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Cours Sur La Common Law

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION

UNIVERSITE PARIS OUEST-NANTERRE

LICENCE ANNEE 2010/2011
COURS D’HISTOIRE DE LA COMMON LAW (J.P. POLY)

INTRODUCTION

Dans ce cours, nous étudierons la Common Law. Elle est en général assez peu connue des étudiants en droit
français et elle embarasse souvent le juriste français ou continental,. Elle n’a pas en effet la même tradition que
notre droit, elle ne relève pas de la même culture juridique. Aussi l’étude de son histoire peut-elle faciliter sa
compréhension.

D’emblée se pose un problème de traduction et de définition.

Ecartons tout de suite les traductions par « droit commun » ou « loi commune ». « Droit commun » est
trop riche de sens variés pour nous et ne correspond pas au sens anglais. « Loi commune » ne correspond à rien
pour un juriste français. D’où le paradoxe de Picard (Dictionnaire de la Culture Juridique p. 244) : « le
Common Law demeure donc indéfinissable, sauf à le décrire par ce trait même ».
Pourtant d’autres auteurs ont tenté la définition. Ainsi, pour René David, « la common law, bâtie de
décision en décision par la pratique des Cours, apparaît comme étant essentiellement une œuvre de raison
(reason), exprimant le sentiment de la justice et de l’opportunité politique du XIIIe

siècle, qui est le grand siècle

de son élaboration »1

. On le voit, l’auteur nous montre que la raison, chère à Descartes et à ses compatriotes,
n’est pas absente de la Common Law, même si cette raison britannique est mal reconnue par la notre.
Difficilement définissable de manière synthétique, la common law peut être expliquée, par une
comparaison contrastée avec les autres grandes familles de droit européen ; contrairement à elles, elle forme
une école de pensée bien distincte dans laquelle le droit romain n’a pas laissé de traces aussi profondes.
Voyons dans cette introduction, une définition de la common law (I), ainsi que l’influence du droit romain en

Occident (II).

1

René David, Cours polycopié de droit comparé 1961-1962, Paris p. 49 ; Legeais, p. 14.

1

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION

I. UNE DÉFINITION DE LA COMMON LAW

La common law constitue une famille de droit. Nous verrons ensuite ses principaux caractères.

A. Les familles

Nous ne ferons pas ici de comparatisme avec toutes les famille de droit, mais seulement avec la nôtre. Nous
opposerons donc la famille romano-germanique à la famille de la common law. Commençons par celle que
vous connaissez le mieux.

1. La famille romano-germanique (Legeais & David).

Cette famille groupe les pays dans lesquels la science du droit s’est formée sur la base du droit romain. Les
règles du droit sont conçues comme étant des règles de conduite, étroitement liées à des préoccupations de
justice et de morale. La science du droit détermine quelles sont ces règles. Dans ce but, la doctrine s’intéresse
assez peu à l’application du droit. L’application du droit est affaire des praticiens et de l’administration.
Cette famille comprend des systèmes de droit qui font techniquement dépendre les solution juridiques surtout
de la loi écrite. Dans cette famille la justice est comprise comme la finalité directe du droit (Ce n’est pas comme
dans les anciens systèmes socialistes où la finalité du droit est la construction d’une nouvelle société).
Dans cette famille les règles juridiques sont en générale codifiées, pour la plupart. L’œuvre de codification a
tout d’abord débuté par le droit civil. Ce droit civil est demeuré pendant longtemps le siège de la science du
droit. Le juge applique ces règles et au besoin les interprète. Il n’a cependant qu’un rôle complémentaire dans la
définition du droit (tous les juristes ne lui accordent pas ce rôle).
Le droit tend vers la justice (il ne parvient pas toujours à la réaliser) et cette fin est fixée par l’Etat. Les
juristes tentent de réaliser la justice entre l’Etat et les citoyens (droit public) et dans les rapports entre
particuliers (droit privé).

