de se ter uma cincia pura. Deixa bem claro a necessidade de no confundir norma com proposio normativa. A primeira possui carter vinculante, enquanto a segunda possui carter descritivo. Procura separar de forma rigorosa o "ser" do "dever ser, no entanto, ao falar sobre a vigncia e a eficcia acaba reconhecendo que preciso um mnimo de eficcia (que est no plano do "ser") para se ter vigncia (que est inserido no plano do "dever ser) 4.
Uma norma que nunca e em parte alguma respeitada, isto uma norma que como costuma dizer-se no eficaz em uma certa medida, no ser considerada como uma norma vlida (vigente). Um mnimo de eficcia a condio de sua vigncia.

Este ponto apontado como um dos limites teoria kelseniana, pois rompe com toda a proposta do autor em pretensamente separar de forma estanque o ser do dever-ser.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. [Trad. Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 12:

Kelsen no nega a existncia de vnculos entre estas cincias, ao contrrio, ele reconhece que so matrias que esto intrincadas. Um dos trechos da referida obra que causa maior impacto, talvez porque o autor utilize um exemplo dentro da esfera do direito penal, est contido justamente neste captulo introdutrio:

Assim, uma norma jurdica, que liga a produo de determinado fato um ato coercitivo como sano, pode determinar que um indivduo que tenha adotado determinada conduta, antes ainda da norma jurdica ser editada, seja punido e desta forma tal conduta venha a ser qualificada como delito5.

Alguns interpretam a citao acima contida como um argumento a reforar as barbaridades cometidas durante os regimes nazista e fascista. Mas basta analisar a vida do autor, suas origens e razes, para concluirmos que esta constitui "prova" mais do que contundente no sentido de que a Teoria Pura do Direito no foi criada com a finalidade de justificar as prticas ocorridas durante este trgico perodo da histria mundial. Mas, se verdade que a teoria kelseniana serviu como pano de fundo para o nazismo tambm igualmente verdadeira a afirmao de que esta mesma teoria tambm foi utilizada como fundamento para a realizao do Tribunal de Nuremberg. Afinal, os delitos que foram alvo de julgamento no referido Tribunal no eram considerados delitos ao

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. [Trad. Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 14.

tempo em que foram praticados. O tipo penal Crime Contra a Humanidade s passou a existir aps o trmino da segunda grande guerra e com o ntido intuito de punir atos pretritos. Trata-se de um autor que foi muito estigmatizado e pouco lido. Fato que por si s revela um paradoxo. Isto porque, em geral, o primeiro passo a ser dado antes da anlise de qualquer obra a leitura. No entanto, surpreendente o nmero de juristas que j leram diversas obras que falam sobre a Teoria Pura do Direito, mas nunca estiveram com o texto original em suas mos. Se

estivssemos falando de uma obra de difcil acesso, daquelas que constituem verdadeiras raridades, ainda seria compreensvel, mas, no o caso. Os operadores do direito se deparam, constantemente, com citaes de Kelsen. Todos eles possuem alguma opinio e inmeras crticas a tecer sobre o autor e, mais especificamente, sobre sua Teoria Pura do Direito. No entanto, poucos (ou pouqussimos) se deram ao trabalho de ler antes de formular as bases de suas crticas. Embasam as mesmas nas crticas e obras alheias. Dentre os que se arriscaram a faz-lo, boa parte acaba por realizar uma leitura equivocada. Digo isso porque no raro possvel perceber que a leitura foi feita de forma solta; quando na verdade sabemos que a realizao de uma contextualizao imperiosa. Sobre a afirmao que acaba de ser feita, cabe citar o mestre Italo Calvino6, Para poder ler os clssicos, temos que definir de onde eles esto sendo lidos, caso contrrio tanto o livro quanto o leitor se perdem numa nuvem atemporal.

