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DEL REY

MENELICK DE CARVALHO NETTO Graduou-se pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), e ali mesmo especializou-se em Filosofia do Direito, merecendo o grau de doutor em Direito. Técnico concursado de nível superior em pesquisa jurídica e social da Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais, onde gerenciou a área de pesquisas históricas. Coordenou uma equipe de pesquisadores encarregada da análise e estudo das Assembléias Constituintes de Minas Gerais. Assessorou a Comissão Preparatória dos Trabalhos a 1 V Assembléia Constituinte do Estado de Minas Gerais, coordenando equipe técnica de apoio ao mesmo processo constituinte, em 1989. Integrou, juntamente com a Dra Maria Coeli Simões Pires secretária-geral da mesa da Assembléia - e o Dr. Antônio Augusto Junho Anastasia, a assessoria direta do relator, Deputado Bonifácio Mourão. Lecionou, na Faculdade Mineira de Direito da Pontificia Universidade Católica de Minas Gerais (PUCI MG), a cadeira de Direito Constitucional. Como professor-adjunto de Teoria da Constituição e Teoria do Estado, no curso de Graduacão, e de Teoria Geral do ~ i r e k o Público, em Pós-Graduação, integra os quadros da Faculdade de Direito da UFMG.

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MENELICK DE CARVALHO NETTO
Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor Adjunto de Teoria da Constituição e do Estado, do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da UFMG. Professor de Teoria Geral do Direito Público nos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UFMG. Assessor de Processo Legislativo da Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais.

A SANÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Belo Horizonte- 1992 ANO DO CENTENÁRIO DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMG

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Carvalho Netto, Menelick de A sanção no procedimento 1egislativolMenelick de Carvalho Netto. - Belo Horizonte. De1 Rey, 1992.
1. Filosofia (Direito) 2. Direito constitucional 3. Formas de Governo 4. Sistemas de governo 5. Procedimento legislativo - Sanção - Iniciativa 6. Chefe de Estado Sanção 7. Chefe de Estado - ~ e t Ò Direito comparado 8. Sanção ITítulo

CDU 340.12 340.131.3 342.511 340.5

Editor Conselho Editorial

Amaldo Oliveira Prof. Adriano Pedcio de Paula (Coordenador) Prof. Antônio Augusto Junho Anastasia Prof. Aroldo Plfnio Gonçalves Dr. Edelberto Augusto Gomes Lima Prof. Hemes Vilchez Guerrem Prof. José Edgard Penna Amorim Pereira Prof. Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena Des. Sérgio Lellis Santiago Inédita Editoria de Aite

Produpo Editorial

Direitos desta edição reservados i 3 LIVRARIA DEL REY EDiTORA LTDA Rua Goitacazes, 71 -Lojas 20/24 Fone: (031)224-3340 Fax: (03 1)226-7385 30190-909-Belo Horizonte - MG

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Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, sejam quais forem os meios empregados, sem a permissão, por escrito, da Editora. Impresso no Brasil

Printed in Brazil

Sumário
Apresentação.......................................................................... Prefácio. ................................................................................. Introdução..............................................................................

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A SANÇÁO DO CHEFE DE ESTADO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO COMO OBJETO DA SOCIOLOGLA JURÍDICA- QUADRO HISTÓRICO-COMPARATIVO
1.1 - Etimologia do vocábulo ................................................... 1.2 - Origem histórica e linhas gerais de evolução da sanção do Chefe do Estado no procedimento legislativo monárquico e republicano ......................................................................... 1.2.1 - A sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo acolhido em Estado Monárquico ............................... 1.2.2 -A sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo acolhido nas Repúblicas ............................................ 1.2.2.1 - A negativa presidencial de sanção passível de ser superada pela reaprovação parlamentar qualificada do projeto ..................................................................... 1.2.2.2 - A negativa de Sanção Presidencial insuperável. 1.2.2.3 - A negativa de Sanção Presidencial superável por reaprovação parlamentar do projeto em sessões legislativas ou em legislaturas sucessivas ..................... 1.2.2.4 - A negativa de sanção presidencial condicionada à. deliberação direta do corpo eleitoral ......................

1.2.2.5 - A negativa de sanção presidencial superável por simples reaprovação parlamentar do projeto ........... 122 1.2.3 - Conclusões preliminares acerca do instituto da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo, resultantes do quadro histórico-comparativo de seu acolhimento em Constituições monárquicas e republicanas ..................... 123

A SANÇAO DO CHEFE DE ESTADO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO COMO OBJETO DA FILOSOFIA POLITICA DA TEORIA GERAL DO DIREITO PÚBLICO
2.1 - Montesquieu e a distinção entre a "faculdade de impedir" e a "faculdade de estatuir" ...................................................130 2.2 - Hegel e a decisão suprema do Monarca enquanto totalidade ou indivíduo que subsume, em sua unidade, a universalidade 139 do Estado ......................................................................... 2:3 A sanção régia como ofiat jurídico da lei ......................... 150 2.3.1 - O Instituto da sanção na Teoria Geral do Direito Públioo das monarquias alemãs ............................................... 154 2.3.1.1 - A doutrina do Direito Público nas Monarquias alemãs- delineamento geral ....................................... 155 2.3.1.2 - A teoria de Labaiid - A Sanção régia como Gesfitzesbefehl, o único comando imperativo estatal constitutivo da lei .........................................................167 2.3.1.3 - A teoria de Jellinek - A sanção régia como Gesetzesbefehl autorizado pelas Câmaras ...................... 175 2.3.2 - O instituto da sanção na doutrina de Carré de Malberg ..............................................................................178 2.4 - A tese da identidade jurídica substancial dos institutos da sanção e do veto - Maurice Maier ..................................... 187 2.5 - Biscaretti di Ruffia: a sanção, a aquiescência e o veto na teoria geral da participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo ................................................................. 191 2.6 - A Comprovação dos postulados iniciais da pesquisa: a distinção entre os conceitos de sanção e de veto ao nível da Teoria Geral do Direito ....................................................... 196

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A SANÇAO COMO OBJETO DA CIENCIA JURÍDICA E O PROBLEMA DA EFICÁCIADO INSTITUTO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO BRASILEIRO
3.1 - Do papel da Filosofia e da Ciência do Direito na tarefa de consolidação do regime democrático................................... 204 3.1.1 - Da relação complementar entre Filosofia e Ciência.. 208 3.1.1.1 - As características estruturais do atual Conceito de Ciência ....................................................................211 3.1.2 - Daciência Jurídica como instrumento de garantia das instituições democráticas e da cidadania ....................... 218 3.2 - Da inserção da sanção no procedimento legislativo .......... 224 3.2.1 - O conceito de procedimento legislativo enquanto fenômeno específico e genérico do qual o procedimento legislativo é uma espécie ....................................................228 3.2.2 - Distinção dos institutos da sanção e do veto no que se refere às suas respectivas consequências jurídicas ............... 247 3.3 - Da recusa de eficácia da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo brasileiro ..................................... 251 3.3.1 - Da Súmula iP.5 do Supremo Tribunal Federal .......... 251 3.3.2 - Da subversão do significado da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo autocrático ................... 264 3.3.2.1 - O procedimento legislativo e a ordem autori- . iária instaurada em 1964 ............................................... 265 3.3.2.2 - A supressão da Súmula n pelo acórdão pro" ferido em decisão da representação de inconstitucionalidade nP890, de 27 de março de 1974 ............................ 273

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A Constituição da República de 1988 e a eficácia da 'sanção do Chefe de Estado e do executivo no procedimento legislativo democrático.............................................................................. 1 29

Bibliografia ............................................................................. 299

Apresentação
Menelick de Carvalho Netto de há muito vem dedicando-se aos temas referentes ao processo legislativo, inclusive na Assessoria da Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Também essa vivencia muito contribuiu para que se elaborasse a tese Da eficácia do instituto da sanção no procedimento legislativo brasileiro à luz da teoria geral da participação do Chefe de Estado na formação da lei. Este trabalho, além do exame detalhado da matéria no direito comparado, consegue um minucioso exame da promulgação, da publicação, da sanção e de outros institutos afins, momento em que o seu autor faz diversas incursões em pontos essenciais da técnica legislativa e de seu procedimento. Menelick de Carvalho Netto, detendo-se no exame do instituto da sanção no procedimento legislativo, mostra os diversos desdobramentos e as diversas discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria, ocasião em que ressalta que a sanção do Chefe de Estado na elaboração legislativa é bem antiga no direito constitucional. É nesse trabalho que destaca as questões referentes à eficácia de sanção aposta pelo Chefe de Estado a projetos ou a dispositivos de projetos de lei atinentes à matéria a ele constitucionalmente reservada. Para fundamentar o seu trabalho, parte da etimologia da palavra "sanção", ao mesmo tempo em que salienta a origem histórica e as linhas gerais de evolução da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo monárquico e republicano. Ao tratar da inserção da sanção no procedimento legislativo, entende que a sanção designa a participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo de caráter constitutivo da lei, "uma vez que requerida para a perfeição da lei; ao passo que aquela outra atividade semelhante, mas de natureza diversa, designada pelo termo veto, intervém na fase de aquisição de eficácia de uma lei já perfeita, como no ordenamento constitucional italiano". Este trabalho consegue realizar uma verdadeira teoria geral da sanção, considerando-a sobre os diversos aspectos, ressaltando a sua importância no procedimento legislativo.

É de se destacar a profunda análise que o autor empreende das doutrinas acerca do instituto, sendo que autores como Laband e Jeilinek já tratavam da sanção como elemento essencial da elaboração legislativa. É nesse sentido que a sanção integra o procedunento legislativo, que se efetiva por uma série de etapas que se cumprem através de um conjunto de atos que se vinculam entre si, para a produção de um ato final de pronúncia-declaração jurídica, cujos princípios se encontram balizados nas normas constitucionais. O trabalho ora apresentado, aprovado com Iáurea máxima pela banca integrada pelos professores, Paulo Bonavides, Ivo Dantas, Raul Machado Horta, Walter Bruno de Carvalho e José Alfredo de Oliveira Baracho, na qualidade de orientador, faz detidas análises sobre as conseqüências jurídicas decorrentes das questões advindas no procedimento de elaboração legislativa, resultante da vivência que seu autor teve com os trabalhos que executava na Assembléia Legislativa. O estudo ora apresentado é de grande importância para juristas, parlamentares, juízes, advogados e aqueles que exercem a assessoria parlamentar e as funções legislativas. José Alfredo de Oliveira Baracho Diretor da Faculdade de Direito da UFMG

Prefácio
Redigida há praticamente dois anos, como tese de doutoramento em filosofia do Direito, junto aos cursos de pós-graduação em Direito da UFMG, a obra teve como título original Da eficácia do instituto da sançáo no procedimento legislativo brasileiro à luz da teoria geral da participaçáo do Chefe de Estado na formaçáo da lei, que, embora, por demais longa, retratava, com precisão, o objeto e a finalidade da pesquisa. Aparentemente pontual o estudo acerca da sanção no procedimento legislativo, contudo, por sua centralidade na configuração constitucional do papel reservado ao Chefe de Estado, permitiu a recuperação de textos, doutrinas e vivências constitucionais que perfazem a história do constitucionalismo desde os seus primórdios até os dias de hoje, com a afirmação universal do Estado Democrático de Direito, da democracia pluralista e participativa. Talvez, precisamente a pontualidade do tema e a finalidade de compreensão normativa da pesquisa tenham requerido que evitássemos pressuposições desenvolvimentistas que implicassem a redução da complexidade dos vários contextos em que se inseriu o instituto, emprestando feição própria e específica a cada um deles, e atribuindo à pesquisa caráter, por assim dizer, arqueológico, viabilizandoo resgate de raros objetos da época. O tema requereu a análise das doutrinas acerca das relações entre chefia de Estado, chefia de Governo, Parlamento e Representacão política, tanto em monarquias, repúblicas, democracias e ditaduras, qu&to nos sistemas parlamentar e presidencial de Governo. Exigiu, portanto, toda uma ordem de análises e reflexões acerca dos mais abstratos e fundamentais princípios asseguradores das formas de governo da modernidade, bem como das regras operacionais configuradoras dos sistemas de governo, ambas nos quadros mais amplos das simbologias ideológicas dos regimes políticos. Tais análises vêm atestar, para além da importância estrutural desta pesquisa, a sua oportunidade conjuntural, por nos encontrarmos às vésperas da realização do plebiscito para a definição da "forma (sic., art. 2o " Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e do sistema de Governo" a serem acolhidos no País. Igualmente oportuna parece-nos a recolocação das questões atinentes ao procedimento legislativo ein bases doutrinárias sólidas e

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rigorosas, no momento em que o Supremo Tribunal Federal assume, de forma corajosa e decisiva, o seu papel de efetivo guardião da Constituição e da cidadania. Quando da impecável decisão sobre o mandado de segurança imvetrado velo Sr. Presidente da Revública. Femando Collor de Mello. contra o ato do Sr. Presidente d c â m a r a , D e g T s e m Pinheiro-instauradora do procedimento de autonzação da C"am%ãpFa o processo e por-prática de julgamento do Presidente da República pelo Senado ~ederal, crime de responsabilidade- o que a Corte Constitucional veio a exorcizar , foi, precisamente, o fantasma autoritário de se considerar indevida e abusiva a participação popular direta em decisões políticas da mais alta gravidade, resentação política estatal, em caracterizando o seu influxo sobre a sentido amplo, como "pressão ilegítima" Supremo iniciou, portanto, o árduo trabalho de efetivação das normas constitucionais finais, que não pode prescindir da efetiva da sociedade civil organizada, em todos os níveis de decisão, sobre as regras sociais ainda prevalentes, herdadas dos longos anos de autoritarismo, que, na prática e nos arestos do tribunal, negam curso à Constituição democrática e pluralista de 1 9 8 8 9 Nessa linha, a presente obra tem o intuito de contribuir para a revisão e o conseqüente exorcismo dessas regras informais subjacentes que determinam uma leitura que, a um só tempo, mantém viva, na prática, a ordem autoritária anterior e impede a efetiva consecução de um Estado Democrático de Direito no Brasil. Consciente da imprudência que significa o registro d e agradecimentos às pessoas que contribuíram para a elaboração de uma obra que resultou do trabalho de anos, não podemos deixar de, mediante a lembrança de alguns, homenagear a todos. São co-autores, nos mais diversos sentidos, pois possibilitaram a sua realização. Assim dedico a obra que ora se publica, em primeiro lugar, à Flávia da Motta e Albuquerque, mais que esposa, companheira, parceira na vida, nos sonhos e tarefas cotidianas, co-autora do que ambos somos em nosso dever. Aos meus pais, Menelick e Zezé, pelo respeito e integral apoio que deram aos seus filhos para que eles se fizessem; aos meus filhos, Thiago, André e Estevão, pelo tempo que lhes foi roubado; aos meus mestres, Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, Arthur José de Almeida Diniz, Celso Barbi, Washigton Albina P. de Souza, Carlos Mário da Silva Velloso, Raul Machado Horta e José Alfredo de Oliveira Baracho, pelas lições de direito e vida, ou de direito à vida; aos meus companheiros de luta, pela afirmação de um Legislativo atuante e representativo, nas pessoas do mestre José Sebastião Moreira e da sábia e amiga Mana Coeli Simões Pires; aos amigos, Marcelo e Cristiana Pertence, Carlos e Amália Arruda Cosenza, Ricardo Mendanha Ladeira e Ricardo Coelho, pela ajuda e paciência; às proP, Marilena Souza Lopes e Alaíde Inah Imaculada Gonzales, pelo desinteressado, competente e árduo trabalho de revisão dos originais; e, à prima e amiga, Ana Rita, por sua competência, capacidade de trabalho e desprendimento na lida com todas as tecnicalidades computacionais que o tornaram possível; e, finalmente, aos professores, Paulo Bonavides, Ivo Dantas e Walter Bruno de Carvalho, por suas valiosas observações.

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Introdução
A sanção do Chefe de Estado no procedimento de formação da lei é dos mais antigos institutos do Direito Constitucional, visto que contemporâneo dos albores do Constitucionalismo. Acolhida no Brasil desde a Constituição do Império de 1824, sob o modelo da Constituição monárquica da França de 1791, sofre o influxo do modelo norte-americano nas Constituições republicanas. Embora o instituto tenha sido objeto específico da reflexão de autores como Hegel, Laband, Jellinek, Carré de Malberg e Biscaretti di Ruffia, para citar apenas os de maior renome, é tema praticamente ausente na literatura jurídica do Brasil republicano. As rápidas referências ao instituto existentes nessa literatura apresentam caráter meramente descritivo e tautológico, prescindindo de qualquer estudo mais profundo sobre a sua natureza, o seu modo de inserção no procedimento legislativo e as suas conseqüências jurídicas. Por outro lado, há vários estudos monográficos sobre o instituto que autores denominam veto, compreendendo nessa expressão, genérica e difusamente, toda e qualquer participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo que tenha o condão de impedir ou retardar, indiferentemente, seja a formação mesma da lei, seja a aquisição de eficácia de uma lei já perfeita. A sedução exercida sobre essa doutrina pelos salientes aspectos políticos dessa participação negativa genérica foi tamanha que terminou por relegar, à sombra, a análise propriamente jurídica do tipo de instituto acolhido no Brasil em toda a sua inteireza. Talvez a ausência de uma abordagem, não só no que se refira ao nosso tema, mas de todo o procedimento legislativo, enquanto contexto em que ele necessariamente se insere, a partir de um enfoque cientificamente orientado para uma reconstrução normativa sistêmica- ou seja, jurídico-doutrinária e não apenas empírico-descritiva e no mais das vezes meramente tautolóI

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gica, privando a matéria das características de coerência e rigor que apenas o profundo labor doutrinário reconstrutivo pode fornecer muito tenha contribuído para a peculiar @terpretação que o Supremo Tribunal Federal tornou assente a partir de 1974 quanto à eficácia de sanção. Desde então se negou qualquer eficácia à sanção aposta pelo Chefe de Estado a projetos ou a dispositivos de projetos de lei atinentes a matéria'dTTniciativa a rgumentou-se Tii6'5"Legislativo, ele vedada pela Constituição e à ilegítima e irresistível pressão uscaremos comprovar, não apenas desconhece a natureza jurídica específica do procedimento legislativo e a de seus institutos, particularmente, no caso, a da iniciativa e a da sanção, como tambkm, ao ter por fundamento pressupostos políticos implícitos e essenciais à ordem autocrática anterior, 6 absolutamente antagônico e iiicompossível com o regime democráticobs, neste regime político, o Poder Legislativo não se reduz a um mero órgão homologador dotado da função de revestir, sob o guante de prazo fatal que implicava a aprovação automática da medida, de uma legitimidade apenas formal e aparente as decisões concertadas no âmbito de um Executivo que, mesmo quando não indiretamente eleito representava sempre objetivos nacionais permanentes, autocraticamente determinados, que um povo infantil, ou seus representantes diretos, igualmente imaturos, não saberiam aquilatar. Pelo contrário, é o Legislativo, no regime democrático, no mínimo, co-partícipe efetivo da tarefa legislativa, cabendo-lhe mormente naqueles Estados que por acolherem o sistema presidencial de governo garantem uma maior autonomia ao Poder Executivo - a tarefa precípua de emprestar à legislação a ser adotada o caráter pluralístico típico das Casas parlamentares. Precisaineiite por isso, ao Legislativo cabe, insofismavelmente, por se prefigurar como caixa de ressonância dos mais variados anseios populares, o papel de buscar intermediar, inclusive, virtuais conflitos entre a Administração e seus próprios servidores, ou outros segmentos no sentido da consecução da melhor solução possível para ambos os contendores. Assim, a referida interpretação do Supremo Tribunal Federal terminou por inviabilizar por completo tal função do Legislativo, conduzindo ao desgaste ambos os Poderes, por desautorizar os pactos conscientemente firmados, conforme demonstra claramente um caso concreto ocorrido no Estado de Minas Gerais por ocasião dk período ---de transição para a nova ordem constitucional democrática. O 14

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Governador do Estado, eleito em pleito direto em 15111/86, e não mais indiretamente escolhido por força da Emenda Constitucional n 15, de 19 de novembro de 1980, enviou, em 29 de maio de 1987, a mensagem nV22187, encaminhando h Assembléia o projeto de lei que dispunha sobre "o reajustamento dos valores dos símbolos dos níveis de vencimentos e dos proventos do pessoal civil do Poder Executivo" e que recebeu o n"31187. O projeto não continha qualquer referência à aplicabilidade do disposto no art. 8Q, Decretodo Lei nq.335, de 12 de junho de 1987, aos servidores civis e militares do Estado, ou seja, da URP - Unidade de Referência de Preços, como índice-padrão de reajustamento automático de vencimentos. A época, os servidores haviam paralisado a prestação de seus serviços, como mecanismo de pressão para a negociação do reajuste de seus vencimentos, já que esses se encontravam sobremaneira defasados, devido à espetacular inflação verificada no período e à ausência de mecanismo de reajuste automático que, a exemplo do chamado gatilho, concedido ao servidor federal, pudesse manter, ainda que minimamente, o poder aquisitivo de seus vencimentos. As tentativas de negociação continuaram após o envio da Mensagem à Assembléia. No entanto, a negociação teve início graças à intermediação dos líderes parlamentares, sobretudo mediante o árduo trabalho desenvolvido pela liderança do Governo na Casa, como foi amplamente divulgado pelos noticiários da época. Dessa forma, consolidando o acordo havido, é que o Governador envia à Assembléia a Mensagem nV28, de 23 de junho de 1987, publicada no Diário Oficial de 24 de junho de 1987, igualmente rubricada pelo Líder do Governo e demais Lideranças partidárias da Assembléia, cujo inteiro teor transcrevemos: "Senhor Presidente, Tenho a honra de solicitar a Vossa Excelência que sejam iiitroduzidas no Projeto n 9 31/87, de minha iniciativa encaminhado ao exame dessa egrégia Assembléia Legislativa através da Mensagem n 122187, as emendas seguintes: I - O caput do artigo 9*passa a ter a seguinte redação: "Art. 9% Os valores dos níveis de vencimento do Quadro do Magistério, de que trata a Lei nQ7.109, de 13 de outubro de 1977, previstos nos Anexos I a IV da Lei 119.263, de 11 de setembro de 1986, ficam substituídos pelos constantes dos Anexos I a IV desta Lei, com as datas de vigência neles estabelecidas;"
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A emenda corrige a tabela proposta para que o reajustamento do magistério incida sobre os valores previstos para terem vigência a partir de l Qde junho do corrente ano, assegurando-se integralmente, desta forma, a última parcela concedida pela Lei 119.263, de 11 de setembro de 1986. Tal pagamento, no entanto, deverá ser processado a partir de agosto do ano em curso. O Governo assegura que os valores dos símbolos e dos níveis de vencimento do pessoal civil do Poder Executivo serão reajustados, a título de adiantamento, a partir de novembro de 1987, com base na Unidade de Referência de Preços - URP, instituída pelo artigo 3"o Decreto-Lei n 9 . 3 3 5 , de 12 de junho de 1987. Ademais, observada a situação financeira do Estado, procurará garantir ao Professor, Nível 1, Grau A, vencimento correspondente ao valor de 3 (três) salários-mínimos vigente naquele mês. Aproveito a oportunidade para renovar a Vossa Excelência protestos de elevado apreço e distinta consideração."
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Como podemos claramente constatar, na parte final da Mensagem, por nós sublinhada, encontra-se a origem da Emenda n 5, incorporada ao parecer conjunto das Comissões de Constituição e Justiça, de Serviço Público e de Finanças e Orçamento, para as quais havia sido distribuída a Mensagem. A Emenda n, aprovada, dará " origem ao art. 16 da Proposição de Lei nV0.072. O Governador, conquanto tenha recusado sanção a outros dispositivos, sanciona o artigo e o transforma no art. 16 da Lei 119.414, de 3 de julho de 1987. Em 17 de novembro do mesmo ano, servidores impetram o Mandado de Segurança n V 5 8 junto ao Tribunal de Justiça do Estado, com o fim de obrigar o Governador a proceder à aplicação e ao pagamento da correção monetária determinada pelo art. 16 da Lei nV.414187. Como defesa, o Governador do Estado unicamente arguiu incidentalmente a constitucionalidade do referido dispositivo legal, por vício de iniciativa. Em 24 de fevereiro de 1988, reunida a Corte Superior, o Relator apresenta o seu voto contrário à concessão da segurança, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, muito embora lamentasse "que o dispositivo de lei, ora criticado e arguido de inconstitucional por vício de origem, que afrontou a competência constitucional do Exmo. Sr. Governador do Estado tenha sido sancionado, quando o veto oportuno poderia excluí-10. Apesar disso e dos efeitos que produziu, contribuiu para aplacar o movimento grevista dos servidores estaduais, mas agora aumenta-lhes a angústia com reconhecimento de sua inconstitucionalidade que exclui o almejado

direito postulado" (autos, pp. 95-96). O Relator foi acompanhado em seu voto por mais quatro Desembargadores, pronunciando-se divergentemente, no entanto, dois outros. Para estes últimos "a integração da vontade do Executivo na elaboração da disposição que se converteu no art. 16 da Lei n 9.414, e que ora se inquina de inconstitucional, não se fez presente apenas na fase a posteriori de elaboração legislativa (sanção do projeto), mas também durante o curso da formação da lei, uma vez que o Sr. Governador, através de sua liderança na Assembléia, para pôr fim à greve dos servidores, ajustou com os funcionários, entre outros o pagamento das URP's, e assim, o dispositivo em questão teria resultado de atos que traduziram cooperação dos dois Poderes Executivo e Legislativo atestando inteireza com expressa aquiescência do Governador B emenda parlamentar aditiva (...) Penso que seria excesso de formalismo, contrário aos princípios que regem a manifestação da vontade na formação das leis, negar que o Sr. Governador, anuindo na aprovação da emenda, ou melhor, sugerindo-a à sua liderança e às Comissões da Assembléia, para finalmente complementá-la pela sanção, não concorrera para a iniciativa da disposiçiío legal, id6nea para produzir regulares efeitos jurídicos (...) o que resta provado é que o Executivo se pôs de acordo com o Legislativo na dilatação de crédito suplementar, para atendimento das despesas decorrentes da lei que opusera veto a outros dispositivos, sob a alegação de falta de iniciativa, e sem qualquer reserva ao art. 16, que ora se inquina de inconstitucional" (autos, pp. 98-100). "A vontade, que deveria ter-se manifestado antes, rnanffestou-se durante e depois, mas de maneira tão inequívoca que a omissão inicial se tem por sanada, formando-se o ato perfeito (...) Aqui, o ilustre Governador, que sancionou, é quem, estranhamente e sem legitimidade para fazê-lo, representa contra sua própria sanção". Sob tais fundamentos é que esses Desembargadores se pronunciam favoravelmente à concessão da seguraiiça. No entantoh julgamento foi suspeiiso, na sessão de 13 de abril de 1988, para qÚe se aguardasse decisão do Supremo Tribunal Federal sobre arguição direta de inconstitucionalidade do mesmo dispositivo, feita através de representação ao Procurador-Geral da República pelo Estado de Minas Gerais. O Supremo Tribunal Federal acolheu e julgou procedente por unanimidade a arguição que tomou o n 1514-9, declarando a iiiconstitucioiialidade do art. 16 da Lei n 9.414187 do Estado de Minas Gerais, concluindo a Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado pela prejudicialidade do Mandado de ISegurança.
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Esse caso ilustra, de forma paradigmática, dispensando por si só maiores comentários, os perigos inerentes ao desconl~ecime~ito da natureza procedimental das normas atinentes ao procedimento legislativo, ainda que constitucio~~ais, o próprio funcionamento para das instituições democráticas. * ~ a verdade, a sanção do Cliefe de Estado brasileiro no procedimento legislativo brasileiro intervém, desde sempre, como ato constitutivo da lei, ou seja, é o último ato requerido para a sua formação ou perfeição, localizando-se, portanto, inteira a absolutamente no curso de formação do diploma legal, e não como ato posterior de controle de uma lei já perfeita. Apenas uma compreensão científico-doutrinária do procedimento legislativo $/como um todo poderá fornecer-nos os elegntos seguros para a solução adequada do problema em tela. Contudo o simples conhecimento da história do instituto e suas linhas gerais de evolução em Monarquias e Repúblicas nos revelará de forma inequívoca sua natureza não apenas de ato legislativo, mas de um dos principais atos legislativos, dada a centralidade procedimental do mesmo, conjuntamente com a aprovação das Câmaras, desvelando a total ausência de fundamento e rigor do entendimento consolidado no período autoritário pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Embora no que se refira ao caso narrado fosse possível comprovar, de forma clara e insofismável, até mesmo o efetivo exercício da iniciativa de proposição do dispositivo da parte do Governador do Estado, por meio de mensagem à Assembléia, publicada no Diário Oficial, e na qual textualmente sugere a referida norma como emenda ao projeto, a questão que o entendimento oficial envolve é outra e mais profunda. É a da própria natureza do jurídicas, instituto da sanção e de suas necessárias co~isequências correlatas ao papel a ele reservado no procedimento de formação da lei. / luz da Teoria Geral do Direito, a solução desse problema tópico ' Precisamente por buscarmos não procederemos topicamente. à Propomos, pelo contrário, o enfrentamelito da questão a partir de três exercícios básicos. Um primeiro, de inserção histórica do instituto da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo acolhido em Monarquias e Repúblicas, laiiçaiido-se mão dos recursos do Direito Comparado e da Sociologia Jurídica para a sua integral compreensão. A seguir, pressupondo o primeiro exercício, um segundo, que, desta feita, buscará inserir o instituto na Teoria Geral do Direito e, finalmente, um terceiro exercício, em que se procurará explicitar os pressupostos teóricos que nortearam a realização dos

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exercícios precedentes, de tal forma que possamos deseiivolvê-10s em uma Ciência Jurídica aplicada ao processo legislativo, capaz de resolver com segurança a questão proposta e, ainda, proceder à crítica e à consecução de uma compreensão mais profunda dos verdadeiros fundamentos daquela interpretação de que foi objeto a matéria no período autoritário. A título de conclusão, buscaremos demonstrar que, conquanto r a Constituição da República de 1988 não contenha expressamente " norma semelhante à do 2o art. 70 da Constituição do Estado de Minas Gerais, que estatui: "A sanção expressa ou tácita supre a iniciativa do Poder Executivo no processo legislativo", outro não pode ser o corolário da adoção do instituto da sanção em uma Constituição democrática, que, pelas especificidades que a caracterizam como tal, há de clara e inequivocamente explicitar em seu texto os princípios norteadores da interpretação do mesmo. Cumpre ressaltar, por fim, a título introdutório, que os pressupostos que alimentaram e deram vida à presente pesquisa, embora venham a ser cabalmente explicitados somente ao longo do terceiro capítulo, e isso exclusivamente em virtude do movimento próprio requerido pelo desenrolar das análises, informam, conformam e sustentam o seu inteiro desenvolvimento. Daí o convite que formulamos ao leitor para que se engaje conosco, ao percorrer estas páginas, nesse exercício de Filosofia do Direito, que pode ser traduzido no esforço de se buscar repensar criticamente o papel da Jurisprudência, ou seja, da Ciência do Direito, na tarefa de consolidação de nossa incipiente democracia.

Capítulo I A SANÇAO DO CHEFE DE ESTADO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO COMO OBJETO DA SOCIOLOGIA JURIDIC A QUADRO HIST~RICO-COMPARATIVO

"La sanction royale est urt droit et une yrérogative nationale, conferée au chef de lu natiotz par elle rnême, pour déclarer et garantir qu'une telle résolution de ses répresentants est ou n'est pus l'expression de lu volotzté générale."

Malouet. 1791

1 A SANÇAO DO CHEFE DE ESTADO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO COMO OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA QUADRO HIST~RICO-COMPARATIVO
Como indica o próprio título do ensaio, a presente pesquisa tem como motivo imediato buscar a solução científica adequada para um problema tópico: quais os efeitos, do ponto de vista jurídico, da sanção do Chefe de Estado - requerida para a perfeição da lei, em procedimento legislativo que acolha cláusulas assecuratórias ao Governo da exclusividade do poder de iniciativa e de emenda, no que toca a determinadas matérias - a proposições originadas na Casa parlamentar, em sistemas de governo em que se concentrem monocraticamente a Chefia de Estado e a de Governo na figura de um Presidente da República, de um Governador do Estado ou, ainda, de um Prefeito Municipal. O tema nos permite, por sua própria natureza e em virtude do relevante e controverso tratamento dispensado ao instituto na Teoria do Direito, explicitar e atualizar, nos vários desenvolvimentos do trabalho, o nosso modo de entender a Filosofia do Direito e o seu relacionamento com a Ciência Jurídica. Esperamos que, mediante tais desenvolvimentos, integrados nesse exercício filosófico mais global, possamos prover o método do rigor necessário à apreensão conceitual específica e propriamente jurídica do instituto. Especificidade que, consoante os fins analíticos distintivos e críticos que requer, implica, por sua vez, a exata compreensão de toda a riqueza e complexidade das características que conformam os contornos próprios do instituto nos respectivos quadros constitucionais, informados por distintos postulados filosóficos, políticos, jurídicos e sociais que integra ao longo da sua destacada e tormentosa história.

Antes de procedermos à colocação do problema em seus próprios termos, convém indagar o que é sanção. Talvez a etimologia da palavra possa ter o condão de nos fornecer uma primeira imagem do nosso objeto, ainda que vaga e aproximativa, posto que inicial.

O termo procede do latim sanctio, sanctionis de sanciere, ato de tornar santo, respeitado, e, para Eichoff, o verbo derivaria da raiz sânscrita sah, tomar, fixar. Pott invoca, com dúvidas, o sânscrito cank, temer, respeitar, embora considere mais provável haver o termo resultado da composição das raízes sâiiscritas sa e anc, honrar, venerar; por outro lado, Pictet, cuja posição encontra respaldo nos estudos mais atuais, atribui ao vocábulo a mesma raiz de sanctus, sanc, daí também sacer, sagrado"). / \\ A etimologia nos fornece a conotaçáo original e primitiva da palavra. Designava o ato de caráter sacro mediante o qual se erigia algo à categoria de inviolável ou, ainda, a previsão ou aplicação de um castigo para o pecado(2),para a transgressão de uma suposta ordem transcendente, necessária por natureza, que exigiria, para a sua própria recomposição, com base no princípio da retribuição, a imputação de pena equivalente ao transgressor - a justiça de ta1iã0'~).J/ A palavra já denotaria, então, os dois sentidos jurídicos básicos que hoje lhe são atribuídos, reconhecidos, ainda no Império, pelo catedrático de Direito Público e Direito Civil da Faculdade do Recife, Braz Florentiiio, companheiro atuante de Nabuco de Araújo no partido conservador, presidente de província e magistrado do Império do Brasil: "aplicada às leis, a palavra sanção (...) umas vezes (...) exprime a penalidade anexa à transgressão dos preceitos do legislador (...) outras vezes, e particularmente nos governos

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1.1 Etimologia do vocábulo

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LAROUSSE, Pierre. Grand Dictionnaire Universel du XIX" Siècle. S.l: Larousse e Cie, s.d. Tomo XIV. INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS. Dicionbrio de Ciencias Sociales. Madrid, 1976. p. 816 (Patrocínio da UNESCO). KELSEN, Hans. Sociedade y Naturaleza. Bueno Aires: Editorial de Palma, 1945. p. 79 e ss.

constitucioiiais, significa a aprovação dada pelo Chefe do Estado nos projetos de lei discutidos e votados pelas Câmaras; e este é o sentido mais moderno em que agora temos de e~tudá-la'~~). Essa primeira imagem difusa do instituto no procedimento legislativo poderá vir a ganhar contornos mais nítidos se, em seguida, procedermos, como sugere Braz Florentino, à individuação do sentido especificamente moderno do vocábulo. A aparente imutabilidade dos sentidos invocados pelo termo apenas se torna possível quando se desconheçam, graças ao nível de generalidade em que se esteja, as diferenças abissais que separam o Estado e o Direito moderno daquelas outras formas de organização político-jurídica que tiveram lugar na Antiguidade e na Idade Média. Busquemos, pois, mesmo que rapidamente, localizar o contexto histórico em que foi criado e denominado o instituto, bem como proceder à análise diacrônica do mesmo.

1.2 Origem histórica e linhas gerais de evolução da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo-monárquico e republicano
Ao processo que Alexandre K ~ y r é ' ~ ) denomina de infinitização do universo na Física. o qual ganha corpo nas obras de Kepler, Copémico e fundamentalmente Galileu, corresponderá o processo que podemos identificar como de finitização e humanização do político, do jurídico e do social, atualizado teoricamente nas obras de Maquiavel, Bodin, Hobbes, Grocius, Althussius e tantos outros. Ao contrário da visão hegemônica que até então conformara os conceitos de Direito e de Estado - segundo a qual o Direito se apresentava diretamente como a coisa devida, para usar os termos de Santo Tomás de Aquino; devida porque rigidamente ancorada na imutabilidade e fixidez das organizações sociais estratificadas, e que, por sua vez, tornava o Direito um sistema hierarquizado, composto de distintas ordens de privilégios e a organização política respectiva a expressão natural e necessária desse mesmo sistema, em que
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SOUZA, Braz Florentuio Heiuiques de. Do Poder Moderador; ensaio de direito coivititucional contendo a análise do Título V, Capítulo I, da Coiistituição política do Brasil. Brasília: Seiiado Federal, 1978. p. 107. KOYRÉ, Alexandre. Do Mundo Fechado ao Universo Infinito. São Paulo: Foreiise Universitária, 1979.

legitimado por razões de ordem transcendental, o comando político incumbiria sempre àqueles integrantes da mais alta escala -na hierarquia social - tais conceitos serão redefinidos como construções, converições liumaiias originadas de pactos, contratos sociais. Como bem salienta Marc~se'~), valores retirados da os realidade objetiva tornam-se subjetivos, e o único modo de salvarlhes alguma validade será, desde o início, reclamar-lhes abstrata e inofensiva sanção metafísica. Essa nota distintiva da modernidade - a idealidade dos valores - logo reclamará, no entanto, não apenas a chancela abstrata da razão, mas, exatamente em nome desta última, tanto a remodelação da organização política pela configuração do Estado como garante desses valores, já que a ele compete atribuir-lhes força efetiva, mediante a previsão de sanções coercitivamente impostas àqueles que não os observassem, quanto a redução do Direito à lei estatal. É de se ressaltar que o Estado absoluto representou a primeira e mais incipiente manifestação do Estado Moderno, e assim descreve Bobbio o seu surgimento, salientando, de forma magistral, as características do Direi10 e da organização política na sociedade medieval: "O Estado absoluto nasce da dissolução da sociedade medieval que era de caráter eminentemente pluralista. Dizendo que a sociedade medieval tinha caráter pluralista, queremos afirmar que o Direito, segundo o qual estava regulada, originava-se de diferentes pontos de produção jurídica e estava organizado em diversos ordenarnentos jurídicos. No que diz respeito às fontes, operavam na sociedade medieval, ao mesmo tempo, ainda que com diferente eficácia, os vários fatos ou atos normativos que, em uma teoria geral das fontes, são considerados como possíveis fatos constitutivos de iiormatividade jurídica: o costume (direito consuetudinário), a vontade da classe política que detém o Poder Supremo (direito legislativo), a tradição doutrinária (direito científico), a atividade das Cortes de Justiça (direito jurisprudencial). Com relação à pluralidade dos ordenamentos, pode-se dizer em geral que existiam ordenamentos jurídicos originários e autônomos, seja acima do regnum, isto é, a Igreja e o Império, seja abaixo, como os feudos, as comunas, as corporações. Em uma sociedade na qual não existe um poder único e unitário, não existindo, portanto, um critério único de

'MARCUSE, Hebert. A ideologia da sociedade industrial. Rio de Janeiro: Zahar. 1982. p. 144-145.
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avaliação jurídica, os limites do poder estão incluídos na sua própria estrutura, segundo o equilíbrio recíproco que os vários poderes produzem com a sua concordia discors e discordia concord7)". Bobbio, no trecho citado, apresenta não apenas as características daquele universo social em processo de dissolução, mas explicita também um fato pouco lembrado pelos autores em geral, que, talvez por o considerarem por demais óbvio, terminam por relegá-lo a segundo plano. Trata-se da guestão dos limites do poor, que, se era pouco tematizada pelos autores do período anterior, tal se devia exatamente ao fato de que esses limites integravam a própria estrutura do sistema: decorriam como que naturalmente da consideração orgânica das posições ocupadas na hierarquia social pelas diversas potências em jogo. Na medida em que se solapa a estrutura anterior concenfnndo-se o poder em um único pólo emissor de normas jurídicas - o Soberano - destrói-se também aquele sistema de garantia dos privilégios. Ao processo de afirmação de uma vontade estatal soberana, portanto única, importará também desde cedo a preocupação contrária de se buscar construir sobre novas bases o sistema de limites a esse poder e de garantias dos i governados contra os possíveis abusos do governante. E o constitucion?lisrno que surge, recolocando a questão em termos racionais. E no seio desse processo de unificação das fontes de produção , na lei - de redução do Direito à lei - enquanto expressão da vontade soberana do Estado, que o instituto objeto de nosso trabalho intervém. Mais exatamente quando ao Parlamento, ou melhor, aos Estados gerais, é reconhecida a competência para votar não apenas as leis tributárias, mas as leis em geral, reservando-se ao Monarca a prerrogativa da última palavra sobre a adoção ou não da norma proposta, que só se tornava lei com a sua aquiescência, mediante a aposição do selo real e, portanto, com a sua pronúncia I 1 formal em nome do Estado. Assim é que para Juan A. Santamaria "& sanción regia de las leyes es una institución que hunde sus rajces en !os albores mismos de1 coiistitucio~~alisrno. Estados que realizan Los 1 Ia revolución liberal dentro de una estrutura monárquica 1 compatibilizan esta con e1 nuevo principio de la soberania naiional estabeleciendo un sistema de coparticipación de1 Rey y de1 Parlamento en e1 processo legislativo al modo británico, confirieiido a éste Ia potestad de aprobar Ia ley y a1 Monarca la de sancionarla:

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BOBBM. Norberto. Direito e Estado no Pensamento L Emnnuel Kant. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1984. p. 11 e ss.

ambas acciones son parte indivisible de una misma actividad, la de hacer las leyes, que corresponde conjuntamente a1 Rey con e1 Parlamento, King in Parliament"(8).A História inglesa é efetivarnente paradigmática no que se refere às origens e às linhas de evolução do instituto nas Monarquias Constitucionais e, mesmo posteriormente, nas Monarquias Parlamentares. E ainda, essa mesma História, como veremos, não deixará de exercer sua influência no procedimento legislativo de algumas repúblicas. O fato de buscarmos a solução especificamente jurídica de um problema tópico não nos autoriza a desconhecer as demais dimensões que necessariamente informam e conformam o instituto, tendo-se em vista a centralidade encomendada ao mesmo no procedimento legislativo e o relevo atribuído às regras constitucionais atinentes à formação da lei, acolhidas em determinado Estado para a configuração da própria forma de governo que o caracteriza. E é desse modo que buscaremos empreender agora uma análise, ainda que limitada, do instituto e de suas linhas básicas de evolução no quadro geral do Direito Constitucional Positivo diacrônica e sincronicamente comparado, tanto no que se refere às mais significativas Constituições monárquicas quanto no que diz respeito àquelas Constituições republicanas diretamente vinculadas ao instituto de que nos ocupamos.

1.2.1

A sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo acolhido em Estado Monárquico

Sigamos de perto, de início, as lições de Joseph Barthélem~'~), no que se refere às linhas gerais de inserção diacrônica da Monarquia Constitucional na história segundo as doutrinas gerrnânicas buscando, ainda, delinear o contexto no qual é forjado originalmente o instituto. A forma monárquica de governo enquanto tal - ou seja, enquanto forma de governo caracterizada por um princípio específico, fundamento da autoridade do governante, da obediência

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SANTAMARIA, Juan A. Comentário a1 artículo 91. In: FALLA, Garrido (coord.). Co~zmetáriosa lu Constitución. Madrid, Ed. Civitas, 1980. p. 917. BARTHÉLEMY, Joseph. Les théories royalistes dans Ia Doch-ine Allemande Contemporaine. Révue du Droit Public et de la Science Politique en France et c i l'Etranger, Paris, tomo 22. p. 723 e ss, 1905.

do governado e do processo de escolha do governante, em virtude do qual são disciplinadas e organizadas as relações entre governantes e governados(10) , consoante as garantias ao direito e a influência dos governados na gestão dos negócios públicos que assegura, comporta as categorias da Tirania ou do Despotismo, da Monarquia Absoluta e da Monarquia Constitucional ou Limitada. A Tirania ou Despotismo, categoria utilizada por autores da ilustração, como Montesquieu e Voltaire, para caracterizar Monarquias orientais, como a Pérsia e a China, é aquela em que o Monarca, além de possuir em fruição a totalidade do Poder Público, exerce-o livremente, sem reconhecer qualquer regra escrita ou costumeira, ignorando-se, assim, de todo, o Direito Público. Já na Monarquia Absoluta, embora o Monarca igualmente concentre em suas mãos a soma dos poderes do Estado, por sua vontade toda poderosa, estabelece as regras que limitam os seus próprios poderes e se obriga a observá-las, enquanto ele próprio não as tenha ab-rogado. Essa tênue característica da autolimitação do Monarca é o elemento distintivo da Monarquia Absoluta em relação à categoria anterior, e é de se relevar que contemporaneamente indica o surgimento daquela forma de organização do poder político que convencionarnos denominar de Estado Moderno, ainda que em seu primeiro estágio. O Monarca, porém, sempre pode modificar tais regras, pois não se encontram forjados os mecanismos de controle que o constitucionalismo viria suprir deslocando aqueles que, de

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Como demonstra José Alfredo de Oliveira Baracho (BARACHO, José A. O. Formas de Governo e Regimes Políticos. Revista da Faculdade de DireitolUFMG, Belo Horizonte, Vol. 30, n" 28-29, p. 75 e ss, 19851 86), o tema clássico das formas de governo a tal ponto ganhou complexidade, enquanto a doutrina buscou acompanhar o dinamismo, a pluralidade, a diversidade e a expansão mundial que caracterizam o fenômeno constitucional no curso desse século, que a riqueza dos instrumentos categoriais forjados e disponíveis para uma adequada apreensão do objeto requer, no nosso caso, para a consecução de um maior rigor conceitual e conseqüente clareza da exposição, a definição, em seus aspectos essenciais, das categorias atinentes utilizadas ao longo do presente trabalho, consoante às exigências da própria pesquisa. para Assim é que nos utilizaremos da expressão f~rna_de__governo designar aquela primeira distinção, de origem clássica, entre os princípios em virtude dos quais se organizam e se disciplinam as ~ l a ç õ e entre govemantes e govema$s. Buscamos por seu intermédio s a determinação das formas específicas de organização do poder político consoante a& distintos fundamentos da sobéraniai empr&tandó-se ao

forma aparentemente natural, pareciam decorrer da própria organização política feudal agora em processo de dissolução. A Monarquia Constitucional ou Limitada, por sua vez\)implica a transação do Princípio Monárquico com o Republicano da representação dos governados, resultando no fato de que o poder do Monarca é limitado por regras de que ele não mais pode dispor por si só. Em outros termos, o único órgão legislativo precedente de caráter régio vem a ser substituído por um Poder Legislativo mais complexo, composto de três órgãos distintos e paritários: o Rei, a Câmara Alta, ou dos Lordes, e a Câmara Baixa, ou dos Comuns, que encontra perfeita tradução naquela fórmula britânica, já referida: King ir1 Parliament .+ Na Idade Média, [o reino inglês] havia sido dos mais centralizadq da Europa. Nos séculos XVI e XVII, quando os reinos europeus, sobretudo a França e a Espanha, constituíram a organização administrativa típica do Estado absolutista, a Monarquia inglesa s6 pôde realizá-la de forma incompleta. Já nos fins do século

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vocábulo forma um sentido bastante próximo daquele que ihe atribuía Aristóteles, ou seja, aquele fator capaz de traduzir a essência de um ser. Revela-se, assim, que a análise que aí recai cinge-se aos fundamentos filosóficos da organizaçào política. Por outro lado, por sistema de g ~ entendemos a categoria que nos permite distinguir, em nível o mais operacional e técnico, os diversos modos de se organizarem e 3% se estruturarem os órgãos supremos do Estado, mediante a análise das competências atribuídas a cada um e das relagões que entre eles são estabelecidas, para a consecução das funções consideradas primordiais. Distinção categoria1 originalmente formulada por Jean Bodin (De lu Republique, Livro I, Cap. VIU e Livro SI, Cap. VII) entre a análise da titularidade da soberania e a análise do seu exercício que, respectivamente, denomina de indagações acerca das formas de Estado e das formas de Governo. É de se ressaltar que, quanto a n6s, no entanto, optamos pela expressão formas de Governo para designar a análise da titularidade da soberania, reservando a expressão formas de Estado para o estudo do problema da distribuição espacial do Poder estatal, ou seja, aquele da centralização ou descentralização do Poder do Estado, que resulta na identificação das duas categorias gerais, o Estado unitário e o Estado federal. O emprego das categorias conceituais resultantes da análise das formas de governo e dos sistemas de governo tal como definidos em âmbitos distintos de análise, revelar-se-á útil para alguns desenvolvimentos essenciais da presente pesquisa como, por exemplo, o que se relaciona à analise diacrônica da Monarquia, permitindo-nos, por um lado, reconhecer a Monarquia Constitucional como categoria pertinente às

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SI11 surgia o Parlamento, que se diferencia em duas Câmaras distintas no curso do sécuio XIV, e que bem cedo iniciou a prática de enviar as chamadas humble petitions ao Soberano, para que este proclamasse determinados dispositivos legislativos, todas as vezes que fosse por aquele convocado para aprovar o pedido de imposição tributária. Lentamente. tais veticões vieram a se transformar em . verdadeiros e próprios bills, ou prosetos de lei, conformando a participação da Coroa, no sentido de que sancionasse o projetos sem que os modificasse ou, então, que os rejeitasse de todo. Assim é que, no curso do século XVI, bem antes do século XVIII, quando foram instituídos, em todos os reinos europeus, os Estados Gerais, a nobreza e a aristocracia mercantil inglesas conseguiram obter para o Parlamento competências particularmente extensas para a época, não apenas a de votar os impostos, mas também a de submeter B sanção // régia, como proposi@io de lei, um projeto jS aprovado pelas duas Casas do Parlamento, sobre qualquer matéria, bem como o poder de

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formas de Governo, e por outro, a Monarquia Parlamentar como expressão típica de um mero sistema de governo, por não afetar, ainda que minimamente, a atribuição da titularidade da soberania exclusivamente ao povo, aos governados. A análise, contudo, em virtude da complexidade de que-se revestem as organizações políticas atuais. não poderá restringir-se aos aspectos estritamente normativos constitucionãis, daí recorremos também à categoria analítica dos & gimes Políticos, tal como a empregam Pablo Lucas Verdu ("La Lucha por e1 Estado de Derecl~o",publicaciones de1 Real Colegio de Espaíía, Boloíía, 1975, p. 13 e ss.) e Juan Ferrando Badia ("Democracia Frente a Autocracia. Hacia uma democracia economica, social y política", Editorial Tecnos, Madrid, 1980) entre outros, que além de açambarcar os aspectos envolvidos nas categorias de análise anteriormente referidas, n6s permite resgatar a dinamicidade do ordenamento constitucional, na medida em que a estrutiiração e a coordenção institucionais normativamente previstas são informadas e atualizadas por concepções políticas, histórica e sociologicamente cognoscíveis. O emprego de tal categoria de análise nos permitirá, dessa forma, proceder à imprescindível síntese dos elementos ideológicos e de organização política de caráter normativo com urna determinada estrutura social concreta e historicarneiite datada, viabilizando a apreensão da prática efetiva que, por sua vez, conforma a eficácia do ordenaineiito. As?in, por Regime Político entendemos, com José Alfredo de Oliveira Baraclio (op. cit., p. 127), o "coinplexo estrutural de princípios e forças políticas que configuram determinada concepção do Estado e da Sociedade e que inspiram seu ordenamento jurídico".

julgar e demitir funcionários reais. A centralização precoce do Estado em um pequeno país insular havia engendrado um constitucionnlismo particularmente ativo como mentalidade de uma nobreza que não tinha possibilidade, como no continente, de expressar sua iiisubordinação mediante a separação de suas herdades.? No entanto, desde os fins do século XV até a revolução de 1648, teve lugar um verdadeiro absolutismo na I n g l a t s embora o mesmo se vinculasse àqueles absolutismos mais fracos e tardios, como os que ocorreram na Dinamarca e na Suécia. Absolutismo que teve seu apogeu nos reinados de Henry VI11 e sobretudo no de sua Eilha Elizabeth I. Como em outros países, esse absolutismo pressuputihãã submissão dos Estados Gerais à figura do Monarca, mediante uma política real de compção, de intimidação e de espaçamento das reuniões ou mesmo de ausência de convocação por decênios. Teórica e praticamente, o Rei se afirma de forma efetiva como o "princípio, a cabeça e o fim" do Parlamento. Elizabeth I, em 1597, sanciona 43 bills, e rejeita 48. Em 1606, James I, ao dar sua sanção a todos os bills ressalta que ele concede ao Parlamento um favor todo especial(ll).Charles I, como diz Raoul Bompard, "se considère comme ayant reçu de ses pères, eii liéritage, le pouvoir suprême en Angleterre. Sans le concours du Parlemeilt, i1 peut faire la loi, et même lever des subsides. S'il lui en demande, ce n'est point parce que c'est le seu1 moyen d'eii obtenir, mais parce que c'est le plus convenable, celui qui s'accorde le mieux avec ses gracieuses intentions et le désir de ses sujets. I1 fait la loi quand i1 sanctionne des projets votés par le Parleinent; i1 peut donc dispenser des lois qu'il a sanctionnées. I1 choisit librement ses conseillers et i1 déclare au Parlement que, si on lui refuse les moyens de gouverner, i1 aura le devoir d'user des autres inoyens que Dieu a mis entre ses mains pour sauver ce que compromettrait Ia folie des h~inrnes"('~~. é esse E absolutismo ingênito dos Stuarts, aliado à grave depressão econômica que caracterizará, em toda a Europa, as décadas de 1620 e 1630, após o loligo período de intensa exparisão econômica verificada desde o século XIV, e às especificidades que marcavam a pequena nobreza inglesa(13), conduz o Monarca a recorrentes e que
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BOMPARD, Raoul. Le veto du Président cle lu République et lu Saizction Royale. Paris: Artliur Rousseau Éditeur, 1906. p. 16. BOMPARD, Raoul. Op. cit., p. 23-24. Várias particularidades da História inglesa são devidas à ação de unia classe social que g'anha, na época, contornos tipicamente insulares, a pequena nobreza, cliainada geiztry em oposição à alta iiobreza,

cada vez mais graves conflitos com o Parlamento. Tais aspectos, conjugados com os fatores da política externa inglesa, por sua vez, cul&&am na I Guerra Civil de 1642-1646 e na segunda de 1648, com-a execução pública de Charles I e a proc1arm~a.ão@ Re~ública (commonwealth) em 1642. O Parlamento, por outro lado, afirmava aue o Rei deve governar submetendo-se à lei votada pelos representantes da Fkção e por ele mesmo sancionada, que a sanção não faria por si só a lei, mas que a lei regularmente feita e sancionada obriga o próprio Soberano, e que, por conseqüência, não poderia este dispensar ninguém de obedecer a ela ou de negar-lhe e~ecução''~). entanto, a m e s I, 1603-1625, e depois seu filho No Charles I, 1625-1649, aplicaram-se metodicamente na defesa do que denominavam as prerrogativas reais, buscando reforçar o absolutismo-monárquico. Apesar dos choques constantes com a

Várias particularidades da História inglesa são devidas à aqão de uma classe social que ganha, na época, contornos tipicamente insulares, a _alta nobreza, pequena nobreza, chamada l ~ l e E _ o p o s i ç ã o denominada[nobilityjSeus representantes no Parlamento tinham assento no terceiro Estado, a Câmara Baixa ou dos Comuns, juntamente com os representantes das cidades. O segundo Estado, a Câmara dos Lordes, compunha-se de vinte e seis bispos e de um certo número de grandes senhores, a nobility, ou os pares do Reino. A Câmara dos Comuns era integrada por noventa Deputados dos condados, quatrocentos das cidades e quatro das Universidades. Na realidade, o recente enobrecimento de famílias de origem burguesa, o caráter comercial de suas atividades em suas terras, a ausência de cargos no exército e na burocracia, haviam mercantilizado a pequena nobreza inglesa. Ela defende seus privilégios originários, mas até mesmo envia seus primogênitos para aprenderem com os mercadores, e um grande número de seus membros são advogados, médicos, professores, todas essas profiss6es habituais ou mesmo impensáveis no continente para os membros dessa classe social. Seu peso nas definições políticas do Estado é mais do que considerável. Como as grandes cidades adquiriram o hábito de escollier dentre eles os seus Deputados à Câmara dos Comuns, devido a seu peso econômico e Ss suas relações r de influência política, os membros da genriy constituíam entiío a quase I totalidade dos Deputados na Câmara Baixa. Buscaremos a seguir traçar as linhas gerais desse período que marca os primórdios da sanção régia no procedimento legislativo, precisamente com o fim de comprovar a assertiva de que o instituto só poderá surgir, enquanto dotado daquelas características mínimas de juridicidade que nos permitem reconhecê-lo, no quadro da monarquia constitucional.

maioria puritana e originária da gentry na Câmara dos Comuns, eles parecem alcançar seu intento. Sempre que o Parlamento se recusa a aprovar solicitações de imposiqões tributárias, com o fim de negociar determinadas políticas com a Coroa, eles arregimentam o capital necessário por meios paralegais, lançando mão de antigas prerrogativas reais já então condenadas por importantes setores sociais. São práticas como as de assumir a gestão das terras de herdeiro nobre menor, de obrigar nobres à aquisição de novos títulos de nobreza ou mesmo de vendê-los a burgueses, para citar as que os desgastavam com os membros da gentry; ou, mediante a venda de diversos direitos de monopólio a grupos de mercadores, para citar um exemplo de prática que a grande massa da burguesia abominava; e, ainda, a venda a grandes empreendedores agrícolas, nobres ou burgueses, do direito de drenar e utilizar os pântanos reais, a qual descontentava os camponeses em geral. Reforçavam os poderes disciplinadores dos bispos anglicanos, perseguiam os curas calvinistas e proibiam os escritos puritanos. Recusam-se a engajar a Inglaterra na Guerra dos Trinta Anos (1618-1648) ao lado dos protestantes alemães contra a Espanlia. Pelo contrário, eles flertam com a Monarquia espanhola e mais, por desinteresse fundamental e falta de dinheiro, não sustentam a colonização da América do Norte, nem a Companhia das Índias Orientais, cujos lucros declinam na década de 30, e se recusam a enviar a frota de guerra ao Mediterrâneo para proteger os mercadores ingleses que ali podiam ser contados aos milhares. A contestação da aliança com a Espanha, que coincide com o início do reinado de Elizabeth I e perdura por todo o século, marca a irrupção de interesses comerciais na definição da política externa inglesa. O absolutismo espanhol era, a um só tempo, modelo político, polícia européia e o potencial provedor de fundos do absolutismo em toda a Europa, em virtude do mercantilismo. A política absolutista inglesa, portanto, inclinava-se para a aliança com

Obviamente, a matéria é aqui tratada de forma bastante sucinta. Para maiores informações sobre o período recomendamos a consulta i s obras de: ANDERSON, Peny. ~ ' É t aAbsolutiste. Paris: Maspero, 1978; t HILL, Cristoplier. The Century of Revolution, 1603-1714. Loiidoii: Nélson Ed., 1981; ROOTS, Ivan. The Great Rebellion, 1642-1660. London: Bastford Ed., 1979.

a Espanha. A discussão de James I com o Parlamento é uma constante do seu reinado. Em 1622, ele dissolve o Parlamento, sem que os impostos fossem aprovados, porque os comuns exigiam uma declaração de guerra à Espanha. O primeiro Parlamento de Charles I é dissolvido em 1626, sem ter votado os impostos aduaneiros. Charles I, no entanto, coleta-os com sucesso e ainda impõe a cobrança de empréstimo compulsório. No ano seguinte, cinco membros da gentry são presos por se recusarem a pagar o tributo, e o Rei consegue fazer com que sejam condenados pelos tribunais. Tal fato é relevante, porque revela a submissão à autoridade real não apenas dos tribunais de exceção como a chamada court of star chamber ou a court of high comission, esta última especializada em matéria religiosa, mas igualmente dos tribunais ordinários, do common law, que, originalmente vinculados ao Parlamento e não ao Rei, aplicavam ao caso concreto não a vontade real, mas o Direito do Reino. Segundo este Direito, o Commomlaw, o empréstimo compulsório seria um tributo e, como tal, não poderia ser cobrado sem a aprovação do Parlamento. Na verdade, os tribunais resistiram ao Poder Real, mas os sucessivos expurgos de juízes, que tiveram lugar de forma sistemática durante toda a década de 1620, terminam por conduzi-los à total submissão na década seguinte. O segundo Parlamento contra-ataca e, em 1628, apresenta à ção real uma petição de direitos que veda as prisões arbitrárias e a brança de tributos não aprovados pelo Parlamento; como diz Bompard, menos para solicitar o seu consentimento do que para comprometê-lo pela sanção aposta, pela palavra dada. O Rei sanciona o bill e negocia um compromisso que lhe asseguraria a aprovação de determinada imposição tributária. O compromisso fracassa. O Rei, por outro lado, dissolve o Parlamento. Charles I não mais convocará o Pylyento_por um período de onze anos, no qual o absolutismo triunfa. Partidários do Rei e opo~itores~~uritanos parecem acreditar que o Parlamento não mais se reunirá, da mesma forma como os Estados Gerais do Reino de França, reunidos pela última vez em 1614. A comparação é recorrente na época, e os Estados Gerais da França só voltariam a se reunir em 1789. Em 1628, Charles I chama aos seus serviços Thomas Wentworth, inicialmente como Presidente do Conselho do Norte em York, depois como Vice-Rei da Irlanda, onde aniquila uma revolta. Feito Conde de Strafford, ele é considerado por seus contemporâneos como o Richelieu do absolutismo inglês. Em 1633, Charles I nomeia William Laud, líder de um grupo de teólogos tradicionalistas anticalvinistas, Arcebispo de Canterbury e Primado da Inglaterra. O

Arcebispo Laud acentua a perseguição aos curas calvinistas, recrudesce a censura sobre às publicações, faz com que se ensine nas escolas a Teoria do Direito Divino dos Reis, reintroduz a suntuosidade nos aparatos e nas vestimentas dos ofícios religiosos e a separação dos fiéis dos altares por balaustradas. No reinado de Charles I, Strafford e Laud constituem os braços fortes do absolutismo. O Rei e seus Ministros fazem as leis, estabelecem e cobram os tributos, concedem favores de toda ordem e inclusive dispensam quem queiram do cumprimento da lei. Com a derrota de seus exércitos na Escócia e o fracasso do Tratado de Paz de Berwick, em julho de 1639, recomeçando a guerra na fronteira, Charles I, pressionado pela ausência de fundos para fazer face às despesas da guerra, convoca afinal o Parlamento Inglês em abril de 1640. O Parlamento não aceita nenhuma das exigêiicias reais, começa a questionar a legalidade de todos os atos dos onze anos precedentes e negocia secretamente com os escoceses. Charles I dissolve o Parlamento na terceira semana de reuniões e envia, para a prisão, os líderes da oposição parlamentar, O exército escocês avança sobre o território inglês, toma as cidades de Newcastle e Durham, e continua a sua marcha. Petições de todo o reino exigem nova convocação do Parlamento. Charles I tenta convocar apenas a Câmara dos Lordes, sob o nome de "GRANDE CONSELHO DO REINO", em York. Os nobres, contudo, recomendam-lhe a convocação do Parlamento. Em o novembro de 1ó40, reúne-se o chamado ~ o n i Parlamento, que com algumas depuraçoes perdurou até 1653. komeçava a Revolução Puritana de 1644 As eleições para a Câmara dos Comuns foram marcadas por uma extraordinária varticipação vopular. Decênios de inflação hãviarn, na prática, dekocratizado éxigêiicia legal da percepção de quarenta shillings para o exercício da cidadania. Por outro lado, em vários lugares, a população sem direito a voto interfere indiretamente no processo mediante pressões, movimentos e quebradeiras. Pela primeira vez Iiavia mais de um candidato por cadeira em setenta das duzentas e setenta e nove circunscrições. Os candidatos da Coroa foram derrotados em todas as círcunscrições próximas a Londres. Assim, a oposição parlamentar pôde empreender a destruiçtio dos pilares absolutistas. Os puritanos presos são libertados e o Conde de Strafford e o Arcebispo Laud acusados e presos. O Rei sanciona os bills que Ilie são apresentados, aprovados por maioria avassaladora e sob pressão popular. Desse modo, segundo a clássica fórmula em normaiido antigo - Le roi les veut o Rei quer a supressiío dos tribunais de exceção, a exclusão dos bispos e dos coletores de impostos da Câmara dos Lordes, a

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execução de Strafford em praça pública, a abolição de todos os monopólios econômicos, salvo aqueles comerciais da Marchant Adventures e da Companhia das Índias, que o Parlamento só possa ser por ele dissolvido, se assim o próprio Parlamento o desejar, e que esse se reúna trienalmente de pleno direito, sem necessidade de convocação real. Durante o verão de 1641, a peste assola a cidade de Londres. A tensão social cresce. O conflito retorna aberto e flagrante. No outono, hostes de iconoclastas tomam conta das cidades, bandos de plebeus radicalizados destroem os ornamentos das igrejas, candelabros, vitrais, balaustradas que separavam dos altares a assistência, etc. Parlamentares, cada vez mais "escandalizados pelo oportunismo da maioria dos Comuns", que nada faz para reprimir os movimentos populares, passam a prestar apoio ao Rei. Os debates sobre as revoltas religiosas do outono dão origem a uma facção parlamentar de apoio ao Rei. Membros conservadores da nobility e da gentry temiam a política dos líderes dos Comuns por seus apelos à opinião pública, que lhes pareciam conduzir ao virtual colapso de toda a ordem social estabelecida, colocando em risco a garantia de seus privilégios, e, assim, gradualmente, voltam a apoiar o Rei. Em novembro, chega a Londres a notícia do massacre de Ulster, na Irlanda. Teme-se que, com o refortalecimeiito do exército real, este seja dirigido não contra os revoltosos irlandeses, mas contra o Parlamento em Londres. É então aprovado um projeto retirando do Rei o comando da milícia e a escolha dos oficiais. O Rei, apoiado por sua facção, nega sanção ao projeto, por não poder admitir que se lhe retirem as suas competências executivas específicas. Em 4 de janeiro de 1642, o Rei tenta um golpe de E%O,-A testa de um destacamento militar, vem à Câmara dos Comuns para prender cinco líderes da oposição que acusa de alta traição. Qg_Qs-de Estado é frustrado pela mobilização dos londrinos e pe!ahjntervenção da milícia burguesa. O Rei deixa Londrese_g~efugia_ Windsor. Em em março de 1642, o Parlamento aprova uma resolução segundo a qual a sançlio real não mais poderia ser negada aos projetos de lei desejados pelo povo, ou seja, daí em diante, o Parlamento faria a lei, sem o concurso volitivo do Rei(ls).Cliarles I empreende uma viagem para m Oxford com o fim de reunir seus partidários. E 22-de-a-gosto de 1642, começa a Guerra Civil.

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BOMPARD, Raoul. Op. cit., p. 30.

36

Após uma série de vitórias os exércitos reais começam a * A r e rderrotas impostas pelo Nev Model A w , exército criado por Cromwell. e sob o seu comando. Organizava-se de forma moderna pois nele o ingresso e a ascensão se verificavam com base no mérito e não em critérios de nascimento. Nos anos de 1.644 e 1.645 o exército liderado por Cromwell derrota as tropas realistas. Em 1.646, Lorde Fairfax conquista, em nome do Parlamento, a cidade de Oxford, quartel general do Rei. Charles I refugia-se na Escócia. Os escoceses entregam o Rei ao Parlamento em troca do pagamento de uma indenização, há muito reclamada, pelos custos de mobilização das tropas que invadiram a Inglaterra em 1.639. A primeira Guerra Civil encontrava o seu fim e tinha início o embate entre as forças políticas por ela geradas. Os membros dos baixos escalões do novo exército integram facção em sua maior parte o movimento político dos(~eve1lers~ política assim designada porque alguns de seus líderes reivindicavam não apenas a igualdade formal de todos perante a lei, mas pugnavam por uma igualdade material, pela defesa da propriedade comunitária. O movimento cresce, se enraíza e conta, inclusive, com o apoio receoso da elite militar que busca dirigir e moderar o projeto político dos Levellers. Setores conservadores do Parlamento, presbiterianos em sua maioria, conjuntamente com o Rei, planejam liberar-se da presença incômoda do exército promovendo a sua desmobilização ou enviando-o para a pacificação da Irlanda. Instala-se um jogo de forças políticas em que o Rei, o Parlamento e o exército são os principais atores. Em 1.647, o exército aprisiona o Rei, visando impedir a consecução dos planos e o desenvolvimento da aliança do Rei com os presbiterianos do Parlamento. O Conselho do Exército é instituído - órgão político em que têm assento igualmente oficiais e soldados rasos eleitos. Cromwell tem o controle político da situação, muito embora não consiga conter até o grau desejado a vaga democratizadora que engolfa o exército. É nesse contexto, que é apresentado em Putney or~nreementof the Peoplej o primeiro projeto de Constituição escrita de que se tem notícia, por Lillburne, um dos líderes dos Levellers. O documento rejeita as idéias coletivistas e socializantes presentes no movimento e propõe a extinção dos monopólios e a liberdade de comércio, a propriedade privada, a separação da Igreja do Estado, a revisão dos débitos, a vedação de prisão por dívidas e o sufrágio universal masculino, amenizado por Lillburne para o voto familial, excluindo do direito de sufrágio os assalariados, os criados, e os mendigos.

I

sua facção mais Em novembro de 1.647, os Levelle~s, radical, tentam um frustra&-golpe de Estado. O Conselho do Exército é então dissolvido pela elite militar vitoriosa. O Rei7 aproveitando-se da cisão no interior do exército, foge do c a t i v e i ~ .reorganiza a O exército se reunifica em torno de _-___ -Cromwell que em rápida cainpa@gdecota os realistas e encerra a (segunda Guerra c i v i l m a i s de cem realistas são expulsos do " 'Parlamento, em suã-maioria presbiterianos, dando origem ao chamado Rump Parliament, o Parlamento "toco" ou "mutilado". Em face da permanente ameaça de restauração que & i significava,L ele decapitado, por pressão do exército, em 30 de janeiro de 1.649. Em 6 de fevereiro do mesmo ano é extinta a Câmara dos Lordes e, -$proclamada. em 19 de maio, a República ---Commonwe&th Eleições não foram convocadas sob a alegação dos perigos decorrentes da efervescência social e política. A República sentia-se ameaçada por todos os lados: pelos realistas, presbiterianos e anglicaiios com grande poder de manipulação eleitoral; pelos Levellers, que propugnavam pela continuidade e radicalização social do movimento revolucionário; pelos emigrados, que conspiravam do exterior e pela rebelião contra os ingleses na Irlanda. C_rom.weil lidera o massacre dos líderes dos Levellers, reunidos em Burford, em ma= -- -- - --- ---- - 1.749. Debelado o movimento nivelador, no -esmo ano,-Cromwell ----- parte para a Irlanda a fim de esientar a rebelião. Assume o Governo - --um conselho de ÉStado provisóriÕ.-Em abril de 1.653, o Longo Parlamento depurado é dissolvido. Assembléia integrada pelos partidários de Cromwell, o chamado Barbone Parliament, é constituída para elaborar uma Constituição. Redigido em 1 . 6 5 4 , ~ Pstru~i=t-õfc-6~~nment[aclaina . - .--- Cromwell Lorde Protetor da Inglaterra, da Escócia, da Irlanda e de suas possessões. A constituição consagra a liberdade de imprensa, o ensino gratuito, o voto secreto, inclusive o feminino, porém censitário, e um Parlamento único para a Inglateira, Escócia e a Irlanda. Eleito o novo Parlamento, é logo dissolvido por entrar em conflito com Cromwell e com o exército. É de se ressaltar que o Poder Legislativo, 110 instrument of Government, era atribuído exclusivame~ite Parlamento. Como ao salienta Esmein, ao Lorde Protetor - à Single Person - era atribuída uma competência em tudo similar à concedida pela Constituição francesa de 1875 ao Presidente da República, de solicitar, em vinte dias, nova deliberação ao Parlamento, que, se reaprovasse a lei por maioria simples, esta entraria em vigor, salvo se

contr~w.~.

I______

versasse sobre matéria atinente à forma de governo(I6).No entanto, com a aprovação da humble petition de 1657, é a ele atribuído autêntico poder de sanção, requerida de forma insuperável para formação da lei. Em 3 de setembro de 1.658, Cromwell morre e a República não sobreviverá a ele mais do que dezoito meses. Com a restauração, Charles I1 assume o trono e governa por dezoito anos com o mesmo ~ a r l a m esem maiores conflitos, pois s se submete, na prática, à legislação limitativa do poder real anteriormente emanada. Os atos formais dessa legislação são, no entanto, excluídos da história coiistitucional inglesa, tal como Cromwell, Bradshaw e Irenton foram desenterrados do sepulcro de Westminster, enforcados e decapitados. A restauração requeria ã violência simbólica da destruição da memória dos corpos e dos atos dos regicidas para a construção do mito de uma história constitucioiial inglesa pacífica e sem rupturas sangrentas. O sucessor 11, no de Charles 11, seu irmão James - entanto, busca reiiitroduz&íx$ práticas absolutistas, sendo afastado por novo golpe de Estadq que vem complementar o ciclo revolucioiiário de 1.640, consolidando o Estado de Direito e reforçando o mito de uma história pacífica e contínua. É assim que, com a chamada Revolução Gloriosa, de 1688, decisão do Parlamento, sucedem a Jaime 11, no trono inglês2-o Príncipe holandês William d'Oranqe e sua mulher Mary. Antes de subirem aotrono, juram a declaração de direitos apresentada pelo Parlamento. Assim, somente após a aceitação pública e formal dessa declaração, são eles coroados em 13 de fevereiro de 1689. Posteriormente, transformada em bill regular, os Soberanos a ela mais uma vez se vinculam pela sanção dada em dezembro de 1689(17). %surgia, dessa forma, a Monarquia Constitucional. Doravante, o Poder Real não mais poderia invocar a Doutrina do Direito Divino do Soberano, aquela prescrição imemorial ciosamente defendida pelos Stuarts. O Poder Real existe por uma definição do Parlamento, por um contrato com os representantes da Nação. //

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ESMEIN, A. Les Constitutioiis, du Protectorat de CROMWELF. Revue du Droit Public' et de la Science Politique en France et a I'Etranger. Paris, tomo 22, p. 193-208, 1899. Encyclopaedia Britannica. Cliicago, Londoli, vol. 3, 1951. p. 577. MAITLAND, F. W . Tlie constitucional history of England. Cambridge: University Press, 1955. p. 284.

Ao Soberano é reconhecida parcela do *PoderLegflativo. O Rei não pode fazer as leis por si só,-susgender-l~&icác~m tampouco --dispensar alguém de observá-las. A sua aquiescência é, -----entretanto, essencial para que um msrogroj_to- um bill se torne lei - law - pois, como afirma Locke: "Em algumas comunidades, em que o Legislativo não está sempre reunido e o executivo está investido em uma única pessoa que também toma parte do Legislativo, esta pessoa única também pode chamar-se suprema, em sentido mui tolerável; não que tenha em si todo o poder supremo, que é o de fazer as leis, mas porque possui em si a suprema execução da qual todos os magistrados inferiores derivam os diversos poderes subordinados ou, pelo menos, a maior parte deles. Não tendo também qualquer Poder Legislativo a ele superior, não havendo lei que se possa fazer sem o consentimento dele que não se pode esperar se o submetesse à outra parte do legislativo, é bastante apropriadamente, neste sentido, supremo. Entretanto, deve observarse que, embora a ele se prestem os juramentos de fidelidade e vassalagem, não os fazem como se fosse legislador supremo, mas como supremo executor da lei feita pelo poder conjunto dele e dos outros, nada mais sendo a vassalagem que obediência conforme a lei, que, quando ele viola, perde o direito à obediência, nem pode exigi10 de outra maneira que como pessoa pública investida do poder da lei devendo assim considerar-se como a imagem, sombra ou representação da comunidade, atuando pela vontade da sociedade, declarada nas leis; e assim não tem vontade, ou poder, senão o da lei. Mas quando deixa essa representação, essa vontade pública, e passa a agir pela sua própria vontade particular, rebaixa-se e torna-se simplesmente pessoa particular isolada, sem poder e sem vontade,

da lei e o pressufiktò de-que o mesmo-a-ela se viqgle mediãnt-eã sanção dada. Como ressalta Bompard, diferentemente dos Stuarts, que não atribuíam qualquer importância às leis e, portanto, à sanção

(I8)

LOCKE, John. Segundo tratado sobre Governo. 2aed. São Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 9 3 4 (Os peiisadores Locke)

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por eles aposta aos projetos, violando no verão o que haviam aprovado na primavera, William I11 considerava como sagrada toda lei, ainda mais aquela que houvesse sancionado. 9 / o Énimportante ressaltar que o Rei, aeml uma . Monarquia C s t i t u c i n , Escolhe livremente seus Ministros, preside às reuniões ministeriais e orienta a política do Governo. Os Ministros são auxiliares de confiança do Rei e ainda não havia maturado o instituto da responsabilidade política, aliás, não havia então ministério ou gabinete homogêneo. Em 24 de fevereiro de 1692, o Rei recusa a sua sanção a um, projeto que objetivava assegurar a independência dos juízes, estabelecendo remuneraçiío fixa a ser paga com os rendimentos hereditários da Coroa aos magistrados; a um segundo, que previa que nenhuma legislatura poderia durar mais que três anos e, ainda, a um outro, que excluía das Câmaras os titulares de cargos públicos remunerados. Bompard explica tais recusas de sanção basicamente pelo fato de que os dois últimos visavam a pôr termo na corrupção dos parlamentares pelo Rei, e este era um mecanismo imprescindível para que o Rei forjasse a sua maioria no Parlamento; e o primeiro afetava, sem o consentimento real, as rendas pessoais do Soberano. A Rainha Anne, em 1707, recusará, pela última vez, a sanção real na Inglaterra. A recusa, na realidade, foi da conveniência do próprio Parlamento, que, após aprovar um bill licenciando a milícia escocesa, soube de fato superveniente que desaconselhava a lei. Assim, de comum acordo com o Parlamento, a Rainha recusou sanção ao projeto(19). Nesse passo, cumpre-nos salientar, como o faz B~rnpard(~O), que\\ negativa de sanção, enquanto absoluta na Constituição inglesa, a tornara por demais mortificante o seu exercício para o próprio Q ,. Soberano, uma vez que este terminava por revelar-se como o defensor de prerrogativas próprias, herdadas de um passado que se queria superado frente à vontade da Nação, claramente manifestada pela representação nacional(21). 4

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(I9)

BOMPARD, Raoul. Op. cit., p. 41. "Nacão", como veremos ao longo de todo o trabalho, é um termo ambíguo, que se presta a muitos usos. Buscaremos agora, em rápida digressão, fornecer alguns matizes de seu uso no contexto liberal, de início, por recordar que, tecnicamente, os termos "liberal" e "democrático" são adjetivos que qualificam de forma distinta e diversa

no) BOMPARD, Raoul. Op. cit., p. 41.

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Assim, antes mesmo que se afirmassem as regras de corrqão constitucional do Parlamentarismo, o instituto da sanção na Inglaterra jA não mais encontra oportunidade de aplicação. A medida que a ingerência parlamentar estende-se, na purdii_a dos f a B do âmbito do Legislativo também 5quele~d~~xegctiv0~ mediante a
um substantivo, pois a democracia resultou das lutas e moviinentos sociais que tiveram lugar principalmente, ao longo do século XIX, como adição tardia ao liberalismo. @ representação política liberar essencialmente aristocrática. Contudo, revela uma visão aristocratica distinta daquela dos antigos. Nasce em uma sociedade de proprietários. Nela o indivíduo é, no mínimo, proprietário do próprio corpo, o qual leva ao mercado enquanto força de trabalho. Nesse sentido, não mais se ancora ein uma ordem hierarquizada tida como natural, onde os indivíduos encontrariam lugar próprio somente em função do nascimento, mas, pelo contrário, tende a substituir, na esfera da sociedade civil, cada vez mais a forma de aplicação medieval da justiça, entendida como equidade, pela aplicação modenia, capitalista, I da justiça tomada como igualdade formal perante as leis, requerendo a existência de um único sistema jurídico cujas normas pudessem ser a todos universalmente aplicadas. Embora a representação política da Nação também tenha como critério básico a propriedade, aristocraticamente, essa é vinculada à capacidade de discemimento daquilo que é o "público", ou "interesse geral", em oposição ao i "privado", aos interesses imediatos e egoísticos, à possibilidade de o i indivíduo haver satisfeito as suas necessidades primárias e mais prementes e só então poder ter a visão dos reais interesses gerais. Aquele que é proprietário apenas do próprio corpo só poderia afirmar sua liberdade na esfera da sociedade civil, regulada pelo Direito Privado, onde seria livre para contratar; iião mais o seria, no entanto, no I âmbito da sociedade política, do Direito Público, niormeiite I constitucional, pois suas decisões não seriam suas. Seriam, na verdade, 1 daquele que o contratou, do patrão, ou na melhor das hipóteses, dos 1 interesses menores, das paixões determinadas de forma imediata pelo reino das necessidades prementes no qual esse indivíduo se encontraria mergulhado. Os homens de então coiistruíram, assim, dois mundos distantes e paralelos, o da sociedade civil, onde o capital se afinnou pela consagração da liberdade quantitativa, formal, igualitária, e o da sociedade política, no qual se restabelecia a liberdade qualitativa, hierarquizada e excludente. O indivíduo para ser eleitor deveria pagar uma certa quantia de iinpostos, para que pudesse ter interesse na condução dos negócios públicos, ou. o que dava no mesmo, perceber uma renda anual mínima que garantisse sua independência econôinica. I Para os candidatos a cargos de uma representação local, regional ou i nacional havia gradação crescente nos requisitos de renda, via de regra, / geométrica, precisamente porque se acreditava haver uma gradação 1 hierárquica entre os interesses representados. Mas, nesse quadro, ainda
1

/

I exigência

Ministros do Rei gozassem da c_nfianca da / Câmara, o de que osatribuir caráter hornogeneo ao Gabinete, no qual que vem

1714-27, George 11, 1727-60, George 111, 1760-1820, e George IV, 1820-30, que a transformação se processa, graças a um delicado jogo de normas convencioiiais, coi~ventions constitution, precisamente of por afetarem as cliamadas prerrogativas reais. Tratava-se de normas convencionais que não apresentavam um efetivo caráter jurídico aos olhos dos jurisconsultos britânicos, porquanto não seriam defensáveis perante um tribunal(22). Para Lowenstein, o parlamentarismo auque de forma menos direta, o representante nacional ainda poderia vincular-se a interesses menores, locais ou regionais, em detrimento do interesse geral, em razão de se submeter a eleições periódicas. Daí a necessidade da Câmara Alta, onde a representação vitalícia e mesmo hereditária dos grandes interesses nacionais funcionaria como garantia desses mesmos interesses tidos como permanentes. Ainda, no cume da hierarquia política, envolto pennanentemente nas névoas do mistério, encontraremos o Soberano, esse elemento capaz de reunir em uma só pessoa, por um poder comum, uma multidão de homens para a sua paz, defesa e proveito coniuns, para usar os célebres termos de Hobbes. Apenas que agora o Soberano se afinna como tal precisamente por sua ação pressupor o conteúdo da legalidade fixada pelo Parlamento como parâmetro, e deve, em conseqüência, ter atuação cada vez mais restrita às estritas fimções de gestão dos negócios públicos entendidos em e sentido quase que exclusivamente admi~~istrativos,mormente àquelas Iionoríficas de representação. E aqui recordainos a observação de Kelsen sobre a doutrina prevalente no século XIX de que haveria uma separação rígida e estkique entre o Direito privadó e o Público, como o Direito Dor excelência. o verdadeiro considerando-se o ~riineiro Direito, o ~ i r e i t i Natural. O segundo, 'por uma vez; seria mera convenção. Ora, aqui biiscamos salientar que também o conceito de NaçBo, ou de Sociedade Civil como sociedade naturalmeizte nacional foi uma invenção moderna intimamente articulada com as demais 1 invenções dela contemporâneas, como o Estado e a Coiistituição, para ficarmos apenas com as que mais de perto nos interessam. Ver a .respeito: BALIBAR, Etienne. Tlle Nation Form, History and ideology. Review Fernand Braudel Center, Bilighamton, New York, Vol. XIII, ng 3,1990, p. 329 a 361. (22) BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Sanzione, assenso e veto de1 capo de110 stato nella formazione della legge negli ordinamenti constihizionali moderni. Revista Trimestrnle di Diritto Publico, Milano, vol. 8, n, p. 256, 1958. "

têntico apenas começa a funcionar normalmente após o Reform bill de 1832, com a ampliação do sufrágio à classe média ennquecida, pois antes era possível ao Gabinete, com a ajuda da Coroa, manipuilar a Câmara dos Comuns(23). Pecorramos, porém, a Blackstone, em seu célebre Comentários às Leis da Inglaterra, para que possamos melhor compreender\-e, por via de conseqüência, a natureza de sua participação no procedimento legislativo da Monarquia inglesa propriamente Constitucional. Tal obra foi escrita entre os anos de 1765 e 1769, antes, portanto, da maturação do sistema parlamentar de governo que distinguir6 a Monarquia Parlamentar. E embora a crescente preponderância política das decisoes das Câmaras venham relegar a sanção régia à condição de arma integrante das panóplias decorativas das paredes do Castelo de Windsor, a participação do Rei, por um lado, e a das Câmaras, por outro, no procedimento legislativo, continuou, teoricamente, a ser considerada juridicamente no mesmo plano, devido, sobretudo, à duradoura preeminência do órgão régio de que nos fala Blackstone, ao menos do ponto de vista formal, em relação aos demais órgãos constitucionais. Assim é que Blackstone afirma que "c'est sans doute la preuve la plus forte de cette véritable liberté dont se vante notre pays et notre temps, que le pouvoir de discuter et d'examiner, avec décence et respect, les limites de la prérogative royale. C'est un point que, dans de certains temps, on a regardé comme sacré, comme trop délicat pour être traité sans profanation par Ia plume d'un sujet. On le rangeait parmi les arcana imperii: et de même que les mystères de Ia bona Deu, i1 n'était permis qu'aux initiés de l'examiner à fond; peut-être parce qu'ainsi que les solennités de ces mystères, i1 n'aurait pu supporter I'inspection d'un censeur raisonnable et age"(*^) Por prerrogativa realentende ele "cette pr minance specia e que le roi a2ur et audessus de tgutes autres personnes, Hors du cours ordinaire de la loi~m_muneu, en vertu de et sa royale dignité"(25). POUCO mais adiante, precisa o que entende E,

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Q3)
Q4)

(2"

LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de lu Constitución. Barcelona: Ed. Abril, 1986. p. 125. BLACKSTONE, W. Commentaires sur les lois anglaises. Paris: Bossange, 1872. p. 438-39. BLACKSTONE,W. op. cit., p. 441.

por dignidade real e o porquê da necessidade de sua afirmação: "Je vais donc parler d'abord de la dignité royale. Dans tout établissement monarchique, i1 est nécessaire de distinguer le prince de ses sujets, non-seulement par la pompe extérieure et par les décorations du rang suprême, mais aussi en lui attribuant certaines qualités, comme inhérentes au caractère de roi, distinctes de celles de tout autre individu de la nation, et qui leur sont supérieures. car, quoique le philosophe considère le roi simplement comme un homme chargé par consentement mutuel de présider sur d'autres, et qu'il lui paye en conséquence le tribut de respect et de devoirs que demandent les principes de la société, i1 n'en est pas de même du commun des hommes, trop disposés à I'insulte et à désobéissance, si on leur appris à ne voir dans le prince qu'un homme aussi imparfait qu'euxmêmes. Aussi la loi assigne au roi, à raison de l'éminence de son caractère politique, non-seulemeqt des pouvoirs et des émoluments considérables, qui constituent sa prérogative et soii revenu, mais encore de certains attributs d'une nature élevée, transcendente, dont l'effet est de le faire considérer par le -- sous le point de vue peuple - -d'un être supérieur, et avec un respect mêlé de crainte; ce qui le mel

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ond l'objet de notre examen, sont le roi, qui y siège dans son caractère politique royal, et les trois États du royaume, savoir: les lords spirituels, les lords temporels (qui les uns et les autres siègent avec le roi dans une Chambre), et les communes, qui siègent dans une Chambre séparée. Le roi et les trois Etats forment, par leur réunion, la grande corporation, le corps politique du royaume, dont le roi est Ia tête, le principe et le fin, caput; principium etfinis (...) I1 est trèsnécessaire, pour maintenir la balance de la constitution, que le pouvoir exécutif soit une branche du pouvois législatif, quoique san être le pouvoir législatif entier, Nous avons cru que leur réunion une même main conduirait à la tyrannie: leur séparation ab produirait à la fin les mêmes effets, eii amenant cette réunion me à laquelle on aurait cru mettre ob~tacle"(*~).