La famille romano-germanique a son berceau dans l’Europe. Elle s’est formée par le travail des Universités
européennes qui se sont développées – nous le verrons – à partir du XIIe

siècle.

L’Allemagne et la France répondent par exemple à ces critères.

2. La famille de la Common Law.

Les systèmes de « common law » s’opposent au groupe de systèmes juridiques précédent. Le groupe romano-
germanique est défini par les Britanniques par référence à la notion de « civil law ». La France, de leur point de
vue, est ainsi un pays de « civil law ». Mais, naturellement, « civil law » ne veut pas dire ici « droit civil » au
sens français : l'expression devrait plutôt se traduire par « système juridique inspiré par le droit romain », et
donc codifié.

On considère qu’il y a pour cette famille, un droit source qui est le droit anglais. Dans ce groupe, on compte
le droit anglais et les droits qui sont modelés sur le droit anglais. La finalité idéologique est la même que celle
de la famille romano-germanique : la justice. Mais ce qui diffère ici, c’est la technique. Cette famille a une
technique qui lui est propre : le droit dépend essentiellement du juge. Celui-ci se réfère sans doute aux textes du
droit écrit, mais il trouve les notions fondamentales et beaucoup des solutions applicables dans les décisions
antérieures des cours. La méthode qui est alors employée et qui s’impose au juge est celle des précédents. La
règle de droit est moins abstraite que la règle de droit de la famille romano-germanique. C’est une règle qui vise
à donner sa solution à un procès, non à formuler une règle générale de conduite pour l’avenir. Le but n’est pas
ici d’établir les bases de la société, mais de rétablir l’ordre troublé. Donc, les règles concernant l’administration
de la justice, la procédure, la preuve, l’exécution des décisions de justice, ont un intérêt égal, sinon supérieur
aux règles concernant le fond du droit.
Enfin, la common law est par ses origines, liée au pouvoir royal (nous le verrons). Elle apparaît donc au
départ comme un droit essentiellement public (les contestations entre particuliers étaient soumises aux cours de
common law que dans la mesure où elle mettaient en jeu l’intérêt de la couronne ou du royaume). [Le droit civil
issu de la science des romanistes n’a donc joué qu’un rôle très restreint]. Les concepts et le vocabulaire sont
différents de ceux du droit romain et continental.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION
Enfin, parmi les pays de common law, il en est comme les Etats Unis ou le Canada dans lesquels s’est formée
une civilisation différente de la civilisation anglaise. Le droit de ces pays revendique une large autonomie au
sein de la famille de la common law.

Conclusion

Une problématique comparatiste oppose les droits fondés sur la primauté de la loi et les droits fondés sur
celle de la coutume. Opposition en partie illusoire aujourd’hui ? Côté anglais : importance du Statute Law. A
l’inverse sur le continent, importance de la jurisprudence (mais pas de codification de Common Law / arrêts de
règlement interdits par C.Civ.). D’un côté il y a la fiction du caractère immémorial de la coutume (Angleterre)
contre la fiction de la primauté de la loi (continent).
La common law est parfois qualifiée de « case law », droit jurisprudentiel. Le juge était/est supposé
« déclarer » la coutume immémoriale du peuple anglais : théorie déclaratoire a servi de définition à la common
law
. « Coutume immémoriale » : exemple, un jugement de 1926 citant la loi d’Ine roi de Wessex (688-694).
« Déclaration par le juge » ne pose pas moins de problème à un juriste français. En France, la Révolution
entendait supprimer « l’arbitraire » du juge (C.pén. de 1791), qui devait s’effacer devant la primauté de la Loi,
expression du peuple souverain D’un autre côté en Angleterre, le juge est supposé « dire le droit ».