4 DIREITO E MORAL:

O autor faz um recorte metodolgico; prope a separao entre Direito e Moral para fins de anlise. A realizao deste recorte est evidenciada ao longo de toda a obra, mas, ainda assim ele faz questo de evidenci-lo ao dedicar um captulo inteiro ao mesmo. Embora, como j mencionado anteriormente, admita que desejvel que o direito seja moral no estabelece esta correspondncia como necessria7:

No se aceita de modo algum a teoria de que o Direito, por essncia, representa um mnimo moral, que uma ordem coercitiva para poder ser considerada como direito, tem de satisfazer uma exigncia moral mnima.

Deste modo, podemos dizer que o autor entende que o direito deve ser moral, mas a moral no constitui fundamento do direito; porque este ltimo possui como fundamento o prprio direito. Para Kelsen, moral uma ordem social normativa que se distingue do direito pelo carter coercitivo que este ltimo apresenta. Deste modo, admite a existncia de vrias ordens normativas, como o direito, a moral e a religio, mas esclarece que cada uma destas ordens normativas produz conseqncias diversas. Contesta a afirmao de que a moral seria um mecanismo de controle social que no estatui sanes ao negar, de forma categrica, a existncia de
talo Calvino. Por que ler os clssicos. p.14. Hans kelsen. Teoria Pura do Direito. [Trad. Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 74. O autor deixa bem claro que no concorda com a Teoria do Mnimo tico.
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ordens sociais desprovidas de sano. A moral, assim como o direito e a prpria religio, associa a conduta humana a um prmio ou a um castigo8. Para melhor compreenso da afirmao acima realizada a utilizao de um exemplo pode ser de grande valia. Deste modo, vamos utilizar a figura do adultrio para visualizao das diferentes espcies de sanes. Aquele que comete adultrio pode estar sujeito sano moral (que consiste na reprovao social), sano religiosa (que transcendental; e dependendo da religio a sano seria o inferno) e sano jurdica9 (em alguns ordenamentos trata-se de prtica criminosa; onde h uma pena pr-estabelecida).

Op. cit. p. 30: A nica distino de ordens sociais a ter em conta, no reside em que umas estatuem sanes e outras no, mas nas diferentes espcies de sanes que estatuem. 9 O adultrio deixou de ser crime no ordenamento ptrio com a Lei 11.106/05, que revogou o artigo 240 do Cdigo Penal. Cabe ressaltar que, muito embora tenha ocorrido a descriminalizao do adultrio, este continua sendo juridicamente relevante porque pode dar causa separao; conforme disposto no artigo 1573 do Cdigo Civil.

3 - A IMPORTNCIA DA TEORIA PURA DO DIREITO NOS DIAS ATUAIS

Como dito anteriormente, a Teoria Pura do Direito continua sendo referncia para os operadores do direito. Sua importncia no esta restrita ao carter histrico, embora este seja tambm de extrema relevncia para que seja possvel perfazer as bases dos pensamentos atuais. Muitas das questes abordadas na obra ainda no foram equacionadas e continuam sendo objeto de intensa discusso10. Alm disto, muitas das construes elaboradas pelo autor objeto deste estudo, permanecem atuais, outras, embora tenham sido superadas, serviram de base para a construo do ordenamento jurdico tal como ele nos apresentado

hodiernamente. A definio de sano tambm traada ao longo da obra, onde esclarece que dentro do conceito de sano esto compreendidos o prmio e o castigo. Alerta, ainda, para uma postura que ainda hoje vem sendo adotada por muitos11: Usualmente, designa-se por sano somente a pena, isto , um mal, a aplicar como
conseqncia de uma determinada conduta, mas j no o prmio ou a recompensa.

A idia de pirmide jurdica que temos nos dias de hoje nos foi apresentada por Kelsen. Ao dizer que a estrutura normativa apresenta-se de forma hierarquizada diz que as normas jurdicas formam uma pirmide. Alis, a hierarquia das normas um critrio freqentemente utilizado na hermenutica
H pouco tempo os ministros do Supremo Tribunal Federal enfrentaram acirrada discusso sobre os pensamentos de Kelsen no caso da deciso do ilustre Ministro Marco Aurlio, Relator que concedeu a liminar para liberar o aborto nos casos de anencefalia; liminar esta que posteriormente foi submetida ao Plenrio do STF. 11 Op. cit. p. 26.
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jurdica. Deste modo, uma norma municipal est submetida a uma norma estadual, que est submetida a uma norma federal, que por sua vez deve estar de acordo com a Constituio Federal.