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BLACKSTONE, W. op. cit., p. 443-444.

(2n BLACKSTONE, W. op. cit., p. 267.

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Contudo, pela própria evolução da Monarquia britânica, esta hoje se apresenta como sistema de governo e não mais como forma de governo, ou seja, o Princípio Monárquico é simples reminiscência, útil enquanto permite o funcionamento do sistema parlamentar de governo, reservando à Coroa tão-só funções simbálicas e honoríficas de representação, salvo a excepcionalíssima q j hip6tese de que nenhum partido ou coalizão partidária alcance maioria na Câmara ou quando, ainda que a alcance, não tenha líder definido, casos em que a atribuição real de nomear o PrimeiroMinistro poderá ser exercida com maior discricionariedade(28?~omo ensina ~Ôewenstein, durante um curto período, nas décadas de 1850 e 60, o parlamentarismo britânko"_e_t~deu afirmação da .à superioridade inequívoca da Câgnad~s Comuns sobre-o Gabinete, similar ao parlamentarismo francês sob a égide da Constituição de 1875. verificam-se, no período, quedas sucessivas de Gabinetes e uma completa ausência de disciplina partidária. A própria Câmara dos Comuns constituía-se à maneira de um clube reservado a membros que provinham de uma classe social homogênea, refugindo ao controle quer do Gabinete, quer do eleitorado. A situação, no entanto, é radicalmente alterada mediante a ampliação do sufrá~io à classe trabalhadora, trazida pelo Reform Bill de 1867. A erupção dos partidos organizados de massa introduz com força decisiva, o eleitorado no processo político. Desde então, ---- r e w e o parlamentarista britânico apresenta jus-confort-ta& t r i m constituída pela Câmara dxo~~m~ns,~_o Gabinete. e o eleitora&. Contudo, nessa formação, o eleitorado e o Gabinete detêm posições -centrais, enquaiito a Câmara cumpre simplesmente a função de transmitir a vontade do eleitorado ao Gabinete. Uma derrota do Gabinete na Câmara induz, invariavelmente, à dissolução desta, cujo período máximo de duração foi reduzido, em 1911, de sete para O cinco anos(29). Pnrliamentary Act, de >9iL,_cuja_ prescriges f ~ r a m mais acentuadas pelo s e g u n l e n t n y A , de 1949, reduz significativamente a competência da Câmara dos Lordes no procedimento legislativo, praticamente reservando-lhe apenas função consultiva. Assim, a Monarquia Constitucional ingle$$ de há muito cedeu lugar a uma Monarquia Parlamentar, pois as normas de

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JENNíNGS, Sir Williain Ivor. A Constituição Britâizica. Brasília: UNB, 1981. D 79 e ss. . LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 125 e ss.

correção constitucional ali vigentes não autorizam o reconhecimento de qualquer transação entre princípios distintos, no que se refere à atribuição da soberania nacional, pelo contrário, vigora, em toda a sua transparência, o princípio mais que republicano, democrático. Na Monarquia Constitucional, a presença do Rei define efetivamente a estrutura essencial da forma política, pois comporta a soberania em suas manifestações ordinárias ou extraordinárias e intervém na determinação da direção política. Na Monarquia Parlamentar, enquanto sistema de governo, a soberania é integralmente atribuída ao povo, e ao Rei não compete intervir nem na sua atualização ordinária ou extraordinária, nem na fixação da política do Estado, enquanto titular de um poder próprio de decisão%A Monarquia Parlamentar é regime de governo em contraposição àquelas formas de governo das quais se originou: a Monarquia Absoluta, na qual o Príncipe absorve por inteiro a soberania, e a Monarquia Constitucional, lia qual a soberania é compartilhada entre o Rei e o povo. N a Monarquia Parlamentar, os atos do Rei requerem a referenda ministerial. Esse realiza funções integrativo-simbólicas,enquanto assume a preeminência honorífica, no âmbito preferentemente político e da representação do Estado; relacionais, enquanto coordenador ou regulador das relações entre o Governo, o Parlamento e o corpo eleitoral na atualização das conseqüências inerentes à verificação da confiança parlamentar; e, finalmente, declarativas, enquanto intervém, na qualidade de Chefe de Estado, para revestir as manifestações de vontade do Estado do caráter de firmeza, solenidade e generalidade que lhes são próprias, quer se trate de uma declaração ad intra, como a promulgação das leis, quer se trate de uma declaração ad extra, a exemplo da declaração de Guerra ou da conclusão. de um tratado internacional. Atividades que, em uma Monarquia Parlamentar, pressupõem, ausência de uma posição política independente do Monarca(30). a co-partição na soberania, que caracteriza a Monarquia Constitucional, decorre a coparticipação no exercício da função legislativa, consoante à natureza dual específica dessa forma de governo. Assim é que, para a Monarquia Constitucional a sanção aparece como a intervenção do

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PEREZ Royo, Javier. Jefatura de1 Estado y democracia parlamentaria. Revista de Estudios Políticos, Madrid, 1199, p. 7 e ss, s.d. RAPOSO, Mário. Monarquia Parlamentar: As modernas experiências européias. Lisboa, 1984. (Separata do Volume Estudos sobre a Monarquia)

Monarca necessária para a perfeição da lei, discricionariamente outorgada, ou, consoante ao seu grau de vinculação ao Princípio Monárquico, como o ato legislativo por excelência, como em Laband e em ~ e l l i n e k y ~ prática constitucional, com a gradual evolução da forma de governo Monarquia Constitucional para o sistema de governo Monarquia Parlamentar, durante o século XIX, não vai questionar a necessidade da participação régia de natureza constitutiva no procedimento legislativo, ou seja, a própria existência do instituto, mas, sim, o seu caráter voluntário, de modo que se considerará correção constitucional a outorga necessária da sanção, à medida que se consolide um firme sistema de partido que termine intervenção do Rei no sistema político.or ritualizar a---....-Laleza na Monarquia P a r l a m q é elevado e isolado. preenchido por funções latentes que nãõdeixam transparecer vontade própria, configuradoras apenas daquela dignidade de que nos falava Blackstone, porém vazia, sem pressupor independência política e, como tal, não comportando lutas ou atos de autoridade que pudessem gerar conflitos constitucionais que obrigassem à destruição da mística mediante o inventário das prerrogativas prescritas e a determinação das funções remanescentes; como já diz$ Bompard, ele, são essas as condições atuais de existência da reale~a(~')/Para a palavra que caracteriza a sua atuação é a influência: palavra vaga, que corresponde aos ditos discretos, aos tratos íntimos; expressão que não exige nenhum poder definido, uma vez que a influência pode ser exercida por qualquer indivíduo sobre um outro. E embora a sanção régia continue a ser elemento constitutivo essencial à perfeição da lei na Inglaterra, desde há muito não mais guarda o caráter discricionário original, volitivo, tornando-se ato obrigatório, pois, para manter a monarquia, como afirma Bompard, citando Bagehot referindo-se à Rainha Vitória: "la reine n'a plus Ia moindre parcelle du pouvoir législatif. Elle n'est plus un État du royaume. Pour qu'elle le fíit, i1 faudrait qu'il lui fíit possible de rejeter les bills, sinon comme le fait la Chambre des Communes, au moins de la même manièr que la Chambre des Lords. Mas la reine n'est pas arrnée du veto. Elle serait obligée de signer son propre arrêt de mort si les deux Chambres s'accordaient pour le soumettre à sa signat~re"(~~). //

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BOMPARD, Raoul. Op. cit., p. 43. BOMPARD, Raoul. Op. cit., p. 48.

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Assim é que a recusa da sanção na Inglaterra não é exercida e oitenta e três anos, o que, por si só, seria indício mais do que suficiente para se considerar o caráter discricionário do I instituto como consuetudinariamente d ( A Constituição espanhola de ém atribui ao Rei a sanção dos projetos de lei aprovados pelas Câmaras em seu art. 91. Contudo, como salientam'~olozaba1 Echavarría, Santamaría e Ferrando Badía, a compreensão do instituto da sanção régia no seu sentido tradicional não se conformaria à natureza de Monarquia Parlamentar que a Constituição expressamente quis emprestar ao regime de governo espanhol(33). Realmente, como demonstra Zolozabal Echavarría, a Monarquia Parlamentar não é, no caso espanhol, um simples marco histórico disponível para o intérprete, mas uma definição do próprio constituinte. A definição do sistema de governo como Monarquia Parlamentar, no art. 1" parágrafo 3" é uma constitucio~~alização importante não apenas por seu caráter inusitado, mas também por localizar-se logo no título preliminar, no qual se encontram as decisões políticas fundamentais, onde se expressa, para usar os termos de Zolozabal Echavarría, a supralegalidade ou legitimação do regime político, e supõe o conceito já então claramente definido na doutrina constitucional e na prática política da Monarquia Constitucional como simples sistema de governo para que se proceda à interpretação e desenvolvimento dos demais títulos, principalmente, o segundo, atinente à Coroa. E assim, conclui "en nuestro ordinamiento la sanción es -.---I_ _ -_.--" _ - un acto debido. de inexcusable cumplimiento, en razón - - l a concepcióii.-de-- la-monarquiã, por de - -- --- - i i u e s t r i s t i 6 i n t e como -EoTma de gobieriõ y ' n õ c o i n i i m a de Estado, congruente con la explicitacióii rotunda de1 principio democrático y con la redacción conminatoria e imperativa, sin previsión de excepciones, de1 próprio articulo 91 de la Constitución.

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ZOLOZABAL Echavarría, Juan José. Saiicióri y promulgacióii de la ley en la monarquia parlamentaria. Revista de Estudios Politicos, Madrid, n"5, p. 370, enero-marzo. 1987. ZOLOZABAL Ecliavarría, Juan José. La Sanción y proinulgación de la ley en Ia monarquia parlamentaria. Madrid: Editorial Teciios S.A., 1987. SANTAMAR~A, Juan A. Comentário a1 artículo 91. In: Comentários a lu Constitución, Coordenación Garrido Falla. Madrid, Ed. Civitas, 1980, p. 930-31. B A D ~ AJuan Ferrando. La Moiiarquia Parlamentaria Actual Espanõla. , Revista de Estudios Políticos, Madrid, n"3, p. 40 e ss, enero-febrero. 1980.

La sanción es un acto obligatorio, gero tarnbién necessario para la perfección de la ley, que no es tal sin la colaboracción de1 monarca (...) 10 que no le impide a1 texto legislativo desarollar, en virtud de1 procedimiento legislativo establecido en la Constitución, algunos efectos como e1 de la exigencia inexcusable de la sanción y prom~lgación(~~). A conclusão de Santamaría é no mesmo sentido "la sanción es un acto de1 Monarca formalmente necesário para la validez y eficacia de la ley, simplemeiite porque 10 ordena la Constitución. Materialmente, en cambio, es requisito superfluo, y politicamente desorientador. La sanción o es sanción auténtica (esto es, un acto de voluntad de1 Monarca, que unido a la voluntad de1 Parlamento, completa o perfecciona la ley) o no es nada; y no es sanción auténtica en la medida que constituye un acto esírictarnente obligatório y, por tanto, desprovisto de toda voluntariedad (E1 Rey sancionará, diz e1 art. 9 1)"(35). Igualmente García de Enterría e T. R. Fernández afirmam, ao comentar o mesmo dispositivo constitucional, que "nada de eso, naturalmente, tieiie que ver con un supuesto papel de codecisor eii la legislación, que evoca la clásica doctrina de la sanción régia. E1 haber mantenido este concepto es, sencillamente, un tributo historicista y ya puramente simbólico, como no es excepcional que ocurra con otros elementos de la institución monárquica n su inserción en una estrutura democrática"@".Assim é quga adoção da sanção do Chefe de Estado na Monarquia Parlamentar espanhola vem revelar, de forma inequívoca, a nova e humilde conformação que o instituto da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo, precisamente em razão de ser acolhida e positivada em texto coiistitucional escrito e rígido que se quer sistêmico e coerente, pode receber, no seio de um sistema de governo monárquico parlamentar. A renitente recusa de sanção régia a determinado projeto de lei aprovado pelo Parlamento, dada a absoluta prevalência do Princípio Democrático conformador da própria forma de governo e do governo político, pode colocar em risco a continuidade não só da dinastia, mas da própria Monarquia, enquanto sistema de governo.p E é exatamente esse fato que foi colocado recentemente em evidência por ocasião da aprovação, pelo Parlamento belga, de um

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ZOLOZABAL Echavarría, Jiian José. Op. cit., p. 373. sANTAMAR~A,Juan A. Op. cit., p. 91. GARC~ADE ENTERF~A,FERNANDEZ, T. R. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1981. Vol. 1, p. 125-26.

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projeto de lei que objetivava descriminalizar parcialmente o aborto no país./^ Constituição belga de 7 de fevereiro de 1831, consagra no seu art. 69: "Le Roi sanc 'onne et promulgue les lois". Como afirma De Visscher "Ia sanction de Ia 10; est l'aite par leque1 le Roi, agissant en sa qualité de troisième branche de l'organe Iégislatif, manifeste son accord avec la voloiité exprimée dans un projet de loi par les deux Chambres législatives. La nécessité de la sanction découle à la fois de l'article 69 et de I'article 26 de Ia constitution aux termes duquel: Le pouvoir législatif exercé collectivement par le Roi, Ia Chambre des représentants et le Sénat (...) Le droit de sanction implique au profit du Roi un droit de veto absolu (...) Toutefois, comme le Roi n'exerce cette prérogative qu'avec l'accord d'un ministre responsable devant les Chambres (Const. art. 64), l'exercice effectif de le pouvoir est extrêmeinent rare si bien que l'on ne peut citer que deux exemples de refus formal de ~anction"'~~). Contudo, Paul Errera, no seu clássico "Traité de Droi Public Belge", já em 1909, constata que, "en droit, le Roi est l'égal de la Chambre ou du Sénat, au point de vue legislatif. Rien Iie peut le contraindre à sanctionner une loi votée par le Parlemeiit, même si cette loi est d'iniciative gouvernemeiitale. I1 lui suffit de rester inactif: pareille attitude passive n'exige naturellemeiit le coiicours d'aucuii ministre. I1 peut aussi exercer expressément son droit de veto par un arrêté royal refusant la sanction à un project voté par les Chambres (...) Sans doute, avait - on déjà conscience de l'impossibilité pour le Roi d'exercer son veto sous le régime parlamentaire. Peut-être, si la prérogative royale avait été reduite au veto suspensif aurait elle une importante pratique qu'elle ne peut avoir sous sa forme absolue, telle que l'établit la Constit~tion"(~~). E como afirma André Mast, "le mecanisme coiistitutionnel, construit en 1831, est demeuré en place. I1 a, bien sur, considérablement évolué et si les articles de la Constitutioii sont presque tous restés enchangés, ils oiit parfois perdu leur signification première. I1 n'en demeure pas moins qu'exception faite du régime électoral, la structure constitutionelle belge est, tout au moiiis dans les textes qui la régissent, restée celle d'uiie époque où,

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DE VISSCHER, Paul. La promulgatioii, la signature et la publication des lois en Droit Belge. In: HERZOG, J. B., VLACHOS, G. (org.) La Promulgation, lu signature et lu publication des textes législatifs en droit comparé. Paris: Ed. del'Espagne,1961. p. 41-42. ERRARA, Paul. Traité h Droit Public Belge. Paris: V . Giard et E. BrZere, 1909. p. 201.

en France, regnait Louis Philippe"'39). Obviamente, as alterações introduzidas atinentes à soberania popular terminaram, na prática, por conformar o instituto da sanção às exigências da Monarquia como sistema de governo parlamentar. Assim é que, conforme o noticiaram a Folha de São Paulo e o Jornal do Brasilf40), Rei Balduíno I, para não ter de sancionar o projeto de lei sobre o aborto, aprovado pelo Parlamento, que permite a interrupção da gravidez até a 129emana para mulheres em dificuldades, por ser contrário a seus princípios católicos, utilizando-se do art. 82 da Constituição, abdicou do trono por um dia. Dessa forma, o próprio Premier, assumindo a regência, sancionou e promulgou a nova lei. Segundo o mesmo noticiário, o Professor de Direito Constitucional da Universidade de Liège denunciou a violação da Constituição, pois o art. 82 refere-se à inabilitação física ou mental do Monarca para o exercício de suas funções, e, consequentemei~te,precisaria ser substituído, o que de forma alguma corresponderia ao caso verificado, na realidade, de incompatibilidade ideológica do Soberano com o teor da horma aprovada, "é ridículo dizer que o Rei está incapacitado para reinar por algumas horas". O Rei, portanto, seria obrigado a sancionar o projeto aprovado; no entanto, a diplomática saída para a crise institucional colocou em xeque a própria Monarquia. O Deputado Marjke van Hemeldouck defendeu a abdicação do Rei ao trono: "recusar-se a assinar uma lei votada pelos representantes do povo significa recusar-se a servir o povo. Nesse caso, o Monarca deve abdicar e o seu sucessor assinar a lei". O líder dos socialistas belgas de língua francesa no Parlamento europeu foi mais longe: "É hora de termos uma República lia Bélgica, com a recusa em exercer seu papel como Rei, ele removeu toda a pertiiiência da Monarquia". O incidente revela, contudo, com clareza, tando a ausência de qualquer poder discricionário que reveste de nova feição o instituto lia Monarquia Parlamentar, quanto, a redefinição do papel extremamente limitado hoje reservado ao Monarca enquanto

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MAST, André. Chroniques Constitutionelles étrangères - Belgique: Une Constitution du temps de Louis-Philippe. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l'étraizger, Paris, Tomo 73,11%, p. 1003.1957. FOLHA DE SÃO PAULO. São Paulo, 5 de abril de 1990. Cademo A, p. 12. JORNAL DO BRASIL. Rio de Janeiro, 5 de abril de 1990, lwademo, p. 9.

representante simbólico da nação na estrutura democrática de uma Monarquia Parlamentar.. a\ Como nota De Visscher, a Constituição belga de 1831 inspirase não apenas na experiência constitucional inglesa, mas nas Cartas As francesas de 1814 e 1830(41). Cartas constitucionais de 1814 e 1830, instrumentos da restauração monárquica, buscam expurgar da .% memória a Revolução e o período napoleônico, reatando a história Cr' / do ponto interrompido, apresenta-se a primeira como outorga graciosa que o Rei, fonte de todo poder, concede a seus súditos e a segunda como o resultado da transação havida entre o Rei enquanto fonte tradicional, ainda originária e autônoma de poder, e o ~arlamento<~/~iz claramente o preâmbulo da Carta de 1814: "Nous voulous volontairement, et par le libre exercise de notre autorité royale, accorder et accordons faire concession et octroi à notre sujets, tant pour nous que pour nos successeurs, et à toujours, de la charte constitutionnelle". Como diz Luiz Diez de1 Corral, com toda a solenidade de um país dado às grandes declarações, explícita e rigorosamente, se proclamava o Princípio Monárquic~(~~). Princípio que, obviamente, orientou a atribuição do Poder Legislativo ao Rei em conjunto com o Parlamento e o reconhecimento da necessidade da sanção para a formação da lei, em ambas as Cartas. A de 1814 não apenas acolhia a necessidade da sanção real, de forma absoluta, no procedimento legislativo, mas também reservava ao Monarca a iniciativa de todo e qualquer projeto de lei. Contudo, a história do período comprova que não se fez uso da recusa de sanção sequer uma única vez. O Senado, enquanto Câmara conservadora, agiu como órgão do Rei, não se fazendo necessária a exposição pessoal do Monarca mediante a recusa de sanção a qualquer projeto aprovado por ambas as Câmaras. O Princípio Monárquico afirmado na restauração francesa, na realidade, encontrará terreno fértil nos reinados alemães de tradição conservadora autocrática. A Ata Final da Conferência de Viena, de 1820, proclama-10-á como princípio fundamental do Direito Constitucional da Alemanha: "Todo e1 poder de1 Estado, de acuerdo con e1 Princípio Monárquico, tiene que residir en la suprema cabeza de1 Estado, y e1 Soberano só10 puede limitarse, mediante una

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DE VISSCHER, Paul. Op. cit., p. 41. DIEZ DEL CORRAL, Luis. E1 Liberalismo Doctrinário, 4& Madrid: ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 66-68.

constitución estamental, a la colaboracióii de 10s estamentos en e1 ejercicio de determinados dere~hos"(~~). Monarquias alemãs, As reunidas, em 1871, em Reich Federal, permanecem fiéis à forma de governo monárquico-constitucional até 1918, com o advento da Constituição de Weimar. É nesse contexto que Laband e Jellinek, entre outros, buscaram desenvolver e determinar o conceito do instituto da sanção, mas, como veremos no capítulo seguinte, vinculados a postulados políticos bastante restritos, terminavam por ver, na sanção, o elemento constitutivo idôneo para conferir à norma o seu valor cogente, propriamente jurídico, relegando todo o procedimento legislativo que a precede à esfera do político; as Câinaras apenas contribuiriam mediante a determinação do conteúdo das leis. A Constituição do Japão de 1889 estatuía em seu art. 59: "O tenno exercita o Poder Legislativo com o consenso do Parlamento Imperial." Dado ao milenário caráter sacro que envolve a figura do Monarca japonês, a maior parte da doutrina nipônica da época tendeu à adoção das teorias gerinânicas de Laband e Jellinek, ao considerar que a força cogente da lei dependesse fundamental e exclusivamente da sanção imperial. Como nos informa Bi~caretti'~~), apoiando-se em Ohgushi, quando da elaboração da Constituição de 3 de novembro -- 1946, - - de --- que até mesmo topicamente revela essa tradição milenar, ao dedicar o capítulo introdutório ao Imperador, a redação do art. 7" ao elencar os atos relativos a assuntos de Estado, em nome do povo, reservados ao Imperador, com o conselho e a aprovação do Gabinete, atribuiu-lhe o mero dever formal de promulgar as leis, contrariando consistentes correntes nipônicas e originouse da imposição das autoridades de ocupação. Estas buscaram elidir o perigo de desgaste da pessoa do Monarca e do sistema de governo pela virtual oposição da vontade do trono à vontade dos representantes eleitos, o que, acreditava-se então, poderia contribuir para eventuais aventuras de tipo comunista, optando-se, assim, pela abolição total da sanção imperiaJ/~iscaretti cita, ainda, a /Constituição do Carnboja de 1956, que. pelos mesmos motivos, não acolheu o instituto, concluindo que, nas várias Constituições monárquicas adotadas na Ásia e na África, no segundo pós-guerra, consagrou-se ou a não-adoção do instituto, ou a possibilidade de I superação da eventual recusa de sanção régia, mediante reiterada

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DIEZ DEL CORRAL, Luis. Op. cit., p. 69. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 258 e ss.

aprovação parlamentar, como regra, embora formulada em termos bastante diversos, pelas Constituições da Líbia, de 1951; da Tailândia, de 1949 e de 1952; e a do Laos, de 1956. Portanto, mesmo naqueles países em que se acreditou necessária a manutenção da Monarquia, esta foi reduzida a mero sistema de governo, com a adoção de forma inequívoca, precisa e positivada do princípio da prevalência da vontade popular até mesmo na participação do Soberano no procedimento legislativo, distintamente da precedente tradição européia no trato da matéria, como na Inglaterra, na Itália, sob a égide do Estatuto Albertino, e em todas as demais Monarquias Constitucionais européias que subsistiram apenas e enquanto Monarquias Parlamentares, realizando a mesma situação i constitucional, todavia de forma mais nebulosa e protetora da .autoridade do Soberano/ De outra vertente, na primeira Constituição francesa da a Revolução, de cunho ainda monárquico, ~ X o a L em 1791, sob a influência da Constituição norte-americana de 1787, considerou-se que o Rei devesse, ainda, gozar de seu tradicional Poder Legislativo mediante a adoção da sanção real para a formação da lei, mas que, ao mesmo tempo, a sua oposição não deveria guardar aquela definitividade que ate então caracterizara o instituto no âmbito das monarquias. A questão na Constituinte, como narra Bompard, foi amplamente discutida. Foi a primeira querela constitucional que apaixonou o povo francês, pois, no fundo, tematizava, como nenhuma outra, a questão da titularidade da soberania da Nação, se esta deveria ser atribuída exclusivamente aos representantes do povo, ou ainda compartida com o Rei. Os termos veto e sanção eram usados correntemente um pelo o tro, prática aliás, até hoje usual na linguagem popular. ~inalmente', com o objetivo de preservar a deferência em relação à majestade real e delegar a última palavra à representação do corpo eleitoral, imaginou-se criativa combinação, que requeria um longo e complicado procedimento, prevendo-se que, quando o Rei houvesse recusado a sua sanção por duas legislaturas sucessivas, seria sensato considerá-la concedida quando da terceira vez. Recorria-se a uma ficção ainda reverencia1 e de terríveis conseqüências políticas para quem dela fizesse uso. O Rei permanecia co-legislador, mas não se ousava declarar que a lei poderia ser feita sem o seu consentimento. Resguardou-se, talvez, até demais a majestade real, porque, na prática, aos olhos da população, a negativa de sanção continuava a equivaler a uma negativa absoluta, já que, para aprovação da lei, o Rei poderia impor uma demora de vários ano . A decisão do conflito era remetida, de maneira bastante

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indireta, ao corpo eleitoral. Seriam necessárias duas eleições gerais para o resolver, consoante a vontade popular fosse reiteradamente afirmada pelos representantes nas Câmaras. Dessa forma é que a Constituição da França de 1791, estatuira "Titre I11 - Les Pouvoirs Publics; Chapitre I11 - De l'exercice du Pouvoir Législatif: Section I11 De la Sanction royale " Art. 1 Les décrets du Corps Législatif sont Présentés au Roi, qui peut leur refuser son consenternent. Art. 2% Dans le cas ou le Roi refuse son consentement, ce refus n'est que suspensif. - Lorsque les deux Iégislatures qui suivront celle qui aura présenté le décret auront successivement représenté le même décret dans les inêmes termes, le Roi sera censé avoir donné la sanction. Art. 3% Le consentement du Roi est exprimé sur chaque décret par cette formule signée du Roi: Le Roi consent et fera exécuter. - Le refus suspensif est exprimé par celle-ci: Le Roi examinera. Art. 4% Le Roi est tenu d'exprimer son consentement ou son refus sur cliaque décret, dans les deux mois de la présentation. Art. 5% Tout décret auquel le Roi a refusé son consenternent ne peut lui être présenté par la même législature. Art. 6 Les décrets sanctionnés par le Roi, et ceux qui lui " auront éte'présentés par trois législatures consécutives, ont force de loi, et portent le nom et l'intitulé de LO~S'Y~~). Apesar do recorrente e infeliz uso que do instituto fez Luiz XVI no seu curto reinado, sob a égide da Constituição, ao ponto de Chevalier afirmar que não seria exagero dizer que "le ingénieux de rouage transactio~inel la Constitution de 1791 fit tomber la tête royale dans le panier de la g~illotine"(~~), exatamente em talvez, virtude do seu caráter evidentemente transacional, foi ele acolhido na

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"Apud" CASTRO, José Nilo de. Considerações sobre o veto no direito Comparado. Revista de Informação Legislativa, n V 6 , p. 171, out-dez. 1979. A respeito dos debates na Constituintede 1791, ver: BOMPARD, Raul. Op. cit., p 136 e ss. CHEVALIER, J.J. De la distinction établie par Montesquieu entre la faculté de statiier et la faculté d'empêcher. In: Mélanges Maurice Haurion, Reciieil Sirey. Paris: 1929. p. 148.

Constituição gaditana da Espanha de 1812; na Norueguesa de 1814, ainda hoje em vigor; na Portuguesa de 1822 e na Carta do Império do Brasil. As Coiistituições da Espanlia, de 1812, e de Portugal, de 1822, tiveram efêmera duração. A da Noruega, ainda em vigor, embora, desde a pacífica separação da Noruega da Suécia, em 1905, o Rei não mais tenha feito uso do seu direito de negar a sanção, foi alterada em 1938, no sentido de que a simples reaprovação na primeira legislatura sucessiva bastaria para se considerar o projeto de lei como tacitamente sancionado pelo Soberano, porque já se teria claramente revelado qual seria a vontade efetiva do corpo eleitoral. Como nos informa Bi~caretti'~~), curso do século passado, em no quatro ocasiões, projetos de lei aprovados por três legislaturas consecutivas foram, enfim, sancionados pelo Soberano, enquanto que, em 1898, após a aprovação do terceiro storting (o Parlamento norueguês) consecutivo, um projeto de lei sobre bandeiras se transformou em lei sem a sanção real. O conflito entre o storting e o Rei era devido, via de regra, ao fato de que o Soberano era sueco, datando de 1815 a união-real entre os . .-- .da Dinamarca e da - -- - -- -- - Reinos - - - - -- -- Suécia, rompida em 1905. De resto, os Monarcas da nova dinastia chamados a ocupar o trono não mais entrariam em conflito como o storting. De todo modo, como já se disse, o art. 78 da Constituição recebe nova redação, por Emenda Constitucional, em 21 de abril de 1938, refugindo ao estrito modelo da Constituição francesa de 1791, ao adotar a seguinte forma: "se um projeto de lei for aprovado sem emendas por dois stortings reunidos, após duas eleições consecutivas, em duas sessões ordinárias, sem que nenhum outro projeto de lei diferente tenha sido votado no intervalo entre a primeira e a segunda deliberação, e quando tal decisão for levada ao Rei com um pedido, no qual se roga a sua Majestade não recusar a sua sanção a um projeto de lei que o storting, depois de madura reflexão, persiste em considerar conveniente, o projeto mesmo terá força de lei, ainda que a sanção real não intervenha até o término da reunião". Mormente no que se refere ao instituto objeto de nossa pesquisa, foi grande a influência da Constituição francesa, de 1791, de _ _. _ na elaboração da Constituição~espanhola Cádiz, de 1812, pelas Cortes extraordinárias censitariamente eleitas com base no critério proporcional, portanto não mais integradas por representantes de
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BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 270.

estamentos sociais ou de regiões geográficas. A semelhança do art. 117 da Constituição francesa de 1791, estatuíam os artigos 148 e
149:

Art. 148 - Si en Ias Cortes de1 siguiente afio fuera de iiuevo propuesto admitido y aprobado e1 mismo proyecto, presentado que sea a1 Rey, podrá dar la sanción, o negar la segunda vez en 10s términos de 10s artículos 143 y 144, y en últimocaso, no se tratará de1 mismo assunto en aquel aíío. Art. 149 - Si de nuevo fuese por tercera vez propuesto, admitido y aprobado e1 mismo proyecto en Ias Cortes de1 siguiente afio, por e1 mismo hecho se entiende que e1 Rey da Ia sanción, presentándosele, la dará en efecto por médio de la fórmula expressada en e1 art. 143"(48). Contudo, os constituintes espanhóis de Cádiz foram muito mais específicos e minuciosos. O art. 145 fixava o prazo de trinta dias para que o Rei se manifestasse, por escrito - consoante às fórmulas de adesão ao projeto de lei estabelecida no art. 143, ou pela negativa da sanção, acompanhada dos motivos da recusa, prevista no art. 144, ou definindo sua posição a respeito do projeto transcorridos os quais, considerar-se-ia dada a sanção, e efetivamente o Rei se obrigaria a dá-la. O art. 150, por sua vez, previa que, encerradas as sessões das Cortes antes do término do prazo facultado ao Rei, sem que este se houvesse inaiiifestado, deveria fazê-lo nos oito primeiros dias da legislatura seguinte, sem prejuízo, na hipótese de recusa, da possibilidade de reaprovação da matéria naquele ano. A Constituição gaditana da Espanha perde sua vigência em 1814, / com o retorno de Feriiando VI1 e do absolutismo, restabelecida, em 1820, graças à revolução liberal, outra vez, é definitivamente revigada em 1823, com a ajuda do exército francês de Luís XVIII, que reconduz ao trono Fernando VII. O intrincado mecanismo de superação da negativa real não chegou, portanto, a ser exercido. As posteriores Constituições monárquicas da Espanha, o Estatuto Real de 1834 e as Constituições de 1837, 1845, 1869 e 1876, atribuíram, de forma absoluta, a sanção ao ~ e i . / A Constituição~ortuguesade 1822, que também acolheu o institut~conforme ensina Afonso Arinos de Me10 Franco(49), resultou

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(49!

SANTAMA-, J.A. Op. cit., p. 913. MEL0 FRANCO, Afonso Arinos de. O Constitucionalismo de D Pedro I no Brasil e em Portugal. Rio de Janeiro: Ministério da Justi~al Arquivo Nacional, 1972.
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das Cortes eleitas em 1820, segundo o mesmo sistema eleitoral de Cádiz. A convocação dos Deputados brasileiros, como ressalta o constitucionalista e historiador, deu-se antes pelas próprias Cortes (Decreto de 22 de novembro de 1820) do que pelo Rei cujo decreto, expedido no Rio de Janeiro, é de 7 de março de 1821/A Constituição " estabelecia uma Monarquia Coiistitucional das mais liberais, o Poder Legislativo era exercido por uma única Câmara e pelo Monarca através da sanção que, no entanto, poderia ter a sua recusa superada pela reaprovação do projeto em três legislaturas sucessivas. Apesar de jurada por D. João VI, que já Iiavia retornado a Portugal, em 1 V e outubro de 1822, por seu liberalismo, foi alvo do ataque da política da Santa Aliança, e, em maio de 1823, a facção absolutista chefiada pelo Infante D. Miguel inicia a revolta em Vila Franca. A nova Carta de Portugal será outorgada por D. Pedro, que a assina, com a morte de D. João VI, no Rio de Janeiro, em 29 de abril de 1826, ainda na qualidade de E1 Rei,pois sua abdicação ao trono português só se dará alguns dias depois. O embaixador inglês é o portador da Carta outorgada. Apenas com a derrota final de D. Miguel em 1833, e com a Convenção de Évora-monte, de 1834, instaurado o Reinado de D. Maria 11, filha de D. Pedro, a Carta passa a vigorar em todo o Teve como base a Carta do Império do Brasil, sendo, contudo, mais conservadora em alguns pontos. Um deles é exatamente o da sanção régia das leis. Dispunha o art. 13: "O Poder Legislativo compete às Cortes com a sanção do Rei". Os arts. 57 e 58 configuravam a recusa da sanção como absoluta, senão vejamos: "Art. 57 - Recusando o Rei prestar o seu conseiitimento, responderá nos termos seguintes: o Rei quer meditar sobre o projeto de lei, para a seu tempo se resolver. - Ao que a Câmara responderá, que - Agradece a Sua Majestade o interesse que toma pela Nação. Art. 58 - Esta denegação tem efeito absoluto". / ~ m setembro de 1836, vitorioso o movimento liberal, é convocada Assembléia Constituinte que elabora a Constituição de 241 de abril de 1838, que, por sua vez, filia-se às Constituições francesas e à de 1822. A Carta de 1826 é, no entanto, restaurada, em com a vitória dos conservadores e prossegue durante toda a Monarquia, sofrendo as modific ções introduzidas pelos Atos Adicionais de 1852,1885 e 1896/ Chegamos, na esteira da Constituição francesa, de 1791, da a Espanha, de 1812, e da Portuguesa, de 1822, à p ~ o l í t i c do jinpério do ~ r a s i lprimeiro texto coiistitucional do país e até agora o -- j de mais longa vigência. Antes de entrarmos na análise do texto dos artigos pertinentes ao nosso tema, é conveniente, contudo, buscarmos

traçar as linhas gerais dos antecedentes a ele vinculados, que nos permitirão uma impostação mais rica e contextual na abordagem do instituto no Império do Brasil. Com o retorno de D. João VI a Portugal e o progressivo distanciamento do Príncipe Regente, D. Pedro, da política adotada pelas Cortes de Lisboa, centralizadora e tendente a impor o retorno do Reino Unido do Brasil à condição de colônia, em 16 de fevereiro de 1822, o Regente subscreve decreto convocatório de um conselho de representantes de províncias para "ir de antemão dispondo e arraigando o sistema constitucional" no sentido de se formar "desde jtí um centro de meios e fins, com que melhor se sustente e defenda a integridade e liberdade deste fertilíssimo e grandioso País." Conforme salienta Afonso Arinos de Me10 Franco(5o), convocação a de um conselho de procuradores de províncias para tratar de matéria constitucional significava uma tentativa de se buscar constituir uma assembléia à moda antiga que, no entanto, fracassa no seio da própria entidade convocada. Instalado no dia 22 de junho de 1822 o conselho, já no dia 3, reivindica a convocação de uma Assembléia Constituinte específica para o Brasil. Por decreto, do mesmo dia, D. Pedro e o Conselho de Estado procedem à convocação de uma Assembléia Geral Coiistituiiite e Legislativa, três meses antes do sete de setembro. Realizadas as eleições em pleito indireto e censitário, consoante o modelo liberal, em 3 de maio, de 1823, instala-se a primeira Constituinte brasileira, integrada por grandes senhores da ---exte rural. Em 5 de maio é designada a comissão encarregada de elaborar o projeto de constituição e a sua relatoria atribuída a Antônio Carlos Ribeiro de Andrada. Durante a elaboração e discussão do projeto, a Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, consoante os termos de sua convocação e do compromisso jurado, faz promulgar, independentemente da sanção imperial, seis leis consideradas urgentes. O entendimento, vitorioso no seio da Assembléia, de que não apenas os dispositivos constitucionais, mas também as leis ordinárias exatamente elaboradas e aprovadas por aquela Assembléia, em virtude do caráter excepcional de urgência de que se revestiam, teriam natureza coiistitucional e, portanto, independeriam da sanção imperial, constituiu o ponto fulcral da divergência entre a Assembléia Constituinte e a Coroa, que, aliado ao recrudescimento do conflito entre portugueses e brasileiros,

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MEL0 FRANCO, Afonso Arinos de. Op. cit., p. 21 e ss.

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culmina na dissolução da Assembléia em 12 de novembro de 1823, sem que ela conclua seus trabalhos. Os debates havidos por ocasião da discussão do projeto de lei sobre "a maneira por que serão remetidos à sua Majestade Imperial os decretos da Assembléia, depois de aprovados" e sobre "a forma por que serão publicados e mandados executar como leis", centraram-se sobre a manutenção do art. 35 que estatuía: "os decretos da presente Assembléia serão promulgados sem preceder à sanção". Martim Francisco Ribeiro de Andrada defende a supressão alegando ser este um "artigo privativo da do dispositivo(51), Constituição, que é a sanção do Monarca" e que se encontraria em contradição com a fórmula adotada 110 art. 4" "nós queremos e ordeiiamos". "Se o Monarca não tem sanção, como, no promulgar a lei, há de dizer que quer e ordena o que na lei se determina? (...) Dizse mais que esta Assembléia é extraordinária, e que, sendo as suas leis anteriores à Constituição, não deve ter nelas ingerência o Monarca, bem que venha depois a tê-la por artigo constitucional. Eu não sou dessa opinião; se a Assembléia tem o direito de fazer leis anteriores à Constituição, o Monarca tem de as sancionar". Antônio Carlos Ribeiro de Andrada, defendendo a tese retruca do não haver contradição entre o que dispõem os arts. 3% e4" projeto, porque "a toda vontade precede um motivo; e neste caso, o Imperador quer, e o Imperador manda, porque ninguém é dispensado de obedecer às leis gerais (...) Agora a questão que se devia suscitar seria se esta lei pode ou não ser considerada como constitucional na parte da dispensa da sanção; eu direi que a sua doutrina está de tal modo ligada com as matérias coiistitucionais,que não pode deixar de estar na mesma regra (...) a respeito da sanção. Quanto à coiitradição entre os dois artigos, torno a dizer, eu não a descubro; quarido o Chefe da Nação diz que quer, é porque ele sempre deve querer o bem da Nação; e então manda como Executor; ordena na parte que lhe compete, respeitando a lei. Julgo, pois, que o projeto deve passar, e conservar-se o art. 3"'. Manuel Caetano de Almeida e Albuquerque, definindo a sanção como a atribuição daquele a quem compete vigiar a todos os outros Poderes, no que toca ao Legislativo, verifica se o ato em questão é conforme a vontade da Nação; no entanto, esta

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Diário da Assembléia Geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil, 1823, Sessão de 25 de junlio, Vol. 1, p. 294 e ss. Op. cit., Sessão de 26 de junho de 1823, Vol. 1, p. 302 e ss.

só poderia ser exercida "quando e pela maneira que a lei fundamental lhe marca: logo, antes dessa lei fundamental estar organizada, antes de estar determinado o modo por que a Dignidade Eminente há de exercer as suas funções nas relações marcadas, corno as exercerá ele? De modo nenhum. E a quem pertencerá, pois, esse poder? A nenliuma outra autoridade que não os representantes da Nação, que têm dela recebido todo o poder para formar a Constituição do Estado". Manuel Caetano fere de forma incisiva o cerne da questão. Discutia-se, na realidade, a questão da soberania. E encontra resposta, bem mais consistente com a realidade do momento, nos argumentos trazidos à colação pelo discurso liberal conservador, ou Para este, "de melhor, liberal doutrinário, de Carneiro Campos(53). nada menos nos ocupamos do que examinar se, negando ao Imperador a sanção nas leis regulamentares ou administrativas que decretarmos nesta Assembléia, nós, com efeito, o despojamos de um direito essencial e inseparável do caráter sagrado do Monarca de que ele se acha revestido. Se, procedendo assim, nós alteramos a forma do governo decretada pela Nação? (...) quando, para um semelhante fim, nos congregamos nesse augusto recinto; já então nós tínhamos ajustado e firmado o nosso Pacto Social, já formávamos uma Nação e só nos restava especificar as condições indispensáveis para fazer aquele Pacto pacífico, estivek e firme (...) Só a Nação possui realmente a soberania, porque só nela reside a união de todos os Poderes políticos (...) Ela nos delegou somente o exercício do Poder Legislativo e nos encarregou de formarmos a Constituição de um governo por ela já escolhido e determinado; pois, muito antes de nos eleger para seus representantes, tinha já decretado que fosse e Monárquico Constitucio~ial Representativo o Governo que a devia reger. Ela tinha já nomeado o Sr. Dom Pedro de Alcântara seu Supremo Chefe, seu Monarca, com o título de Imperador e Defensor Perpétuo. Estas bases jamais podem ser alteradas pela Constituição que fizermos; ou por qualquer decreto ou resolução desta Assembléia (...) É da essência do Governo Monárquico Constitucional e Representativo que o Chefe Supremo da Nação, o Monarca, tenha tal ingerência no Poder Legislativo, que as leis por este decretadas não possam ser promulgadas e executadas sem a sanção do Monarca? Parece-me que limitada a questão às leis administrativas e regulamentares e não aos artigos constitucionais, ninguém deixará de

Op. cit., Sessão de 26 de junho de 1823, Vol. 1, p. 302 e ss.

convir na afirmativa (...) duas condições são especialmente precisas para que se verifique a Monarquia Representativa ou temperada: lc) que na formação das leis, o Monarca tenha tal influência que possa contrabalançar as resoluções do Poder Legislativo, e que sua autoridade seja capaz de forçá-lo a não sair dos limites dos seus poderes e a encerrar-se no texto da Constituição; 29 que, da outra parte, os representantes da Nação, em que muito principalmente reside o Poder Legislativo, concorram com o Monarca na criação da lei e modifiquem ou temperem a autoridade do Monarca (...) tirando-se ao Imperador a sanção nas leis administrativas que decretarmos nesta Assembléia, nós o despojaremos de um direito essencialmente inerente ao augusto caráter de Monarca Constitucional, que lhe conferiu a Nação, (...) não tendo ele a sanção, esta Assembléia terá por isso mesmo a prepotiderância nas leis que fizer; o Imperador será um mero executor delas; e o governo já não será Monárquico Representativo, será Republicano, enquanto se não restituir ao Supremo Chefe da Nação uma regalia inseparável do Monarca, (...) O Monarca Constitucional, além de ser o Chefe do Poder Executivo, tem, de mais a mais, o caráter augusto de Defensor da Nação. Ele é a sua autoridade vigilante, guarda dos nossos direitos e da Constituição. Esta suprema autoridade, que constitui a sua pessoa sagrada e inviolável, e que os mais sábios publicistas deste tempo o têm reputado um Poder Soberano, distinto do Poder Executivo, por sua natureza, fim e atribuições; esta autoridade, digo, que alguns denominam Poder Neutro, ou Moderador, e outros, Tribunício, é essencial nos Governos Representativos." No curso dos debates, Venâncio Henrique de Resende questiona o próprio fundamento da forma de Estado: "mas dizem, a Assembléia não é infalível e é sujeita às paixões, e o Imperador é um anjo, não tem paixões? O Imperador é mais sujeito a essas paixões, porque tem para elas mais inceiltivos: comanda a força, dá os empregos, as honras e é quem executa as leis e, por isso, tem mais interesse em que elas sejam feitas a jeito; nós nada disso temos e somos temporários e tornamos para o que de antes éramos. A Assembléia não é infalível. O Imperador é? Nego. E tanto homem como nós; ademais, tem maiores entraves para ver a verdade, mais inceiitivos de paixões"(53). imediato, lia mesma reunião, Antônio De Carlos, principal defensor da ausência de sanção imperial para aquelas leis ordinárias votadas pela Assembléia, combate o que
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Op. cit., Sessão de 25 de junho de 1823, p. 302 e ss.

considera excessos do pronunciamento do exaltado parlamentar: "o nobre preopinante expendeu os seus sentimentos liberais, e que isso não desagrade; mas não posso deixar de dizer que atacou de certo modo a pessoa do Imperador. Ele é um ente metafísico; e eu quisera lássemos no seu nome senão em caso de extrema necessitoda sorte, aprovou-se a manutenção do art. 3% O oiiarca, em 20 de outubro, promulga não apenas a lei atinente à dispensa da sanção imperial, assim como todas as demais aprovadas pela Assembléia. No entanto, com o recrudescimento da luta entre portugueses e brasileiros, a questão da soberania nacional é posta em xeque. Em 17 de julho cai o Gabinete Andrada e instala-se um Gabinete favorável aos interesses dos portugueses. D. Pedro cientifica a Assembléia de que exige a coibição da liberdade de e a expulsão dos Andradas do seio da representação , enquanto redatores do Tamoio e colaboradores da Sentinela. Como o que se encontrava em jogo era precisamente o comando do processo de instauração do Estado brasileiro, a força da Coroa não tardou a se fazer sentir com a dissolução da Assembléia, em 12 de novembro de 1823, por decreto imperial. Retornemos, contudo, aos debates havidos para que possamos analisá-los. É interessante notar que esses se travam, basicamente, entre duas correntes liberais distintas. Uma primeira, representada por Venâncio Henrique de Rezende, Moiitezuma, e outros exaltados, que professam um discurso liberal absoluto, típico daquele anterior à fase do terror na Revolução francesa, libertário e igualitário. De outra vertente, é possível reconhecer, como distinto dos primeiros e também daqueles pronunciamentos efetivamente conservadores, absolutistas, um segundo discurso de tipo liberal, como o de Carneiro Campos, matizado e enriquecido por aquela experiência francesa, da qual se buscou escoimar exatamente a perigosa dimensão igualiíária e revolucioiiária que lhe era ínsita. E o discurso do liberalismo doutrinário, aquele de um Edmund Burke, de um Lamartine, de um Benjamin Constant, de um Tocqueville, entre tantos de que nos fala Luís Diez de1 C ~ r r a l ( e que caracterizará os ~~), ,da edificadores e os co~isolidadores Monarquia Coiistitucioiial também aqui no Império do Brasil.iConforme afirma Afonso Arinos

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Op. cit., Sessão de 25 de junho de 1823, p. 303

DIEZ DEL CORRAL, Luís. E1 liberalisino doctrinario. 4"d.
Centro de Estudios Constitucionales, 1984.

Madrid:

de Me10 Franco, "Antônio Carlos, que não se esquecera provavelmente das conseqüências do seu radicalismo de 1817, quando se envolveu na Revolução republicana de Pernambuco, nutria-se das idéias revolucionárias da França, mas através do mais inteligente dos seus intérpretes moderados, que era, sem dúvida, Benjamin Constant. Atacou, em discurso, não apenas a Revolução francesa, como a obra para ele demasiado avançada das Cortes de Lisboa"(57). o recuo de Antônio Carlos, principal defensor da não Ora, atribuição da sanção ao Imperador quanto às leis ordinárias aprovadas pela Assembléia Constituinte, no momento em que, no calor dos debates, Veiiâncio atinge as raias do Republicanismo, recuo no qual qualifica o Imperador de ente metafísico e, portanto, inatacável, é por demais significativc$~reliminarrnente, contudo, é de se recordar que, precisamente, a Revolução de Pernambuco de 1817 fornecera à elite brasileira o quadro concreto perigos e voltos ----- na ado@ãdaquele discurgo liberal i.quaMio ere-v&in&io em uma s o c i e @ d e - e s c ~ g i i 3 hierarquizada eee~~ludente, uma por elite cujos monopólios herdados do período colonial, exatarnente pela crise daquele sistema, precisavam ser restaurados e expandidos. As belas palavras revolucionárias, por menos que quisessem, inflamavam também aqueles integrantes do que denominavam malta, homens livres e sem inserção social, deserdados e desocupados que constituíam grande parte da população de então, oriundos dessa mesma crise do sistema colonial, e incentivavam, por outro lado, o / levante e a revolta dos escravos, enfim, conduziam à desordem/ Nesse passo, reportamo-nos à grande obra de Ilmar Roliloff de Mattod5*) sobre o Brasil Império, em que busca exatamente recuperar o processo de construção do Estado Nacional, no qual se forja uma classe dirigente de senhores escravistas, seus vínculos com a economia interna e mundial, bem como o imaginário construído no desenrolar-se desse processo. É obra de leitura imprescindível para uma análise científica da História do Direito e do Estado no Brasil, pois, à medida que reconstrói o cotidiano, elide velhos mitos que o

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MEL0 FRANCO, Afonso Arinos de. Op. cit., p. 24.
MA'ITOS, Ilmar Roliloff de. O tempo Saquarenza. São Paulo: Hucitel, 1987. Sobre o liberalismo radical no Império do Brasil, ver ainda: MONTENEGRO, J. A. O liberalismo radical no Império. In: As idéias políticas no Brasil. São Paulo: Convívio, 1979. vol. 1, p. 131-62.

próprio discurso oficial do Império do Brasil havia assentadfk Império- do Brasil, apresentado co-m~ transmig~gç@g_ lma da portuguesa, possibilitava, sem riscos de sublevaçaes da plebe ou de - revoltas de escravos, a conservação dos monopólios herdados, no processo de redefinição das relações coloniais em novas bases, com a independência formal do país. Precisamente em razão dessa dimensão política, a Coroa Imperial preenche, em primeiro lugar, uma função simbólica. A Coroa se confunde com a pessoa do Imperador, como revela o discurso de Carneiro Campos, e o corpo do Rei reveste-se, assim, de um duplo caráter: comporta um elemento transitório, que nasce e morre, e outro que permanece através dos tempos, mantendo-se como fundamento a um só tempo físico e intangível do reino. Para se entender o Império como um e único e se evitar a anarquia social, era imprescindível o recurso à figura do Imperador ou, para usar os termos de Hobbes, àquela pessoa única capaz de unir, por um poder comum, uma multidão de homens para a sua paz, a sua defesa e o seu proveito comuns. Enquanto, na Europa, as nações reconheciam a si próprias, cada vez mais, como o resultado de um processo de abolição de toda e qualquer forma de segmentação, de tal modo que acaba por i~iexistir qualquer instância intermediária entre a Nação e o cidadão, permitindo a Siéyès conceituá-la: "a Nação é o conjunto dos indivíduos livres e iguais"(59), aqui, a sociedade fundava-se na escravidão e nos privilégios herdados. Era uma sociedade diferente daquelas da Europa, precisamente por se apresentar tendendo à desagregação e à anomia, e, assim, requerendo daqueles que pretendiam dirigi-la, no seio das medidas estritamente políticas, a criação de imagens, logo traduzidas em ações efetivas, objetivando a coesão em torno do seu conteúdo - a continuidade na figura do Imperador. Tem-se plena consciência da frágil coesão interna dessa sociedade que se quer construir como Nação, e mais, sabe-se que sua fragilidade decorre diretarnente da instituição que a fundamenta e que, por isso mesmo, há que ser preservada por interesse próprio: a escravidão. Nação que, aliás, conforme ressalta José Bonifácio em representação à Assembléia Geral Constituinte e Legislativa, encontrava-se por forjar, pois "amalgamação muito difícil será a liga de tanto material heterogêneo, como brancos, mulatos, pretos livres e

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SIÉYES, Emmanuel J. Que é o terceiro estado? In: A constituinte burguesa. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986. p. 96.

escravos, índios, etc. em um corpo sólido e políti~o'''~~). a Nação Se não se apresentava como um corpo uno e iiidiviso, e assim negava a sua definição moderna e revolucionária, a Coroa, precisamente enquanto ente metafsico, deveria ocupar o seu lugar. E nos embates iniciais com a Assembléia, a Coroa termina por reivindicar o monopólio do imperium, elaborando a Carta fundamental./ Assim, é ---Carta coiistitucioiial outosada por FD.Pedro I , Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil, por Graça de Deus e unânime aclamação dos povos'< em 25 de março-de 1824. Revelando a transação ínsita à Monarquia constitucional entre os princípios monárquico e da representação liberal, estatui o art. 13 da Carta: "O Poder Legislativo é delegado à Assembléia Geral com a sanção do Imperador". Comentando o dispositivo, Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, condena as experiências constitucionais da França de 1791, por delegar o Poder Legislativo ao Rei e a uma única Câmara de representantes; de 1793, pois, além de conservar essa perigosa unidade, denegava toda a dependência de sanção por parte da autoridade executiva; e a de 1848, que reproduziu o mesmo erro, facultando ao executivo simplesmente solicitar a mera reconsideração da lei aprovada, o que permitia uma dilação de apenas dias ou horas. Seriam estas disposições atos revolucionários que, por isso mesmo não teriam perdurado. A Carta do Império, pelo contrário, além de delegar o Poder Legislativo à Câmara vitalícia, ao Senado, e à temporária, a Câmara dos Deputados, delegou-o também ao Monarca, mediante a sanção, pois "não basta, porém, essa condição por si s6, nem a divisão em duas Câmaras, é de mister circundá-lo de ouiras garantias que ainda mais segurem os direitos da sociedade. A primeira destas garantias é, sem dúvida, reconhecer que a Coroa é também um centro de luzes, e não deve, de modo algum, ser excluída do complexo da representação nacional, que pelo contrário deve ter dentro dela o seu assento. Assim, e com toda sabedoria, foi o Poder Legislativo brasileiro delegado à Assembléia Geral com a sanção do Imperador'"').

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Representação ? Assembléia Geral Constituinte e Legislativa do i Império do Brasil sobre a Escravatura. In: SOUZA, Octávio Tarquínio de. O pensamento vivo de José Bonifácio. São Paulo: 1944. PIMENTA BUENO, José Antônio. Direito Público Brasileiro e Analyse da Constituiçáo do Império. Rio de Janeiro: Villeneuve e C., 1857. p. 49.

O art. 65, que se articula com os arts. 66 e 67, qualifica a sanção imperial acolhida na Carta: "Art. 65 - Esta denegação tem efeito suspeiisivo somente, pelo que, todas as vezes que as duas legislaturas, que se seguirem àquela que tiver aprovado o projeto, tornem sucessivamente a apresentá-lo nos mesmos termos, entender-se-á que o Imperador tem dado a sanção. Art. 66 - O Imperador dará ou negará a sanção em cada decreto dentro de um mês depois que lhe for apresentado. Art. 67 - Se não o fizer dentro do mencionado prazo, terá o mesmo efeito como se expressamente negasse a sanção, para serem contadas as legislaturas em que poderá ainda recusar o seu consentimento, ou reputar-se o decreto obrigatório por haver já negado a sanção nas duas antecedentes legislaturas". 'Pimenta Bueiio e os demais comentaristas salientam, com ênfase, a naturea-le&glativa_d_atribuição em tela do Imver_ador:"A sanção é a aprovação ou desaprovação, o consentimento ou não, o I voto da Coroa, como terceiro ramo do Poder Legislativo; é o ato i complementar necess,hio para que o projeto de lei assuma o caráter e se converta em lei. E a atribuição do Poder Moderador descrita no art. 101, 3* da Constituição, atribuição que deve ser exercida com I plena liberdade (...) Qualquer que seja a face pela qual se contemple ja sanção, ela revela-se como um grande elemento de i aperfeiçoamento das leis, de harmonia entre os Poderes políticos, de ordem contra os perigos ou abusos, e enfim como um atributo i inseparável da Monarquia Coiistitucional (...) Sem essa atribuição, a ,Coroa, o Poder Moderador, não seria representante da Nação, coI legislador, parte integrante da lei (sic), não teria também os meios de evitar que o Poder Legislativo usurpasse as próprias atribuições do ,Poder Executivo ou do Judicial, que alterasse e confundisse suas atribuiçóes,<,e conseqüentemente, que mudasse a forma de 'gover / Admitindo, no entanto, que "a denegação da Coroa perfletuada indefinidamente também poderia ser um mal ou um perigo; e que desde então não convinha que esse direito do trono brasileiro fosse absoluto ou ilimitado, sim temporário ou limitado (...)" pois "( ...) não é sumamente longo o prazo de duas legislaturas <posteriores, mormente no caso de alguma dissolução (...) Em

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PIMENTA BUENO, José Antônio. Op. cit., p. 140-41.

verdade, quando três legislaturas pedem a adoção de um projeto! reconsiderado tantas vezes em repetidas discussões, quando ele é , reclamado nos mesmos termos por mandatários da Nação, nomeados j em diversas eleições, quando a opinião pública assim insta, pois sem ela não é possível persistir nessa solicitação, deve concluir-se que a ' medida é útil. No entretanto, a Coroa ainda então não está privada de 1 mais uma consulta ao país, do seu direito de dissolução, antes que se 1 complete a última adoção ~brigatória'Y~~).ç P Embora o próprio Pimenta Bueno tenha apresentado o ato como específico do Poder Moderador, portanto isento da referenda ministerial, no entanto, "se convém que o Conselho de Estado seja ouvido quando subsiste a intenção do consentimento imperial, muito mais convém na hipótese contrária"(64). Também para o Desembargador Joaquim Rodriguez de Sousa "as duas Câmaras e a sanção do Imperador são os elementos da representação nacional e do Poder Legislativo, em verdade a mesma cousa, como já tem a análise demonstrado. A sanção é o voto qualificado do Imperador no exercício do Poder Legislativo, como primeiro represeiitaiite da Nação e o mais autorizado órgão de sua vontade; é uma das funções que constituem mister essencial da Coroa, e como tal, altamente soberana e irresponsável (...) Dando ou negando o Imperador sua sanção aos projetos de lei da Assembléia Geral, como primeiro representante da Nação, e primeiro membro do Poder Legislativo, exerce uma função moderadora neste sentido (...) defende o interesse geral, a verdade e a razão contra o interesse particular, o erro e as paixões políticas, livra o país do mal de uma lei ditada pela exaltação do espírito dominante. Pode também privá-lo de uma lei boa, mas é hipótese apenas concebível, e bem difícil de realizar-se"(65). Também o Visconde do Uruguay, Paulirio José Soares de Souza, sustenta a tese de que a sanção iiidepende da referenda ministerial, contra a doutrina defendida pelo Senador Vergueiro na sessão do Senado de 13 de julho de 1841(66).

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PIMENTA BUENO, José Antonio. Op. cit., p. 140-41. PIMENTA BUENO, José Antônio. Op. cit., p. 140-45. SOUZA, Joaquim Rodrigues de. Analyse e Commentarios da Constiti~ição Política do hnpério do Brazil. São Luiz do Maranhão: B. de Mattos Typograpliia, 1970. Vol. 2, p. 123-24. URUGUAY, Viscolide do. Ensaio sobre o Direito Adininistrativo. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1862. Toino 2, p. 106 e ss.

A indagação sobre se a participação da Coroa no procedimento legislativo deveria revestir-se de caráter absoluto ou suspensivo, Aprígio Justiniano da Silva Guimarães responde com ênfase, em artigo publicado na revista O Direito, que a sanção concedida de forma absoluta ao Monarca seria a negação do princípio da soberania nacional, que é também inerente à forma de governo monárquico constitucio~~al,conclui que a disposição do e art. 65 da Carta do Império é respeitadora do elemento cardeal dos governos repre~entativos'~~). entanto, embora do ponto de vista No formal assista-lhe razão, não podemos esquecer que, consoante ao que dispunha o art. 13 da Carta, o tempo de uma legislatura era de quatro anos; supondo-se a sanção denegada a um projeto de lei no início de uma legislatura, na hipótese de não haver dissolução da Câmara, poderia levar onze ou mesmo doze anos para que esse projeto enfim se tornasse lei. De outra vertente, Francisco Pinto Pessoa, buscando responder à indagação de se saber se o Monarca seria parte integrante do Poder Legislativo como um de seus ramos, conclui que "a Coroa é dos três ramos do Poder Legislativo o mais importante, e tanto a lei fu~idamental do Estado, como a razão política provam exuberantemente esta verdade (...) Quem quererá um forasteiro por seu legislador? o Monarca, por ser Monarca, não deixa de ser homem para que abdique do amor de sua prole. Na elevada posição em que a Nação o colocara, mantida e reproduzida a sua grandeza em sua dinastia pelo princípio da hereditariedade, ele não tem riquezas a acumular, novas posições a ganhar, grossos tesouros a transportar em momentos críticos para países estrangeiros: a paz, a segurança interna e externa, a grandeza e prosperidade da Nação são o objeto de seus desejos e esforços, porque são seus únicos interesses, a sua glória e o legado precioso e sem igual, que tem de deixar aos seus augustos filhos; a Nação, portanto, está perpetuamente identificada com ele, e ele é todo da Nação, fusão bela e magnífica, que consolida a aliança de que a princípio falei (...) A nossa Constituição, no art. 12, proclamou, como dogma, que todos os Poderes políticos são delegações da Nação. No art. 13 delegou o

GUIMARÃES, Aprígio Justiniano da Silva. O Voto concedido aos monarchas nos governos constitucionais deverá ser absoluto ou suspeiisivo? Revista O Direito, Rio de Janeiro: Inst. Typographico do Direito, Vol. 11, Ano 4, p. 793-803, 1876.

Poder Legislativo à Assembléia Geral com a sanção do nosso augusto Imperador; e no art, 98 declarou-o como Chefe Supremo da Nação, e seu primeiro representante, delegando-lhe privativamente o Poder Moderador, chave de toda a organização política, para que vele incessantemente sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia doi mais Poderes políticos. Assim o art. 13 revela que o Imperador também toma parte direta na confecção das leis; o art. 12 revela que esse poder que ele tem de intervir na confecção das leis, como todos os mais que lhe são conferidos, são de origem tão legítima, justa e santa, como é o das duas Câmaras colegisladoras. O art. 98 revela o mais expressivo voto nacional de extrema confiança, adesão e obediência, para que ele exerça livremente os poderes que tem, e por conseguinte o de legislar no interesse da Nação, que tranquila e esperançosa o contempla como seu primeiro representante (...) O Poder Legislativo, símbolo da inteligência e vontade nacional, segregadas da execução, é exercido por duas Câmaras, uma temporária e outra vitalícia (...) O elemento temporário, atraído às novidades e aos interesses móveis; o elemento vitalício, por natureza conservador, atraído aos interesses estáveis; cada um deles encara as medidas 1egisTatfvas por diverso modo, e, quer ali quer aqui, a razão, o estudo, a reflexão, as previsões são as forças vivas com que as diferentes opiniões travam público e interessante combate e despertam a vitória no sentido do maior bem social. Mas apesar de todas essas precauções, as paixões, os interesses das parcialidades políticas, o entusiasmo por teorias vagas e especulativas, o erro e a imprudência podiam ter influído na adoção da medida. Falta, pois, uma consciência preciosa, centro de luzes e experiência, adquiridas na alta administração do Estado, Única que pode antever os espinhos e as dores da execução, e que não pode conseguintemente ser dispensada de intervir também na confecção da lei, aprovando ou desaprovando a medida adotada pelas duas Câmaras: tudo se pode querer, mas nem tudo se pode executar, assim se exprime Benjamin Constant. Ora, essa sanção (...) que outra coisa poderá ser, que não seja essencialmente o perfeito exercício do poder de legislar, e de legislar por sua vez, e em último lugar, aderindo ou não ao que outros legisladores também por sua vez, e anteriormente, adotaram como conveniente aos interesses da Nação? E o que será o poder desse último legislador, que por si somente não pode fazer a lei, e sem ele as duas Câmaras também não a podem fazer, senão uma parte integrante do grande poder de legislar, dividido por três entidades distintas? (...) digo que a Coroa é dos três ramos do Poder Legislativo o mais importante (...)" pois na

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aprovação ou desaprovação dos decretos da Assembléia Geral a Coroa não se cinge simplesmente a motivos comuns e ordinários, concernentes a lacunas, imperfeições, e inconvenientes de execução que por ventura tivessem escapado à perspicácia das Câmaras; mas há motivos de elevada categoria, e da competência exclusiva de um Poder Superior, animado de seu princípio de perpetuidade, e essencialmente previdente, que devendo zelar todo o edifício político desde as suas bases até o cume, em que se acha colocado, julga dos excessos dos mais poderes e por conseqüência dos excessos das duas Câmaras, para contê-las em suas respectivas órbitas, e procura evitar que as forças destinadas a favorecer a Nação venham a fazer a sua ruína (...) Assim pois a razão política, e mesmo a razão natural nos hereditários a Coroa é e deve ditam que nos governos co~~stitucionais ser o primeiro legislador, legislador de última instância, legislador de duplo caráter, legislador juiz dos mais legisladores". Até esse ponto o nosso autor reproduziu os argumentos de Benjamin Constant, Chateaubriand e outros a favor da sanção régia absoluta. Resta-lhe, portanto, o problema de considerar que, no Império do Brasil, a sua recusa teria efeito meramente suspensivo. Na verdade, conclui, "nas Monarquias Constitucionais hereditárias o veto deve ser absoluto", mas "do veto da Coroa não há apelação para as Câmaras; se algum recurso há, é da Coroa e das Câmaras para o tempo, que também é poder e poder providencial, que adverte, aconselha, ensina, julga e decide peremptoriamente (...) Duas legislaturas é o tempo em que essa vontade da Nação poder-se-á manifestar desassornbradarnente. E tal é a razão que preside à sanção tácita de que fala o final do art. 65 da Constituição. Finalmente o veto suspensivo e o absoluto em seus resultados práticos não diferem tanto um do outro como em teoria. Refletindo-se seriamente sobre as diversas prerrogativas da Coroa, bem como a de nomear e demitir seus Ministros, vê-se que a ela principalmente é que estão entregues os destinos da Nação, e a quem compete por conseguinte a direção da alta política do Por outro lado, também a sanção imperial, assim como os demais atos do Poder Moderador, é objeto da famosa polêmica entre

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PESSOA, Francisco Pinto. Poder-se-á dizer entre nós que o Imperador
é um dos ramos do Poder Legislativo, ou que dele faz parte integrante?

Revista O Direito, Rio de Janeiro, 1877. Vol. 13" Amo V, Instituto Typograpliico do Direito, p. 482 a 487.

Zacharias de Góes e Vasconcellos e Braz Florentino Henriques de Souza sobre a natureza desse Poder. A tradução literal da célebre frase de Benjamin Constant acolhida no art. 98 da Constituição "o Poder Moderador é a chave de toda organização política", segundo afirma Afonso Arinos de Me10 Franco(69), teria possibilitado aos conservadores compreender o termo clef, traduzido como chave, como aquele instrumento que se destinava a abrir todas as portas, como a imposição da vontade pessoal do Soberano, quando, na realidade, melhor teria sido traduzido para o português pelo termo fecho, no sentido de fecho da abóbada. E assim o termo era entendido pelos Liberais como um mecanismo de apoio, coordenação e composição, e não de intervenção e de imposição. Obviamente, no entanto, o problema não se reduz à questão da terminologia empregada pela Constituição, mas, pelo contrário, envolve a questão central da possibilidade de evolução da Monarquia Co~~stitucional, sentido técnico, consagrada pela Constituição, em conduzindo, na prática, à afirmação de uma Monarquia Parlamentar. Na realidade, o alegado parlamentarismo do Império iião chegara a se consolidar, o Imperador exerce até o fim da Monarquia um poder pessoal, amparado no partido conservador, ou melhor, para usar os termos de Gramsci, como principal órgão de construção da hegemonia desse partido durante todo o segundo reinado. A República porá termo a u narquia Constitucional e não a uma Monarquia Parlam o Conselheiro Zacharias que haveria dois tipos de irr do Monarca. Um primeiro, como aquele absolutista consagrado nas Ordenações Filipinas, L 3Q, t. 75 1" "porque o Rei é lei animada sobre a terra, e pode fazer lei e revogá-la, quando vir que convém fazer-se assim. Ora, a irresponsabilidade do Poder moiiárquico nessas condições ninguém a quer (...) A outra irresponsabilidadeé a do Monarca Constitucional, e essa sim, todos a queremos, todos a prezamos; mas a teoria e a prática, que a deram ao mundo, iião a compreenderam jamais nem a explicaram senão fazendo-a em tudo e por tudo essencialmente depender da responsabilidade ministerial, de sorte que se não concebe poder neutro irresponsável sem ser, com efeito, neutro, sem Ministros que, com a própria responsabilidade, completamente o ressal~ern'Y~~'. como exemplo de ato do Poder Moderador que Cita,

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MEL0 FRANCO, Afonso Ariilos de. Op. cit., p. 26 e ss. GÓEZ E VASCONCELLOS, Zacliarias de. Da natureza e limites d o Poder Moderador. Brasília: Senado Federal, UNB, 1978. p. 22-3.

requereria referenda ministerial, "a sanção das leis, atribuição a qual, mais que de qualquer outra, se poderia dizer que é incapaz de causar dano, porque ou o Poder Moderador dá a sanção, e tem o apoio das duas Câmaras, ou denega o seu consentimento, e neste caso, tendo a denegação efeito suspensivo somente, a idéia repelida, se é boa, no fim de certo período triunfará: aí mesmo, contudo, é necessária a responsabilidade. As Câmaras podem erradamente, e até por paixão, adotar projetos que firam os interesses nacionais, a que, portanto, deva a Coroa negas o seu assentimento: dá-lo, em tal caso, é fazer um grande mal, e alguém, visto que a Coroa é irresponsável, deve por ele responder à Nação. A recusa da sanção, por outro lado, a projetos úteis traz consigo dano considerável, apesar de ter efeito suspensivo somente, porque primeiro que termine o período de suspensão, podem ter de todo ou em grande parte cessado as razões que solicitavam a sua promulgação: neste caso também, pois, há possibilidade de mal, deve haver quem por ele responda (...) Mas o terceiro ramo do legislativo, a Coroa com a sanção, por força de sua inviolabilidade e isenção de qualquer responsabilidade, não pode, marchando as coisas normalmente, ser sujeita à censura e à crítica, e então cumpre que o ministério defenda a sanção e carregue-lhe com as culpas. Daí vem que, embora os projetos de lei fiquem sancionados só com as palavras - o Imperador consente - assinando , Imperador dois autógrafos (...), manda o art.. 70 que não se promulgue a lei sem ser assinada pelo Imperador e referendada pelo Secretário de Estado competente: a referenda aqui não tem outro fim senão abrigar a Coroa de qualquer censura no exercício do seu direito de sanção'Y71). O Conselheiro Zacharias expõe, em sua famosa obra, a doutrina que parlamentalizaria a Monarquia co~istitucional,que, contudo, não chegaria a vingar no Impkrio do Brasil, como podemos constatar das abalizadas lições atinentes ao não cabimento da responsabilidade ministerial no que se refere à sanção imperial aos projetos de lei, já transcritas. Na realidade, entre os dois tipos de irresponsabilidade do Monarca, citados por Zacharias, havia um terceiro, intermediário, em que o Monarca, enquaoto ainda titular de um poder pessoal, exerce, livre e irresponsavelmente, à maneira absolutista, estritamente e tão-só as prerrogativas a ele reconhecidas pela Carta Constitucional. E é essa a irresponsabilidade do Monarca típica da Monarquia Constitucional, ainda tributária, em muitos
GÓEZ E VASCONCELLOS, Zacharias de. Op. cit., p. 41-2.

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aspectos, de conceitos absolutistas, do Princípio Monárquico, que, em diferentes graus, era, nesse tipo de monarquia, matizado pelo Princípio da Representação Popular em sentido liberal. Assim é que, contra a posição de Zacharias e com total amparo na doutrina mais acatada, como vimos no que toca a Pimenta Bueno e ao Visconde do Uruguay, dentre outros, Braz Florentino Henriques de Souza, professor da Faculdade de Direito do Recife, escreve, em seu não menos famoso livro Do Poder Moderadol.: "Acautelemo-nos, portanto, e saibamos repelir os astutos esforços da oligarquia parlamentar e ministerial, tendentes a renovar para o Imperador do Brasil e para a Nação brasileira a afronta de um Rei fait néant, de um Imperador autômato, sem pensamento e sem ação, e só intervindo nos negócios do Estado por assinatura. Há nisto (...) uma calúnia à realeza constitucio~~al; o Rei que em tal consentisse, aceitaria (...) uma e coroa de vergonlia, mil vezes pior que uma coroa de espinhos. Advirtamos, bem, que aqueles que se esforçam, às claras ou às escondidas, por amesquinhar e rebaixar a Monarquia, não o fazem (...) senão para revestirem-se de um vizirato absoluto. Tal é em Braz definitivo o pensamento inteiro do Florentino dedica todo o Capítulo VI1 do seu livro ao direito de sanção, para provar que essa participação do Imperador no procedimento legislativo não se verifica enquanto mero órgão do Legislativo, mas enquanto Poder Moderador, versão moderna da antiga Doutrina do Direito Divino dos Reis, segundo a peculiar interpretação que fornecia a teoria que Benjamin Constant consagrou, tomando-a emprestada de Clermont Tonerre. Para Braz Florentino, a inviolabilidade do Monarca e o seu caráter sacro não seriam expressaes sinônimas que pudessem autorizar o entendimento de que a irresponsabilidade daí decorrente devesse requerer a referenda ministerial. Muito ao contrário, os atos do Poder Moderador seriam atos pessoais do Soberano, que reina, legisla, governa e administra, por sua posição mesma de Monarca enquanto titular de um direito divino, constitucionalmente reconhecido. "Passando do termo inviolável ao termo sagrado é realmente da ordem legal para a ordem moral e religiosa que se passa (...) na verdade, a Constituição (...) não se dirige mais aos magistrados para lhes proibir todo o processo judiciário, porém aos espíritos, para lhes recomendar o respeito: a lei pode em vigor obter o primeiro resultado, porém é

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SOUZA, Braz Florentino Henriques de. Do Poder Moderador. Brasília: Senado Federal UNB,1978. p. 73.

menos senhora do segundo, porque esse depende dos costumes. Antes da inviolabilidade legal há uma inviolabilidade moral, sem a qual a primeira é inútil, porque não pode deixar de desaparecer se prescindirmos da outra (...) Não é bastante impor o silêncio ao ultraje, resta formar os costumes da Monarquia Constitucional, que não são os da Monarquia Absoluta. A identidade do Príncipe com a instituição, isto é, com a Pátria, é a idéia-mãe donde devem sair nossos costumes modernos. E propagando esta doutrina, é tornando-a vulgar, que habituaremos os espíritos a não separarem mais o Príncipe do País, e que a piedade para com a sua pessoa torna-se-á espontaneamente uma parte do nosso patrimônio. Vê-se pois, como o termo sagrado longe de ser um inútil sinônimo do seu antecedente, Dessa forma, conclui que o acrescenta-lhe alguma cousa mais"(73). Imperador do Brasil, "filho de uma Constituição organizada sob os auspícios da Santíssima e Indivisível Trindade; estabelecido Chefe e primeiro representante de uma Nação católica, e devendo ele mesmo, antes de ser aclamado, prestar o juramento de manter a religião do Estado (arts. 5% 103 da Constituição), não podia (...) deixar de ser ungido com o óleo santo, e tornar-se verdadeiramente sagrado, continuando assim as gloriosas tradições dos Reis fidelíssimos, seus augustos antepassados. E desta maneira vem a ser a inviolabilidade de sua p e s s v m dogma ao mesmo tempo político e religioso para os brasileiros. Só a religião, em verdade, pode dar aos dogmas sociais uma sanção eficaz; só ela, com sua virtude divina, pode proteger e santificar todas as instituições civis e políticas. Tirai o princípio religioso, diz por isso Lorieux, e as formas de governo não serão mais do que o resultado da força; .\,poder-se-á dispensar de reconhecê-las, poder-se-á muda-las ? i \ &:vontade, logo que se for assaz poderoso para fazê-lo impunemente. Como achar fora de Deus a razão do dever, o princípio de obrigatoriedade que submete as vontades até então independentes a outras vontades iguais? Que direito possui o homem naturalmente sobre o homem? Só o Cristianismo, ensinando que o poder é de Deus, e que ele tem como regra a lei divina, explica o direito de mandar e o *ver de obedecer. Ele firma o poder e enobrece a obediência'^^^)!^^ mesmo sentido, embora sem revelar o fervor religioso que o poderia mover, o Visconde do Uruguay afirma que a máxima "o Rei reina, mas não governa" não tem nem pode ter um

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SOUZA, Braz Florentino Henriques de. Op. cit., p. 77. SOUZA, Braz Florentino Henriques de. Op. cit., p. 79.