B. Caractéristiques de la common law (Picard (DCJ) ;Legeais p. 14)

Du point de vue externe le plus général qui soit, la common law désigne l'ensemble du système juridique qui
est né en Angleterre il y aura bientôt mille ans, qui s’y applique toujours. Elle s’est depuis lors, répandue selon
des modalités bien diverses, dans une grande partie du monde - celle qui correspond à l'ancien Empire
britannique. L'expression « common law » caractérise donc l'ensemble du système juridique anglais. Mais ce
système recouvre cependant diverses sortes de droits, dont seul l'un d'eux correspond à la notion de common
law
, comprise cette fois-ci en un autre sens, plus étroit et plus spécifique.
On peut tenter une définition de la common law (au sens étroit) en faisant – d’après Picard – une approche
externe (en l’opposant à d’autres formes de droits), puis interne (en voyant ce qui la caractérise).

1. Approche externe

Nous définirons la common law négativement en montrant qu’elle contient des règles qui ne s’appliquent pas
toujours à tous : ce n’est pas un « droit commun » (a). D’autre part, elle s’oppose à une autre norme : l’equity
(b) . Enfin elle s’oppose aussi à ce que l’on appelle le « statute law » (c).

a. La common law n’est pas un « droit commun »

On a coutume du dire en Angleterre que la common law remonte à des « temps immémoriaux » (on pense
surtout aux Anglo-Saxons). En réalité elle remonte au mieux à la conquête normande (1066), en fait surtout à la
seconde moitié du XIIe siècle. À cette époque on applique toujours, en Angleterre, diverses règles d’origine
anglo-saxonne. Ce sont les justices seigneuriales ou féodales qui continuent à utiliser ces règles pendant un
certain temps, chacune leur côté et de façon très différente.
Mais, peu après la fondation du royaume (anglo-normand), la justice royale, rendue par des juges itinérants, a
réussi assez rapidement, à imposer à l'ensemble du territoire une loi commune, à partir du XIIe

siècle. C’est ce
que l’on appelait la « commune ley » qui deviendra donc en anglais common law. La common law s’est donc
caractérisée, initialement, par sa capacité à synthétiser les règles locales ou particulières et plus encore à s’y
substituer.

Même si la common law a été un instrument de la justice royale et le fruit même de la justice royale ou du
pouvoir du roi (un pouvoir fort, centralisé), la common law admet une diversité des contenus. La common law
(moyen et objet du pouvoir du roi, source de toute justice), a parfaitement pu admettre que des coutumes ou des
règles particulières continuent de s'appliquer ici ou là. Elle admet même certaines juridictions particulières.
Ces règles particulières ont pu continuer à s'appliquer en vertu même de la common law. On ne peut pas
opposer la common law à des règles ou coutumes particulières et précisément « non communes ». On peut donc
très bien englober ces règles spécifiques voire dérogatoires à ce droit commun que forme la common law.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION
La notion se complexifie puisqu’elle renvoie alors non plus à une uniformité de contenu, mais au fait que
tous ces droits particuliers sont admis au sein du même système de common law applicable dans l'ensemble du
Royaume.

Exemple : les droits qui s'appliquent en Écosse et en Irlande du Nord sont également des droits de common
law
. Pourtant, ils diffèrent en leur contenu de la common law applicable en Angleterre et au Pays de Galles
(lequel est en principe identique pour ces deux pays).
De même (mais dans un autre ordre d’idée), il est encore vrai aujourd'hui que la common law peut comporter
des règles très largement dérogatoires applicables à certaines entités. Par exemple, la prérogative royale (au
sens anglais), qui rassemble un large faisceau de ce que nous appellerions en France des prérogatives de
puissance publique, est admise en common law. En effet, selon les juges, cette prérogative est juridiquement
valide. Elle est sanctionnée en droit positif sans avoir à être instituée par un acte formel du Parlement.
Dans ces conditions, la notion de common law n'a rien à voir avec celle d'un « droit commun » au sens
français. Nous avons vu en effet que la common law comporte des règles nettement dérogatoires au profit de la
couronne, qui seraient qualifiées en France de « règles exorbitantes du droit commun ». La diversité caractérise
la common law.

b. La common law se définit par opposition à l’equity

La common law se comprend ensuite par opposition à la notion d' « equity » même si l’expression de
common law peut, selon le contexte, s'appliquer à l'ensemble du droit élaboré par le juge, lequel comprend donc
aussi l’equity.