4- LIMITES DA TEORIA PURA:

Apesar da grandiosidade da obra, a teoria normativista de Kelsen possui alguns limites. Sendo que perfeitamente possvel perceb-los em trs pontos a saber: Norma Fundamental, Eficcia e Interpretao. Kelsen adota o entendimento de que todo Estado, enquanto ordem jurdica, um Estado de direito. Esta afirmao d ensejo a um paradoxo: ou os Estados totalitrios comportam uma ordem jurdica e se encontram na categoria dos Estados de direito; ou ento o direito que eles apresentam no responde aos critrios de uma ordem jurdica, e da eles no seriam realmente Estados. Tal dilema faz-nos ver que, contrariamente ao ponto de vista positivista, a existncia de uma ordem jurdica formal no basta para que se possa falar em Estado de Direito12. Comunidade Jurdica para Kelsen sinnimo de Estado13. Quando ele olha para o Estado ele no v uma organizao poltica; ele v exclusivamente o aspecto jurdico do Estado. Isto porque ele est amarrado a uma Teoria Pura; que no confunde o Direito com a cincia poltica. Kelsen escreve um captulo inteiro, captulo VIII, para tentar explicar as razes que impedem a interpretao de ser objeto da Cincia do Direito; ao menos no da sua Teoria Pura do Direito.

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Jacques Chevalier, Ltat de droit. p. 93.

Hans kelsen. Teoria Pura do Direito. [Trad. Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 38 e 39.

Ao abordar a interpretao traz uma idia extremamente inovadora para a poca ao quebrar a idia trazida por Montesquieu da figura do juiz como boca da lei. Ele reconhece que a cincia da interpretao no pode ser agrilhoada; diz que a interpretao um ato de vontade pertencendo, portanto, ao campo do ser. Admite, ainda, a importncia e a delicadeza do tema da interpretao e que nela esto contidos aspectos morais, polticos, econmicos e sociolgicos. O autor tambm sofre inmeras crticas por radicalizar alguns conceitos. A ausncia de algo que possa limitar o contedo do direito abre uma porta a permitir que ele possa se tornar algo muito perigoso. Outro limite constantemente apontado diz respeito Norma Fundamental; que pressuposto para a construo da Teoria Pura do Direito. Toda a teoria construda negando o carter transcendental do direito. No entanto, ele no esclarece o que vem a ser esta Norma Fundamental e de onde ela viria; o que nos leva a concluir que a prpria norma fundamental transcendental. No difcil chegar a tal entendimento na medida em que o prprio autor se refere norma fundamental como uma condio lgicotranscendental em sua descrio pela cincia do direito14.

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Op. cit. p. 224.

7 - OUTRAS CONSIDERAES:

O contato posterior de Kelsen com o ordenamento norte-americano; ou seja, com o direito consuetudinrio do Common Law e os conhecimentos, e o prprio amadurecimento, adquiridos ao lecionar nas Universidades de Harvard (1941 a 1942) e da Califrnia (1945) trouxe-lhe nova perspectiva e viso. Tanto que o prprio Kelsen em seu prefcio Segunda edio admite que sua teoria no poderia manter-se inalterada durante perodo to longo. Deste modo, ao entrar em contato com uma famlia distinta da sua de tradio romano-germnica, passou a considerar o direito de um modo mais plstico, fundado inclusive nos precedentes judiciais.

8 - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

CALVINO, talo. Por que ler os clssicos. I ed. [Perch leggere i classici, 1991]. Traduo: Nilson Moulin. Companhia das letras, 1993. CATTONI, Marcelo Andrade e outros. Jurisdio e Hermenutica Constitucional no Estado Democrtico de Direito, Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. CHEVALLIER, Jacques. Ltat de droit. Paris: Montchrestien, 2003. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1980. JUNIOR, Lcio Antnio Chamon. Filosofia do Direito na Alta Modernidade. Incurses Tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. [Trad. Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

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