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caráter abstrato e absoluto, mas "é questão que somente pode ser examinada e resolvida, tendo-se em vista as instituições positivas de Logo a seguir, o Visconde passa a examinar quais cada país"(7S). seriam as conseqüências pressupostas na referida máxima: a) Exclusão da ingerência do Rei - Poder Executivo, ou Chefe do Poder Executivo pela Constituição - no Governo, no Poder Executivo, o que é já em si mesmo um absurdo; b) Governo exclusivo das maiorias das Câmaras, e particularmente da dos Deputados, e dos Ministros agentes do Executivo, sistema que em certos casos, em certas circunstâncias, com certos homens raros, pode marchar por algum tempo, mas que não pode ser permanente, e que muitas vezes Confrontando tais pode deixar de representar a vontade nacional"(76). conseqüêiicias com o texto da Carta Imperial conclui que "a máxima - o Rei reina e não governa - 6 completamente vazia de sentido para nós, pela nossa Constituição. O Imperador exerce as atribuições que a Coilstituição lhe confere, e essas não podem ser entendidas e limitadas por uma máxima estrangeira, contestada e repelida i10 próprio país, nas guerras de pastas em que a pretenderam fazer vigorar"(77). Assim, podemos dizer que, à luz das atribuições que a Carta outorgara ao Monarca iio Império do Brasil, a máxima, distintamente melhor, seria enunciada sob a forma: O Imperador reina, legisla, governa e administra. No terreno da prática, a doutrina registra uma-Única recusa de sanção em todo o loiig__período de vigência da Carta deA2&,, fundando-se exclusivamente no que informa o debate havido na sessão de 27 de junho de 1832 entre o Senador Vergueiro e o Marquês de Cara~ellas(~~). Tratava-se de um projeto que abolia os
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URUGUAY, Visconde do. Op. cit., Vol 1 . p.1 156. 1 URUGUAY, Visconde do. Op. cit., p. 157. URUGUAY, Visconde do. Op. cit., p. 157. Ver ainda sobre a doutrina do Visconde do Uruguay: MACEDO, Ubiratan Borges de. O Visconde do Uruguay e o Liberalismo Doutrinário no Império. In: As idéias políticas no Brasil, São Paulo: Convívio, 1979. Vol. I. p. 193 a 222. CASASANTA, Mário. O Poder de Veto. Belo Horizonte: Os Aiiiigos do Livro, 1937, p. 168 a 172. BRITTO, Luiz Navarro de. O Veto Legislativo. Brasíiia: Ministério da Justiça e Negócios Interiores - Serviço de Documentação, 1966, nota(*) p. 48/49. Annaes do Senado do Império do Brazil; Segunda Sessão da 1" Legislatura. Rio de Janeiro: SED, 1914, Vol. I. p. 447 a 454. Op. cit., p. 431.

privilégios de foro militar e eclesiástico e que, apesar de o Conselho de Estado haver opinado, à unanimidade, favoravelmente à sua aprovação, D. Pedro I houve por bem negar a sanção, tendo em vista não tanto o foro eclesiástico, mas o militar, "porque, nas circunstâncias daquele tempo, era mui delicada a abolição de um privilégio de que esta classe estava de posse, desde tantos anos, e que tanto prezava", de acordo com o testemunho do Marquês de Caravellas, membro do Conselho de Estado de então. Na verdade, contudo, graças à boa vontade e ao precioso auxílio de Inácia Rodrigues dos Santos Cunha, chefe da Seção de Documentos Históricos da Coordenação de Arquivo da Câmara dos Deputados, foi-nos possível constatar, pela relação constante dos Annaes do Parlamento Brazileiro, que o.lm_eeegdor negou sanção a _quatro groietos de lei (decretos, na terminologia dos arts. 62, 66 e 67 da Carta do Império), respectivamente, a dois em 1.827 e a dois outros dos em 1.828, bem como a quatro resolu~(resoluções Conselhos Geraes de Províncias, na terminologia do art. 84 da Carta, ou, das Assembléias Legislativas Provinciais, conforme o Ato Adicional de 1.834, que, nos termos do art. 85 da Carta, confirmado pelo art. 9o " Ato Adicional, estando reunida a Assembléia Geral, deveriam ser a ela imediatamente enviadas para serem propostas como projeto de lei, e obter a aprovação da Assembléia em discussão única em cada Câmara) também, respectivamente, a duas em 1.827 e a duas outras em 1.829 (79).
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Annaes do Parlamento Brazileiro. Câmara dos Deputados; Quarto Amo da Primeira Legislatura; Sessáo de 1829, Tomo I, Rio de Janeiro, 1877, p. 19. No que toca às negativas de sanção aos decretos, a primeira versava sobre proposta do Poder Executivo acerca de dispensa da firma imperial em diplomas expedidos em conseqüência de outros que tivessem sido assinados pelo Imperador. A proposta ministerial elencava quais seriam os diplomas dispensados da assinatura imperial nas competentes repartições do Império, da Justiça e da Guerra e Marinha. Em razão do substitutivo da Comissão de Legislação e de Justiça Civil e Criminal da Câmara, também aprovado pelo Senado, suprimiu-se o art. 2o projeto em que se discriminava os atos, objeto " de dispensa em cada repartição. Na sessão de 14 de novembro de 1827, foi lido o ofício do Ministro e Secretário de Estado dos Negócios do Império, Visconde de Congonhas do Campo, datado do mesmo dia, pelo qual se deu conhecimento à Câmara de que "Sua Majestade o Imperador quer meditar para a seu tempo se resolver sobre o projeto de lei relativo às assinaturas de diplomas emanados de outros já assinados pelo mesmo Augusto Senhor" (Annaes, sessão de 14 de novembro de 1.827, p. 201). A segunda negativa incidiu sobre proposição de lei que

ausência de recusa de sanção imperial durante o longo Reinado de Pedro I1 não é devida a um.suposto "parlamentarismo sui generis" que entre nós teria vicejado no Império, chegando, portanto, 1 a afetar as prerrogativas mo~iárquicas. Como vimos, ao Imperador 6 1 reconhecido, teórica e praticamente, o stotus de ~ o n a r c a l Constitucional até a Proclamação da República. Como demonstrar Ilmar Rohloff de Mattos, na realidade, o que ocorreu foi a construção/ de uma firme direção hegemônica na condução de toda a política1 elite ilustrada do partido/ imperial por parte dos conservador, que sem prescindir da afirmação -teórica das -prerrogativas da Coroa - não obstante algumas destas, como a f possibilidade de recusa de sanção aos projetos de lei aprovados pelo1 Parlamento, exatamente em razão dessa hegemonia, não tenham tido o seu exercício requerido - tomavam-nas, certamente, por fundamentais dado o papel simbólico que asseguravam I Coma.1 ainda que não exercidaspara melhor entender o papel reservado à Coroa na construção dessa direção hegemônica, 6 importante que retomemos as questões postas, quando da análise dos discursos proferidos na Coiistituinte. Iniciemos por aquela expressão usada por Antônio Carlos Ribeiro de Andrada, para interditar a discussão sobre a pessoa do Imperad~r~qualificando-o ente metnfisico. Após a como exposição dos argumentos de Braz Florentino, podemos captar toda a força interditiva da expressão, a carga semântica localizada e específica que lhe emprestavam os homens de entãdbO respeito que

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isentava os navios de propriedade brasileira de conduzirem a bordo capelães e cirurgiões. Na sessão da Câmara de 12 de maio de 1.828, foi lido o ofício, datado de 15 de setembro de 1.827 e dirigido ao Senado, do Sr. Ministro e Secretário de Estado dos Negócios da Marinha, Visconde de Caeté, dando conhecimento à Câmara dos Deputados de que "S. M. o Imperador quer meditar, para a seu tempo se resolver, sobre o decreto da Assembléia Geral acerca da navegação dos navios de propriedade brasileira, sem serem obrigados a levar a seu bordo capelães nem cirurgiões" (Annaes, sessão de 12 de maio de 1.828, p. 50). As resoluções, de 1.827, objeto da negativa de sanção imperial versavam, respectivamente, sobre autorização para o governo receber ein empréstimo gratuito quaisquer quantias que voluntariamente lhe fossem oferecidas (negativa constante de ofício do Ministro da Fazenda, de 15 de novembro de 1.827); e, sobre a determinação de que dos emolumentos arrecadados nas Províncias pelos passaportes de navios nacionais, ou, pelas portarias ou passes dos estrangeiros, em benefício dos oficiais da Secretaria da Marinha, duas terças partes ficassem destinados aos cofres das mesmas províncias e uma fosse

' exige não é o mero respeito jurídico, aquele do nível externo das
' ações e atos liumanos que o Direito pode regular, mas, mediante o

uso de expressões do gênero, o Direito da Monarquia Constitucional

, pretendia atingir o âmbito moral dos súditos buscando impor

'I internamente o respeito moral, "que apenas a religião pode dar",
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internalizar o temor reverencia1 ao Soberano nos espíritos mesmos dos seus súditos é o que objetivava aquele Estado vinculado à religião. Obviamente, tais características não deixam de revestir e atribuir um efeito de significação próprio da época à expressão utilizada por Antônio Carlos. Interdição tão absoluta que, na técnica da análise de linguagem, consubstaiicia o que se denomina descentramento, a utilização de uma expressão tão carregada de sentido próprio da época que o seu real significado só pode ser captado se a tomarmos no contexto Iiistórico que a circunda. Assim é I que, quando o fazemos, podemos constatar que a Coroa, o 1 Imperador, deveria ocupar o lugar vazio da Nação que se encontrava por forjar, enquanlo elemento capaz de unir uma multidão tão di/ versificada de Iiomeiis e homens reificados.& esse respeito, é importante verificar que Pimenta Bueno nos ensina que, para ele, o Direito é uma realidade moral ou abstrata, que considerado nas relações dos homens entre si "divide-se em três classes (...) distintas. São os direitos naturais ou individuais, os direitos civis e os políticos. Os primeiros são filhos da natureza, pertencem ao homem porque é homem, porque é ente racional e moral, são propriedades suas e não

distribuída aos oficiais das secretarias dos governos provinciais (negativa constante de ofício do Ministro da Marinha, de 15 de novembro de 1.827, dirigida ao Senado). As duas negativas de sançiio imperial a projetos de lei em 1.828 incidiram sobre proposições atinentes à extinção, respectivamente da Intendência Geral de Polícia (negativa constante de ofício do Ministro da Justiça, de 9 de maio de 1.829), e, do privilégio de foro pessoal (negativa constante de ofício do Ministro da Justiça, de 9 de maio de 1.829, negativa de que nos dá noticia o Marquês de Caravellas. E, finalmente, as duas negativas de 1.829 incidentes sobre resoluções referentes, respectivamente à franquia de porte nos Correios do Império, para todos os jornais públicos, nacionais e estrangeiros (negativa constante de ofício do Senado à Câmara dos Deputados de 13 de julho de 1.829), e, à concessão de cidadania brasileira a João de Siqueira Campello, assegurando ao referido senhor direito ao posto militar que ocupava ao tempo em que foi jurada a Constitiiição (negativa de sanção constante de ofício do Ministro da Guerra, de 2 de setembro de 1.829).

criaturas da lei positiva; são atributos, dádivas do Criador. Os segundos ou civis compreendem duas partes, uma que se compõe dos mesmos direitos individuais reconhecidos e garantidos pela lei civil, outra que resulta puramente das instituições e disposições cíveis de cada nacionalidade. Os terceiros ou políticos são filhos unicamente das leis ou Constituições políticas, são criações das conveniências e condições destas, e não faculdades naturais. Todos os indivíduos, sejam nacionais ou estrangeiros, possuem os primeiros, por isso mesmo são homens. Os segundos na parte em que são puramente civis não pertencem senão aos nacionais, porque a nacionalidade é o título deles. Para o gozo dos terceiros não basta ser homem, nem somente nacional, é de mais necessário ter a capacidade, as habilitações que a lei política exige, é indispensável ser cidadão E ativo, membro da comunhão política"(80). assim é que a liberdade, enquanto direito natural "é o próprio homem, porque é a sua vida moral, é a sua propriedade pessoal a mais preciosa, o domínio de si próprio, a base de todo o seu desenvolvimento e perfeição, a condição essencial do gozo de sua inteligência e vontade, o meio de perfazer os seus destinos. É o primeiro dos direitos e salvaguarda de todos os outros direitos que constituem o ser, a igualdade, a propriedade, a segurança, a dignidade Nem uma só palavra nos cento e setenta e nove artigos que integram a Carta Iinperiai, nem tampouco nas quinhentas e oitenta e cinco páginas da obra-mestra de Pimenta Bueno sobre aqueles que, no Império do Brasil, eram privados desse direito natural, objetivo; expropriados da "mais preciosa das propriedades", são eles próprios transformados

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PIMENTA BUENO, José Antônio. Op. cit., p. 389-340. PIMENTA BUENO, José Antônio. Op. cit., p. 392. Sobre a filiação filosófica do conceito de liberdade adotado por Pimenta Bueno consultar: CONSTANT, Benjamin. Da Liberdade dos antigos comparada à dos 1. modernos. In: Filosofia Política 1" Porto Alegre: Uiiicamp/UFRGS, 1985. p. 9 a 25. BERLIN, Isaiah. Qitatro erzsaios sobre a liberdade. Brasília: ed. Universidade de Brasília, 1981. MACEDO, Ubiratan Borges de. A Liberdade no Império. São Paulo: Convívio, 1977. MERCADANTE, Paulo. A Consciência Conservadora no Brasil. 3"d. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980. LAFER, Celso. O moderno e o antigo conceito da liberdade. In: Erlsaios sobre a liberdade, São Paulo: Perspectiva, 1980. p. 11-48.

em propriedade de alguém mais: os escravos, fundamento estrutural da sociedade imperial, embora ausentes, revelam sua presença no texto da Carta, quando tematizamos a propriedade. Privilegiando o enfoque sobre a propriedade, veremos que os cidadãos são apresentados como divididos entre os que são proprietários apenas de sua própria pessoa e aqueles que são também proprietários de outrem. No texto da Carta e em Pimenta Bueno, tal divisão ganha o conteúdo da diferença entre aqueles que são cidadãos ativos e os que são simplesmente cidadãos, a partir da capacidade eleitoral censitária. A renda utilizada como metáfora revela a hierarquia presente entre as diversas categorias que integravam a cidadania ativa. Para Pimenta Bueno a diferença entre o cidadão ativo e o simples cidadão é o próprio conteúdo da diferenciação estabelecida entre sociedade política e sociedade civil, explicando que "a sociedade política ou massa dos cidadãos ativos não é senão a soma dos nacionais, que dentre o todo da nacionalidade reúne as capacidades e habilitações que a lei constitucional exige: é a parte a mais importante da iac cio ria lida de"(^^). Assim, a boa sociedade tende a se confundir com a sociedade política, por ser portadora de liberdade e ropriedade, e a seus representantes compete participar do ~overno'\Qualificando conceito de liberdade, os saquaremas, como o Pimenta Bueno, o Visconde do Uruguay e tantos outros, viabilizam um discurso e uma prática político-jurídica apta a forjar uma direção hegemônica, que construirá uma Nação. Preservando os privilégios e os monopólios herdados, realizam tendencialinente aquela amalgamação tão difícil de que falara José Bonifácio, enquanto se afirmam como classe dirigente. Tomam a liberdade na dimensão civil e privada, na qual afirmam serem os homens desiguais em seus dotes naturais e habilidades, até o mais profundo cerne de seus seres. A liberdade seria a capacidade de expandir esses dotes, realizando bens que, graças à sua força e engenho, apenas o homem é capaz de realizar. Tal conceito permite-lhes não apenas desvencilharem-se da noção de igualdade que tanto confundia os liberais, mas concomitantemente assegurar a cada indivíduo um lugar na hierarquia social, pelo desdobramento da desigualdade entre os homens na sociedade; muito embora a desigualdade entre os homens livres pudesse até desaparecer em momentos oportunos frente à desigualdade entre esses e a massa de escravos, já que os primeiros gozavam, no mínimo, das liberdades internas como a de pensar e aquela de ser

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PIMENTA BUENO, José Aiitôiiio. Op. cit., p. 469.

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proprietário de si mesmdbor outro lado, no âmbito do público, o conceito de liberdade, no sentido qualitativo, recuperado dos antigos, iião mais pode ser aquele moderno de que falava Benjamin Coiistant, mas implica o de responsabilidade. Assim, imprimem-se novas significações à desigualdade pela reafirmação de certas clivagens. De uma vertente, à distinção entre cidadãos ativos e iião ativos era emprestado o significado da naturalização dos conceitos de sociedade política e de sociedade civil, fazendo da primeira o espaço natural de legitimação do monopólio da responsabilidade pelos cidadãos; e da segunda, o espaço naturalizado ocupado por meros súditos. De outra vertente, construía-se a legitimação da desigualdade no interior do próprio conjunto dos cidadãos ativos, justificando a distinção entre os votantes e eleitores; procedia-se à liierarquização ascendente dos interesses locais (Município), em relação aos regionais (Província), e, destes, em relação aos gerais (Império), com reflexo nos requisitos censitários para candidatura e eleição nos respectivos níveis; à hierarquização dos interesses momentâneos (Câmara dos Deputados) aos permanentes (Senado Vitalício) e, ainda, destes àqueles, que, além da permanência, apresentavam o caráter de perpetuidade (o Monarca e a sua Dinastia, ou seja, a Nação sob a metáfora do corpo do Rei). Chegamos, assim, ao topo da pirâmide, o local reservado à Coroa, abaixo da qual todos aparecem como súditos4\0s saquaremas fizeram com que as pretensões dos liberais se esvaíssem, subliiihaiido as contradições de suas propostas e impuseram aos mesmos uma direção. A idéia da representação nacional opuseram a da soberania, em face da interveniência inglesa na questão da escravatura; à vontade nacional, a necessidade da ordem; ao principio democrdtico, o monárquico; sempre vitoriosamente. Por intermédio do reconhecimento e . valorização da hierarquização presente, uniam, assim, todos os súdi- 07 7 ' tos ao Imperador, desde o mais pobre dos cidadãos da mais distante freguesia do sertão ate o Senador do Império e, ainda, cada um dos homens livres, precisamente por sua localização na escala hierárquica e sua viiiculação a uma cadeia de favores e encargos recíprocos, o que não só promovia a eliminação de um existir autôiiomo como ta bém conferia a cada qual seu lugar próprio no cosmos s o ~ i a l ( ~ ~ atuação programática que desenvolveram da ).''~ literatura à política, obviamente encontrou tradução jurídica e fática em instrumentos como o sistema eleitoral, pois, como diz Maria

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MATTOS, Ilmar Rohloff de. Op. cit., p. 129 e ss.

D'Alva Kinzo, "o sistema representativo implantado no Brasil e que se perpetuou até o final da primeira República tinha sinal invertido: não eram os eleitores, os representados, que elegiam os representantes; ao contrário, eram os representantes que produziam representados: a prova de legitimidade do predomínio de uma facção sobre NO Império, o controle das eleições não residia na livre elaboração das atas, como, lia República, as chamadas eleições a bico de pena, mas no controle das próprias mesas eleitorais, designadas pelo Governo. Portanto, a Coroa enquanto Poder Moderador se revela, outra vez, como a grande condutora do processo, já que, conforme os incisos V e VI do art. 101 da Carta, eram atos desse Poder a dissolução da Câmara e a livre nomeação de seus Ministros. Dessa forma, podemos concluir que, embora a negativa de Sanção imperial tenlia ocorrido apenas umas poucas vezes ainda no primeiro reinado, a possibilidade de sua recusa, caracterizando-a como exercício de prerrogativa pessoal assegurada ao Imperador pela Constituição, teve vigência enquanto realidade normativa, até 15 de novembro de 1889, com a proclamação da República dos Estados Unidos do Brasil. --- \ --A Para encerrar o delineamento da análise diacrônica do 1n;ituto da sanção régia, bem como das características que o modelaram em suas distintas conformações no âmbito das Constituições monárquicas, resta-nos recordar a lição de Biscaretti no Guerra Mundial, de R~ffia(*~), sentido de que, apó:s_% &=da nova direção passa a conformar a participação do Soberano no procedimento de formação das leis, também nas numerosas Constituições monárquicas adotadas nos países da África e da Ásia. Passa-se a consider& aconselhável que_o Rei não mais possa, discricionária e renhel&@_,negar a sua sangãia projeio de lei _--. claramente desejado pela representação popular. De fato, buscou-se e s t a b s c o n s o a n t e os vários ordeiiamentos constitucioiiais específicos, que, tentando de toda sorte preservar o princípio da necessária participação régia na função legislativa, a sanção devesse ser obrigatoriamente concedida pelo Soberano após nova aprovação parlamentar por maioria qualificada ( Coiistituição da Líbia de 1951, do Laos de 1947, revisada em 1952); ou que se a considerasse

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KINZO, Maria D'Alva. Representação Política e sistema eleitoral no Brasil. Símbolo: São Paulo, s/d. p. 75. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 272 e ss.

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tacitamente concedida, mediante clara fictio J t ~ r i s ,apds mera reaprovação parlamentar (Constituições da Tailândia de 1949 e de 1952); ou, enfim, para se evitar qualquer risco de contraste entre a vontade do Monarca e a da representação popular, noutra vertente, aboliu-se de todo qualquer participação constitutiva do Monarca no procedimento, ainda que de natureza puramente formal e simbólica, encomendando-lhe apenas o dever de promulgar as leis (Constituição do Japão de 1946 e Constituição do Camboja de 1956). \ i Podemos concluir, portanto, desse amplo panorama que, em harmonia com a absoluta ou decisiva prevalência da vontade da 'k'rcpreseiitação popular pluralista, o poder de sanção real não mais v p o d e ser exercido com plena discricionariedad&á que - para não se levar em conta os casos mais raros em que ao Soberano não é deixado senão o dever de promulgar as leis, ou aqueles, mais frequentes, nos quais a sanção é vinculativameiite requerida em virtude dos pressupostos da Monarquia Parlamentar, consuetudinária ou explicitamente acatados - sucessivainente à participação régia, típica do passado, tem lugar um procedimento de reexame parlamentar condicionado à hipótese da negativa de sanção, do qual, se reaprovado o projeto, decorre a obrigatoriedade de concessão da sançCio régia ou se a pressupõe dada, em virtude de um respeito residual à forma tradicional.

1.2.2

A sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo acolhido nas Repúblicas

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A própria indagação que motiva a presente pesquisa - buscar identificar os efeitos jurídicos da sançâo de Chefe de Estado republicano a projetos de sua iniciativa privativa, quando esta não tenha sido observada pelas Câmaras - induz-nos, contudo, à obrig3ç;io de goiitegir, 110- terreno -da - história - constitucional, -a - - - . - - - --.veracidade da difundida assertiva. genérica e inadvertidamente aceita. de aue a ~artici~acão.-. de caráter coiistitutivo do Chefe de Estado no procedimento de formasão da lei seca uma característica es~ecífica distintiva das Monarauias. ao Dasso aue. nas Re~úblicas, e Dor outro lado. a funcão lerrislativa seria encomendada de forma --.. . exclusiva às C â m g a s , ~ e _ ~ n d ~ s e invariavelmente ao Chefe d<> Estadc g @ t o - _ u s mera atividade-externa, de controle polític?, - -.-consoante determinariam os clássicos e racionais cânones de uma suposta Teoria da Separação dos Poderes. Tal posicionamento, na realidade, é devido, rio mais das vezes, à aceitação, sem maiores
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cuidados, da crença racionalista predominante, tanto quando da primeira instauração republicana (EUA) dos fins do século XVIII, quanto à época das Coiistituições mais numerosas do século XIX (Brasil e demais países da América Latina, França da I1 e da I11 Repúblicas), de que essas Repúblicas seriam a pura realização histórica de postulados políticos absolutos e ideais, racionais em si mesmos, alcaiiçados empírica ou dedutivamente, que marcariam o início de um tempo novo, o que, necessariamente implicava apreendê-las como rupturas radicais com o precedente sistema monárquico, ao qual seus institutos nada poderiam dever. Ora, como assevera Biscaretti di Ruffia, "la realtà degli ordinamenti costituzioiiali risulta assai più ricca e variata di quanto intenderebbero consentirgli gli scliemi (troppo spesso aprioristici) dei puro dommatici: colfa coiiseguenza clie Ia coiitrapposizione fra state monarcliici e stati repubblicani no11 sempre determina una partecipazione nettaineiite differenziata de1 Capo de110 Stato alla forinazione della legge. Esseiidoci, invece, per cosi dire, una zona grizin, iii cui iion inaiicano le figure più o ineiio ibride o sfumate, idonee ad impedire qualunque assolutística riparti~ione"(~~).por E, isso mesmo, as tentativas de distinção conceitual dos termos veto e smzçiio, levadas a efeito pela Teoria Geral do Direito, com base em postulados exclusivameiite decorrentes das formas de Estado consideradas de uma maneira apriorística e dogmática, desconhecendo os efetivos dados normativos do Direito Comparado, como veremos(87), terminam por dar curso a interesses meramente políticos, revelando-se inidôneas para uma real compreensão jurídica dos distintos fenômenos normativos. E a história constitucional no século XX revelará, precisamente, como o pôde notar Maurice Maier@'),em razão do virtual desaparecimento da forma de Estado monárquico constitucioiial, a prevalência, na obra da legislação, nos diversos países, com inegável e relevante papel constitutivo ou mesmo de mera consulta e controle político exterior, do Chefe de Estado republicano, também e ito como as Câmaras, em relação àquele monárquico hereditário Se de fato é verdade que, nas formas R; republicanas, se reconhece, via de regra, um peso prevalente às

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BISCARErITI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p., 247. Ver infra capítulo 11. O Instituto da Sanção do Chefe de Estado na Teoria Geral do Direito. MAIER, Malirice. Le veto législatifdu chef de lfÉtat.Genève: Libraire de I'Uiiiversité Georg & Cia S.A., 1948.

Câmaras, no que se refere à função legislativa enquanto i' representação pluralista da vontade popular, não podemos nos esquecer de que, precisamente nessas formas de governo, o Chefe de Estado, no mínimo do ponto de vista formal, é igualmente designado pela vontade popular e, portanto, representa também a Nação, apenas que unitariamente considerada, possibilitando a recuperação, em i novos termos, daquelas noções absolutistas que procediam à conceituação da Nação, por intermédio do recurso à identíficação do Estado com a pessoa de seu Chefe. Assim, também no âmbito republicano, o estudo da sanção não pode prescindir da consideração da posição constitucional do Chefe de Estado posto no vértice da organização política, da sua condição de órgão constitucional definidor do próprio modelo jurídico-institucional que iiitegra>'A Chefia de Estado será sempre encomendado, em Monarquias ou Repúblicas, o desempenho modelar daquelas funções típicas de liomogeneização, integração e representação unitária da Nação, sobre as quais refletiram Bodin e Hobbe~'~~). Elemei~to aglutinador da pluralidade social, cultural e territorial, é visto como condição essencial, constitutiva, verdadeiramente estruturadora do corpo político enquanto unidade, muito embora alteradas as condições de acesso e permanência na Chefia de Estado no contexto republican& Como diz Biscaretti di Ruffia, é ela uma remanescente do trono isolado(90).Daí porque, em muitas Constituições republicanas, todavia nem sempre em termos absolutamente claros e explícitos, é atribuída ao Chefe de Estado uma participação efetivamente constitutiva da lei no procedimento de sua formação, ainda que, se admita, em respeito ao pluralismo que caracteriza as Casas parlamentares ou à vontade popular diretamente manifestada, na eventualidade de uma negativa de sanção, procedimento complementar destinado a superar a manifestação contrária do Chefe de Estado, mediante reaprovação parlamentar, simples ou qualificada, ou ainda, através de consulta díreta ao corpo eleitoral.

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PITKIN, Hanna Fenicliel. Tlte concept of Representation. Berkeley: Uiiiversity of Califomia Press, 1967, p. 14 a 37. BOBBIO, Norberto. Da Hobbes a Marx. Napoli: Morano Editore, 1965. p. 51 a 74. F A S S ~ Guido. História de la Filosofia de1 Derecho. Madrid: , Ediciones Pirâmide, 1982. Vol. 11, p. 53-6 e 99 a 108. BISCARE'ITí DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 275.

1.2.2.1 A negativa presidencial de sanção passível de ser
superada por reaprovação parlamentar qualificada do projeto Iniciemos a análise pela C_onstituição dos Estados Unidos da América, elaborada pela Convenção de Filadélfia, em 1787, com as dez emendas exigidas pelos Estados subscritores, o chamado Bill of Rights, aprovadas em 1791, que, no entanto, não afetaram o instituto objeto do nosso estudo, o qual permanece até hoje tal como acolhido no texto aprovado pelos conveiicionais de Filadélfia, não tendo sido alterado, tampouco, pelas dezesseis emendas posteriores de que foi objeto o texto. Não nos deteremos nos interessantes e numerosos precedentes coloniais, dado que, para o objetivo de nosso trabalho, é suficiente subliilharmos o fato de que a sanção real não era estranha aos antigos coloilos, mas, muito pelo contrário, a experiência anterior que dela tiveram justifica a expressiva passagem da Declaração da Independência, de 4 de julho de 1776, que agora transcrevemos: "L'histoire du roi actue1 de Grande-Bretagne est l'histoire d'une série d'injustices et d'usurpations répétées qui toutes avaient pour but direct I'établissement d'une tyraniiie absolue sur ces Etats. Pour le prouver, soumettons les faits au monde impartial: i1 a refusé sa sanction aux lois les plus salutaires et les plus nécessaires au bien public. I1 a defendu à ses gouverneurs de consentir à des lois d'une importance immédiate et urgente, à moiris que leur mise eii vigueur ne ffit suspeiidue jusqu'à l'obtention de sa sanction; et le lois ainsi suspendues, i1 a absolument négligé d'y donner atention. I1 a refusé de sanctionner d'autres lois pour l'organisation de grands districts, à moins que le peuple de ces districts n'abandonnât le droit d'être représenté dans la législature, droit inestimable pour un peuple et qui n'est redoutable qu'aux tyran~"(~l'.

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MIRKINE GUETZEVITCH, Boris. Les Constitutions des nations arnéricaines. Paris: Delagrave, 1932. p. 229. No que se refere aos institutos correlatos acolhidos de forma diversificada pelas distintas colônias norte-americanas pode-se consultar: GOURD, A. Les Chartres coloniales et les Constitutio~zsdes EstatsUnis dei Z'Amerique du Nord. Vols. I, I1 e 111, Paris: Imprense Natioliale, 1885-1903. BOMPARD, Raoul. Op. cit., p. 90 a 93. MAIER, Maurice. Op. cit., p. 51 a 56.

Como ressalta Alfred F. Y o ~ i i g ( ~ ~ ) interessante ensaio - em no qual busca reconstruir o contexto em que se forjaram os grupos em combate, por ocasião da Convenção de Filadélfia, e, o compromisso conciliador que resultou na Constituição Federal desde a primavera de 1774 tem lugar uma torrente democrática explícita que anteriormente estivera oculta na participação maciça de resistência à Grã-Bretanha. A partir de 1776, a reação contra a sanção real ganha expressão nítida no texto das Constituições de nove ex-colônias, aprovadas por seus respectivos representantes em substituição às antigas Cartas coloniais. Em nenhuma delas é atribuída qualquer participação constitutiva ao Chefe de Estado no procedimento legislativo. A Constituição da Pensilvânia, de 1776, 15 a concretização do credo dos democratas em sua forma mais radical. Precedida por uma Declaração de Direitos no mais puro estilo da ilustração, a qual, aliás, exercerá grande influência na redação da célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, por ocasião da Revolução Francesa. Consagrava um legislativo unicameral, direta e anualmente eleito, e um executivo múltiplo e fraco, sem qualquer participação constitutiva na elaboração das leis. O florescimento dessa ideologia liberal de cunho mais democratizante ganha corpo teórico no opúsculo Common Sense, de Thomas Paine(93), objeto de vinte e cinco edições somente no ano de 1776, consoante ao que nos informa Eric Fonefi9").Daí concluir o referido autor que, provavelmente, o opúsculo foi lido por centenas de milhares de pessoas, em uma época em que a edição até mesmo de periódicos era extremamente limitada. No referido opúsculo, Paine não se limita a tecer argumentos favoráveis à independência; pelo contrário, inicia o ensaio por perquirir a origem e a finalidade dos governos em geral, para, a seguir, rejeitar a Monarquia e a sucessão hereditária, condenando não apenas as políticas coloniais da Coroa britânica, mas a própria e tão decantada "Constituição britânica" e, insurgindo-se contra as teses de Locke, de Montesquieu e contra todas as hierarquizações presentes no modelo liberal originário, ataca

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YOUNG, Alfred F. Os Conservadores, a Constituição e o Espírito de Conciliação. In: A Constit~iiçáoNorte-Americana. Rio de Janeiro: Forense Universitária,1986. p. 307 a 349. FONER, Philip (org.) The complete works of Thomas Paine. New York: citadel press, 1945. vol. I, p. 3-46. FONER, Eric. Tom Paine and Revolutionary America. New York: Oxford University Press, 1976. p. 81 e ss.

os mecanismos típicos do chamado governo misto ou equilibrado, entre os quais, a existência de uma Câmara Alta e a participação constitutiva do Chefe de Estado no procedimento legislativo. John Adams apressa-se a imprimir o seu Thoughts on Government, pois, para ele, o Common Sense divulgava doutrina tão democrhtica que não admitia qualquer restrição ou mecanismo que permitisse uma tentativa de equilíbrio ou contrapeso à vontade popular, o que só poderia conduzir à desordem e à anarquia. Na realidade, embora, como se disse, nenhuma das nove Constituições acolhesse o instituto da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo, apenas as da Pensilvânia, de Verinont e da Geórgia adotarain um legislativo unicameral auline Maier demonstra claramente que o movimento democráti o foi uma força difusa na era revolucionária, a qual, ganhando maior consistência, ajudou a forjar a reação dos grupos conservadores mais importantes. Por mais de uma década, líderes como Samuel Adams empreenderam a batalha em duas frentes, respectiyamente, contra a Coroa britânica e contra os movimentos da plebe.jf2m Boston, revelando essa segunda faceta da Guerra da Independência, Adams consagra, como lema do movimento, a expressão "No violeiice or the cause will be hurt"cg5).Assim é que, Robert Liviiigston, consoante ao que narram Young e Lyndc9@, político conservador do Estado de Nova York, poderia, com propriedade, atribuir o êxito alcançado por seus correligionários, quando da elaboração da Constituição do Estado, em 1777, frente ao fracasso dos conservadores, por ocasião da feitura da Constituição da Pensilvânia, de 1776, à capacidade demonstrada de, ao "nadar a favor da corrente impossível de deter", impor-lhe uma direção mais aceitável: "Alertei há muito tempo que eles deviam ceder à torrente, se esperavam dirigir o seu curso". A reação dos grupos conservadores, dessa forma, revela-se claramente nos textos constitucionais de ambos os Estados que ainda não haviam realizado

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MAIER, Pauline. From Resistence to Revolutioiz: Colonial Radicals and the Development to American Opposition to Britain., 1765 - 1776. New York: Knopf Editions, 1972. MAIER, Pauline. Coming to Terms with Sam Adams. In: American Historical Review, vol. 81, 1976, p. 12-37. YOUNG, Alfred F. Op. cit., p. 318. LYND, Stanghton. A Goveming Class on tlie Defensive: the Case of -New York. In: Class Conflict, Slavery, and tlze United States Constitution. Indianapolis: Bobbs-Merril, 1867. p. 82-1 16.

a revisão de suas leis fundamentais no ano anterior: Nova York e Massachusetts, cujas constituições datam, respectivamente, de 1777 e 1780. Contrariamente hs Coiistituições dos demais Estados, ambas acolhem o instituto da sanção do Chefe de Estado como necessária consoante à tradicional fórmula britânica. pela presença insofismável da corrente 3 adquire nova feição, pois não se p o d e r i a b b mais admitir a definitividade desse poder discricionário de recusa. (2 Portanto, resulta novo o instituto criado: atribui participação constitutiva ao Chefe de Estado no procedimento legislativo, ainda 'C que esse possa vir a ser assistido, nessa atividade, por determinadas ; , autoridades judiciais, como no caso da Constituição de Nova York; \ mas, por outro lado, assegura a possibilidade da prevalência da 12 vontade das Câmaras, na recusa da sanção, mediante y reaprovação parlamentar Constituição de Nova York reserva o direito de assistido pelo Ministro " 9 das Relações Exteriores e por Juízes da Suprema Corte, devendo a recusa ser motivada e enviada para nova apreciação das Câmaras no prazo de dez dias, findos os quais, o projeto será considerado sancionado, salvo se tal não fosse possível em razão do encerramento da sessão legislativa, caso em que deveria ser enviado às Câmaras no primeiro dia de reabertura dos trabalhos legislativos. A ausência dessa última norma na futura Constituição Federal dará origem ao chamado pocket-veto, como veremos. A recusa de sanção poderia ser superada se a proposição fosse reaprovada por uma maioria qualificada de 213 de cada uma das Casas. A Constituição de Massachusetts, por sua vez, criava também a possibilidade de superação parlamentar da recusa de sanção por maioria qualificada de 213 de cada Câmara, mas atribuía o poder de sanção apenas ao G~vernador'~~). sistema será o adotado na Convenção de Esse Filadélfia, que, à Constituição de Massacliusetts, deverá, inclusive, A muitas das expressões redacionais da norma acolhida(98). referida torrente democratizante que informara Constituições dos Estados, como a da Pensilvânia, em 1776, não deixou de se fazer sentir, com toda a sua força, quando da elaboração dos artigos da "Confederação

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THORPE, Francis N. The Federal mzd State Constitution and other Organic Laws. Washington, D.C.:US Government Printing Office, 1909. v01 VII, p. 3819 e ss. MAIER, Maurice. Op. cit., p.56.

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e União Perpétua", de 1777. Todo o poder é concentrado exclusivamente em um Congresso que, para usar a expressão de Gourd, "n'etait guère qu'une Assemblée délibérante (...) une volonté sans instruments, comme un pur esprit, quoiqu'il flit la seule autorité commune de la Nati~n"'~~).coiitingêiicias revelam a inoperância As desse puro espírito que, para deliberar sobre qualquer matéria, não poderia prescindir da irrestrita anuência de todos os Estados signatários. A ausência de um Executivo forte e com poderes de ação aparecia como a causa do fracasso do sistema. @ Convenção Federal, reunida em Filadélfia, desde 14 de \ l -g A maio de 1787, se outorga poderes constituintes em 29 de maio e ' encerra os seus trabalhos em 17 de setembro do mesmo ano. O \ $3-. ,-instituto da sanção é visto pelos convencionais como natural e . , :-:\e-wcessário, discute-se apenas se melhor seria adotá-10 na sua forma absoluta ou se, na hipótese de negativa, admitir-se-ia a superação 9desta mediante reaprovafão congressual qualificada. Nessa Última C 9 rs ..f- vertente, discutia-se, ainda, sobre a conveniência de se adotar o ; \ modelo da Constituição de Nova York ou o de Massachusetts, ou seja, se o poder de sanção seria atribuído ao Chefe de Estado, assistido, em colegiado, por membros do judiciário, ou se esse seria delegado, à moda britânica, exclusivamente ao Chefe de Estado. A discussão do instituto vinculava-se, a todo momento, o debate sobre a necessidade premente de uma Câmara Alta que refreasse os arroubos e paixões da Câmara Baixa, bem assim à conveniência de o Chefe de Estado ser escolhido por via indireta. Discutia-se a questão da função legislativa, essencialmente ainda no terreno da forte herança britânica da clássica fórmula: King in Parlinment. Como os demonstra Hindemburgo Pereira Diniz(lo0), conve~icionaisde Filadélfia têm como referência a Monarquia Constitucional britânica e não uma Monarquia Parlamentar ainda não assentada, o que de resto é também confirmado por nosso estudo precedente('0').Em seu discurso proferido em 18 de junho de 1787, Alexander Hamilton, político conservador e um dos autores do famoso The Federalist, propõe que o Presidente e os membros do Senado fossem eleitos indiretamente e para um mandato vitalício, para servirem enquanto guardassem um comportamento condizível com a dignidade e as
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GOURD, A. Op. cit., T. III, p. 22. DINIZ, Hindemburgo Pereira. A Monarquia Presidencial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984. p. 42-58. Ver infra item 1.2.1

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necessidades dos mais altos interesses da Nação, e que os membros da Câmara fossem popular e diretamente eleitos para mandato de três anos. Ao Presidente deveria ser atribuído o direito absoluto de so sancionar os projetos de lei aprovados pelo ~ Ò n ~ r e s no momento em que a eles discricioiiariamente aderisse. Ainda a ele deveria caber a livre nomeação dos Governadores dos Estados federados, que seriam dotados de idêntico poder de sanção. E tão logo a visível semelhança com o Rei britânico, a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns é notada, Hamilton retruca que a Constituição britânica, em sua opinião, "was, indeed, the best model the World has ever produ~ed"('~*). discurso causou tamanho impacto entre os O convencionais que a reunião foi suspensa. Como afirma Douglas Adair, a proposta de Hamilton no sentido de se adotar um Monarca eleito para solucionar a crise de 1787 não era excêntrica, isolada ou sui generis, como poderia levar a crer uma análise superficial, mas, pelo contrário, representava importantes e significativos segmentos Na da opinião pública norte-americana da época(Io3). realidade, Youiig, no ensaio já referido, demonstra que a distância que medeia entre aquele discurso de Hamilton, proferido no calor do verão, e a frase por ele pronunciada quando da assinatura do documento final da convenção, segundo a qual "neiilium plano poderia estar mais distante do seu"('04),é que permite revelar a trajetória daqueles coiiservadores que souberam nadar na direção da torrente invencível, sem perder, contudo, o comando do processo. A recuperação dos fatos que preenchem essa distância, empreendida por Young, revela a vitória, no terreno da conciliação, que a frase objetivava ocultar. Dessa forma, é no terreno da transação entre os sistemas edentes e os postulados liberais clássicos que também nos Estados Unidos da América do Norte será atribuída participação constitutiva ao Presidente da República, no procedimeiito legislativo, ainda que, na hipótese de voto negativo do Chefe de Estado, assegure-se a possibilidade de sua superação, mediante a rejeição
HAMILTON, Alexander. Constitucional Conventioiial Speech or a Plan of Goverrunet. h:Tlze Papers of Alexander Hamilton. New York: Coluinbia Uiliversity Press, Harold Syrett, 1962. vol. 4, p. 202. ADAIR, Doiiglas. Experience Must Be Our Only Guide: History, Democratic Theory and the United States Constitution. In: Fume and the Foudiizg Fathers: Essays by Douglas Adair. New York: Norton, 1974. p. 117. MITCHELL, B. Alexander Hamilton. New York: Macmillan, 1957. vol. I, p. 391-2.

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to pela maioria qualificada de dois terços de cada uma das Congresso. " art. IQfirme que "todos os ssim, embora a seção 1o egislativos conferidos por esta Constituição serão confiados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e uma Câmara de Representantes", na seção 7 V o mesmo artigo, inteira e exclusivamente dedicado ao Poder Legislativo, é precisado que: "Todo projeto de lei (bill) aprovado pela Câmara dos Representantes e pelo Senado deverá, antes de se tornar lei, ser remetido ao Presidente dos Estados Unidos. Se o aprovar, ele o assinará; se não, o devolverá acompanhado de suas objeções à Câmara em que teve origem; esta então fará constar em ata as objeções do Presidente e submeterá o projeto a nova discussão. Se o projeto for mantido por maioria de dois terços dos membros dessa Câmara, será enviado, com as objeções, à outra Câmara, a qual também o discutirá novamente. Se obtiver dois terços dos votos dessa Câmara será considerado lei. Em ambas as Câmaras os votos serão indicados pelo sim ou não, consignando-se no livro de atas das respectivas Câmaras os nomes dos membros que votaram a favor ou contra o projeto de lei. Todo projeto que não for devolvido pelo Presidente no prazo de dez dias a contar da data de seu recebimento (excetuando-se os domingos) será considerado lei tal como se ele o tivesse assinado, a menos que o Congresso, suspendendo os trabalhos, torne impossível devolução do projeto, caso em que este não passará a ser l e i 7 ' 7 omo ressalta Biscaretti d j Ruffia, na linguagem parlamentar norte, americana, o termo-bjll k reservado para aquela proposição 1 legislativa aprovadacflsf-ambasas Casas do Congresso e sujeita à 1 aprovação tácita ou expressa do Presidente da República, ou à superação do seu voto negativo por maioria qualificada de dois terços dos membros de ambas as Casas do Congresso, hipóteses em [que se tornará Law,ao passo que, ao texto apfovado or apenas uma / das Casas do Congresso é reservado o termP~p/A parte final da o seção 7 do art. I, como já ressaltamos, p o ~ f contemplar aquela norma da Constituição de Massachusetts segundo a qual o Governador, na hipótese de encerramento ou interrupção da sessão legislativa, deveria remeter às Câmaras os projetos de lei não aprovados, com suas objeções, no primeiro dia de reabertura dos

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Co~tstituição Brasil e Constituiçóes estrangeiras. Brasília: Senado do Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1987. p. 417-20. BISCARETT DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 279-80.

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trabalhos, deu ensejo ao conhecido eventualidade na qual o Presidente da República simplesmente omitindo-se a resueito dos bills a ele enviados) quando do-encerramento ou interrupção da sessão legislativa, pode impedir, de forma absoluta, que eles se tomem lei. Consoante à lição de Corwin, "um projeto devidamente aprovado por ambas as Câmaras pode tornar-se lei de três maneiras: primeira, com a aprovação do Presidente, dentro de um decêndio, conforme se tem geralmente admitido, excluídos os domingos, a partir do momento em que o projeto lhe for apresentado e não a partir de sua aprovação; segunda, sem a aquiescência do Presidente, se este iião o devolver com a sua assinatura dentro do decêndio, excetuados os domingos, depois de lhe ser apresentado; terceira, apesar da desaprovação do Presidente, se voltar a ser aprovado por dois terços de ambas as Câmaras, isto é, dois terços do quorum de ambas as Câmaras. Os projetos aprovados - -- .-- -- - dez-- dias de -- - nos últimos - - uma ---- sessão-legislativa podem deixar de tornar-se lejs por um veto de - --bolso, ou seja, pela sua não devolução antes d o encerramento d o ,Congresso; não importa, aliás, que se - ---- do--- - - - - trate encerramento final do ------Congresso que aprovou o projeto, bastando uma suspensão dos trabalhos ad interim entre as s e s s õ e f l o r outro lado, pode o --Presidente sancionar a lei aqualquer momento, dentro do decêndio que lhe houver sido apreseiitado, com exceção dos domingos, ainda se o Congresso houver, nesse meio tempo, encerrado seus trabalhos No finais ou da sessão"(107). entanto é de se ressaltar que, trata-se, na segunda hipótese considerada por Corwin, mais precisamente de sanção tácita ou presumida, Pois, dado o sigiiificado jurídico claramente atribuído à omissão do Presidente, caso ele queira efetivamente deter o procedimento de formação da lei, terá de pronunciar expressamente o seu voto contrário. Dessa forma, as leis federais se constituem, com fuiidainento ou na vontade coiicordante das duas Câmaras do Congresso Nacional e do Presidente, ou apenas na vontade do congresso, mas, nesse caso, reafirmada,-após oportuna consideração das objeções presidenciais, pela maioria de dois terços de cada uma das duas Casas do Congresso. Nesse passo, é importante que, com Bis~aretti('~~), frisemos que a Constituição norte-americana não emprega uma única vez o termo veto, mas, pelo

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CORWIN, Edward S. A Constituição Norte-Americana e seu Significado Atilal. Rio de Janeiro: Zahar, 1986. p. 36-7. BISCARETIT DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 282.

contrário, emprega o verbo to assent para designar a atividade desenvolvida a respeito pelo Presidente: that he assents. Ora, o verbo to assent vincula-se naturalmente ao significado do substantivo assent que, consoante ao que registra o dicionário integral da língua inglesa Webster's, guarda precisa e perfeita sinonímia com o termo sanction, pois significa "the act of concurrence agreement with a statement, proposal, etc, also formal or official sanction (...) Royal ~) assent; formal royal sanction to a legislative a ~ t " ( ' ~No .mérito, o Presidente atua de forma discricionária, sem que qualquer outro órgão, Ministro ou Secretário de Estado, deva assumir a responsabilidade pelo ato a propósito por ele desenvolvido; deve expressar um juízo sobre o projeto, ainda que se omitindo, e não apenas impedir que uma lei já constituída adquira eficácia erga ornes, mediante uma mera atuaçb externa de controle político. Se é exato que a Constituição norte-americana acolheu amplamente o princípio da separação dos poderes, tal não impediu que subsistam, em seu texto, amplas derrogações a esse princípio, inclusive no que diz respeito à atribuição presidencial em tela, que é adequadamente regulada nq,seção 7 do art.. I, dedicado integralmente à fuiição l e g i s l a t i v p esse o magistério da melhor doutrina constitucional, como af' ma Cooley, "o poder de vetar as leis, conferido ao constitui na verdade um terceiro ramo do Presidente da ~Gúbíica, Poder Legislativo. Realmente esse poder é legislativo, e não executivo; e as questões por esse efeito apresentadas àquele magistrado são precisamente as mesmas que as duas Câmaras do Congresso devem decidir na aprovação do bill. Que a lei proposta seja necessária ou conveniente, que seja constitucional, que seja confeccionada de modo a corresponder ao intento, etc, tais são as questões transferidas das duas Casas do Congresso para o Presidente da República conjuntamente com o bill". Laurence Tribe, por sua vez, ressalta que "after all, the Constitut on on its face contemplates that the executive will perform a legislative function when exercising the power to veto legislation"; e, Louis Fisher não apenas salienta a natureza legislativa desta participação atribuída ao Presidente norte americano, como denuncia a prática recente deste proceder a verdadeiras emendas ao projeto quando da sanção, mediante declaração interpretativa do sentido da proposição: "When sigiiing a

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Webster's New Twentieth Centry Unabridged Dictionary of the Englislt Language, Second edition, New York: Prentice Hall Press, 1983, verbete "assent", p. 112.

bill iiito law, presideiits in recent years have adopted the practice of offering interpretations of various provisions in the bill that effectively amend the bill to bring about wliat tlie presideiit aiid his advisers coiisider a constitutioiial result". Fislier acrescenta a seguir a declaração do Presidente Reagan, de 28 de outubro de 1.986, quando da sanção de um projeto acerca da cobrança de débitos federais e, efetivamente, resulta clara a exorbitâricia da interpretação oficial que se quer legislativa. ("O). Muito embora, em virtude do mesmo princípio da separação dos poderes, ao Presidente da República não tenha sido reservada, do ponto de vista jurídico, qualquer iniciativa no que se refere ao procedimento legislativo, e em que pese o fato de a maior parte da doutrina norte-americana sobre Government orientar-se antes por aspectos sociológicos e políticos do que propriamente jurídicos, mesmo na maior parte dessa literatura que realça a conquista crescente da supremacia política do Presidente sobre o Congresso, é possível reconhecer análises mais propriamente jurídicas, como a de Cooley, acima transcrita. Nessa mesma vertente, Ogg e Ray registram que "the President shares iii the legislative power through Iiis veto" e que "we shall see how tlie President by equally explicit constitucio~ial provision sliares in tlie work of law making"; Bruce constata que "constitucional provision for tlie veto makes the President a direct participaiit in legi~latioii"(~"). lista de A julgados da Suprema Corte norte americana a respeito da seção 7"o art. 1Wa Constituição é relativamente longa Desde o primeiro leading case, Hollingswortli v. Virginia, julgad em fevereiro de 1.798, até o mais recente, considerado um dos casos épicos do coiistitucionalismo norte americano, o caso Immigration and Naturalization Service v. Chadlia, julgado em junho de 1.983, a Suprema Corte vem reiteradamente afirmando a natureza legislativa da participação do Presidente no procedimento de formação da lei

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COOLEY, Thomas Mcintyre. Principias Gerais do Direito Constitucional dos Estados Uizidos da América do Norte. 2"dição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 51. TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. New York: The Foundatioii Press Inc., 1.988, p. 19. FISHER, Louis. American Coizstitutional Law. New York: Mc GrawHill Publisliing Company, 1.990, p. 240. OGG e RAY. Introducion to Americaiz Government. New York: Century, 1951. p. 28 e 307. BRUCE, A. American Natioizal Goverizment. New York: Ceiitury, 1952. p. 339.

)prevista neste dispositivo constit~cional("~). precisamente em É !virtude do papel de representação unitária da Nação, enquanto 'iexpoente máximo eleito, que a ele podem ser encomendadas as ~ainbuiçõesde integraçao e liomogeneizqão política de que falava 'Hobbes. Mesmo a literatura mais recente que recobra o papel do

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w2) Já no primeiro leadirag case, Hollingswortli v. Virgiiiia, a Suprema Corte, ao distinguir o procedimento de emenda à Constituição, previsto no art. 5" do procedimento de elaboração da legislação ordinária, reconhece a natureza legislativa da participação presidencial, prevista na seção 7 V o art. l9, requerida neste último e ausente do primeiro: "The case of ameiidments is evidently a siibstantive act, unconnected with the ordinary business of legislatioii, and within the policy or terms of investing tlie President with a qualified and negative legislative power on the acts and resolutions of Congress" (Reports of Cases Ruled and Adjudged in The Severa1Courts of The United States and of Pennsylvania. New York: The Banks Law Publisliing Coinpaiiy, 1.899, v01 III, p. 380). Destacamos, por sua pertinência ao nosso tema, o caso Smiley v. Holm, Secretary of State, decidido em 11 de abril de 1.932, em que se discutia a interpretação do termo Legislature, empregado na seção 4a do art. lQ da Constituição, que diz: "O tempo, o lugar e a forma de realização das eleições para Senador e Deputados serão estabelecidos em cada Estado por sua legislatura, mas o Congresso poderá a qualquer tempo, por lei, fazer ou alterar tais regulanientações, exceto no que se referir aos lugares de escolha dos Senadores." Nos termos da Constituição do Estado de Minnesota a legislatura consiste do Senado e da Câmara dos Deputados (art. 4", seção 1"). No entanto, antes que qualquer projeto aprovado por ambas as Câmaras se tome lei, deve ser apresentado ao Govemador para sanção, se este recusá-la no prazo estabelecido, o projeto ainda poderá se tomar lei, desde que se supere a negativa por maioria de dois terços em cada Casa (art.4" sec. 11). A Constituigão do Estado, em seu art. 4" sec 23, prevê, ainda, que após cada censo federal a legislatura estabelecerá os limites dos distritos congressuais. A corte máxima do Estado construiiido tais dispositivos entendeu que a legislatura - "termo bem conhecido que designa o órgão fuiicionalrneiite investido das atribuições de elaboração das leis, o órgão 1egislativo"- consistiria, no caso, do Senado e da Câmara do Estado e que estes ao reorganizarem os distritos congressuais não atuariam estritamente no exercício de poder legislativo, mas simplesmente como uma repartição govenlaiiieiital, desincumbindo-se de iiiiia tarefa específica a eles exclusivaniente encomendada pela Constituição Federal. Portanto, teria sido constitucionalmente válida a reorganização dos distritos congressuais efetivada pelo Congresso do Estado por ato não submetido à apreciação do Govemador. A Suprema Corte dos Estados Unidos, no entanto, sufragou o entendimento oposto: "The function of a State legislatiire i11 prescribing tlie time, place and manner of lioldiiig elections for Repre-

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Congresso no da administração Nixon, 11Congresso.de jogoipolítico, após os eventosfigura dodaPresidente, em não deixa ressaltar o fenomeno da dispersão autoridade no frente unicidade, do poder na
sentatives in Congress under Constitution, art. 1" sec 4" is a lawmaking fuiiction in which the veto power of the State Govemor participates if, under the State Constitution, he has tliat power i the making n of State Laws (...) we find no suggestion in the Federal Constitution provision of an attempt to endow the legislature of tlie State with power to enact laws in any manner other than that in which the State Constitution has provide that laws shall be enacted. Whether the Govemor of the State, through the power of assentment to the bill, shall have a part in the making of State laws is a matter of State policy." Assim é que, conclui a Corte Suprema dos EUA que o termo legislaturc, no que se refere ao art. lQ, sec 4a " Constituição, há de ser compreendido nos termos da configuração do exercício do poder legislativo na Constituição do Estado, e, na hipótese, ao Goveniador de Miiuiesota é atribuído poder legislativo através da sanção a ele reconhecida, donde, ele há de ser compreendido na expressão legislature (United States Reports. Cases Adjudged in the Supreme Court. Washington: 1.932, vol. 285, p. 355 a 375). É de se relevar o caso INS v. Cliadha, referido no texto, que declarou a inconstitucionalidade do chamado veto legislativo. Contemporâneo da ampliação das tarefas econômicas e sociais do Welfare State, o veto legislativo se consubstanciava na possibilidade de qualquer das Casas do Congresso, mediante resolução, e, previsão legislativa, teria de cassar ou invalidar atos do executivo f&dados em delegação do Congresso. A Suprema Corte entendeu que tais resoluções configuravam atuação legislativa tanto no que dizia respeito às suas finalidades quanto no que se referia aos seus efeitos, daí por que deveriam se submeter aos requisitos procedimentais previstos na sec. 7a do art. 1 V a Constituição, ou seja, à aprovação da maioria das duas Casas do Congresso e h sanção do Presidente da República: "To accomplisli wliat lias been atteinpted by one House of Coiigress in tliis case requires actioii iii conformity with the express procedures of the Constitution's prescription for legislative action: passage by a majority of botli Houses and presentment to the President (...) we see tlierefore tliat tlie Frainers were acutely conscious that the bicarneral and the Presentment Clauses would serve essential constitutional functions. The President's participation i the legislative process n was to protect the Executive Brancli from Congress and to protect tlie whole people from improvident laws. The division of tlie Congress into two distinctive bodies assures tliat the legislative power would be exercised only after opportuiiity for full study and debate in separate settings. The President's unilateral veto power, i11tuni, was limited by the power of two-thirds of both Houses of Congress to ovemile a veto tliereby precluding final arbitrary action of oiie person. It emerges clearly tliat the prescriptioii for legislative action iii Art. I, Sec. 1, 7,

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razão do caráter necessariamente pluralístico do Tampouco, como vimos, é iiegligeiiciável o fato de que um certo influxo do Direito britânico da época se tenha exercido sobre os constituintes de Filadélfia, tornando por demais revolucionLil.ia a idéia de que ao Chefe de Estado não deveria ser reconhecida uma ' participação constitutiva no procedimento de elaboração da lei. 6 Por seu texto escrito, a Constituição norte-americana exerceu Brande influência sobre as Constituições adotadas nas Repúblicas latino-americanas que se instalaram no curso do século passado. Influência que se fez sentir, também, na República dos Estados Unidos do e que encontrou acolhida no art. 37 da Constitui$% d m , que estatuía: "Art. 37 - O projeto de lei adotado em uma das Câmaras será submetido à outra, e esta, se o aprovar, enviá-lo ao Poder Executivo, que, aquiescendo, o sancionará e promulgará. 1" Se, porém, o Presidente da República o julgar inconstitucional ou contrário aos interesses da Nação, negará sua sanção dentro de dez dias úteis, contados daquele em que recebeu o projeto, devolvendo-o tiesse mesmo prazo à Câmara, onde ele llouver iniciado, com os motivos da recusa. 2 " O silêncio do Presidente da República no decêiidio importa a sanção; e, no caso de ser esta negada quando já estiver encerrado o Congresso, o Presidente dará publicidade às sua razões. 3" Devolvido o projeto à Câmara iniciadora, aí se sujeitará a uma discussão e à votação nominal, considerando-se aprovado, se
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represents ihe Framers' decision tliat the legislative power of tlie Federal Power be exercised in accord with a single, finely wrought and exhaustively considered, procedure" (United States Reports. Cases Adjudged in The Supreine Court. Washington: 1.986, v01 462, p. 919 a 1.016). Ver ainda sobre o Caso Cliadlia: CRAIG, Barbara Hiiikson. Chadha, The story of an epic constitutional struggle. Berkeley: University of California Press, 1.990. Na pesquisa que realizamos na biblioteca do Congresso norte-americano não encontrainos qualquer referência ao caso Edwards v. United States que, segundo Octacílio Alecrim, teria sido julgado pela Suprema Corte em 1.923 e neste julgamento, por decisão unânime, teria sido sufragado o enteridinlento de que "o Presidente, na siia função de aprovar uma lei (sic), não é parte integrante do Poder Legislativo" (Alecrim, Octacílio. O sistema do veto nos Estados Unidos. Rio: Instituto de Estudos Políticos, 1.954, p. 83 a 85). MANSFIELD, Harvey C. The Dispersion of Auihority. In. Congress Against the President. New York: The Academy of Political Sciences, v01 32, nQ1, 1975. p. 1-19.

obtiver dois terços dos sufrágios presentes. Neste caso, o projeto será remetido à outra Câmara que, se o aprovar pelos mesmos trâmites e pela maioria, o enviará como lei ao Poder Executivo para a formalidade da Por outro lado, revelando a tradição imperial que não deixava de continuar a informar as concepções dos constituintes, ainda que de forma inconsciente e inadvertida, ---- 16 -explicitava que "O o art. Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional com a sanção -*-I -- - -- -- -- ~do Preside~~te Re~Ública"('~~). da comentando ~'dispositivo, João Barbalho Uchôa Cavalcanti diz: "O Presidente da República é o Chefe eletivo e responsável da Nação (arts. 41 e 53) e assume o compromisso de manter e cumprir a Constituição, promover o bem geral da Nação, executar suas leis, sustentar-lhe a união, a integridade e a independência (art. 44); mal poderia ele desempenhar tão árdua tarefa, se tivesse que ficar alheio à feitura das leis (...) Essa faculdade lhe é dada na aíribuição que tem de sancionar ou vetar as resoluções legislativas (art. 37, 1" e, sem que tenha ela sido exercida, as deliberações do Congresso não terão o caráter de lei. Daí se depreendem a importância e grandes vantagens dessa prerrogativa. A palavra e o conselho do dto funcionário no interesse público não são de pouca valia e contribuição muitas vezes para o aperfeiçoamento ou para a supressão de medidas legislativas que careçam de correção ou sejam inoportunas e inconvenientes. Vai nisso uma inestimável garantia; trata-se de amparar assim a liberdade e direitos dos cidadãos contra medidas não fundadas em conveniência pública ou a ela contrária, e de abroquelar o Poder Executivo contra as invasões do Legislativo, levando-o a considerar, de novo e com pausa, a matéria e habilitando-o a melhores deliberações"(l16).Ora, é patente a semelhança da justificação apresentada pelo ilustre comentarista para a adoção do instituto na Constituição de 1891, com a daqueles que legitimavam a sua atribuição ao Poder Moderador, na Carta do Império do Brasil de 1824. Inclusive, a $.. utilização dol-_o p_rerrogg&d palavra carregada de conotações
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Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. In: Constituições do Brasil. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1986. p. 93. Op. cit., p. 89. CAVALCANTI, João Barballio Uchôa. Constituição Federal Brasileira: Cornmentários. Rio de Janeiro: Litho-Typografia Sapapemba, 1902. p. 52-3.

próprias e específicas do contexto da Monarquia Constitucional, denota-o de forma clara, pois, como diz Blackstone: "le mot, comme i composé de prae et de rogo, indique que de certaines choses sont 1 demandées ou requises, par préference, ou avant tous autres. De lh I suit que la prérogative doit être, de sa nature, isolée, excentrique; qu'elle ne peut s'apliquer qu'aux droits et facultés dont jouit le roi seul, qui le distinguent de tous autres, et non aux droits et facultés dont i1 jouit en commun avec qui que ce soit de ses sujets (...) Les prérogatives (...) font positivement et substantielment partie du caractère public du roi, et de la personne politique du roi, considérée A purement en elle-même"(u7). utilização do termo prerrogativa em /uma República, a rigor, carece de sentido, pois nela todas as i competências são constitucionalmente atribuídas e aí encontram o seu fundamento puramente normativo, não mais se admitindo resquícios de Princípio Monárquico, segundo os quais o Chefe de Estado possuiria direitos próprios anteriores à ordem constitucionalJ E é essa a única distinção que aceitamos da antiga controvérsia iniciada no Brasil por Mário CasasantdH8', ultimamente retomada e de se por Ernesto Rodrig~es(l~~), saber se essa participação do Chefe de Estado iio procedimento legislativo seria um poder ou um direito. Nos termos em que tal discussão é colocada, sob a alegação da consecução de maior rigor científico, do ponto de vista jurídico é, na realidade, totalmente carecedora de sentido, revelando apenas que tais autores o tomam, aliás, como a maior parte da doutrina brasileira atinente ao instituto, como um objeto natural, existente por si mesmo, independente de sua inserção normativa. Ora, o histórico até aqui traçado nos permitiu reconhecer uma variedade de distintos institutos, consoante à diversidade normativa que especificamente integram, os quais se ocultam sob a denominação comum de sanção do Chefe de Estado no procedimento legislat(vo. Podemos, desde já, sem qualquer sombra de dúvida, afirmar que\para a atual Ciência do Direito, os termos direito e poder, quando atinentes às competências deferidas pelo próprio ordenamento jurídico, são equivalentes; são duas faces de uma mesma moeda, a menos que se pretenda aceitar, ainda hoje, a doutrina prevalente até o início desse século segundo a

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BLACKSTONE, W. Op. cit., p. 441. CASASANTA, Mário. O Poder de Veto. Belo Horizonte: Os Amigos do Livro, 1937 p. 5-40. RODRIGUES, Enlesto. O Veto no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 42-52.

qual alguns direitos e prerrogativas seriam "realidades morais objetivas", para dizer com Pimenta Bueno, de existência anterior e natureza absolutamente independente do ordenamento jurídico positivo, em decorrência da aceitação de supostos imperativos racionais n priori ou de princípios políticos como o ~ o n á r ~ u i c o / i É óbvio, hoje, para nós, queaa competência constitucional ou legalmente atribuída a algum órgão, para ser exercida com certa margem de poder discricionário, dependendo do ângulo pelo qual é enfocada, pode ser juridicamente caracterizada, com absoluto rigor técnico, como poder, como atribuição, como direito e até mesmo como prerrogativa, desde que sejam esses termos usados unicamente em atenção à realidade iiormativa convencional que cria tal competência. Mesmo o termo prerrogativa, quando utilizado para realçar a proeminência puramente constitucional de determinado Órgão, ou seja, se depurado daquele sentido originário de direito pessoal anterior e superior ao próprio ordenamento, pode ter o seu emprego tecnicamente requerido em determinados contextos. Inclusive, como todos sabemos, o emprego do termo dever é por vezes . -- - .- mesmo que seja \ requerido, já que toda atribuição de competência,- - -normativamente ziilhid-ampla margzernde- djs_crJcionariedade~ que toca ao seu exercício, implica,---- forma - -- - e simultânea, o t, --- - - -- --- - -- - de - correlata &rei@ e - o dever de agir, desde que verificados os pressupo&s' norma ti vos.%^ a distinção, à época de Mário Casasanta, talvez ainda pudesse guardar algum significado, já que apontava para a necessidade de se romper com os postulados teóricos herdados da Monarquia Coiistitucioiial, embora nãq deixasse de resguardar a esfera do direito, do Direito Privado, cdmo algo anterior ao próprio ordenamento, o que já na época não seria admissível, passa, hoje, a revelar a forma inadequada e insuficiente que tem orientado o enfoque da quase totalidade da doutrina brasileira para desvelar, do ponto de vista jurídico, o instituto da sanção (ou do veto, aliás, como o denomina essa mesma doutrina) do Chefe de Estado no procedimento legislativo. Contudo, retomando a Constituição de 1891, a quase totalidade da doutrina reconhece a natureza legislativa da função a propósito encomendada ao Presidente da República e aos Governadores de Estado; de resto, constitucio~ialmente afirmada com todas as letras pelo art. 16 da Constituição. Alberico Fraga assim se pronuncia ao comentar o art. 16: "Quem toma parte na composição e organização de alguma coisa é seu colaborador; logo, o Executivo tem função legislativa porque, salvo casos especiais, a sua
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interferência é necessária para que seja uma deliberação do Como revela claramente José Alfredo de Oliveira Baracho no estudo que recolhe, de forma exaustiva, seu Teoria Geral do Veto(lZ1), toda a interessante produção teórica e jurisprudencial atinente ao tema no período republicano, os autores nacionais que estudaram, ainda que específica e monograficamente, o instituto que denominam veto no procedimento legislativo brasileiro, fizeram-no de forma difusa e isolada do restante desse procedimento, consagrando o uso do termo veto para designar a negativa de sanção, sem se preocuparem com a indagação sobre a natureza dessa intervenção, tomam como óbvio e evidente a sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo e não vão perquirir a sua necessária inserção diacrônica na História e na Teoria Geral do Direito nem tainpouco a sua inserção sincrônica no terreno do Direito Constitucional Comparado. Tomando tal participação como realidade natural, as incursões que realizam nesses terrenos apenas demonstram a erudição dos respectivos autores, uma vez que não as assentam em firmes bases científicas, que possam permitir a compreensão especificamente jurídica do instituto. Somente nesse contexto se torna possível a leviana afirmação de Francisco Sá Filho de que "sobre a natureza do poder de veto, surge a questão acadêmica de se saber se tem caráter legislativo ou executivo"~'22~. essa Eé displicente qualificação dada ao estudo da própria natureza do instituto, configurada como absoluta e a priori, por um lado, e acadêmica, por outro, que possibilita a Ernesto Rodrigues a não menos irresponsável opção, unicamente devida ao gosto e à preferência ou ao ideal político pessoal do referido autor, aleatória, portanto, de que à participação do Chefe de Estado a esse propósito no procedimento legislativo deve ser sempre reconhecido um caráter executivo, independentemente do contexto normativo que a institua(123). Como dissemos anteriormente, retomam esses autores a

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FRAGA, Alberico. Do Poder Legislativo. Salvador: Imprensa Oficial do Estado, 1928, p. 205. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Veto. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília, n"3, jul-set de 1984. p. 141-214. SÁ FILHO, Francisco. Relações entre os Poderes do Estado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. p. 204. Op. cit., p 18 e ss.

idéia pré-concebida de uma suposta Constituição norte-americana, que, para eles, deveria ser absoluta na consagração da separação irrestrita dos Poderes. Ao configurar tal participação como tendo natureza simplesmente executiva, precisamente em razão de seus preconceitos, não conseguem ap eender a explícita realidade normativa literalmente expressa.) E é tal estado de coisas, na doutrina, que permitirá a peculiar feitura empreendida pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de 1974, e que, como veremos, desautoriza a aplicação da Súmula $ 5 , de inegável acerto normativodoutrinário, recusa qualquer efeito vinculante à sanção dada por Chefe de Estado a projetos ou a dispositivos que, embora não tivessem decorrido da iniciativa a ele privativamente reservada pela Constituição, foram erigidos à categoria de lei, exatamente por intermédio da sanção. Curiosamente, Vicente Sabino Júnior, conquanto não altere /e enfoque doutrinário da abordagem do o instituto e reproduza apenas os trâmites procedimentais no texto de registra a seguinte advertência, logo seu livro atinente à matéria(Iz4), ao início da obra: "A falta de iniciativa do poder competente e a emenda legislativa a projetos de lei da iniciativa exclusiva do Executivo (...) deram ensejo a que se julgassem inconstitucionais leis ou dispositivos de leis. Por força dessa intolerância saíram feridos os direitos dos cidadãos, sem que uma reparação lhes fosse concedida"(125)Se esse é o problema tópico específico que pretendemos enfrentar, acreditamos, por outro lado, que só o poderemos fazer de maneira sólida e consistente, propondo outro tipo de enfoque que objetive o instituto em seu aspecto propriamente jurídico, daí iniciarmos o trabalho pelo reconhecimento histórico e sociológico dos contextos onde as variadas formas de participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo tiveram lugar, privilegiando aquelas às quais seja normativamente atribuído caráteri subsequente buscaremos analisar2 em constitutivo da lei. -o_&= face da realidade ormativa apurada, as principais doutrinas de que possa ter sido objeto o instituto em tela, para, no nível da Teoria Geral do Direito, verificarmos se poderemos encontrar solução adequada para o problema. Assim é que, com o intuito de possibilitar uma nova abordagem da matéria, sob o ângulo da participação positiva do Chefe de Estado na constituição da lei e das conseqüências jurídicas decorrentes dessa participação, buscamos

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SABINO ~ N I O R , Vicente. Iniciativa, Emenda e Decretaçáo. S ã o Paulo: Sugestões literárias, 1976. p. 253-65. Op. cit., p. 9.

traçar agora os delineamentos do instituto diacrônica e sincronicamente considerado, no contexto da evolução das Constituiçi3es monárquicas e republicanas. O tratamento do tema na doutrina brasileira será, ainda, retomado, quando da análise da Súmula n 5 do Supremo Tribunal Federal e da jurisprudência oposta, que passou a conformar a nova orientação do Excelso Pretório a partir de 1974, no capítulo I11 da presente pesquisa. Por ora, interessa-nos localizar c o ~ i g e mdoutrin-ária d a norma constitucional que, em 1926, incluir&o termo veto .no texto -- -constitucional. Ãurelino Leal, logo após afirmar que a participação --do Presidente da República, mediante a sanção ou a sua negativa, no procedimento legislativo teria um caráter simplesmente executivo, de mero controle político, contrariamente, portanto, à letra do próprio texto constitucional, condena a terminologia constitucional, pois, se "o Presidente concorda com um projeto de lei que lhe remeteu o Congresso: é o consentimento do Executivo a um projeto de lei; veto é a recusa desse consentimento (...) Que coisa mais simples do que aplicar esses termos técnicos? No entanto, o Constituinte usou de perífrases no ng 1 do art. 37 (sic): negará sua sanção (...) com os motivos da recusa. Muito simplesmente teria ~ autor dito: opor-lhe-á veto m o t i v a d ~ " (O ~ ~ ~ .defendia, assim, o uso de uma terminologia constitucional hfirida; sem atentar para a essência do instituto normativamente acolhido, busca, ao apoiar-se em pressupostos políticos exclusivamente seus, mascarar a participação constitutiva do Chefe de Estado no procedimento de formação da lei, ao configurá-lo como ato de mero controle político exterior à formaçáo mesma da lei. Para o nosso autor - apesar de o art. 16 atribuir, de forma expressa, o Poder Legislativo conjuntamente ao Congresso Nacional e ao Presidente da República através da sanção; apesar de o art. 37 estatuir expressamente que o Presidente recebe, para a sanção, um mero projeto de lei e não uma lei já perfeita, que só se torna tal após a aposição da mesma ou a superação de sua negativa por reaprovação qualificada de dois terços dos membros presentes em cada Casa do Congresso Nacional - a sanção seria a mera aquiescência do Executivo i lei. Pois, para ele, "aquiescência e colaboração exprimem idéias diferentes. O primeiro vocábul? significa consentimento, o segundo, participação num trabalho. E colaborador aquele que ajuda outro nas suas funções (Aulete),
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LEAL, Aurelino. Técnica constitucional brasileira, p. 37-38, apud BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Veto, op. cit., loc. cit., p. 162.

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portanto, aquele que toma parte na feitura, na organização de alguma coisa. E é exatamente o que não acontece com o Poder Executivo entre tiós, no tocante às leiY%ma vez só na vida de um projeto, o Presidente pode ser colaborador do Legislativo, quando exerce a iniciativa governamental, apresentando-lhe propostas de leis. Fora daí, não. A nossa Constituição, no caso, armou o Executivo de uma faculdade refreadora do Legislatívo. O veto é uma das molas mais importantes, no sistema constitucional, dos freios e contrapesos do ' ' mesma Poder Executivo sobre o ~ e ~ i s l a t i v o Da( ~ ~ ~ opinião é Otacílio Alecrim, que acredita ser a tese contrária pura remiiiiscência das Monarquias Constitucionais e Representativas dos fins do século XIX: "Na Monarquia, essa faculdade de impedir fora atribuída ao Imperador, terceiro ramo da legislatura; era, assim, de origem legislativa; na República, tal faculdade emana do Presidente, não como seiido parte da legislatura, que o não é, mas como titular de um poder bem diferente e distinto daquela; é sem dúvida, de origem executiva"('28). Tais autores fornecem o exemplo claro do perigo que as idéias apriorísticas e pré-concebidas podem representar para o estudo do Direito em geral, em especial, do Direito Coiistitucional. A idéia a priori e racionalisticamente conformada que fazem da República os impede de compreender a maior parte das Repúblicas efetivadas; não se indagam, por um Iiistórica e constitucional~nerite momento sequer, se tais reminiscências do precedente sistema monárquico não se localizariam apenas nas teorias, mas, pelo contrário, se encontrariam positivadas no próprio Texto constitucional, ainda que acolhidas de forma inadvertida e incotiscieiite. Ora, mormente no que se refere ao Presidericialismo, onde a junção monocrática na figura do Presidente da República das funções da Chefia do Executivo e da Chefia de Estado não desautoriza de forma alguma, mas, muito ao contrário, parece recomendar, ainda que de forma inconsciente, a que se lhe atribua em virtude das próprias funções de hoinogeneização, iiitegração, representação uiiitária da Nação e comando da execução das leis que exerce - um papel coiistitutivo, ou seja, propriamente legislativo, no procedimento de formação da lei. Embora a lição de Aurelino Leal, no que se refere ao emprego do teimo veto - consoaiite o seu uso corrente na linguagem comum,
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LEAL, Aurelino. Teoria e Prática da Constituição Federal Brasileira. Rio de Janeiro: F. Briguiet e Cia, 1925. p. 845-6. ALECRIM, Otacílio. O sistema do Veto nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Políticos, 1954. p. 86.

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sem que se buscasse emprestar-lhe qualquer rigor científico - termine por ser constitucionalmeilte acolhida na reforma de 1926 e, desde então, o termo passe a integrar os nossos textos co~istitucioriais, o mesmo não se verificou no que toca à natureza mesma do instituto, que continua a ser configurado como uma intervenção constitutiva do Chefe de Estado, requerida para a perfeição da lei, passível de ser superada apenas mediante a reaprovação do projeto por maioria qualificada do corpo de representantes. 'A escolástica e vazia )distinção que Aurelino tentara empreender entre aquiescência e 'colaboraçáo, como frisara Alberico Fraga, não encontrará qualquer apoio no texto constitucional, que continuará a atribuir à :aquiescênciado Presidente da República o condão de transformar em 'lei o mero projeto, dando continuidade, assim, à tradição imperial e à britânica, presente no próprio paradigma norte-americano. Muito mais do que a mera colaboração, a atividade a esse propósito desenvolvida pelo Presideiite da República configura-se como exercício de efetiva função legislativa, consoante à velha fórmula britânica: King in Parliament. Dessa forma é que o / 1Wo art. 37 passa a ter a seguinte redação, com a Emenda de 1926: "Art. 37 - .......................................... 1" Quando o Presidente da República julgar um projeto de lei, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário aos interesses nacionais, o vetará, total ou parcialmente, dentro de dez dias úteis a contar daquele em que o recebeu, devolvendo, nesse prazo e com os motivos do veto, o projeto, ou a parte vetada, à Câmara onde ele liouver Como se vê, o Presidente continuou a receber, para a sanção, I um mero projeto de lei, que continua a sê-10 caso recuse a sanção, I hipótese em que só se tornará lei mediante reaprovação qualificada , 0 ' ,:i,> de ambas as Casas do Congresso Nacional. Alteração bem mais alp4 significativa aqui introduzida é a possibilidade, desconhecida na i precedente Monarquia, de recusa parcial de sanção, aqui denominada 1 % veto parcial. Atribuía-se, assim, ao Presidente o poder de opor-se I parcialmente ao projeto, tal como reclamado pela doutrina em geral, I e advogado expressamente por Epitácio Pessoa(130). Possibilitava-se ao Presidente proceder ao expurgo dos chamados cauda&
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Constitiiições do Brasil, op. cit., p. 120. PESSOA, Epitácio. O Veto à Lei Orçamentária da Despesa Pública, Mensagem presidencial de 10 de março de 1922. In: Revista Forense, V O ~ 38, 1922. p. 398-408. .

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orçamentários, emendas atinentes às mais diversas matérias e que, incorporada?a lei de meios anteriormente à reforma de 1926, pela imperiosidade característica do orçamento para o Executivo, tinham a sua sanção garantida. A ConstituiçTmda República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de junho de 1934,embora tenha alterado bastante as funções do Senado, consoante ao impulso de redefinição do papel da Câmara revisora que ocorria na Europa, e encomende, em seu art. 22, o Poder Legislativo à Câmara dos Deputados com a colaboração do Senado Federal, na realidade, não alterou substancialmente o instituto da sanção atribuído ao Presidente da República no procedimento legislativo. O art. 39, dedicado a proceder ao elenco das matérias de natureza legislativa propriamente dita, sendo que aquelas da competência exclusiva do Poder Legislativo são, por sua vez, arroladas no art. 40, estatui: "Art. 39 - Compete privativamente ao Poder Legislativo, com a sanção do Presidente da República"('31).Portanto, embora em localização menos nobre, o exercício do Poder Legislativo propriamente dito pressupõe, ainda, a participação do Chefe de Estado, por intermédio da sanção. A natureza constitutiva dessa participação é inquestionável, em virtude da quase que manutenção do 1" introduzido pela reforma de 1926 no art. 37 da Constituição de 1891, aqui elevado à condição de art. 45, que dispõe: "Art. 45 - Quando o Presidente da República julgar um projeto de lei, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário aos interesses nacionais, o vetará, total ou parcialmente, dentro de dez dias úteis, a contar daquele em que o receber, devolvendo, nesse prazo, e com os motivos do veto, o projeto, ou a parte vetada, à Câmara dos Deputados. 1 O silêncio do Presidente da República, no decêndio, " importa a sanção. 2 Devolvido o projeto à Câmara dos Deputados, será " submetido, dentro de trinta dias do seu recebimento, ou da reabertura dos trabalhos, com parecer ou sem ele, a discussão única, considerando-se aprovado, se obtiver o voto da maioria absoluta dos seus membros. Neste caso, o projeto será remetido ao Senado Federal, se este houver nele colaborado, e, sendo aprovado pelos mesmos trâmites e por igual maioria, será enviado, como lei, ao Presidente da República, para a formalidade da promulgação.
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Constituições do Brasil, op. cit., p. 151.

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3 " No intervalo das sessões legislativas, o veto será comunicado à seção permanente do Senado Federal, e esta o publicará, coiivocando extraordinariamente a Câmara dos Deputados para sobre ele deliberar, sempre que assim considerar necessário aos interesses nacionais. '(132). ....................................................... Distintamente da Constituição de 1891, o quorum para superação da negativa de sanção total ou parcial na Constituição de 1934 passa a ser o da maioria dos membros da Câmara dos Deputados, e, se fôr o caso, também do Senado Federal, que, como dissemos, teve sua competência e configuração bastante alteradas em virtude do acolhimento de vários princípios da representação profissional ou c~rporativa('~~). A Constituição anterior exigia o quorum qualificado de dois terços dos presentes em cada uma das Casas do Congresso, no que já se distinguia do modelo norte-americano, que prevê o quorum de dois terços dos membros de cada Casa do Congresso. A nova Constituição brasileira passa a exigir a maioria absoluta para a superação da negativa, alterando, portanto, os requisitos necessários à superação da vontade legislativa do Chefe de Estado. Já a Carta autoritária de 137,-que, na realidade, permanecerá meramente nominal, já que o Congresso Nacional não será convocado durante o chamado Estado Novo, em seu art. 38, recupera a tradição, ao explicitar a natureza de órgão legislativo do Presidente da República, quando do exercício da iniciativa e da sanção aos projetos de lei e da expedição direta de decretos-leis, ou seja, decretos equivalentes à lei que este poderia livremente expedir sobre a organização do Governo e da Administração federal, sobre o comando supremo e a organização das forças armadas, consoante aos termos do art. 14 da mesma Constituição. Na verdade, tais limitações não foram observadas. De toda sorte, dispunha o referido art. 38: "Art. 38 - O Poder Legislativo é exercido pelo Parlamento Nacional com a colaboração do Conselho da Economia Nacional e
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Constituições do Brasil, op. cit., p. 153. Tema muito rico que, no entanto, foge aos objetivos da presente pesquisa. A respeito, coiitiido, recomendamos a leitura da obra pouco conhecida de Almeida Moura que analisa essa corrente à luz do Direito Constitucional comparado da época, os debates da Constituinte, a Estaduais: Constituição Federal de 1934 e as Constih~ições MOURA, G. de Almeida. A representaçáo profissional. São Paulo: Saraiva, 1937.

do Presidente da República, daquele mediante parecer nas matérias da sua competência consultiva e deste pela iniciativa e sanção dos projetos de lei e promulgação dos decretos-leis autorizados nesta Constituição". Em seu art. 64, à exemplo da Constituição francesa da restauração, de 1814, reservava ao Executivo toda a iniciativa dos projetos de lei, excepcionando apenas aquela decorrente de um terço dos Deputados ou de membros do Conselho Federal (o antigo Senado, porém acrescido de um representante de cada Estado federado, iiidiretamente eleito pela maioria de dois terços dos membros das Assembléias Estaduais, com o direito de veto atribuído ao Governador, para mandato de seis anos, e mais dez membros nomeados direta e exclusivamente pelo Presidente da República para igual mandato). Exceção condicionada à superveniência de projeto do Governo versando sobre a mesma matéria, o que sustaria, de imediato, a tramitação do primeiro, e que não poderia versar sobre matéria tributária ou que resultasse em aumento da despesa pública. Tais dispositivos revelam o tom geral da Carta, que, talvez para a felicidade do Congresso Nacional, como salienta Raul Machado Horta, permaneceu meramente nominal. f O art. 66 trata especificamente da sanção do Presidente da I República aos projetos de lei aprovados pelas duas Casas do Congresso Nacional, mantendo o seu caráter constitutivo, a possibilidade de recusa parcial da sanção e retoma o quorum de dois terços dos presentes em cada Casa do Congresso para a superação da negativa, tal como previsto na Constituição de 1891. %, É precisamente a respeito da organização política do Brasil a época que Loewenstein cunha a sua célebre distinção entre--autoritarismo e totalitarismo - para n6s sem qualquer proveito segundo a qual no primeiro -de ditadura o espaço privado, a vida tipo pessoal dos cidadãos, não seria ainda totalmente absorvidõe _ -----controlado pelo Estado, ao passo--__ -_ que, no segundo, o - seria - _- _- controle t ~ t a ~ ~ x e r c ~ ~ s e s ~ b r ~ a ç ~ e mentes- - súditos. Nesse ~ ~ c-.--r dos- e . - o aç6 s trabalho, Loewenstein recupera toda a tradição autoritária do País ( desde o Império do Brasil, traçando amplo painel que retrata as estratégias de conservação dos monopólios e privilégios
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LOEWENSTEIN, Kari. Brazil under Vargas. New York: Macmillan, 1944. Especificamente sobre os coiiceitos de autoritarismo e totalitarismo. Ver p. 369 e ss.

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A Constituição de 1946, por sua vez, retoma a técnica da de 1934 e, em seu art. 37, encomenda a função legislativa exclusivamente ao Congresso Nacional. No entanto, da mesma forma, em seu art. 65, ao estabelecer as matérias que devem ser objeto de lei, estatui: "Compete ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República"('3s).O art. 70 trata da sanção do Presidente da República aos projetos de lei aprovados pelo Congresso, nos termos das anteriores, prevendo, contudo, que a apreciação da recusa parcial ou total de sanção far-se-ia em sessão conjunta das duas Casas, deliberação promíscua que, no entanto, não deveria impedir, mediante votação nominal, a apuração do quorum qualificado de dois terços dos Deputados e dos Senadores presentes para a sua superação. O 2o art. 67 reservava, como de iniciativa " exclusiva do Presidente da República, os projetos de lei que criassem empregos nos serviços públicos existentes, aumentassem vencimentos ou modificassem a lei de fixação das forças armadas. A interpretação e aplicação sistemática desses dispositivos resultará na Súmula n " do Supremo Tribunal Federal, revista em 1974. A matéria será objeto do capítulo final, juntamente com a análise do tratamento dispensado 21 sanção, à posição do Chefe de Estado e do Parlamento nos Atos Institucionais e nas Cartas de 1967 e 1969, do período totalitário. Por ora, basta-nos frisar que, do ponto de vista normativo, ou seja, estritamente jurídico-científico, o instituto não sofre qualquer alteração que afete a sua natureza, permitindo que famosa pesquisadora do Senado Federal afirme, em sua obra de 1982, sobre o procedimento legislativo, que "a sanção iransforma o projeto em lei. É operação integradora da feitura da lei, conforme unanimemente reconhece a doutrina. Todos os atos a que o Presidente da República aponha o veto, isto é, a sua discordâiicia, a ex hypothesi, para que se recusa da sua aquiescência i~~dispe~isável, complete a lei"'(136). A influência exercida pelo modelo da Constituição norteamericana e a sua difusão, no que se refere ao caráter constitutivo atribuído à participação do Chefe de Estado e do Executivo no procedimento de formação da lei e à possibilidade de superação da eventual recusa, por reaprovação qualificada do projeto pelas Casas parlamentares, nas Repúblicas Presideiicialistas latino-americanas, é

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Constituições do Brasil, op. cit., p. 271. FIGUEIREDO, Sara Ramos de. Processo Legislativo. Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, 1982. p. 102.

insofi~mável~'~~). bastante enriquecidas por matizes locais, é Embora possível reconhecer, nessas Constituições, as linhas mestras do iiistituto curiliado na Convenção de Filadélfia. A Constitui~ãoda Argentina, de 1853, por exemplo, e aquelas que se localizam em sua -área de influência, como a do Paraguai, provavelmeiite buscando maior fidelidade aos pri~icíp&srepublicanos, ainda que de forma meramente aparente e nominal, reservaram o emprego do termo sanção, a iiosso ver sem qualquer fundamento mais rigoroso, à aprovação do projeto pela Câmara revisora ou, de forma difusa, à aprovação concorde de arnbas as Câmaras, referindo-se, por outro lado, apeiias à aprovação do projeto de lei pelo Presidente da República. Nessas Constituições, é unânime a atribuição do sentido de aquiescência ao projeto à ausência de manifestação do Presidente da República, em um lapso de tempo variavelmente fixado na Constituição, pelo que procedem igualmente ao acolhiineiito da chamada sanção tácita. Bastante difundida, nessas Constituições, é a admissão da possibilidade de o Presidente da República, em sua mensagem motivando a negativa, sugerir alterações ao texto do projeto, sendo que3 Constituição da Rgpfiblig OrieGl do Uruguai, por exemplo, cliega a prever, no parágrafo único do art. 138, a aprovação das alterações sugeridas pelo Cliefe de Estado por mero decurso de prazo (sessenta dias), fixando, ainda, 110 art. 139, que o quorum de ratificação das alterações parciais sugeridas é o da
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Consultar: Coizstitzliçãodo Brasil e Constituiçóes Estrangeiras, op. cit., vol I: p. 203-4. Constituição da Nação Argentina, de 1853, arts. 69,70 e 72; p. 254-5 - Constituição Política da República do Chile, de 8 de outubro de 1981, arts. 69,70 e 72. Constitliição do Brasil e Constitiiiçóes Estra~zgeiras,op. cit., vol. 1 : 1 p. 601-2 - Constitiiição Política dos Estados Unidos Mexicanos, de 31 de janeiro de 1917, art. 72, alíneas a, b e c; p. 679-80 - Constituição da República do Paraguai, de 25 de agosto de 1967, arts. 155, 156,157 e 158; p. 728 - Constituição Política do Peni, de 12 de julho de 1979, art. 193; p. 986-87 - Constituição da República Oriental do Uruguai, de 24 de agosto de 1966, arts. 136,137, 138,139,140 e 141. Constituiçóes Estrangeiras, Brasilia: Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, 1987, v01 2: p. 36-7 - Constituição da República da Costa Rica, de 7 de iiovembro de 1949, arts. 124, 125 e 127; p. 91-2 - Constituição da República da Nicarágua, de 19 de novembro de 1986, arts. 141,142 e 143.

maioria absoluta, enquanto exige o quorum de três quintos dos presentes para a superação tout-court da negativa (art. 38). Embora varie, nesse elenco de Constituições, o quorum exigido para a superação parlamentar da negativa de sanção do Chefe de Estado a projeto de lei - a título de exemplo: as Constituições da Argentina, do México e do Chile exigem dois terços dos votos de ambas as Casas, enquanto as da Nicarágua e do Paraguai, a maioria absoluta resulta, em todas elas, sempre a atribuição de caráter constitutivo da lei à aquiescência do mesmo ao projeto. De outra vertente, o que vem demonstrar com maior clareza a inesgotável riqueza e a conseqüente complexidade jurídica dos institutos constitucionais normativamente coiistruídos e reconstruídos por diferentes Nações em distintos contextos, esse mesmo paradigma norte-americano recebeu tratamento diverso nas Constituições da Espanha, de 1931, da Síria, de 1950 e do Vietnã, de 1956, do qual resultou a alteração da natureza mesma do instituto. O art. 83 da Co~istituiç~o~publicana~~aEspanha estatui: de 1931 -"Art. 83 - E1 Presidente promulgará las leyes sancionadas por e1 Congreso, dentro de1 plazo de quince días, contados desde aquél en que la sanción le hubiere sido oficialmente comunicada. Si la ley se declara urgente por las dos terceras partes de 10s votos emitidos por e1 Congresso, e1 Presidente procederá a la suya inmediata promulgación. Antes de promulgar Ias leyes no declaradas urgentes, e1 Presidente podrá pedir a1 Congresso, en mensaje razonado, que las someta a nueva deliberación. Si volvieran a ser aprobadas por una mayoria de dos tercios de votantes, e1 Presidente quedará obligado a promulgarla~'~~~~). O art. 62 da Constituição síria de 1950 estabelece, de forma' _--_ _-. semelhante, que, se o Presidente da República considerar necessário o reexame de uma lei à qual não tenha sido atribuído caráter de urgência, poder8 enviá-la novamente à Câmara, mediante decreto motivado conjuntamente com o Consellio de Ministros, rio prazo fixado para a sua promulgação. Se a Câmara confirmar, por maioria absoluta, a decisão anterior, a lei deverá ser imediatamente promulgada(139). Da própria redação de tais dispositivos resulta, de forma (;nsofismável, que o Presidente recebe das Câmaras para a

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Apud S A N T A M A R ~ A ,J. A. Comentario a1 artículo 9 1 . In: Comentarios a la Constitución, Garrido Falla, op. cit., p. 914. BISCARETTi DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 278, nota 62.