L’equity est née, dès le Moyen Âge, à cause des imperfections et des rigidités de la common law de l'époque.
Cette common law était déjà fondée sur le système strict du précédent (ou du « stare decisis », formule latine
qui signifie que le juge doit s’en tenir à la solution déjà adoptée dans des cas identiques ou similaires – lit.
« s'en tenir à ce qui a été décidé »).

Ainsi, lorsque les solutions de common law :
- paraissaient trop sévères,
- ne comportaient pas de règles de fond ou de procédure pour sanctionner certaines sortes d'obligations
- lorsqu'elles s'avéraient incapables de faire éclater la vérité ou ne paraissaient pas adaptées à certaines
situations particulières ou encore demeuraient sans effet,

Il était alors possible de s'adresser directement au roi. Le roi, source de toute justice était donc capable
d'imposer la solution la plus satisfaisante. Débordé, le roi a confié l'examen de ces recours à son chancelier
(généralement un clerc, qui pouvait être par ailleurs son confesseur et qui en tout cas en avait la confiance). Le
chancelier examina bientôt ces recours au sein d'une cour spéciale : la « Court of Chancery ».
Mais si l’equity n'était pas du droit au sens propre de l'époque - le seul vrai droit étant la common law -, le
chancelier ne pouvait nullement statuer arbitrairement. Il devait être inspiré par : la conscience, la bonne foi, la
raison, la morale, la justice (la common law visait elle aussi la justice, mais il était reconnu qu’elle n'y parvenait
pas toujours). Le recours à l’equity introduisait donc, dans le système d'administration du droit, un précieux
élément de souplesse et de rectification.
Cependant, le chancelier devait adopter lui aussi des règles et respecter ses précédents. En cela, il pouvait être
dit que l’ « equity follows the law », c'est-à-dire respecte le droit, dès lors que le droit naît de la répétition des
précédents et de l'obligation de les respecter.
L’equity est donc elle aussi un système de règles de droit, parallèle à la « common law » au sens étroit. Ce
système a des méthodes très comparables sur ce plan. Les méthodes de l’équity consistent à appliquer des
règles anciennes à des cas nouveaux. Ces règles vivent et sont adaptée progressivement à la nouveauté des
situations et des exigences du juge d’equity.
L’equity peut et doit comporter des règles qui, dans leur substance, lui sont propres et peuvent différer de la
common law. C’est vrai naturellement dans les domaines déjà couverts par des règles de common law. Mais, par
ailleurs, l’equity s’est constitué des domaines propres (comme le trust et le legs), qui ne sont donc pas, en
principe, régis par la common law. La coexistence de ces deux branches du droit ne suscite donc pas
nécessairement de réels conflits.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION
Cependant, l’idée essentielle est que l’equity ne combat pas la common law, mais l'« assiste » lorsqu’elle
apparaît défectueuse. (Ainsi, l’equity peut comporter des « remedies » (actions juridictionnelles) différentes de
celles de la common law, comme l' « injunction » (injonction juridictionnelle) destinée à conférer une meilleure
portée à des règles de « common law »).
Sur le plan institutionnel, les cours de common law et les cours d’equity ont été fondues au sein d’une
nouvelle organisation judiciaire en 1873 qui permet aux juridictions d’appliquer l’un ou l’autre droit selon les
cas. La dualité des droits demeure donc bien aujourd’hui et soulève la question récurrente de leurs relations
exactes et de leur possible fusion, au moins ponctuelle, là où les solutions convergent ou doivent au contraire
être harmonisées.

c. La common law s’oppose au statute law

La notion de common law s’oppose à cette autre grande notion du droit anglais et anglo-américain : le
« statute law ». En effet, le droit anglais comporte plusieurs grandes branches dont la formation retrace assez
exactement l’évolution du pouvoir royal. Le pouvoir royal peut être considéré dans ses relations avec les juges,
d'une part, et avec le Parlement, d’autre part.
Toute l’histoire des cours royales, sur ce plan, a été de s'affranchir de plus en plus du roi lui-même. Mais à la
common law judiciaire originaire, assortie de l’equity, s’est ensuite surajouté un autre droit émanant cette fois
d’abord du roi lui-même agissant en son Parlement. Il a ensuite émané du Parlement : la détention réelle de la
souveraineté étant passée des mains du roi à celles du seul Parlement lui-même.
Le roi a ainsi perdu, successivement, le pouvoir de dire le droit par la voie de la justice et de le faire par la
voie de la loi, ce qui a entraîné la formation d'autant de branches du droit.
Le Parlement étant donc aujourd'hui souverain, il peut poser des règles par ses « Acts », qui peuvent modifier
ou écarter plus ou moins la common law. Ces « Acts » forment ainsi le statute law. Common law se comprend
donc aussi par opposition à statute law.

Common law, equity et statute law forment les trois éléments du système de common law pris au sens large...

La souveraineté du Parlement est entière et il peut donc complètement déroger aux règles de la common law.
Cependant, ce pouvoir de dérogation vient en réalité par l'effet même de la common law pris au sens strict. Les
juges appliquent intégralement les règles du statute law posées par le Parlement (sous réserve de la primauté du
droit européen sur ces dernières) en suivant la common law.
En effet, la souveraineté du Parlement, qui doit être tenue pour une règle constitutionnelle, est certainement
une règle coutumière. Elle n'a jamais été posée par une constitution écrite. Cela ne l'empêche pas de se voir
sanctionnée par les juges. En l'absence de loi suprême et générale, la souveraineté du Parlement peut donc, de
ce point de vue, être tenue pour une règle de common law.
D'ailleurs les juges anglais peuvent aujourd'hui encore, par leur seule autorité et en common law, reconnaître
à certains droits personnels la portée de « droits fondamentaux » ou « constitutionnels ».
Les deux droits entremêlent souvent leurs règles d'une façon ou d'une autre. Nombre de normes (chartes, de
bills, de déclarations) proclamés autrefois par le Parlement se sont progressivement incorporés à la common
law
(spécialement dans le domaine des droits et des libertés des personnes). De même, nombre de droits
fondamentaux ou de règles de droit admis en common law ont pu être repris par une norme de statute law.

On peut donc également admettre, de ce point de vue, que la common law, en tant que système, englobe le
statute law, qui peut pourtant souverainement déroger à certaines règles de la common law prise au sens étroit...
Mais ces rapports entre common law et statute law ne valent que pour le Royaume-Uni. Ils n'ont pas
d'application dans d'autres pays - qui sont pourtant, eux aussi, des pays de common law – lorsqu’ils obéissent à
une autre constitution, spécialement les États-Unis d'Amérique.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION

2. Approche interne

Les questions qui se poseront ici tendent essentiellement à déterminer la façon dont se forge la common law
quant à son contenu, et à établir ce qui explique son caractère obligatoire.

Coutume ou jurisprudence ?

Tout d’abord, soulignons que la common law s’est formée, en son principe, assez peu de temps après la
Conquête normande. Le principe d’un droit coutumier existait déjà à ce moment, il restait à lui imposer un
nouveau contenu. Cela a d’ailleurs contribué à lui retirer son caractère coutumier pour en faire (au moins
partiellement) un droit de souveraineté. Les juges ont en effet statué au nom du roi.
Dès cette époque, la common law a comporté des principes ou des règles, dont certains venaient du droit
romain, qui se sont transmis de siècle en siècle tout en évoluant depuis lors.