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promulgação a lei, já perfeita, constituída, podendo apenas solicitar a reaprovação qualificada da lei, como condição para que a mesma produza seus e eitos erga ornaes, ou seja, para que adquira a sua eficácia própria.\Trata-se, portanto, de um ato de controle político exterior, não propriamente constitutivo da lei, ou seja, legislativo, t mas, pelo contrário, configura ato de natureza distinta, executiva, por conseguinte. Trata-se, em sentido próprio e específico, precisamente \de um veto. -' 9 1.2.2.2A negativa de Sanção Presidencial insuperável

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A participação constitutiva, essencial, necessária e insuperável da vontade do Chefe de Estado no procedimento da formação da lei, nas Repúblicas, C excepcionalíssima.Maurice Maier identifica, como veto absoluto, a participação legislativa atribuída ao Presidente da República sob a égide das Constituições do Chile de Biscaretti di Ruffia acrescenta ao 1833 e da Albânia de 1925(140). elenco a sanção atribuída ao Presidente na Constituição da República da Indonésia, de 15 de agosto de 1950, outorgada provisoriamente, mas aiiida em vigor em 1957, não tendo conseguido levar a termo a tarefa de elaborar um texto de caráter definitivo a Assembléia Constituinte eleita em 1953(141). Na realidade, precisamente por Maier qualificar como veto toda participação do Chefe de Estado republicano no procedimento legislativo, aiiida que constitutiva da lei, é que reconhece tal instituto nos dispositivos que transcreve da Constituição da Albânia de 1925. Vejamos, pois, o estatuído em seu art. 76: "Art. 76 - I1 (le Président) ordonne la publication et l'entrée en vigueur des projects de lois acceptés par les deux Chambres; i1 a un droit de veto''(142). Como se depreende da simples leitura do dispositivo transcrito, melhor qualificaríamos tal instituto, porquanto somente por essa aquiescência do Presidente da República o projeto se torna lei, com Biscaretti di Ruffia, como sanção, muito embora no artigo venha empregado de forma genérica e difusa o termo veto. Como ensina Biscaretti, tais casos são de todo excepcionais no terreno

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APUD MAIER, Maurice. Op. cit., p. 40. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 277. APUD MAIER, Maurice. Op. cit., p. 40.

republicano e são o índice manifesto de uma situação essencialmente autoritária e de difícil reprodução, fora de seus contextos específicos. A Constituição da Albânia de 1925 foi, no entanto, rapidamente alterada, de republicana para monárquica, em função do golpe de Estado do próprio Presidente Zogu, em 1928(143). O outro caso histórico trazido por Maier à colação seria o da - - --de Constituição chilena --- 1833, inadvertidamente acolliido também e, como tal por Biscaretti di Ruffia(I4-l) entre nós, por Luiz Navarro de Britto(I4". Na realidade, muito embora a Constituição Política da República do Chile de 1833 realizasse extraordinária concentração de poder na figura do Presidente da República e tenha historicamente correspondido ao período de centralização autoritária liderado por Diogo Portales, não atribui, de forma absoluta e insuperável, a sanção das leis ao Presidente da República. Maier possivelmente, em razão da dificuldade de acesso às fontes integrais e mais confiáveis estrangeiras, tenha dos textos históricos de antigas Co~~stituições compulsado apenas o texto dos arts. 43 e 45 da referida Constituição, quando, todavia, a matéria é tratada de forma conjunta e interdependente pelos arts. 43, 44, 45, 46, 47,48 e 49. Artigos que, não obstmte não terem sido objeto de qualquer emenda que lhes alterasse o conteúdo, foram renumerados em 20 de agosto de 1888, por Comissão Mista composta de dois Senadores e dois Deputados, encarregada da reordenação do texto constitucional, múltipla e profundamente alterado em suas demais partes ao longo de seus cinquenta e cinco anos de vigência, consoante à deterininação da Lei da Reforma, de 10 de agosto do mesmo ano, conservando-se, entretanto, a numeração primitiva de cada artigo, entre parênteses, h direita da nova(146). Dessa forma é que, na realidade, dispõe sobre a matéria a Constituição Política da República do Chile, promulgada em 25 de maio de 1833, com a renumeração dos xtigos procedida em 1888:

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BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 243, nota 3. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 277. (143 BRITTO, Luiz Navarro de. O veto legislatii~o. Brasíiia: Ministério da Justiça e Negócios Interiores - Serviço de Docume~~tação, 1966, p. 46. DOCUMENTO da Comissão Mista encarregada de p proceder à reordenação do Texto constitucio~~al. Colección de Códigos de la In: República de Chile. Santiago de Chile, Roberto Miranda Editor, edição oficialmente autorizada pelo Decreto 11"1.197, de junho de 1890, e com certificando oficial de correspoiidência e correçáo dos textos, 1891, p. 35-6.

"Art. 34 (43) - Aprobado un proyecto de ley por ambas Cámaras, será remitido a1 Presidente de la República, quien, si tambiéii 10 aprueba, dispo~idrá promulgación como ley. su Art. 35 (44) - Si e1 Presideiite de la República desaprueba e1 proyecto de ley, 10 devolverá a la Cámara de su origem, haciendo las observaciones coiivenieiites dentro de1 término de quiiice dias. Art. 36 (45) - Si e1 Presideiite de la República devolviere e1 proyecto de ley desechándolo en e1 todo, se teiidrá por no propuesto, ni si podrá proponer eti la sesión de aquel aio. Art. 37 (46) - Si e1 Presidente de la República devolviere e1 proyecto de ley, corrigiéndolo o modificándolo, se reconsiderará en uiia y otra Cámara, y si por ambas resultare aprobado, según ha sido remitido por e1 Presideiite de la República, tendrá fuerza de ley, y se devolverá para su promulgación. Se no fueren aprobadas eii ambas Cámaras las modificacio~ies y correccioiies, se teiidrá como no propuesto, ni se podrá proponer en la sesióii de aquel afio. Art. 38 (47) - Si eii algum de las sesiones de 10s dos aiiõs siguieiites se propusiere nuevainente, y aprobare por ambas Cámaras e1 inismo proyecto de ley, y pasado a1 Presideiite de la República, 10 devolviere desechándolo eii e1 todo, las Cáinaras volverán a tomar10 eii consideracióii, y tendrá fuerza de ley, si cada una de ellas 10 aprobare por uiia mayoria de Ias dos terceras partes de 10s miembros presentes. Lo mismo sucederá si e1 Presidente 10 devolviere modificándolo o corrigiéndolo, y si cada Cámara 10 aprobare sin estas modificacioiies o correcciones por las mismas dos terceras partes de sus miembros presentes. Art. 39 (48) - Si e1 proyecto de ley, una vez devuelto por e1 Presidente de Ia República, no se propusiere y aprobare por las Cámaras eii 10s dos aiiõs inmediatos siguieiites, cuando quiera que se propoiiga después, se teiidrá como nuevo proyecto en cuanto a 10s efectos de1 artículo anterior. Art. 40 (49) - Si e1 Presideiite de la República no devolviere e1 proyecto de ley dentro de quince dias contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que 10 aprueba y se promulgará como ley. Si las Cámaras cerrasen sus sesioiies antes de cumplirse 10s quince dias en que lia de verificarse la devolucióii, e1 Presidente de la República la liará dentro de 10s seis primeros dias de la sesióii ordinaria de1 anõ siguiente'Yi4'I).

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Colección de Códigos de la República de Chile. Op. cit., p. 15.

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Ora, procedendo-se à necessária articulação das disposições dos arts. 34(43), 36(45), 38(47) e 39(48), vê-se claramente que a norma acolhida, na realidade, conforma um instituto claramente filiado à tradição da Constituição da França monárquica de 1791, talvez por influência direta da Constituição gaditana da Espanha, de 1812, e à qual também se filia, como vimos, a Carta Coiistitucional do Império do Brasil, de 1824, sem prescindir de nítido influxo ianque no que se refere à exigência do quorum qualificado de dois terços dos membros presentes para reaprovação do projeto nas duas sessões legislativas imediatamente subsequentes para a superação da negativa de sanção, transformando, dessa forma, o projeto em lei. E interessante ressaltar que a inovação procedida não se limita à exigência de quorum qualificado, desconhecida nas demais Constituições que haviam atribuído efeito suspensivo à negativa de sanção do Chefe de Estado. Aqui, a ausência de manifestação do Chefe de Estado no prazo de quinze dias implica, consoante o modelo norte-americano, a tácita aprovação do projeto, enquanto a regra nas Constituições monárquicas é a da denegação da sanção. Naquelas, o efeito suspensivo encontra o seu termo, quando da reaprovação do projeto por duas legislaturas consecutivas, ao passo que, aqui, o termo do efeito suspensivo se verifica, quando da reaprovação qualificada por duas sessões legislativas anuais sucessivas. Consoante ao que dispõe o art. 18(20), da mesma Coiistituição, a legislatura comportava três sessões legislativas, ou seja, era trienal. Daí a exigência de quorum qualificado, uma vez que a negativa de sanção a determinado projeto, bem como a sua reapresentação e reaprovação qualificada sucessivas poderiam verificar-se durante o mandato de uma única legislatura, de forma que todo o procedimento complementar de superação da negativa de sanção presidencial poderia completar-se sem que pleitos eleitorais o intermediassem. Outra característica específica do texto em tela, extraordinariamente inovadora para a época, é o fato de adotar explicitaineiite a possibilidade da negativa parcial de sanção, do oferecimento pelo Chefe de Estado de sugestões de correção ou modificação do texto, o que de forma alguma seria admissível no sistema clássico da recusa de sanção com efeitos susperisivos. Portanto, no caso histórico em exame, não é possível reconhecer uma modalidade de participação exterior do Chefe de Estado no procedimento legislativo que, se contrária à adoção da lei, comportaria efeitos absolutos e insuperáveis, mas, pelo contrário, configura clara hipótese de participação constitutiva, na qual a

recusa importa efeitos meramente suspensivos, combinados com a exigência de quorum qualificado para a sua superação. A Constituição provisória da República da Indonésia, referida por Biscaretti di Ruffia, é substituída, em razão do golpe de Estado do Presidente Sukarno, que revigora a primeira Constituição igualmente provisória do Pais, a de 1945. Comentando essa primeira Constituição, Denis Levy ressalta o seu caráter ainda mais autocrático do que o da que se lhe seguiu, porque, ao contrário dessa que prefigurava um regime parlamentarista de governo, a de 1945 acolhe, por sua vez, um regime presidencial sem as garantias da separação de poderes, em que, ao Presidente da República 6 igualmente atribuído o poder absoluto de denegação da sanção no E, procedimento de formação das leis(148). dessa forma, é instalada a chamada democrncia dirigida da Indonésia, que culmina, em 1963, na proclamação de Sukarno como Presidente vitalício(149'. Os dois únicos casos históricos, portanto, o da República da Albânia de 1925, transformada em Monarquia por golpe de Estado ' do Presidente Zogu, em 1928, e o da República da Indonésia, que I acolheu o instituto da sanção atribuindo à sua recusa efeitos absolutos em duas Constituições distintas, e que, de forma semelhante, termina por acolher um Presidente vitalício - atestam a , excepcioiialidadedas condições históricas, econômicas e sociais que possibilitaram a atribuiçilo de efeitos absolutos à negativa de sanção presidencial como regra geral tio procedimento legislativo I republicano.

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1.2.2.3 A negativa de sanção presidencial superável por reaprovação do projeto em sessões legislativas ou legislaturas sucessivas
Ao lado da Constituição Política da República do Chile, de 1833, que, como vimos, atribui efeito suspensivo à negativa de sanção presidencial, apenas a_Constituiqão da República d a Finlândia, a Lei Constitucional de 17 de julho de 1919, ainda em
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( 1 4 ' )

LEVY, Denis. La Constituciónde la Republique ~'Indonesie. Revue In: Internationale de Droit Comparé, Ano 4Q, Abr-jun 1952, p. 277. $2, FEITH, Herbert. The decline of constitucional democracy in Indonésia. New York: Ithaca, 1962. LEV, Daniel S. The tratzsition to guided cienzocracy: Indonesiatz politics, 1957-1959. New York: Itliaca, 1966

vigor, encomenda tal efeito à negativa de sanção presidencial. Como a salienta Biscaretti di Ruffia(Iso), história peculiar do país foi profundamente marcada pela forma de organização monárquica, quer sob a forma do Grão-Ducado da Finlândia, no longo período em que permaneceu agregado à Suécia, quer 110 início do século, quaido foi incorporado ao Império Russo, e mesmo na época de sua independência, quando adotou a forma republicana exclusivametite por razões de ordem prática, tendo em vista as contiiigências da época. Tradição que não deixou de se revelar no singular relevo coiiferido à figura do Chefe de Estado e que terminou por resultar em um sistema de governo que, mesmo parlamentar, apresentava claros sinais de uma nítida tendência presidencialista. Desse modo é que a Constituição afirmará em seu art. 2Que "E1 Poder Legislativo será ejercido por e1 Parlamento eii unión con e1 Presideiite de la República"('51). Por sua vez, o art. 19 a propósito estatui: Art. 19 - Los proyectos de ley adoptados por e1 Parlamento serán sometidos a la saiición de1 presidente de la República (...) en caso de que uii proyeclo no seá sancionado por e1 Presideiite, entrará, iio obstalite, en vigor sin su saiicióii si. después de nuevas elecciones, e1 Parlameiito volviere a adoptar10 sin enmiendas por mayoria de votos. En otro caso se considerará caducado e1 proyecto. Si e1 Presidente i10 lia sancionado e1 proyecto dentro de 10s tres meses siguientes a su elevacióii para sanción, se considerará denegada la ~anciÓn"('~~). Resulta óbvia a natureza coiistitutiva atribuída à participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo finlandês. É de se ressaltar que aqui, ao contrário da Constituição chileiia de 1833, a inatividade do Presidente da República é interpretada, à maneira moiiárquica, como uma ausência de aquiescência, como uma recusa de sanção, impedindo que o projeto se Loriie lei e adquira eficácia. Ainbas, no entanto, exigem maioria qualificada para a superação de recusa da sanção presideiicial. A chileiia, de 1833, a reaprovação sucessiva ein duas sessões legislativas por maioria de dois terços dos presentes. A finlandesa, de 1919, uma única reaprovação por maioria absoluta, mas ein outra legislaturn, fazendo com que o corpo eleitoral intervenha no conflito ao eleger 11ovo Parlainento.
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BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 285 Ley Constituciolial de Finlâiidia. Iii: Coi~stituiçóes Estraizgeiras, vol. 4 , op. cit., p. 33. Ley Constitucioiial de Finlândia. Op. cit., p. 35.

Biscaretti di Ruffia atesta que o sistema finlandês tem fuiicioiiado de forma bastante satisfatória sem que tenha havido uma Única reaprovação de projeto ao qual o Presidente tivesse negado a sua sanção pela nova legi~latura('~~).outro lado, o mesmo artigo Por 19 prevê que o Presidente possa solicitar um parecer sobre os projetos de lei aprovados pelo Parlamento ao Supremo Tribunal ou ao Supremo Tribunal Administrativo. Jaakko Nousianinen nos informa que "in seveii cases the Presideiit has asked tiie Supreme Court to pronounce 011 bills already approved by Parliament"(154) e que "the President (...) lias not given Iiis official approval to bills passed by parliament, when the Supreme Court lias proiiounced them muito embora, como to be in conflict witli the Constitutio~i"('~~', ressalta o mesmo autor, nesse sistema, o papel reservado à Suprema seja Corte no controle de co~istitucioiialidade merainente coiisultivo.

1.2.2.4 A negativa de sanção presidencial condicionada à
deliberação direta do corpo eleitoral

O chamad; veto translativo~acolliidona Constituição da Alemanha de 1919, a Constituição da República de Weimar, serviu de modelo para o instituto acolhido, todavia em bases totalmente -distintas na constituição @ República da &l&idia,-de17 ce junho de 1944, conforme o demonstra Biscaretti di R ~ f f i a " ~ ~ ) . . r A Coiistituiçáo de Weimar previa, em seu art. 73, que o hresidente da República, ao receber uma lei aprovada pelo Parlamento para promulgação, poderia. se não a julgasse conforme 2 vontade do coipo eleitoral, submetê-la, no prazo de um mês, a referi i endzim popular. Prescindimos, aqui, da análise de outras hipóteses previstas no mesmo artigo em que o referendum poderia ser konvocado pelo Chefe de Estado para dirimir possíveis conflitos ' entre o Reichstag (Câmara dos Deputados) e o Reichsrat (Senado ou Conselho Federal). É de se frisar, no entanto, que a atividade a propósito desenvolvida pelo Presidente é ali configurada claramente . como de mero controle político, exterior à atividade legislativa

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BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 286. NOUSIAINEN, Jaakko. The role of the Finnish Supreme Court in tlie Legislative process. h: Scandiizavian Stiidies iiz Law, vol. 23, 1979, Stockholom, sweden, p. 141. NOUSIAINEN, Jaakko. Op. cit., p. 143. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 286-287.

propriamente constitutiva da lei. O Presidente recebia para promulgação uma lei já pronta, perfeita, embora ainda não eficaz. A Islândia, unida, de 1264 a 1380, à Noruega e, depois, juntamente com essa última, à Dinamarca, pela qual foi reconhecida como Estado independente, Colegiado em União Real, mediante um único Monarca comum, a partir de 1918, guardava profunda tradição monárquica. E é apenas por ocasião da ocupação alemã da Dinamarca, na Segunda Guerra Mundial, que a ilha advém republicana, embora, todavia, os estreitos vínculos que a uniram por tantos séculos à Monarquia dinamarquesa, como seria natural, não tenham deixado de emprestar algumas notas típicas à Constituição então adotada. Daí porque o art. 24 da Constituição afirma que o Poder Legislativo é atribuído conjuntamente ao Alting (Parlamento islandês) e ao Presidente da República. O art. 26, por sua vez, precisa que, quando o Parlamento, Alting, aprova um projeto de lei, bill, este deverá ser submetido à sanção, approval, presidencial e que apenas tal sanção conferirá ao mesmo força de lei. Contudo, na hipótese de o Presidente se recusar a aprovar um projeto, esse ainda poderá tornar-se lei, sendo, para tanto, obrigatória a convocação de um referendum popular por escrutínio secreto sobre a referida lei. Se a lei for rejeitada, será considerada nula e nunca existente, se aprovada, conservará força de lei. Dessa forma é que Biscaretti conclui que, na Islândia, a lei surge da manifestação das vontades concordes do Parlamento e do Chefe de Estado, com a advertência de que, se este último negar a sua sanção, o projeto igualmente poderá converter-se em lei, sob a condição resolutiva de um referendum obrigatório.

1.2.2.5 A negativa de sanção presidencial superAve1 por uma simples reaprovação parlamentar do projeto
Se na maior parte das Constituiçóes republicanas parlamentaristas (França de 1875 e 1946; Itália de 1947, etc.) ao Presidente é atribuído tão-só um poder de controle político e de aconselhamento, externo à atividade legislativa propriamente dita, que, pelo contrário, resulta encomendada exclusivamente às Câmaras, n a Con&uiç.ãoLa Índia, de 26 de novembro de 1949, a tradição monárquica do direito inglês, ali em vigor por quase três séculos e meio, conformou o instituto acolhido com o pressuposto clássico britânico da necessária participação constitutiva do Chefe de Estado no procedimento de formação da lei, sem descurar do reconhecimento do peso decisivo da vontade pluralista manifestada pelo Parlamento.

Consoante ao que nos informa Biscaretti(15'),o art. 79 estatui que: "liaverá um Parlamento da União, composto pelo Presidente (da India) e por duas Câmaras, denominadas, respectivamente, Conselho de Estado e Câmara do Povo". E é esse artigo que conduz Pylee a afirmar que "Consequeiitly, a law of the Parliament means a law passed by the two houses followed by the assent of the Pre~ident"('~~). No entanto, o art. 111 estabelece os estreitos limites da participação a propdsito encomendada ao Chefe de Estado: "Quando um projeto de lei for aprovaoo pelas duas Câmaras do Parlamento será remetido ao Presidente da India. O Presidente declara se aquiesce ao projeto ou se suspende a sua sanção ao mesmo. O Presidente poderá, o mais rapidamente possível, após receber o projeto de lei para a sanção, restituí-10, se não versar sobre matéria financeira, às Câmaras, através de mensagem requerendo que o mesmo seja submetido a nova deliberação na sua integralidade ou indicar determinados dispositivos deste, ou, ainda, propor a introdução de alterações mediante emendas recomendadas na mensagem; e quando um projeto de lei for dessa forma reenviado às Câmaras, essas o reexaminarão, e, se o mesmo for por elas novamente aprovado, com ou sem emendas, e novamente remetido à sanção do Presidente, este não mais poderá negar a sua sanção". Como assevera Biscaretti, a única possibilidade de leitura sistêmica e harmônica dos referidos dispositivos consiste no reconhecimento de que tiveram por objetivo traduzir em normas jurídicas escritas, a um só tempo, tanto o antigo princípio consuetudinário britânico da participação constitutiva do Chefe de Estado na formação da lei, mediante a sanção, quanto a já consolidada Convention of Constitution,que impõe ao Soberano inglês o dever de sancionar todos os projetos que resultem claramente desejados pela maioria da Câmara eletiva.

1.2.3

Conclusões preliminares acerca do instituto da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo, resultantes do quadro históricocomparativo de seu acolhimento em Constituições monárquicas e republicanas

Do amplo quadro histórico-comparativo traçado, podemos concluir, de forma insofismável, ante a dístiiita realidade normativa,
BISCARETT DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 288-289. PYLEE. Tlte Constitution of India, apud Biscaretti de Ruffia, op. cit., p. 288, nota 83.

(15s)

política, econômica e social, cultural, enfim, que informa e conforma, com iiifiiida riqueza de matizes intercambiáveis, a experiência constitucional dos vários países, que ~o antigo binômio que resulta na contraposição axiomaticamente iiecessária entre o l4oiiarca dotado de saiição, ou seja, do poder de participação ativa e constitutiva da lei, e o Presidente, muiiido apenas de um instrumento de controle político, exterior h atividade legislativa propriamente dita, reservada exclusivamente às Câmaras, na realidade, jamais pôde encontrar respaldo nos textos constitucionais positivos. ~'I'ampouco dados hauridos nos autorizam a coiicordar com a tes os bastante difundida apresentada por Maurice Maier, que, enquanto reação à tese clássica, defende a identidade absoluta, apoiando-?e puramente na linguagem corrente, entre os termos veto e smlçcio,'a qual foi igualmente defendida no Brasil por Aurelino Leal. Tal teoria, no entanto, ainda se localiza na seara delimitada pelas niesmas premissas e postulados da teoria clássica, fundamentalmente apriorística e politicamente orientada, desconhecendo, na verdade, a realidade normativa, sendo, coiisequeiitemente, incapaz de fornecer solução jurídica adequada para os virtuais problemas cotidianos da interpretação e aplicação iiormativa do iiistituto. E é oportuno que frisemos o fato de que. quando insistimos na necessidade de ruptura ctom essa tradição teórica anterior que se coiisubstancia, em suma, na assunção do vício racioiialista herdado do ilumiiiismo, que até hoje chonforma a referida corrente doutrinária, não o fazemos pelo gosto da novidade, mas precisamente porque, ao se limitar à evidente importância política que recobre o instituto da sanção do Chefe de Estado requerido para a formação da lei, termina por ocultar, porquanto desconheça ou relegue para um segundo plano, a necessária consideração da inserção jurídica do instituto em seu c~ontexto próprio, aquele do procedimento legislativo como um todo, e por impedir o efetivo conhecimento normativo do iiistituto e de todos os seus efeitos iio nível propriamente jurídico-científico. Em outras palavras, poderíamos dizer que o próprio âiigulo de abordagem desses teóricos - por privilegiar os salientes aspectos políticos do iiistituto - os conduz ou ao inaiiiqueísmo, ou ao nionismo, que são apenas as faces de uma mesina moeda apriorística, idealista e racionalista, que só pode instaurar-se mediante o desconhecimento das distintas e específicas realidades iiormativas, obstando, nessa vertente, que o instituto venha a ser tomado, de forma rigorosa e precisa, como objeto da Ciência Jurídica. Para nós qiue buscamos responder a questões mais simples e menos grandiloqiueiites, tal como a de se saber, pura e simplesmente, quais seriam as coiisequências jurídicas da sanção do Chefe de Estado republicano, ein sistema de governo presideiicialista, que tenha elevado à

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categoria de lei um projeto que verse sobre matéria cuja iniciativa se encontre a ele constitucionalme~ite reservada, não podemos desconhecer tais aspectos, mas tampouco podemos com eles nos satisfazer. E, na verdade, teremos alcançado uma primeira e importante etapa no processo de busc de solução juridicamente adequada para o problema, se já agora, em face do quadro histórico comparativo traçado, pudermos concordar que existem, pelo menos, duas moda_ida~esdi~e_as_& participação do -Chzfe-de Estado republicano, quando sejam admitidas, como soe ocorrer, procedimento de formação --da lei: uma primeira, de natureza constitutiva da própria lei e uma segunda, de caráter externo à sua formação mesma, de mero controle político, às quais devam corresponder efeitos distintos. As cinco categorias examinadas, no que se refere à participação do Presidente da República 110 procedimento legislativo, comprovam que, a esse respeito, os distintos ordenameiitos constitucionais, consoante a cada caso histórico, atribuem a ela natureza ou constitutiva da lei, ou de mero controle político, externo de uma lei já perfeita. Nessa última hipótese, encontramos todos os casos nos quais o Presidente se limita a aconselhar e a controlar, exteriormente, a atividade legislativa, enquanto que, na primeira, encontramos, pelo contrário, aqueles casos, mais limitado$hos quais ao de ---- Chefe --Estado republicano é encomendada uma atribuição análoga àquela & Mgi!arca, ainda que, depois, possa vir a ser afirmada a definitiva prevalência da vontade das Câmaras enquanto representação pluralista, ou mesmo da vontade do corpo eleitoral direta ou indiretamente i~iterpelado.~~omo ressalta Biscaretti di Ruffia, a aparente contradição entre o convocar, de início, o Chefe de Estado para constituir a lei e, depois, admitir-se, na hipótese de não-aquiescência do mesmo a um determinado provimento que conte com evidente apoio parlamentar à sua emanação como lei, procedimento complementar destinado a superar essa negativa ou recusa de sanção encontra a sua justificação no próprio caráter igualmente representativo do órgão nas Repúblicas e também no princípio de sua não-perpetuidade e cristalização, que decorreriam da vitaliciedade do ofício. Nem tampouco há aqui o perigo de se ferir o prestígio da alta posição constitucionalme~ite atribuída à Presidência, pois o dissenso eventual entre dois órgãos igualmente representativos pode ser resolvido a favor de um deles, quando melhor apurada direta ou indiretamente a vontade popular, sem com isso atingir a posição do outro, juridicarnerite induzido ao r$corihecimerito da nova situação. Devemos, por fim, reconhecer que& atividade constitutiva

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inais amplamente acolliida constitucioiialmeiite para os Presidentes tie República é aquela que, sob o modelo norte-americano, prevê a liipótese de superação da negativa de sanção por reaprovação qualificada das Câmaras, eiicoiitrada particularmeiite nas Repúblicas I'resideiicialistas, onde o relevo do Presidente é destacado e r;igiiificativo, por representar individualmente a Nação e em razão de seus poderes, que reúnem, moiiocraticameiite, os do Chefe de Estado aos do Chefe de Governo ou, diretamente, do,Gabinete inteiro no sistema parlamentar, como ocorre no Brasil"" De posse dos dados hauridos nesse primeiro exercício de inserção do instituto, tal como acolhido nas Constituições rnonárquicas e republicanas de diversos países, que nos possibilitaram configurar o quadro histórico-comparativo apresentado, podemos agora, no pr6xiino capítulo, com maior rigor de postura e suficientemente munidos dos arguinentos necessários, proceder à alnálise crítica das doutrinas que, no nível da Filosofia Política ou da Teoria Geral do Direito, buscaram apreender o conceito e a natureza dlo instituto objeto de nossa indagação. Retomaremos, dessa forma, o instituto desde os seus primórdios, todavia, mediante a análise das teses dos principais representantes da reflexão teórica Iiavida a seu respeito. Embora tal exercício possa à primeira vista parecer supérfluo, é de se ressaltar que, além do fato de jamais haver sido realizado pelos teóricos baasi eiros que se ocuparam do estudo do que denominam veto, para nós) o -- -- e-quaiito Ciência é fundamentalmente reconstrução Direito teórico-doutrinária dos dados normativos em sistema e, consoante à lição hegeliana, o passado s6 poderá ser efetivamente exorcizado quando traballiamos coiiscieiitemeiite sobre a herança cultural recebida, pois sorneiite mediante a separação do joio do trigo, podemos, de forma mais plausível, buscar assumir a condição de siujeitos de iiossa própria história ou, iio caso, a condição de efetivos cionstrutores de uma nova Ciência do ~ i r e i t o . 3

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BISCARETIT DI RUFFIA, Paolo. Op. cit., p. 290-91.

Capítulo I1 A SANÇAO DO CHEFE DE ESTADO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO COMO OBJETO DA FILOSOFIA POLITICA E DA TEORIA GERAL DO DIREITO PÚBLICO

Je naher man ein Wort ansieht, desto feriter sieht es zuruck.
Karl Kraus

2 A SANÇÃO DO CHEFE DE ESTADO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO COMO OBJETO DA FILOSOFIA POLITICA E DA TEORIA GERAL DO DIREITO PÚBLICO
Neste capítulo, exatamente levando em conta o alerta de Karl Kraus de que as palavras não são meras palavras, mas, ao contrário, portam em si mesmas toda a história da cultura na qual se inserem, enquanto veículos por excelência de sua própria coiistryção e existência, buscaremos proceder a um segundo exercício de inserção do instituto da sanção legislativa do Cliefe de Estado, mas, desta feita, no âmbito do contexto evolutivo da Teoria Geral do Direito Público. Tal exercício, que obviamente pressupõe os dados e os resultados obtidos pelo realizado no capítulo anterior, deverá permitirnos não apenas revelar mais claramente a iiidefectível dimensão política e até mesmo filósofica de que o instituto se reveste, mas também, mediante a coiitextualização da tese específica atinente ao nosso tema na doutrina de cada autor ou de determinado grupo de autores e a sua localização ria história do pensamento jurídico, proceder à análise crítica de cada uma delas e ao conseqüente refinamento de nosso próprio insh'umeiital teórico, na proporção em que se precisa o polito fulcral da ruptura metodológica que será necessário empreender para tornar possível a apreensão especificamente jurídica do instituto e, assim, podermos encontrar, no capítulo subsequente, a resposta à indagação que motiva toda a presente pesquisa. Por sua evidente vinculação às prerrogativas monjrquicas e [devido ao mito amplamente acolhido que fazia com que os homens 'de então vissem a implantação dos Estados republicanos e as suas instituições como algo absolutamente ex BOVO em face do precedente sistema monárquico, o tratamento doutrinário reservado ao instituto

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da sanção legislativa do Chefe de Estado, desde suas origens até, meados desse século, resultará, antes, pautado muito mais por balizas! direta e estritamente absorvidas pelas claras intenções políticas dosi autores, do que pelo reconhecimento de premissas iiormativasj organicamente estruturadas que possibilitassem a interpretaçãoi1 científica que pudesse ter o condão de solucionar eventuais1 problemas jurídicos decorrentes da aplicação prática dos comandos i normativos atinentes ao proc dimento legislativo. Pelo contrário, i como salienta Serio ~ a l e o t t i ?procedimento legislativo mesmo,\ . ~ x ' como um todo, restava relegado a uma espécie de limbo jurídico, de' v juridicidade incerta e duvidosa, deixado muito mais ao domínio da! ". ' política do que absorvido pelo Direito mesmo('do qual retiravam, de forma isolada e atomística, alguns institutos como a sanção, privilegiada enquanto único elemento capaz de comunicar ao projeto, à mera proposição política, o seu fiat propriamente jurídico, a sua força vinculaiite; o que, na realidade, fazia com que se ocultasse a necessária inserção do instituto no fenômeno global do iI procedimento'''. Esse exercício não se poderia iniciar senão pela referência a dois grandes filósofos:" Moiitesquieu e Hegel, que, de forma insofismável, assentaram as referidas premissas que fornecerão o norte à doutrina jurídica típica do século XIX, no que se refere ao instituto, encontrando tradução imediata na obra dos grandes liberais doutrinários da França da restauração, como Benjamin Constant, Chateaubriand, Tocqueville e Guizot. Orientação que, retomada pelos juristas da escola organicista alemã, como os mestres Laband, Jellinek, Georg Mayer e Bornhak, encontra o aprimoramento e o refinamento doutrinário típico da escola. Tais teorias não deixaram de influenciar decisivamente, já nas primeiras décadas deste século, Carré de Malberg, que, embora buscando enfocar por outra vertente, ainda incipiente, o instituto, não logrará superar efetivamente aqueles pressupostos há tempos assentados. Tampouco o consegue Maurice Maier, que, ao refutar a distinção estabelecida entre veto e sanção, o faz ainda no interior dessas mesmas premissas, apenas reconhecendo a alteração Iiistoricamente operada que não mais autorizava aquela rígida distinção entre Repúblicas e Monarquias, e não consegue discernir a distinta realidade ~iormativa diversamente ; acolhida nas Constituições fora desse critério anterior. Apenas na ;

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GALEOTTI, Serio. Contributo alla teoria delprocedinzento legislativo. Milano: Giuffrè editore, 1957. p. 2-3.

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década de cinquenta deste século o instituto poderá ser objeto de :uma impostação essencial e propriamente jurídico-normativa, a partir da obra fundamental de Serio Galeotti sobre o procedimento 1 legislativo, mediante o labor de um Biscaretti di Ruffia. R Mas iniciemos esse exercício pelo célebre texto da lavra de ( ' ~ o n t e s ~ u i e u , durante mais de um século, será lido e referido que, ] como o argumento de autoridade mais importante para a distinção it entre a faculdade de estatuir (a sanção real) e a faculdade de impedir (o veto presidencial) intimamente vinculada à teoria clássica da separação dos Poderes do Estado.
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1 a lume em 1748, como toda grande obra, é, para usar os termos de
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2.1 Montesquieu e a distinção entre a "faculdade de impedir" e a "faculdade de estatuir"
A célebre obra de Montesquieu Do Espírito das Leis, que veio

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Umberto Eco, uma obra aberta, ou seja, admite distintas leituras e releituras, pois, ao longo dos séculos e lugares, é diferentemente , decodificada por leitores histórica e culturalmente contextualizados, I que atribuem distintos significados integrantes de diversos sistemas culturais aos signos escritos do texto(2).Tais leituras obviamente privilegiam determinados aspectos em detrimento de outros. A obra , se torna, dessa forma, universal, transcendendo de muito as virtuais intençaes /de seu autor, seus interesses datados, suas aflições do , momento~fAssim,para nós, resultam indiferentes as reais intenções de Charles Louis de Secondat, Barão de Montesquieu, nascido no 1 Castelo de La Brède, em Burdeaux, em 1698. Buscando explicar o aparente descompasso existente entre o cap. VI do livro XI do Do I Espírito das leis, no qual a Constituição inglesa é elevada à condição de paradigma, e as demais partes da extensa obra, onde Montesquieu busca, fugindo ao método iluminista, captar o Espírito Gerol de cada / povo, mediante a análise do clima, da religião, das leis, das máximas e princípios do governo, da história e dos usos e costumes locais, é quehlthusser revela, com base no próprio texto, o parti pris do autor: nobre, vinculado antes à preservação dos interesses de sua própria classe, ou mais precisamente, à manutenção possível desses
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ECO, Umberto. As fortnas do conteúdo. São Paulo: Perspectiva, 1974. p. 15 e ss. ECO, Urnberto. A Obra aberta. Fonna e Intermediação nas Poéticas Conteporaneas. 2"dição. São Paulo: Perspectiva, 1971.

privilégios do que a uma abstrata e mecânica Teoria da Separação! dos Poderes, ao elevar à condição de paradigma o sistema de, governo inglês, idealizado enquanto governo misto, Moiitesquieu, na realidade, buscaria preservar o papel de interdepeiidêiicia e de, combinação das duas forças sociais básicas - a nobreza e a burguesia - que nesse modelo ainda reservava à sua classe importantes instrumentos de defesa dos seus interesses, quer diretamente, com a existência de uma Câmara Alta ou dos Lordes, quer? mediatizados pela figura do Soberano enquanto Chefe de Estado, do1 Executivo e co-legisladofi3). No eiitaiito, por mais interessantes que possam ser tais análises, como afirmamos, ao estudo aqui desenvolvido interessam, de forma direta e decisiva, as leituras de que tenha sido objeto a obra : de Moiitesquieu e a repercussão destas nos textos coiistituicioiiais positivos e na doutriiia do Direito Público. Dessa forma é que, pres- 1 cindindo da indagação de quais pudessem ser as iiiteiições reais do 1 filósofo, o seu texto foi lido, a princípio, como uma peculiar ' interpretaçã;~ tradicional fórmula britânica: King in Parliament, da em tudo distinta daquela já estudada, de Blackstone, por exemplo, mais fiel à realidade teórica inglesa, que configurava o Monarca i como um co-legislador'iPara os leitores da época, como ressalta 1 Mirkine-Guetzévitch, ávidos por axiomas que n yriori solucionassem a questão da melhor organização racional do governo,~capítulo VI-I do livro XI doeo-E~yíritodas Leis, longe de ser uma meradescriçáo ' fiel da Constituição inglesa, ou de propor a conservação dos I interesses da Nobreza. expressaia o axioma de que o exercício do Poder estatal deveria ser de tal forma arralijado e dividido, a fim de , que, racional e me$aiiicaineiite estruturado, "o próprio Poder coiitrolasse o Poder";;bois, se falar do futuro seria seguro indício que i denunciaria o revolucioiiário, o mesmo não se poderia dizer daquele que fala do passado, do estabelecido: "Et pour ne pas éveiller les soupçoiis des autorités; Moiitesquieu parle du passé, de l'aiitiquité, de Rome, de la Grèce: i1 trouve, daiis le classicisme démocratique, les nobles exemples qui seront plus tard reteiius et popularisés à la tribune de la Constituante. Or, les lecteurs français, les lecteurs européens de 1748 avaieiit besoiri d'autre chose que des récits du passé.

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ALTHUSSER, loiiis. Montesqi~ieii,a política r o histó~ia.Lisboa: Editorial Presença, 1972. Ver sobreh~do cap. V "O mito da separaçio dos poderes" e o VI "O o partipris de Montesquieu", p. 141 a 158.

'11s avaient soif de visioiis de lendemain, de perspectives de libération. Et pour déguiser l'avenir, Montesquieu le transpose eri un présent imaginaire et i1 décrit la Constitution anglaise. Qu'y avait-i1 de commuii entre 1'Angleterre de Montesquieu et 1'Angleterre réelle du milieu du XVIII siècle ? Rien, ou à peu près rien. A l'exemple de tant d'autres écrivains du XVIIP siècle, Montesquieu fait un voyage dans um pays imaginaire ; 1'Aiigleterre de Montesquieu c'est l'utopie, c'est un pays de rê~e''(~). E é no contexto desse sonho racionalista que será reconhecida, como um dos elementos da Teoria da Separação dos Poderes, a distinção, a princípio estabelecida para caracterizar a atividade desenvolvida pela Câmara dos Lordes a propósito dos projetos de lei sobre matéria tributária, nos quais apenas poderia intervir mediante a sua faculdade de impedir, mas não mediante a sua faculdade de estatuir, pois, enquanto Poder Iiereditário e com interesses a preservar que poderiam ser contrários ao interesse geral, a ela, nessa matéria específica, não poderia ser reconhecida mais do que a faculdade de impedir. A seguir, Montesquieu define o que entende pelas duas faculdades: "Chamo faculdade de estatuir o direito de ordenar por si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem. Chamo faculdade b_eki_mpedir o direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro, o que constitui o Poder dos tribunos de Roma. E, embora quem tenha a faculdade de impedir possa ter também o direito de aprovar, esta aprovação, entretanto, não é mais do que uma declaração de que não utilizará sua faculdade de impedir; e portanto, a faculdade de aprovar deriva da de impedir"(5). A distinção intervém novamente quando trata da participação do Cliefe do Executivo na função legislativa: "Se o Poder Executivo não tem o direito de vetar os empreendiineritos do corpo legislativo, este Último seiia despótico porque, como pode atribuir a si próprio todo o poder que possa imaginar, destruiria todos os demais Poderes (...) O Poder Executivo, como dissemos, deve participar da legislação através do direito de veto, sem o que seria despojado de suas prerrogativas. Mas se o Poder Legislativo

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(5)

Paris, ne 2, abri-jun. 1952. p. 207. MONTESQUIEU, Cliarles Louis de Sécoiidat, Baron de 1a Brède et de. Do Espírito das Leis. Os Pensadores. Moiztesq~iieu. 2"dição São Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 151.

participar da execução, o Poder Executivo estará igualmente perdido. Se o Monarca participasse da legislação pela faculdade de estatuir, não mais haveria liberdade. Porém, como é preciso que ele participe da legislação para se defender, cumpre que ele aí tome parte pela sua faculdade de impedir (...) Eis, assim, a constituição fundamental do governo de que falamos. O corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua mútua faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas pelo Poder Executivo, que o será, por sua vez, pelo Poder Legislativo. Estes três Poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas como, pelo movimento riecessário das coisas, eles são obrigados a caminhar, serão forçados a caminhar de acordo"(6). Como é possível depreender da simples leitura das passagens transcritas, a Constituição inglesa é descrita por Montesquieu, em que pesem certas opiniões como as de Eisenmann, Althusser e Maurice Maier, como um sistema de freios e contrapesos, de limitações recíprocas, mecanicamente estruturadas e contrapostas. Mecanismo no qual não só a participação do Monarca no i procedimento de formação da lei é, em verdade, apresentada como i exterior à atividade legislativa propriamente dita, mas também, igualmente à função da Câmara Alta nos projetos atinentes a matéria , tributária, exerceria atividade de natureza distiiita da propriamente legislativa, da faculdade de estatuir, faculdade diversa que ' caracteriza como um mero poder de controle político exterior sobre a atividade de outrem. O veto dos tribunas, que, embora decorra da II faculdade de aprovar a atividade desenvolvida por outro Órgão, re- i solve-se na faculdade de impedir, pois a aprovação outra coisa não j seria do que a declaração de que não se fez uso da faculdade de portanto, desconhece impedir, de que se é titular?~oiites~uieu, completamente o aspecto juridicamente relevante e integralmente vigente na realidade coiistitucional inglesa da época, da natureza constitutiva da lei atribuída à sanção régia, essencial à formação, mesma da lei, consoante as lições de Blackstone. ., * Como ressalta ~ o b b i o , Monarquia, enquanto forma de a -. -" " ~--. governo, opõe-se g - @ ~ o ~ ~ ~ ~ p ~ y l o & e ~ q u i e u , precisamente ; por pressupor uma faixa de poderes intermediários entre os súditos e o Soberano, os chamados contrapoderes, que impedem o abuso, pelo Monarca, da sua própria autoridade. São aqueles corpos i privilegiados, estratos portadores de proeminência social, e também i

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Ibideni, p. 152-153.

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a nobreza originária, que exercem funções estatais e impossibilitam a concentração do Poder Público nas mãos de uma só pessoa, o que caracterizasia um governo de~pótico'~'. Monarquia, em sentido $4 próprio, pressupõe, portanto, para Montesquieu. a configuração de um governo moderado. A existência desses corpos intermediários permite, assim, uma primeira forma de divisão do Poder político, de casáter horizontal, que cossesponda às diferenças sociais tomadas diretamente em seu aspecto político como naturais. A divisão em classes ou estados da sociedade é vista e apresentada por Montesquieu como uma clara decorrência direta da ordem hierárquica de privilégios historicamente assentados e préestabelecidos, à qual deve corsesponder, de maneira imediata, as distinções de ordem política, fixando, a um só tempo, tanto a justificação da Câmara Alta, a Câmara dos Lordes, quanto a sua contraposição h Câmara Baixa, ou dos Comuns. 9 Tal divisão liorizontal e inicial do Poder Publico, para Montesquieu, pressuposto essencial à confipuraçiío da Monarquia enquanto tal, viilcula-se intimamente ao princípio que, segundo ele, a honra. Princípio subjetivo que, ao deveria dar vida à Monarquia: a-, articular-se à ordem hierarquizada obFtiva, possibilita a interação recíproca necessária ao funcionamento da Monarquia. Por honra, Montesquieu entende "aquele sentimento que nos leva a executar uma boa ação exclusivamente pelo desejo de ter - ou de manter uma boa reputação (...)\\AOcontrásio da virtude republicana, que só se pode explicar numa sociedade de iguais, a honra pressupõe uma
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BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Op. cit., p. 135.
Nesse passo, é relevante que salientemos desde já, que Bobbio, retomando a classificação originária de Hegel (op. cit., p. 135 e 136), qualifica de liorizontal o princípio dos corpos intermediários, pela iniediaticidade que o caracteriza em Montesquieu, e, de vertical, o da Separação dos Poderes porque é por esse último que Montesquieu busca assegurar prescritivamente ao Monarca, por via da sanção régia absoluta, direção política hierárquica sobre os demais poderes, embora, esses o limitem. Assim a classificação Iiegeliana retomada por Bobbio é aqui acolhida meramente por seu valor explicativo liistórico. Com isso, obviamente, não pretendemos nos contrapor ao entendimento hoje prevalente e pacífico, segundo o qual, esse princípio, precisamente eni razão da harmonia e da coordenação que deve empreender quando da distribuição do exercício das funções máximas do estado entre os respectivos titulares, de mesnio e mais alto nível hierárquico, apresenta natureza llorizontal.

sociedade de desiguais, baseada na diferenciação liierárquica, na presença de ordens ou classes privilegiadas, às quais são confiados, com exclusividade, os cargos do governo, e que retêm o Poder Público tt, nas suas várias expressões. O sentimento de honra não é de todos nem para todos: é a mo10 daqueles a quem o Soberano confia a direção do Estado, e que, por isso, constituem grupos limitados e privilegiados"(&+, com base em tais características do pensamento E de Montesquieu que Hegel critica tal concepção de Monarquia como ainda tributária das instituições pré-modernas, na nota ao parágrafo 273 dos Princípios da Filosofia do Direito. Se o princípio que Montesquieu atribui à Monarquia é a honra, deve-se isso ao fato de ele não considerar nem a antiga Monarquia patriarcal nem a que evolui até à Constituição objetiva, mas apenas a Monarquia feudal, aquela em que as relações do direito interno se cristalizam em propriedades privadas legais e em privilégios de indivíduos e coiporações. Como na Constituição de tal Monarquia toda a vida do Estado se fuiida em pessoas privilegiadas, como dos caprichos delas depende o que é exigido pela existência do Estado, o conteúdo objetivo dos serviços não é definido por deveres, mas por imaginação e por opinião. Por isso é a honra e não o dever que assegura a unidade do E~tado'~). Também a liberdade, cujo conceito, herdado de L ~ c k e ( 'é reafirmado por Montesquieu em sua célebre ~) frase: "A liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem"(11), caracterizado por Benjamin Constant como a liberdade negativa dos modernos, se confrontado com tais premissas teóricas, termina por revelar o seu conteúdo positivo??^ medida que relacionamos o conceito negativo de liberdade com a estrutura da sociedade e do Estado pressupostos por Montesquieu, podemos desvelar a face oculta e positiva do conceito, como sendo a possibilidade de agir com base nas prerrogativas e usufruir dos privilégios historicamente herdados, consoante à situação de cada

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Norberto. Op. cit., p. 134. HEGEL, G. W. Princ@ios da Filosofia do Direito. Lisboa: Martins Fontes Editora, 1976. p. 249-250. Locke assim já se liavia pronunciado sobre o teina: "a liberdade dos hoinens sob o governo importa em ter regra permanente pela qual viva, coniiim a todos os ineinbros dessa sociedade e feita pelo Poder Legislativo nela erigido: liberdade de seguir a minha própria vontade ein tudo quanto a regra não prescreva". LOCKE, Jonli. Segundo tratado sobre o governo. Os pe~zsadores. Locke. cap. IV, Parágrafo 22. São Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 43. MONTESQUIEU. Op. cit., p. 148.

um naquele ordenarnento hierárquico, assegurada e garantida pela lei. Ou, em outros termos, a garantia da liberdade, na verdade, reduzse a garantia da manutenção dos privilégios herdados e assentes. &Para Moiitesquieu, contudo, ao lado dessa divisão horizontal do Poder, a respeito da qual intervém a distinção entre a faculdade de estatuir e a faculdade de impedir que deveriam ser reconhecidas à Câmara Alta, Iiá outra, de natureza vertical, q&q,se coiisubstaiicia na célebre Teoria da Separação dos poderes\hqui a teoria de Montesquieu ganha conotação distintiva própria em relação às antigas teorias sobre o governo misto. Nessas, havia sempre a 1 pres~uposição arranjo combinação das três formas clássic& de de I governo - Monarquia, Aristocracia e Democracia- dividindo-se o exercício do poder pelas classes sociais em conflito. Aqui, no governo moderado de Montesquieu, o Poder do Estado é dissociado . das facções que compõem a sociedade, e a sua partição deve-se dar consoante às três funções fundamentais do Estado: a legislativa, a executiva e a judiciária, sendo que a cada qual deveria corresponder um órgão própriohaí o sistema de freios e contrapesos, e por isso mesmo, caracteriza a sanção régia do Monarca inglês como mero poder de veto. Embora controversa a interpretação do tratamento reservado à matéria por Montesquieu, o próprio texto do capítulo VI do livro XI do Do Espírito das Leis não deixa lugar a outra interpretação a não ser a de que a referida teoria é concebida, como afirma Bobbio, "como um sistema de fieios para manter determinado equilíbrio; o objetivo desse sistema é evitar que alguma potência (especialmente o Rei) adquira tanto poder (atribuindo-se as diversas funções do Estado) que esvazie as prerrogativas e os privilégios de A releitura todos os outros (em particular da empreendida por autores como Eiiisenmaiin, nesse século, tendendo a negar a existência de uma autêntica Teoria da Separação dos Poderes em Montesquieu, tem sentido apenas no que se refere à crítica da leitura recorrente no século XVIII e-- XIX, que pendi_g - --- ------ absolutização do princípio- como dog-ma jurídico, quando, na Galidade, o próprio Montesquieu acolheu inumees derrogações ao mesmo, como, apenas a título de exemplo, a garantia de que os membros da nobreza fossem julgados não pelos tribunais comuns, do mas por seus pares, na Câmara dos ~ordes('~'3hlém mais, somos levados a concordar com Eisenmaiiii, quando demonstra que

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BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Op. cit., p. 160. ALTHUSSER, Louis. Op cit., p. 137-138. MONTESQUIEU. Op. cit., p. 150.

Montesquieu enfoca a questão de um ângulo político-social, buscando resolver o problema das relações de força entre as facções sociais em jogo e não propriamente do ponto de vista jurídico, relativo à configuração dos órgãos e à delimitação de suas esferas de competêiicia no que se refira à l e g a l i d a d e ( ' 4 ) ~ o n t u d o , a configuração da atividade desenvolvida pelo Soberano inglês a propósito da formação da lei como mero veto é fato devido 2 intenção de Montesquieu de apresentá-la como um freio exterior à atividade legislativa mesma. Daí porque não podemos concordar com Eisenmann quando, buscando comprovar a sua própria tese de que não haveria qualquer distinção entre o poder de veto, enquanto exercício exterior de controle político do Chefe de Estado sobre a atividade legislativa desenvolvida pelas Câmaras, e a sanção, enquanto atividade constitutiva da lei, pois ambos os institutos resultariam igualmente 110 poder de aprovar ou de impedir, e que aquele seria também um poder de caráter legislativo, pretende atribuí-la ao próprio Montesquieu, negando que este tenha estabelecido qualquer distinção de fundo, no que se refere à natureza da atividade a propósito atribuída ao Rei, ao diferenciar a faculdade de estatuir da faculdade de aprovar ou impedir"5). No entanto, há elementos bastante explícitos no texto que autorizam a interpretação contrária e unânime na doutrina por mais de século. O próprio Moiitesquieu afirma que o corpo legislativo é composto de duas partes, e obviamente se refere, nessa passagem à Câmara dos Lordes e à Câmara dos Comuns, complementando, ainda, que "todas as duas serão paralisadas pelo Poder Executivo". A faculdade de impedir, tal como definida, autoriza a interpretação, então corrente, de que essa deveria ser entendida, distiiitameiite da sanção real, como mera atividade executiva de controle externo sobre a atividade legislativa propriamente dita. Assim, para nós, a imprecisão coiiceitual de Montesquieu, ao qualificar como veto a sanção régia do Monarca inglês, inadmissível para o quadro teórico e para a realidade constitucional inglesa da época, viilcula-se 3s exigências postas pelas linhas gerais do próprio modelo prescritivamente descrito, que fazia da Inglaterra aquele país de sonho, do qual nos fala MirkineGuetzévitcli, onde a organização do Poder político seria de tal forma

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EISENMANN, Charles. LYEsprit Lois et la separation des pouvoirs. de In: Mélanges: R. Carré de Malberg. Paris: Recuei Sirey, 1933. p. 165192. EISENMANN, Charles. Op. cit., nota 2, p. 168-169.

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racionalmente estruturada que, no seu exercício, mecânica e necessariamente, o Poder controlaria o próprio Poder. Precisamente por localizar-se no nível da divisão vertical do Poder estatal, no seio da célebre Teoria da Separação dos Poderes, a sanção do Chefe de Estado deveria ser caracterizada como fiei0 do Executivo à ação propriamente legislativa, encomendada, a princípio, às Câmaras. Não nos parece plausível reconhecer aí um mero engano histórico, por menores que fossem as preocupações jurídicas desse sensível, perspicaz e universal pensador. De toda sorte, devido ao enorme influxo que essa teoria - que os homens de então acreditavam encontrar em sua obra, ou como modelo a ser seguido ou como doutrina a ser negada - exercerá sobre a prática e a teoria constitucional, particularmente naquelas primeiras Constituições escritas, a dos Estados Unidos da América e a da França de 1791, torna-se difundido e julgava-se doutrinariamente fundado o emprego difuso e impreciso da expressão veto para qualificar i~ão aquela só participação coiistitutiva do Presidente da República ou do Monarca na formação da lei, cuja recusa poderia ser superada, respectivamente, quer pela reaprovação parlamentar qualificada do projeto, quer por sua reaprovação em legislaturas consecutivas, mas também aquela de toda forma insuperável. De todo modo, podemos concluir, com He el, que afirma, na s/ +notaao p@g-1272 $s Princpios &Filos~&o Direito: "Entre ai coiicepções correntes, dever-se-á mencionar a da necessária separação dos Poderes. Poderia ser ela uma concepção muito importante, pelo que representa de garantia da liberdade pública, se fosse tomada no seu verdadeiro sentido; mas (...) na forma em que o intelecto abstrato a concebe, o que aí se encontra é, por um lado, aquela unilateralidade que considera as relações entre eles como negativas, como recíprocas limitações. Deste ponto de vista, essas relações transformam-se em hostilidade, num receio de que cada um dos Poderes se erga contra os outros como uma face de um mal, a fim de se afirmar e estabelecer um equilíbrio geral que não será 1 jamais uma unidade viva"(I6). Hegel aí sintetiza a leitura corrente à época da Teoria da ' ,H ISeparação dos Poderes, o que certamente influirá nos debates constituintes e na doutrina do Direito Público de então. Contudo, ele mesmo revela, no trecho citado, outra forma de enfocar o problema i das funções do Estado e da participação do Chefe de Estado no
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HEGEL, G. W. Op. cit., p. 245.

procedimento de formação da lei, que constituirá o contraponto típico dessa leitura da tese de Montesquieu, vista como prevalentemente republicana e revolucionária. /

2.2 Hegel e a decisão suprema do Monarca enquanto totalidade ou indivíduo que subsume, em sua unidade, a universalidade do Estado .
Buscar delinear, em poucas páginas, a natureza da função reconhecida por Hegel ao Monarca no procedimento de formação da lei em seus Princlpios da Filosofia do Direito, embora com o cuidado de não simplificar por demais a complexidade e riqueza do pensamento hegeliano, não é tarefa fácil. A propósito, é importante frisar que os Princlpios da Filosojia do Direito, de 1821, constituem o coroamento de um abrangente, complexo e coeso sistema filosófico, para a construção do qual se buscou fazer convergir harmonicamente, de forma conscieiite, dialética e conceitualmente rigorosa, as distintas inanifestações e os diversos resultados de dois milênios de reflexão filosófica ocidental. Todavia, como Hegel apreendeu, como nenhum outro, a sua época em conceitos, embora muitos sejam os riscos, busquemos iniciar tal empreitada pela ariáijse -de a?g_gs_coci$tos f u n d a m e $ a i ~ - ~ u o s j u d e - a mellior coma preender a sua crítica à Teoria da Separação dos Poderes, tal como a 3acolhida, segundo a concepção do intelecto abstrato, na obra de Montesquieu e, igualmente, qual seria o verdadeiro sentido em que se deve compreender a "necessária separação dos Poderes" na acepção hegeliana. O próprio termo f C ò ~ z s i i t u i ~ ãem HegeQ assume um o I significado específico, ao designar2 e g r a a d a d e viva e atuante & estrutura p o l g c ~ _un_ so_cgdab_e?ou, para dizer com Nicolai dg Hartmann, "a idéia liegeliaila- da Constituição está totalmente domina&-pela _gigêiiga_ -m &! a Iiarmônica e orgânica - de_@@sas funções e instituições (...) o Estado não pode ---fazer-se sobre a base de uma teoria acerca-ldele.É aualauer coisa de * - - -----real e vivo, e @z consigo - as suas necessidades intemas._So pode - -m c e r organicamente do seu-próprio princípio e para cada época e - ---.. povo ter uma única e necessária forma adulta (...) Onde há um povo, há sempre uma coisa pública, um espírito oiijetivo que tem formas -- ---próprias. Na vida dos povos, a _Cpnstituição não está no ar,_antes

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No 5 271 dos cresceu organicamente, e---como tal -- Princípios da Filosofia do Direito, dikIeg& ' ~ o n s t i t u i ç ã o política é, em primeiro lugar, a organização do Estado e o processo da sua'vida. orgânica em relação consigo mesmo. Neste proc_esso,* - -- . distingue o Esta* OQ-s elemento no interior de si mesmoce desjenvolve-os em existência fixa9*ls)!bra, se a Constituição é a estrutura política orgânica e viva de uma sociedade determinada, às suas formas históricas correspondem as formas de governo. Como das-formas ressalta B o b b i 0 ( ~ ~ ) , ~ S S 1 f i c ã ~ ã o ~ h ~ g e l i a n a de gõvefiiofé diretameng tribut-ia daquela- empreendida por Montesquieu. A distinção tipológica clássica, assentada sobre o critério quantitativo do número de governantes - Monarquia, Aristocracia e Democracia - e à redução operada por Maquiavel no binômio Monarquia e República, passando a considerar o governo de um só (pessoa física) em oposição ao governo de assembléia (pessoa moral), fosse ela integrada por nobres (República aristocrática) ou apresentasse natureza popular, no sentido fiorentino (República democrática), Montesquieu Iiavia contraposto a-dis&nção terária; Despo@m_o, Monarq"i5 e ~ e ~ ú b l j & Monarquia distinguir-se-ia do Despotismo - - . a?~ não mais pelo critério quantitativo do número de governantes, já que arnbas seriam governos de um só, mas pelo critério qualitativo da própria estrutura social subjacente. Para Montesquieu, a Monarquia propriamente dita se distinguiria do Despotismo pela existência de corpos intermediários que obstavam a concentração do Poder político nas mãos do único governante?kjegel acolhe a tipologia de --Montesquieu a ponto de adotá-la como o principal critério para a descrição do movimento do Espírito absoluto na história, enquanto _aquelas figuras mais gerais por ele assumidas na passagem de uga -forma de gove-o para outra, de um estágio da civilização outro: o Despotismo oriental, a República antiga e a Monarquia _ moderna. Assim é que Hegel afirma, na nota ao 5 3 V o s Princlípios da ~ilo>ofiado Direito, que "foi Montesquieu quem definiu a

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HARTMANN, Nicolai. A filosofa do idealismo Alem~o.21 edição. Lisboa: Galouste Gulbeidcian,1983. p. 628-629. A respeito consultar também: BOBBIO, Norberto. A constituição em Hegel. In: Estudos sobre Hegel. São Paulo: Brasiliene, 1989. p. 95 a 110. HEGEL, G. W. Op. cit., p. 243. BOBBIO, Norberto. Hegel e as formas de governo. Op. cit., p. 145.

verdadeira visão histórica, o verdadeiro ponto de vista filosófico, que consiste em não considerar isolada e abstratamente a legislação geral e suas determinações, mas em vê-las como elemento condicionado de uma totalidade e correlacionadas com as outras determi lações que constituem o caráter de um povo e de uma época"(20 / que .O distingue a tipologia de Hegel daquela dos clássicos é não apenas a -----"--visão derivada de -~ontesquieu - - - - _ - entre as duas formas de governo de - -- um só - o Despotismo, enquanto primeira manifestação histórica do -- ---Estado, e a Monarquia, localizada no final dõ percurso histórico - ---- ---- - ---- mas precis~mente essa localizaçãoli^istoricaque permitirá"a Hegel o --- ------"reconhecime40 das características distintivas da Monarquia dos - "."* ------modernos, a Monarquia Constitucional, contrapondo-a-- -- - -- às demais -como a forma -- ------ em - se torna poslív_el-o -exercicio da - --- - de~overno - -qye liberdade não de um só. o Monarca. como no Des~otismo.mas de -FtÜição, pelas quaiq -mundol são três. A - - -primeira, correspondente à categoria do Despotismo, em que a e-da vida estatal ainda não evoluiu, suas esferas particulares ainda não teriam alcançado autonomia e o Poder apresenta uma estrutura patriarcal, despótica e instintiva, em que apenas o Soberano individual é livre, mas, mesmo sob a violência de um dominador e mediante a obediência gerada pelo medo, essa primeira manifestação do Estado já constitui um complexo de vontade; a segunda , -corresponde àsguJ&c> a z i g s a r i s ~ r a t i c a dem_oc~pc~=que ou em tais esferas e, com elas, os indivíduos se tornam livres, são aristocratas, esferas singulares, órgãos democráticos, que dominam, fazendo valer as suas particularidades, o Estado é livre, embora a sua liberdade se traduza no particularismo; enfim, a terceira, que corresponde à ~Monarqu~~Constitucional, que as esferas em particulares são autônomas e sua atividadeznsiste na produção do universal, mediante a articulação, no interesse do todo, das distintas particularidade$~e fato, as três formas de governo correspondem a três estruturas sociais diversas: a primeira é típica de uma sociedade indiferenciada e inarticulada, na qual as esferas particulares que compõem uma sociedade mais complexa (ordens, estamentos, classes ou grupos) ainda iião emergiram da indistinta unidade inicial, tal como ocorre com a família, um todo que ainda não se compõe de
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tes relativamente autônomas; na segunda, surgem as esferas ticulares, que, contudo, não chegam a ser completamente autônocom relação à totalidade, uma vez que, vinculadas à defesa de suas particularidades, é o momento da unidade desagregada e não mposta; na terceira, a unidade social se recompõe, mediante_.---- a ulação-&sSuasdiferentes partes, Iiá -- - Ünidade diferenciação, e a - -- é perfg&men& compatível com-a liher_daded&s_partes na e, , pressupõe o jogo relativamente autônomo dessas par@. A __ -uia ~Õnstitucio~ial~~ortanto, pressupõe, para Hegel, como diz que da unidade substancial indivisa da comunidade prénão só se emancipe o princípio da particularidade e da ade, mas que esse princípio e revele como o fundamento oderno da existência social: a sociedade civil, esfera da aráter privado, que funciona com base nos interesses s dos indivíduos e que constitui o sistema autônomo ua dependência recíproca objetiva. Este sistema é em si esfera da vida coletiva distinta do Estado. É na sociedade da atividade ecoiiômica, da reprodução social e da sua ação jurídico-administrativa, que os indivíduos se em grupos ou massas particulares - aí se desenvolve a posições ou condições sociais (Estados, ordens, grupos) diferentes e desiguais"(21). \\para HegeLportanto, a vida coletiva moderna se desenvolve em duas esferas distintague se articulam, a da sociedgde civil, em -.,0, que são engendradas as diferenças sociais, g do-Estado, que confere a unidade política a uma sociedade de desiguais, esfera na qual as diferenças sociais são articuladas e a unidade social recomposta$ Assim, retornando a Montesquieu, é i ort~,~~e a J)/ frisemos as diferenças que distinguem o m p pensamento dopde s s o , ~ que seu - -.- - -- -e

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BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Op. cit., p. 158. Sobre o coiiceito da sociedade civil eiii Hegel: BOBBIO, Norberto. O conceito da sociedade civil. Rio de Janeiro: Graal, 1982. BOBBIO. Norberto. Sociedade e Estado rn Filosofia Política Moderna. São Paulo: Brasilieiise, 1986. p. 75 e ss. BOBBIO, Norberto Estado. Governo. Sociedade - Para uma teoria geral da política. 2"dição. São Paulo: Paz e terra, 1988. p. 41 e ss. HABERMAS, Jiirgeiii. Storia e crítica dell'opinione publica. Bari: Laterza, 1971. p. 82 e ss.

Hegel. Como vimos, p~a*-Moiitesquieu desigualdades sociais as --- - - herdadas- do passado - --.-.- - deveriam - - - - -- --- suas correspondências i encontrar as --....-- --gediatas na ordem política mediante o reconhecimento da divisão , Iiorizoiital do Poder. Hegel, por sua vez, pressupõe a abolição dos p&viléaios hereditários e de ~ ~ a s - tal como resultara da j ~ i ~ ~ ~ , Revolução Francesa. Na sociedade civil de Hegel, a divisão é antes d_iudo econ~m&Ôns~i& como diz Bobbio, é "feita com 1irihãS 1 verticais, de modo que, no âmbito da reprodução social, cada i unidade é funcional em relação às outras e ao conjunto, pelo que , todas estão em princípio no mesmo plano. As diferenças sociais 1 resultantes consistem, em primeiro lugar, simplesmente na I particularidade da atividade de cada um com respeito aos demais, mas também na desigualdade das fortunas, que é o resultado de fato I e inevitável da atividade social e da divisão ecoi~ômica ) Daca crítica acerbaciirigida a Moiitesquieu por Hegel, configurando, 1 ---com acerto, a Monarquia por ele prescritivarnente descrita como * i feudai.-Ng-e!ganto, é de se ressaltar ~ u _ o _ p ~ ~ ~ o não m l i ~ _ ge e contradições decorrentes de-- - defesa do sua caráter hereditário e natural tanto do Monarca quanto da Câmara Alta, e mesmo no que se refere ao caráter corporativo gue atribui?
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como uma imediaticidade necessariamente mediatizada pelo mesmo processo dialético que, na Monarquia Constitucional, pressupõe a superação das esferas da uiiicidade iiidifereiiciada da família e a das particularidades da sociedade civil; contudo, o Príncipe, enquanto personificação do Estado, portador do percurso lógico da Constituição, é tomado, contraditoriamente, como iiidividualidade imediata, determinada iluturnlmente. Hegel identifica, sem mais, no 5 280, a imediaticidade mediada do espírito com a naturalidade do Príncipe, buscando justificar a Monarquia hereditária, em termos da lógica. Incorre, dessa forma, em flagrante contradição com todo o processo dialético requerido pela própria lógica hegeliana para a configuração do cidadão, na violação de uma das figuras mais importantes da liberdade: a da igualdade de todos os cidadãos, que exige o descoiiliecime~ito todos os fatores devidos ao acaso do de

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BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Op. cit., p. 158159.

nascimento. A direta figuração individual da cidadania em uma individualidade de modo natural conduz Hegel a atribuir as determinações do conceito de Deus ao Príncipe, uma realidade sensível exterior, um indivíduo pertencente a uma família, que tem filhos, títulos de nobreza, etc. Embora não seja possível aceitar, segundo os postulados da própria lógica liegeliana, essa identificação direta da imediaticidade natural da substância com a individualidade do Monarca, talvez, como sugere Weil, as razões lógico-históricas que deram suporte a tal construção se vinculem à necessidade de se afirmar a Monarquia Constitucional como meio I de se assegurar a continuidade da vida orgânica do Estado, em face do perigo de eventos como os que caracterizaram a ditadura jacobina. Também E I u e se refere_& Câmara Alta, Hegel não se k t e n t a em justificá-la, enquanto necessidade logicamente decorrente da articulação orgânica da eticidade, mas igualmente busca, nos $$ 305 e 306, fundá-la itatul.almente. É assim que a Câmara Alta, em Hegel, encontra o seu fundamento não apenas na naturalidade ética da família e da propriedade da terra, mas também no caráter natural do nascimento de seus membros, no direito de i primogenitura de herança do patriinônio vinculado pelo morgado. E I seria precisamente o morgado que emprestaria à nobreza a estabilidade ética imediata - como se por essa instituição sua fortuna pudesse furtar-se das regras do mercado, que, para o próprio Hegel, i regulam a economia como um todo - e que, de tal sorte, viria rei i sponder à necessidade política de se manter o Estado fora das lutas 1 que constituem o movimento econômico-social. Dessa forma, Hegel /viola novamente a mesma figura da liberdade subjetiva: aquela da aldade dos indivíduos. Do mesmo modo, a crítica. de Hegel ao sufrágio-uegrsal, mbora distinta da atribuição da naturalidade ao Príncipe e aos membros da Câmara Alta, constitui logicamente uma decorrência de todo o sistema hegeliano e merece, nesse passo, ser ressaltada. Para Hegel, enquanto expressão do mero entendimento, o sufrágio universal só pode encontrar fundamento na aparência atomizada da mera exterioridade do movimento social, e seria decorrência dessa concepção abstrata, quantitativa, que desconhece o cidadão como atualização do que é individual no universal, como veremos a seguir. Daí porque empreende a defesa da representação corporativa ($0 308

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Percebe-se, assim, que o Estado, enquanto todo individual diferenciado, segundo o conceito correspondeilte a essa terceira forma de governo, tal como apresentado por Hegel, não coincide com as formações políticas pré-mode nas, anteriores à Revolução Francesa, nem com o Estado Jacobino, liem tampouco com o da Restauração, embora possa corresponder a certas determinações do 9~ Estado napoleônico e do Estado de Frederico, O ~ r a n d e época de Hegel foi particularmente fértil em transformações políticas, os povos questionavam e refundiam as realidades constitucionais. A sucessão das diferentes formas de organização estatal havia revelado r a fragilidade de cada uma, bem como, igualmente, para Hegel, a verdade em direção à qual apontavam. Ou, para dizer em termos hegelianos, a sucessão das formas do Estado do entendimento indicava aspectos do Estado da razão que se procurava por meio delas. Logo a exigência que Hegel se coloca como tarefa é a apreensão conceitual do Estado historicamente ilovo, que se produzia nas experiências revolucionárias e pós-revolucionárias, captando-o "a na sua verdadeeomo diz Rose~ifield, filosofia enuncia a verdade do que é e, enunciando o que está nascendo, pensa o que é exigido ser pensado e expressa no pensamento o que o pensar do real ainda não traduziu no seu ser-aí histórico. Esta tradução pode perfeitamente não acontecer, pois a concretização lógica do conceito é um assunto político, não se devendo, portanto, ter pressa em identificar a concepção hegelia~iado Estado com um Estado historicamente existente"(23).O problema político é um problema V lógico, forma e cgnteúdo em Hegel não se dissociam. A Monarquia Constitucioiial é filha do mundo moderno, engendrada pela experiência histórica da Revolução Francesa, e se apresenta como distinta das Monarquias anteriores precisamente por ser a forma Constitucioiial mais-"~-----.,- para ------ - apropriada - o desenvolvimeiito da liberdade do indivíduo, por ser uma mediação que assegura a participação do
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sua unidade substancial, as suas diferentes funções e atividades, enquanto momentos essenciais que expressam e perfazem a totalidade que integram. Hegel critica a concepção atomística subjacente à Teoria da Separaçlío dos Poderes, que acredita poder
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ROSENFIELD, De~iisL. Política e Liberdade em Hegel. São Paulo: Brasilieiise, 1983. p. 233.

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!separar mecanicamente o que é, na realidade, membro de um !organismosubstancial* forma concreta da realização de cada Poder ]guarda em si mesma o movimento que a gerou. O processo de I ,determinação de cada Poder produz, concomitante e lsimultaneamente, os outros Poderes, que, por sua vez, vêm a ser :livres graças ao seu desenvolvimento autônomo. Ali onde a *sociedadese vem articulando pela divisão em classes da sociedade civil, é necessário que haja uma Constituição diferente das que bastavam às sociedades menos complexas; é requerida a forma de ou governo monárquico-co~istitucior~al, seja, o governo iridireto de um Monarca, mediado pela presença ativa dos corpos intermediários , na determinação das diferentes funções estatais, exercidas em nome do Príncipe, por diversos ó r g ã o * ~ questão, portanto, à qual Hegel busca responder não é a da divisão dos Poderes do Estado, abstratamente considerada, mas a que resulta de um processo histórico que, para Hegel, é, iiecessáiia e principalmente, lógico, e em que a divisão dos Poderes do Estado, no interior de sua unidade orgânica, revela a nova determinação da idéia de liberdade(24). Logo, para Hegel, não se trata de se proceder corno o intelecto abstrato, para o qual cada Poder separado mecanicamente age como contraponto do outro, no sentido de que cada Poder pode tornar-se particular, mas, pelo contrário, trata-se de formar a vontade particular pela pratica da universalidade. Na Monarquia Constitucional, o Príncipe vive das atividades dos cidadãos, e a divisão de Poderes 1 expressa a condensação de cada Poder a partir dos demais, pois o seu fundamento é o mesmo: a intervenção consciente dos cidadãos nos negócios públicos, aí residindo o ponto fulcral dessa divisão,* possibilitar a mediação que assegura e afirma a liberdade do cidadão.' 1 Dessa forma é que Hegel reconhece, no 5 273 dos Princ@ios da I Filosofia do Direito, que & djdde -"g E s t a d ~ ~ o I ~ i ~ ~ ~ a ~ ~ e g u i ~ ~ 1 difgrenças substanciais: a) C_pgcidad_ep r a defin-ir e estabelecer o - --------Legislativo: b) Integração no geral dos dornínisz - s ji&vj&klis -x-Pcder de g0vge1-02)-4 $=o_ decisão- sup:ema dd yontle--- Poder do se reúnem os Poderes separados numa unidade individual que é a cúpula e o começo do todo que constitui a Monarquia Constitu~ional'~~). forma é que os Poderes descritos por Hegel Dessa

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BOURGEOIS, B. Ln Pensée Politique de Hegel. Paris: P.U.F., 1969. p. 79/80. HEGEL, G. W. Op. cit., p. 246.

iião correspoiidem perfeitamente àqueles examiiiados por Montesquieu. De fato, Hegel distingue o Poder Legislativo, o Poder de Governo e o do Príncipe\'~egelnão considera a função judiciária como efetivo Poder Constitucioiial, mas a localiza no nível da sociedade civil e a reconhece apenas como atividade administrativa diretamente funcional. Ao iniciar a análise do Poder do Príncipe - acréscimo hegeliano ao paradigma dos Poderes de ~ o n t e s ~ u i e u , que e corresponde, grosso modo, à Teoria do Poder Moderador, difundida por Benjamin Constant e acolhido tia Constituição do Império do Brasil - Hegel examina, nos $4 275 e 276, a unicidade substancial do Estado, que constitui o caráter fundamental do mesmo e o princípio característico do Poder do príncipe'O Príncipe é apersonificação do conceito do Estado ($ 279), ou seja, a determinação por excelência da personalidade substancial do Estado, porque precisamente essa mesma personalidade se encontra, em o diferentes níveis de coiicretitude, em todos os súditos. Ou em outros / termos, o Príncipe só é capaz de ser verdadeira expressão da soberania do Estado, à medida que a dimensão pública que eiicarna se fizer presente, ainda que nos mais diversos graus, informando e conformando, enquanto universalidade política, as próprias, consciêiicias e atividades dos cidadã os?^ mediocridade ou a grandeza de um Soberano tesidiria, portanto, principalmente na dimensão dos seus s~ditos'~~)' O Príncipe diferencia-se do cidadão pelo fato de que encarna a personalidade do Estado, que o cidadão, por sua vez, anima como expressão política da liberdade de todos. A figura política do Príncipe, enquanto personificação da universal do Estado, resulta do processo lógico de afirmação da cidadania. A decisão do Príncipe pressupõe e implica a de todos os membros do Estado. Isso porque, como afirma Wei1(27), sua decisão se encontra coiidicioiiada aos eventos que constituem a vida do Estado e à forma adquirida por eles na consciência dos cidadãos. Se a universalidade estatal manifesta-se por intermédio do Príncipe é porque a palavra do conjunto dos membros e das instituições constitutivas da cidadania ganham realidade concreta, efetividade, pelo conteúdo e pela forma do Poder do Príncipe. O eu quero proferido pelo Príncipe não se reduz a mera formalidade,
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n6) BOURGEOIS, B. Le priiice Hégelien. In: Hegel et Ia Philosophie du
Droit. Paris: P.U.F.,. .9 1 p. 115 e ss. @n WEIL, Eric. Hegel et 1'Etat. Paris: J. Vriii, 1950. p. 62.

mas é ato doador da forma própria e imprescindível de validade jurídica não apenas aos planos de Governo elaborados pelos conselheiros, mas é também o que transforma em lei os projetos aprovados pelas Câmaras e confere efetividade a todas as demais instituiçdes estatais. ,O Poder de Governo, conforme definido no fj 287 dos Princípios da Filosofia do Direito, compreende tanto a administração da justiça quanto o Executivo propriamente dito, a administracão pública. A ele incumbe subsumir o particular sob o universal, ou seja, compreende, respectivamente, o poder de dizer o direito no caso litigioso concreto, mediante a emissão de sentenças e acórdãos judiciais, e o poder de regulamentar e aplicar de ofício as leis. É importante ressaltar que as atividades do Poder de Governo requerem, além da mediação das Câmaras, a do Poder do Príncipe, para que se revistam do necessário caráter de universalidade imprescindível à manifestação estatal. É nesse contexto, portanto, que o Poder Legislativo é definido, no 5 300, como totalidade: "No Poder Legislativo como totalidade, o que primeiro se faz sentir é a ação dos dois outros momentos: o do elemento monárquico, pois a ele pertence a suprema decisão; o do Poder governamental, pois é ele que delibera graças ao conhecimento concreto que possui e à sua visão do conjunto e dos aspectos particulares, com seus princípios reais bem estabelecidos e a sua informação daquilo de que os Poderes públicos carecem. Por outro lado, intervém, enfim, o elemento das assembléias de ordens"(28). Como se depreeiide claramente da definição do Poder Legislativo, como totalidade encarregada do "suporte universal da universalidade da vida do Estado, o lugar onde a universalidade política se determina sob forma universal"(29g', papel reservado às o Câmaras é parcial e meramente assegura a mediação entre o Estado e a estrutura orgânica da sociedade, no sentido de que a decisão do Príncipe não se torne arbitrária. Hegel submete o funcionamento das Câmaras a reservas no sentido de preservá-las contra os perigos de uma virtual oposição entre as mesmas e o Governo. C\mo diz Rosenfield, traduzindo o pensamento de Hegel, "aqueles que opõem a assembléia dos Estados ao governo são os que não compreenderam que o Estado é uma unidade substancial que se determina segundo um pensamento da cidadania que dá a todos os indivíduos a
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HEGEL, G. W. Op. cit., p. 272. ROSENFIELD, D. Op. cit., p. 248.

possibilidade de agir a partir de uma experiência da liberdade. Na. verdade, não se trata apenas de um problema de compreensão, na / medida em que estas teorias podem impedir uma apreensão i conceitual do fundamento 6tico. Hegel dirige-se às atividades que se fundam sobre estas teorias, pois, pela importância que elas atribuem a cada um dos Poderes do Estado tomados separadamente, terminam por questionar a própria Constituição, ou seja, a defesa parcial da particularidade compromete a liberdade de todos'Y30). $Dessa forma é que na Monarquia Constitucional, tal como descrita pela razão hegeliana, todos os negócios e Poderes particulares do Estado encontram a sua unidade definitiva na pessoa do Monarca; ele representa o momento da decisão suprema, da resolução cabal com respeito a todas as coisas, o momento da "pura vontade sem nenhum acréscimo". Aqui a figura do Monarca manifesta a unidade pura e simples do Estado, e, enquanto essa unidade não pode ser exclusivamente alegórica, deve iicretizar-se na vontade de uma única pessoa física: o Príncipe. as deixemos o próprio Hegel expressar-se sobre a figura do Príncipe na Monarquia Constitucional: "$ 278 - Nem para si nem na vontade particular dos indivíduos têm os diferentes Poderes e funções do Estado existência independente e fixa: a sua raiz profunda está na unidade do Estado como eu simples deles. São estas as duas condições que constituem a soberania do Estado. $ 279 - Começando por ser pensamento universal desta idealidade, a soberania só chega à existência como subjetividade certa de si enquanto vontade abstrata, por conseguinte, é na autodeterminação infundada que a finalidade da decisão se enraiza. E este o aspecto estritamente individual do Estado, e, apenas em virtude desse aspecto pode o Estado se manifestar como unidade. Entretanto, só como sujeito a subjetividade é verdadeira, apenas como pessoa é verdadeira a personalidade, e em uma Constituição que se tornou madura como realização da racionalidade, cada um dos três momentos do conceito tem a sua encarnação real e separada para si. Portanto, tal elemento absolutamente decisivo do conjunto não é a individualidade em geral, mas um indivíduo singular: o M~narca'~~').

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ROSENFIELD, D. Op. cit., p. 250-251. HEGEL, G. W. Op. cit., p. 251-254. No que se refere ao 8 279, dada a ininteligibilidade da tradução portuguesa, procedemos à tradução do mesmo parágrafo na edição dos Prirzcbios da Filosofia do Direito de Hegel constante da coleção Great Books of the Westem World, Vol. 46, p. 93, Encyclopaedia Britannica Inc. The University of Chicago, 31' edição, 1989.

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E 6 precisamente nas Monarquias Constitucionais propriamente ditas, na França das Cartas de 1814 e 1830, da primeira e da segunda restaurações monárquicas, nas Monarquias alemãs reunidas em federação em 1871, qiue a doutrina do Direito Público buscará erigir em conceito preciso a sanção do Cliefe de Estado monárquico na formação da lei, consoante às linhas mestras da concepção hegeliana da distinçZlo dos Poderes estatais como momentos de uma mesma uiiicrlade orgânica, nos quais se especializam as funções públicas tinidas pela pessoa do Monarca, enquanto personificação do Estado, único órgão capaz de dotar as manifestações estatais do caráter (de solenidade, universalidade e império que, por natureza, requerem. Vejamos agora como essa doutrina, mormente na sua manifestação jurídica mais sofisticada - a doutrina alemã da Teoria Geral do Estado - enfocou o nosso instituto.

2.3 A sanção régia como o fiat jurídico da lei.

Embora obieto da reflexão de autores da estatura dos liberais doutrinários, Benjamin Constant, C 1 ambos a propósito da Carta francesa da Restauração, de 18 14, e Alexis de Tocaueville, que a compara ao Poder atribuído a Presidente dos E.U.A que designa por veto(32),e ainda da pena de vários autores
Muito embora a preocupação política desses autores no que se refere à sanção seja basicamente a mesma dos autores alemães, é evidente a ausência de rigor terminológico em seus textos, expondo exclusivamente os argumentos de ordem diretamente política para a defesa deste ou daquele tipo de intervenção do cliefe do Estado no procedimento legislativo. Assim que é, apenas a titulo de exemplo, pode-se ler em: CONSTANT, Benjamim. Cours de1 politique constitionnelle. tomo I , '"~aris: Guillaume et cia. 1872. p. 186-181: "Le veto est donc nécessaire, et i1 cloit être absolu, taiit pour la dignité du moilarque, que pour l'exécution des lois mêmes. Plusieurs lois sont importantes, surtout à l'époqiie où elles sont faites. C'est alors que l'on sent ou que l'on croit sentir leur nécessité. Le veto suspensif, qui ajoume à un temps éloigné une loi que ses auteurs disent urgente, parait une véritable dérision: Ia question se dénature; on ne discute plus Ia loi, seu1 discute sur les circonstances. L'exercice du veto absolu repose sur une assertioli raisonnable: la loi est )nauvaise,je Ia repousse. L'exercice du veto suspensif qui se borne à dire: je n'aciopte telle loi qit'à telkí époque éloignée prend souvent un caractère d'absurdité. Les auteurs cle Ia loi fixent alors l'attention du

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ultramonarquistas sob o império das chamadas ordenações de julho, a Carta francesa de 1830, na realidade, uma tentativa de construção teórica mais rigorosa do instituto, no nível da Teoria Geral do Direito, não se verifica, até as últimas décadas do século passado, com o advento da obra da escola alemã do Direito Público. Essa escola postulava o Orgariicismo Jurídico no plano da construção puramente conceitual, pressupondo o mesmo~contextofilosófico-1 romântico do liberalismo doutrinário e do organicismo social, mas1 que, ao adotar o epíteto positivista - conveniente e adequadamente 6 reduzido a sua acepção tradícional no âmbito jurídico, em que E designa tão-só a norma posta, o direito positivo - buscou tomar emprestado da corrente filosófica positivista, que à época gozava de grande reconliecimento, o prestígio da construção científica para as suas análises puramente dogmdticas e fundadas na concepçilo analógica do Estado como pessoa, como organismo jurídico vivo e construção que empreende do conceito de sanção, mormente graças ao labor doutrinário de dois dos seus maiores expoentes, Labaiid e Jelliiiek, é, a um só tempo, um exemplo do

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peuple, non sur Ia loi sur laquelle ils auraieiit tort, mais sur l'époque qui semble leiir donner raison. Prenons pour exeinple 1111 décret fameux et funeste, celui qui atteignit les prêtres en 1792. Si le roi eut pu lui opposer un veto absolu, la seule question eut été la bonté intrinsèque de la loi; et certes, i1 n'eut pas été dificile d'en prouver l'injustice. Mais le roi n'étant investi que du veto suspensif, on n'examinait plus Ia loi en elle-même; on disait: Les prêtres agitent Ia France aujourd'hui, et le roi refuse de les réprimer avant deux ans." CHATEAUBRIAND, Frangois R. Lu rnonorcliie selon la chartre in Oelcvres de Chateaubriand, tomo XV, Paris: Dufour Mulat et Bolanger Editeurs, 1891. p. 1421143: "L'initiative et la sanction de la loi sont visiblemerit incompatibles; car, dans ce cas, c'est la couronne qui approuve ou désapprouve son propre ouvrage. Outre l'absurdité du fait, la couronne est ainsi placée dans une position au-dessoiis de sa dignité: elle ne peut confirmer un projet du loi que les ministres ont déclaré être le fruit des méditations, avant que les pairs et les dépiités n'aient examiné, et pour ainsi díre approuvé ce projet de loi. N'est-i1 pas plus noble et plus dans l'ordre que les Cliambres proposent Ia loi, et que le roi la juge? 1 se préseiite alors 1 comme le grand et le premier législateur, pour dire?'cela est boiz, cela est mauvais; je veux ou je ne veta p a s y ~ l ~ a c u n conserve son rang: ce n'est plus un sujet obscur qui s'avise de contrôler une loi proposée au nom du souverain maitre et seigneur. L'initiative, loin d'être favorable au trôiie, est donc antimonarchique, puisqu'elle déplace les pouvoirs: les anglais l'ont très-raisoimable~nent attribuée au Chmnbres".

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brilhantismo da escola e da sua profunda inserção política, conforme a crítica que lhe dirige Kelsen em sua Teoria Pura do Direito. Em virtude do próprio conceito de Monarquia Constitucional que adotam, enquanto forma de Estado na qual, do ponto de vista formal, a soberania orgânica e indivisível se configura na pessoa do Monarca, a Suprema Cabeça do Estado (Das Staatsoberhauvt), esses

ainda que de forma aproximativa e metafórica, como o iter, o caminho de formação da lei, no qiial reconliece etapas distintas, todavia atomisticamente consideradas,,critica, nesses autores, , o fato de não reconhecerem o caráter iurídico ao trabalho desenvolvido pelas Câmaras, no entanto, conserva o conceito de sanção como aquela participação do Chefe de Estado Monárquico insuperável e

TOCQUEVILLE, Alexis de. Deinocrncia na América. Belo Horizonte: Itatiaia, 1962. p. 99: "O rei, na França, constitui realmenie uma parte do Soberano, pois as leis de maneira alguma têm existência, se ele recusa sancioná-las; é ele, ademais, o executor das leis. O presidente é de igual forma, o executor da lei, mas realmente não concorre Fiara fazê-la, pois, ao recusar o seu assentimento, não pode impedi-la de existir. Não faz parte, pois, do Soberano; é apenas um agente seu. Não apenas ocorre ser o rei, na França, uma parcela do Soberano, como participa ainda na formação do Legislativo, que é sua outra parcela. dela participa nomeando os membros de uma câmara e fazendo cessar, à sua vontade, a duração do mandato da outra. O presidente dos Estados Unidos em nada concorre para a forniação do corpo Legislativo, e não seria capaz de dissolvê-lo. O rei divide com as Câmaras o direito de propor a lei. O presidente não tern de maneira alguma iniciativa semelhante. o rei é representado, no seio das câmaras, por certo número de agentes que expõem a sua opinião., apoiam os seus pontos de vista e fazem prevalecer as máximas do governo. O presidente não tem sequer entrada no Congresso; seus Ministros, como ele próprio, são excluídos dele, e é soineiite por vias indiretas que se faz penetrar naquele grande corpo sua influência e seus conselhos. O rei de França está, pois, em pé de igualdade com o Legislativo, que iião pode agir sem ele, como iião poderia agir sem o Legislativo. O presidente é situado ao lado do Legislativo, como um Poder inferior e dependente".

imprescindível à formação da lei. Configura, assim, a lei, nessas hipóteses constitucionais, como tendo a natureza de um ato complexo, composto da deliberação das Câmaras e da sanção do Monarca. Tais autores localizam-se, portanto, naquele primeiro momento da doutrina sobre o procedimento legislativo que recorrerá à metáfora para explicar o que ainda não consegue conceitualmente apreender. O procedimento é concebido como o caminho, o iter/ Paul Laband, no seu Das Staatsreclzt des Deutschen Reiches, de 1876, fala no Weg der Gesetzgebung. A metáfora é ainda mais obscurecida pelo destaque do ato ou dos atos finais que aperfeiçoam a meta perseguida, a lei, enquanto comando estatal imperativo, universalmente vinculante/carré de Malberg busca melhor precisar esse iter legis, o caminho que, percorrido por aquele algo em suas diversas etapas - a iniciativa, a deliberação, a adoção, a promulgação e a publicação - poderia, ao final, transformar-se em lei. Conquanto admitam que, em sentido amplo, todas essas etapas integrem a via legislativa - enquanto elementos desse mesmo caminho, à medida que o concurso de cada uma delas e a sua reunião total são requeridos para que uma determinada proposição normativa seja erigida à condição de Iei - nem todos seriam atos de verdadeiro Poder Legislativo. Buscam, então, relegando o procedimento mesmo para a sombra da mera metáfora, determinar qual ou quais desses atos guardariam efetivamente natureza legislativa, ou seja, "para que uma operación que concurre a Ia confección de la ley deba definirse como um acto de potestad legislativa no basta que ponga a esta potestad em movimiento, o que prepare la adoción de Ia ley, o que tienda a poner en vigencia a la ley ya adoptada, sino que es necesario que sea, de manera inmediata, uno de 10s elementos constituitivos de la decisión imperativa de donde proviene directamente la ley, y que presente por si misma 10s caracteres de um maiidamiento Legislativo. Unicamente esta decisión que Ileva en si mandamiento E nesse contexto que a sanção merecerá-_ es un acto Legi~lativo"'~~). atenção especial desses autores, enquanto elemento por excelêtcg capaz de proceder aofiat juridico da mera proposição normativa, ou, no mínimo, como um desses elementos ao lado da deliberação das Câmaras/

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MALBERG, Carré de. Teoria General de1 Estado. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econoinica, 1948. p. 354.

2.3.1

O instituto da sançiiio na Teoria Geral do Direito Público das monarc~uias aleniãs

Antes de passarmos à análise das teorias específicas que pela primeira vez buscaram apreender conceitualmente a natureza da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo, enquanto instituto que configuraria um unicum jurídico, determinando as regras de validade científica do emprego desse vocábulo, dada a distância que delas nos separa, não apenas a geografia e o tempo, mas todo um universo cultural que a elas emprestava sentido e inserção política e jurídica relevalite, é importante que busquemos captá-las no contexto histórico e dloutrinário datado em que foram construídas. Apenas mediante tal coiitextualização poderemos apreender o sentido mais geral de: que se revestem essas teorias, quando buscam reduzir, do ponto de vista doutriiiário, o papel político coiistitucionalme~itereservado às Câmaras representativas enquanto drgãos legislativos, emboin tal redução não afetasse, ainda que minimamente, as competências de tal natureza a elas constitucionalmente atribuídas e pelas mesinas exercidas. Antes, pelo contrário, como comprova Chistian Starck em seu profundo e devido a outra lúcido ensaio, a cuja leitura remetemos o leitor'34), construção doutrinária da lavra dessa escola, a distinção coiiceitual entre lei em sentido formal e lei 1n sentido material, mediante a : r qual reservavam-se à primeira todas as matérias atinentes à liberdade e à propriedade dos súditos, conso,ante à latitude emprestada a tais termos, tornou-se possível alargar significativamente o âmbito de atividade das Câmaras, no que dizia respeito aos interesses diretos da sociedade civil. Quanto a n6s, re:ssalvada a virtual contribuição progressista dos mesmos à possibilidade de deseiivolvimento e de redefinação dos interesses da sociedade civil alemã da época, aternos-emos, em virtude da exigência, posta pelo próprio objeto de nosso estudo, à análise do significado que essa doutrina buscou atribuir à dimensão pública das relaç6es entre as Câmaras e o Monarca. Apenas, é de se ressaltar, ainda, que não há qualquer contradição entre as duas análises, pelo contrário, as mesmas se completam, pois, como já tivemos ocasião de verificar inúmeras vezes\'na visão preponderante dos Iiomeiis do século XIX. haveria uma verdadeira cisão entre a dimei
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STARCK, Christim. E1 concepto de ley eri I constitncion Aleinana. a
Madrid: Centro de Estudios Co~istiitucionales, 1979.

social. Essa cisão fornecerá, inclusive, no âmbito específico do Jurídico, o estofo da crítica de Kelsen dirigida às teorias ainda subsistentes em sua época, que insistiam em fazer do Direito Privado o verdadeiro Direito, posto que supostamente natural, verdadeiro em si mesmo, em co~itryosiçãoao Direito Público, mera construção político-no~mativa(~~)./Na realidade'hoje nos é possível constatar que, obviamente, essas duas esferas se interpenetravam e se completavam, permitindo, naquelas sociedades menos evoluídas e em que os privilégios e monopólios ainda se prestavam mútuo apoio, .\( a formação de uma forte e centralizadora direção política que, se, por v / um lado, buscava preservar tais privilégios, por outro, não poderia deixar de redefini-10s e amoldá-los às novas direções impostas por sua reinserção no mutável sistema econômico e político mundial.// Assim, buscaremos, com Joseph Barthélem~<~~), as linhas traçar gerais do contexto histórico-doutrinário no qual essas teorias se forjaram.

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2.3.1.1 A doutrina do Direito Público nas Monarquias alemãs - delineamento geral
Como nos informa Donato Doiiati, "o Império Germânico foi proclamado em 18 de janeiro de 1871, e a sua Constituição data de 16 de abril do mesmo ano, que assinalou a transformação da precedente Confederação Germânica liderada pela Prússia em Estado Federal. A Federação compunha-se de vinte e cinco Estadosmembros, dos quais três eram Repúblicas: as cidades livres de Brema, Hamburgo e Lubeca; vinte e dois eram Monarquias variadamente denominadas: quatro Reinos: a Prússia, a Baviera, a Saxônia e o Wurtemberg; seis Grão-ducados: Baden, Axia, Mecklemburg-Schwerin, Saxônia-Weimar-Eisenack, MecklemburgStrelitz e Oldemburg; cinco Ducados: Bruiiswick-Luneburg, Saxônia-Meiningen, Saxônia-Altemburg, Saxônia-Coburgo e Gotha, e Anhalt; sete Principados: Schwarzburg-Sondeshausen, Hessen, Schwarzburg-Rudolfstadt, Waldeck, Reuss-Csreiz, Shaumburg-Lippe e Lippe. Além dos Estados federados, com a lei de 9 de junho de 1871, a Alsácia-Lorena torna-se território do Império. Cada um dos
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I

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4%di~$io.Coimbra: Armênio Amado Editor, 1979. p. 378 e ss.
BARTHÉLEMY, Josepli. Les théories royalistes dans la doctrine Alle-

'%Q 758. contemporaine. In: RDPSPFE. tomo 22, 12' ano. 1905. p. 717mande

9 .

Estados federados tinha a sua própria Constituição e, portanto, organização política específica, gozava de autonomia e, inclusive, do direito de enviar e receber embaixadores e de firmar contratos internacionais, desde que limitad g aos negócios particulares e restritos do Estado contratante"(37' Buscaremos traçar uma síntese das teorias s diversos autores r felrentes às distintas Constituições monárquicas. \Ora, variando as limilações constitucionais que cada Soberano se i pôs, variam com elas os diversos tipos de Monarquia Constitucional que ali tiveram lugar, apresentando uma gradação que vai da Constituição do Reino da Baviera, por exemplo, uma das mais próximas da Monarquia Absoluta, passando pelas Coiistituições dos dois Grão-Ducados Mecklem-burgueses, que se encontrariam precisamente no centro da escala, até a do Grão-Ducado de Oldemburg, que se localizaria na ouika extremidade, como uma das mais liberais. Contudo, não consiste apenas no número e na importância das limitações que o próprio Monarca se impôs a diferença entre tais C nstituições monárquicas, já que todas foram outorgadas. Portanto embora os detalhes do direito positivo variem, a doutrina reconhece os mesmos princípios fundamentais na base de todas as Monarquias alemãs, o que permite, também, como o faz Bartliélemy, apresentar, basicamente, como uma única construção jurídica, a síntese das teorias que autores de nacionalidades diversas forjaram a partir das Constituiçõer; particulares. E esse mesmo tenha contribuído para que a Teoria Geral do

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1

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teorias sobre a Monarquia as Constituições modernas não

I

@n DONATI, Donato. Corso di costituzic;nistraniere - la costituzione deli'
Impero germanico. Padova: Editrice Universitaria, 1926. p. 1 e ss.

titucional, quando a Constituição não houvesse previsto uma situação nem expressamente atribuído uma determinada conseqüência à prática ou omissão de algum ato, seria necessário remontar ao direito anterior à Constituição, principalmente quando a dúvida ou omissão desse origem a conflitos insolúveis entre os órgãos que o Soberano mesmo criou, podendo implicar grave perigo ou paralisação da vida do Estado. Mas o que seria esse direito anterior à Constituição ? Ele pode ser resumido naquilo que Jellinek e Laband denominam Princípio Monárquico, Das Monarchische Princip, que encontra a sua pureza total no Estado Absolutista anterior à Constituição. A partir desse princípio é que o direito de expressar a vontade do Estado pertence ao Rei e apenas ao Rei. Daí decorre diretarnente que, no regime posterior à Constituição, o Príncipe possui todas as competências que não lhe tenham sido expressamente retiradas pela Coiistituição outorgada, enquanto os demais órgãos do Estado, em especial a Assembléia Representativa, o Landtag, só têm as competências formal e expressamente a eles atribuídas pelos textos constitucioi~ais.Essa presunção de competência residual do Monarca, oriunda da outorga constitucional, revestia conceitualmente a verdade brutal de que, nas Monarquias Constitucionais germânicas, ao contrário da inglesa, por exemplo, em que deve estar submetido a lei, pois é a lei que faz o Rei", o Monarca não encontraria o fundamento dos seus poderes na Constituição, que, pelo contrário, apenas limitaria aqueles poderes ancestrais e válidos ' .1 '4 ' em si mesmos. ~ a í terceira regra de interpretação b que seria a da ausencia do reconhecimento de qualquer parcela de / h %, poder ao povo. Naqueles países em que a Constituição representou o resultado de movimentos populares e comoções sociais, o Príncipe se viu obrigado a partilliar o seu poder com o povo ou com os seus representantes. No entanto, tal não ocorreu nas Monarquias alemãs. Nessas organizações políticas, que Jellinek denomina "Estados monárquicos resistentes", a outorga da Constituição não supõe qualquer partilha do poder estatal, o Princípio Monárquico é mantido na sua inteireza, intacto. É de se ressaltar que a representação desse princípio como uin princípio histórico-político, não tendo outro valor que aquele consubstanciadono art. 52 do Ato Final de Viena de 1820 - que declarava a separação dos poderes imcompátivel com a forma monárquica de governo - não impediu que o mesmo fosse elevado à condição de princípio lógico, verdadeiro dogina político-jurídico. E é, assim, afirmado que o Das Mortarclzische priiicip poderia ser contraposto, com igual força, aos princípios da Soberania Popular e da Separação dos Poderes, postulados e difundidos pela Revolução

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; Francesa. Seria ele, portanto, a base dos edifícios constitucionais da Alemanha e da Áustria. Apresentado como dogma lógico-jurídico ou postulado histórico-político, seu conteúdo é sempre o de se considerar o Príncipe como tendo conservado, em si mesmo, iiitocado, todo o Poder público. Georg Meyer qualifica de fundamentais (grundsatz), tais psoposições e, referindo-se ao Príncipe, diz: "Ele reúne em sua pessoa a soma da majestade e do Poder do Estado", o que, na verdade, não é mais do que uma paráfrase de dispositivos dos textos constitucionais, às vezes, até mais enfáticos: "O Rei reúne em si todos os direitos do Poder Soberano" estatui a Constituição do Reirio da Baviera (tit. 1 , lQ); 1 "Ele exerce todos os direitos do Poder Soberano", afirma a Constituição do Reino da Saxônia ( 6 9 ; "Ele reúne todos os direitos da soberania", proclama a Constituição do Reino de Wurtemberg ( 4Q), em termos semelhantes às das demais Monarquias, como a do GrãoDucado de Badem ( dos Ducados de Oldembu g (art. 4*, 27, da Saxônia-Goburg e Gotha ( 39, e assirn por diante O mesmo princípio se encontraria, port , to, na base de todas as Constituições, mesmo daquelas que não o formulassem de maneira expressa, especialmente a Constituição do Reino da Prússia, em que a simples articulação do disptosto nos arts. 45, 62 e 86 revela a norma de que ali também o Rei reúne em si os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Todavia, colmo assevera Barthélemy, esse princípio pode ser mais facilmente extraído da própria história das Monarquias germânicas, principalimente da história da realeza prussiana, do que dos textos constitucionais. Conclui, portanto, a doutrina com base no Princípio Monárquico de tal modo afirmado, que o Landtag não pode ser considerado como co-partícipe do Rei no exercício do Poder estatal, não poderia figurar ao seu lado como Mittrager da soberania, consoante tradicionalmente assumido na Monarquia Constitucioiial i n g l z , exemplo. --, -s teóricos mais destacadois, como Laband e Jelliiiek, bus ão demonstrar, ao nível da Teoria Geral, que esse dualismo seria inadmissível, não apenas em face dos textos constitucionais específicos das Monarquias Constitucionais alemãs, mas logicameiite inconcebível. A característica essencial do Estado é a de constituir uma unidade. Então, o Poder est<atalé essencialmente uno e suporia, como para Hegel, a iiidivisível. Uma divisãio dos Podere,~ partilha do Estado em frações , tendo cada uma à frente um Soberano. Ora, constituindo o Estado, por definição, organismo vivo, uma unidade, não se poderia admitiir a possibilidade de que fosse

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dotado de mais de uma única cabeça: "La Soberanía es una propriedad que no es susceptible ni de aumento iii de disminución. Es logicamente um superlativo que no puede dividirse - (...) He aquí por que no hay ninguna soberania dividida, fragmentaria, disminuida, limitada, relativa" afirma Jelli~lek(~~). teoria é Tal apresentada como se originando naturalmente dos fatos, ela seria, apenas, a sistematização dos ensinameiitos da realidade Iiistórica, pois esta "reflexión abstracta, a1 igual de otros muchos principias de la doctrina de1 Derecho Público, es e1 resultado de una larga experiencia política; la teoría solo ha hecho formular y justificar de una manera sistemática a posteriori, 10 que la realidad Iiistórica nos Por ha enseííado de cien manera~"'~~). outro lado, a teoria da divisibilidade do Poder estatal, apresentada como pura construção tedrica que não derivaria de experiência política anterior, teria sido forjada exclusivamente para a consecução de fins políticos e viria contrariar, desse modo, os mais elementares câiioiies da pesquisa e dos postulados positivistas clássicos do que, acreditavam então, correntemente na época, se devesse constituir a ciência: "la doctrina de la divisibilidad de1 Poder de1 Estado ha sido expuesta dos veces eii vista de fines políticos. La Primera, para fundamentar e1 Estado Constitucional; la segunda, para coiistruir e1 Estado Federal. Aquélla, es una teoria nacional determinada por su origen a crear un tipo ideal de Estado; ésta, indica uii primer eiisayo para compreender una nueva formación política, que no era posible cupiese eii las antiguas teorias'Y40). Ora, como ressalta Barthélemy, "on peut dire d'ailleurs
JELLINEK, Georg. Teoria General de1 Estado. Buenos Aires: Albatros, 1954. p. 373. JELLINEK, Georg. Op. cit., p. 373. JELLINEK, Georg. Op. cit., p. 373. Como observa Otto Kimminicli, mesmo Jellinek tal como "Gierke e todos os representantes da teoria organicista do Estado estavam errados quando acreditavam que poderiam desenvolver suas teses como conseqüências e aperfeiçoamentos naturais das concepções antiga e medieval. Esta autocompree~isão é encontradiça em todos os representantes da teoria orgaiiicista do Estado. Em sua opinião eles teriam jogado luz em um fenômeno do qual as gerações antigas tinham apenas vaga consciência e o definiram cientificamente. Bluntsclili lamentou o fato de que embora os povos políticos sempre tenliam tido uma idéia do Estado-Organismo, essa intuição restou oculta para a ciência por um loiigo tempo (Bluntscl~li,Teoria Geral do Estado, 1.886)". KIMMINICH. Otto. Das Staatsoberliaupt in der Parlamentarischen Demokratie. Veroffentlicliungen der Vereinung der Deutschen Staatsrclitsleher. Heft 25: Berliii, 1.967, p. 10.

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qu'il n'y a pas de théorie sur Ia souveraineté ou sur Ia représeiitation qui ne soit pas influencée par de:s idées poli tique^"(^'). A seguir, Jellinek se reporta à distinção por ele habilmente construída entre os conceitos de Poder do Estado, enquanto conteúdo da soberania, e o da própria soberania, enquanto continente daquele, para afirmar que Teoria da Separação dos Poderes, tal a primeira teoria. a clássica como entendida a partir de Montesquieu, assentar-se-ia na velha confiuáo entre esses dois conceitos por ele recunhados, já que pressupunha a identificação de ambos. É essa distinção conceitual que permite a Jellinek conservar intacto o Princípio Monárquico, enquanto o Monarca seria a única cabeça do organismo estatal, comandando, portanto, os demais Óirgãos que em seu nome exercem funções do Estado necessariamente especificadas a princípio, construindo a Teoria das Funções do Estado a partir de tais premissas. Tal teoria terá futuro proifícuo, visto que será acolhida em suas linhas básicas, de forma absolutamente prevaleiite, no século XX. Esse fato é devido, antes de tudo, ao advento do chamado Welfare State, novo modelo de organização estatal cujas primeiras manifestações constitucionais sisteniáticas podem ser reconhecidas, precisamente, nas Constituições de Querétaro, do México, de 1917 e da República alemã de Weimar, de 19 19(42). Essas Constituições vêm colocar termo não apenas ao Estado configurado como mero Gendarme, segundo o modelo liberal, mas às últimas Monarquias Constitucionais européias, aquelas germânicas. Como afirma Mirkine-Guetzévitch, "a Europa de 1918 sai da guerra perturbada pela derrota dos Impérios centrais, pela Revolução Russa, pelo deslocamento da Monarquia danubiiana, por todos os movimentos nacionais, sociais, revolucioiiários ou reacionários que se manifestaram com a vitória dos aliados. Sob a influência de fatores comuns, nacionais e internacionais, materiais e ideológicos, e nas mesmas condições políticas e sociais, a Europa conhece um grande Devido a um sem-número de fatores movimento constitucional"(43). históricos, sociais, econômicos, jurídicos, portanto, culturais, inclusive à universalização do sufrágio, ao fim da soberania monárquica e
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BARTHÉLEMY,Joseph. Op. cit., p. 726. TRUEBAL URBINA. La Priinera Constitución Politico Social de1 Mundo. México, 197 1 . MIRKINE-GUETZ~VITCH, Boris. Les nolivelles tendances du Droit Constitutionnel. 2' edição. Paris, 1936. cap. I. MIRKINE-GUETZ~VITCH,~ o r i s ~ v o ~ u ç Constitucional européia. . áo Rio de Janeiro: José Koufino, 1957. p. 27.

ao advento de um Estado - a U.R.S.S., que nega co~~stitucionalmente, de forma expressa, os doginas liberais da propriedade privada e da liberdade, tal como postos, enquanto alicerces de toda a doutrina clássica, torna-se necessário aos Estados de democracia clássica proceder à ampliação das tarefas desse mesmo Estado, agora instrumento de planejamento, intervenção e assistência econômicosocial. Nessa nova configuração histórica assumida pelo Estado, não mais poderia subsistir incólume a clássica Teoria da Separação dos Poderes, inerente ao Estado liberal, daí a adoção, absolutamente prevalente, com o tempo, da doutrina da escola alemã da Teoria Geral do Estado que a reconstuíra nos moldes indicados por Hegel, embora em terreno agora tendencialmente democrático, enquanto mera distinção das funções estatais que se interpenetram, necessariamente, em proveito da necessidade de governos fortes que promovam uma maior centralização do Poder político, possibilitando o desempenho desses novos papéis, ao viabilizar decisões políticas coerentes entre si e dotadas rapidez e agilidade requeridas pela realidade eco~iômico-social2 feliz destino de uma doutrina, contudo, não prova mais do que o fato de que a mesma foi considerada como tradutora da verdade de um determinado período histórico, e não que co stitua uma verdade absoluta eternamente válida por si mesma./~liás, o nosso momento presente, de redefinição de um novo liberalismo, vem colocando em xeque as verdades constitucionais desde então assentadas e desenvolvidas. Dessa forma é que, para entendermos o tratamento reservado ao instituto da sanção por essa escola, não podemos anacronicainente tomar a sua Teoria das Funções do Estado como verdade absoluta, porque historicamente aceita durante décadas após a sua formulação

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seja, o Poder dos Monarcas, em face do perigo da expenencia ja aJ alterar a própria forma de Governo, ao relegar o Soberano ao exercício de um papel apenas simbólico de representação nacionay Era necessário, no Estado de Bismarck, afirmar que o Poder real do Príncipe, enquanto único depositário da soberania, seria o de reinar, governar, legislar e administrar. Bartliélemy busca explicar tal orientação doutrinária não só pelo fato de que, naqueles Estados que dese~ivolvem uma política externa agressivamente imperialista, fazse necessário um Executivo forte, tal como no momento de uma

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batallia os soldados se reúnem em torno de seu comandante, mas também por uma exigência que decorria da estrutura mesma do Estado federal alemão. Era preciso, com efeito, que a política dos Estados-membros fosse concorde com a política geral do Império, e essa coiicordâiicia dificilmente podleria ser assegurada se, em cada um desses, o Lartdtag fosse, através de sua eventual maioria, o condutor da política, particularmente no que se refere à Prússia, uma vez que o seu Miiiistro de assuntois estrangeiros era também o do Império; se se admitisse o regime parlamentar de governo no Reino da Prússia, o Landtag local seria de fato o condutor da política exterior do Império. A lógica exigiria que o regime parlameiitar fosse igualmente admitido no Império. mas qual seria a situação de um Ministro do Exterior minoritariamente aceito no Lmzdtag prussiano e contando coin apoio da maioria do Reichstag? Tal situação seria incompatível com os fatos e politicamente inconveiiiente, já que lainbéin o progresso do marxismo e a entrada, nas Assembléias, de represeiitanles do partido socialista desaconselhavam o acolhimento do Parlamentarismo e os autores, então, buscavam demonstraram a sua incompatibilidade com os mais elevados princípios coiistitucionais. Em 1862, Bismarck assume a direção dos negócios públicos. Da mesma forma que os Ministros de Luiz XVIII, na França da Carta de 1814, ele se declara Ministro do Rei e não da maioria parlamentar, porém, de forma mais feliz do que aqueles, soube prescindir do apoio dessa maioria e governar sem ela, bastando-lhe a confiança do Rei(44). Assim graças a um coiijunto de fatores de toda ordem, econôniicos, sociais e culturais, as monarquias germânicas conservarão a natureza de autênticas até Monarquias Co~istitucio~iais o advento da República. Dessa forma a teoria das relações entre o Rei e as Câmaras é dominada, em todo o período, por doutrinas bastante peculiares e específicas desses reinados sobre a soberania e a irepreseniação popular, embora revestidas da forma de teoria geral. Jelliiiek, coin a sua Teoria Geral do Estado, torna-se um dos mais resolutos adversários do princípio da Separação dos Poderes tal como entendido na doutrina liberal clássica, buscando demonstrar a unidade da soberania e do seu conteúdo, o poder estatal, admitida pela maioria da doutrina, desde a escola jusracionalista, e que terininairia por se impor de fato, mesmo naqueles países em que se pretirndeu afirmar o princípio da Separação dos Poderes. Como teria ocorrido com a Constituição
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B ARTH~LEMY, Josepl~. cit., p. 720. Op.

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francesa de 1791, que, coiiquanto afirmasse tal princípio, teria permitido que, de fato, a soberania fosse integralmente exercida pela Câmara de representantes. Os Estados alemães encontravam-se fundados sob o Princípio Monárquico: a totalidade do poder estatal, portanto, pertencia ao Rei, já que nos Estados modernos, desaparecida a forma oligárquica, a soberania, enquanto totalidade do poder estatal, pertenceria seja ao povo, nas Repúblicas, seja à pessoa física do Rei, nas Monarquias. Na Monarquia Constitucional, como na Absoluta, apenas o Rei poderia querer em nome do Estado, com a diferença básica de que na primeira ele apenas não poderia tudo querer, pois nela se o Lnndtag iião seria co-partícipe do Rei no poder estatal, ele seria, no entanto, um fator limitador do poder do Rei. E seria precisamente no conjunto de limites que o próprio Monarca teria se imposto que se consubstaiiciaria o regime Coiistitucioiial. Ele iião pressuporia a divisão dos Poderes, princípio logicamente inadmissível, liem tampouco acarretaria, nas Monarquias alemãs, a subtração, ao Rei, de uma parcela do Poder estatal que apenas ele anteriormente possuía, para investi-la em um outro órgão, o da representação popular. Nas Monarquias alemãs, a outorga da Coiistituição foi tomada como equivalente à declaração do Rei de que a sua voiitade só deveria ser considerada como vontade do Estado, quando se observassem, na expressão de sua vontade, certas formalidades, como o aval ministerial ou a consulta às Câmaras para a legislação (Bornhak). Reduzindo a transformação da Monarquia Absoluta em Coiistitucioiial às formas préestabelecidas do exercício do Poder público, cuja fruição integral o Rei conservaria, a teoria gerinânica buscou exorcizar da Monarquia limitada dos Estados alemães os dois princípios básicos sobre os quais o co~istitucionalismose apoiava: a sobe iiia do povo e a Separação dos Poderes, em seu sentido clássico. k A soberania do povo, para Bornhak, o poderia ser, na re' alidade, nem sequer concebida, pois seria expressão aiitiiiômica e co~itraditóila(~~). O Poder Soberano só poderia, de fato, pertencer a uma pessoa e como afirmam Seydel e Georg Meyer, o povo não é uma pessoa, é o objeto vivo do Poder estatal e não o seu titular(46) O Estado supõe um sujeito do Poder, que é o Rei. e um duplo objeto desse Poder, o qual compreende um povo localizado so re um determinado território, eis os únicos elementos do Estado. Nesses

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BORNHAK. Prei~ssisclzesStaatsreclit. T. I , p. 134-135, apud . Op. cit., p. 734. apud BARTHÉLEMY, Josepli. Op. cit., p. 734.

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elementos, apenas o Rei é uma pess a, portanto, apenas ele pode ser \ o titular da soberania: l'~errscher?lomo observa, porém, Georg Meyer, registra Barthélemy, é necessário que não nos deixemos enganar sobre a absorção desses direitos do Monarca sobre a população e sobre o território. Anteriormente, as relações do Rei com tais elementos revestiam-se da forma patrimonial do Direito Privado. Na etapa do Direito Púb1ic:o alemão de então, não mais os súditos considerariam o Rei como estando acima do Estado; ele não é o senhor do Estado, mas órgão localizado em seu vértice, ele está no Estado, dentro dele. Ainda assimi, contudo, se ele exerce o Poder do Estado, é em virtude de um direito próprio, não em representação de uma outra suposta pessoa, como teria ocorrido com os onarcas dos países que admitiam o princípio da soberania popular. No organismo da Monarquiia Constitucional, 110 entanto, admite-se um órgão de representaçiio popular, o Landtag que, seria um Volksvertretung, pois resultoui vantajoso em dado momento histórico admitir que os governados participassem, em certa medida, do Governo. Essa participação seria justificada apenas por motivos de ordem prática, porquanto se asseguraria, por seu intermédio, uma maior impessoalidade e objetividade ao Governo real, abrigando o interesse público dos eventuais caprichos, do liumor, ou mesmo da virtual incapacidade da pessoa do Soberano. Também para facilitar o exercício do Governo e visando à consecução de uma submissão mais perfeita dos súditos, acreditou-se ser aconselhável que esses mesmos súditos fossem chamados a exercer alguma influência sobre a formação da vontade soberana. Encontraríamos, assim, como fundamento da Volksvertretung, meros motivos políticos, mas não a exigência de um princípio lógico-jiurídico. O objetivo político, diz Bornhak, é suficiente para a constnição jurídica de uma instituição. E foi exclusivamente para responder a tais fins políticos que o Monarca Constituinte criou o Landtag, a Volksvertretung, e assim, portanto, seria diretamente da C'onstituição, como um direito constitucional e especificamente a ella atribuído, que a Representação Popular receberia as suas competências. Semelhante conclusão poderia, à primeira vista, parecer indicar que as Câmaras de Representação Popular se encontrariam no mesmo nível dos Monarcas, no entanto não seria bem assim. Quando afirmam que o Landtag encontra o fundamento de seus Poderes exclusivamente na Constituição, tais autores o fazem apenas para concluir que não seria do povo que ele os recebe. Objelo pessoal do Poder estatal, os Unterthaner, os súditos ou cidadãos, não têm qualquer direito próprio que llies garanta o exercício de influência sobre as atividades

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do poder público, pois, muito ao contrário, são eles o obieto desse poder. por conse~üêiicia,a representação dos súditos-não será necessariamente organizada de maneira que a vontade individual do cidadão possa diretarnente influenciar o exercício do poder público, ou seja, os membros do Landtag não terão, como nas antigas corporações, mandato na concepção do Direito Privado, o mandato imperativo, segundo o qual os eleitores poderiam controlar a atuaçáo do eleito, mas mandato político, no sentido do Direito Público, onde representam a generalidade da Nação, e daí porque os membros da Câmara Alta nomeados pelo Rei ou por hereditariedade serão igualmente representantes do povo sob o mesmo título dos Deputados eleitos, pois não é da eleição, mas da Constituição, que ambos obtêm o título de representaiites!'~ idéia da representação é, em suma, diz Boriiliak, uma concepção própria do Direito Público e não encontra equivalente no Direito Privado, mas, se quisermos aproximá-la do Direito Privado, o instituto que nos serviria de termo . de comparação não seria o mandato, mas a representação dos v' / incapazes. A representação do povo expressa a vontade do povo, do mesmo modo que o tutor ou curador expressa a vontade do menor ou do alienado ihterdito. Vê-se, pois, que o objetivo da teoria é o de reduzir a representação popular a um mínimo e de lhe retirar os títulos que pudessem autorizá-la a buscar um papel mais significativo no sistema das Monarquias Constitucioiiais alemãs? E interessante notar que teses bastante semelliarites, defendidas em outras Monarquias Constitucionais, como a de Edmund Burke, na Inglaterra, em seus próprios termos reforçavam a responsabilidade e a importância do papel reservado às Câmaras, quando por meio delas advogavam a natureza específica do mandato representativo, contra o mandato imperativo ainda tributário de noções privatísticas, por elevar o representante parlamentar eleito por um determinado distrito à categoria de representante de toda a Nação e não, como na teoria em exame, em que a representação mesma resulta esvaziada. Assim, se a Volksvertreturtg só foi criada para satisfazer a uma intenção política do Monarca Constituinte, essa só teria as competências que lhe tenham sido expressamente atribuídas pela Constituição. Daí a conseqüêiicia geral de que todas as competências não previstas, ou sobre as quais pairassem quaisquer dúvidas quanto a sua interpretação, recairiam na alçada do Monarca, enquanto às Câmaras apenas seria asseguradas as competências a elas expressamente coiiferidas pela Constituição e estritamente compreendidas. Não é, portanto, sem precedentes históricos, sem um pensamento político anterior solidamente assentado, que os autores

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alemães, em suas teorias - sobre as funções do Estado, a Soberania e a Representação Popular - buscam rebaixar a dignidade teórica das Assembléias, e, menos ainda, por mero amor à Ciência Jurídica, pois se torna evidente, quando as tomamos em conjunto, a ativa e profundamente retrógrada intencionalidade política que as une, informa e conforma. Se as Assembléias não intervêm no jogo Constitucioiial enquanto representantes do povo, nem tampouco como titulares do Poder Legislativo, elas se limitam a assegurar a observância de uma mera formalidade exigida pela Constituição e, como diz Barthélemy, se essa formalidade viesse a ser violada, ninguém seria competente para se qiueixaP7). Se, como ensina Jellinek, tcida a vida devesse provir de um único centro, não seria possível, em uma unidade viva como o Estado, a criação de vários centros, pois a anarquia se instalaria. E assim é que Boriiliak pode afirmair que Der Konig ist der Stczat, subenteiidendo, nessa afirmativa, a ressalva de que Iiavemos de compreende Monarca não como estando acima do Estado, mas no seu interior. O Monarca que iriicialinente era tomado como representante da divindade, ou ela própria, que posteriormente passa a ser considerado como o prolprietário do Estado, é agora compreendido como membro ou Cirgão máximo do Estado, a sua Cnbeça. Contudo, malgrado o advento do regime constitucional, o Rei conservaria, em fruição, todos os Poderes do Estado, não sendo autorizado, portanto, nas Monarquiais Constitucionais alemãs, que se os distinga formalmente, como o rseria nos países que sofreram a influência da Revolução Francesa, segundo os órgãos aos quais sejam atribuídos. A distinção formal dos Poderes do Estado só pode ser efetuada, segundo as formalidades impostas pela Constituição, conforme Bornhak, não no que se refere à fruição ou à titularidade dos mesmos, mas ao exercício de qualquer deles pelo Rei, único centro do qual promaiia toda a vida do Estado. Assim o Monarca, enquanto Órgão do Estado, não é qualquer órgão, mas o centro do -qual provém toda a vida estatal.4 O Poder Legislativo pertence, por inteiro, ao Rei, mas ele houve por bem impor-se uma limitação, na Constituição por ele mesmo graciosamente outorgada, segundo a qual se compromete a só exercê-lo com o assentimento da representação popular. Segundo Georg Meyer, o Monarca é o t.itular da totalidade do Poder Legislativo, mas ele deye ter o coiiseiitimento do Lnndtag. Esse asseiitimento do Lnndtng não constitui, no entanto, teoricamente,

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BARTHÉLEMY, Josepli. Op. cit., p. 741.

nenhuma participação no exercício do Poder Legislativo. Uma fração considerável da doutrina alemã do período acolhia a tese que, como veremos, defenderá Labaiid, de que, na realidade, todo o exercício da função legislativa se concentra lia atividade especial do Monarca de das sancionar os projetos de lei, não vendo, na iiiterve~ição Câmaras mais do que o cumprimento de uma mera formalidade, pois a atividade por elas desenvolvida não apresentaria, em qualquer grau, as características do exercício de um autêiitico ato de Poder estatal. Jellinek suaviza tais assertivas, embora também para ele a lei continue a ser fundameiitalmente o fruto de um comando imperativo do Monarca, pois as Câmaras não são chamadas a expressar a vontade do Estado, mas o Rei, e apenas ele, possui essa competêiicia. Delineado o quadro doutrinário no qual essas doutrinas se inserem, 110 que toca aos seus pressupostos básicos, passemos à análise das teorias de Labaiid e Jellinek.

2.3.1.2 A teoria de Laband - A Sanção régia como o
Gesetzesbefehl, o único comando imperativo estatal constitutivo da lei Para Laband, teria sido o mito da Teoria da Separação dos Poderes que haveria iiiduzido grande parteJa_douJ&g_ao-enôiieo entendimento de que, nas M o q u i a s Constitucionais, um ato Legislativo resultaria do-asrdo entre o &rlamentc g ~ - s o b e f i n ~ vois, ao considerar o Soberano e o Parlameiito como potências rivais de um mesmo nível hierárquico, para se produzir uma lei, seria necessária a aprovação do Parlamento e a sanção do Monarca, "on fut ainené 21 considérer eii principe, un acte législatif comme un accord intervenu entre le souverain et le Laiidtag. Uii acte de voloiité émaiiant de l'État iiidividu se résolvait de la sorte, eii un accord conclu entre deux parties coiitracta~ites"(~~). Acrescenta ainda: "On subissait, daiis cet ordre d'idées, aussi l'iiifluence des formes et des temes particuliers au Droit anglais. En Angleterre, l'approbation d'une loi votée par le Parlement s'appelle Royal nssent (2), la Constitution française de 1791 adopta cette expression et appela Consenternent royal la sanction accordée par le roi; et les ouvrages français, traitant du droit public dans uii État Coiistitutionnel, propagèrent cette maiiière de voir d'après laquelle la sanction d'uiie
LABAND, Paul. Le Di.oit Public de L'Enlpire Allemand. tomo 11, Paris: V. Giard & E. Brière, 1901. p. 269.

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loi par le roi est un acte absolument semblable à l'acceptation de Ia loi par les Chambres, celle-ci étarit regardée comme un acte de volonté ayant le même objet que la déclaration r~yale''(~~). Assim é que, no sentir de Laband, tal mito e as referidas , influências estrangeiras conduziram os juristas que se dedicaram à exposição do Direito Público ale mão^, mesmo aqueles que rejeitavam a Teoria da Separação dos Poderes e que afirmavam o Princípio Monárquico como o ponto de partida fundamental dos seus desenvolvimentos teóricos, a declararem que uma lei iião poderia existir sem que sobre ela acordassem o Rei e o Laiidtag. Esses autores não teriam então atentado para o fato de que o ato de vontade pelo qual o Parlamento aprova um projeto de lei não teria, de forma alguma, nem o mesmo objeto, nem a mesma natureza que o ato de vontade do Monarca consubstaiiciado na sanção que erige essa proposição jurídica à categoria de lei estatal. Daí o impreciso e geiieralizado uso de se referir à sanção régia como um direito de veto, o veto absoluto. Ora, desse mlodo é que seriam conduzidos a interpretar o direito de sanção do Monarca em um sentido absolutamente falso. Com efeito, se o direito do Soberano fosse propriamente um veto, para Labaiid, iião seria possível nele reconhecer, na realidade, o direito do Monarca de legislar, desconhecendo-se a imperatividade do Princípio Monárquico que faz dele o centro único do qual emana toida vida estatal, "mais seulement la faculté, attribuée au souverain, d'empécher le législateur (le Landtag) d'exercer son droit (2). Si l'on ne songea pas a tirer des co~iséquencesde cette coiiceptiori fausse, c'est que ceux qui s'ocupaieiit du droit public s'inspiraient, avant tout de considérations politiques qui priinaieiit, daiis leur esprit, le souci de l'enchainement E importante que ressalterigoureux des déductions juridiq~es"(~~). mos dois aspectos significativamente relevantes que se manifestam na passagem transcrita. O primeiro, atinente ao próprio conteúdo da doutrina de Laband, que recupera, enquanto contraponto, a leitura corrente à época da Teoria da Separação dos Podehs de Moiitesquieu, para negá-la, a paritir dos mesmos pressupostos hegelianos. O segundo refere-se à apresentação do seu método como dotado da neutralidade científica que, como já frisamos, era requerida e esseiicialmeiite imposta para a caracterização como ciêiicia de qualquer pesquisa deseiivolvida em seu tempo, consoante à concepção positivista clássica-vigerite, muito embora o seu método

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LABAND, Paiil. Op. cit., p. 269. LABAND, Paul. Op. cit., p. 270-271.,

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histórico dedutivo, ou mesmo exclusivamente lógico-dedutivo, nada tivesse a ver com os cânomes indutivistas da metodologia do verdadeiro positivismo clássico. Em que pese a apresentação dos resultados obtidos como puramente científicos, ou seja, na concepção da época, como a descrição de uma realidade exterior, independente das próprias disposições normativas, absolutamente verdadeira em si mesma, como ressalta Juan Santarnaría, "No es preciso demasiada perspicacia para captar la explosiva intencionalidad política de esta tesis doctrinal, que pretende no ya equiparar la fuerza de Princípio Monárquico con la de1 princípio democratico, sino de relegar este último a un papel rigurosamente subordinad~'~~'). E tanto é assim que, embora reconhecendo Laband que aquela doutrina mítica doininante e as demais influências estrangeiras não deixaram de encontrar tradução explícita e fiel nas mais importantes Constituições da Alemanha, desenvolve, contrariamente à própria letra das Constituições, a distinção que a seguir examinarembs. Desse modo se pronuncia o próprio Laband: "L'influence de Ia doctrine régnante de la similarité du role attribué au roi et du role du Landtag dans Ia Iégislation s'affirme dans la plus importante des Constitutions de l'Allemagne, la Constitutioii prussienne de 31 janvier 1851. En effet, l'art. LXII de cette Constitution est conçu en ces termes: Le roi et deux Chanhres exercent en commurt le pouvoir législatif. La validité des lois se fowde sur l'accord existant entre le roi et les deux Chambres. Cette disposition attaquait l'indivisibilité de la souverainéte royale: on chercha à la sauver en distinguant, en théorie, le droit (jus), de l'exercice du droit (exercitium juris). Le droit de faire des lois, disait-on, appartient au roi, mais le roi est 1 ne assisté par le Landtag dans l'exercice de ce droit. 0 1 pouvait, pourtant, se dissimuler que la sanction seule peut transformer en loi un projet de loi, et que le Landtag ii'a aucune part à la sanction ni au point de vue du droit (quoadjus), ni au point de vue de I'exercice du droit (quoad exerciti~m)"(~~). É, portanto, objetivando reduzir todo o procedimento legislativo propriamente jurídico tão-só à sanção do Monarca, que Laband constrói a distinção entre a atividade de determinação do conteúdo da lei (Gesetzinlzalt), desenvolvida pelas Câmaras, e a emissão do comando estatal que confere força vinculante imperativa àquele conteúdo, convertendo-o em lei (Gesetzesbefehl):
SANTAMARIA, Juan A. Op. cit.,p. 918. L B A N D , Paul. Op. cit., p. 271.

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"Dans toute loi, i1 faut donc distinguer les deux élements suivants: une maxime de droit conitenue dans la loi, et la sanctioii jointe à cette maxime; eii d'autres termes, le contenu de la loi et le çommandement qui s'y ajoute. Ces deux élemeiits constitutifs de la notioii de loi peuvent être si étroiteinent liés l'uii à l'autre qu'íl importe peu, au poiiit de vue du droit public, de les distiiiguer I'uii de l'autre. I1 appartient aussi bien à lqassembléenatioliale souveraine qu'au monarque absolu de fixer Ia maxime de droit et de rendre la loi exécutoire. Mais i1 peut se faire aussi que la fixation du contenu de la loi soit soumise à d'autres règles et coiifiée à d'autres agents que l'émission de l'ordre d'obéir à la loi. Dès lors, i1 importe beaucoup, au poiqt de vue théorique et au poiiit de vue pratique, de distinguer l'uiie de l'autre ces de:ux opérations. Car i1 faudrait renoncer à comprendre I'idée sciaitifique du inécaiiisme de la Iégislatioii, si l'on voulait voir dans la créatioii d'une règle de droit a Laband, portanto, a real compreensão do papel reservado mente às Câmaras e ao Rei no que se refere à confecção da lei, no sistema monárquico da sanção, exige que se proceda à distinção dos dois elementos que integram qualquer lei estatal: a máxima jurídica que a compõe, t:iiquanto o seu conteúdo, e o comando estatal que llie empresta força obrigatória e viiiculante, no qual reside, de forma efetiva, a característica distintiva específica de uma lei do Estado que nos permit~:distingui-la de qualquer outra máxima jurídica, como, por exemplo, das doutrinárias. Feita a distinção, torna-se claro que, das correspoiidentes atividades, a das Câmaras destinada a determinar o conteúdo da lei, e a do Rei, que, mediante a sanção, emite a ordem que transforma aquela máxima em um comando estatal, apenas a última constitui, em sentido próprio, um ato de Poder Legislativo, pois apenas ela apresentaria as características de um ato de impelium. A determinação do conteúdo da lei, em que pese a sua importiincia, não configuraria um ato dotado das características essenciais mínimas necessárias para configurá-lo como um ato de exercício de Poder público, mas importa apenás em uma atividade intelectual que se traduz na avaliação do que possa ser o virtual conteúdo da lei. Uma atribuição dessa natureza nem mesmo requereria mandato algum, de forma necessária, uma vez que tal tarefa poderia perfeitamente ser encomendada teoricamente a urna comissão de juristas ou especialistas em determinada matéria. Além do mais, o possível

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LABAND, Paul. Op. cit., p. 264.

conteúdo de uma legislação, as idéias, os preceitos a serem estabelecidos, bem podem decorrer dos costumes, da legislação de um Estado estrangeiro, de algumas obras doutrinárias. E nesse sentido Laband recorda que "les maximes conteiiues daiis les Pandectes furent des principes de droit des l'instant où elles furent mises par écrit; elles ne devinreiit des lois romaines que par suite de la sanction que Justiiiieii doiliia au Corpus J ~ r i s " ( ~Assim é que ~). todo esse trabalho preparatório não implicaria necessariamente a posse e o exercício de um Poder do Estado que, na realidade, apenas se manifesta revestido de iiiquestionável necessidade quando se trata do momento em que, mediante a sanção, o Monarca erige à categoria de lei, livremente, as máximas, as proposições jurídicas examinadas e previamente escolhidas, conferindo-lhes a força necessária das prescrições destinadas a integrar a ordem jurídica vinculante do Estado. Assim 6 que, para Laband, devem ser configuradas, respectivamente, a função legislativa propriamente dita, encomendada ao Rei, e a tarefa seiivolvida pelas Câmaras, nas Monarquias Coiistitucionais alemãs\ e fato, como salienta Carré de Malberg, para Laband, evidentemente, o Monarca apenas pode decretar, como leis, aquelas proposições jurídicas às quais as Câmaras tenham outorgado o seu asseiitimeiito, mas o ato de vontade do Parlamento, coiisubstanciado na aprovação de determinado projeto, refere-se apenas à determinação do conteúdo da proposição, seu objeto mesmo, portanto, seria distinto do objeto do ato do Monarca ao sancioná-la, o qual se o de dotá-la do caráter Assim é que, nas Monarquias vinculaiite e imperativo típico da lei(55. Constitucio~iais,unicamente o Príncipe possui o poder especificamente estatal, apenas ele pode dotar uma prescrição jurídica do caráter imperativo da lei, ele detém o moiiopólio do imperium. Consoante aquela definição Iiegeliana da "pura vontade sem nenhum acréscimo", do "momento da decisão suprema", da unidade de todos os negócios do Estado que se concretiza na figura do Príncipe é que conclui Labaiid: "La souveraineté de 1'État ne s'affirme pas par la détermination du contenu de Ia loi, mais par la sanction de la loi: cet acte seu1 est un acte législatif au sens ou i1 faut entendre ce mot si l'on se place au point de vue du droit public. Le droit de sanction de 17Étatcoiisidéré Zi ce point de vue, est tout aussi indivisible que le Pouvoir souveraiii dont i1 est uiie émanatioii et uiie manifestation, et,

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LABAND, Paul. Op. cit.,p. 265. MALBERG, Carré de. Op. cit., p. 358.

nommer l'individu investi du Pouvoir législatif, c'est désigner la personne revétue du Pouvoir souverain'YS6). A intervenção do Parlamento e a do Monarca na confecção da lei não poderiam ser situadas, portanto, no mesmo plano, e tampouco a lei poderia ser configurada corno um ato complexo, isto é, integrado por uma dupla contribuição coincidente sobre o mesmo objeto, pois, ainda que as Câmaras e o Monarca tendam, com sua atuação, à produção da lei, o conteúido e o destinatário de cada um dos respectivos atos seriam diversos. O mesmo raciocínio desenvolvido a respeito das diversas Monarquias federadas que integravam o Império ~ermânico, Laband o aplica ao próprio Império(57).Ressalve-se que o Império Germânico, enquanto Estado federal, não poderia ser considerado, consoante o critério dominante na! doutrina alemã de então, da distinção entre as formas de Estado republicana e monárq~ica('~),
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LABAND, Paul. Op. cit., p. 267-268. LABAND, Paul. Op. cit., p. 273,30'7 e 994 e ss. Como ressalta Bartliélemy (op. cit., p. 272) a doutrina alemã de então
não ignorava o poder das palavras:, mas muito antes pelo contrário, podemos acrescentar, o seu maior labor foi precisamente o conceitual, e é dessa forma que, acollieiido como critério para a distinção das formas de govenio as vias de produção do Direito estatal e a direção do Estado, restringe enormemente as formas de governo que poderiam ser reconhecidas como monarquias. E;uatamente tal critério de distinção permitia-lhes introduzir no conceito abrangente de República um sem número de formas de govenio mistas, às quais normalmente se reconheceria como monarquias, fazendo com que um certo número de cidadãos do Império as recusasse dle início. O Império do Brasil, por exemplo, não seria acolliido na catlegoria monárquica, por reconhecer ao Imperador uma sanção das leis cuja negativa seria passível de superação mediante a reaprovai;ão do projeto em legislaturas sucessivas. A Inglaterra é caracterizada como Monarquia por Jellinek, porque ali, ainda que apenas de um ponto de vista estritamente formal, "la dirección suprema de1 Estado descansa exclusivameiite eii maiios de1 rey, pues só10 é1 puede poiier <:li actividad a1 Parlamento, ya que éste no goza de1 dereclio de reuiiirsí: per si; de suerte que e1 rey-es iún lioy caput principiiltn et finis parlamenti. Apesar de la coaccióii política, si e1 rey negase a una ley su aseiitimiento real, niiiguii poder de1 mundo podria obrigar10 jurídicamente. Sin e1 concurso de su voluntad, se paralizaría toda la máquina legislativa" (op. cit., p. 5151 516). Assim é que Jellinek dirá que "la iiioiiarquía es e1 Estado dirigido por una voluntad física" (op. cit., p. 507) e a nota essencial dessa vontade é a de "representar e1 Poder supremo de1 Estado, esto es, aquel Poder que conserva a éste y le poiie en moviiniento; visto más de cerca,

como uma Monarquia, razão pela qual não era atribuída ao Imperador a prerrogativa da sanção das leis imperiais. A confecção dessas leis, segundo o art. 5" 2O, da Constituição do Império, vinha encomendada apenas ao Reichstag e ao Bundesrat. Para Laband, portanto, a distinção intervém, precisamente, ao qualificar distintamente as atividades exercidas a propósito por cada uma dessas Assembléias. Como ensina Donati, o Poder Legislativo do Império era atribuído ao Bundesrat ou Senado Federal, Conselho dos Estados-membros, e ao Reiclzstag, a Assembléia de Representação Popular. O Bundesrat é o órgão supremo do Império, composto por delegados dos Estados-membros, os quais não eram caracterizados como Deputados parlamentares, mas como plenipotenciários em uma conferência diplomática, enquanto vinculados por um mandato imperativo e responsáveis pelo voto emitido. Os Estados-membros eram representados no Bundesrat por um número variado de votos. A Prússia contava dezessete representantes; a Baviera, seis; a Saxônia e o Wurtemberg, quatro, cada um; o Baden e a Axia, três, cada um; o

consiste en tina esfera libre, limitada por las leyes, pero no e 1 cuanto a 1 su conteliido, y própria para una direccióii a las acciones de1 Estado; 0 sancionar las leyes, decidir librernente 1 qiie deve ser e1 derecho, dispoiier asirnisino libre faculdad en 10 que respecta a las relaciones internacionales, acordar 10s tratados sobre la guerra y Ia paz, gozar de1 mando siiprerno de1 ejército, de1 nombramieiito de 10s Ministros y otros funcionarios y de1 derecho de gracia, constituyen una competência, positiva y no ficticia de1 Monarca (...) Eii tanto que este Poder supremo, que pone y conserva en actividad a1 Estado, descansa en unas solas manos, se bata de una Monarquia," (op. cit., p. 5141515). Kelsen, que acolhe de Jellinek o critério da produção do Direito para qualificar, consoante ao grau de participação popular assegurado no procedimento de formação das leis, determinado Estado como Democracia ou ~utocraciã, que se refere às formas de governo, crítica a distinção no estabelecida por Jellinek a qual termina por atribuir, nas Monarquias, por força de seu critério distintivo, as leis à vontade psicológica do Monarca e. nas repúblicas, a vontade do Estado se formaria juridicamente. porque o Direito reconheceria tal qualidade à junção concorde de diferentes vontades naturais reunidas eni assembléia. Ora, tal critério é absolutainente falso, pois, como ressalta Kelsen, na verdade a vontade do Estado se expressa sempre de modo jurídico. se em uma Monarquia a vontade do Monarca é a vontade do Estado é porque o Direito, escrito ou consuetudinário, lhe confere tal qualidade; também na República, o ato psicológico de formação da vontade estatal tem relevo e, embora se revista de fonna jurídica, é evidente a sua existência (op. cit., p. 377 e ss.).

Meckleinburg-Schweiiie o Brunswick, dois, cada; e todos os demais Estados, um representante, todos com direito a voto. A AlsáciaLorena poderia enviar quatro reprc-:seiitaiites, que poderiam emiti: seus pareceres, mas aos quais não era reconhecido direito de voto. E de se ressaltar que a Prússia dispunha dos dois votos do Brunswick e do voto do Waldeck. Os Estados aos quais fosse reconhecido mais de um voto poderiam fazer-se represeiitar por um só plenipotenciário cujo voto, ainda assim, teria o peso da representação assegurada ao Estado. Por outro lado, ainda que presentes todos os representantes de um determinado Estado, o volto seria sempre em um único sentido, de tal forma que os representantes de um Estado deveriam sempre proferir seus votos de maneira concorde. Os membros do Bundesrat eram nomeados pelos Governos dos Estados federados. Por outro lado, o Reichstag, a Dieia ou a Assembléia do Império compunha-se de 397 Deputados, eleitos por colégios eleitorais, na proporção de um para cada cem mil habitantes. Os Estados cuja população não alcançasse tal cifra teriam igualmente o direito de eleger um Deputado. Novamente o predomínio da Prússia é relevante, cabia a ela eleger duzenlos e trinta e seis Deputados, à Baviera, quarenta e oito, h Saxônia, vinte e três, e assim por diante em ordem decrescente. O Reichstag era coiivocado aiiualmente pelo Imperador, e não poderia reunir-se: separadamente do Bzlndesrat. Poderia ser o Reiclzstag dissolvido pelo Imperador, com o consenso Assiin do Conseltio Federal ou Burtdes~~zt'~~'. é que, consoante estabelecia a Constituição do Império, Labaiid ent nde que a atividade propriamente 1egislat.iva é atribuída ao Bundesrat, composto por representantes dos Soberanos dos Estados federados, pois a ele competiria a sanção das leis imperiais. Nele residiria o Poder de Imperium, enquanto Assembléia dos Estados alemães reunidos nas pessoas de seus delegados. O Reichstag, tal como as Câmaras dos Estados federados, concorreria apenas para a fixação do conteúdo da lei, tarefa da qual o Bundesrat igualmente participava. Daí porque, como diz Doiiati, "le progetti di leggi quando sono state approvate da entrambe le Carnere, devoiio ritornare a1 Bundesrat per la saiizioiie. All'imperatore spetta soltanto la promulgazioiie e la pubblicazi~ne"(~~). Labaiid, era essa a única forma de se explicar Para a prática, requerida pelo art. 7a Constituição, de se fazer com que " os projetos de lei já aprovados primeiramente pelo Bunrlesrat a ele retornassem após a aprovação do Reiclrstag para ser objeto de nova

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DONATI, Donato. Op. cit., p. 3 ss. DONATI, Donato. Op. cit., p. 6-7.

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deliberação. Assim é que Labaiid reconliece ao Bundes~-ntnão somente a tarefa de colaborar na fixação do conteúdo da lei, mas também, e apenas a ele, seria atribuído o poder de sancionar as leis./ Essa doutrina de Labaiid eiicontrará amplo acolliimento iião só entre autores germâiiicos, mas será praticamente adotada por Duguit, lia interpretação dos arts. 4% 10-a Constituição da França de 1852(61) como vimos, exercerá grande influência, iiiclusive, e, sobre a doutrina nipôiiica, que a aplicará na interpretação da Coiistituição do Império do Japão de 1889(62). 2.3.1.3 A teoria de Jellinek - A sanção régia como Gesetzesbefehl autorizado pelas Câmaras
o A tese de Laband é acolhida por Jelliiiek, porém com alguns matizes próprios relevantes. Para Jellinek, a atividade das Câmaras iião poderia ser reduzida. ou inellior, equiparada àquela de uma comissão de juristas. Embora mantendo a distinção de Laband entre a atividade de determinação do coiiteúdo da lei e a de dotá-la da força imperativa que requer, Jellinek busca diferenciar a função específica das CBmaras daquela virtual tarefa encomendada a uma comissão de especialistas. Se é verdade que as Câmaras não participam, de fato, do ato que confere ao mero projeto a sua força imperativa de lei, é também verdade que a emissão da sanção deriva igualmente da sua vontade, no seiitido de que delas depende a autorização para o Monarca transformar em lei perfeita a proposição legislativa submetida a sua apreciação, e isso porque, distintamente do Monarca absoluto, que tudo pode querer por si só, o Moiiarca Constitucioiial, especialmente no que se refere h confecção das leis, só pode querer aquilo que o Parlamento lhe telilia autorizado previamente. Assiin, o consentimento legislativo dado pelas Câmaras não diz respeito apenas ao coiiteúdo jurídico do texto do projeto de lei, mas à própria força viiiculante típica da lei, pressupondo a autorização para que a sanção régia veiilia a transformar aquela proposição jurídica em lei perfeita, dotada da força imperativa característica dos comandos estatais. Por outro lado, acrescenta Jelliiiek, do mesmo modo, (I atividade do Moiiarca, verificada por ocasião da aposição da sanção régia a um projeto de lei, não se reduz
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DUGUIT, Léoii. Traité de Droit Constitrrtionnel, 2" edição. tomo 11, Paris, 1923, p. 174 e ss. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. I1 teiuio nella píu recente evoluzione de1 diritto costituzioiinle iiippoiiico. In: Stato e diritto, 1942. p. 159.

à atribuição de força cogente à proposição independentemente do seu conteúdo, mas, ao sancionar, o Moriarca declara que também quer o que a proposição contém, o mesmo e idêntico conteúdo desejado pelo Parlamento. Em outros terrnos, o Monarca não sanciona exclusivamente a vontade do Parlamento, mas igualmente a sua própria vontade que também quer o que a lei contém. Mas, conquanto, tendencialmente Jelliriek retome a configuração do procedimento legislativo, enquanto concorrência de distintas vontades sobre um mesmo objeto, após Iiaver afirmado que ao Parlamento é atribuída não só a competência de determinar o conteúdo da lei, mas que essa também pressupõe a autorização para que o comando estatal, por via da sanção régia, acrescente-lhe a força imperativa que requer, enquanto lei perfeita, por outro lado, reconhece que a proposição só se torna um comando estatal, dotado de força vinculante, em decorrência da sanção régia e que, portanto, a lei, enquanto tal, é obra exclusiva do Monarca. Tal conclusão é exigência que decorre diretamente do próprio conceito de Monarquia por ele adotado e que tem por base o Princípio Monárquico no sentido corrente na doutrina gerinâinica, pois "en tanto que uii acto supremo de la voluntad de una persona individual determinada y no de un colegio, está assegurado e1 tipo de la Conquanto a teoria de Labm~d tenha sido objeto de inúmeras críticas, inclusive das observações que lhe dirige Jellinek, tais reparos não conduziram o seu autor a proceder a mais do que a uma retificação, que consideramos meramente semântica. Segundo nos Laband, em um trabalho informa Juan Alfonso Santamarií~(~~), publicado em 1902. acolhe a crítica de Jellinek contra a equiparação da competência atribuída ao Parlamento, na confecção das leis, ao labor de uma comissão de Jurista:;, e afirma que a atribuição do Parlamento é, com efeito, jurídica, não técnica, todavia, em todo caso, não equiparável à eiicomendíida ao Monarca : o Parlamento criaria o Direito, mas apenas sob a forma de proposições de Direito (Rechtssatz), enquanto a sanção do ]Monarcaconverteria essas novas proposições em comandos olu prescrições de Direito (Rechtsvorschrif), É assim que, sem deixar de sustentar que a adoção de um projeto de lei pelas Câmaras se diferencia essencialmente do trabalho de uma comissão de juristas, pois é a
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JELLINEK, Georg. Op. cit., p. 519-520. JELLINEK, Geog. Gesetz und verc~rduiuizg. Freiburg, 1887. p. 312 e ss. reimpressão Scientia Verlag, Aalen.,1964. SANTAMARIA, J. A. Op. cit., p. 919, nota 7.

condição constitucional prévia da sanção real, constituindo, nesse sentido, portanto, uma manifestação do Poder do Estado, Laband apenas retifica semanticamente sua posição anterior, dizendo que a decisão do Parlamento apenas pode criar uma proposição de Direito (Rechtssatz), enquanto por tal termo pretende designar uma proposição jurídica análoga à que se expressa, por exemplo, em um tratado doutrinário e que apenas a sanção régia contém em si o comando legislativo que tem o condão de transformar essa mera proposição de Direito em uma prescrição de Direito (Rechtsvorschrif), em um comando imperativo do Estado. Logo, podemos concluir que, tanto para Laband como para Jellinek, substancialmente, o procedimento legislativo, consoante um ponto de vista estritamente jurídico, termina por ser integralmente subsumido na sanção monárquica. A sanção em virtude da exigência do próprio Princípio Monárquico, consistiria, pois, verdadeira e conceitualmente, apenas naquela participação insuperável do Chefe de Estado, sem a qual não se formaria, em qualquer hipótese, a lei, visto que, na verdadeira Monarquia Constitucional, o Rei conservaria intacto. em sua unidade, o poder estatal, mormente no que se refere à função legislativa, simplesmente condicionada à aquiescência prévia das Câmaras. Assim, por força do Princípio Monárquico, seria o Rei, enquanto Poder Legislativo, coiidicionado à manifestação prévia do Parlamento, que, de toda sorte, faria por si só a lei, porquanto apenas conforme' dele poderia emanar a vontade legislativa do ~stado.%ra, as conclusões do estudo liistórico-comparativo empreendido no capítulo anterior, podemos ressaltar que tal conceito de sanção é por demais restrito, mesmo 110 que se refere à realidade coiistitucional da época. Os autores germânicos, por imperativo decorrente da intencionalidade política implícita de se buscar evitar, como no Império do Brasil, a transformação da Monarquia Constitucional em Monarquia Parlamentar, consoante demonstra Barthélemy, terminam por ignorar toda uma vertente de Coiistituições inonárquicas, aquelas que acollieram o instituto da sanção monárquica cuja negativa seria superável pela reaprovação do projeto em legislaturas sucessivas, a partir do modelo da Constituição francesa de 1791, pura e simplesmente desqualificando-as enquanto ~onarquias.'~ra, como vimos, pelo menos em relação à Constituição do Reino da Noruega, cujo Rei, até o advento da pacífica separação da Noruega da Suécia em 1905, com o fim da União Real dos dois Reinos, não se furtava a
MALBERG, Carré de. Op. cit., p. 365,nota 7.

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negar sua sanção a projetos de lei que ameaçassem tal união, ainda que simbolicameiite, e à Coiistituição do Império do Brasil, de 1824, em que, a possibilidade da negativa de sanção imperial, ainda que superável pela aprovação de duas legislaturas consecutivas do mesmo projeto, apesar de não utilizada no segundo reinado, mais do que nunca, integrava juridicamente, de forma iiisofismável, as prerrogativas reais configuradoras do Princípio Monárquico Coiistitucional e historicamente vigente até 1891, com o golpe militar que pôs fim à Monarquia Constitucional no País. As teses de Laband e Jel1ine:k serão objeto da crítica de Carré de Malberg, que vê a lei como o ato complexo resultante da deliberação conjunta das Câmaras e da sanção régia, quando acolhida pelo Ordenamento Constituciorial como insuperável.

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2.3.2

O instituto da San(;ãona doutrina de Carré de Malberg

Carré de Malberg, no seu Contribuiçcio à Teoria Geral do Estado, enfoca a questão das douirinas germâiiicas sobre a sanção ao monárquica precisamente ao tratar da via cla legislaç~o, perquirir, exatamente, quais seriam os atos integrantes desse camirtho que apresentariam natureza de atos de Poder Legislativo propriamente dito, ou seja, mesmo que seu eiifoque não se encontrasse limitado pela necessidade política da afirnnação intransigente do Princípio Monárquico, Carré de Malberg (acolhe o enfoque genérico e o conceito restrito de sanção postulados por aquela escola, conquanto critique o primeiro. Assim é que o ponto fulcral da crítica que Carré dirigirá às doutrinas de Laband e Jellinek será o da distinção entre os dois elementos da lei: a fixação do seu conteúdo pelas Câmaras e a emissão do comando estatal que lhe emprestaria a sua força viiiculante, consubstaiiciada na aposição da sanção pelo Monarca. Dessa forma, dirá Carré que "no solamente e1 texto de las Constitucioiies vigentes parece corideiiar la distiiicióii que establece Laband entre e1 mando gerierador de la ley y la decisión que fija su tenor, sino que en verdad, y sobre todo, esta decisión no se concibe como razoiiable, por ser imposible separar a 10s dos elementos de formación de la ley que Laband pre:teiidió di~ociar"'~~). segundo Pois,

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MALBERG, Carré de. Op. cit., p. 364.

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o juízo de Carré de Malberg, iião é admissível que se pretenda que a adoção de um projeto de lei pelas Câmaras não seja uma participação no Poder Legislativo com o objetivo de reduzir essa aprovação ao valor de uma simples opinião; e seria em vão que se diria que tal opinião é necessária, enquanto condição coiistitucional prévia da sanção do Monarca; em vão também se lhe reconhece certo alcance obrigatório, já que o Moriarca iião pode afastar-se do texto adotado. Embora possam reconhecer a importância desses aspectos da atribuição das Câmaras, a sua participação no procedimento de formação da lei, na ótica dos autores alemães, segue guardando apenas o valor de uma opinião ou de uma mera proposição jurídica no que se refere ao essencial da tarefa legislativa, pois que a força imperativa da lei proviria unicamente da vontade do Monarca. Tais autores, na verdade, como assevera Carré, desconhecem a natureza da atribuição constitucionalmente encoineiidada às Câmara$' O Parlamento não é um mero órgão co~isultivo,mas um Poder de manifestação da vontade estatal. No procedimento legislativo em que se acolha a sanção, não somente entra em jogo a vontade do Monarca, mas o objeto da sanção do Monarca expressa, além de sua própria vontade legislativa, igualmente a vontade das Câmaras. E é claro que essa verdadeira vontade, manifestada pelo Parlamento enquanto órgão do Estado, refere-se, de uma maneira completa e direta, a todos os elementos da lei, ou seja, tanto à sua força imperativa quanto ao teor de suas disposiçóes. Na verdade, qualquer disposição apenas pode adquirir significado legislativo e mesmo ser pensada como conteúdo da lei, enquanto tenlia sido pensada e adotada para valer como tal, ou seja, para adquirir a força própria da lei. Portanto, os dois elementos da lei, que Labaiid pretendeu dissociar em atividades diversas, a determinação do conteúdo da lei e o comando capaz de dotá-la da força cogente que requer, são, na verdade, absolutamente inseparáveis, sendo, assim, inconcebível a distinção. Ao adotar um projeto de leias Câmaras não se limitam a acolher idealmente um aleatório conteúdo de uma lei eventual, "mas crean un dispositivo, una prescripción, y eii dereclio perteilece a Ia esencia de toda prescripción conteiier en si un inandamiento. La adopción de la ley por las Câmaras implica, pues, que tomai parte por si mismas en la ordem i a jus Esto. E1 acto de voluntad que asi t realizan no se refiere solamente a1 texto, 110 se reduce, como dice Jellinek, a otorgar uii consentimiento a aquello que e1 Monarca emite según un mandamiento que de é1 solo dependería emitir, sino que contiene desde luego dicho mandamiento y es por conseguinte, por

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su virtud propria, un acto de potestiid y de voluntad legi~lativas"(~~). Aproveitando o próprio desenvolvimento da tese de Laband, quando busca aplicá-la ao Império, mostra Carré que, na verdade, não é a sanção que contém o comando imperativo propriamente dito de observância da lei. Para o próprio Laband, o comando imperativo decorre mais propriamente do ato de natureza puramente executiva da promulgação das leis imperiais encomendadas ao Imperador do que da sanção do Bundesrat às leis imperiais. Torna-se claro, portanto, quefio poder de decisão implica o poder de mando, e no sistema da sanção régia, esse poder reside em ambos, Parlamento e Monarca. Assim é que, nesse tipo de procedimento, a deliberação concorde das duas Câmaras do Parlimento não basta, por si só, para engendrar a lei, porém ela só se torriará perfeita a partir do momento em que )irna vontade legislativa idêntica tenha sido expressa pelo monarca!^ fato de que o texto adoitado pelas Câmaras não produza, de imediato, efeito obrigatório não autoriza o entendimento que daí faz decorrer Laband, de que a aprovação de um texto pelo Parlamento não implicaria necessariamente qualquer participação no poder de imperium do Estado. Na verdade, tal fato torna-se perfeitamente compree~~sível enfocarmos a questão do seu ângulo se próprio, o procedimental, e é precisamente esse o novo modo de abordagem do problema efetuado por Carré: "Este heclio se explica simplemente por e1 motivo de que l,a formación de la ley exige a la vez juntamente coordinadas, la ordem de las Câmaras y la orden de1 rey. Mientras solamente exista la orden de las Câmaras, no puede la ley producir su efecto obligatorio. Pero en e1 momento en que la sanción monarquica haya venido a juntarse c011 la votación de1 Parlamiento, la ley ejercerá su fuerza imperativa en virtud, a la vez, de1 rnandamiento de las Câmaras y de1 inandamiento de1 monarca^^^)! E é assim que essas duas vontades, cuja coexistência e identidade são indispensáveis para a formação mesma da lei, para sua perfeição, desempenham, para Carré, na obra da legislação, o mesmo papel, porquanto se referem ao mesmo objeto. O Chefe de Estado e o Parlamento, nos sistemas constitucionais em que a sanção é atribuída ao primeiro, configuram, portanto, um único órgão legislativo complexo, integrado pelo Parlamento e pelo Chefe de Estado, cuja participação é requerida para a formação mesma da lei4

(6n MALBERG, Carré de. Op. cit., p. 367. (68) MALBERG, C r é de. Op. cit., p. 368, nota 9. ar

A nosso ver, Carré de Malberg, do emaranhado de puros pressupostos políticos que impediam uma visão jurídica do feiiômeiio nas doutrinas ariteriores, consegue, com bastante precisão, recolocar o problema da sanção régia em bases mais apropriadas para o desenvolvimento do ponto de vista especificamente jurídico. Entretanto, termina por acolher, sem críticas, o conceito restrito e limitado de sanção, tal como forjado por Laband e Jellinek, sem indagar se também esse conceito não decorreria do mesmo Princípio Monárquico que Ihes havia inspirado a distinção entre as atividades de determinação do conteúdo da lei e a da sanção do Monarca, que emprestaria à lei o seu caráter cogente, buscando demonstrar, contra a letra dos próprios dispositivos constitucionais, que todo o Poder Legislativo ainda se encontraria reservado ao Monarca, limitando-se apenas o seu exercício no que se referia h necessária audiência das Câmaras. Ora, é também precisaineiite por recusarem a inclusão, no seu conceito de sanção, daquelas formas de sanção moiiárquica cuja negativa seria superável por deliberações consecutivas de novas ar legislaturas, que podiam sustentar tal tese. C r é de Malberg, a nosso ver, inadvertidamente, contudo, acolhe o mesmo conceito restrito, ponderando apenas que, embora substaiicialmente a competência legislativa do Monarca e das Assembléias seja da mesma natureza, a intervenção do Chefe de Estado se verificaria, em último lugar, precisamente em reconhecimento da hierarquia superior desse em relação às Câmaras, em uma Monarquia ainda que limitada(69). A distinção entre os conceitos de veto e sanção a que procede Carré de Malberg em nada inova a de Laband, pelo coiitrário, este a acolhe integralmente. Assim se refere à sanção adotada na Constituição Francesa de 1791: "la palabra sanción era tan solo Ia consecuencia de una ficcióii, empleada por la Constitución de 1791 con uii proposito de deferencia y miramielito respecto de1 Monarca (...) No se atrevian aún a declarar brutalmente que en delante podria hacerse la ley sin e1 corisentimieiito de1 rey; la sec. 3 se refiere incluso eii varias ocasiones a dicho consentimiento, como si fuera siempre necessario, y sin embargo e1 rey estava excluído de la potestad legi~lativa"(~~). comentário ilustra bem o fato de que a Esse existência da sanção régia com caráter absoluto, cuja negativa por parte do Monarca seria insuperhvel, devido à importância política de que o mesmo ainda se revestia, terminava por obscurecer, por velar
MALBERG, Carré de. Op. cit., p. 369 e ss. MALBERG, Carré de. Op. cit., p. 372, nota 11.
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(69)
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as demais formas de participação constitutiva dos Chefes de Estado, fossem eles monárquicos ou rel~ublicanos,no procedimento legislativo. Carré de Malberg, que desenvolve com brilho a tese propriamente jurídico-procedimental para provar que mesmo nas Monarquias alemãs as Câmaras, tanto quanto o Monarca, participavam constitutivamente da formação das leis, aí se detém, possivelmente por já julgar satisfatória a comprovação do Poder Legislativo das Câmaras. Desse modo, não consegue ver que a distinção entre a sanção, nessas moiiiarquias atribuída ao Monarca, e a acolhida na Constituição monárquica da França, de 1791, e ainda o assent requerido do Presidente da República dos E.U.A. para a transformação do bill em lnw, enibora a negativa, nessas duas ultimas hipóteses normativas, pudesse vir a ser igualmente superada por distintos procedimentos complementares mais complexos, consoante a seus próprios postulados iniciais, não teria cabimento. E ainda a rígida distinção entre Monarquia e República, tal como estabelecida pela escola germânica, que, a nosso ver, impede Carré de Malberg de levar às últimas conse:quêiiciasa análise propriamente jurídica dos institutos do veto e da sanção, cujos postulados iniciais expõe com clareza, ao distinguir OS elementos requeridos para a perfeição da lei daqueles que, corrio a promulgação, vinculam-se apenas ao procedimento de aquisiçã~o eficácia da lei já perfeita, de guardando natureza puramente de ato de controle exterior à atividade legislativa propriamente dita. É de se relevar o significado de tais progressos doutrinários, precisamente porque, na fase de evolução dos métodos de Direito comparado em que vem a lume o seu Contribution a ln Théorie Générale de lJÉtat (1920-1922), ainda não se havia alçancado o nível de maturidade requerido para a construção de uma Teoria Geral dos institutos específicos do Direito Constitucional que se fundasse na análise exaustiva dos dados normativos inseridos em sua respectiva concretude social("). No entanto, como afirma Eisenmcnn, "pour Carré de Malberg, faire Ia théorie des fonctioiis de I'Etat, c'est analyser les manifestations ou modes d'exercice de la puissance étatique. Les Préliminaires à l'ensemble des chapitres de la Constitution placés sous chapeau s'ouvrent par cette très claire définition (I. 259): Par

fonctions étatiques i1 faut entendre, en droit public (nous verrons
ANCEL, Marc. Utilidade e inéto8dosdo direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1980. p. 30 e ss.

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182

dons un instant quelle est Ia signification de cette petite incise) les diverses activités de l'État eu tant qul(elles)constituent des manifestations diverses, des rnodes d'exercice variés de la puissance étatique; et dans une note rattachée à cette première phrase, o 1 peut 1 lire: les fonctions du pouvoir, [du pouvoir d'Etat], ce sont les formes diverses sous lesquelles se manifeste l'activité dominatrice de E'Etat. Par conséqueiit, Ia théorie va porter sur les actes étatiques, les actes des orgaiies de l'État, considérés en tant que maiiifestations, en tant que modes d'exercice de Ia puissance étatique; plus exactemeiit, elle porte sur ceux d'entre eux que l'on considère comme des actes juridiques à I'excIusion des actes mteriéls, dont cependaiit certains (ceux qui se rapportent à la mise en oeuvre de Ia coiitrainte) soiit de puisssance publique, mais certainement pas tous. Quoi qu'il eii soit, par sa façon de considérer les actes étatiques qui soiit soii objet, la théorie des fonctions de 1'État se distingue essentiellemeiit explique C r é de Malberg - de la "theorie des attributions ou ar tâches de l'État". Celle-ci considère bieii, elle aussi, les actes étatiques, eile porte bieii sur ces mêmes manifestntions, ces mêmes modes ú'exercice de Ia puissance étatique, mais elle les envisage d'un point de vue tout différent: sous l'angle des fins auxquelles ces actes tendent, des missioiis assumées par l'État auxquelles ils correspondent, dont ils soiit pour ainsi dire les iiistruments - aiiisi: sécurité extérieure, ordre et droit, culture, (i1 faudrait peut-être mieux dire: civilisation). Ce point de vue est, dit I'auteur, de science politique; i1 n'est pas de scieiice juridique; i1 ne correspond pas à la notioli juridique des fonctions de 1'État et par conséquent i1 n'intéresse pas leur théorie juridique; i1 lui est étranger. Cette dernière ne considère les actes étatiques, objets de son étude, qu'en eux-mêmes; elle ignore délibérémeiit leurs fins; tout en sacliant parfaitement qu'ils teiiderit à des fins et iie soiit accomplis que parce qu'ils apparaisseiit comme des moyeiis de les atteindre, elle ne s'attache qu'à ce qu'ils sont: Ia tliéorie juridique des fonctions de 1'État répond [ ~...)~~niquernent] question de savoir nu moyen de Li Ia quels actes 1'Etat remplit les diverses attributiotis qu'il a pu s'assigtter. Ces actes, elle les analyse juridiquement; et, sur la base de cette analyse, elle les distingue et les classe en groupes séparés, dont chacun forme une branclze d'activité, une partie de puissaizce ou fonction de l'État"2).
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EISENMANN, Cliarles. La tliéone des fouctions de l'état cliez Carré de Malberg. In: Relation de Journées d'etudes en I'honrzeur Carré de Malberg. Paris: Dalloz, 1966. p. 51-52.