Deux caractères :
- La common law est en effet entièrement établie depuis des temps immémoriaux, mais qu’elle est néanmoins
restée stable en tant qu’elle correspond à un certain système de droit. Ce système n’a jamais été posé par une
volonté formellement identifiable.
- Ce système comporte des normes qui évoluent progressivement au fil des siècles ou soudainement au gré
des espèces. Les juges et leurs décisions jouent une part active dans la détermination de ces règles et
probablement leur formation.

Il apparaît donc que, dans toute son histoire, la common law tout à la fois change (les normes évoluent) et ne
change pas, l’esprit du système se maintien et le système lui-même reste assez identique à lui-même..
Surtout, la common law n'est même pas affectée, de l’extérieur, par les codifications possibles que peut
opérer le Parlement. En Angleterre les modifications faites par le Parlement sont toujours ponctuelles et ne
cherchent pas à absorber tout le droit dans ce statute law (à la différence de la codification napoléonienne).
La common law survit à toutes modifications, en réalité assez fréquentes. On peut donc soutenir, avec des
auteurs qui ont paru exprimer une sorte de consensus, au moins à leur époque, que la common law croît et se
développe, mais n'est pas posée par une autorité identifiée.
La doctrine la mieux établie au XVIIIe

siècle se plaisait à démontrer l'idée que le juge ne faisait pas la règle
de droit, mais qu'il la déclarait simplement, car elle existait de toute éternité (thèse soutenue spécialement par
Matthew Hale, dans son History of the Common Law of England (1713) ou encore par William Blackstone
dans ses Commentaries on the Laws of England (1765)). Et ces auteurs imputaient la formation de ce droit à on
ne sait trop quelle instance quasi transcendante, dont le juge constituait simplement l’oracle.
Mais d'autres auteurs comme Jeremy Bentham et John Austin, qui se sont gaussés de cette « fiction
infantile », tiennent le juge pour l'auteur véritable de ce droit et le considèrent comme un vrai législateur ne
voulant pas se reconnaître comme tel. Ces auteurs étaient très favorables à l'intervention du Parlement, moins
conservateur et plus progressiste.

Les juges appliquent des principes ou des règles déjà formulés dans le passé et, ce faisant, ils déclarent bien
le droit. Mais, en l’appliquant à des cas nouveaux tout en en déduisant des conséquences jusqu'alors inédites (en
ce qu'elles n'avaient pas encore reçu cette application, ou ne présentaient pas la même portée ou ne
s'appliquaient pas dans le même champ...), ils contribuent bien, nécessairement, à forger le droit nouveau.

Lorsque la situation à juger est radicalement inédite, ce qui arrive assez rarement (car il est toujours possible,
selon la définition plus ou moins fine de la question juridique à trancher, de la rattacher à des cas plus anciens),
le juge peut s'appuyer sur une pluralité de considérations, tirées, selon le cas :

-

du droit romain,

-

des principes de droit naturel,

-

de la pratique des acteurs de la vie juridique concrète,

-

du droit comparé, spécialement le droit appliqué dans les autres pays de common law,

-

de l'opinion de la doctrine autorisée ;

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION

-

il peut encore se fonder sur des considérations de pure opportunité ou de politique jurisprudentielle

ou plutôt de jurisprudence politique...

Mais il ne se comporte jamais comme s'il était un législateur souverain, capable de poser une règle
radicalement nouvelle. Ce serait complètement contraire aux exigences de la « Rule of Law ». Chaque juge,
lorsqu’il tranche un cas, respecte des règles. La doctrine du « stare decisis » ou du précédent en est la
manifestation essentielle. C’est bien cette doctrine (prise ici au sens de norme obligatoire) qui confère toute sa
spécificité à la common law.