183

No entanto, como ressalta o próprio Eisenmaiin, "i1 y a un instaiit, du caractère extrêmemeiit technique et abstrait de celle-ci, les positioiis fondamentales de 1' aiiteur à son sujet établissent entre toute une partie de ses éléinents au moins et certains grands thèmes du droit coiistitutioniiel des lieiis tstroits qui lui communiquent un peu de cette chnleur chnrnelle qui a priori lui parait ref~sée"(~~). E, infelizmente para nós, uma das manifestações desse calor carnal que ainda se infiltrava na oblra de Carré de Malberg pode ser reconhecida na sua inadvertida adoção do conceito restrito de sanção da escola germânica, medularmente informado por aquilo que denominavam Das Mortarclzisclze Princip, e que o impedirá de proceder a uma classificação das foirmas de participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo mais acorde com os seus próprios postulados iniciais. Dessa forma é que, rederindo-se à participação iio procedimento legislativo do Presidivilte norte-americano, ressalta, a nosso ver acertadamente, que "la Ccinstitución de 10s Estados Uiiidos parece incluso llegar más lejos: eii su cap. 1" sec. 7, art. 2 dice: "Todo bill que haya pasado por la Cámara de 10s Representantes y por e1 Seiiado, aiites de convertirse eii ley deberá ser preseiitado a 1 Presidente de 10s Estados Uiiidos (...)" Según estos términos, la devolucióii a las Cámaras no sería sólamente uii veto, es decir, uii medio para e1 Presidente de detei~er ley ya perfecta, sino que e1 una texto parece implicar que e1 bill adoptado por las Cámaras aún no se ha convertido eii ley. Y eii efecto, si se le lia aplicado la devolución será iiecesario, para su transformación en ley, que sea adoptado de nuevo por uiia mayoria de 10s dos tercios. Luego, podría decirse, la ley só10 recibe su perfeccionamiento por su reiterada adopción mediante una mayoría especial o por expiración de1 plazo de diez días durante e1 cual tiene e1 Presidente derecho de devolverla a Ias asambleas. Así pues, tendría e1 Presidente más que un Poder de veto, porque su aprobación, expresa o tácita, seria un elemento de perfección de Ia No entaiitol, retornaiido a uma leitura toda própria que Laband havia realizado do Do Espírito das Leis, pois na verdade Montesquieu havia caracterizado como veto a própria sanção régia inglesa de caráter alisolutamente necessário para a formação da lei, localiza a distinção entre os institutos do veto e da sanção, não iia natureza da atividade a propósito normativameiite
n3) EISENMANN, Cliarles. Op. cit., p. 49-50.
(74)

EISENMANN, Charles. Op. cit., p. 374-375.

encomendada ao Chefe de Estado, mas apenas no grau absoluto ou relativo que seria conferido à mesma, enquanto requisito para a configuração da sanção. Adota, nessa vertente, critério acidental e puramente político e relega para um segundo plano o critério propriamente jurídico da análise da natureza específica dessa atividade, que até então havia norteado seus estudos: "En esto, la distinción entre e1 veto y la sanción corresponde a la célebre diferencia establecida por Montesquieu (Esprit des lois, lib. XI, cap. VI) entre la facultnd de estatuir, que asocia íntimamente a1 jefe de1 Estado con la legislación, convertiéndolo en una parte integrante de1 órgano Legislativo, y Ia facultad de impedir, que só10 es un Poder de resisteiicia y que, por conseguiente, lejos de dar participación a su titular en Ia potestad legislativa, supone por e1 contrario que en ~). princípio es extraíío a la m i ~ m a " ( ~Daí, termina por inferir, consoante a esses novos requisitos pura essencial e politicamente orientados, que, em relação à Constituição dos E.U.A., aquela "conclusión no es exacta, como 10 demuestra la segunda parte de1 artículo 2. Aííade este articulo, en efecto, que si, después de un segundo examen, la adopción reúne 10s dos tercios de Ia votación en cada de las Cámaras, e1 bill se convertirá en ley. Es, pues, la decisión de las Cámaras, y no e1 asentimiento presidencial, 10 que hace la ley. Asimismo, cuando un bill no ha sufrido la devolución, a partir de1 momento en que la nooposición de1 Presidente es iiidudable, debe ser considerado como obra exclusiva de las a~ambleas"(~~). Podemos concluir, apesar de Carré de Malberg haver postulado as premissas metodológicas essenciais à compreensão propriamente jurídica do instituto, que não lhe foi possível desenvolver, graças à ausência de um refinamento instrumental e conceitual específico do procedimento legislativo considerado como doutrinárias decorrentes das próprias um todo, as co~~sequências premissas por ele assentadas. Da mesma maneira que a escola alemã do Direito Público, conquanto distinga o momento de constituição da lei do de aquisição de sua eficácia, termina por privilegiar atomisticamente o momento constitutivo do iter legis, e não é capaz de estender as conclusões hauridas a todas as formas de participação constitutiva do Chefe de Estado no procedimento legislativo, acolhendo pressupostos politicamente orientados da doutrina anterior, na realidade incompatíveis com a sua própria. Logo, à medida
EISENMANN, Charles. Op. cit., p. 373. EISENMANN, Charles. Op. cit., p. 375.

que transpõe o critério classificatório da natureza jurídica da participação atribuída ao Chefe de Estado no procedimento de formação da lei, para o simples grau em que essa participação foi concedida, reconhece: a) a sanção propriamente dita, enquanto elemento essencial e insuperavelmente requerido para a perfeição da lei; b) o veto em sentido supostamente técnico, que, na realidade, açambarcaria essencialmente duas modalidades de participação constitutiva do Chefe de Estado na formação da lei, apenas que superáveis mediante procedimentos mais complexos: inicialmente aquela, inclusive textualmente denominada sanção, acolhida nas Constituições monárquicas da França de 1791, da Espanha de 1812, da Noruega de 1814, de Portugal de L822 e do Império do Brasil de 1824; e também aquela, atribuída ao Presidente pela Constituição dos E.U.A.; c) o pedido de nova deliberação parlamentar, ao qual não reconliece nem mesmo o caráter (deveto, pois que politicamente não implicaria uma efetiva faculdade de ir ri pedi^-'^^). ' Agora, cumpre-nos analisar, ; seguir, a tese difundida por i cujos pressuposto:; teóricos foram, na realidade, Maurice Maier'78), substancialmente hauridos da análise jurídica e filosófica mais geral empreendida por Eisenmann no seu ensaio já referido: L'Esprit des lois et Ia séparatioiz des pouvoirs, quando procede a uma releitura do capítulo VI do livro XI da obra-mestra de Montesquieu, objetivaiido demonstrar que, na verdade, o autor iluminista jamais teria formulado a célebre doutrina da Separação dos Poderes, e sim que, como na Constituição inglesa, ao contrkrio da suposta separação, os Poderes do Estado se combinariam, fundiriam e se ligariam reciprocamente. Como já dissemos, a1 nós não nos interessa indagar da verdadeira doutrina de Montesquieu, mas, antes pelo contrário, salientar as alterações históricas ocorridas que permitirão essa releitura da obra de Montesquieu. Basicamente, relembraremos, aqui, apenas o virtual desaparecime:nto da forma monárquica de govemo após a Segunda Guerra Munidial, principalmente no que se refere ao mundo ocidental. A Monarquia, agora, passa a ser sistema de govemo, enquanto simples Monarquia Parlamentar. Aquela rígida distinção entre Monarquia e República, que terminara por orientar o emprego dos termos veto e snnçrio, para designar realidades discerníveis teoricamente, não mais poderia subsistir, tendo igualmente encontrado o seu firn os Estados Monárquicos
(7n EISENMANN, Charles. Op. cit., p. 3'73.
0')

MAIER, Maurice. Le veto Législatifdu chef de J'étát. Génève: Georg & Cia S.A., 1948.

Resistentes, para dizer com Jelliiiek. Desaparecido, historicamente, o critério político que até então permitia a distinção, autores como Maurice Maier, com o apoio da nova Teoria das Funções do Estado, acreditam poder ver, no veto (aqui entendido em sentido amplo, enquanto qualquer forma de participação assegurada ao Chefe de Estado no momento de coiistituição da lei ou no de aquisição de sua eficácia), sempre uma atribuição de caráter legislativo, prescindindo de qualquer análise mais profunda sobre o momento em que se verificaria essa participação no procedimento legislativo, considerado como um todo.

2.4 A tese da identidade jurídica substancial dos institutos da sanção e do veto - Maurice Maier
É no interior dessa última vertente referida que Maurice Maier escreve o seu Le veto Législntifdu Clzef de L'Etat, um amplo Maier, estudo de Direito Constitucional C~mparado'~~'. desde o início de seu vasto estudo, emprega indiferentemente o termo veto para designar tanto a participação constitutiva do Chefe de Estado no procedimento legislativo quanto aquela de mero controle, exterior, independentemente do fato de essas distintas faculdades serem atribuídas a Monarcas ou a Presidentes de República. Analisa a sanção monárquica absoluta e o que denomina veto absoluto, mas que, na realidade, como vimos iio capítulo anterior, melhor seria qualificado como sanção, já que ambos os casos históricos (Constituição da Albânia de 1925 e da República da Indonésia de 1950) nos quais efetivamente é atribuída natureza absoluta à participação do Presidente da República na formação da lei ao mesmo tempo 6 emprestada a tal participação caráter propriamente coiistitutivo da lei. O caso da Constituição do Chile de 1833, na verdade, como também vimos no capítulo anterior, melhor configura a hipótese de sanção, cuja recusa acarretaria efeitos suspensivos e não absolutos como crê Maier. Conclui, em relação ao que denomina veto absoluto (incluindo, nessa categoria, a sanção monárquica), que se trata de forma histórica, praticamente não mais subsistente entre nós. Diferencia, ainda, mais quatro tipos de veto (englobando aí virtuais formas de sanção, já que ignora a distinção): a) um veto qualificado quando as Câmaras, para superar a oposição do Chefe do Estado,

09)

MAIER, Maurice. Op. cit.

devam reaprovar o texto legislativo por um quorum qualificado prédeterminado. Nessa categoria, inclui a participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo, prevista nas Constituições dos E.U.A e de várias Repúblicas presidencialistas latino-americanas. Na Europa, reconhece, como integrante dessa mesma categoria, os institutos previstos na Constituição da Espanlia,de 1939, na de Portugal, de 1933, e nas sucessivas Cons~tituições Lituânia de 1928 e da 1938. Das análises realizadas a respeito dessas Constituições, conclui que essa forma de participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo teria encontrado terreno fértil apenas nas Repúblicas de tipo presidencialista, onde o Presidente goza de amplas atribuições e de extraordinário prestígio até mesmo frente às Câmaras; b) um veto suspensivo - quando a oposição do Chefe de Estado pode ser neutralizada mediante aprovaçâio parlamentar expressa em legislatura seguinte ou, diretamente, sem passar pelo Cliefe de Estado, se aprovada por duas legislaturas consecutivas. (Constituções da França de 1791, da Espanha de 1812, de Portugal de 1822, do Império do Brasil de 1824, da Noruega de 1814, do Egito de 1930 e da Finlândia de 1919); c) um veto translativo - quando o Chefe de Estado pode deferir diretamente ao corpo eleitoral a decisão sobre determinada lei, submetendo-a a um referendum popular (Constituições da Alemanha de 1919 e da Estônia de 1937); e enfim, d) o simples direito de pedir uma segunda deliberação parlamentar (Constituições da França de 1875 e de 1946, e da Itália de 1947). Maier explicita, enfim, em suas conclusões, a tese que suportara toda a análise empreendida: a da identidade substancial, tanto do ponto de vista político quanto jurídico, dos termos veto e sanção(80). Ignorando de todo os desenvolvimentos havidos no terreno do procedimento legislativo, enquanto objeto da Ciência Jurídica, Maier debate exclusivaineiite as teses anteriormente apresentadas, e, ao refutá-las, termina por reconhecer, no mesino terreno, preponderantemente político, a importância e a prevalência do Executivo na obra da legislação. IZetoma Einsenrnann, para quem a função legislativa seria simplesmente o poder de editar as regras legislativas, e por isso, todo e qualquer poder de obstar a entrada em vigor de uma lei, assegurado ao órgiio da Chefia de Estado, deveria ser sempre interpretado como um Poder Legislativo. Desconhece totalmente a distinção jurídica entre ato perfeito e ato eficaz, que já
* .

MAIER, Maurice. Op. cit., p. 250 e iss.

havia sido, como vimos, utilizada por Carré de Malberg, a propósito da sanção do Monarca no procedimento legislativo das Monarquias alemãs. Para ele, não haveria lei senão quando as disposições, contidas no ato que leva esse nome, entrassem em vigor; uma lei só se encontraria juridicamente perfeita, quando suas disposições se tornassem válidas, eficazes, após a sua passagem por todas as fases previstas pela Constituição. -c Confundindo, portanto, nominalmente a perfeição e a eficácia dos atos jurídicos é que Maier advoga a identidade desses institutos do ponto de vista jurídico. Embora lhe assista inteira razão na crítica aos critérios puramente políticos que embasavam a distinção entre os dois institutos nas doutrinas precedentes, Maier não buscou analisar mais detidamente as diversas e distintas conseqüências jurídicas necessariamente decorrentes da participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo, consoante a essa participação seja atribuída natureza constitutiva da lei ou venha a ser configurada como uma mera atividade exterior de controle da atividade legislativa propriamente dita. -x-*Por via de conseqüência, as disposições votadas pelo Parlamento não se transformariam em normas legislativas sempre que a Constituição assegurasse ao Chefe de Estado a possibilidade de recusar a sua sanção ou de opor o seu veto, pois seriam virtualmente suscetíveis de anulação ou de paralisação mediante a intervenção de tal ato. Maier aplica esse raciocínio não apenas à hipótese iiormativa da sanção absoluta, porém a qualquer que fosse a forma adotada para a participação do Chefe de Estado. Ela importaria sempre em lhe possibilitar uma atividade substancialmente legislativa, pelo menos em relação ao momento no qual efetuaria o seu veto, mesmo que, após esse ato, o procedimento pudesse ter curso sem sua ulterior intervenção. Para Maier, o veto, em todas as suas formas, faz sempre do seu titular um co-legislador. c Contrariamente à tese tradicional que atribuía à sanção o condão de transformar em lei o mero projeto, contrapondo-a ao veto, que seria um mero poder de impedir que a lei já perfeita viesse a produzir todos os seus efeitos, Maier argumenta com o art. lQ, seção 7 V a Constituição norte-americana, segundo a qual o projeto aprovado pelo Congresso continuará a ser um bill até que o Presidente nele aquiesça ou que seu veto venha a ser derrubado pela maioria qualificada requerida. Ora, esse seria um bom argumento contra a tese apriorística e prevalente tia doutrina anterior, que teimava em afirmar a suposta veracidade de um binômio puramente ideal, que considerava, como vimos, o Monarca dotado de sanção

absoluta em coiitraposição ao Presidente de República munido apenas do veto. No entanto, Maieir utiliza o caso norte-americano como argumento para comprovar a impossibilidade da distinção. Maier observa, contudo, com razão, que a simples inação do Chefe de Estado não basta para diferenciar os dois institutos, no sentido de que, no caso da sanção, o silêncio fizesse sempre cair a lei, enquanto no do veto, a fizesse sempre aprovar. Realmente, não é verdade que o silêncio seja univocamerite interpretado no sentido indicado. Se, em regra, o Chefe de Estado doitado do poder de sanção pode interromper o procedimento simplesmente por sua inação, algumas vezes, como vimos, a CoiistituiçEio exige que a denegação seja expressa, se não quiser evitar que o prolongado silêncio venha a ser considerado como uma tácita aquie:scência (Constituição da França de 1791). Por outro lado, o Presideiite norte-americano, com o chamado pocket-veto, pode determinar, tão-só pelo seu silêncio. a queda do projeto de lei, e ainda o caso do Presideiite filaiidês também já referido. Por fim, Maier recorda novamente Eiseiimaiiii, para quem Montesquieu jamais haveria oposto a faczlldade de impedir à faculclnde de estatuir, pois ambas estariam compreendidas na única faculdade de aprovar. Não haveria, portanto, para Maier, qualquer distinção que pudesse autorizar o emprego difereiiciado dos termos sançco e veto, já que ambos os institutos resultariatn em idênticos efeitos jurídicos e investiriam os respectivos titulares de um poder efetivamente legislativo, e assim conclui: "Nous iiious résumons eii disaiit qu'il n'y a aucune différeiice quelconque, sii ce ii'est terininologique, entre veto et refus de sanction. La faculté d'einpêcher et la faculté d'approuver sont ideiitiques daiis leurs effets et constituent celui qui en est investi partie intégraiite du pouvoir législatif. Le Chef de 1'État qui disgose d'un droit de veto participe à la fonction législative. Aucun projet ne peut devenir loi tant qu'uii veto peut lui être opposé, de même qu'il ne peut devenir loi taiit qu'il ii'a pas reçu la sanction. C'est la non-opposition du veto absolu ou la défaite du veto conditioiinel devant le Parlemeiit ou I'acceptatioii formelle de Ia mesure votée (selon ce que prévoit 1;1 Constitution) qui transforme eii loi le texte adopté par 1'Asseinblée. Le droit de veto, que1 que rioit le nom qu'oii lui doiiiie, et quelle que soit sa forme, est une atributioii législati~e"(*~).

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MAIER, Maurice. Op. cit., p. 256.

2.5 Riscaretti di Ruffia: a sanção, a aquiescência e o veto na teoria geral da participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo
Biscaretti Di Ruffia, como vimos no capítulo anterior, acolhe, da tese de Maier, a coinprovação de que, tanto em Monarquias quanto em Repúblicas, à participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo pode ser atribuído caráter constitutivo da lei. Contudo, para enfrentar o problema da conceituação dos termos ireto e S ~ ~ Ç G O o necessário rigor, recorre h doutrina mais atual com acerca do procedimento legislativo, com o intuito de precisar os correspoiideiites momentos procedimentais nos quais se verificam as distintas participações no seu contexto próprio: o do procedimento legislativo considerado como um todo(82). Detém-se, de início, em uma sintética exposição dos conceitos básicos de Serio Galeotti sobre o procedimento legi~lativo(*~), apresentando-o como o procedimento de formação da lei formal, compreendido não como ato singular, mas enquanto coiijuiito de atos vinculados entre si, delineados pelo ordenamento constitucional no número e na articulação de suas fases, com vistas à produção do ato final, a lei. Apresenta esse procedimento, na linha de axioma, três fases básicas, ainda que, segundo os vários ordenamentos positivos, os respectivos deseiivolvime~itos dessas fases possam vir a variar significativameiite. Inicia-se o procedimento por uma fase introdutória, também cliamada iiistaurativa ou preparatória, na qual se concretiza, logicamente, em suas várias expressões, a iniciativa legislativa. A fase introdutória segue-se a fase coiistitutiva ou perfectiva, em que especificamente se forma, em sentido estrito, o ato iiormativo propriamente dito: mediante a aprovação do Parlamento, uni ou bicameral, podendo, ainda, conforme prefigurada pelo ordeiiameiito, ser também requerida supervenieiite e idêntica manifestação de vontade coiistitutiva do Chefe de Estado. Perfeccionado o ato legislativo, segue-se, encerrando o procedimento, uma fase integrativa da eficácia, pela qual a lei, já perfeita, poderá enfim adquiiir uma eficácia erga omnes. Observa-se que, na maior parte dos Estados de tradição românica, essa última fase subdistingue-se nas duas subfases da promulgação e da
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BISCARETTI DI RUFFIA. Op. cit., p. 247 e ss. GALEOTTI, Serio. Cotztributo alla teoria de1 procedinzeizto legislativo. Op. cit.

publicação, enquanto, especialmente naqueles Estados anglo-saxões, o seu desenvolvimento se verifica de forma mais simples e rápida. A fase constitutiva, como ensinara Carré de Malberg, via de regra se concretiza em um ato complexo, à medida que mais de uma são as manifestações de vontade dos órgãos legislativos que devem fundir-se, conjuntamente, para determinar o surgimento da lei formal. Apenas na hipótese de que o :Parlamento seja unicameral, ou que apenas uma das Câmaras efetivamente delibere sobre o projeto e a outra se limite a um papel meramente consultivo, e que ao Chefe de Estado não seja reconhecida unna participação constitutiva no m procedimento, o ato normativo e 1 questão poderá apresentar-se como ato simples. O que não impede, como no caso italiano, que frequentemente se reconheça ao Chefe de Estado, na fase de aquisição da eficácia, uma atividadle procedimental específica, de caráter meramente executivo, pois essencialmente de controle político sobre a atividade legislativa das Câmaras, sucessiva à verdadeira e própria pronúncia legislativa, enquanto vem a configurar-se como condição suspensiva da eficácia do ato legislativo já perfeito. E entre tais atividades procedimeiitilis, não pertinentes à formação propriamente dita, em sentido técnico e restrito, do ato legislativo, já constituído, e que funcionam somente como condições suspensivas e preliminares à aquisição de sua eficácia, encontra-se a que habitualmente é reconhecida ao Chefe de Estado nas Repúblicas não presidencialistas, quando, sem qualquer dúvida, não se lhe reconheça qualquer participação na verdadeira e própria fase constitutiva da lei. Poder de controle que comumente se encontra compreendido na genérica expressão poder de veto. Logo, é possível a constatação de que a lei formal se constitua, em um primeiro momento, e com isso se apresente perfeita, enquanto dotada de todos os elementos constitutivos requeridos, embora apenas sucessivaimente venha a produzir todos os seus efeitos jurídicos e se tornar eficaz. Em razão disso, a no intervenção dos órgãos colaboradore,~ primeiro cômputo, em uma análise jurídica, minimamente rigorosa, deve ser notadamente diferenciada daquelas outras participações que, das mais diversas formas, tenham lugar apenas no segundo. .. Assim é que Biscaretti critica Maier por ignorar totalmente a estrutura do procedimento legislativo, ao afirmar que exerceriam uma função legislativa todos os órgãos aos quais a Constituição atribuísse uma participação no final do procedimento legislativo, fosse essa participação constitutiva ou de mero controle, pois os efeitos jurídicos seriam os mesmos, a virtualidade da paralisação da

lei, impedindo que essa gerasse seus efeitos próprios, ou seja, adquirisse eficáciaCs4). Mas, como afirma Biscaretti, "di fronte allaccennato cumulo di argomentazioni (in cui i rilievi essatti síntrecciano in modo quasi é inestricabile imprecisi o addirittura errati)"(85) necessário retomar as considerações iniciais sobre o procedimento legislativo e a sua enucleação científica em fases. A conhecida distinção entre ato jurídico perfeito e ato jurídico eficaz, ou seja, entre aquele ato jurídico já completo, dotado de todos os seus elementos constitutivos, mas ainda não produtor de todos os seus efeitos jurídicos, e o ato que finalmente adquiriu, através, por exemplo, de um controle ulterior, do seu registro e de sua notificação publica, um caráter obrigatório, erga omnes, torna de tal forma clara a exigência de sua aplicação ao procedimento legislativo, graças à natureza científica e ao poder explicatório e de orientação da interpretação normativa para a solução de efetivos problemas jurídicos concretos, que dispensaria maiores comentários. E assim, aceitável deve resultar igualmente a distinção entre a participação do Chefe de Estado que signifique contribuição efetiva à formação da lei em sua fase constitutiva, e aquela que, ao contrário, se apresente como um mero ato de controle ou exame posterior da lei já perfeita, implicando apenas a possibilidade de suspensão transitória do início da eficácia da mesma, mediante a exigência de uma nova deliberação parlamentar simples ou qualificada, ou, ainda, de uma decisão a propósito do corpo eleitoral. Na hipótese de resultado positivo, cumprida a condição suspensiva, a lei adquire a sua eficácia própria. Assim é que aqui nos encontraríamos, no caso da segunda eventualidade, já à margem da fase constitutiva, na fase de iiitegração de sua eficácia. E nesse passo, Biscaretti faz intervir o seu argumento decisivo contra a tese de Maier, considerando que, se, de um ponto de vista de grosseiro pragmatismo, a recusa de sanção e o veto, em um certo sentido bastante genérico, produzem os mesmos efeitos práticos ou seja, a não-entrada em vigor da lei, como reiteradamente afirma Maier - por intermédio de uma indagação jurídica mais penetrante e cientificamente refinada, não poderemos deixar de constatar que, na primeira hipótese (a recusa de sanção), a lei não se encontra nem mesmo perfeccionada, constituída - por ser contrária a manifestação de vontade do Chefe de Estado, que, se se somasse àquela

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BISCARETTrI DI RUFFIA. Op. cit., p. 249 e ss. BISCARETTI DI RUFFIA. Op. cit., p. 253.

parlamentar em um único ato complexo, transformaria o mero , projeto de lei em lei própria e verdadeira - enquanto que, no segundo caso (a oposição de um veto), a lei já perfeita não teria podido encontrar continuidade no procedimento em direção à aquisição de sua eficácia, terceira e última fase de sua produção, ficando subordinado o curso posterior do procedimento ao advento de uma determinada condição, a reaprovação parlamentar ou o êxito positivo de um referendum popular. E, ao contrário do que afirma Maier, tal distinção não decorre de mera exigência doutrinária sem qualquer efeito prático, uma vez que é manifesto que, sob vários pontos de vista, (no que se refere, por exemplo, ao controle extrínseco de constitucionalidadeda lei e à questão que motivou todo o presente trabalho, ou seja, a indagação a respeito dos efeitos da sanção aposta a projeto de lei resultante da não observância de cláusula assecuratória da iniciativa privativa daquele que sanciona; aos critérios do exercício do poder em exame pelo Cliefe de Estado e às várias coiisequências jurídicas decorrentes dessas distintas atividades), essa distinção pode determinar bem diversas avaliações jurídicas dos comportamentos singulares em tela(86). A seguir Biscaretti, procede a um rico e exaustivo exame não só das Constituições já analisadas por Maier, mas complementa a pesquisa anterior e procede à distiii!;ão entre aquelas participações do Chefe de Estado no procedimiento legislativo, às quais é encomendado caráter constitutivo da lei, e as que se consubstanciam em mera atividade de controle, exterior à função legislativa propriamente dita, o que nos seirviu de norte para o exercício desenvolvido no primeiro capítulo. A título de coiiclusão, Biscaretti busca proceder à determinação conceitual dos termo,s veto e sanção. Com o objetivo de obter uma maior precisão substcuicial e terminológica, científica, diríamos, com relação à complexa e variada matéria da participação constitutiva do Chefe de Estado no ]procedimentode formação da lei, é que o autor sublinha a conveniência do emprego do termo veto para designar apenas aquelas atividades, iiormativamente previstas, em que o Chefe de Estado (nesse caso, sempre republicano) desenvolve um simples poder de ac:onselhameiito e de controle, nos confrontos com a atividade legislativa, desenvolvida, a rigor, exclusivameiite pelas Câmaras. R~:servando-se,por outro lado, o termo sanção para aquela participação do Soberano e a expressão
BISCARETTI DI RUFFIA. Op. cit., p. 254.

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aquiescência(87) a dos Presidentes de República, sempre que se para pretenda conservar, a respeito da matéria, uma distinção meramente extrínseca, para designar a atividade desenvolvida por esses Chefes de Estado no procedimento legislativo à qual seja atribuída natureza propriamente constitutiva da lei, ainda que, em seguida, resulte igualmente acolhida a possibilidade de uma renovada manifestação simples ou qualificada da Vontade Parlamentar, ou, ainda, uma adequada interpelação popular (referendum, ou novas eleições), que, verificadas, permitam a superação da negativa de sanção ou de aquiescência, possibilitando à lei igualmente formar-se, mesmo que prescindindo da participação superada do Chefe de Estado. Dessa forma é que, em relação à classificação de Maier, propõe, no que se refere aos vetos, agora em sentido técnico e restrito, a seguinte série categorial: a) o veto absoluto, ainda que praticamente inexistente. Em nossa pesquisa, não nos foi possível identificar um único exemplo, o caso da Constituição do Chile de 1833 referido por Maier, como vimos, enquadra-se melhor na categoria da sanção, cuja denegação teria efeito meramente suspensivo, e os da Albâiiia de 1925 e da Indoriésia de 1950, na verdade, para usar os termos de Biscaretti, configurariam hipóteses de aquiescência não superável; b) o veto qualificado; c) o translativo; e d) o reduzido ao simples poder de pedir uma nova deliberação parlamentar. Biscaretti suprime da classificação de Maier, o chamado veto suspensivo, pois, na realidade, todas as hipóteses históricas e a ainda atual configuram casos de sanção, e não de veto; revestindo-se, de fato, portanto, de natureza diversa.
c8n na verdade, Biscaretti sugere o termo "assenso", ein italiano, para desiguar a atividade constitutiva do Presidente da República no procedimento legislativo, derivado da palavra inglesa "assent". Na tradução optamos pelo termo "aquiesciência" etn detrimento do equivalente "assentimento", que decorreria naturalmente da mera tradução literal, pois o primeiro além de guardar precisainente o mesmo significado é familiar e usual à linguagem Constitucional luso-brasileira. Todavia, não adotaremos, nesse particular, a distinção sugerida, pois conio afirma o próprio Biscaretti essa foi forjada apenas para "Qualora s'intenda mantenere, a1 riguardo, una distinzione, esteriore", que não julgamos oportuna, tendo em vista que o termo sanção é tradicionalmente corrente em nossos textos constitucionais e que, em inglês, o termo "assent" sempre foi utilizado para desiguar o mesmo referente, como por exemplo na expressão "Royal Asseiit", precisamente o que sempre designamos pela expressão equivalente "Sanção régia". Ver BISCARETTI DI RUFFIA. Op. cit., p. 291.

Por outro lado, Biscaretti oferece uma nova série categorial relativa à sanção ou à nquiescência, qualificando-as como: a) não superáveis - a regra antiga, mas nãlo exclusiva, no que se refere às Monarquias Constitucionais, ainda existente, em algumas das atuais Monarquias Parlamentares,contudo, esvaziada de qualquer coiiteúdo volitivo ou discricionário da par1.e do Soberano, consoante o entendimento da melhor doutrina e à comprovação da prática constitucional nesses países; b) superável por uma renovada deliberação parlamentar por maioria qualificada; c) superável por deliberação parlamentar de legislatiira sucessiva; d) superável por consulta direta ao corpo eleitoral, imediante referendum; e e) superável por simples reaprovação parlamentar. Conclui, enfim, Biscaretti que a participação do Chefe de Estado no procedimento de formaçib da lei em todos os Estados contemporâneos de Democracia clássica é adequada à forma hoje genericamente assumida desse Estado que não pode ser informada por outro princípio que não o democrático, afirmando a prevalência da vontade popular e a de sua representação pluralista, sempre destinada, em última análise, a piredominar. Se, por acaso, for possível o retorno a uma certa prtvalêncin da chefia de Estado, certamente essa poderia ocorrer mais facilmente em um Estado republicano, devido ao caráter representativo do mesmo, que ainda poderia, até certo ponto, permitir-lhe a canalização eficaz da vontade popular em detrimento das próprias Câmaras, no pressuposto de uma interpretação unitária da vontade da Nação. Ocorre, em suma, reconhecer que a exigência moderna de que o Estado resulte governado pela va~ntadeda maioria dos cidadãos encontrou, enfim, para Biscaretti, a mais geral e manifesta realização própria no Direito Positivo que regula, nos diversos ordenamentos da constitucionais, o procedimento de fc~rmação lei(88).

2.6 A comprovação doutrinária dos postulados iniciais da presente pesquisa: A distinção entre os conceitos de sanção e ide veto ao nível da Teoria Geral do Direito
Se do exercício realizado i10 primeiro capítulo resultou a comprovação de que a realidade norrnativa do Direito Constitucional
BISCARETTI D RUFFIA. Op. cit., p. 294 I

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Positivo, em Monarquias e Repúblicas, sincronica e diacronicamente considerada, revela-se muito mais rica e complexa do que poderiam abarcar os esquemas doutrinários, até então, por demais aprionsticos, simplistas e prioritária e politicamente orientados, o segundo exercício que terminamos de empreender, nesse capítulo, vem comprovar tal assertiva e nos fornecer a oportunidade de, ao refletir sobre os caminhos e descaminhos de que foi objeto o nosso instituto ao nível da Teoria Geral do Direito, buscar assentar, em bases normativamente rigorosas, os postulados iniciais da presente pesquisa. Obviamente, é requisito essencial à obtenção de uma resposta segura e precisa àquela questão tópica proposta no início do desenvolvimento do trabalho a fixação do conceito da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo enquanto fenômeno jurídico Único e discernível dos demais institutos que lhe são próximos, na qualidade de postulado inicial. Nesse passo, o estabelecimento do diálogo com os teóricos que anteriormente fizeram objeto de sua reflexão o instituto da sanção é fundamental, quando menos, no sentido de possibilitar a apreensão das diferenças específicas de enfoque e metodologia na abordagem do mesmo, o que certamente terá o condão de viabilizar uma compreensão precisa da teoria a que se propõe. É importante frisarmos, e talvez esse modo de proceder constitua por si só já uma ruptura com a tradição anterior, que não se buscou apresentar aqui uma história das doutrinas sobre a sanção como uma galeria de erros, para usar os termos de Hegel, como se o instituto fosse dotado de uma realidade absoluta e independente da realidade normativa e histórica da qual recebeu vida. Muito ao contrário, buscou-se revelar o sentido histórico e político datado, geográfica e socialmente localizado que informava e conformava os postulados iniciais de tais teorias, no mais das vezes, tornando-as inidôneas para a compreensão efetiva e genérica do instituto e impossibilitando-as de açambarcar, como teoricamente se propunham, em toda a sua riqueza, as distintas realidades normativas históricas de manifestação do instituto em sua própria época. Igualmente temos que salientar, e aqui relevamos a existência de outra ruptura metodológica, que não se buscou adaptar, mediante o desconhecimento da riqueza e variedade das distintas realidades convencionais normativas, as diferentes configurações positivas aos pressupostos políticos, axiologicamente orientados e aprioristicamente decorrentes das verdadeiras leituras que virtualmente pudéssemos empreender das obras clássicas de um Montesquieu ou de um Hegel, enquanto argumento de autoridade. Orintou-nos, antes, a consciência de que a

distância que nos separa desses grandes filósofos não é apenas temporal, mas que. de forma necessária e precisa, envolve a contribuição viva dos mesmos na construção e reconstrução pelos homens cerca de dois séculos especialmente profícuos por darem guarida a um sem número de alterações sociais, políticas, jurídicas e econômicas, profundas e historicamente significativas- de distintas realidades cotidianamente vividas e correlata e diversamente apreendidas ao nível da teoria. Proceriso que, inclusive, possibilitou, no interior de uina sociedade de tal forma democratizada que seria inconcebível, para o pensamento daqueles clássicos, o surgimento de uma ciência específica do normativo que teve a audácia de submeter aos seus cânones o próprio fenômeno da criação do Direito Positivo: o procedimento legislativo. E é essa a dimensão da ruptura empreendida por Biscaretti com relação aos seus predecessores. E caso queiramos apreender, de um ponto de vista essenciameiite iiorm~ativo, institutos da snnçáo e os do veto, impõe-se-nos a ruptura corri a concepção tradicional que toma tais institutos como realidades existentes em si mesmas, aprioristicameiite determinados por puros postulados políticos elevados à categoria de fitndnmentais e que, portanto, requerem o desconliecimento da realidade própria na qual os mesmos se inserem, a normativa; que, por sua própria natureza, puramente coiiveiicioiial, necessariamente só pode apresentar-se de uina forma rica, complexa, matizada, variada e variável. Tal fato, tampouco, autorizaria, no entanto, o abstrato e indiferenciado tratamento dispensado a esses institutos por Maurice Maier. Sua tese, na verdade, é apenas o reverso de uma mesma moeda, pois revela ainda a prevalência de um eiifoque puramente político; uma reflexão estrita e exclusivamente orientada para a tentativa de compreeiisão apenas dos efeitos políticos mais gerais de ambos os institutos. Biscaretti efetua esse rompimerito, porque parte de premissas metodológicas diversas, não prefigura aprioristicamente um suposto objeto determinado em si mesmo como uina entidade naturalmente dada, nem tampouco toma como homogêneas configurações objetivameiite distintas dos ordeiiamentos positivos pela mera suposição da identidade dos seus efeitos políticos mais gerais mas, pelo contrário, com a fineza e o refinamento do senso jurídico que lhe é próprio, analisa os distintos institutos no seu contexto específico: o do procedimento legislativo. Se insistimos nesse rompimento não é porque nos preocupa sublinliar a diferença ou a novidade das proposições científicas que acolhemos. Aliás, é bom que frisemos, tais premissas analíticas encontram-se assentadas na

Europa desde a década de cinquenta. Repudiamos igualmente o ecletismo fácil decorrente da ilusão de que aqui poderíamos estar simplesmente complementando as insuficiências das abordagens anteriores. Na verdade, para nós, o próprio enfoque, o método de abordagem de um objeto é, em si mesmo, constitutivo do próprio objeto. Assim é que insistimos no rompimento, porque aquelas produções teóricas não se caracterizam apenas por sua insuficiência do ponto de vista iiormativo ou especificamente jurídico, mas sim pela própria interdição que elas representam a esse tipo de abordagem; pelo obstáculo em que se erigem, ao inviabilizar a compreensão especificamente jurídica não só do instituto em exame, mas do procedimento legislativo como um todo, no qual esse necessariamente se insere e pode encontrar a sua explicação. Dessa forma é que, partindo precisamente da contextualização dos institutos da sanção e do veto, consoante à respectiva e distinta inserção dos mesmos no procedimento legislativo, Biscaretti os distingue normativamente quanto à natureza jurídica específica de cada um, da qual, necessariamente decorrem efeitos jurídicos obviamente diversos. Assim é que, na Constituição da Itália de 1948, se reconhece na participação encomendada ao Chefe de Estado no procedimento legislativo, pelo art. 74, uma mera função de controle externo sobre a atividade legislativa propriamente dita, um veto em sentido técnico, pois como afirma Galeotti: "Resta esclusa, con buona sicurezza, ogni natura legislativa in codest'atto, argomentandosi ciò agevolmente dalla formola dell'art. 70 Cost. che chiaramente esclude, specie se raffrontata con Ia disposizione corrispondente dello Statuto (art. 6 ) , una partecipazione de1 Capo de110 Stato all' esercizio della funzione legislativa; e riconfermandosi ciò, ulteriormente, in base agli effetti, di cui 10 stesso ato è produttivo, i quali iion incidono menomamente sulla liberth di determinazioni delle Camere, che, como è iioto, possoiio integralmente riconfermare Ia legge precedentemente adottada. L'atto costituisce invece chiara inaiiifestazioiie di una funzione de controllo; e di un'attività di controllo, sul modo iii cui è stata concretamente esercitata Ia funzione legislativa, si rinvengoiio i11 tal caso gli elementi, che la migliore dottrina indica come strutturali della stessa fuiizione. Nessun'altra attività logica può concepirsi contenuta e trasfusa nel messaggio, previsto da1 cit. art. 74, fuor da quella di un riesame, di una valutazione dell'atto legislativo compiuta dallòrgano controllante, a1 lume dei principi e delle norme secondo i quali la Costituzíone 10 abilita ad esplicare detto suo controllo. La sua volontà non è per nulla richiesta aila

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perfezione dell'atto legislativo, che è, secondo la struttura già impressagli nel nuovo ordinarnento~, costituito e formato con la concorde deliberazione delle due Ciimere. A1 contrario, l'organo che fruisce dell'attribuzione, di cui si tratta, entra, o almeno, può entrare, soltanto nella fase de1 procedimento , in cui l'atto legislativo, già validamente costituito, dovrebbe integrare la sua efficacia; e qui egli può intervenire sospendendo in via provisoria la promulgazione della legge e chiedendo alle Camere, mediante l'invio di un messaggio (ove si espongono i motivi de1 provvedimeiito), di procedere ad una nuova delibera~ione"@~). Tal distinção, é de se relevar, apenas se tornou possível graças à consideração dos referidos institutos no seio dos mais consolidados avanços da doutrina da Teoria Geral do Procedimento Legislativo. Aqui, tomado em uma acepção mais genérica enquanto série concatenada de atos realizados por distintos sujeitos jurídicos, com vistas à produção de um ato final determinado, a lei, em relação à qual esses atos podem encontrar a sua necessária unidade e íntima vinculação recíproca. Mediante 13 recurso à eiiucleação desse procedimento em momentos juridicamente relevantes, obtém-se o reconhecimento de suas três fases ou instantes mais significativos: a fase da iniciativa, consistente na verificação dos atos que põem em movimento o mecanismo juridicamente propulsor do procedimento; a perfectiva ou constitutiva, na qual o ato jurídico em questão, a lei, se torna perfeita, integrada por todos os seus elementos constitutivos, ou seja, apta potencialmente a produzir os efeitos a ela juridicamente atribuídos; e, finalmente, a fase de iritegração da eficácia, mediante a qual a lei se incorpora plenamente ao ordenamento. O reconhecimento da distinção básica, doutrinária e normativamqte assentada, entre aqueles dois grandes grupos de distintas participações do Chefe de Estado no final do procedimento legislativo, consoante à fase do procedimento em que se verifiquem, qualificando-as, respectivamente, como sanção, se esta se verifica na fase constitutiva, ou veto, se ocorre já quando da fase de mera aquisição de eficácia, obviamente, implica a atribuição de distintas conseqüências jurídicas a tais partici13açõesou às recusas havidas. Acercamo-nos, assim, da análise dos aspectos procedimentais atinentes à questão tópica que nos move. Contudo, os desenvolvimentos até aqui realizados nos possibilitaram firmar em
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GALEOTTI, Serio. I1 rinvio presideinziale di una legge (art. 74 const.). In: Rassegna di Diritto Pubblico. anno V , n", Jan-Fev. 1950. p. 50-51.

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bases sólidas apenas a premissa inicial necessária à resolução da questão. A sanção é uma participação de natureza legislativa, uma vez que constitutiva da lei, encomendada a Chefes de Estado em determinados ordenamentos constitucionais, mesmo republicanos, e que difere essencialmente daquela outra mais corrente nos ordenamentos republicanos e de todo inexistente nas Monarquias, mediante a qual se reconhece ao Chefe de Estado uma mera atividade de controle, de natureza distinta da função legislativa exclusiva e propriamente desenvolvida pelas Câmaras, sobre a qual esse controle é exercido. Mas se a essas distintas participações, logicamente, devem ser reconhecidas consegüências jurídicas diversas, a determinação dessas conseqüências exige um melhor conhecimento jurídico-científico do que seria o procedimento legislativo enquanto fenômeno jurídico específico. Antes de buscarmos resolver tais questões, é necessárío que explicitemos quais os pressupostos teóricos que informam e conformam a presente pesquisa, o que para n6s vem a ser a Ciência Jurídica e qual a sua relação com a Filosofia do Direito, e ainda qual a importância de se dar um tratamento juridicamente científico aos institutos do Direito Constitucional, especificamente os atinentes ao procedimento legislativo, em uma democracia incipiente como a nossa. São essas as questões a.que buscaremos responder no próximo capítulo, a partir das quais o motivo tópico que nos move poderá encontrar resposta satisfatória.

Capítulo I11 A SANÇAO COMO OBJETO DA CIÊNCIA JURIDICA E O PROBLEMA DA EFICÁCIA DO INSTITUTO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO BRASILEIRO

"Em algum ponto perdido deste Universo, cujo clarão se estende a inúmeros sistemas solares, houve, uma vez, um astro sobre o qual animais inteligentes inventaram o conhecimento". Nietzsche, 1873.

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3 A SANÇÃO COMO OBJIETO DA CIÊNCIA JURÍDICA E O PROBLE:MADA EFICÁCIA DO INSTITUTO NO PROCEDIMENTO

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LEGISLATIVO BRASILEIRO
Neste capítulo pretendemos explicitar os pressupostos teóricos que alicerçam e instrumentalizam a presente pesquisa, expondo os motivos que a legitimam e justificam como um exercício de Filosofia do Direito, necessário e oportuno no momento em que se afirma constitucionalmente a maiolidade e a cidadania plena dos brasileiros. Da explicitação desses pressupostos, deverão resultar premissas metodológicas que nos permitirão expor, com maior rigor, os termos do problema da eficácia da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo brasileiro, proceder à sua contextualização e delinear os passos propostos para a sua solução.

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3.1 Do papel da Filosofia e da Ciência do Direito na tarefa de consolidação do regime democrático
A atuação do primeiro Presidente da República eleito sob a égide da Constituição de 1988, decorrente do exercício dos meses inaugurais de seu mandato, já constítui prova mais do que evidente, precisamente porque encontrou respaldo quase que irrestrito não só da população em geral, mas, inclusive, dos demais Poderes instituídos, do fato de que a herança cultural de um povo não é algo reificado, morto e inerte que se preste à utilização política apenas quando se queira, passível de ser isollado e apartado mediante a mera elaboração de novas normas jurídiiras''). Pelo contrário, é viva e
Ao qualificarmos de mera a tarefa de elaboração legislativa, não pretendemos de forma alguma desqualificar a importância da natureza

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atuante, conformadora de uin determinado senso comum, que, por sua gramática própria, recobre de forma inconsciente, coletiva e eficaz um dos possíveis significados dos atos políticos com o véu de uma aparente obviedade que, por sua vez, não apenas torna opaca e inviabiliza a compreensão do espaço de liberdade constitucionalmente limitada no qual tais atos necessariamente se inserem, mas, o que é pior, permite que consideremos naturais, ínquestionáveis e necessários, como se decorressem da própria natureza das coisas, atos contrários hs normas mais comezinhas de correção constitucional, assecuratórias dos direitos elementares da cidadania , frente ao ~ o v i r n operpetrados, exatamente, pelo mais alto dignitário do País. Quando se elabora uma Constituição ou qualquer lei de nível Iiierárquico inferior, quando são exercidas as competências ou atualizados os direitos nelas abstratamente atribuídos ou previstos, quando tais exercícios ou atualizações, uma vez questionados, são examinados e as coiitrovérsias decididas pelo Judiciário, quando tais matérias são estudadas pela doutrina, fazemos Direito, mas não Filosofia do Direito. A Filosofia, em sentido bastante geral, é exatarnente aquela instância reflexiva gue tem x o ~ b j e t o agir e o saber huiiianos, caracterizada por- tomada de posição valorativa uma --do pesquisador --f r e z aos mesmos. Nesse sentido, operamos uma ruptura com o conceito tradicional-de Filosofia do Direito. De um pinto de vista democrático, a Filosofia do Direito não pode ser compreendida como a busca do estabelecimento de um justo absoluto, de uma verdade fixa e transcendente que pudesse ter o condão de nos aliviar da difícil tarefa de estabelecê-la, diretamente ou mediante representação política. Em uma Democracia, a verdade, ou melhor, o justo historicamente datado há que resultar dos debates

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Ao qualificarmos de mera a tarefa de-elaboração legislativa, não pretendemos de-forna-alguma-desgualificar a imporjância da natureza -do procedimento adotado para a concepção de tais normas. Salta aos olhos a essencialidade do caráter altamente participativo, de todo peculiar em nossa história constitucional, de que se revestiram os procedimentos de elaboração da Constituição da República, dos Estados e das Leis Orgânicas Municipais para a eficácia dos mesmos. O que se quer salientar é simplesmente o fato de que se esse aspecto é fundamental, não é, por outro lado, condição suficiente para consolidação de um regime democrático que requer, a par da garantia do efetivo acesso universal às condições sociais mínimas que virtualizem o exercício da cidadania, instrumentos científicos que garantam a imparcialidade na aplicação de suas normas.
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públicos, que, por sua vez, não podem prescindir da formação de opinião pública instruída capaz de resgatar para a sociedade civil e seus representantes a responsabiliciade sobre as decisões políticas, ainda que incidentes sobre os mais intrincados e especializados temas técnicos. Portanto, para nós, o questionamento da suposta obviedade que ainda recobre toda uma plêiade de práticas governamentais, legislativas, jurisprudenciais e sociais em sentido amplo, que vicejaram sob o ordenamento autocrático anterior, bem como das teorias que lhes forn~eciamsuporte doutrinário, no momento de transição para um regime democrático, é exercício de Filosofia do Direito, imprescindível ao aprimoramento das técnicas de interpretação normativa, das iiistituições democráticas como um todo e essencial à efetividade da ~id~adania. Um dos postulados fundaimentais da presente pesquisa, portanto, é o da importância do papel reservado a um discurso jurídico rigorosamente científico. enquanto elemento capaz de limitar, ao atribuir rigor e coerência interna ao trabalho de reconstrução sistemática do ordenamento normativo, as possibilidades estruturais e orgânicas viáveis de interpretação dos textos legais, principalmente tendo-se sempre em vista a pesada herança de uma sociedade hierarquizada e excludente, na realidade fundada muito mais nos privilégios zelosamente preservados do que em uma igualdade jurídica formal, constitucionalmente há muito declarada no Brasil. Herança que lermina por prevalecer sobre os textos constitucionais, ao tornar aceites leituras e práticas oficiais que, a rigor, cientificamente, não encontrariam respaldo jurídico nos mesmos. Essa questão, já tematizadla por autores como Oliveira Vianna, no que concerne à Constituição de 1891, tomada como fruto do que denomina vício idealista, haveria marcado a Constituinte e sua obra, cujo texto modernizante seria, então, totalmente estranho à realidade A questão, contudo, era f ao tematizarem um suposto esses autores o faziam no , saudosista e r~etrógrada, traduzida na busca de uma suposta unidade orgânica perdida, que se consubstanciou na afirmaç20 da necessidade de um Estado autoritário e centralizador. Tais assertivas, ao mesmo tempo em que se assentavam, difundiam o discurso oficial da ordem anterior sobre si mesma - o Império do
VIANA, Oliveira. O Idealismo da Constituição. Rio de Janeiro: Ed. Terra de Sol, 1927.

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Brasil - discurso ainda mais idealizado, para usar o termo do próprio Oliveira Vianna, ao ser elevado à condição de paradigma; esse fato que até hoje marca de forma indelével a historiografia sobre o . Brasil monárquico e impede o real conhecimento histórico e jurídico do período. Quanto a nós, recolocamos a questão sob uma perspectiva -q totalmente distinta, assentada na constatação contrária e ! 8 comprovável de que a crônica distância que separa a lei de sua ( f ~ aplicação no País é estrutural, pois-não apenas se vincula e -- explica $ t se $ -- ---- ---.pela .--- --- - -- histórica de uma sociedade hjerarquizada-e trajetória - excludente, que deixa h margem a - m e parte da p o p u l ~ ~ ' ~ m ~ ~ ~ ,8 ainda é, ela mesma, condição essencial à preservaçãodos privilégi~s - --3 e monopólioslierdados que a caracterizam. K ~ s s mretomamos a questão sob uma nova perspectiva, em QT , - _ -que a análise das práti~as~discursivas . -- - -constitucionai_sciega&, --V 2 I .~u3rudenciais doutrinhrias nos permite recolocá-la não a-partir 3 2 e --do enfoque de um aparente divórcio, mas tematiza-la como ---subversão etetíva-- --. possíveis, originais e primeiros -- - dos significados -.-dos textos legais que, ao serem atuaiizaTòs por práticas tradiciorgtis .t inerentes à ordem anterior, asseguram a continuidade &esta, -3 matizando e determinando uma leitura específica intimamente ,? { vinculada àquela ordem precedenteao texto que G e r i a implantar a 2 ---c nova ordem, e que,sQ_b_CiJticade uma Ciênci~~o-Direito, enquanto xã4 técnica de intgreztçgo, n_ãopodgSa gel__encontrg e p - g o . Trata- cí se, portanto, de se indagar não apenas como e de que forma assegurar, no nível da eficácia do ordenamento, das práticas sociais, mas, também no nível da própria teoria científica, o surgir e o enraizar-se de práticas alternativas, previstas ou pressupostas como essenciais à nova ordem, e que marcarão sua diferença específica em relação à anterior. Dessa forma, precisamente em razão da essencialidade das questões postas já de início por essa reflexão, ainda que incipiente, sobre a realidade atual do Direito Constitucional no País, é importante que nos detenhamos um pouco na análise da relação geral I entre a Filosofia e as Ciências, para depois tematizarmos especificamente essas mesmas relações no campo próprio do Jurídico, no sentido de buscarmos emprestar ao discurso uma maior precisão e a consecução de uma postura mais rigorosa, que nos permita qualificar, de forma exata e adequada, a natureza do instrumental analítico de que poderemos dispor para a abordagem do instituto da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo, enquanto objeto da Ciência Jurídica.
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3.1.1 Da relação complementar entre Filosofia e Ciência
Se o filosofar é uma atitude racional, particular do homem perante a realidade, e se essa atitude se efetiva mediante a reflexão traduzida em conceitos, convém determinar em que ela difere da atividade científica, que também se realiza pela reflexão e igualmente se traduz em conceitos. A distinção reside não apenas no fato de a Filosofia problematizar questoes de natureza universal, enquanto as Ciências lidam com as particulares. A diferença está na própria perspectiva, já a partir do ângulo de enfoque ou de importa abordagem do objeto da pesquisa. A Filosofia- em uma --j- postura.-subjetiva, no sentido de que o pesquisador participe da ;( -- - - própria pesquisaxToda i _ a ~ p e r s ; ~ a ~ @ - ~ 6 % e posição diani das coisas. A Ciência, por ouh-o lado, implica uma postura que se quer objetiva, no sentido & que, mediante a Cihcia, buscamos fazer .-- - --com que as coisas venham a nós fazendo calar a nossa~g~sonalidade o mais po-ível parai~<c~~ii&$&*fãlFm. A Filosofia se distingue da ~ l ê n c &não somente quantitativamente, mas também qualitativamente, pelo fato de que a Filosofia e a Ciência constituem g \ d o i s pontos de vista diversos de como o homem considera a realidade. Filosofia e Ciência são duas atitudes distintas que o homem assume para conhecer a reallidade@). Essa -----postura subjetiva,. típica da indagação filosófica, me:diante a -qual-2~esquisador %penha t 0 d a --.-..-- ~ G s 6 faz com -~ ua in9- ~ ã ~ ~ que e >,Jiii~ê'?!iiêtãnieite a - - - determinado @tema-de valores, Esse fata. um -- ---é o que precisamente a distingue d> a in não é indiferente. A m e objetiva e g u a o r t a n - -- S~_IJ t o , não .rrdgd$-~ valores human~s,, Ci@i A . -c A Ciência não aprova nem considera, mas aceita a C realidade no bem ou no mal, na sua justiça ou inju~tiça'~). Portanto, a racionalidade própria que se quer emprestar h Filosofia difere da racionalidade específica hoje atribuída à Ciência, enquanto a primeira configura uma racionalidade valorante e subjetiva, que --empenha toda a personalidade do p:squisador. Contudo, a-própria Ciência se nos apresenta como um problema cuja soiuçããultrapassa o-próprio âmbito-erequer a possibilidade de superação d - -_-__._-x
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BOBBIO, Norberto. Introduzione alr'a Filosofia de1 diritto. Torino: G. Giappichelli Editore, 1948. p. 47. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 47.
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meramente científica. Pois não é possível julgar a Ciência senão de. um plano de indagação superior à própria Ciência. Assim. no aue se c & refere ao método com que a Ciência devaiproceder, aos critérios a 4 3 que deva obedecer paraã g ~ e c u ç da ~ verdade é lícito falar de ã sua um c o n h S e 3 0 ezgido pela p'$rg esfera do saber científico, pois requer subsumiiido-o no níveid? saber do sab - -Como diz ~ o b b i o"La scienza stessa rínvia a qualcosa che sta fuori : 46 ed è superiore alla scienza, ci offre essa stessa un problema che non ' è piu scientifico, ed è i1 problema di se stessa. Si tratta de1 problema de1 modo con cui procede la scienza, dei criteri a cui ubbidisce per conoscere, insomma de1 metodo che segue per giungere alla sua verità'"). De fato, como ressalta Bobbio, embora o cientista possa i acreditar que, ao perquirir e ao analisar os fatos da natureza e do homem, teiilia esgotado toda a realidade cognoscível, a mais elementar reflexão mostra que, em sua própria pesquisa, tem o cientista de seguir determinado método, deve obedecer a determinadas regras que lhe garantam a validade de suas pesquisas. " Existe, acima d a Ciência, um certo núcleo de I conhecimentos a ela-gedut@e que, enquanto participa de um ~ ô D T i - -o-- s o ~ a , ~ np õ B fica e sim condiciona problemas diretivos da aç a pesquisa e integram o aspecto valorãuvo da Filosofia como --metodologia. A passagem da Ciência para o juízo sobre os critérios I com os qu%s se deve proceder ao trabalho científico nos conduz do plano do ser para o do dever-ser, como diz Bobbio: "Quando io passo da1 lavoro scientifico a1 giudizio sui criteri con cui deve I procedere i1 lavoro scientifico, o in generale quando passo dalla immediatezza dell'azione a1 giudizio sulle regole dell'azione, passo da1 piano de11- essere a1 piano de1 dover e~sere"'~). metodologia A estabelece não o que faço, mas o que devo fazer. Podemos, portanto, distinguir, no que se refere à ação humana, dois planos distintos e iiidefectíveis de análise. O plano do ser, no qual a ação se apresenta na sua faticidade, como aquilo que é e, como tal, não pode deixar de ser. Mas há outro ângulo de abordagem da ação humana que é o da avaliação do que ela deva ser, que tem lugar quando buscamos
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BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 25. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 27.

estabelecer as regras do agir. Nesse momento, limitamo-nos a conhecer o que deve ser, independentemente do que efetivamente é ou deixou de ser. E é esse virtual hiato, existente entre os dois planos a partir dos quais podemos enfocar ;i ação, que caracteriza a conduta especificamente humana, cultural. Pio animal, tal hiato é impossível de se verifica?^ animal é um ser fiinito, exclusivamente natural, que Tse realiza totalmente na própria finitude, vinculado sempre à Natureza. O homem, pelo contr,ário, é um ser finito, que se caracteriza por jamais se realizar na própria finitude, capaz de gerar . e criar cultura, espaço de liberdatde próprio da História. Nesse sentido, está sempre voltado para algo que está acima de si mesmo, e que é precisamente o que ele acredita, em um dado momento histórico, que é o que deva ser. Se o ser do homem coincidisse com o que ele acredita devesse ser, cessaria toda a iihquietude humana. Mas coincidência jamais se verifica totalmente. E é esse hiato entre o ser e o dever-ser que torna possível a valoração do agir humano e abre possibilidade para a Filosofia como atitude autônoma perante a realidade(7). Filosofia, enquanto rnetodologia, consiste, assim, em A uma valoração do saber e do agir humanos, já que o saber não é o único agir do homem em seu univí:rso cultural, mas existe ainda o agir em sentido prático. A Filosofia se resolve, dessa forma, em uma doutrina da teoria-método-que é, a o mesmo tempo, uma doutrina, -\ agir _-_.-__ que coco tais se deve iapresèntar ozt-oa ~valores. Mas, uma t~~aj@~fa~ji%jn~",anto Q $ humano. _ __-.. c o i s u b ~ t á ~ fem i 1 a nesse passo, é importante @e friseinos o sentido que atribuímos ao ? temo valor, aqui tomada i $ ~ m q e & d a ~ ~ s o l u t a , ~ integrante de - - uma-esfera absolutamente dist_ktt aggtada da realidade concreta. O dever-ser, como adverte Bobbio, embora seja perfeitamente discernível do ser, não integra um mundo separado deste em que vivemos, alheio à história e à cultura humana. Não é um mundo ideal platônico ou a essência captada por uma intuição eidética nem b tampouco subsume-se no Espírito Absoluto hegeliano. Como afirma José Alfredo de Oliveira Baracho, "a elaboração de uma teoria não pode ocorrer fora do horizonte da prática"(*), seja, tem sempre ou lugar, ainda quandoignorado por seu agente, na dimensão da -História, de uma determinada cultura, e é por essa informada. 0 4 - ~-"----------------------- é datado, histórico, necessariamente , @ @ E õ I h ã r d o pesquisador -

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v) BOBBIO, Norber.to. Op. cit., p. 31.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Veto In: Revista de Inforntação Legislativa, Brasília, li9 83, jul-set de 1984. p. 142.

se recordar, nesse passo, não apenas o papel constitutivo do olhar do observador sobre o objeto observado, para o qual nos alerta Hurssel, mas, com Michel Foucault, lembrar ainda o "como as práticas sociais chegam a engendrar domínios do saber que não somente fazem aparecer novos objetos, novos conceitos, novas técnicas, mas também fazem nascer formas totalmente novas de sujeitos e de sujeitos de conhecimento. O próprio sujeito de conhecimento tem uma histdria, a relação do sujeito com o objeto, ou, mais claramente, a própria verdade tem uma históiia'Y9). Do esclarecimento da relação que, para nós, tem lugar entre a Filosofia e as Ciências resultou precisamente a elucidação do fato de que a própria Ciência é um conceito histórico, datado. O que nos leva, de imediato, às indagações do que vem a ser o discurso especificamente científico para a Filosofia da Ciência contemporânea e qual a maneira de se proceder a uma pesquisa científica. São essas as questões que buscaremos responder a seguir, para que possamos melhor abordar a questão específica da Ciência Jurídica em geral, e, em particular, do tratamento científico a ser dispensado ao nosso instituto no contexto do procedimento legislativo.

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3.1.1.1 As características estruturais do atual conceito de Ciência
A crise do conceito de Ciência, que oriunda, por um lado, da superação do mecanicismo newtoniano, herdado pelo positivismo clássico de Comte, que buscou traiisplantá-10 para o plano do social,
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FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas juridicas. Cadernos da PUCIRJ, s6rie Letras e Artes - 06/74, Caderno n q 6 , 4Gdiçã0, PUC, Rio de Janeiro, 1979, p. 5 e 6.

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e, por outro, do surgimento das geometrias não euclidianas já em 1827, bem como da sua gradual integração científica, não impediu o progresso das Ciências físicas e matemáticas, pelo contrário, alimentou seu próprio desenvo1vime:iito; promove profunda revisão epistemológica, que encontrou na reflexão sistemática da Filosofia da Ciência, desde o início do século, campo fértil para a reformulação dos conceitos tradicionais. Do terreno específico das matemáticas, a partir da possibilidade de vários sistemas válidos, independentes e contraditórios entre si, vem a demonstração de que não mais se poderia sustentar a distinção tradicional qualitativa entre o axioma, ou seja, o ponto de partida tomado como verdade incondicional evidente por si mesmio, e o postulado, a proposição cuja veracidade seria necessário demonstrar, pois a evidência não mais poderia ser considerada criterio de verdade, mas de mera coerência interna. Assim é que, na realidade, conforme comprova o teorema de Gtidel, em uma situaçilo de perfeita formalização da matemática, é necessário que se i:scolham apenas determinados postulados iniciais harmônicos entre si para manter a coerência, pois na medida em que se busque formalizar a totalidade, chega-se a um sistema incoerente, absurdo('O). Conforme ensina Norberto Bobbio, o ponto culminante da concepção científica atual reside Iiia reconstrução do conceito de razão e, portanto, também do de verdade, em contraposição à concepção dos mesmos no âmbito dlo Racionalismo clássico. o Racionalismo clássico, a razão é o Órgo supremo da v e d e , que -$rmite ao homem encontrar a verdáde. E, assim como a razmo- é@ i i-c a - ~ o ã o s õ _- -- --G--- ~ p i m õ - l õ s õ s 6 m --n sL mas _____,______sIÕm s õ r ~6 f -- e - - .-A p y dádiva de alguém - eles superior, a -verdade-deve ser única. A razão , - - a ---- -. é tomada como ak~absoluto, sentido de que não resultadas no ----- - -.-.--_-"___-_ condições mutáveis nas quai_s o homem- --- enconga,-ou seja, se -- - indepeiide da cultura e da história. Ela seria a cara-se~cial -. do homem, o seu elemento distintivo, a sua diferença específíc.a, aquilo que nos permitiria distingui-lo dos demais an4mãis: "o homem A é o animal racional". Portanto, também a ~ e r d a d ~ ã l c a n ~ a d a pela razão constituiria uma verdade absoluta, ou seja, definitiva'"). E é esse conceito que, aplicado às Ciiências, sobrevive, inclusive, às críticas antirnetafisicas levadas a efeito pelo Posifivismo clássico,
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NAGEL, Ernest e NEWMAN, Jamt:s. Prova de Godel, tradução de Gita K. Guinsburg. São Paulo: editora Pf:rspectiva, USP, 1973. BOBBIO, Norberto. Teoria della Scieizza Giuridica. Torino: G . Giappiclielli Editore, 1950. p. 207 e ss.

que não se adverte da metafísica que se infiltrara na própria concepção científica que erige à categoria de paradigma. Para Com te, após os estágios teológico - no qual a razão equivaleria à de uma criança, onde predomina a força do imaginário, do mítico, apresentado como conhecimento do absoluto enquanto a maneira mais fácil de aplacar medos e satisfazer desejos- e o metafísicoque seria um estágio de mera transição em que os deuses cedem lugar às forças, ou melhor, a conceitos abstratos como os de razão, igualdade e liberdade - a humanidade atingiria o estágio científico. Nesse, a Ciência seria o centro, uma vez que a razão reconheceria a impossibilidade de conhecer o absoluto, renunciando a perquirir as causas primeiras e as origens dos fenômenos, buscando, porém, estabelecer-lhes as leis imutáveis, mediante a simples observação. Acolhia-se, assim, inadvertidamente, aquela mesma concepção de razão como entidade absoluta capaz de expressar a verdade igualmente absoluta, apenas, agora, restrita ao âmbito das Ciências. A partir de tais pressupostos, comuns a todo o Racionalismo clássico, o Positivismo não poderia deixar de considerar como a verdadeira Ciência, modelo e paradigma das demais, a Física Newtoniana que lhe oferecia a ilusão de haver revelado as únicas e verdadeiras leis da natureza, que uma vez fixadas seriam portadoras de uma validade absoluta, exatamente por representarem a perfeita adequação da razão do homem à realidade exterior, expressão de uma racionalidade necessária do universo, na qual nos é hoje permitido reconhecer o refúgio de uma metafísica razão divina. Tampouco poderia deixar de negar qualquer cientificidade às pesquisas tópicas ou puramente conceituais do jurista, na medida em que o caráter de convencionalidade que as reveste decorre necessariamente de suas próprias premissas, ou seja, das normas jurídicas oficialmente adotadas. Daí advogarem a sua substituição pela Sociologia. Tal concepção implicava, aindaLa atribuição de caráterun=e-nxsaskb ao complexo das - --- com base- nas q u i s a razão atingiria a regras, seria verdade científica. A L ó g i ~ a ~ j ~ r t a n t o , um Único conjung-3 regras ab<olutas, não se podendo admitir __- pluralidade de __.- - uma ^ -_ --- - gicos: Absolutas, porquanto_~nscgnderiam-a-própria sistemas-ló -_ pesquisa científica, que seria-<@da e capaz de alcançar-_a verdade _ apenas peiã~eiiáiáa(lequação de seus procedimentos heurísticos aquelas regras predeterminadas, e em relação à elaboraç& das G i s a própria pesquisa seria absolutamente estranha. Como assevera Bobbio, a alteração levada a cabo a partir do próprio progresso científico fez ruir as ilusões metafísicas ainda presentes nos conceitos de razão, de verdade e de lógica, tomados
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em sentido absoluto. Revelou-se que aquelas verdades iniciais, consideradas evidentes por si mesrnas e elevadas à categoria de verdades indiscutíveis poderiam ser substituídas por outras proposições sem que o trabalho científico perdesse a sua fecundidade se própria. Muito ao contrário, como j á ~ afirmou, o reconhecimento, por exemplo, da possibilidade de se elaborar geometrias com postulados diversos da euclidiana alargou sobremaneira os horizontes da pesquisa científica da natureza. Procedeu-se, dessa forma, à substituição do antigo conceito do ciuáter apodíctico dos postulados iniciais (axiomas) por aquele da convencionalidade das primeiras proposições. Dessa forma, também na seara das Ciências naturais, em face das novas e significativas descobertas tanto da Física atômica quanto da quântica, não mais são aceitas nem as noções absolutas sobre as quais se fundava toda a Física mecanicista, ou seja, aquele último reduto onde se: havia refugiado a metafísica transvestida na legalidade universal (e necessária da natureza, nem a de uma Ciência capaz de determiniar essa legalidade com única, absoluta e eterna precisão. &-concepção -absoluta da razão foi substituída por uma -concepção puramente instrumental da razão. E ela tomada, agora, --c o ~ o complexo de proced1~entG~EEEfiuais que o homemG o de s ~ ~ ~ e ~ Ò i i c a mum eproblema que sc n t e coloca e propor-lhe solução. A razão não é mais considerada como u m a v i t a m e n t e a a ( ao homem de uma só vez, i absoluta. e -atemporaf,- mas- como o coyunto de pyocedimentos - _ _ - - - - - - --- '--------_ iiitelectuais - dentre o s quajs-se destaca a L s a em sentido tradicional - desenvolvidos e aperfczçoados no curso da História, e - ----- -- -- ---em permanente processo de aprimoramento, visto g-_ intimarnze vinculados àquele hiato entre as esferas-- e -- dever-ser s e -- do ser do --caracteriza o homem como ser v - permane-nsãa*IQ instrumento, a l i á 2 ~ & ~ e n por excelência do homem enquanto t6 ' ser caaaz de distanciqe da-~aturezamediante trabalho, e imvoro % !he fingidade específica; ser cap- & faJar&eeal_uir s e m p r s es ' significados às coisas, de edificar c u l t ~Assjm, o homem pode ser .~~ ---I Cfinido não como o anim-aí ~ a c ~ o ~ d L m a s o animal q u i é como ---. y\ rac_iojlalporgue fala, porque conspói--&a. Essa r a z % ~ ç e m mente construída não é d@a-ao-homc:m? mas é pr_&tp,o~rimeiro e ----- -majwleva~te .produto_da cultura &mana, o produto q & condição de todos os demais produtos liumanos. Daí o caráter essencialmente histórico, cultural da razão. Assim é que, na concepção instrumental, a razão vincula-se direta e essencialmente à pesquisa, ao trabalho que a gera e com o qual se desenvolve. E é
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precisamente essa vinculação que nos permite ultrapassar o racionalismo dogmático e metafísico em direção a um racionalismo crítico, em que não se hipostasiem os resultados alcançados e os procedimentos para esse fim adotados; como se fossem manifestações de uma suposta razão universal transcendente. O resultado alcançado pela Ciência, portanto, não mais pode ser apresentado como expressão da verdade absoluta.-As proposiçóe~ c a iniciais em todaCiência. ou seja. as verdades iniciais de todas as $ i$ -Ciências são vg~dades convencionais. O que não equivale, de forma .?i % =ma, a dizer que sejam gratuitas ou caprichosas, estabelecidas ao L acaso, mas, apenas q ~ e ~ q g ~ 0 ~ @ ~ 0 g d 5 : . , r ~ ~ ~ p a sao,-- __ - _ necessárias e imprescíndiveis, por-autmlado __- por um lado, _ --..-_ --contudo, -exatamente por serem iniciais, não "podem, obviamente, 9 -encontrl_@ndamentÕ tão rigoroso quanto Q das-proposições.delas & , $ derivadas mediante procedimentos e regras lógicas estabelecidas e \ 2 aceitas como___ válidasjor aquele determinado discurso científico. E SJ $ _ _--^_.-"-------_I - -aqui retomamos a dimensão da práxis, que, como vimos, informa e conforma necessariamente o agir e o pensar do homem historicamente considerado, porque o momento de fixação dos postulados iniciais de determinada teoria científica vincula-se, necessária e diretamente, ao contexto de sua descoberta, ao momento histórico, o que torna a verdade que alcança uma verdade datada, histórica, cultural e relativa. O mesmo ocorre com as regras intelectivas que garantem a cientificidade do desenvolvimento da pesquisa e conduzem àquele resultado colimado, ou seja, evitam que a pesquisa produza um resultado impreciso, pois, pelo menos chegaríamos à constatação da necessidade de impostação ex novo do problema, por estritamente vinculadas à pesquisa a que servem. Elas não mais podem ser I consideradas como portadoras de uma validade absoluta, por si só, I mas apenas em função do resultado da pesquisa que viabilizam. Assim, toda pesquisa implica, conjuntamente com as proposições I iniciais, às quais se reconhece caráter convencional, também o estabelecimento de regras lógicas, com base nas quais as proposições iniciais possam ser transformadas e desenvolvidas em outras sucessivas proposições que permitam à pesquisa reconstruir rigorosamente a totalidade do objelo em exame. O fundamental, do ponto de vista do rigor, é que, uma vez estabelecidas essas premissas é determinadas as regras válida51dlSeuU~l_envolvimento, o -- *.'pesquisador mantenha_ coerj~jcia-com-e p r o o E s s iniciais e ____observe as regras adotadas tanto para a dedução de conceitos quanto - -- -. . para o que se refere às transformações e desenvolvimentos operados. ----.- - -". ___".-- --- I

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Dessa forma é que a Filosofia analítica da Ciência &:compreende o discurso científico como um sistema de p r m no qual são precisamente definidas ais proposições iniciais e as regras d6~&iiáiiSf0r~triã6(~~~-A característica diisntiva específica dp alho cie-ífico &lpo$anto, deslocada da verdade para o rigor, ou hor, a própria verdade é redefinida em tept$c - -.----.--- A de rigor. ntificidadi de uma determinãda pesquisa não mais pode ser buída à ilusão de que, por seu intermédio, uma verdade absoluta seria desvelada, à suposição de que suas proposições seriam científicas por reproduzirem, por epifania, pela intuição ou por meio de experimentos, uma idéia ou um fato incondicionalmente verdadeiros. Muito ao contrário, Karl Popper, por exemplo, chega à conclusão de que a característica distintiva das interpretações científicas seria a sua suscetibilidade à revisão, a sua refutabilidade em face da possibilidade ilimitada cle falsificações do discurso não científico(13). Como afirma o filósofo analítico John Austin, é preciso superar a ilusão de que teríamos, por um lado, a capacidade de experimentar diretamente a realidade e, por outro, um código meramente instrumental para verbalizar tais experiências. Na realidade, não Iiá cisão entre os dois planos, como se se verificassem em dois momentos distintos e sucessivos; nossos próprios pensamentos se processam por práticas discursivas e toda linguagem se apóia sobre um acordo prévio entre os falantes. A nós, não nos é dado experimentar, racionalizar alguma vivência senão através da linguagem. Mesmo no solilóquio, sempre utilizamos uma linguagem que objetivamos em pensamento, ainda quando internamente('4). O -- --- caráter científico de uma plesquisa, portanto, não reside na correspondência dos seus enunciados a uma suposta-- - objetiva e -- verdade afinal e definitivamente alcançada, mas no rigor do sismie constrói, ou seja, na satisfatória definição de todos o s t e r m o s x e sejam oppados no próprio discurso I: na coerêncbde-u-m-enunciado com todos os outros que integram o~sisterera. E, assim, nos damos conta de que não existem somente diferentes línguas, mas também

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AYER, A. J. Logic, Truth and Lan,puage. New York: Dover Publications, 1952. SEARLY, I. Speech Acts. London: Cambridge University Press, 1969. POPPER, Karl. The Logic of Scientijlc Discovery. New York: Basic Books, 1959. p. 49. AUSTIN, J. L. How to do tlzings with words. Oxford: Clarendon Press, 1962. p. 36 e ss.

distintas modalidades de linguagem, cada qual com as suas proposições e regras próprias. Se o ato de esl&&wqmpasiçegs iniciais e S r ____ do desenvolvimenJo- da pesquig significa ____ a s ló@cas __ _ assentar as bases para a construqão de uma linguagem r i g o r o s a , k devemos concluQue a Ciência só se verifica mediante a elaboração'd -_ - _ _--daquela linguagem mais rigorosa e precisa do que a comum1 a_q-1, habitualmente, designamos linguage@_-cim-fica. Nesse passo, t5 importante frisar que, com tais assertivas, não queremos dizer que? Ciência consista e se resolva -por inteiro na l&pag_mm científig --Afirma-se ap~na__ que-qualquer-mdalidide-ieqesquisa,-tanto as èmpíricas, a físig pu a biológica, por exemplo, quanto as formais, como as matemáticas, são reconhecidas como Ciências, no momento em que suas proposições constituam um- sistema coerente. de \ enunciados perfeitamente comunicáveis inter-tivamentedem V graves perigos de mal-entendidos, e!ih+ncjq-se --- -- . ao máxjmo-os $ ciiãfidos &tidos de comunicação. Reivindica-se simplesmente que a@eK TGma mais elevada de consciência intersubjetiva, por isso mesmo portadora do máximo de objetividade, em que se consubstancia a Ciência, institua-se de pleno direito, quando a observação ou a análise que empreendemos, enquanto fatos da percepção, tenham-se produzido de forma tal que possam ser expressas por determinada categoria de signos convencionais que permitam elidir ao máximo a polissemia dos termos operados no discurso e, por conseguinte, a consecução da mais rigorosa univocidade possível dos mesmos. O rigor de-%_linguagem depende, pois, da definição precisa de todas as palavr- queintegrem>d X as suas prõpõsíções i i ~ i c i a ' i ~ o ~ s ~ t ~ a das regras do h fixaçiio d u ~ ~ usodos referidos termos, bem como ---- observâ&, e no estana sua belecimento das regras com base nas quais possam ser deduzidas, m e s iniciais, as derivadas, Em outros terrnos,_&m:se um 7 u discurso cpntifico, quando sejam perfeitamente dada! as regras de 'b -' sua formação e as de sua transforma~$, mediante a definição dos +-? - -termos usados nas proposições iniciais e -- - - conhwjeento das &perfeito r--GI para o desenvolvimento analítico do discurso e sua aplicação P % eg J na prática. -Determinadas as características estruturais do atual conceito de Ciência, e explicitadas as relações que, para nós, têm lugar entre a Filosofia e as Ciências em geral, tratemos de dar continuidade àquele exercício de Filosofia do Direito inicialmente proposto ou à reflexão sobre o papel reservado à Ciência Jurídica em geral e à do Direito Constitucional em particular, no momento de consolidação do regime democrático no País.
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3.1.2 Da Ciência Jurídica como instrumento de garantia das instituições democráticas e da
cidadania Para retomar a discussão inicialmente proposta com maior rigor de postura, é importante que biusquemos, mesmo que rápida e concisamente, demonstrar a aplicação direta dos raciocínios e argumentos desenvolvidos à Ciência Jurídica e à Filosofia do Direito. A diferença substancial entre ambas reside no fato de que a Ciência Jurídica, como qualquer oiltro discurso científico, busca apenas ser uma tomada de posse da realidade, in casu, da realidade normativa de determinado ou determinados sistemas jurídicos, indiferente, portanto, em virtude de sua própria postura que se quer objetiva, a quaisquer julgamentos de valor sobre os valores normativamente consagrados; a Filosofia do Direito, por outro lado, é necessariamente empenhada e axiologicamente orientada. Tem início quando o homem, tomando a si mesmo como objeto da própria reflexão, sabe que opera açbes jurídicas e sabe que sabe juridicamente. Enquanto toma conrrciêiicia do operar jurídico, a Filosofia do Direito se resolve em urna teoria da justiça ou ética do Direito ou, ainda, para usar os termo,s de Bobbio, em uma ideologia da justiça('5):enquanto toma consciência do conhecimento jurídico, a Filosofia do Direito se resolve: em uma metodologia do conhecimento jurídico. Tanto em um caso como em outro, a Filosofia se apresenta sempre como atitude valorativa da realidade jurídica. No primeiro, a atitude axiológica é fundada no valor da justiça, histdrica e socialmente informada por definição, daí Bobbio denominá-la ideologia. No segundo, tomar-se-á como fundamento o valor da Ciência, do conhecimento jurídico. A medida que a Ciência se quer neutra, indiferente aos valores, a própria experiência jurídica enquanto objeto de ação ou de conhecimento, apresenta problemas que necessariamente escapam à seara científica do Direito. Ainda que se afirme, de um ponto de vista meramente legalista, ser o fim do Direito a conservação da sociedade humana em pacífica em convivência e que os meios para alcançá-lo se co~isubstanciam um sistema de normas emanadas de autoridade dotada do poder de fazê-las observadas mesmo que recorrendo à força, deveríamos chamar de justas aquelas ações que tendem à consecução do fim do
('9

BOBBIO, Norberto. Studi sulla reor8iagenerale de Diritto. Torino: G. Giappichelli Editore, 1955. p. 55.

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Direito e de, injustas, aquelas que impeçam tal fim, efetuando, de toda sorte, julgamentos de valor'16). A Ciência Jurídica não pode dizer o que é justo ou injusto, pode unicamente pronunciar-se sobre a validade ou eficácia de uma norma, e, portanto, sobre a conformidade ou não das ações concretas subsumidas à hipótese normativa. Não se trata de vedar tal categoria de indagação, mas apenas de especificar o terreno em que se localiza. Nós mesmos, no curso da presente pesquisa, assumimos, em várias ocasiões, atitudes axiologicameiite orientadas, posturas tipicamente filosóficas, vinculadas à questão essencial ao nosso tema da legitimidade democrática, que por si só transcende de muito o exemplo dado, restrito à justiça reduzida à mera legalidade. Nosso intuito é salientar que, nesses momentos, estaremos procedendo a análises de natureza filosófica, sem a menor intenção de que possam ter o estatuto próprio da análise científica. No entanto, é ainda importante distinguir que, quando acolhido norinativamente, esse mesmo critério deixa de ser um valor subjetivo, para integrar a análise científica da validade da norma e não mais a análise filosófica da sua justiça. Todavia, da realidade jurídica surge outra categoria de indagações que também transcendem do âmbito científico, relativas à atitude cognoscente em face dos fenômenos jurídicos. E neste momento retomamos a questão proposta no início do capítulo, quando tematizamos o problema do papel da Ciência Jurídica na implantação de uma nova ordem constitucional democrática diante de práticas e de leituras prevalentes, oriundas da ordem autocrática anterior, e em total descompasso com a vigente. Referimo-nos a essa classe de questões atinentes ao fim do conhecimento jurídico, que, para nós, outro não pode ser senão o de possibilitar a maior segurança possível para a democracia na decodificação e aplicação das normas jurídicas ao casos concretos bem como as atinentes aos meios intelectuais ou lógicos mediante os quais podemos assegurar correção e rigor aos resultados teóricos necessários à consecução desse fim. Os meios intelectuais com os quais elaboramos esses conhecimentos constituem, no seu conjunto, o instrumental próprio da Ciência do Direito, que se realiza mediante a chamada interpretação da lei, ou melhor, a interpretação e a reconstrução sistêmica da matéria principal sobre a qual o juiz, o advogado ou o jurista trabalham, constituída por textos que contêm regras para a decisão, sejam as vinculantes como o próprio texto legislativo e as sentenças judiciais, sejam as meramente orientadoras, como os tratados doutrinários.
(I6)

BOBBIO, Norberto. Teoria della Scienza Giuridica, op. cit., p. 5.

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Podemos, entáo, chamar de métoldo da Ciência Jurídica àquele complexo de atos intelectuais com os quais elaboro o sistema de conhecimento jurídico, e, de Teoria do Método do Conhecimento Jurídico ou Filosofia da Ciência do Direito ao estudo e h avaliação crítica desses procedimentos metodológicos. Logo, a questão posta ao início do trabalho exige que procf:damos, para que a ela possamos responder satisfatoriamente, a um exercício de Filosofia da Ciência do Direito, atinente, especificamenite, à análise crítica das interpretações de que foi objeto o instituto da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo brasileirlo. A Ciência do Direito não tem por objeto a descrição de fatos, fenomênicos do mundo natua explicação causal de aconteciment~os ral ou social, nem tampouco a previsão de acontecimentos futuros, mas sim a interpretação dos discursos jurídico-normativos. Como ensina Kelsen, localiza-se naquele teirreno específico do dever-ser, da análise das regras do agir humano heteronomamente vinculantes originadas da organização estatal e resolve-se naqueles procedimentos lógicos e construç:ões conceituais destinados a sistematizar e harmonizar entre si as normas atribuidoras de sentido, especificamente jurídico, aos atos da vida social, limitando as possibilidades estruturais de leitura das mesmas, pois as normas outra coisa não são que esquemas de interpretação(17). A especificidade do produto cultural que a pesquisa jurídica tem por objeto reside, pois, no fato de este ser constituído por um complexo de regras de comportamento, de normas jurídicas. As proposições específicas da Ciência Jurídica, destarte, referem-se não a comportamentos reais, empiricamenite verificáveis, mas a normas sobre o agir, a comportamentos possíveis ou presumíveis. Contudo,
('n KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado
Editor, 5 @edição, 1979. p. 20. Assim se expressa Kelsen: "o que transforma este facto num acto jurídico (lícito ou ilícito) não é a sua facticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objectivo que está ligado a esse acto, a significação que ele possui. O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o facto em questão1 por intermédio de uma norma que a ele se refere como o seu conteúdo, que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o acto pode ser interpretado segundo essa norma. A norma funciona como esquema de interpretação (...) A norma que empresta ao acto o significado de um acto jurídico é ela própria produzida por um acto jurídico, que, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra nolrma".

como nos alerta Bobbio, o conhecimento integral do seu próprio objeto, as proposições normativas, pressupõe a referência aos comportamentos reais de que são as mesmas extraídas e aos quais objetivam regular. Assim, sempre que se queira examinar a história de um determinado instituto jurídico ou a sua eficácia, a pesquisa passa a requerer metodologia distinta consoante à diversidade verificada no próprio objeto: é o instrumental de que se serve a chamada Sociologia Jurídica, Ciência empírica e não formal como a Jurisprudência em seu sentido puro(18).E foi esse o instrumental metodológico utilizado no primeiro capítulo para traçarmos o histórico do instituto. O fim da pesquisa do jurista, rio entanto, será sempre a interpretação normativa. A pesquisa sociológica pode contribuir para a elaboração e o refinamento dos conceitos gerais e o estabelecimento dos nexos lógicos entre esses e os seus respectivos desenvolvimentos. Tais conceitos gerais são alcançados mediante a interpretação das proposições normativas consideradas em suas necessárias relações iterativas sistêmicas, reciprocamente atribuidoras de sentido, enquanto elementos essenciais à coerência do sistema, e à consideração teleológica ou finalística das mesmas. Como vimos, para permanecer fiel às próprias conquistas científicas, o atual conceito de Ciência pressupõe a íntima vinculação das regras lógicas às pesquisas que as geram e às quais servem, daí a pluralidade de sistemas lógicos, a convencionalidade das proposições iniciais que, por sua vez, implica a redefinição da verdade em termos de rigor e coerência, e, finalmente, a natureza instrumental da razão. Dessa forma, o próprio critério de cientificidade é deslocado da suposta verdade absoluta, à qual a pesquisa, em seu proceder lieurístico deveria conduzir, ou seja, da correspondência do enunciado a uma verdade objetiva final e definitivamente alcançada, para o rigor do discurso, isto 6 , para a construção de uma linguagem objetiva em que as regras de uso dos termos empregados sejam conhecidas e respeitadas, e em que se mantenha a coerência entre um enunciado e todos os demais que com ele fazem sistema. Assim é que aquele obstáculo epistemológico, para usar o feliz termo cunhado por Bachelard(19),
(18)

BOBBIO, Norberto. Teoria della Scienza Giuridica. Op. cit., p. 175 e
SS.

(I9)

BOBBIO, Norberto. Teoria della Scienza Giuridica. Torino: G . Giappichelli Editore. BACHELARD, Gaston. La Formation de l"Esprit Scientifique. Paris: Imprimerie Floch Mayenne, 1938.

em que cansistia o conceito de Ci6ncia do Racionalismo Clássico, fundado sobre o ideal metafísico da verdade e da razão absoluta, não mais subsiste. Não se trata mais, portanto, da busca das verdadeiras leis imutáveis do Direito Natural em contraposição à análise do Direito de Positivo, que, como expressava Kir~chmann forma paradigmática para todo o século XIX, consubstaiiciava-se naquele sentimento de inferioridade do jurista frente aos fí,sicos ou aos matemáticos, assim definindo-a: "Su objecto es la ignorancia, e1 descuido y la pasión de1 legislador. E1 genio inclusive no se niega de servir a la impremeditacióii y de desarollar pai-a justificaria, todo su ingenio y toda su erudición. Por culpa de la lley posititiva 10s juristas se han convertido en gusanos que só10 viven de madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejeii en Ia carcomida. La ciencia, a1 hacer de1 azar su objeto, se convierte ella misma en azar: tres palabras rectificadoras de1 legislador y bibliotecas enteras se Ora, convierten en papeles inútile~"(~~). Kirchmann compartilha perfeitamente os conceitos, ou melhor, os preconceitos de sua época, pois escreve o seu famoso opúsculo na Berlim de 1848, e, para ele, a física newtoniana corresponde à verdadeira Ciência. E, precisamente, o fato de ser incapaz de fornecer um lugar para a Ciência Jurídica revela a insuficiência ou a falsidade desse conceito. A pesquisa do jurista, em viritude da própria maneira de lidar com o seu objeto - a reconstrução do sentido objetivo dos atos prescritivos que são as leis, integrando-os em sistema normativo não pode prescindir da análise de linguagem, especificamente da análise da linguagem do legislador. Pode-se dizer que o trabalho do jurista, na sua parte fundamental, e s,obretudono seu aspecto crítico, resolve-se em uma análise da linguagem do legislador, com o fim de reconstituí-la como linguagem rigorosa, ou seja, científica. A função da Ciência do Direito é transformar o discurso do Direito Positivo em discurso rigoroso que oriente as decisões, ao limitar as possibilidades estruturais viáveis de leituras, mediante a descrição das normas jurídicas, ou seja, dos sentidos dos atos imperativos integrados em sistema. Não é que a Ciência do Direito possa ter o condão de estatuir normas. As propoz;ições da Ciência Jurídica, como as de qualquer outra Ciência, são proposições meramente descritivas, pois como diz Kelsen: "Na proposição da Ciência do Direito (...) o
c2')
VON KIRCHMANN, Juhins G. E1 Caráter a Científico de Ia Llamada Ciencia de1 Dereclio. 111: La Ciencia de1 Derecho, Coordenation Lorenzo Cornelli. Buenos Aires: Editorial Losada, 1949. p. 267 e 268.

termo dever-ser tem uma significação descritiva, enquanto na norma da autoridade do Direito tem uma significação prescribente (...) Uma proposição de dever-ser, como expressão linguística do enunciado sobre uma norma, expressa diretamente o sentido de um ato de pensamento, sem a intervenção de um ato de vontade. O ato cujo sentido é uma norma pode qualificar-se como prescrição para se diferenciar do sentido deste ato que se pode qualificar linguisticamente diferenciado como disposiçcio. A mesma diferença não é lingüisticamente possível se se trata de enunciado sobre uma norma. Aqui está à disposição somente a palavra descrição, a qual tanto é empregada para o ato de pensamento quanto para o sentido do ato de pensamento, porque não há um signo análogo à palavra prescrição"(21). As proposições da Ciência do Direito, portanto, não são normas, são proposições descritivas. A Ciência do Direito enquanto função do conhecimento não é competente para estatuir normas vinculantes aos destinatários. São enunciados, descrições e, como tais, o sentido de ato de pensamento e não de uma vontade estatal objetiva, como a norma jurídica. O trabalho do jurista, porém, ao elaborar proposições sobre as normas jurídicas, tende à construção de uma linguagem rigorosa, mediante a determinação do significado dos termos empregados, uma vez que fixa as regras dos usos linguísticas científicos daqueles termos. O conjunto das regras que estabelecem o uso de uma palavra constitui o seu conceito. E, apenas quando essas regras são conhecidas e observadas em todas as combinações dos termos definidos, tem-se um discurso científico. Assim, entendemos que a Ciência do Direito, na acepção própria da Filosofia analítica, enquanto análise da linguagem do Direito Positivo apta a transformá-lo em discurso rigoroso, exigindo e revelando a necessária coerência de todo enunciado com os demais enunciados do sistema, é instrumento fundamental para a modernização do Estado e do Direito no País. É ela mesma condição essencial para o exercício real, duradouro e maduro da Democracia, visto que apenas ela pode fornecer, no âmbito do jurídico, balizas seguras e necessárias à delimitação da esfera das interpretações possíveis do Direito Positivo, autorizadas por suas próprias normas, desenvolvidas doutrinariamente em sistema coerente que possa orientar a sua aplicação. Como diz Bobbio: "i1 giurista se muove
'2')

KELSEN, Hms. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986. p. 1951196.

nell'ambito di un determinato corinplesso di propozioni che egli tende a costituire in sistema rigoroso e coerente, e che quest'opera di elaborazione di un sistema giuridico egli compie principalmente con quella caratteristica operazione propria di ogni ricerca che voglia presentarsi come scienza, che è I'anadisi de1 ling~aggio"(~~). Nesse passo, é importante que recorramos outra vez ao conceito filosófico da práxis para revelar o estatuto de prática discursiva, histórica e datada desta Ciência, embora a mesma se pretenda universal e atemporal, o que nos permitirá perceber a sua inserção fundamentalmente valorativa na história humana, enquanto opção metodológica resultante e integrante do próprio constituir-se do Estado Democrático de Direito, bem como o seu caráter essencialmente político, ao apresentar-se como instrumento e técnica de sua viabilização jurídica, capaz de assegurar limites seguros e precisos para as virtuais leituras hermeiiêuticas, os quais, por sua vez, permitem discernir as possíveis e viáveis, daquelas que não se podem sustentar, sem que, na prática, se efetive a negação jurisprudencial ou doutrinária de preceitos normativos válidos, estabelecidos através dos iiistitutos de representação política semidireta ou indireta, em nome da Nação, para serem observados eficazmente. É, assim, instruineiito ifundamental para que se evitem as interpretações cientificamente desautorizadas. É necessário que não se admitam interpretações que isolem dispositivos constitucionais, legais ou regimentais, com o fim de negar, na prática, vigência e eficácia a preceitos basilares, claramente positivados, e que, portanto, deveriam orientar a interpretação normativa sistêmica, mas que, em nome de um imediatismo pragmático politicamente orientado, termina por conformar a feição predominantemente casuística da jurisprudência atual, pelo menos no que se refere ao Direito Constitucional em geral, e iso procedimento legislativo, de forma específica, no Brasil.

3.2 Da inserção da sançãa~ procedimento no legislativo.
Efetuadas tais consideraçCies de ordem geral que nos permitiram a explicitação de nossas premissas teóricas e a satisfação em grande parte das indagações propostas, ao final do capítulo ante@')

BOBBIO, Norberto. Teoria della S'cienza Gi~ridica. Op. cit., p. 2301 231

rior, retomemos o instituto objeto específico de nossa análise. Como vimos, apenas no final do século passado, graças à obra da doutrina clássica da Teoria Geral do Direito Público, empreende-se no nível teórico, na Alemanha, por meio do método dogmático, a reconstrução do ato legislativo; o procedimento formativo da lei, todavia, permaneceu à sombra, ofuscado pela relevância atribuída 5 sanção do Monarca. Como ressalta Gale~tti'~~), metaforicamente, descrevia-se o procedimento legislativo como a via da legislação (der Weg der Gesetzgebung), analisando-se os estágios do caminho que conduzia à lei - a iniciativa, as deliberações das Câmaras, a sanção do Monarca, a promulgação e a publicação; a consideração do fenômeno, porém, continuava ainda de caráter atomístico, conduzida essencialmente ao fim de individuar, entre esses vários atos, aquele no qual residia o elemento que atribuiria ofiat jurídico à lei, o Geserzesbefehl, o comando que apenas o órgão portador da soberania indivisível do Estado teria o poder de emanar. Carré de Malberg, mediante a consideração da lei como ato complexo, localiza, no sistema monárquico da sanção, esse fiat, tanto na deliberação das Câmaras quanto na aquiescência monárquica. Contudo, não se toma jamais em consideração, talvez devido ao fato de os instrumentos dogmáticos necessários ainda se encontrarem por forjar, o fenômeno procedimental a partir de sua distinta unidade, limitando-se a dar corpo de conceito jurídico à realidade normativa cuja existência unitária se intuía quando a ela se referiam vaga e difusamente como o camiiiho, o iter legis. Ainda, em Maurice Maier, pode-se verificar a exclusiva e atomística consideração isolada dos institutos do veto e da sanção. Tais análises constituíam, por si só, obstáculos epistemológicos à compreensão propriamente jurídica dos referidos institutos, pois os consideravam como realidades tão absolutas que independeriam do conliecimeiito mais profundo do contexto no qual necessariamente se inserem, o do procedimento legislativo enquanto fenômeno jurídico específico e unitário; não se ocupavam, portanto, das indagações acerca da estrutura e da recoiistrução unitária da essência do fenômeno procedimental, fundamentais para a configuração doutrinária rigorosa desses institutos. Com Biscaretti di Ruffia,tornou-sepossível a conceituação da sanção e do veto no contexto do tratamento científico do procedimento legislativo. Assim é que os exercícios desenvolvidos nos dois primeiros capítulos possibilitaram-nos fixar, com
e3) GALEOTTI, Serio. Contributo Alla Teoria De1 Procedimento
Legislativo. Op. cit., p. 4 e ss.

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fundamento nos dados normativos e na reconstrução doutrinária mais precisa, nossos postulados iniciais, concernentes ao estabelecimento do conjunto das regras que devenn reger o emprego dos termos sanção e veto em uma linguagem rigorosa ou científica. O termo sanção vem designar assim, precisamente, a participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo de caráter constitutivo, uma da vez que requerida para a perfeiçãc~ lei em contraposição à atividade semelhante, mas de natureza diversa, designada pelo termo veto, que intervém apenas na fase de aquisição de eficácia de uma lei já perfeita. Essa definição pode ser erigida à categoria de um postulado inicial científico apenas quando todos os termos que a integram: Chefia de Estado, procedimeilto legislativo, perfeição e eficácia dos atos jurídicos - e não apenas as partículas preposicionais, conjuntivas e copulativas, se encontrem, por sua vez, usados segundo uma gramátiica perfeitamente definida. Naturalmente, cada termo,para ser definido requer o emprego de outros que, por sua vez, devem igualmente encontrar a sua exata definição para que não permaneçam ambigüidades que necessariamente repercutiriam na proposição inicial, e assim por diante. O campo da pesquisa analítica se amplia e uma proposição, para ser cientificamente rigorosa, requer a elaboração de todo um sistema linguístico complexo, a linguagem científica própria daquela porção da realidade que se quer auialisar. Não há proposição que possa ser isolada, toda proposição requer uma outra, e apenas quando um certo número de proposições forma um sistema único e unitário, pode-se falar de linguagem rigorosa, e, portanto, de sistema científico. Na linguagem científica, uma proposição não tem sentido se não é inserida na totalidade do si:stema.As análises do instituto da sanção anteriores a Biscaretti privilegiavam exclusivamente o estudo da natureza política dessa participaição no procedimento legislativo da Cliefia de Estado. Precisamente por isso, ao buscar configurá-la como conceito jurídico-científico, lerminavam ou por restringi-lo a tal ponto, como ocorre, por exemplo, com a afirmação do Princípio Monárquico, em Labaiid, Jellinek e C m é de Malberg, que o valor explicativo do conceito de sanção resultava, no nível propriamente jurídico, seriamente comprometido, pois não podia ser dotado do grau de generalidade necessário para dar guarida a toda a variedade da rica e matizada realidade norinativa dos Estados da época, ainda que apenas sincronicameiite considirrados; ou, por outro lado, como procede Maurice Maier, o nível de generalidade atribuído ao conceito atinge tal grau que impede o reco~~liecimento distinções das normativas específicas que poderiam possibilitar a reconstrução

sistemática rigorosa das normas atinentes à matéria. De toda sorte, a análise propriamente jurídica dos institutos do veto e da sn~ição, não pode, a nosso ver, encontrar tratamento doutrinário satisfatório, a partir da consideração exclusiva do papel político da Chefia de Estado. Enquanto órgão posto no vértice de todo o ordenamento constitucional, a posição específica que ocupa em cada Constituição particular há de ser levada em conta, para auxiliar a compreensão global da respectiva atribuição especificamente a ele encomendada. Tal é, porém, a variedade e a nuança de matizes que revestem as distintas posições normativamente reservadas ao mesmo, e estas se encontram de tal forma relacionadas a todo o modelo político prefigurado na Constituição em sentido material, não apenas com a'forma e com o sitema de governo, mas com o próprio regime político, que acabam por não poder fornecer, por si sós, o norte genérico que tivesse o condão de viabilizar uma análise propriamente jurídica desses institutos, no nível da Teoria Geral. E, por ironia, é precisamente na definição do termo que recorrentemente relegaram à sombra o procedimento legislativo como fenômeno jurídico específico que reside a possibilidade de reconstrução genérica das normas pertinentes, no sentido de se configurar uma linguagem jurídica rigorosa, a partir da qual todos os demais elementos, inclusive o relativo à participação do Cliefe de Estado, podem encontrar o seu significado exato. E é apenas nesse contexto que poderemos forjar as regras de desenvolvimento da análise científica que nos permitirá encontrar a resposta adequada à questão proposta no início da presente pesquisa. Logo, exatamente por tomarmos como essencial a análise da estrutura e da especificidade do fenômeno procedimental de formação da lei como um todo, poderemos, mediante tal contextualização, compreender, juridicamente, o instituto da sanção e as consequências jurídicas que a sua atualização concreta pode ensejar. Refugiremos também, ao assim proceder, da ausência de rigor que, na doutrina brasileira, caracteriza a discussão meramente verbal e subjetiva sobre a natureza jurídica do instituto que difusamente denominam veto. Apenas a total ausência de rigor científico de ambas as correntes pode explicar o fato de se considerar a determinação da natureza jurídica de qualquer instituto como meramente acadêmica, tal como afirmado por Francisco Sá Filho e reassumido por Ernesto Rodrigue~(~~). na verdade, não tem Ora, mesmo qualquer sentido dizer que o que designam veto teria
04'

RODRIGUES, Emesto. Op. cit., p. 18.

227

natureza legislativa ou meramente executiva se, de fato, não buscaram conceituar o procedimento no qual esse instituto se verifica, se desconhecem a sua enucleação em fases, se não se indagam da distinção entre os adjetivos perfeito e eficaz conforme aplicados aos atos jurídicos. Qualquer proposição só pode adquirir sentido técnico quando inserida no seu sistema linguistico próprio, no caso, o do procedimento legislativo. Assim é que terminam por carecer de sentido as disputas havidas a respeito da matéria, pois nenhum dos contendores buscou inserir a sua afirmativa isolada, a não ser de forma difusa, em seu contexto próprio. Carecem de sentido técnico as disputas sobre proposições singulares ou de grupo de proposições, sem que a ~ ~ S C U S S ~ ~ O se invista de todo o virtual sistema no qual aquelas proposiçõeri pudessem vir a adquirir sentido rigoroso. Assim é que, para que possanios dar uma resposta à indagação sobre os efeitos da sanção do Chefe de um Estado presidencialista a projeto de lei oriundo da inobservância de regra que lhe garantia a exclusividade da iniciativa do mesmo, não nos bastam as características mais gerais já apontadas do procedimento legislativo, mas é necessário que encontremos as regras de desenvolvimento do conceito inicial de sanção, a partiir da análise da estrutura e da especificidade jurídica que caracteri;cam o fenômeno procedimental.

3.2.1

O conceito de proce:dimento legislativo enquanto fenomeno específicio e genérico do qual o procedimento legislativo é uma espécie

Perante a insuficiência teórica da concepção empírica anterior do procedimento, enquanto fenÔme:no jurídico apenas descritiva e metaforicamente considerado, e, com certeza, devido à amplitude com que o fenômeno procedimental é acolhido em todos os ramos do Direito, em especial no que se refeire ao Direito Público, no qual a atividade dos entes públicos se desenvolve, via de regra, mediante procedimentos jurídicos, a doutrina buscou duas vias opostas de compreensão do fenômeno: a substancialista e a formal. Na primeira vertente, o procedimento é enfocadlo a partir de sua dinamicidade própria, porém reduzido todo o proc~edimento ato final; os atos do ao trâmite propriamente dito, que integram o procedimento, restavam privados de vida jurídica autônoma e eram considerados apenas no ato-procedimento, como as partes rio todo(2". Da outra vertente, a
GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 16 e ss.

228

formal, vem exatameiite a distinção da essência diversa do fenômeno procedimental em relação ao ato final produzido. Ela caracteriza o procedimento precisamente como noção formal, em contraposição ao ato jurídico enquanto realidade substancial, definindo-o como a série de atos em que se concretiza a atuação administrativa para a consecução de um fim, o modo do seu proceder. Mas essa segunda vertente termina por conferir à configuração do procedimento um acentuado formalismo no qual se atenua, até quase extraviar-se, a correlação necessária entre o procedimento e o ato final que a escola anterior havia ressaltado(26). Finalmente, Galeotti busca com êxito superar as limitaçoes recíprocas das escolas anteriores, tomando o procedimento, enquanto categoria conceitual da Teoria Geral do Direito, como a série concatenada de atos realizados por diversos sujeitos jurídicos, com vistas à produção de um determinado ato final. É assim que, demonstra Galeotti que o procedimento não é a seguindo Merk1(27), forma sensível de uma função, a especificidade do fenômeno procedimental não reside na relação entre forma (procedimento) e conteúdo (função estatal), mas na conexão existente entre a ação de fazer e o feito, o atuar e o resultado da atuação. O coiiceito de procedimento vem precisamente revel o nexo de instrumentalidade e a unidade essencial que liga os diversos atos ou fases em relação às anteriores e às posteriores, até que se alcance o ato final, objetivo de todo o procedimento. Ensina, assim, Galeotti que a distinção entre o procedimento e o ato, enquanto fenômenos jurídicos diversos e específicos, que não se confundem, reside no fato de conceitualmente podermos contrapor o operar e o resultado desse operar. O procedimento náo é, portanto, ato, mas com mais exatidão, pode-se dizer que é a série complexa dos atos que determinam o caminho procedimental, bem como como o ato no seu fazer-se, ou ainda, o fazer-se do ato, a combiiiação juridicamente preordenada dos atos sucessivos que se coordenam, todos, em relação a um fim único, a produção do ato final. A especificidade que, como dado jurídico, pode ser reconhecida no feiiômeiio procedimental é configurada na série articulada de atos, em que cada ato, antes de ser resguardado na sua singularidade, é flagrado em sua relação com os momentos antecedentes e os seguintes, e com o ato final específico que, precisamente, o procedimento objetiva produzir e tornar eficaz. A teoria do ato jurídico, por outro lado, resguarda o mesmo como

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GALEOTTI, Serio. Op. cit., p, 22 e ss. GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 40.

entidade individualizada, em si mesnia consistente e imóvel, como a cristalização de um comportamento. Se o procedimento é o fazer-se do ato ou o suceder-se dos atos na conexão juridicamente preordenada para a produção de uma determinada categoria jurídica, mais do que os atos sucessivos, o fxaço distintivo, a característica específica que apresenta em relação ao ato, atomisticamente considerado, é unicamente a sua projeção no tempo. No procedimento, a entidade ato não mais permanece imóvel, como se fixa em um espaço firme e estável, nias aparece surpreendida no seu devir, em que, se o procedimento é, por assim dizer, o ato em movimento em direção ao seu fim, ao seu moto, o traço novo e distintivo da categoria do procedimento em relação à do ato é exatamente a dimensão do tempo - o mover-se do ato no seu devir não seria captável sem a idéia do tempo. A dimensão temporal é precisamente o que primeiro permite que se apreenda o movimento do ato, o fenômeno da sucessão dos atos procedimentais, ou seja, a relevância das alterações e das constâncias que a entidade ato apresenta no tempo. Se prescindíssemos, nas considerações complexas do fenômeno procedimental, da dimensáo do tempo, fatalmente o falsearíamos por considelrá-10 a partir do enfoque característico da fixidez do mero ato. IPouco importa que não se trate de um único ato, mas de uma pluralidade de atos. O objeto que o pesquisador teria diante de si seria sempre aquela outra categoria conceitual: o ato, atomisticamente considerado, isolado, fixo em sua estática consistência. Seria, portantol, logicamente inexato, um dos postulados básicos da teoria formalirita do procedimento, segundo o qual o ato adviria do procedimento como que de uma pura sucessão de momentos. Idéia inconcebível dle um tempo estático, sem um acontecer. A categoria do procedimento contém, em si, algo de específico, a partir, precisamente, do que se revela como distinta do ato, mas esta característica específica não é, nem pode ser logicarnente cindida, separada. Ela se vincula a uma realidade mais ampla, mais complexa do que a do ato, mas que a inclui e compreende. É o movimento, o devir do ato, ou seja, o fazer-se do ato final visto no tempo. O procedimento é, portanto, fenômeno que diz respeito ao aspecto dinâmico do ato antes do que à série sucessiva dos ato^'^^). O procedimento, enquanto fenômeno jurídico próprio, encontra, ainda, a sua diferença específica em relação ao gênero das categorias dos negócios jurídicos que requerem atividade ou eventos
(2"

GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 35 a 412.

sucessivos para se constituírem. Nessas, a sucessão dos vários atos que deverão integrar a categoria específica do negócio jurídico é prevista como fenômeno essencialmente eventual, e a realização dos atos é deixada como regra ao impulso do interesse privado. E é precisamente em relação a esse porito que se pode perceber em que o procedimento se distingue dessas categorias. Na série procedimental, todo ato, excetuando-se, obviamente, o último, é caracterizado por apresentar uma eficgcia juridicamente propulsiva da atividade do procedimento, o seu devir, o articular-se da série, de um ato a outro até a sua conclusão preordenada. Não são fenômenos que o Direito se limite a prever como mera eventualidade, mas, ao contrário, atribui-lhes sempre o efeito de induzir a uma situação jurídica na qual se torna obrigatório o agir, o proceder. É o ordenamento que põe seus meios a serviço do procedimento para que este, uma vez iniciado, se desenvolva em direção ao fim em vista do qual toda a concatenação procedimental foi preordenada. No procedimento, o produzir do primeiro ato induz, por assim dizer, a energia jurídica suficiente para o desdobramento de todo o ciclo procedimental, fazendo entrar em ação, uma após outra ou, mais precisamente, uma em conseqüência da outra, as atividades que compõem o procedimento, até que o impulso propulsivo se exaura por alcançar a meta que o ordenamento atribui ao procedimento em questão. Os mecanismos técnicos de que o Direito se vale para provocar esse impulso propulsivo são, é claro, as situações da obrigação ou do dever ou a do ônus ou encargo, que têm a natureza própria para induzir e estimular o sujeito a agir, a proceder, a sair, em suma, do estado de inércia. Pode-se dizer que, em geral, o ordenamento se vale da figura da obrigação, aquele meio mais enérgico, nos confrontos entre os agentes que são portadores, no procedimento, de um poder ou função pública e encarregados da tutela de interesses objetivos, com o fim de assegurar o mais intenso efeito propulsivo para o procedimento. De fato, na situação subjetiva de obrigação ou do dever de agir, a omissão do comportamento procedimental daria lugar a uma hipótese de ilícito, configurando uma verdadeira situação subjetiva de necessitas agendi jurídica. Por outro lado, a figura do ônus ou do eiicargo gera uma situação subjetiva de menor efeito propulsivo. Nessa, o sujeito legitimado para cumprir o ato não se encontra obrigado a assumir determinado comportamento, mas adstrito e estimulado ao seu cumprimento por um interesse que o Direito, mediante a prescrição do Ônus, torna propositalmente mais pungente. A omissão tem como conseqüência não a ilicitude, mas o sobrevir de uma situação comumente desvantajosa para o sujeito, tal

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como a decadência de um prazo, ou a preclusão. Assim é que o procedimento se caracteriza como um fenômeno específico de formação sucessiva, no qual o encadeamento dos atos é juridicamente necessário. Por isso, O procedimento é sempre composto de atos, nunca de meros fatos, pois apenas aos atos pode ser atribuído esse efeito propulsiivo. A necessária propulsão preordenada juridicamente só pode ter por objeto a vontade humana, a única susceptível de receber prescrições e de ser regulada pelo Direito. O mero fato, o acontecimento casual refoge por definição a toda predeterminação jurídica, no que se refere à sua produção. Este pode ser juridicamente considerado, para certos efeitos pertinentes ao procedimento, suspensão, interrupção, extinção, mas jamais ser tomado como elemento da série procedimerital. A previsão de um lapso temporal para a prática de deter)minado não contradiz o que ato se afirmou, pois, mesmo aí, o tempo outra coisa não é que uma dimensão na qual se verificam os atos. O Direito ao prescrever que, entre um determinado ato e o seguinte, deva intercorrer um certo lapso temporal, quer simplesmente impedir que se modifique a situação jurídica existente à época do ato precedente. É, portanto, apenas a qualificação posterior de um único ato'29).Do nexo necessário juridicamente preordenadc, na concatenação dos atos da série procedimental decorre, como corolário, a necessidade de que as atividades que compõem o procedimento sejam emanadas de mais de uma pessoa física - constituam ou nâlo órgão de uma mesma pessoa jurídica complexa à qual possa ser imputado o ato resultante do procedimento - caso contrário, a concatenação juridicamente necessária seria inútil superafetahção, que nem poderia ser configurada logicamente. Por outro lado, para se alcançar a compreensão integral do fenômeno procedimental, enquanto gc!nero do qual o procedimento legislativo é uma espécie, não basta a caracterização do nexo juridicamente necessário e propulsor que o informa, é preciso, ainda, circunscrevê-lo, individuar-lhe os limites. Caso contrário, a sequência dos atos permaneceria ainda aberta e contínua, indefinida em seu início e no seu termo, indistintamente envolta na trama iniiiterrupta dos feiiômenos jurídicos. 14 preordenação estatuída, pelo Direito, do nexo de impulso propulsor necessário entre as atividades sucessivas foi prevista certamente em função da obtenção de algum resultado em relação ao qual toda essa sucessão juridicamente necessária de atos se coordena. O fato de que essa progressão de atos
n9) GALEOlTI, Serio. Op. cit., p. 42 a 64.

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próprios do procedimento encontre o seu início no primeiro ato destinado a produzir a sequência necessária que culmine na produção da perfeição e da eficácia de um ato jurídico revestido de relevância peculiar para o ordeiiamento decoil-e, precisamente, do priiicípio da proporcionalidade do meio utilizado em relação ao fim jurídico a ser obtido. A meta do procedimento, a versio in luzum dos elementos procedimentais requeridos, deve consubstanciar-se, pois, em um ato jurídico do tipo pronúncia-declaração, que apresenta essa relevância de todo peculiar para o ordenameiito. A adoção de um procedimento jurídico pressupõe a adequação do meio utilizado à relevância jurídica do fim. Apenas o ato jurídico que configure de forma mediatizada uma operação física voltada para o exterior, requerendo a intervenção da série procedimental, pode configurar um ato de pronúncia-declaração jurídica, ou seja, o ato idôneo para produzir uma eficácia jurídica, conforme o seu próprio conteúdo ou teor. Somente dessa forma pode encontrar satisfação o princípio lógicojurídico que requer, em relação à prefiguração de um procedimento; adequação e proporção entre o fim e o meio que o ordeiiamento fixa para a sua consecução. Daí porque esse é o tipo de ato que deve resultar do procedimento, dada a sua relevância jurídica peculiar, pois lhe é juridicamente intrínseca a produção de conseqüências jurídicas correspondentes ao seu conteúdo, ao desenvolver uma operatividade específica no mundo da efetividade jurídica2 reclamando, portanto, atenta disciplina da parte do ordeiiamento. E em vista dessa mesma relevância que os modos e os meios destinados à sua produção hão de repercutir sobre o ato, assim como sobre os efeitos que esse possa produzir. E, por fim, apenas onde se configure aquela meta do procedimento, ou seja, um ato jurídico ao qual se possa atribuir, na qualidade de sua causa eficiente, a situação jurídica final, e na qual seja possível reconhecer, de forma mediatizada, toda a série, globalmente considerada, das atividades procedimentais. O procedimento, por conseguinte, encontra campo próprio e inevitável de acolhimento no âmbito das atividades das pessoas jurídicas em geral e dos entes públicos em especial. As duas constatações anteriores, coligadas, autorizam a ilação de que o fenômeno procedimental encontra a sua unidade de referência, ou seja, o dado que o identifica e o unifica, em uma categoria que represente o ato total da pessoa jurídica ou ente coletivo; na categona em que se realiza, na sua perfeição e eficácia, uma das figuras típicas de pronúncia-declaração, mediante a qual a pessoa jurídica complexa desenvolve as suas funções, isso é, participa da vida jurídica. Por essa via, o ordenameiito garante, no que respeita à

estrutura articulada que liabitualmenite apresenta a pessoa jurídica, que, em seu benefício próprio, uma pluralidade de pessoas deva participar da elaboração de tal ato. Verifica-se, juridicamente, uma repartição ou atribuição de poderes que, no caso da pessoa física, competiriam apenas a um sujeito, viabilizando a expressão dos vários interesses dessa pessoa jurídica. Dessa forma é que a atividade imputada à pessoa jurídica deve resultar conforme seus interesses mais coiisolidados, mediante a exigiEncia de cooperação dos seus vários órgãos para a emanação desse ato. Na verdade, a categoria de atos para os quais o Direito requer as ações combinadas de uma pluralidade de sujeitos ou de órgãos são não apenas os meramente relevantes, mas os propriamente irideclináveis para a vida da entidade, pois, apenas mediante a initegração de tais categorias de ato, a pessoa jurídica se torna capaz de operar as modificações jurídicas essenciais ao seu funcionamento. No que se refere especificamí:nte às atividades estatais e às funções das entidades públicas, deve-se ressalvar que o mecanismo procedimental 6 requerido não apenas pela complexidade da necessária articulação estrutural do Estado moderno, mas também, e quase na mesma medida, pelo fato de que o ordenamento condiciona o exercício das funções públicas, de forma e intensidade variadas, à cooperação dos próprios destinatários do ato de pronúnciadeclaração estatal. Assim é que o procedimento é acolhido não apenas para responder à necessidade de coordenação das ações de uma pluralidade de órgãos do aparato autoritário, mas também para combinar a atividade dos órgãos públicos com a dos sujeitos privados, com vistas ao desenvolvimento da função pública,de forma a melhor corresponder às efetivas exiigências da comunidade. Sob o influxo dos princípios democráticos, essa exigência a que o fenômeno procedimental igualmente pode responder vem encontrando das aplicação cada vez mais ampla no iim~bito funções públicas, bem além das puramente jurisdicionais, às quais seria estrutural e Tal fato encontra sua tradução tradicionalmente associado(30). imediata em uma gama cada vez mais vasta de atividades administrativas e na adoção de novos institutos, como a iniciativa popular de projetos, as audiências públicas das comissões (hearings),
@O)

No mesmo sentido dessas indicações de Galeotti sobre as relações do fenômeno procedimental com a democracia pode-se consultar os desenvolvimentos de: LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília: Editora da U.N.B., Coleção Pensamento Políitico. n q 5 , sem data.

e o referendum, introduzidos também no procedimento legislativo, onde essa mesma exigência indiretamente já se encontrava satisfeita,mediante a delegação prevalente ou exclusiva da função legislativa a corpos politicamente representativos. Essa nova exigência não deixa de repercutir na própria estrutura procedimental, emprestando, por exemplo, novo relevo à figura do ônus, preferentemente àquela da obrigação, para estimular a cooperação dos sujeitos privados no desenvolvimento do procedimento. Consoante ao papel e à posição que sejam assinalados aos sujeitos privados no devir da categoria do ato total, será possível proceder a úteis distinções e classificações no interior do gênero procedimental as quais certamente virão emprestar maior rigor e precisão à tarefa de distinguir, no gênero, a espécie mais complexa que se consubstancia no procedimento jurisdicional ou processo propriamente dito. Esse deverá ser caracterizado não mais com base apenas no critério da cooperação que as pessoas privadas exerceriam na elaboração do ato total, ou seja, da participação necessária dos destinatários do mesmo. Todavia, o problema de definir, no gênero procedimental, as características específicas distintivas da espécie altamente desenvolvida que é o processo, ainda se encontra longe de encontrar solução precisa e adequada. Para Galeotti, a especificação deveria ser aprofundada mediante a análise da peculiaridade com que cada uma das características específicas do procedimento, enquanto gênero, é enriquecida na figura do procedimento processual, peculiaridade do nexo processual, peculiaridade do ato total, ou seja, da sentença, do a~órdão(~". O ato jurídico de pronúncia-declaração resultante do procedimento é a unidade de referência da série procedimental. E, nesse passo, Galeotti comprova que o procedimento encontra o seu campo próprio exatamente na formação dos atos que sejam juridicamente imputáveis a pessoas jurídicas complexas, pois por seu intermédio é que se buscará, combinando atividades de mais pessoas na satisfação de interesses que lhes sejam estranhos ou, pelo menos, transcendam .os que são próprios dos agentes, atualizar esses interesses centrados e objetivados no ente coletivo, na pessoa jurídica complexa, que requerem instrumenialização idônea para assegurar essa atualização na categoria jurídica específica do ato total a ela imputado, enquanto ato que configure o exercício de sua função precíp~a(~~).
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GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 64 a 89. GALEO'ITI, Serio. Op. cit., p. 90 a 98.

Precisado o fim individuantc: em relação ao qual toda a sucessão procedimental é preorderiada, pode-se enfim obter o conceito de procedimento em sua completa consistência teórica. Individuada a unidade de referência que conecta toda a série procedimental, o fenômeno pode ser delimitado e com isso revelar a sua distinta unidade e especificidacle, um unicurn no mundo da experiência jurídica. Na verdade, a essa meta final, deduzida da individuação da categoria do ato total da pessoa jurídica complexa, todos os atos da série procedimental (devemresultar funcionalmente coligados, mediata ou imediatamente. Daí o procedimento açambarcar, no seu ciclo, todos os atos, mediata ou imediatamente, funcionalmente vinculados à realizaçiio daquela categoria de ato total. Ou seja, de todos os atos do procedimento, desde o que o instaura ao que o encerra, é necessário que st: possa dizer que têm por fim (causa, objetivo), direta ou indireitamente, enquanto termo de referência obrigatório, a categoria iridividuada de ato total que o procedimento objetiva produzir. Assim, embora necessariamente subsista sempre uma vinculação de qualquer ato integrante da série com o ato final, é distinta a relação funcional que, com a situação de efeito (causa ou fim jurídico) próprio. por exemplo, da lei, guardam os vários atos procedimentais, como, de um lado, a iniciativa ou a publicação, e, de outro, as deliberações das Câmaras e a sanção do Chefe de Estado. Todavia, cada um de tais atos ou se apresenta funcionalmente coligado de forma decisiva e principal com a situação de efeito do ato total, ou funcionalmente coligado de forma congenitamente dependente, no sentido de que, quando se prescindisse da dependência funcional daquele ato determinado em relação ao ato total resultante do procedimento, o primeiro iião poderia subsistir juridicamente como ato daquele tipo. E isso se verifica precisamente porque o ordenamento o configura em estado de congênita dependência funcional do ato total, no qual, portanto, encontra a sua razão de ser de fornia exclusiva; no que toca ao exemplo da coligação entre a lei e a sua propositura ou iniciativa, desta decorre, para Galeotti, uma mera enunciação de desejo ou uma intenção dirigida à Câmara, e dificilmente co~lsequências jurídicas perceptíveis, a não ser a específica de deflagrar o Do mesmo modo, a promulgação não seria nada, pois que continuaria precisamente sine causa. E assim por diante. E é esse critério da necessária conexão funcional de dependência em relação ao ato do procedimento que permite, por um lado, excluir do ciclo
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GALEO'ITI, Serio. Op. cit., p. 100.

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procedimental pressupostos subjetivos ou meros fatos de legitimação e, por outro, proceder à reintegração no procedimento dos atos de controle ou integrativos da eficácia do ato total, ainda quando executados por órgãos de outros entes, pois tais atos são não apenas funcionalmente dependentes, uma vez que pressupõem um ato perfeito anterior sobre o qual venham a incidir para que as suas consequências jurídicas específicas possam surtir efeitos estruturalmente coligados ao ato principal, como também coelementos de eficácia para a categoria do ato A individuação da unidade de referência de toda a série procedimental é o que também permite não apenas delimitar o ciclo procedimental mediante o reconhecimento do seu ato inicial e do final, mas, inclusive, fornecer o imprescindível ponto de apoio para efetuar a eiiucleação do procedimento em fases, conservando, no entanto, a unidade indefectível do procedimento como um todo. Nessa base firmemente assentada, é possível acrescentar uma eiiucleação das fases ou períodos temporais no ciclo procedimental complexo. Obviamente, problemas como o relativo à necessidade de elucidar os efeitos de direito substantivo mediante a reconstrução do percurso no qual se realizam os elementos singulares da série; como o relativo às repercussões que decor~am ausência ou do defeito de da quaisquer dos elementos da série procedimental; ou aquele da determinação das consequências sobre o desenvolvimento da própria sucessão procedimental, por ocasião de uma virtual mutação nas regras reguladoras do procedimento; ou, ainda, poderíamos acrescentar, como concretamente procedeu Biscaretti, para identificar a natureza das distintas e variadas formas de participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo, possibilitando a distinção científica entre os termos veto e sanção (apenas para citar alguns dos problemas elencados por Galeotti para a solução dos quais se torna relevante a enucleação do procedimento em fases), e que não poderiam ser resolvidos, nem mesmo adequadamente abordados, se se prescindisse, em virtude da incerteza na individuação da unidade de referência da série, de um critério seguro para realizar a subdivisão do procedimento em fases e a delimitação de suas fronteiras precisas. Quantas e quais s%oas fases presentes em todo procedimento não é questão que possa encontrar solução genérica no nível da Teoria Geral do procedimento com valor absoluto, desconhecendo-se as especificidades da enorme gama de figuras procedimentais
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GALEOTTI, ~ G i oOp. cit., p. 98 a 105. .

prefiguradas pelo Direito Positivo. Todavia, buscando limitar-se às características gerais presentes em todo e qualquer procedimento, Galeotti releva a presença daquelas fases que necessariamente ocorrem em todos eles, enquanto deirorrência do próprio conceito. A primeira é aquela que integra o esquema legal do ato jurídico, compreendendo os atos que são diricta e imediatamente coligados à categoria do ato total específico do procedimento. É a fase em que se verifica a realização da perfeição, no que se refere à relevância jurídica do ato total que o procedimento objetiva produzir, conquanto esse momento em que o ato se torne perfeito possa não coincidir com o da aquisição de sua eficácia. A aquisiçáo da eficácia poderá, de fato, ocorrer em um momento posterior àquele da perfeição já realizada, o que certamente implicará necessárias atividades procedimentais posteriores, ou seja, o curso do procedimento, que apenas encontrará o seu termo quando os atos necessários à integração da eficácia tlo ato se houverem verificado.É implícito, na própria relevância dessa fase, que nesse período se verifiquem as atividades procedlimentais das quais resultará determinado o elemento particular do ato jurídico imperativo em questão que lhe constitui a causa. Nessa fase, será encontrado, na sua cristalização, o conteúdo de efeito que procederá do produzir-se da categoria do ato total do procedimento, ainda quando, para a especificação dos seus efeitos, requeira outros atos, uma vez que essa especificação pode verificar-se em fase posterior; tem lugar o surgir jurídico do ato nessa fase indefectível do procedimento. Essa fase, de acordo com as várias denominações, será designada como constitutiva, por Sandulli, Bodda e Casparri; deliberativa, por Mortati e Giannini; e ainda de pronúncia, por Carnelluti, no âmbito específico do processo. Outra fase que apresenta a mesma característica de indefectibilidade d<aanteriormente examinada, não obstante possa limitar-se a um único ato introdutório, 6 a que tem o ofício de instaurar o procedimento, iniciando-o e fazendo amadurecer a situação na qual se faz necessária a passagem à fase da pronúncia jurídica. Parece, por outro lado, que apenas com características de eventualidade se: possa falar da ocorrência de outras fases. Assim é que, apesar de ser dotada apenas de caráter eventual, Galeotti nos fala daquela fase que virtualmente pode seguir àquela constitutiva ou deliberativa, destinada a integrar a eficácia do ato total, na qual se verificam ias atividades de controle, de certificação documeiital ou ainda de comunicação. Dotada do mesmo caráter eventual é a fase que pode se localizar entre a propriamente introdutiva e a constitutiva, destinada especificamente à instrução da

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matéria sobre a qual o ato total deverá operar, que Mortati, Carnelutti e Vanini denominam instr~tória(~~). Chegamos assim ao ponto que mais diretamente nos interessa, aquele em que nos é permitido, graças ao sistema rigorosamente construido, com base no conceito de procedimento firmado, a título de corolário, analisar os princípios fundamentais que regem esse gênero de fenômeno jurídico e nos fornecem as regras básicas de desenvolvimento de nossas proposições iniciais, atinentes ao veto e à sanção, no contexto específico do procedimento legislativo, obviamente, como qualquer procedimento, por eles também informado. São os princípios da unicidade, ou da economia funcional ou procedimental e o da continuidade do procedimento. Determinado o punctum unionis do procedimento e, conseqüentemente, operada a sua delimitação, a série procedimental pode revelar clara e distintamente a sua específica unidade, a unidade orgânica do procedimento. Característica essencial de todo o procedimento, como de resto, pacificamente comprovado no que se refere ao processo civil ou penal, que, lia verdade, são figuras mais complexas e combinadas do gênero procedjmental, consoante à acepção rigorosa em que tomamos o termo. E a unidade do fim, a consecução do ato total, que perpassa toda a série procedimental, enquanto princípio necessário e suficiente para a explicação dos fenômerios procedimentais. Portanto, essa unidade do fenômeno procedimental, determinada a sua existência, deve necessariamente patentear-se em manifestaçoes constantes, como princípio orientador expresso, logicamente dependente da própria unidade procedimental, como seu corolário. Correlativamente à unicidade do procedimento eiicoiitramos, primeiramente, o que poderíamos denominar princípio d? continuidade ou da dependência funcional da série procedimental. E movendo-se por esse princípio, que a série procedimental pode apresentar-se como um unicum, unidade em que gravita e que é a cliave do seu retorno sobre si mesma. Apenas mediante essa compreeils3o totalizante do procedimento é possível transcender da consideração singular dos atos que compõem a série procedimental; não mais se acolhe apenas o ato isolado, provido de efeito meramente prodrômico, mas percebe-se essencialmente a relação que vincula o ato e seu efeito funcional à unidade de referência, o ato total, em torno do qual o procedimento se identifica e se unifica; o efeito jurídico do ato singular não é fim em si mesmo; essa é a
Os)

GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 1 5 a 109. 0

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relação fundamental para que sí: compreenda a co~icatenação juridicamente preordenada no ato total. Em segundo lugar, e estritamente conexo com o corolário precedente, deduzindo-se igualmente do princípio da unidade do procedimento, encon a-se o princípiio da economia procedimental ou funcional, enquanto expressão da unidade essencial do procedimento. O Direito, quando preordena como necessária e suficiente determinada série procedlimental como o único meio de atualização de determinadas funçbes precípuas de ente público, objetiva impedir, mediante a adoção de institutos particulares, que, para a realização de um mesmo ato total, com óbvio desperdício de energia e com grave perigo de disfunções finais, mais de um procedimento tenha lugar. E sempre o mesmo princípio da unicidade ou da ecoiioinia funcional do procedimento que se revela também tr em outro sentido,ao determinar o acolhimento de institutos como o da sanabilidade, o da conversão e o da transferência da invalidade, idôneos para conservar o mais pos!;ível a eficiência das atividades procedimentais, que, de qualquer sorte, tenham sido realizadas em desacordo com a norma prevista (irivalidade, irregularidade), como se estivessem perfeitas, desde que idôneas para assegurar a finalidade do ato, consoante ao princípio da conservação dos valores jurídicos, no dizer de Sand~lli'~~). efeito, como ressalta Galeotti, Com esses institutos ajudam a impedir que se duplique inutilmente a atividade procedimental já em curso ou completa, porque repugnaria ao princípio da unicidade e da economia funcional ou procedimental reiterar toda uma série procedimerital, quando esta, não obstante apresentasse defeitos em atividade iindiretamente coligada ao ato final, provasse ainda ser substaiicialmente idônea enquanto instrumento para a realização dos fins c~limados(~~). Dessa forma, Galeotti fixa cientificamente o conceito de procedimento jurídico, no primeiro capítulo de sua obra. gênero do qual o procedimento legislativo é espécie, construindo rigoroso sistema ao conferir ao termo procedimento unidade de instrumento conceptual, delimitando a sua carga semântica especificamente científica, configurando-o como verdadeiro e próprio universal capaz de apreender e transmitir a essêricia desse fenômeno único e específico do mundo jurídico, no nívt:l da Teoria Geral.

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(3v

SANDULLI, Aldo M. I1 Procedimento Amministrativo. Milano: Giuffré, 1940. p. 35 1. GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 109 a 117.

Assim, "l'iiitegrazioiie di que1 tipico atto giuridico imperativo che è la legge si è sempre avvertito che fosse, badando almeno all'esperienza giuridica de110 stato moderno costituzionale, i1 risultato di uii procedimento giu~idico"(~*). sucessão dos atos A próprios de sujeitos diversos, titulares de órgãos estatais ou mesmo alheios ao aparato autoritário do Estado, teleologicamente conexos denominado lei, apresenta, com a produção do ato tota1~específico como vimos, as características específicas que nela nos permitem reconhecer um procedimento, uma sequência procedimental. Por um lado, é evidente a preordenação jurídica, o nexo juridicamente propulsor e requerente, que a partir da iniciativa, impele e desenvolve a série procedimental, salvo as hipóteses de interrupção ou cessação do procedimento, até o ponto em que a lei se torne não só juridicamente perfeita, ou seja, relevante como ato idôneo para a produção de efeitos jurídicos, consoante aos seus próprios dispositivos, mas também eficaz em ato, ou seja, vigente. Por outro lado, é igualmente evidente a conexão, a unidade e a dependência jurídica de todos os atos da série em relação à produção do ato total, vale dizer, à categoria específica da lei considerada no seu todo, h qual se vincula a entrada em vigor da lei. A doutrina, no entanto, como vimos em relação à escola alemã da Teoria Geral do Estado e à Carré de Malberg, por exemplo, tendeu a excluir do procedimento legislativo a iniciativa, afirmando que nessa atividade não se encontraria de fato o exercício de qualquer Poder Legislativo, mas pura e simplesmente o poder de propor. Também 110 que se refere aos atos compreendidos ria fase de aquisição de eficácia da lei, a doutrina buscou excluí-10s do fenômeno. Ora, em que pese à prevalência dos atos compreendidos na fase perfectiva da lei, embora substancialmente se possa concordar com tais assertivas, não devemos acreditar que seja lícito delas deduzir a exclusão desses atos do procedimento legislativo, pois em nada importa o reconhecimento, por exemplo, de que a iniciativa desenvolve, quanto à realização da categoria do ato total, a lei, um poder determinante diverso e menos apreensível do que aquele desenvolvido pelas atividades propriame~ite deliberativas. Não é contraditório com o fenômeno procedimental, mas, ao contrário, nêle se encontra habitualmente implícito o fato de que as atividades produzidas ao longo de seu ciclo em sequência ordenada, sejam fuiicioiialmente conexas ao ato total de maneira diversa, ora de forma direta, imediata e principal, ora de forma indireta, mediata e secundária. A concepção de procedimento implícitamente acolhida
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GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 183.

nas premissas da doutrina clássica resulta totalmente mutilada e patentemente contrastante com a realidade jurídica. A se acatar tais premissas, dever-se-ia assumir conno procedimento apenas aquela sequência de atos que possuíssem identidade de natureza, enquanto desenvolvimento e expressão de uni mesmo poder, efetivamente do Poder Legislativo o que só ocorreria quando os atos que o compõem pudessem integrar de forma direta e imediata a perfectibilidade do ato total, reduzindo-se todo o procedimento apenas à deliberação das Câmaras e à sanção, enquanto atos diretamente constitutivos do ato complexo - lei. Ora, a Teoria Geiral do Procedimento desautoriza cabalmente essa conclusão. A iniciativa porta claramente as características específicas de unn ato pertinente a essa série procedimental; por um lado, coloca em movimento o Poder Legislativo, induzindo a produção daquele impulso propulsor e requerente típico da sequência procedimental, e por outro, vincula-se patentemente de forma funcional com a produção do ato total, a lei, sem contudo perder a sua identidade. Não há dúvida, portanto, que essa integre, como categoria destinada a produzir o necessário e imprescindível momento iiistaurativo, o procedimento legislativo. No que toca à publicação, é de se ressaltar que esta não constitui, nos sistemas da Inglaterra e no federal norte-americaiio, requisito essencial à aquisição de eficácia da lei, que produz seus efeitos desde o momento em que se encontre aperfeiçoada, com a sanção real na Inglaterra e com a verificação das demais hipóteses constitucionais norte-americanas, prefiguradas para a perfeição do ato(39). outro Por lado, nos ordenamentos vinculados ao modelo continental europeu, a publicação da lei é requerida para integrar a eficácia dessa categoria, consubstanciada no ato total. Logo, nesses sistemas, somente com a publicação se conclui a série dos atos requeridos para completar globalmente a categoria do ato total em tela, a lei. Uma virtual vncatio legis, por si, outra coisa inão é que um fato meramente temporal, não é comportamento, não é atividade, expressa apenas a permanência no tempo de uma situação jurídica precedente, e não é mais do que uma modalidade do mesmo evento que o ato da publicação tem a função de determinar, a entrada em vigor da lei segundo o teor de suas próprias disposições. Assim, delimitados o início e o termo do procedimento legislativlo, Galeotti passa, a seguir, a analisar a diferenciação do procedimento legislativo em fases. Firmado o conceito de que, cla iniciativa à publicação da lei, corre o nexo contínuo de um fenômeno procedimental unitário, resta
'39)

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GALEO'TTI, Serio. Op. cit., p. 183, nota 8.

proceder à análise do fenômeno total, ou seja, o da sua enucleação em fases. Em respeito à unidade essencial do fenômeno procedimental teleológica e funcionalmente vinculado à produção do ato total, opera-se apenas indicativamente uma identificação, uma enucleação do procedimento em fases, ou seja, a determinação de períodos internos ao ciclo temporal total compreendido pelo Mas procedimento legislati~o(~~). esse unicum jurídico que se constatou constituir o procedimento legislativo, esse continuum, que, a partir da apresentação do projeto legislativo, alcança a integração completa e eficaz da lei, não pode ser, como vimos, coiifigurável como uma série de atividades distintas senão pelo yunctunt temporis no qual estas encontram lugar. Mesmo a observação meramente descritiva revelará que a sede temporal das várias atividades, ao longo da sequência procedimental, obedece a uma ordem juridicamente prefigurada, pelo que configuram certas atividades que, coino a iniciativa legislativa, devam iiecessariamente encontrar lugar na fração inicial ou preliminar do procedimento; outros atos, tal como a deliberação das Câmaras e a sanção do Chefe de Estado, por meio dos quais as instâncias tributárias da função legislativa adotam a lei, encontram lugar ria fração aproximativamente situada no centro do ciclo procedimental; e por fim, outras atividades, como a promulgação e a publicação, localizam se na porção terminal do mesmo ciclo. A distinção tradicional que atribuía a cada ato um efeito prodrômico, específico e isolado, à parte da fragmentação que induz, é, a um só tempo, exuberante e incompleta, e sua insuficiência mais grave é o desconliecimento do procedimento coino tal, ao tomar por base um conhecimento atomístico e fragmentário que isolava os atos que deveriam compor o procedimento. Na realidade, esse modo de distinção das fases procedimeiitais só poderia absorver uma exigência preliminar descritiva das categorias parciais das quais se compõe o procedimento legislativo, relevando a ordem segundo a qual deveriam produzir-se juridicamente. Este, o único dado novo que aquela forma metodológica de enfocar a matéria permitia conhecer, a ordem relativa dos atos procedimeiitais em relação ao precedente e ao seguinte. É evidente que tal forma de abordagem do fenômeno procedimental só poderia contribuir para uma teoria dos singulares atos procedimentais, isoladamente considerados, não implicando, qualquer progresso, antes, pelo contrário, impedilido o avanço do conhecimento científico da disciplina do procedimento legislativo considerado no seu todo o que, na verdade, falseava o
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GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 224.

próprio conhecimento dos atos que oi integram, ao isolá-los. É obvio que, devido à diferença categorial, antes examinada entre o conceito de ato e o de procedimento, a próprii~ perspectiva adotada terminava por ocultar o fenômeno procedimerital no qual aqueles encontram sede própria e cabal compreensão. 14 indefectível correlação que o ato singular da série procedimental apresenta em relação ao todo, ao procedimento legislativo enquanto fenômeno global único e específico, é, precisameiite, o que não podia ser apreendido por esse enfoque atomístico e fracionado, acabando por evaporar-se. A distinção em fases que Galeotti objetiva refutar e contrapor à enucleação que a procederá, de fato, não encontra qualquer fundamento rigoroso, confundindo-se com a mera descrição exterior do fenômeno, que inviabiliza a compreensão de sua unidade essencial. Como foi demonstrado, a individualização do procedimento, enquanto gênero específico dos fenômenos jurídicos requer, outras e mais particulares características distintivas, além daquela da ordem sucessiva dos atos e dela diversos. Assim, entender apenas que haveria uma necessidlade jurídica indeclinável na observância do número e da ordem de sucessão dos atos, ou seja, que a iiiobservância dessas repercutiria sobre a validade e a eficácia do ato, está longe de poder erguer-se à condição de critério para a efetiva apreensão doutrinária do fenôineiio procedirne~ital(~'). Ora, precisamente o que permite o recoiihecimeiito da série procedimental em sua unidade não pode ser relegado a um segundo plano, ou ignorado, principalmente quando se busca proceder a um estudo analítico do procedimento. Exatamente o que permite fixar o procedimento em sua unicidade é o caráter instrumental que todos os atos da série juridicamente preordenada apresentam em relação ao ato total. É logicamente requerido um critério seguro para relevar uma relação, uma vinculação efetiva e apreeiisível do ponto de vista jurídico, entre a unidade de todo o procedimento e as suas frações, as partes no todo. Nas análises empírico-descritivas do procedimento legislativo, já referidas, na realidade, não se enucleavam rigorosamente as fases do procedimento; os elementos ou momentos que se relevavam eram como peças, retalhos, fragmentos necessários do procedimento, dispostos em uma certa ordem. Não resultavam, porém, das relações instituídas graças 2 sua inserção no todo, à vinculação com a categoria total e: as demais frações, o único elemento capaz de revelar a unidade da série, daí o seu escasso valor cog~ioscitivoem termos jurídicos. Portanto, com fundamento no
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GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 229 a 232.

244

conceito de procedimento enquanto fenômeno jurídico específico, em um sentido tecnicamente rigoroso, não se pode qualificar como fases do procedimento todos os momentos temporais possíveis, nem tampouco, o que seria por demais restritivo, apenas aqueles juridicamente previstos como estritamente necessários para a perfeição do ato, porém deve-se qualificar aqueles períodos cuja enucleação no ciclo total expressem uma peculiar relação entre a parte que identifica a fase, ou seja, a categoria procedimental parcial, e tudo o que identifica o procedimento como unidade, ou seja, a categoria total do procedimento legislativo, a lei. A aplicação desse critério nos permite proceder à enucleação das fases, com um tal grau de eficiência determinante,que as menores categorias parciais revestem-se do caráter teleológico e instrumental necessário ao inteiro desenvolvimento do procedimento e à lei como ato dele resultante. Recorrendo a esse critério, postula-se, portanto, que as várias atividades procedimentais não se revistam todas de uma igual função determinante em relação à integração da categoria total do procedimento legislativo. Na verdade, a lei não surge submetida ao mundo do Direito de uma só vez, como acreditavam Laband e Jellinek, mas como resultado conjunto, complexo, totalizante e final de um fenômeno que se desenvolve no tempo, mediante toda uma sequência de atividades que, diversas por seus sujeitos, por suas estruturas, por suas sedes temporais, sejam todas, da inicial à final, vinculadas de maneira direta e imediata, ou indireta e mediata, à produção do ato total, ou seja, da lei eficaz. Se a lei requer todo um procedimento antes de produzir os efeitos jurídicos que llie são próprios, é de se excluir que todas e cada uma das situações jurídicas que, em conseqüência das atividades procedimentais, venham a se produzir ao longo do procedimento, revistam-se, no que se refere à integração do ato total, de um mesmo valor determinante. Ao contrário, somos levados a afirmar que a cada uma dessas situações jurídicas,levando-se em conta sua vinculação à superveniência final da lei, deve-se reconhecer uma importância e um papel eficiente nitidamente diferenciados em relação às demais. E precisamente porque os momentos procedimentais em que tais situações jurídicas se verificam apresentam o correspondente e diferenciado relevo que as caracteriza, que se torna possível a enucleaçãf, das distintas fases no inteiro ciclo temporal do procedimento(42). bom que se frise, E novamente, que não se trata, consoante à pretensão da doutrina empírico-descritiva, de se buscar atribuir efeitos prodrômicos a cada
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GALEO'ITI, Serio. Op. cit., p. 232 a 235.

um dos atos da série procedimental, tomados de empréstimo do ato total. Pretendia-se analisar uma entidade estaticamente considerada, o ato final tomado em si mesmo, decompondo os seus elementos para atribui-los a cada um dos principais atos da série. Trata-se, pelo contrário, da análise de um fenbineno dinâmico, no caso, do procedimeiito legislativo, fazendo reportar as várias atividades que tenham lugar no curso do procedimiento à categoria do ato total, à lei, considerada, em nosso contexto lógico, como o resultado, o fim do procedimento. Na verdade, as atividades que compõem o fenômeno do procedimento legislativo não se traduzem, pontual e estaticamente, enquanto elemeiitols da categoria legislativa. O procedimeiito, como vimos, é fenômeno de distinta natureza do ato, é fenômeno de dimensão mais amplai, é um ciclo temporal que inclui outros elementos que não se eiicoiilram contidos na categoria total que dele resulta(43). Dessa forma, da avaliação das situações jurídicas que advêm do desenvolver-se do procedimento legislativo, em relação à iiitegração do ato total, a lei, Galleotri reconhece um relevo diverso e distinto a três momentos básicos: a) um momento inicial, no qual é aberta juridicamente a possibilidaide de criação da lei; b) um momento central, no qual a lei se torna perfeita, isto é, adquire relevância jurídica como ato legislativo potencialmente produtivo dos efeitos que ela própria estabelece; c) e enfim, um momento conclusivo, no qual a lei, já perfeiia, existente como ato jurídico, embora ainda não eficaz, é atualizada, ou seja, toma-se capaz de produzir os efeitos que a ela se atribuem como sua causa, em suma, entra em vigor. Em correspondência a tais momentos, é possível delinear três fases distintas do procedimento legislativo, nas quais se traduz o significado específico que cada um desses momentos assume na economia do procedimento. Assim, denominam-se, respectivamente: a) fase instaurativa- a que corresponde ao primeiro momento e mediante a qual tem início aquele moto requerente que caracteriza o nexo procedimental e impele o prosseguimento de todo o procedimento; b) fase perfectiva ou constitutiva- que corresponde àquele momento central e culmiiianite do procedimeiito, no qual se realiza a perfeição jurídica ou a relevância do ato legislativo; c) e finalmente, a fase de iiitegração da eficácia - na qual a lei, já perfeita, adquire eficácia, lios termos de seus próprios enunciados(44).

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(44)

GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 235 a 241. GALEOTTI, Serio. Op. cit., p. 241 a 243.

246

Em suas linhas básicas esse é o sistema em que Galeotti insere o tratamento doutrinário de toda a matéria atinente ao procedimento legislativo, buscando emprestar-lhe o imprescindível rigor metodológico e conceitual que caracteriza o trabalho científico. Acreditamos que podemos, finalmente, de posse dos elementos teóricos necessários para o desenvolvimento dos nossos postulados iniciais, responder à indagação que motivou todo o presente trabalho: Quais os efeitos da sanção do Chefe de Estado, em um regime de governo presidencial, a projeto de lei que decorra da violação de dispositivo constitucional expresso que lhe atribuísse a iniciativa privativa do mesmo. Essa questão encontrará tratamento adequado, no nível da Teoria Geral, precisamente mediante a distinção entre os institutos da sanção e do veto quanto à respectiva inserção nas fases do procedimento legislativo e às distintas coiisequêricias jurídicas daí decorrentes.

3.2.2

Distinção dos Institutos da sanção e do veto no que se refere às suas respectivas conseqüências jurídicas

Delimitado o procedimento legislativo enquanto variedade do fenômeno jurídico específico que se caracteriza por sua dinamicidade, que se contrapõe ao ato, precisamente porque é o fazer-se do ato, considerado essencialmente em sua dimensão temporal, na qual todos os atos da série procedimental viiiculam-se funcional e teleologicamenteà unidade de referência do ato total que lhe confere unidade e especificidade, e que é regido pelo princípio da economia procedimental, temos determinadas as regras de desenvolvimento do discurso científico que nos permitirão o adequado e rigoroso tratamento da questão. De início, é necessário que recuperemos os postulados iniciais que permitiram a Biscaretti proceder à distinção científica dos termos sanção e veto. Ora, se o veto é a participação do Chefe de Estado no procedimento legislativo, que se traduz no mero exercício de um controle político sobre a atividade propriamente legislativa encomendada, exclusivamente, às Câmaras, consoante a uma determinada distribuição das funções estatais teórica e normativamente conformada à luz de um sistema de freios e contrapesos constitucionalmente acolliido, que se exerce sobre uma lei já perfeita, na fase procedimental da aquisição de sua eficácia, o

efeito da iiitervenção do Chefe de Etado se reduz à suspensão de sua promulgação. A nova deliberação, qualificada ou não, das Câmaras importará ou na superação do obstáculo oposto à promulgação da lei, ou na decisão contrária do mesmo órgão que a elaborou requerida para a sua derrogação. Como atesta Galeotti, trata-se de uma lei já perfeita, já dotada de relevância jurídica para o ordenamento, se bem que ainda não teilha adquirido plena eficácia. Essa relevância jurídica de que já é portadora impliica uma espécie de prefiguração da eficácia que surte efeitos apenas ad intrn em relaçáo a determinados órgãos constitucioiiais, conquanto não alcance a generalidade dos sujeitos jurídicos. Dete mina, por exemplo, no sistema de governo parlamentar da Itália, um comportamento, tanto das Câmaras, quanto do Governo, acorde com o regulado e, segundo as regras de correção constitucional, exige que o Governo não obste o regulado mediante o exercício do Poder regulamentar; em suma, goza a proposição de um valor genérico de princípio jurídico no que Como diz respeito aos órgãos governa~nentais(~~). afirma Pietro Virga: "Con l'approvazione dello stesso testo da parte delle due Camere Ia legge è yerfetta, perchè si è conclusa la fase costitutiva de1 procedimento; essa non è però esecutoria; 10 diviene solo c011 l'atto di promulgazione de1 Presidente della repubblica; obbligatoria per i cittadini 10 sarà solo con Ia pubblicazione. Lo statuto albertino conferiva a1 Re i1 potere di sanzione; Ia sanzione aveva valore ed efficacia pari all'approvaziorie delle Camere e, di conseguenza, la legge veniva, per l'ordinamento precedente, costruita come un r atto complesso de1 Re e delle due Camere. La costituzione vigente invece attribuisce a1 Presidente della Repubblica poteri che attengoiio non alla fase costitutiva, ma'alla fase integrativa dell'effi~acia"(~~). Precisamente por essa participação do Chefe de Estado no atual procedimento legislativo litaliano, o pedido de nova deliberação, não se prefigurar como atividade direta e esseiicialmente vinculada 21 formação propriamente dita do ato total, mas, ao contrário, apresentar-se apenas indiretamente a ele vinculado enquanto condição para aquisição de eficácia de uma lei já perfeita, é que, apesar de, na oportunidade da promulgação, o Chefe de Estado italiano realizar atividade de controle constitucional sobre a

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(4Q

GALEOTSI, Serio. Op. cit., p. 267 a 375. VIRGA, Pietro. Diritto Costit~1zior;lale. 9"dição. Editore, p. 27 1.

Milano: Giuffrè

248

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regularidadc do procedimento, sobre a legitimidade cm geral do ato I legislativo e sobre L sua oportunidade política no qtie se refere ao méri!o, a xiisencin de iim pedido de nova deliberaç9o 1130 teria o coiidão de saiiar nem mesmo os vícios decorrenlcs dc defeito ou de niisênci:l de partiripaçiío do mesmo lias f:ws precedentes do procedimente, se fo,í.sceste o caso. Por outra vertente, a sanção e :isi!a virtual recusa ou de~icgaçzlo a!os da Lliefe de Esfndo qci sc i:vestent de natureza sCio lcgishtiva. Como vimos é alilra, ri:i ren!idsdc, a sfin viilcu!ação doi?trii~íria co~~fiçuração c normaiiva. Piinda-se em unui ccncepção totalizante da figura do Chefc de Estado, a qual, conquanto iriadverlidainenteaconselhou sc lhe conservasse a atnbuiç,lo dc uma parcela do Poder Lcgislalivo, mesnio que a siin virtual negativa possa vir a scr scpcrada, mas sempre na fase conslituliva ou perfecliv:~ lei. Nesse sistema, 1120 se tcm lei de lodo, a ineiios que da a sanção do Cliefe dc Estado erija a essa condição o mero projeto aprovado pelas Ck~inras, que a sua negativa seja superada por ou deliberação simples ou qualificada dessas, na mesma ou e111 legislntura sucessiva, ou ainda por deliberação direta do corpo eleitoral, consoante no que dispoliliam as diversas Constituições. De toda sorte, a aqiiiescêiicia expressa ou thcita do Chefe de Estado ou a vcrific~çãoda inniiifestação de vontade, nn forma requerida pelo ordcnimeats. do povo ou de seus reprcsentaiites, pma a superaç9o da priniciru, sãfi atos constitulivos da lei, que apenas pode fo1.m~-se ou adquiiir a sua perfeiç30 ou relevância jurídica mediante a ocorrência de urna dessas Iiipóteses. Logo, ein um Estado de sistema presidencial de governo, no qiial se conceiitrem inonocraticame~ite, figura clo Clicfe de Estado, na as funções de Cliefia de Estado c de Governo, cientificamente, por força do princípio da tinicidade e da economia procedinienlal, e tendo-se crn vista a viiiculação direta, iinediah e principal reservada h sançfio do Cliefe de Estado, no tipo dc procedimento legislativo caracteriz:ido pelo próprio iiistiíuto, frente ao car6tcr estruturdmeiite indireto, mediato e secundário de que se rcvesle n iniciativa no procedimeiito lepislati~lo, outra não poderia ser a coi~cliisfio que a do dn snnabilidade do vicio. O ato total claí resultante revcla-sc como perkilamcnte idoiieo, precisamente por contar com a aquiescência d:tquele a qucin competia iiiicid-10, i10 rnorneiito mesmo de sua constituição. Idoneidade de tal forma confirmada pela reconstrução do pcrcilrso iio qual se realizain os elementos singulxes da série, que repugnaria ao priiicípio da unicidade e da economia procedimental soluç3o coiitrdria. Não se justifica supor que seria iiecessário

duplicar, repetir toda a série procedimental, reiterar as mesmas atividades, se não obstante o defeito, o ato persiste substancialmente idôneo enquanto instrumento de realização dos fins colimados. Daí resulta a perfeita sanabilidade do vício em exame. É de se relevar, ainda, que a hipótese da recusa de sanção, nesse caso, configuraria uma das raras eventualidades de recusa de sanção insuperável, absoluta,acolhida nos atuais textos constitucionais - dependente única e exclusivamente da vontade discricionária do Chefe de Estado. Desenvolvidos os postulados iniciais que nos permitiram encontrar resposta segura no nível da Teoria Geral do Direito para a questão tópica que motivou o nosso trabalho, estamos aptos a empreender, científica e doutrinariamente amparados, a análise crítica do tratamento reservado à matéria no Direito Coiistitucional pátrio. Apesar de havermos afirmado, na introdução dessa pesquisa, que as referências existentes na doutrina brasileira ao instituto da sanção 110 procedimento legislativo são poucas e, no mais das vezes, puramente tautológicas, temos de reconhecer que os nossos Tribunais, ao lidarem com os casos concretos surgidos na vigência da Constituição Federal de 1946, não deixaram de desenvolver as lacônicas afirmativas da doutrina, abrindo sendas que infelizmente, talvez devido ao advento do período autoritário em 1964, terminaram não sendo trilhadas nem pela doutrina, nem por esses mesmos Tribunais, no que se refere ao conhecimento especificamente jurídico do procedimento legislativo, para a construção de um corpo sólido de conceitos e princípios que orientasse a aplicação prática de suas normas. Chegou-se à consolidação de uma súmula, a Súmula n 5 do Supremo Tribunal Federal, que consagrava a inteligência de que a sanção do Chefe do Executivo supriria os vícios decorrentes da ausência de sua iniciativa, com fundamento em uma concepção doutrinária do procedimento legislativo como um todo, orgânica e teleologicamente estruturado. As peculiaridades hermenêuticas requeridas pelo procedimento legislativo autoritário, vinculadas aos semivelados pressupostos políticos do regime institucional de 1964, determinaram a consagração de entendimento oposto a partir de 1974. Acreditamos que a análise de tal material nos permitirá não só desenvolver cabalmente a tese acolhida nos confrontos com a tese oposta, como comprovar sua eficácia jurídico-doutrinária e ainda revelar, em toda a sua crueza, os verdadeiros e semivelados fundamentos políticos que alicerçam essa peculiar hermenêutica de nossa Suprema Corte forjada, no período ditatorial.
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3.3 Da recusa de eficácia da sanção do Chefe de Estado no procedimento legislativo brasileiro
Antes de examinarmos o acórdão que consagrou o entendimento de que a sanção do Chefe do Executivo iião supriria os vícios decorrentes da ausência de iniciativa deste, nos casos de iniciativa reservada, ou de emendas que importassem no aumento das despesas originariamerite previstas no projeto, é importante que nos detenhamos na análise das teses enuiiciadas a respeito da matéria por ocasião da formulação da Súmula li", que acolheu a iiiteligêiicia oposta.
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3.3.1

De Súmula n V do Suprenio Tribunal Federal

Sob a vigência da Constituição de 1946, Iiavendo o País retornado à normalidade iiistitucional, Chefes de Executivo, particularmente Prefeitos recém-eleitos, recusam-se a dar cumprimento a lei ou a dispositivos de lei saiicionados por seus aiitecessores, por os reputarem incoiistitucionais,visto não se terem regularmente originado da própria iniciativa daqueles, consoante à previsão constitucioiial de reserva de exclusividade dessa iniciativa lia matéria. A Constituição Federal de 1946, em seu art. 67, 5 25 tomaiido como matriz a norma consubstanciada no 5 2o " art. 41 da Constituição Federal de 1934, que, pela primeira vez no nível federal, consagrara a competência exclusiva do Poder Executivo para a propositura de projetos de lei sobre o aumento de veiiciinentos ou a criação de cargos em serviços já existentes, acollierá norma de idêntico teor. Muito embora o acolhimento da referida norma não fosse obrigatório, não apenas as Constituições dos Estados a adotaram, mas tainbém o legislador estadual a introduzira, no mais das vezes, nas respectivas leis de organização municipal. Por outro lado, o art. 65 da Constituição Federal de 1946 e, a seu exemplo, o dispositivo correspondente das Constituições dos Estados federados e das leis de orgaiiização municipal traduziam, de forma inequívoca, a opção pela manutenção da tradição, no que conceriiia a se atribuir a fuiição IegisIativa, em sentido estrito, conjuntamente ao Parlamento e ao Cliefe de Executivo, mediante a sanção, cuja negativa parcial ou total poderia ser superada pela reaprovação qualificada de dois terços dos membros do corpo legislativo (arts. 68,69 e 70 da Constituição Federal de 1946).

A celeuma originada por tais casos concretos vinculava-se, pois, à questão da interpretação Iiarmôiiica desse conjunto de dispositivos atinentes ao procedimento de formação da lei. Grandes jurisconsultos pátrios manifestaram-se a respeito. Examinemos, de início, o parecer daqueles que se pronunciaram pela impossibilidade de convalidação do vício da iniciativa, pois o exame de suas teses nos fornecerá a ocasião de demonstrar o enfoque atomístico, parcial e incompleto com que abordam a matéria, e, sobretudo, de questionar os perigos do fetichismo em que se traduz o formalismo gratuito, levado a extremos enquanto obstáculo ao desenvolvimento de um efetivo conhecimento integrado e sistêmico do Direito, ou seja, à própria construção e aplicação de uma Teoria Geral do Direito. Francisco Campos, em parecer datado de 15 de abril de 1962 sobre a matéria, afirma que admitir-se a sanabilidade do vício seria colocar a questão em terreno impróprio, pois seria discuti-la no plano do Direito Privado e do Direito Administrativo, quando a mesma se encontraria situada, de forma inequívoca, no plano do Direito Público, Constitucional. E assim é que afirma "ora, o Direito Constitucional, particularmente no que toca à organização e ao exercício dos Poderes, à divisão e às relações entre estes, e à competência constitucionalmente atribuída a cada um, não comporta a teoria das nulidades de Direito Privado, admitida, sem modificaçoes essenciais, no campo do Direito Administrativo'YJ7). E é professando uma peculiaríssima Teoria Pura do Direito, que Campos propugna por uma cisão absoluta e ontológica entre o Direito Privado e o Público, contra a qual Kelsen se batera de forma tão rigorosa, para concluir que "a iniciativa de certos projetos de lei, cometida, com exclusividade ao Poder Executivo, não é ato de natureza especificamente processual. E uma faculdade ou um poder, em tudo comparável às demais faculdades ou aos demais Poderes que a Constituição atribui ao Poder Executivo, como o de nomear, manter relações diplomáticas com os demais Estados, e todas as demais prerrogativas que a Constituição imputa, com exclusividade, ao Poder Executivo (...) A iniciativa do Poder Executivo dá partida ao processo de elaboração legislativa. Este fato, porém, não autoriza a equiparar a faculdade de iniciativa aos demais atos do processo legislativo. Ele é um pressuposto ou uma condição essencial desse
CAMPOS, Francisco. Poder Executivo - Iniciativa de projetos de lei Sanção - Nulidades no Direito Público - Atos Inconstitucioiiais. Revista de Direito Administrativo, vol. 73, jul-set de 1963. p. 381. CAMPOS, Francisco. Op. cit., p. 387.

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Esse é, precisamente, o ponto fulcral de sua tese, passível de ser formulada apenas mediante o recurso não só à mera consideração atomística e isolada dos atos procedimentais, mas, sobretudo, mediante a pressuposição de alteração radical da própria natureza procedimental da iniciativa ao ser constitucionalizada. Ora, a não supralegalidade que é íiisita às normas co~istitucioiiais desnatura, nem seria admissível que o fizesse, a especificidade típica da matéria que fornece o conteúdo à iiorma, elevada à categoria de constitucional. Unicamente reforça a sua força vinculante original, conservando intocável o seu significado próprio decorrente de sua semântica no setor do Direito de que necessária co~itextualização provém. Obviamente, a constitucionalização de uma determinada norma, por si só, não terá jamais o condão de alterar a natureza específica do seu modo de ser jurídico. Não pode afastar, como no caso da iiorma procedimeiital, o seu caráter instrumental. Menos ainda transformar uma norma procedimental secundária, pois que o seu objeto apenas se vincula ao ato total resultante do procedimento de forma iiidireta, mediatizada e relativa, em iiorma priiicipal, como fim em si mesma. Como vimos, na verdade, a iniciativa é necessariamente iniciativa de algo, não é, nem logicamente pode ser, fim em si mesma, mas unicamente o ato procedimeiital que inaugura a série, que põe em movimento o nexo propulsor do procedimento, para a produção daquele determinado ato jurídico total, vinculandose, congênita, instrumental e teleologicamente aos atos principais, direta, mediata e absolutamente requeridos para a constituição mesma do ato total. Ainda que co~istitucionalizadaa iiorma procedimeiital secundária, por sua própria natureza, só poderá ser efetivameiite compreendida em seu sentido jurídico específico, revelado em sua plenitude, quando objeto de um eiifoque procedimental teleologicameiite orientado, que, ao contrário de buscar isolá-la do procedimento que necessariamente integra, é o Único apto a captar a sua especificidade por flagra. o seu objeto na dinâmica relação fiiialística que mantém com todos os demais momentos procedimentais, sobretudo, com aqueles direta, imediata e absolutamente viiiculados ao próprio momento de formação do ato total, do qual é ela congenitamente dependente. E é essa relação de congênita dependência que, mediante esses elaborados sofismas, Francisco Campos objetiva inverter, ao atribuir à iniciativa um valor absoluto, condicionante da validade da própria sanção, ato principal, essencial, imediata e absolutamente vinculado à produção daquele ato total que é a lei. Dizer que os princípios da unicidade e da economia procedimeiital que regem o fenômeno são princípios de

Direito Privado é desconhecer a própria natureza do fenômeno procedimeiital enquanto gênero que encontra sua mais cabal, desenvolvida e completa expressão nos processos civil e penal, igualmente informados por esses mesmos princípios. Negar a natureza pública do Direito adjetivo, processual, ou melhor, procedimental é argumento que não pode ser levado a sério. Pretendendo não haver compreendido que justamente em nome desses princípios é que se haveria de considerar sanada a irregularidade da iniciativa em face da sanção aposta ao mero projeto de lei transformando-o em lei, tácita ou expressamente, pelo Chefe do Executivo, que poderia tê-lo proposto às Câmaras, afirma Francisco Campos que "a sanção não se destina a expungir o ato legislativo das irregularidades ou nulidades em que liaja incorrido o processo da sua gestação. Em se tratando de violação de norma constitucional na iniciativa e na votação dos projetos de lei, ou de incompatibilidade entre o conteúdo preceptivo do projeto e as se disposições de ordem co~istitucional, a sanção tivesse a força de convalidar o projeto ou de o sanar do seu defeito radical, não teria sentido falar de leis inconstitucionais, pois, em última análise, as leis são projetos que foram saiicio~~ados"(~~). Na mesma vertente, Caio Tácito, em extenso parecer datado de 20 de março de 1962, busca comprovar que "a legislação, na . atualidade, é função da Administração" e que, portanto, "a técnica dos modernos regimes de governo reside, inegavelmente, no fortalecimento do Poder Executivo, especialmente na área de criação da norma jurídica", para concluir, com base nesses argumentos de ordem puramente política, que "a violação da regra de reserva, ou de exclusividade do direito de iniciativa, vicia irremediavelmente o ato legislativo", pois "a sanção do Chefe do Poder Executivo não supre a falta de sua iniciativa exclusiva"(50).Caio Tácito não busca demonstrar a ausência de natureza procedimental da norma sobre iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo para determinados projetos de lei. Acolhe integralmente, no entanto, aquele conceito puramente empírico-descritivo do procedimento, orientado por uma consideração puramente atomística dos atos e da ordem da série procedimental, contra o qual, exatamente, Galeotti elaborara o seu Contributo alla Teoria de1 Procedimento Legislativo. Por ironia,
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CAMPOS, Francisco. Op. cit., p. 390-391. TACIDO, Caio. Lei - Iniciativa do Poder Executivo - Sanção - criação de cargos e aumento de vencimentos. Revista de Direito Adininistrativo, vol. 68 abr-jun de 1962. p. 341.