Comparaison avec la jurisprudence du continent (mais avec des réserves).
En France : Dans un système dominé par le principe de la légalité, la jurisprudence consiste essentiellement à
déterminer et à interpréter la loi ou les règlements applicables. Un juge n’invoque jamais sa propre
jurisprudence et déclare seulement d’appliquer la loi. Il n’en va différemment que lorsqu'il entend imposer des
principes non écrits, comme les principes généraux du droit - qu'il prétend d'ailleurs découvrir et non forger.
Le juge français peut librement changer sa jurisprudence, sans avoir à s'en justifier autrement. Sous cette
réserve, la stabilité de la jurisprudence est donc tributaire, en France, de la stabilité de la loi.
En « common law », les juges anglais se trouvent dans une tout autre situation : ils ont l'obligation d'appliquer
la même solution que celle déjà donnée aux cas identiques ou similaires antérieurement jugés. Le seul fait, pour
les juges, de respecter strictement le caractère obligatoire des précédents (depuis toujours), ne fait que renforcer
la portée de cette règle. Les juges ont intégré cette règle comme une sorte d'autodiscipline. Et, pour tous les
juristes britanniques, elle constitue un élément intrinsèque à leur culture.
Il est difficile de savoir exactement comment s’est imposée cette méthode. Les juges ont voulu éviter
l’arbitraire. Ils ont donc été fidèles aux précédents ( Dès 1250, Henri Bracton consigne 2000 cases). « Si jamais
des choses similaires se produisent, dit-il, elle doivent être jugées de la même manière : car il est bon d’agir
(proceed) de précédent en précédent ». La règle de « stare decisis » va ensuite devenir une règle obligatoire
(mais formalisée seulement au XIXe

siècle par la Chambre des Lords). Cette règle est caractéristique du travail

des juristes anglais.

Ainsi, dans chaque procès, toute la discussion judiciaire va porter sur le point de savoir s'il y a un précédent,
dans quel sens précis il a été tranché. Le juge lui-même, par son jugement, devra prendre position dans cette
discussion. Cela explique la motivation très argumentée, en droit, en fait et en valeur, des décisions
juridictionnelles.

Naturellement, le précédent n'est obligatoire que s'il a été jugé par une cour supérieure à celle qui est appelée
à se prononcer. Mais la juridiction même qui aurait déjà jugé dans tel sens une affaire antérieure identique ou
similaire, est en principe formellement obligée de s'en tenir à la même décision. C'est du moins ce que le droit a
imposé pendant des siècles, et cela même à l'égard de la juridiction suprême du royaume (le Comité des appels
(Appellate Committee) de la Chambre des lords).

Exception à la règle du précédent
Des artifices ont permis de ne pas remettre en cause le principe sacro-saint, tandis que le droit a constamment
évolué. En réalité, un juge peut toujours réussir à échapper aux exigences formelles du principe en montrant
que le cas à trancher ne s'était en réalité jamais présenté jusqu'alors, du moins tel quel. Cela est toujours vrai,
car les faits varient toujours infiniment, même si c'est d'une façon infinitésimale.
Aujourd'hui et depuis 1966, la Chambre des lords a reconnu que si les précédents déjà jugés par elle
s'imposaient toujours en principe, même à ses propres décisions, elle pourrait néanmoins s'en écarter le cas
échéant, lorsque cela lui apparaîtrait juste de le faire. En 1992, la Court of Appeal a posé elle aussi la possibilité
de s'écarter d'un précédent qu'elle aurait elle-même jugé, dans les affaires où serait en cause la liberté d'une
personne et pour lesquelles l'application du précédent entraînerait une injustice (les Divisional courts l’ont aussi
décidé pour elles-mêmes, en 1984).

Le droit anglais a été et demeure l’un des grands systèmes d’influence à travers le monde. Ceci pour des
raison politiques et économiques, mais aussi à cause de sa valeur technique. Il existe des influences partielle
innombrables. Certaines sont ponctuelle (le trust), d’autres moins (nouvelle procédure pénal en Italie). Dans

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION
certains cas, il y a même eu une véritable transposition dans des systèmes nationaux. Cela a permis de
constituer une famille des systèmes de common law. Mais chaque système a pu préserver son identité. On
distingue donc le droit anglais lui-même et les systèmes où il a été transposé ou qu’il a influencés. Ce « monde
de la common law » a donc une unité que ne connaît pas la famille des systèmes post-romains (Legeais 91). Il
se distingue des famille de droit continentales fortement influencée par le droit romain. Un droit romain qui
aurait pourtant pu s’implanter d’avantage dans les îles britanniques (invasion romaine, enseignement au XIIe
siècle, présence de l’Eglise). Cela n’a pas été le cas, nous verrons pourquoi.

[problématique et plan]

Comprendre l’esprit d’un droit, c’est comprendre comment se sont formées des fictions, des présupposés,
voire les fantasmes qui sous-tendent le discours juridique. Présupposés souvent exprimés de façon plus claire
dans le passé, peu à peu enterrés sous le discours rationnel ; d’où l’utilité de considérer le droit dans son
développement historique. Les structures mentales, juridiques ou autres, sont des courants de très longue
ampleur. Le grand juriste anglais Maitland (Frédéric William M., 1850-1906) a dit, après la suppression de la
procédure par writs (en 1873-1875, cf. infra) : « nous avons enterré les writs, mais de leur tombe, ils gouvernent
encore nos esprits ». Ainsi ce système procédural par writs a t-il modelé le droit anglais tel qu’on l’applique
encore aujourd’hui (les writs ayant eux-même disparu). L’histoire du droit permet de mieux comprendre le droit
positif. Un droit positif anglais très ancré dans le passé. Et ceci à tel point que certains auteurs ont parlé au sujet
de la common law, de la « coutume immémoriale du peuple anglais ». Jusqu’où faut-il donc remonter ? Dans
son manuel sur Le système juridique de l’Angleterre, Henri Lévy-Ullmann évoque un jugement de 1926 citant
la loi d’Ine roi de Wessex (688-694). Par ailleurs, les anglo-saxons ont laissé en héritage certains éléments,
comme l’administration locale, sur lesquels se bâtira la common law. J’ai donc choisi de débuter ce cours au
début de la période historique, c’est-à-dire à l’époque de l’implantation romaine (rapidement évoquée), mais
surtout au début de la période anglo-saxonne..

Plan :

- Partir du problème des origines de cette « coutume immémoriale du peuple anglais ». Dans cette origine en
partie fantasmatique, nous allons observer plusieurs contradictions (chap. I).
- Nous rappellerons ensuite brièvement les éléments du système qui va être la bête noire des lawyers, le droit
romain, tel qu’il s’est développé sous l’Empire et surtout tel qu’il a été enseigné et diffusé dans les Etats-
nations européens à partir du Moyen Age (chap. II)
- Nous examinerons alors les juges et les institutions judiciaires (chap. III).
- Puis la procédure des writs, la clef de l’évolution du droit anglais (chap. IV).
- Ensuite le problème de l’écriture/fixation de ce droit « non-«écrit » (chap. V).
- Nous aborderons alors le délicat problème de la naissance d’un nouveau droit à c$oté ou contre la Common
Law, à savoir Equity (chap. VI)
- Enfin les évolutions des temps modernes (XVIIe-XIXe) (chap. VII)

LEVY-ULLMANN H., Eléments d’introduction générale à l’étude des sciences juridiques II : le système
juridiques de l’Angleterre
, Paris 1928 (rééd. 2000)
BAKER, J.H., An Introduction to English Legal History, Butterworths, 2002.
ALLISON J.W.F., A Continental Distinction in the Common Law : a Historical and Continental Perspective
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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION

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