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Caio Tácito buscou fundamentar as ilações desse conceito insuficiente de procedimento - que só pode fornecer uma resposta precariamente preliminar e descritiva das categorias parciais das quais se compõe o procedimento, silenciando-se a respeito das relações entre elas e a produção do ato total, relevando exuberantemente os atos e a ordem relativa destes no procedimento juridicamente previsto - citando, como argumelito de autoridade, trechos isolados dessa mesma obra de Galeotti e de trabalhos de Biscaretti Di Ruffia. Também este último, como vimos, acolhe, de forma plena e irrestrita, o conceito de procedimento enquanto fenômeno jurídico específico, do qual o procedimento legislativo é uma espécie, formulado por Galeotti, em oposição ao mero ato, exatamente para proceder à crítica e superar aquele limitado enfoque atomístico e puramente descritivo dos atos da s6rie procedimental e da ordem de sua realização. O sofisma que leva a efeito é, desta feita, o de pretender que, mediante a admissão da sanabilidade do vício de origem da iniciativa Iiavida pela sanção aposta ao projeto por aquele que deveria iniciá-lo, proceder-se-ia a uma inversão da ordem procedimental constitucio~ialmente prefigurada, tomando-se a Ora, pressuposto de tal raciocínio é a sanção por iniciati~a'~'). ausência de qualquer iniciativa, quando, na verdade, iniciativa liouve, embora viciada, tanto assim que é sobre um projeto já aprovado pelo órgão parlamentar, ou seja, para usar a expressão da Constituição do Estado de Minas Gerais, sobre uma proposição de lei, que a sanção do Chefe do Executivo, enquanto atividade discricionária, é exercida. Caio Tácito não vê que, embora viciada, a iniciativa havida foi capaz de gerar, de todo modo, o único efeito jurídico próprio deste ato, o de pôr em movimento a série procedimental, instaurando-a e dando vida àquele moto propulsivo que conduziu ao momento de constituição em lei do mero projeto, requerendo, para tanto, não só a aprovação parlamentar, mas também e, esseiicialmeiite, a participação discricionária ativa ou omissiva daquele que deveria instaurá-lo. Unicamente essa emissão de vontade do Chefe do Executivo, tácita ou expressamente manifestada, iio momento de constituição do ato total, ao aquiescer com o projeto, poderia suprir o vício que o inaculava exatamente por força da disposição coiistitucioiial de reserva de iniciativa na matéria que requeria, contrariamente às demais leis, essencialmente, a participação positiva insuperável do mesmo. Desconhecendo tal fato, Caio Tácito afirma que a adoção de tal entendimento conduziria "a
(''1

TACITO, Caio. Op. cit., p. 347-348.

nivelar todas as leis em um mesmo gabarito, proscrevendo a dicotomia relevante que a Constituição quis instituir. De fato, se transferirmos do momento inicial da lei (iniciativa) para o instante final de sua formação (veto ou sanção) a oportunidade do pronunciamento do Presidente da República, em que a lei de aumento de vencimento ou de criação de cargos se distinguirá das demais?7Y52) E essa indagação encontra resposta segura e precisa no douto e profundo voto vencido do Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Afonso André, integralmente acolhido pelo Supremo Tribunal Federal no principal acórdão que servirá de base à Súmula n, " em que afirma: "Aliás é inegável que a índole da sanção do Executivo, na hipótese de projeto de aumento que ele não provocou, difere do caráter da sanção comum. Em tal hipótese, a negativa do Executivo teria inteira força, ante a falta de iniciativa, nada podendo fazer o Legislativo. Este teria pela frente um veto ábsoluto que é aquele, diz Pontes de Miranda, que "não admite réplica do corpo cujo projeto de lei se vetou. Logo aquela sanção especial representa, do mesmo modo que a iniciativa, o concurso duma vontade impostergável, que iiiexiste na sanção comum (...) Dependendo da iniciativa dos governos, as leis de aumento de vencimentos, atende-se ao que se deve estar na discrição deles: mas a par disso, respeita-se a tarefa das câmaras, que darão à proposta a importância que merecer, legislando com a autoridade"(53). Tampouco ao Desembargador Carmo Pinto, autor de outro voto vencido no mesino julgamento, passou desapercebido o sofisma, pois, como salienta: "Alega-se que dos dois atos, da iniciativa e da sanção, um estaria suprimido. Nada obsta, porém, que à falta de iniciativa, a manifestação de vontade que a ela corresponde e que se traduz na sanção se concentre nesta última. A sanção, como assentimento à lei, envolverá, ao mesmo passo, a encampação da proposta alheia. Sancionando por expresso a lei que dependia de sua iniciativa, manifesta o Executivo não só o desejo de consagrá-la, tornando-a lei, como ipso facto, acolhe a iniciativa alheia, fazendo-a sua. Não se veja aí uma delegação de poderes. A delegação de poderes pressupõe ato prévio do delegante concedendo ao órgálo delegado o exercício da função que não llie é própria. Delegar significa transferir o exercício de uma atribuição própria a outrem. Indispensável será o ato conferindo ao delegado uma função própria do delegante (...) Ora, no caso não emanou do Executivo qualquer
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TACITO, Caio. Op. cit., p. 351. Revista dos Tribunais. Vol. 319, ano 51, maio de 1962. p. 254.

ato delegando a sua iniciativa privativa ao Legislativo. O que fez aquele foi coisa diversa: encanpou a posteriori ato deste, aceitandoo e, pois, tornando-o seu. Não abriu mão do exercício de seu poder de iniciativa. Manteve-o, embora no uso de sua faculdade que não transferiu a ninguém haja reconliecida como correspondente à sua vontade a iniciativa por outrem exercida. O que ocorreu na verdade foi anomalia da invasão de funções pelo Poder Legislativo, exercendo uma iniciativa que não lhe cabia. E viciado estaria o ato se, em momento sucessivo, aquele a quem toca essa iniciativa não a tivesse como equivalente à sua vontade. O problema é o de se saber se isso sanou o vício apontado. Trata-se de vício de procedimento que se enquadra entre os chamados errori di procediira e que, consoante a Carlo Lavagna, podem revestir maior ou menor gravidade a seconda clze l'errore consista nella mancanza di atti preparatori, costitutivi e integrativi, ed a seconda della importanza di ciascun atto; ovvero iti circostatize meno gravi, come la inversione de eventiiali fase de1 procedimento, gli enori inerenti ad aspetti meramente interni, e cosi via (Diritto Costituzionale, ed. menos graves se inclui a 1957, vol. 11318). Entre as circu~istâiicias inversão eventual de fases procedimentais. E foi o que se deu na espécie. Não deixou de existir a atividade dirigida ao acordo do Executivo com a lei, como condição para sua existência. Somente ao invés de manifestada ex ante, com a iniciativa da propositura, o foi ex post, ínsita na sanção. Deu-se, destarte, a sanação do vício. É o caso da sanatória concernente a vícios de procedimento e que se verifica na lição de Guido Landi e Giuseppe Potenza allorquando iin atto preparatorio, ornesso nel momento dovuto viene posto in essere successivamente, in modo da realizzare, ex post, la medesima garanzia sostailziale cui l'atto preparatorio è preordinato (Diritto Amministrativo, ed. de 1960, p. 283). O que se exige é que o escopo do ato omitido não seja substancialmente sacrificado com a sua sanação a destempo. Se a proposta na hipótese judicanda tinlia como objetivo principal tornar indispensável o acordo do Executivo com a lei, essa finalidade foi satisfeita através da sanção. Nem há pretender que a manifestação sucessiva seja de natureza idêntica à que deveria ter existido no momento próprio. A essa objeção respondeu superiormente Saidulli. O que é mister precisar é se a função que a manifestação sucessiva deseiivolveu é de natureza tal que a situação ora existente não apresenta algum prejuízo que a situação normal teria podido não apresentar. Não importa que a manifestação tardia n3o se revista mais de caráter preparatório, fugindo a qualificação que teria se tivesse existido tempestivarneiite. Aquele determinado

elemento jurídico que, se realizado num dado momento, assumiria uma outra feição, qualifica-se agora de forma diversa. Não seria, na verdade, concebível uma proposta sucessiva ao ato que devia provocar ou propor. Por isso, logicamente, uma manifestação sucessiva a um certo ato não pode qualificar-se em relação a ele como uma proposta. Não se pode falar na possibilidade de uma proposta tardia. Todavia, bem outro é o problema quando a autoridade que deveria ter dado existência no momento próprio à proposta esteja legitimada agora a emanar uma manifestação capaz de sanar a invalidade oriunda da proposta faltante. Tal indagação não pode ser resolvida senão pela determinação da função e fins próprios da proposta e pela garantia que por seu intermédio o ordenamento visa alcançar. Tal função é a de suscitar a emissão de um certo ato da parte de uma autoridade e tal garantia é destinada ao fim de que a autoridade competente, ao praticar o ato, não haja contrariamente ao Juízo formulado por parte do agente legitimado a propor e ao mesmo tempo possa estar em condições de avaliar a sugestão do último em relação ao modo de atuar. Não parece então chocar-se contra alguma exigência inderrogável o admitir que os vícios oriundos da inobservância das normas que fixam a obrigação de não agir senão em seguida a uma proposta venham a ser sanados pelo fato da autoridade competente para propor ter-se manifestado no curso ainda do procedimento de forma não contrária ao ato. O fato da autoridade a que caberia antes a iniciativa da proposta aprovar agora a obra da autoridade que agiu fora de sua iniciativa constitui a prova mais segura da atual correspondência do ato praticado às exigências que o ordeiiamento pretendera garantir através da proposta preventiva (I1 Procedimento Amministrativo, p. 351/7)."Pietro Gasparri não discrepa, ao apontar, como caso de saiiação, aquele em que in un momento sucessivo, l'organo che sarebbe stato competente ad agir dichiara che l'atto compiuto dall'organo incompetente non è diverso da que110 che esso stesso avrebbe compiuto iit ordine a110 stesso oggetto (Corso di Diritto Amministrativo, vol. 3/218)"(54). Como podemos claramente apreender dos trechos transcritos, mesmo em se admitindo a interpretaçao científica e doutrinariamente adequada à natureza específica do fenômeno procedimental para a questão, as conseqüências da norma de reserva exclusiva de iniciativa do Executivo para determinadas matérias são profundas e graves. Configura-se uma das poucas hipóteses constitucionais, ainda hoje admitidas, em que a negativa de sanção não poderá ser
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Revista dos Tribunais. Vol. 319, ano 51, maio de 1962. p. 261 a 262.

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validamente superada pelo Corpo Parlamentar, ou seja, é absoluta. Pretende-se, com base em argumentos puramente políticos e no desconhecimento da natureza procedimental de tais normas, apartadas arbitrariamente do contexto próprio em que adquirem seu significado específico, que a iniciativa seja um ato cujo fim se encontraria nele mesmo, para isentar de responsabilidade a sanção aposta ao projeto, transformando-o em lei, pelo Chefe do Executivo. Tem como principal conseqüência possibilitar o retorno ao absolutismo de um Charles I na Inglaterra, que desconhecia no verão a lei que sancionara na primavera. O caso narrado na Introdução deste trabalho ilustra muito bem o perigo ínsito a tal entendimento para a credibilidade das instituições democráticas. Não apenas demasiadas seriam as leis que poderiam vir a ser declaradas nulas, mas exatamente esse fato traria dois graves inconvenientes. Por um lado, obrigaria a repetição inútil de toda a série procedimental para a obtenção do mesmo efeito, que, não obstante as máculas puramente formais, o ato em questão seria ainda perfeitamente idôneo para produzir. Por outro, colocaria as relações jurídicas em estado geral e perene de incerteza pela possibilidade de vir a ser denunciada falha meramente formal sanada pelo principal interessado, declarando-se a nulidade de ato que todos acreditavam perfeito. Aqui intervém o argumento último e recorrente dos juristas que se inserem nessa vertente, revelando o real interesse político que pretendem preservar, pois, no dizer de Caio Tácito, enquanto "árbitro da iniciativa, o Presidente da República tem a faculdade de travar, ad initio, interesses contrários à conveniência pública, impedindo que se mobilizem na área legislativa. Consumada, porém, a elaboração da lei no Congresso, torna-se mais difícil, ou mais oneroso politicamente, a resistência aos grupos de pressão e aos anseios naturais do fuiicionalismo. Daí haver a Constituição instituído a barreira do poder privativo de iniciativa, como uma recusa prévia da Administração, uma espécie de veto a yriori, definitivo, discricionário e absoluto"(55). Esse argumento igualmente encontra refutação no voto vencido proferido pelo Desembargador Afonso André, que diz: "argumenta-se, ad terrorem, que a sanção reparadora enfraquece os Governos, expondo-os ao fato consumado de projetos abusivos dos legisladores. O argumento peca pela base. A emenda (...) não lhe enfraquece o poder de iniciativa porque o projeto mal começado não valerá lei sem o concurso de sua vontade. Não há falar, pois, em fato consumado. A discutida emenda reforça o
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TÁCITO, Caio. Op. cit., p. 352.

poder de iniciativa, porque uma vontade a posterio1-i coloca o Executivo na posição de árbitro do trabalho legislativo. Ele terá maior força e ficará, por isso, mais à vontade. Contudo, não restarão enfraquecidos nem fortalecidos os legisladores, porque a sua vontade sozinha nunca basta para operar uma lei de aumento de vencimentos'Ys6).Igualmente o Desembargador Carmo Pinto salienta com perspicácia as falácias daquela argumentação:"Pretende-se que a razão da norma foi a de subtrair o Executivo a pressões de interessados para o efeito da sanção. Desde logo se observa que se o Executivo pode ser pressionado para sancionar, também o pode ser para o exercício da iniciativa do projeto de lei. Contra-argumenta-se que, aprovado o projeto pelo legislativo sem a iniciativa do Executivo, ficará este em face de um fato consumado, o que dificultaria a sua resistência a pressões para a sanção da lei. O argumento prova demais. Considere-se que os casos de iniciativa reservada coiistituem exceções de âmbito restrito. Na maioria dos casos não existe a iniciativa exclusiva do Executivo. No entanto, para tais casos, continua o Executivo com a única possibilidade de vetar, ou não, o projeto de lei, quando lhe é apresentado para sanção, após a aprovação legislativa. Se a sanção continua a existir na maioria dos casos, é porque não se preocupou o legislador constituinte com uma possível covardia do Executivo ante pressões de qualquer ordem para deixar de exercê-la. Fosse o seu propósito, ao estabelecer a iniciativa privativa do Executivo, o de subtraí-10 à possibilidade de pressões, não poderia iiicidir na incoerência de manter o instituto da sanção na generalidade dos casos, deixando o executivo submisso a semelhante contigência. A contradição seria flagrante. Nos casos restritos de aumento de vencimentos e da criação de cargos novos em serviços já existentes é que se estabeleceu a iniciativa reservada com o fito de evitar a majoração de encargos para o Executivo sem o seu consentimento. O que se quis foi exigir para validade da lei, nesses poucos casos, o acordo do Executivo, como responsável pela Administração, o que antes se dispensava. Nos mais casos, que refletem o grosso da legislação, só pode o Executivo obstar que o projeto já aprovado pelo legislativo se transforme em lei, utilizando-se de veto, que pode ou não ser acolhido. Nos poucos casos de sua iniciativa reservada em que se buscou atender ao seu interesse mais direto na administração não se há de considerá-lo incapaz de exercer livremente o veto (...) Essa capitius diminutio brigaria com todo o sistema. Deve o Executivo
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Revista dos Tribunais. Vol. 319, alio 51, maio de 1962. p. 255.

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exercitar a sua atividade de co-participação na função de elaboração das leis através da sanção. E não se cogita de protegê-lo contra pressões de qualquer ordem para que deixe de vetar, na área menor, dos casos que afetam diretamente as finanças do Executivo, tornando-o maior interessado em resguardar a sua gestão de administrativa, não se há, incoiigruenteme~ite, tê-lo como incapaz de vetar se necessário (...) O ilogismo é palpável. Não se pode atribuir ao Constituinte semelhante desconchavo, o que evidencia não ter ele objetivado, com a iniciativa privativa, o resguardo, como se pretende, de covardia do Executivo quanto a possível exercício do veto. Fica, assim, a rntio juris do preceito restrita ao fim revelado durante os trabalhos constituintes, qual seja o estabelecer nos casos do texto, como condição de validade da lei, ao contrário dos casos gerais, a concordância inderrogável do Executivo com ela(57)". Na vertente que considerava a questão de um ponto de vista formalista, fetichista e atomístico, incluem-se, ainda, Nogueira de SáCs8)e Manoel Gonçalves Ferreira Filho(59).Comprovada a superficialidade e a inconsistência tanto das premissas teóricodoutrinárias, quanto dos pressupostos políticos que alicerçam esse entendimento, exarniiiemos, ainda que rapidamente, os demais argumentos daqueles cuja posição se sagrou vitoriosa com a formulação da Súmula 11". Themístocles Brandão ~avalcanti, que já sustentava que "a investigação judicial do procedimento legislativo, embora confinado na competência específica da Câmara, e constituindo matéria interna corporis, não está vedada, desde que manifesta a violação da norma em seu parecer datado de 5 de junho de 1961, ressalta que o direito do Chefe do Executivo em sancionar os projetos de lei que traduzem o seu interesse, ainda que, excepcionalmente, não se tenha observado a regra constitucioiial que lhe reserva a iniciativa do mesmo, é "exercício de uma competência legítima, incontestável, porque se assenta exclusivamente no exercício de um Poder Político, contra o qual não há recursos. Nem sequer a apreciação judicial da legitimidade do exercício desse Poder seria possível, sem ferir o
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Revista dos Tribunais. Vol. 319, ano 51, maio de 1962. p. 259. SA, A. Nogueira de. Elaboração das leis cuja iniciativa cabe do Poder Executivo. In: Revista de Direito Administrativo, vol. 35, jan-mar de 1954. p. 492 a 494. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. São Paulo, Ed. Saraiva, 1984. p. 218-224. CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Parecer - Revista dos Tribunais,vol. 316 ano 51, fev de 1962. p. 22-26.

princípio constitucional da independência dos Poderes, dentro da competência específica, própria a cada um, restrita como é a intervenção do Poder Judiciário por força dos arts. 14112 da Constituição. Em suma, o que está em jogo é não somente a validade de um ato expresso do Poder Executivo, como a sanção, mas também a de todo o processo legislativo, maculado por um vício inicial (a falta de iniciativa), que poderia ter sido corrigido afinal pelo veto, mas que, pelo contrário, foi corrigido pela aprovação a posteriori do projeto de lei (...) Mas, se foi o Poder Executivo qiuem, pela sanção, verificou que, na hipótese, o procedimento legislativo não feriu a política governamental na matéria, não há como admitirse que o Judiciário anule uma lei, impedindo a sua execução., por uma consideração meramente formal, desde que a aprovação, afinal, do preceito legal supriu a Pontes de Miranda, em seu parecer datado de 18 de junhio de 1961, acolhendo os mesmos fundamentos, ressalta que, no Direito brasileiro, o silêncio do Chefe do Executivo no prazo previsto equivale à aquiescência, e que o momento que o Poder Execiitivo tem para examinar se o projeto de lei que não foi de sua inici,ativa corresponde às conveniências do serviço, é aquele em que pode ou não erigir em lei o mero projeto. Se o Poder Executivo deixa de vetar determinado projeto de lei, diz Pontes de Miranda, entende-se que ele achou conveniente a lei. É possível mesmo que a tenha reputado não só oportuna como até mesmo urgente, e, portanto, considerada irrelevante a falta de sua iniciativa, porque aplaude o conteúdo do que se fez. Supriu-se a falta. Daí concluir que, se a infração da Constituição foi por falta de iniciativa do órgão a que cabe sancionar, a sanção explícita ou tácita retifica a eiva. O Poder Executivo entendeu que não houve inconveniência na feitura da lei, tal como foi feita. É exceção ao princípio de que a sanção não impede a ilegalidade de violação da Constituição(62). Em seu preciso e bem fundamentado parecer, datado de 1.0 de agosto de 1961, Seabra Fagundes traz novos argumentos à colação. Sem embargo de haver expressamente acolhido os argume:ntos expendidos pelo Desembargador Bruno Afonso André em seu voto vencido já referido, desenvolve a distinção entre a invasão absoluta e relativa de funções Caracterizando a hipótese de exercício espontâneo, pelo órgão parlamentar, da competência, reservad,a ao
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CAVALCANTI,ThemistoclesBrandão. Op. cit., p. 24 e p. 26. PONTES DE MIRANDA.Parecer. Revista dos Tribunais, vol. 316, ano
51, fev de 1962. p. 28-3 1.

Chefe do Executivo, de propositura de projetos de lei sobre matéria determinada como caso de invasão de função e não de delegação, pois essa pressuporia o consentimento intencional e prévio do órgão delegante afirma : "Quando um órgão exorbita das próprias atribuições, exercendo atribuições cometidas a outro, não ocorre delegação. Há, sim, invasão de função, ou, se se quiser, usurpação de atribuições (...) A ilegitimidade da invasão de funções resulta dos princípios gerais informadores do sistema de governo, os quais, é Óbvio, pressupõem se contenha cada órgão do Poder Público no exercício da sua competência peculiar. E aqui a matéria é comandada por uma distinção entre invasão de funções absoluta e relativa. A absoluta, que tem lugar quando um dos Poderes estatais invade a área essencialmente própria de outro, afeta o ato de modo insanável. É que ela significa um atentado grave à estrutura do organismo político, ferindo o princípio basilar da divisão das funções entre círgãos, segundo a natureza delas. A relativa, ocorrendo pela exorbitância de competência entre agentes participantes, pelas suas atribuições, do exercício de função da mesma natureza, se apresenta menos grave. E, por isto, nem sempre afeta irremediavelmente o ato. Desde que ao agente cuja órbita de atribuições sofreu invasão, se ofereça oportunidade para aquiescer na medida, o ato, originariamente irregular, convalesce'Y63). L-úcio Bittencourt e José Afonso da Silva igualmente entendem que sanção do Chefe do Executivo teria o condão de sanar o vício de origem do projeto por ela erigido em lei@"). E acolhendo tal doutrina que o Supremo Tribunal Federal, com base nas decisões dos recursos aos Mandados de Segurança nQ 10.806, de 26/09/62, n 9.628, de 06/08/62 e nQ9.619 de 20/08/62, consagra a Súmula n: " "A sansão do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executi~o'y~~). É de se frisar que a Constituição de 1946, embora silente, no que se referia à vedação explícita de emendas que alterassem os
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SEABRA FACUNDES. Parecer. Revista dos Tribunais, vol. 316, ano
51, fev de 1962. p. 32-36.

(a) SILVA, José Afonso da. Principias do processo da formaçáo das leis n Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1964. p.

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191. BITTENCOURT, Lúcio. O Controle de Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1968. p. 81-82. NORONHA, Jardel e MARTINS, Odaléa. Referências das Súmulas do Supremo Tribunal Federal. vol. I , Brasília: Ed. Revista dos Tribunais, 1968. p. 40.

projetos, em tramitação, criaiido cargos nos serviços já existentes ou majorando vencimentos, h época se entendia que o poder de emenda seria um corolário do poder de iniciativa das leis. Daí porque a Súmula n " encontrou aplicação também no caso de disposiitivos oriundos de etneiida parlamentar e sancionados pelo Chefe do Embora a consagração em súmula das teses expostas devesse representar significativo influxo para que a doutrina consolidasse um enfoque sistêmico e rigoroso do procedimento legislativo, suplantando de vez a mera consideração empírico-descritiva, fragmentária e atomística, tal não ocorreu. A obra de José Afonso da Silva, Dos Princípios do Processo de Formação das Leis no Direito Constitucional, continua a ser a única a apontar e a requerer um enfoque jurídico-doutrinário mais profundo, para além da mera descrição tautológica de cada um dos passos procedimentais, sem recon,struí10s sistêmicamente, inellior alicerçando, inclusive, as considerações de ordem preponderamente política ou de política legislativa.

3.3.2 Da subversão do significado jurídico da sançlío do Chefe de Estado no procedimento legislativo autocrático
Na realidade, os anos que se seguem à consagração da referida súmula são anos de intenso tumulto institucional. O advento do regime militar já em 1964 chega a afetar não apenas as relações entre os Poderes, mas o próprio conceito de Soberania Popular, mediante a redefinição do conceito de representação política que opera. Ora, como vimos, ao longo do desenvolver da presente pesquisa, o procedimento legislativo é dentre os temas clássicos de indefectível inserção coiistitucio~ial,inegavelmente um dos mais sensíveis às definições da Constituição em sentido material, em das razão de sua íntima e essencial vinculação à operacio~ialização normas atinentes à organização, atribuição e distribuição das funções fundamentais do Estado, envolvendo necessariamente relevantes aspectos da titularidade da soberania e de seus modos de expres!são e representação, coligados na determinação da leitura das normas: que regem a produção da categoria lei - Comando estatal por excelência, que, em nosso sistema de tradição romano-germânica,
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Acórdãos do Supremo Tribunal Federal em decisão das Representações de Iilcoiistit~icionalidade11% 195 e1 196. Revista Forense, vol. 164, p. 146-150 e vol. 165, p. 155 e 158.

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deveria ser o elemento basilar e estrutural de integração e composição da própria ordem jurídica. Dessa forma é que a efetiva compreensão da releitura que o Supremo Tribunal efetuará em 1974, cassando a aplicabilidade da Súmula n, " requer que busquemos inserir as normas de reserva de iniciativa ao Chefe do Executivo, bem como as atinentes 2 sanção no novo sistema institucional e constitucional que teve lugar a partir de 1964, além de articulá-las com a forma e o sistema de governo coiistitucionalmente adotados, temos de verificar a conformação da leitura dessas normas ao regime político efetivamente atualizado.

3.3.2.1 O procedimento legislativo e a ordeni autoritária instaurada em 1964
Conforme ensina Raul Machado Horta, "o processo legislativo não existe autonomamente, como valor em si, pois é técnica a serviço de concepções políticas, realizando fins do Poder. Daí a sua mutabilidade no tempo e a sua compreensão variada, refletindo a organização social, as formas de Governo e de Estado, a estrutura partidária, o dissídio ideológico no Governo da sociedade aberta, do Estado de partidos e a unificação ideológica no Governo de sociedade Iiermética, conduzido pelo Estado monopartidário. As relações entre o Executivo e o Legislativo podem ser substancialmente alteradas pelo número e pela disciplina dos partidos políticos, com reflexos inevitáveis na fixação do processo legislativo correspondente. Assim, quando o Executivo e o Legislativo não passam de dois setores entregues à atividade de um partido, ou de um partido majoritário e dominante, as relações do Poder são relações de partido e o processo legislativo exibirá alto índice de automati~mo"@~). Esse automatismo será a principal e mais visível característica do procedimento legislativo acolliido na anterior ordem autocrática. Os mecanismos instrumentais que possibilitam a redução do papel das Câmaras, no procedimento de formação da lei, a meramente homologatório das decisões concertadas no âmbito do Executivo militarizado ou sob controle militar já se encontram prefigurados no documento inaugural dessa nova ordem: o Ato Institucional n", de
HORTA, Raul Machado. A elaboração legislativa do Brasil. Comunicação apresentada à I1 Conferência Latino Americana de Ciências Políticas e Sociais realizada em Santiago do Chile eni 3.10.66. Belo Horizoiite: Faculdade de Direito da U.F.M.G., 1966. p. 4.

9 de abril de 1964. Ao Presidente da República, eleito indiretamente pelos membros do Congresso Nacional, mediante votação norriinal em sessão pública (art. 27, é atribuída a iniciativa de Emenda à Constituição a ser apreciada pelo Congresso Nacional em 30 dias, e de projeto de lei sobre qualquer matéria, que deveria ser apreciado em trinta dias, contados do recebimento pela Câmara dos Deputados e, em igual prazo, sucessivamente, pelo Senado Federal, caso contrário seria tido como aprovado (arts. 3* e 4*). O Presidente poderia, ainda, solicitar urgência para a apreciação de determinado projeto, em razão do que o prazo fatal de trinta dias fluiria para ambas as Casas do Congresso que sobre ele deveriam deliberar em sessão conjunta (parágrafo único do art. 47. O âmbito das mattsrias adstritas à iniciativa do Presidente da República é ampliado para abranger todas as proposiçties que objetivassem criar ou aumentar a despesa pública tout court, e a vedação ao oferecimento de emendas que implicassem aumento da despesa originalmente proposta é explicitada (art. 57. Como diz Raul Machado Horta, (a crise de que emergiu o Ato Institucional impregnou a extensão dos poderes presidenciais. A percepção de que a autoridade presidencial estava em crise e de que as instituiçoes políticas atravessavam faa: de perigosa desagregação pela pressão dos poderes de fato determinou dupla providência. A primeira, no sentido de fortalecer os poderes presidenciais de impulso legislativo, e a segunda, para abreviar a produção legislativa, a fim de que se pudesse resguardar a presença do Congresso Nacional como peça fundamental do Goví:rno representati~o'~~~). Congresso que, como ressalta o preâmbulo do Ato Institucional n, recebe a sua legitimidade não do povo, mais do " governo provisório, da Junta Militar: "fica, assim, bem claro que a Revolução não procura legitimar-se através do Congresso. Este é que recebe deste Ato Institucioiial resultante do exercício do Poder Constituinte, inerente a todas as revoluçóes, a sua legitimaçã~"(~~'. Na verdade, tais normas apenas representavam o índice mianifesto do projeto maior de um Estado autoritário, militarizatlo e militarizante que se implantava. Projeto que encontrava fundamentos em uma ideologia da segurança nacional, vinculada direta, doutrinária e praticamente ao macartismo norte-americano ainda
HORTA, Raul Machado. Op. cit., p. 16. Constituiçóesdo Brasil. Brasíiia, 1986, p. 315. oO) BACCHUS, Wilfred A. Long-tem military rulership in Brasil: Ideologic consensus and dissensus, 1963 - 1983. Journal o political and f military sociology. 1985, vol. 13(spring):p. 99 - 123.
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reinante na academia de West Pointc70). Tal ideologia, mediante a banalização do conceito de Nação, afirmava a existência de uma única verdade nacional, traduzida em supostos objetivos nacionais permanentes, e, portanto, desautorizava a política em favor da técnica, como se fossem termos antitéticos, enquanto única forma de se alcançar o desenvolvimento do País. No âmbito constitucional, essa mesma ideologia encontrava sua imediata tradução na exigência tanto de efetiva concentração do poder decisório em todos os níveis na seara do Executivo - o que vem transformar o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas e as Câmaras municipais em órgãos meramente homologadores das decisões concertadas pelo Executivo para revesti-las de uma legitimidade aparente e vazia quanto na centralização do Poder Político na esfera da União promovendo o esvaziamento das competências das demais esferas de Governo e tornando o federalismo realidade meramente nominal. É curioso ressaltar a esse respeito a peculiar vedação dirigida aos Estados e Municípios quanto a legislarem sobre o cumprimento da própria Carta Federal (art. 8" XVII, a das Cartas de 1967 e de 1969). Essa norma expressa, de forma paradigmática, o interesse subjacente do regime em não correr qualquer risco de efetivação de várias declarações atinentes ao direito de cidadania das Cartas("), que deveriam conservar o caráter puramente retórica. Sacrificava-se, em nome do desenvolvimento econômico, o desenvolvimento político da sociedade civil, promovendo-se a eliminação dos mecanismos de controle desta sobre as decisões técnicas do Governo. O recurso à suposta antinomia técnica versus política legitimava, no nível do discurso, com base unicamente nos fins a serem alcançados, proceder
v') Reservamos o termo "Carta" para designar aquela de 1967 e a Emenda n q de 1969, para ressaltar a origein autocrática de ambos documentos. Embora a Carta de 1967 tenha sido homologada pelo Congresso
Nacional, como afirma Jarbas Medeiros, trata-se de "uma Constituição de origem inegavelmente autoritária, legitimada por um Congresso inteiramente castrado, cujas garantias encontravam-se suspensas com a maioria dos Deputados efetivamente oposicionistas presos, banidos ou exilados do País" (Cadernos Simpósio A nova Constituição Federal e o " processo Constituinte Mineiro, n, Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1989, p. 20). No que se refere a Emenda Constitucional n q , de 1969, tal como o faz Cretella Júnior preferimos denominá-la de "Carta Constitucional de 1969, tantas foram as alterações feitas, no texto emendado de 24 de janeiro de 1967, pela Junta Militar" (Cretella Júnior, José Cometários a Constituiçáo Brasileira de 1988, Vol. I , Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988. p. 45).

à atrofia de todos os mecanismos de expressão e controle da sociedade civil sobre o Governo, iiiclusive e principalmente aqiueles do Poder Legislativo e da liberdade de imprensa. Embora não partilhando dessa opinião, Raul Machado Horta registra que "é irrecusável a atração que vem exercendo nos diversos setores da sociedade brasileira, assim, no Congresso, na Administração, nas Universidades, nos Tribunais, na Imprensa, na opinião pública, as idéias de aceleramento do processo legislativo com o declarado propósito de adaptá-lo às exigências de uma realidade dinâmica. Já se disse, com severidade, que o Parlamento está qualificado para conhecer das questões do século XIX, mas se encontra despreparado para conhecer do maior número de questões do século XX. Há generalização injusta nessa crítica, a rigor, se for válida, ela deveria De ser ampliada aos demais órgãos do E~tado'''~~). toda sorte, a segunda providência que Raul Machado Horta constata hiaver decorrido da crise institucional traduziu-se na opção pelos mecanismos de abreviamento, de garantia de celeridade do procedimento no Parlamento e pela transferência de efetivo poder legislativo para o Executivo medialite o chamado ato complemcentar e o famigerado decreto-lei. Justifica-se a anomalia buscando revestila do caráter universal que decorreria do próprio modelo do welfare stnte, ocultando, no entanto, que, se, ao nível mundial, o Legis1,ativo perdia parte da suas prerrogativas legiferantes em favor de uma maior agilidade do Executivo, ganhava, em igual ou maior me~dida, por outro lado, iiisofismavelmente, nova dimensão em termos de competências e instrumentos eficazes no que toca às atividades de fiscalização e controle político das ações de Governo, permaneceiido, portanto, como órgão de representação essencial das sociedades civis desenvolvidas no seio dos Estados Democráticos de Direito. Objetivando uma compreensão inicial do regime político que se instaura em 1964, é importante que frisemos a relevância que o próprio preâmbulo do Ato Iiistitucional n " quer empreslar à caraterização do golpe militar como revolução. Declara inicialmente o preâmbulo a necessidade indeclinável de se fixar o conceito desse movimento militar que, não gratuitamente, qualificou tambénn de civil, caracterizando-o de imediato como nutênticn revoluçãci. A revolução distinguir-se-ia "de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz, não o interesse e a vontade de um grupo, mas

m, HORTA, Raul Machado. A elaboração legislntiva no Brasil. Op. cit., p.
16.

o interesse e a vontade da Nação". No entanto, do ponto de vista da Ciência Política, esse não é um dos elementos que permitem distinguir a revolução do chamado golpe de Estado. Aliás, seria mais propriamente uma coiisequêiicia, um resultado, do que precisa e exatameiite um elemento distintivo. Conforme ensina Carlos Barbé, o golpe de Estado é um ato violento de substituição do Governo perpetrado por Órgão do próprio Estado. Gabriel Naudé, já em 1639, empresta, no seu Considerations Politiques sur le Coup rl'Etat, as mais variadas acepções à expressão chegando a identificá-la com o conceito de razão de Estado. Entretanto, aplica a expressão sempre para designar atos levados a efeito pelo Soberano, com o fito de reforçar o seu próprio poder. Sobretudo após o advento do Coi~stitucionalismo,a expressão ganha especificidade cada vez maior de sentido, passando a designar as alterações do Governo, em geral repentinas e violentas, levadas a cabo contra as disposições constitucioiiais de um Estado, por parte dos próprios detentores do poder político. Seria, portanto, a violação deliberada das normas constitucionais por um Governo, uma assembléia ou um grupo de pessoas portadoras de autoridade, com o fim de aumentar o próprio poder ou de assenhorear-se por completo do poder do Estado. Barbé ressalta que, no início da década de setenta deste século, mais da metade dos Governos dos Estados do mundo tiveram origem em golpe de Estado. Daí concluir que esse método de sucessão goveriiamental se tornara tão ou mais habitual do que o procedimento eleitoral republicano ou o hereditário moiiárquico. Contudo, salienta o autor, alteraram-se os atores, ou melhor, o sujeito ativo do golpe de Estado. Na absoluta maioria dos casos, o poder havia sido arrebatado pelos titulares de um setor-chave da burocracia estatal: os Chefes militares. Localiza. dessa forma, na complexidade do Estado moderno, com a sua burocracia especializada, a fonte, a um s6 tempo, tanto de sua força, quanto de sua virtual debilidade. Não há golpe de Estado que prescinda da participação ativa do corpo militar, ou, no inínimo, que não conte com a cumplicidade e a neutralidade das forças armadas como um todo. O golpe de Estado moderno, por conseguiiite, consiste no assenliorear-se, por parte de um grupo de militares ou das forças armadas em seu conjunto, dos órgãos e das atribuições do poder político, mediante ação repentina estrategicamente planejada, que garante o elemento surpresa e, por conseqüência, a redução da resistência e do envolvimento popular,
BARBÉ, Carlos. Colpo di Estado. Política e Societá. v01 I , Firenze: Ia nuova Itália, 1979.

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possibilitando o mínimo de violência física possível(73'.Igualmente, Edward Luttwak localiza, nos setores-chave e estratégicos das burocracias estatais, especialmente o militar, os atuais atore:s do golpe de Estado moderno, e afirma que "in Latim America the attitude presented may, for exemple, imply that the sacred trust cf the armed forces requires intervention to clear the mess mude b.y the politicians in order to achieve itational progress, while respecting propers, r i g h t ~ " ' ~ ~a .revolução, por outro lado, é essencialmente Já ) um movimento popular que convulsiona toda a sociedade, lobjetivando alterar não apenas a ordem político-jurídica, mas toda a estrutura socioeconômica. Assim, Hanna Arendt assevera que, a rigor, s6 se poderia designar pelo vocábulo revolução aquela mudança levada a efeito com vistas à instauração de uma forma de governo inteiramente novi objetivando a supressão da opressãlo e a afirmação da liberdade em um novo ordenamento Há, entretanto, revolução, em sentido técnico, revolução de massas, apenas quando, além de os revoltosos pretenderem a alteração fundamental da ordem socioeconômica e político-jurídica, ocorra grande participação popular. Precisamente em virtude dos interesses em contraste é que a duração da luta é prolongada, e o grau de violiSncia ' extremamente elevado. No golpe de Estado, ao contrário, os subversivos detêm já o controle de setores-chave do aparelho de Estado e, embora objetivem mudanças importantes na estrutura da autoridade política, adotem geralmente um discurso moraliizante autoritário e centralizador, propugilem por transformações socioeconômicas,ainda que limitadas, justamente por não atentarem substancialmente contra os interesses das parcelas sociais com maior influência e prestígio político, no mais das vezes, antes pelo contrário, defendem tais interesses, a luta é breve, a participação popular nula ou escassa e o nível de violência extremamiente Essa distinção que o preâmbulo do ato institucional pretende ocultar nos permite revelar a alteração no conceito de representação política que opera. Os Chefes militares passam a encarnar
LUTTWAK, Edward. Coup d'Êtat: a practical handbook. Cambridge: Harvead university Press, 1979. P. 85. O3 ARENDT, Hanna. On Re~~ohtion. York: The Vikiiig Press, 11963. New p. 28. BRINTON,C. The anatoniy of Revolution. New York: Vintage Books, 1965. DAVIERS, I.C. Toward a theory of revolution. American Sociological Review. XXVII, 1962. p. 15-19.
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simbolicamente os reais interesses de uma suposta Nação que, necessariamente, não se confunde com a totalidade ou com a maioria dos cidadãos brasileiros efetivamente existentes à época, nem se identifica com os representantes por eles meramente eleitos. O conceito de Nação, recordemos, traduz uma noção difusa, de fundamento predominantemente emocional, requerendo uma perfeita comunhão de interesses e anseios reconhecidos por um povo que se projeta, tanto no passado, quanto no futuro, não se confundindo, e menos ainda se restringindo ao conjunto dos habitantes de um determinado território naquele tempo específico. E a representação política descritiva, quantitativa e democrática que se submete a uma representação simbólica, emocional e supostamente superior, do ponto de vista qualitativo. A esse ponto retornaremos, quando da análise dos fundamentos do acórdão que assentará o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria objeto de nossa pesquisa. Por hora, basta que salientemos a importância do preenchimento dessa lacuna para compreensão da ordem política que o ato institucional instaura. Essa lacuna, consciente ou inconscieiitemente operada, ao tomar, no nível do discurso, como elemento para conceituação do fenôrneno revolução o próprio efeito que se queria obter, ou seja, a representação do interesse da Nação, não é acidental, mas é característica estrutural do discurso ideológico. No dizer de Marilena Chaui "a ideologia, forma específica do imaginário social moderno, é a maneira necessária pela qual os agentes sociais representam para si mesmos o aparecer social, econômico e político, de tal sorte que essa aparência (que não devemos simplesmente tomar como sinônimo de ilusão ou falsidade), por ser o modo imediato e abstrato de manifestação do processo histórico, é o ocultarnento ou a dissimulação do real (...) a ideologia ganha coerência e força porque é um discurso lacunar que não pode ser preenchido. Em outras palavras, a coerência ideológica não é obtida malgrado as lacunas, mas, pelo contrário, graças a elas. Porque jamais poderá dizer tudo até o fim, a ideologia é aquele discurso no qual os termos ausentes garantem a suposta veracidade daquilo que está explicitamente afirmado'Y77). Dessa forma é que o longo preâmbulo que acompanha o ato inaugural da nova ordem, tia proporção em que se preencham os seus claros, poderá ser-nos útil para desvelar os seus efetivos princípios fundamentais. Princípios que informarão e conformarão a leitura e a
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CHAUI, Marilena. O Disciirso Competente. Cultura e Democracia. São Paulo: Ed. Moderna, 1980. p. 3-4

interpretação oficial das Cartas de 1967 e 1969, que, por sua vez, consubstanciam peculiar ordem constitucional derivadia e subordinada a uma outra denominada institucional, repositório de: um Poder Constituinte originário, inesgotável, casuístico e utilizado sem pudores até 14 de outubro de 1969 pelo Chefe de Estado, fosse ele o Presidente militar iridiretamente eleito ou a Junta dos Coma~ida~ntes em Chefe das Forças Armadas. A Carta de 1967, em seu art. 173, aprova os quatro atos institucionais anteriores, os trinta e sete atos complementares editados com base no art. 30 do Ato Institucioiial nQ 2 e o sem número de atos de natureza legislativa, por sua vez, expedidos com base naqueles, excluindo a todos, expressamente, da possibilidade de apreciação judicial. Três aspectos merecem destaque no que toca ao referido artigo. Por um lado, o mesmo parece indicar que a Carta estaria hierarquicamente ocupando um nível normativo superior ao dos atos institucionais, pois teria o condão de aprová-los; por outro, a gama de poderes que esses atribuíam à Chefia do Executivo era de tal monta que tornava Iletra morta as disposições já autoritárias de seu texto permanente, visto que autorizava, ainda que nos limitemos apenas à nossa rnaitéria específica, a Presidência a baixar, discricionariamente à revelia do Congresso, atos complementares que nem sequer se limitavam, como o decreto-lei, às elásticas fronteiras da segurança nacional e das finanças públicas, ao contrário, facultava até a decretação do recesso do Congresso Nacional quando melhor lhe aprouvesse, caso em que lhe incumbiria o integral exercício do Poder Legislativo do Est,ado, prerrogativa nem mesmo sonhada pelo mais resoluto dos Monarcas coiistitucionais. Cumpre ressaltar, por fim, que, se o iiiteiitoi do referido dispositivo foi o de encerrar o ciclo de utilização do presumido Poder Constituinte originário pela Chefia do Estado mediante o recurso aos atos institucionais, redundou em estrondoso fracasso, bastando por lembrar o famigerado Ato Iiistitucional ri", que derrogou grande parte dos direitos assegurados na Carta. A Emenda Constitucional n"7, de 26 de novembro de 1965, às deu guarida co~istitucio~ial normas introduzidas pelo Ato " " 7 Institucioiial n e reproduzidas no Ato Institucional n, de 2' de outubro de 1965, relativas à aprovação de projetos por mero decurso de prazo, dispensando a deliberação efetiva do Congresso Nacional para a formação da lei, e ao fortalecimento da iniciativa presidencial. A Carta de 1967, consoante à lição de Raul Machado Horta, "obediente à filosofia política que a comandou, recolheu as " havia inserido no inovações que a Emenda Constitucional n7 processo legislativo constitucional, ampliou a matéria e consagrou

outras inovações, dentro das inspirações da filosofia política pós1964. Investiu o Presidente da República na titularidade da competência legislativa direta, sob a forma de decretos com força de lei, em caso de urgência ou de interesse público relevante, desde que não resulte aumento da despesa, nas matérias sobre a segurança nacional e finanças públicas. A Emenda Constitucioiial n", de 17 de outubro de 1969, outorgada pelos Ministros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, sucedânea integral da Carta anterior, manteve tais inovações apenas ampliando a matéria objeto de decreto-lei, os efeitos deste (art. 55, I11 e § 29 e a matéria de iniciativa exclusiva do Presidente da República (art. 57, IV, V e VI); dilatou o prazo presidencial para a sanção das leis (art. 59, § 39 e estendeu o decurso de prazo para a possibilidade de superação da sanção negada que, se não se verificasse em quarenta dias, considerar-se-ia a objeção mantida e não superada(78). Em suma, no que mais de perto nos interessa, o parágrafo Único do art. 57 da Carta de 1969 rezava que "não serão admitidas emendas que aumentem a despesa prevista: a) Nos projetos cuja iniciativa seja da competência do Presidente da República";

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proferido em decisão da representação de inconstitucionalidade n"90, de 27 de março de

3.3.2.2 A supressão da Súmula n V pelo acórdão
1974
Encontrando-se sub judice dispositivo de lei do Estado da Guanabara de inconstitucionalidade material evidente por desrespeitar a legislação federal que estabelecia limites aos ganhos dos magistrados, entendeu o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno e à unanimidade, ser a ocasião propícia para revisão da " aplicabilidade da Súmula n, declarando tamb6m a inconstitucionalidade formal do dispositivo, em razão de o dispositivo se originar de emenda parlamentar que aumentava a despesa prevista no projeto de iniciativa do Governador do Estado. Governador que não apenas sancionara o dispositivo, mas que integra a lide como litisconsorte da
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HORTA, Raul Machado. O processo legislativo lias Constituições Federais brasileiras. Revista de Infort?iaçáo Legislativa, ano 26, n"O1, jaii-mar 1989. p. 15-19.

Assembléia na defesa do dispositivo questionado. Obviamente nião se discutirá aqui a constitucionalidade material do referido dispositivo, mas tão-só a desnecessária e infeliz declaração de inconstitucionalidade do mesmo por vício de forma. Alegou-se que, embora fosse certo que "sob o império da Constituição de 1946, firmou-se no Supremq Tribunal Federal a jurisprudência, consubstanciada n$~$mulanP 51 de que a sançtio- do projeto supre a falta de iniciativa do -poder ~xecutivo.Se a --.. Executivo não fosse competência privativa do Chefe do ~ Ô d e r observada pelo Poder Legislativo - quer no tocante à iniciativa, quer no que dizia respeito a emenda aditiva - entendia-se (que a , falha estaria sanada com o assentimento do Executivo, mediante a sanção. Ocorre, porém, que, a partir do A. I. n . 2 - regra que passou para a Constituição de 1967 (art. 60, parágrafo único) e para a , Emenda Constitucional nP 1/69 (art. 57, parágrafo único) acrescentou-se, em nosso sistema constitucional, à norma de que o Chefe do Poder Executivo tem competência exclusiva para a iniciativa de certas leis, o preceito segundo o qual, no tocante aos projetos de iniciativa exclusiva do Chefe do Estado, não são admitidas emendas que aumentem despesas. Criou-se, assim, uma proibição para o Poder Legislativo, que é o destinatário da norma, e proibição essa que não pode, evidentemente, ser afastada pela concordância, a posteriori, por parte do Poder Executivo, defeso que é a qualquer dos Poderes do Estado levantar proibições, ainda que estabelecidas para a salvaguarda de prerrogativa de um deles"(79). , a Súmula n 5 aplicava-se, com vimos, -. . os oriundos de emenda parlamentar, mas sancionados tácita ou expressamente pelo Chefe do Executivo, a quem caberia a sua proposição, por força do entendimento de que o direito de emendar seria um corolário do direito de iniciativa. Precisamente pela limitação excessiva da função parlamentar que tal corolário implicava, passou-se a entender o direito de emenda como ínsito à função parlamentar limitado tão-só e restritamente nos termos da própria Constituição. Daí a necessidade da regra explícita. Na verdade, não houve qualquer alteração qualitativa ou substantiva da norma anterior, a não ser no que se refere à sua maior abrangência material. A atribuição de uma competência privativa é sempre cláusula vedatória em relação aos demais órgãos em qualquer sistema constitucional. Aliás, exatamente a isso se apegavam aqueles
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Revista Triinestral de Ji~risprudência. Vol. 69, 1974. Representação nQ 890. Gb. p. 627.

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juristas contrários ao entendimento afinal consagrado lia súmula. O -* , problema é que a natureza dessa competência privativa é, além de constitucional mforma, procedimental naa.substâiicia.Ainda mais, p r ó c e d i m e ~ a j secundária em _relação a outra competêkcia igualmeiite constitucional qumQ_a@rma,?pesas-que procedimenfal - -- - --p$ricipiiJ: pqr ser imediata, direta e essencialmente vinculada 2 produção do ato total desse mesmo procedimento e atribuída ao mesmo órgão que deveria iniciá-lo: a sanção de Chefe do Executivo que erige em lei o mero projeto. A Súmula 1 1 9 jamais consagrara o entendimento de que competência constitucional exclusiva ou privativa poderia ser considerada prerrogativa pessoal de seu titular, como agora gostaria de fazer crer o Ministro Relator da Representação n-90: "Note-se a diferença eiih-e o sistema anterior e o atual. Naquele, a Constituição apenas outorgava competência exclusiva ao Chefe do Poder Executivo para a iniciativa de certas leis, e se o Poder Legislativo interferisse nesse âmbito de atuação do Poder Executivo, entendia-se que este - que era o destinatário da norma - poderia abrir mão de sua prerrogativa, com sua coiicordância a posteriori. No sistema atual, o destinatário da proibição é o próprio Poder Legislativo, e a vedação da admissibilidade de emenda (o que implica que a emenda não pode ser sequer recebida para discussão) se exaure no âmbito desse Poder Legislativo, sem possibilidade de convalidação do ato pelo Poder Executivo, já que a proibição àquele não é prerrogativa deste, embora a este favoreça"(80). Para então concluir que o parágrafo único do art. 57 da Emenda Constitucional ng 1/69 não se limitou, portanto, a melhorar o estilo da norma que, na constituição de 1946, atribuía competência exclusiva ao Chefe do Poder Executivo para iniciativa de certas leis, mas alterou, fundamentalmente, o sistema, estabelecendo uma vedação dirigida direta e unicamente ao Poder Legislati~o"(~'). "Quando a constituição determina que não serão admitidas emendas que aumentem a despesa prevista, quer dizer, certamente, que tais emendas não podem ser apresentadas, não podem ser aprovadas, não podem ser sancionadas, não podem, enfim, ser adicionadas ao texto Obviamente, é precisarnente~pecífica--.- natureza em elab~ração"@~). - --- * procedimental de tais normas constitucioiiais que a- pura visao ---._r. .frag entaria e atómígka do p r o c e ã i i n e n t o 7 e s a E ?%$$$Na- ieatidade, a Shmula nV5 c o m g , "---.m -xA. A .
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Revista Trimestral de Jurisprudência. Op. cit., p. 627. Revista Trimestral de Jurisprudência. Op. cit., p. 6271628. Revista Trimestral de Jurisprudência. Op. cit., p. 633.

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técnica qossível-_&o-gível da Ciência Jurídica, ou mais -amente da Teoria Geral do Procedimento, que a qucGo poderia obter: Não se trata de negar o vício. O vício existiu, e embora tenha afetado a iniciativa, essa cumpriu, de toda sorte, a sua única função procedimental, ou seja, deflagrar o moto propulsor do procedimento, que requer, no caso, para a própria constituição do ato total, a participação discricionária daquele #que deveria iniciá-lo, consubstanciada na sanção, que, caso se verifique, sana necessariamente o defeito original daquele ato de colocar em ----movimento o procedimento - a iniciativa - que-nãoexiste como fim em si mesmo, mas apenas em relaçãÕ-ao ato t~tal_produi~~ãõ. Teleológica e procedimentalmente, a norma da iniciativa encontra-se plenamente atendida e respeitada, a menos que pressupostos Inconfesst3veis impeçam a aplicação do Direito Puro, determinando que se declare a total irresponsabilidade do Chefe de Estado ao sancionar a lei, fazendo do instituto, cuja história iagora conhecemos, tábula rasa, e da lei formal, instrumento de engodo político. Na realidade, os reais fundamentos do acórdão não se encontram nessas considerações pretensamente jurídicas que desconhecem a natureza jurídica específica do fenômeno procedimental, que necessariamente informa a norma constituç:ional enquanto lhe fornece o conteúdo, mas, pelo contrário, enraizam-se profundamente na ideologia autoritária do regime: a ideologia da segurança nacional. Como assevera o Ministro Relator: "É evidente que o legislador constituinte, a partir do Ato Institucional nQ1, quis corrigir prática que enfraquecia e de certo modo anulava o princípio da exclusividade de iniciativa, para os projetos que criam encargos financeiros. Porque a emenda condicional, a ser legitimada pela sanção, submetia o Poder Executivo a uma forma de pressão quase sempre irresistível, sobretudo se se considera o pressuposto da harmonia que deve reinar entre os Poderes do Estado"(83). Esse miesmo argumento político, que anteriormente havia sido levantado te não encontrara acolhida r parte do Supremo Tribunal Federal, agora % ganha nova dimensão4 pressão irresistivel sobre o Poder Executivo é também considerada ilegítima. E, liesse passo, é importante que retomemos algumas das considerações desenvolvidas no item precedente. A ideologia da segurança izacional, conforme salienta Miguel Reale Júnior, perpassava todo o texto das Cartas do regime

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Revista Trimestral de Jurisprudência. Op.cit., p. 632.

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autoritário, pois "a segurança nacional está instalada como ideologia no texto constitucional, na medida em que se atribui ao Conselho de Segurança Nacioiial a tarefa de empreender estudos e fixar os objetivos nacionais permanentes, bem como a política de segurança naciorral. A ideologia da segurança nacional expressa-se por meio da fixação de conceitos simples, que banalizam a idéia de Estado e de Nação. Parte-se da idéia do caráter nacional brasileiro para se atribuírem responsabilidades ao Estado, no sentido de proteger o nosso povo, que se reputa infantil e incapaz, na sua cordialidade de perceber os malefícios e os males de doutrinas alienígenas, que poderiam vitimar a nossa tradição ocidental cristã. Sob a escusa de que constituímos uma unanimidade centrada em torno de determinados objetivos, objetivos esses necessários à consecução da felicidade, é que se molda o regime. Esses objetivos devem ser percebidos pelo Conselho de Segurança Nacional, que dita o que somos, o que queremos e seremos. Com base nessa idéia, tão maléfica, tão diabólica quanto ingênua, de que seria possível impor à sociedade brasileira o que ela é e deveria ser, faz-se o Conselho de Segurança Nacionaí competente para declarar quais são os objetivos da Nação e para fixar a política nacional, entendida como a arte de descobrir os objetivos iac cio ri ais permanentes. Nessa visão totalitária ou totalizante e envolvente da sociedade, estabelece-se o maquiavelismo: de um lado, os que se sujeitam ou se enquadram no revelado espírito nacional, e, de outro, os desobedientes. A legitimidade do Poder decorreria de forma espontânea, para se atribuir ao governante a tarefa de proteger e ditar a vida do País. De um lado, os representantes fiéis do espírito nacional e, de outro lado, os dissidentes, numa visão funcionalista da sociedade, acreditando-se ser a sociedade brasileira harmônica e orgânica. Aos que se antepunham à consecução dos objetivos nacionais permanentes, caberia a qualificação de inimigos que deveriam ser eliminados ou que deveriam ser, de forma profilática, afastados, para que a sociedade prosseguisse, na sua calma, ate a grande meta que seria o desenvolvimento nacional. Dividiu-se o País em dois mundos: o mundo dos que se submetem ou dos submetidos, o daqueles que estão de acordo com os objetivos nacionais permanentes, e o mundo dos dissidentes. Estabelecida a política de segurança nacional, coube a execução dessa política, consistente na estratégia e nas medidas necessárias a garantir a consecução dos objetivos nacionais permanentes, afastando-se todos os antagonismos que pudessem manifestar-se por ação, crítica ou opinião. Dividiu-se, então, o País. De um lado, aqueles que auxiliam à consecução dos objetivos

nacionais permanentes; de outro lado, os que não estão de acordo com as regras ditadas de cima para baixo'YS4). Ora, consoante ao que estabeleciam os arts. 87 e 88 da seção V do capítulo VII, do Poder Executivo, da Carta de 1969, o Conz;elho de Segurança Nacional, presidido pelo Presidente da República e integrado pelo Vice-presidente e demais Ministros de Estado, era o órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para a formulação e execução da política de segurança nacional, iiiclusive, mediante a fixação dos objetivos nacionais permanentes e das bases para a política nacional (art. 89, I). Portanto, era ao Chefe de Estado e do Executivo, iiidireta e publicamelite escolhido por restrito colégio eleitoral, na verdade, militar da mais alta patente, de escolha meramente referendada pelo colégio, a quem era encomendada a mais alta tarefa legislativa. Mas o que são esses interesses nacionais permaiteiites? Antônio Saturnino Braga poderá nos ajudar a melhor compreender a importância e o significado da expressão por meio de seu artigo Introdução ao Estudo da Segurança Nacional. Inicia o Procurador por destacar o elemento formal (a unidade) que caracteriza qualquer sociedade, ainda que de maneira incoiisciente e frouxa, corno no caso das sociedades democráticas, pois "a sociedade não é somiente um conglomerado de pessoas sem qualquer elo entre si. Assim como o mero conjuiito de membros e órgãos não constitui o corpo hum~ano, também o simples ajuntamento de pessoas não constitui a sociedlade. Esta terá de ser necessariamente estruturada e unitária e se caracterizar por uma realidade objetiva e ontológica, uma união inbíiiseca entre as pessoas, uma efetiva unidade interior, que lhe dá corpo e forina. Eis, pois, o elemento formal"(**). interessante iiotar É que o realce dado a esse elemento formal do conceito de sociedade que apresenta é de tal ordem que faz com que se evaporem as características específicas da distinção assente, em Sociologia, entre os termos sociedade, caracterizado pela existência de interesses contrários, contraditórios e contrastantes dos vários grupos e segmentos sociais que integram o agrupamento humano, e comunidade, identificado pela predoiniiiância dos interesses
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REALE JÚNIOR, Miguel. ~ e d i d a sde proteção ao Estado Deinocrático. Anais do Siinpósio "Minas Gerais e a Constituinte. Belo Horizonte: Asseinbléia Legislativa do Estado de Minas Gerais, abr de 1986. p. 401 e 402. BRAGA, Antonio Satuniiiio. Iiitrodiição ao Estudo da Segurança Nacional. 1"arte. Revista Brasileira de Estados Políticos, n q l , jnl de 1966. p. 9.

harmônicos e comuns a todo um grupo social. A comuiiidade, pressuposta nesse conceito de sociedade, cumpre sublinhar, não é qualquer comuiiidade, mas reside na comunhão dos interesses políticos, 6 uma comunidade política, comunidade que tem como paradigma a comunidade militar, ou seja, implica a atuação do líder para o aperfeiçoamento desse elo formal, como nos diz um oficial da armada sérvia, ao traçar a transição do recruta bruto para o produto militar acabado: "se essa multidão é já informada pelo espírito da disciplina social, tomado genericamente, o espírito da disciplina que é caracteristicamente militar lhe é desconhecido. Do ponto de vista militar, ela não é mais do que uma turba. Mais ainda, o sabemos, uma turba imprevisível, mutável, irritável, crédula e intolerante. Acima de tudo, ela não pensa, ela não sabe guiar a sua ação à luz dos resultados que busca obter. Incapaz de raciocinar, levada por imagens, é dada a todos os temores e sempre pronta para gritar perante o medo do desconhecido. Ela pode ser reunida pelo pânico. O que dá força aos estados psicológicos coletivos é essencialmente o poder de unificar, de coordenar, os elementos unindo-os a serviço de uma causa comum. Assim, torna-se uma rica e harmoniosa organização na qual todas as forças individuais vinculam-se umas às outras em um todo coerente. É o consenso, o assentimento de todos no que se refere à consecução de um mesmo resultado. É aqui que o elemento indispensável à disciplina militar se revela. Exatamente o mesmo que, via de regra, foi inicialmente, percebido, mas, que, lia realidade, é o produto de outros, precisamente o comando. E através da educação, da domesticação, do treinamento que a disciplina pode ser completamente entendida e iiiieirameilte adotada. As mentes estão plenamente conscientes de sua indecliiiável necessidade, os corações a amam, as vontades a ela se submetem e os hábitos a consagram. E então, não se trata mais de um simples problema de obediência passiva. É ao mesmo tempo uma questão de inteligência e devoção. Transforma-se e supera-se a obediência passiva de uma maneira iiistiiitiva subordinada ao interesse do todo claramente expresso. Torna-se uma virtude coletiva, o cimento da união moral, intelectual e física que multiplica o poder de cada um pelo poder de todos"(86).Essa análise expressa de forma admirável o conceito paradigmático de sociedade do pensamento autoritário, a massa previsível e ainda dinamicamente ativa que o exército bem sucedido
PALOVITCH, Tiieodor "apiid" WILLIAMSON, Reiié De Visne. The Facist Concept of Representation. Journal ofPolitics. 111, feb., 1941. p. 34.

exemplifica. É desetivolvendo esse conceito de sociedade como comunidade, Saturnino Braga chega ao conceito de Nação: "O Homem (...) melhor se ajusta aos espaços da terra onde nasceu e à parcela humana que tem hábitos, costumes e crenças semelhantes e concepções e maneiras comuns de ser e de viver. Sob a ação dessas tendências naturais, surge e evolui progressivamente um sentimento de defesa comum contra as dificuldades do meio ambiente e a infiltração de hábitos, crenças e costumes diferentes e um objetivio de melhorar a vida da comunidade à qual está ligado por laços de origem, família, educação e condições de trabalho. São as forças humanas naturais de conservação, equilíbrio e progresso, que se ativam na luta coletiva e conformam o espírito da naciorialidade, fonte e base de uma Nação (...) Sob esse complexo de iiistinitos, tendências e sentimentos estrutura-se uma comunidade de costumes, hábitos, sofrimentos, lutas, vocações, interesses e aspirações comiuns, dotada de uma consciência global e capaz de um esforço conjugado para preservar os valores alcançados e conquistar os objetivos aspirados. Essa comunidade coiistitui uma Nação"(*'). A comunhão siubjetiva absoluta de interesses e aspirações pressuposta na baiialização e simplificação do conceito é que permite a formulação daqueles que seriam os objetivos nacioiiais: "as necessidades mais relevantes, consideradas indispensáveis à sobrevivência e evolução da comuiiidade nacional (...), caracterizam os interesses nacionais. A integração desses interesses na coiisciência da comunidade expressa as aspirações nacionais. Os interesses e aspirações nacionais, analisadas e interpretadas em face de determinada etapa da evolução da comunidade nacional, se traduzem em objetivos nacionais, que a Nação procura preservar e alcançar, mediante a utilização de todos os meios disponíveis. Assim podemos dizer que objetivos nacionais são a cristalização dos interesses e aspirações nacionais, em delerminado estágio de evolução da comuiiidade, cuja consecução e preservação toda a Nação procura realizar atravts dos meios de toda ordem a seu alcance"@).O que seriam, porém, aqueles objetivos, que além de nacionais receberiam o qualificativo de permanentes e ciuja fixação seria da competência do Presidente da República e do seu Conselho de Segurança Nacional ? Antônio Saturnino Braga nos responde que são aqueles que constituem "a pedra fundamental de toda a vida da comunidade nacional e cristalizam os seus anseios esseliciais de conservação, equilíbrio e progresso. Eles devem ser
BRAGA, Antôiiio Satumino. Op. cit., p. 14-15. BRAGA, Aiitônio Satuniino. Op.cit., p. 15-16.

identificados e fixados através de uma análise iiiterpretativa dos interesses e aspirações nacionais e estarão condicionados pela natureza de elementos básicos da nacionalidade: a formação biopsíquica e histórico-culturaldo homem, as peculiaridades da terra E e a natureza e a qualidade das instituições"(89). portanto, na pessoa do Chefe de Estado e do Poder Executivo e na de seus auxiliares diretos que aquela entidade ideal e abstrata, a Nação, encontraria tradução imediata. O Estado é apresentado como surgindo "no momento em que a Nação, por imperativos de ordem e de progresso, se organiza através de normas disciplinares da vida coletiva e institucionaliza seus objetivos (...) a instituição normativa de princípios fundamentais e de procedimentos essenciais, destinados (...) a preservar a nacionalidade contra ações antagônicas, produzidas Resulta claro que por iiacionalidades com objetivos contrários"(90). qualquer discordâiicia ou discussão acerca dos objetivos autoritariamente fixados constituiria ação antagônica aos supostos interesses da Nação e mais, obviamente, potências estrangeiras haveriam influenciado e mesmo determinado o pensamento daquele incauto que ousasse deles discordar ou mesmo duvidar de seus fundameiitos. O conceito de representação política pressuposto em tal ideologia obviamente é bastante distinto daquele de uma concepção democrática. Aliás, a concepção da representação política democrática é vista como índice manifesto da fraqueza e ausência de coesão de um Estado, como doença social a Ser eliminada, nessa concepção orgânica da sociedade e da política.,Daí a conclusão de que "O Estado é a Nação em termos orgânicos. E o órgão que realiza as condições peculiares da fisiologia específica da comunidade nacional; o sistema nervoso do conjunto das instituições nacionais, com função de regê-las (...) Em suma, o Estado é o organismo de natureza política que promove a conquista e a manutenção dos objetivos nacionais, através da utilização efetiva dos meios de toda ordem que a Nação dispõe"(91).O conceito democrático de representação política é visto e apresentado como um véu ideológico, um mito social, destinado a velar o fato de que, nessas sociedades, nenhum indivíduo ou grupo social adquiriria poder bastante para claramente figurar e assumir a responsabilidade pela condução política daquela sociedade. Nas democracias constitucio(89) (90)

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BRAGA, Antônio Satuniino. Op. cit., p. 16. BRAGA, Antônio Saturnino. Op. cit., p. 19. BRAGA, Antônio Satumino. Op. cit., p. 20.

nais, precisamente a existência de muitos líderes de posições ideológicas distintas, e mesmo antagônicas, seria o índice maniifesto de sua fraqueza, enquanto sociedade desarticulada e inorgânicai. Por trás de palavras altissonantes como liberdade de pensamento e de expressão repousaria o fato fundamental da fraqueza de tais sociedades. Para a concepção autoritária, como demonstra Williamson, a análise nietzschiana da objetividade como fraqueza, como paralisação da vontade, é aplicada àquela nebulosa e irreal entidade objetiva chamada povo, que decidiria finalidades e objetivos e escolheria representantes. O pensamento autoriitário considera a prática da representação nas democracias constitucionais como um tipo de anarquia ou de liberdade total, em que as piores conseqüências são derivadas de um suposto contrato explícito que asseguraria a observância das regras do jogo. Na verdade, tal observância decorreria apenas do fato lamentável de que iieiiiiiuma das facções contendoras teria poder bastante para se impor às oiutras. Mesmo nas democracias constitucionais, a representação política seria uma tentativa, se bem que frágil e ineficaz, de i11tegraç:io do comportamento social. Os grupos que lutam entre si pelo poder seriam induzidos, graças aos bons ofícios dos políticos profissionais, a um compromisso. Essencialmente, por conseguinte, os políticos seriam aqueles que operariam as instituições representativas, realizando função social semelhante à de um agenciador de contratos. Efetivamente, contudo, esse político não realizaria verdadeiramente a integração do comportamento social, pois inicia a sua função exatamente onde a integração termina. O político se esforça por conciliar e fazer com que acordem entre si os líderes de vários grupos, intervindo justamente onde inexista a integiração enquanto trama coesa e permanente do pensamento de toda uma Nação. A prática da representação nas democracias coiistitucionais consubstanciar-se-ia em um estágio intermediário entre a total desintegração política ou a anarquia, por um lado, e a completa integração ou o Estado autoritário, a ditadura, por outro. Essa concepção da democracia nos conduz diretamente ao cerne do conceito autoritário de representação política. Parte importante desse conceito já havia sido formulada por Hobbes: "uma multidâio de homens se torna uma só pessoa quando são representados por um homem ou uma pessoa, sempre que isso se dê com o consentimento de cada um em particular daquela multidão". A unidade do representante é que faria a pessoa coletiva e não a unidade dos representados. O representante é o portador da pessoa, no caso, da Nação, e de uma só pessoa, a unidade na multidão, que não poderia

ser entendida de outra forma. Se a Nação existe, ainda que como ficção conveniente e não como realidade objetiva, ela só pode apresentar-se como comuiiidade na sujeição a um único comando. No entanto, a definição de Hobbes não seria de todo adequada. E, para o pensamento autoritário, nela subjaz uma perigosa heresia que recorda a Locke e a seus seguidores: a referência à necessidade do consentimento de cada um em particular daquela multidão. As Monarquias Absolutas de então não se equiparam aos Estados autoritários modernos. A distinção residiria justamente em uma compreensão mais acurada e precisa do fenômeno do poder político. Por isso,para os autores autoritários, como Rolirborii, seria completamente incorreto e falso buscar descrever o Estado autoritário do século XX como ditadura ou principado absoluto. Há dois aspectos fundamentais no fenômeno do Poder Político que devem ser destacados. O mais evidente deles é salientado por Hobbes ao se referir à situação na qual um homem pode, mediante uma simples palavra, gesto ou ordem escrita, vincular milhões de outros homens no sentido que bem queira. Esse é o aspecto social do Poder. Mas, não pode ser esquecido que a efetividade do exercício desse Poder, a sua eficácia, depende da habilidade desse homem ou grupo de homens que se encontra no vértice da organização estatal, depende de sua habilidade conquistar e assegurar que a vontade daqueles milhões de outros homens seja concorde com a sua, mediante o recurso à propaganda, à violência ou a qualquer outro meio requerido pela situação política a ser imposta e internamente aceita. Esse, o segundo aspecto do Poder Político. Não se poderia perder de vista esse aspecto, desconhecido por Hobbes, a natureza dual e dinâmica do Poder Político. O Poder não é conquistado de maneira mecânica e automática de uma vez para sempre. É esse o conteúdo da distinção tão cara aos teóricos autoritários entre poder e autoridade. Hobbes estaria certo ao afirmar que a unidade de um povo reside em seu líder. O que poderia unir homens tão distintos entre si como os homens de negócio, os banqueiros, os operários, os burocratas, etc. da Grã-Bretanha, por exemplo, senão o Governo? Se recordássemos a língua inglesa, os costumes, a História, o Direito, etc. que têm em comum, tais teóricos nos responderiam que estaríamos tomando como causa meros efeitos do poder de governo exercido por séculos. No entanto, Hobbes negligenciaria a própria razão de ser desse fato, a dimensão dinâmica do Poder, a fonte da autoridade, a atuação do líder em criar e recriar cotidianamente essa unidade mediante a maiiipulação dos princípios políticos. A represeiitação política implica um elemento de criação em contraste

com o simples atum em lugar de outro. É mediante a fraude, a violência, as nobres palavras, escusas ações plaiiejadas, etc, que aquela pessoa ou grupo de pessoas criativas chamados representantes conquistam a confiança dos outros e os fazem querer o que eles querem. Não havia acordo ou unidade antes, mas agora ou um homem ou um grupo de homens criou exatameiite tais prodígios. Dessa forma é que Williamson demonstra que o líder, ou seja, o Rei, o Príncipe, o Ditador, o Soberano, etc., e não os seguidores, o PIOVO, a Nação, as massas, os governados, etc., constitui, na realidade, o ponto de partida do conceito autoritário de representação política. O pensamento liberal e depois o democrático têm, como ponto de partida, a personificação dos governados, e daí buscam limitar a autoridade do líder. Esse pressuposto é absolutamente incompatível com o pensamento autoritário. Embora o discurso autoritário seja rico no emprego de termos coletivos como comunidade, Nação, Reiclz, etc., esses são empregados enquanto mero recurso imposto por razões de pura conveniência. São atalhos intelectuais para intrincadas relações individuais. O recurso a tais termos é de grande utilidade pelo fato de que as massas ignorantes e incultas adquiriram, em relação a eles, vinculações emocionais, pois funcionam como símbolos capazes de eficazmente despertar tais emoções. Daí porque seria enorme tolice ignorá-los. O número de indivíduos capazes de ver através e além dos termos coletivos abstratos, aqueles que os criam e manipulam em proveito próprio, é sempre reduzido. Deixemos o povo naturalmente escravo chafurdar na lama dos símbolos emocionais, enquanto o povo-mestre realiza o jogo da política no qual as personalidades individuais são as únicas realidades(92). É esse c o n c e i v representação política que Hanna Pitkin denomina simbólico(93 izer que algo simboliza é dizer que evoca emoções ou atitudes apropriadas h coisa ausente. O símbolo é uma referência a algo sempre parcial, vago e precário, ou melhor, é uma referência exata a algo indefinido. Nunca podemos traduzir em palavras a totalidade daquilo que um símbolo simboliza. Ele evoca, sugere, insinua. E a única encarnação possível do que simboliza. Possui uma significação indefinível. Um símbolo não substitui o que simboliza, nãopduz de forma exata o seu objeto, mas é veículo de sua concepção.&mbolizing does not mean beiiig there like a sign
(a) WILLIAMSON, René de Visme. Op. cit., p. 29-41. (93) PITKIN, Hanna Fenicliel- The Concept o Representation. Berkeley: f University of California Press, 1967. p. 93- 111.

to point to something else, to take the place of something else, or even to stand for it; rather, the symbol displays itself with a11 it has created and wellcome h ~ m e " ' ~ ou , seja, um símbolo não pode ~) simplesmente ser alterado pelo que simboliza, pois apenas evoca os sentimentos e emoções que a idéia vaga da coisa simbolizada desperta. A exatidão da correspondência entre o símbolo e o simbolizado não tem cabimento na representação simbólica, inclusive, mesmo quando possa haver alguma correspondência entre as ocultas e difusas características do referente e as do símbolo. A conexão de um símbolo com o que representa não se funda, em absoluto, em uma possível semelhança nas respectivas características exteriores, pelo contrário, tem, como único critério para constituir-se em símbolo, as atitudes e a crença das 'pessoas. Dado que a conexão entre o símbolo e o referente parece arbitrária e existe unicamente em virtude da crença que se tem nela, a representação simbólica encontra, portanto, o seu fundamento em irracionais respostas psicológicas, afetivas e emocionais, e não em critérios racionalmente justificáveis. A resposta ao símbolo depende mais dos hábitos, costumes, crenças e de treinamento do que propriamente de um processo de aprendizagem e compreensão. Para que se consiga que as pessoas acreditem, aceitem e respondam apropriadamente a um símbolo, é necessário que nelas se estimulem certos hábitos e crenças, que sejam convencidas a assumir certos hábitos. A criação de um símbolo pode ser bem compreendida enquanto uma questão de influência no ânimo das pessoas para que de início o aceitem: "Creating a syinbol is apt to be a matter of working on the minds of the people wlio are to accept it rather than 1 ~ . of working o 1 the symbol i t ~ e l f ' " ~E )se não existe qualquer justificação racional que possa fundamentar o acolhimento de um símbolo em detrimento de outro, o processo de criação de um símbolo não é um processo de persuasão racional, pelo contrário, requer precisamente a manipulação das reações afetivas e a formação de hábitos. Quando uma tal classe de representação chega a generalizar-se e a projetar-se, por exemplo, sobre a vida política, o representante político apresentará apenas conexões arbitrárias, convencioriais ou ocultas com os representados, representará o povo como quem representa uma abstração, como, por exemplo, a Nação(96).A própria prova da representação será a sua mera
(94)
C93 (96)

PITKIN, Hanna F. Op. cit., p. 97-98. PITKIN, Hanna F. Op. cit., p. 101. PITKIN, Haima F. Op. cit., p. 102.

existência. O seu fundamento será puramente irracional e afietivo, dado que nenhuma justificação racional é possível. Como conseqüência, decorre a visão da representação não como uma atividade, mas como um estado de coisas. A representação não será um atuar por outro, um agir de acordo com os interesses de outro, mas, pura e simplesmente, por definição, uma questão de fé, o líder político representa o povo enquanto é aceito como tal por ele. A atividade que esse líder deverá desenvolver de forma absolutarnente prevalente não será a de atuar por outros, mas a de fazer com que o povo acredite no símbolo, o aceite como o seu representante simbólico. Nesse caso, um Monarca ou um Ditador podem ser líderes mais eficientes e dramáticos do que um representante eleito. Um líder desse estilo fomenta a fidelidade emocional e a identificação em seus seguidores, mediante a manipulação dos mesmos elementos irracionais e afetivos que as bandeiras, os hinos, as bandas, as paradas militares e a seleção nacional de futebol são capazes de despertar. É claro que, desse ponto de vista, a representação política pouco ou nada tem a ver com o reflexo exato da vontade popular, ou com a promulgação de leis desejadas pelo povo. Doutrinas desse tipo frequentemente enfatizam a função integradora do Governo em geral e da representação política em particular. E se a meta principal a ser alcançada é a integração monolítica da Nação em um todo unificado,há que se concluir que um simples símbolo dramático pode atingir tal fim de modo muito mais eficaz do que todo um c:orpo legislativo de representantes eleitos(97). Dessa forma é que esse líder, artífice de símbolos, converte-se em um líder aceito mediante a sua atividade. Uma espécie de atividade destinada a fomentar no povo a lealdade cega e absoluta, a crença e a satisfação com seus líderes. A representação política chega a ser identificada com liderança eficaz. E devido ao fato de que não pode haver justificação racional de sua posição como líder, os argumentos recaem sobre os elementos de ordem emocional que alicerçam a crença popular e sobre as técinicas de liderança que exploram tais elementos. Na representação política autoritária, de cunho simbólico, a representação "is not a process of extracting consensus by molding the state in the image of the subjects; rather, the state molds the individuals into a cohesive b~dy"(~*). É a liderança que cria, à sua imagem e semelhança, a Naç80, a unidade das vontades na multidão. Para tanto, deve lançar mão de qualquer meio a sua disposição, desde que seja eficaz para a
(97) fg8)

PITKIN, Hamia F. Op. cit., p. 106-107. PITKIN, HannaF. Op. cit., p. 108.

coiisecução do alinhamento de vontades que objetiva. E, como salienta Williamson, para o pensamento autoritário, seria manifestamente impossível, mesmo para um grande propagandista, tornar-se representante sem causar muita dor e sofrimento aos seus possíveis opositores. Se é a criação da própria vida sempre dolorosa, por que a vida política seria uma exceção? E nesse passo, recordam a Nietzsche quando dizem que a crueldade aplicada com o fim de tornar as massas calculáveis é simplesmente a real e longa história da origem da responsabilidade: "Quanto sangue e crueldade fornece o fundamento de todas as boas coisas da civilização(99). recorrendo a É todos os meios de que possa dispor, que essa liderança consegue o apoio dos outros e faz com que desejem o que ela deseja, e, assim, a vontade do homem livre coincide com a vontade do Estado. Se a representação é ainda uma questão de consentimento, esse consentimento é criado pela própria liderança, pois, para a concepção autoritária, à semelhança daqueles autores monarquistas alemães, o povo não pode ser sujeito de coisa alguma, apenas pode sofrer o impacto da atuação de um líder e responder emocionalmente à sua liderança. Herdeiro direto daquela tradição monárquica, Otto Koellreutter ensina que a realidade política demonstra, de forma recorrente, que um povo, enquanto tal, jamais conseguiria participar direta e ativamente como sujeito da própria formação do fenômeno político. Ele não é dotado de vontade por si mesmo, mas é a base afetiva da vida política: "Es ist das Instrument, auf dem der politische Fülirer spieleii muss. Entlockt er diesem Instrument die richtigen Tone, d.11. hat das Volk vertrauen in seine Führung, so erlialt er damit die unentbehrliche Grundlage für die aktivitat seiner politischen Fiihr~ng"('~~). dessa forma que o professor de Teoria Eé Geral do Estado coiiclui que o maior erro dos regimes democráticos é acreditar ser o povo capaz de governar a si mesmo, desconhecendo o fato de que, na realidade, ele seria apenas o instrumento pelo qual o dirigente político, ao conseguir tocar-lhe as cordas adequadas, produz a liarmonia necessária para o exercício e desenvolvimento de sua direção política. As massas, de qualquer ângulo que se busque descrever seriam sempre essencialmente arnorfas e disformes. Nas palavras de Hobbes suas mentes "são como papel em branco destinado a receber tudo o que pela autoridade pública nele seja impresso". Se o povo não pode pensar por si próprio, suas decisões
Cg9)
('O0)

WILLIAMSON, Reiié de V. Op. cit., p. 32. KOELLREUTTER, Otto. Grundiss der Allgemeinen Staatslehre. Tubingeii: J.C.B. Molu, 1933. p. 112.

287

?riam sempre tomadas por determinada pessoa ou grupo de pessoas. E infantil e imaturo, requer a presença do tutor que o guie e oriente. A partir desse enfoque, as eleições são apenas um dos recursos possíveis de que o dirigente pode valer-se para manter viva a crença e a aceitação populares. E, como ressalta Hanna Pitkin, nem quando aportassem resultados muito felizes para os partidos autoritários, as eleições seriam tão eficazes aos seus propósitos quanto o recurso a desfiles, paradas e uniformes. As eleições apenas serviriam como um meio bastante ineficaz para a tentativa de sustentar umia representação política. Todavia, também podem ser um meio a se recorrer, pois importa o objetivo da conformação da vontade do povo à do governante, por qualquer meio à disposição. Pitkin concliii que a diferença entre mudar o governante para adaptá-lo às exigências dos governados e alterar o próprio pensamento dos governados para adaptá-lo ao do governante é realmente muito grande. Daí a dificuldade dos autores democráticos em compreender o raciocínio totalitário. Ernest Barker afirma que no pensamento autorithio o termo representaç~oé usado em um sentido novo e forçado. E mesmo que tais líderes possam ter um sem números de seguidores, na verdade, "the fundamental fact is the fact that this following represents or reflects the will of the leader, and not that the leader represents or reflects tlie will of the following. If there is representation, it is inverse representation, proceding downwards frorn the leader. The party represents the leader: the people, so far as it takes its colour from the party, equally represents and reflects the direction of the leader''(lO1). Examinada a eculiaridade do conceito de representação p_líttca_acolhido e atua i z a ( 1 o J " ' ^ ? i r r " ~ a ~ E p r ~ S ~ ~ d p i ~ preâmbulo do Ato Institucioiial n, resulta clara a importância por " ele exercida, ainda que no mais das vezes de forma velada, pressuposta e implícita, na conformação das normas coiistitucionais em sentido material, mormente daquelas atineiites à configuração dos Poderes Executivo e Legislativo e às suas relações recíprocas, bem como das pertinentes à estruturação da federação. Desse conceito, traduzido em princípio basilar, decorre, diretamente, tanto a necessidade de centralização do efetivo Poder Político, quanto a de sua concentração no Poder Executivo em todos os níveis. Encontra, dessa forma, tradução imediata na prefiguração da eleição indireta dos Governadores de Estado e de alguns Prefeitos, como os de capi-

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('O1)

BARKER, Emest. Refection on Government. London: Oxford Uaiversity FYess, 1942. p. 377.

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tais, que, à semelliança do Presidente da República, e por isso mesmo, deveriam representar interesses maiores e mais coinplexos do que aqueles que poderiam ser captados e entendidos pelas populaç6es regionais ou locais. Na verdade, configuravam meras agências desconcentradas da representação política de um único e mesmo interesse tido como nacional. Representavam, ideológicamente para o regime, de fato e de direito, o Conselho de Segurança Nacional e não o povo. Daí porque a virtual pressão popular que poderia vir a ser 'exercida sobre um Chefe de_ Executivo de&&-iipo,-. _- para-cjuk sancionasse um .psojeJo de-g e G a d o sem observância da regra* *-I"-. . constitucional de reserva da iniciativa e aprovado pelo"-copo *- ~fegislat~o~~ria,~e~itão,~ ã não apenas irl.ésisti\iel, -mas, consiáld sÓbretud6,i7Fg"i'tima.Ainda que concordaiido com o projeto como se ' originado de sua própria lavra, o Chefe do Executivo abriria perigoso que precedente aowpos-sibilitar o Legislativo participasse da efetiva - . tomada de decisão:,Nesse quadre institucional e ideológico, portanto, T e nada valeriam argumentos de ordein técnico-jurídica, como o de recordar que, na verdade, não haveria ato consunmdo, pois apenas a , L, " sanção do Cliefe do Executivo ou a Superação-d;-sua negativa - erigem em lei o mero projeto pãra concluir que, em se verificando a sanção eypresxa ou tácita, a norma constitucioiial de reserva de iniciativa teria encontrado pleno atendimento procedimental, teleológico e finalístico. T-+pouco valeriam argumentos de ordem ., - -"_ política, como o de salientar o papel do ~egisl$ivoeiiquaiito canal pcvilegiado para viabilizar a solução, o mais coi~seiisual possível, de eveimais-conflitos político-sociais, e mesmo o de-sublhihar a . ,_ dinamgidade típica do falo politico e a sua relação c o m _ ~ ~ ~ i ~ .-?.----da _e_on&ia procedimental, de suma iinportaiicia, para garantir a presteza e a oportunidade da solução adotada, sem preju;zo-'do, controle pluralístico e democrático. Não teriam, ainda, qualquer valor os argumentos de ordem ética, por exemplo o de ressaltar que o fato de se fazer tábula rasa da responsabilidade envolvida no ato do Chefe de Estado, ao sancionar discricionariamente um projeto erigindo-o em lei, torna a própria lei um mero instrumento de jogadas políticas menores, de engodo político, revelando toda a descrença, descaso e desdém que os dirigentes de- então guardavam / ,/ com relação ao Direito. \ Assim, podemos concluir que a revisão jurisprudeiicial da \ 1 Súmula 1" vinculou-se intimamente à necessidade de se dar curso a velados e iiicoiifessáveis pressupostos políticos que informavam e conformavam toda a ordem autocrática anterior. Pressupostos
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datados, específicos e inerentes àquela ordem não mais subsistente. Dessa forma, esperamos que a advertência constante da obra de Vicente Sabino Júnior apenas registre um fato ocorrido e já superado, um triste episódio de nossa história constitucional: "A falta de iniciativa do Poder competente e a ernenda legislativa a projetos de lei da iniciativa exclusiva do Executivo (...) deram ensejos a que se julgassem iiiconstitucionais leis ou dispositivos de lei. Por força dessa intolerância saíram feridos os direitos dos cidadsos, sem que uma reparação lhes fosse /$ '

( 0 SABINO l3

JÚNIOR, Vicente. Inconstitucionalidade das Leis. Iniciativa, Emenda e Decretação. São Paulo: Sugestões Literárias, 1976.p. 9.

Conclusão A CONSTITUIÇÁO DA REP~BLICA 198s E A DE EFICÁCIA DA SANÇÁO DO CHEFE DE ESTADO E DO EXECUTIVO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO DEMOCRÁTICO
ideal da tolerância. Se hoje existe uma ameaça a paz mundial, esta vem ainda uma vez do fanatismo, ou seja, da crença cega na própria verdade e na força capaz de impô-la (...) o ideal da não-violência (...) as tão fiequentemente ridicularizadas regras formais da democracia introduziram pela primeira vez iza História as técnicas de convivência , destinadas a resolver os conflitos sociais sem o recurso d violência. Apenas onde essas regras S ~ respeitadas, o adversário náo é O mais um inimigo (que deve ser ílestruído), mas um opositor que amanhn poderá ocupm. o nosso lugar (...) O ideal da renovação gradual da sociedade através do livre debate das idéias e da mudança de mentalidades e do modo de viver: apenns a democracia permite a formaçdo e a expansáo das revoluções silenciosas (...) Porfim, o ideal da irmandade (a fiaternité da Revoluçáo Francesa) (...) o reconlzecimento da irmandade que urze todos os homens em um destino comum (...) reconhecimento ainúa mais necessário hoje, quando nos tornamos cada vez mais conscientes deste destino comum e devemos procurar agir com coerência, através do pequeno lume de razáo que ilumina nosso caminho".
"(...) O

Norberto Bobbio, 1984.

4 CONCLUSÃO: A CONSTITUIÇÃO DA REP~BLICA 1988 E A EFICÁCIA DA DE SANÇÃO DO CHEFE DO ESTADO E DO EXECUTIVO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO DEMOCRÁTICO
Os ideais enumerados por Bobbio"), que, para usar os termos de Montesquieu, fornecem a mola que impulsiona o regime democrático, foram todos acolhidos de forma expressa, sem exceção, já no próprio preâmbulo da Constituição de 1988: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrdtico, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a soluçáo pacíjica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃODA REPÚBLICAFEDERATIVA DO BRASIL." É desnecessário ressaltar, aqui, após o excelente trabalho de a importância que deve ser reservada ao Sérgio Luiz Souza Araúj~'~), preâmbulo na interpretação dos textos constitucionais.
(')

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Deinocracia; urna defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e terra, 1988. p. 39-40. ARAÚJO, Sérgio Luiz Souza. Dos Predmbulos nas Constitiiições. Dissertação apresentada ao curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais para obtenção do grau de mestre em Direito Constitucional. Prof. Orientador José Alfrado de Oliveira Baracho. Belo Horizonte: U.F.M.G., 1989.

O título I, dos Princípios Fundamentais, acolhe, em seu artigo lQ democracia participativa como regime político assentado sobre a a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Fundamentos que são reafirmados enquanto objetivos da República no art. 3" Até mesmo em virtude da relevância tópica constitucionalmente reservada à matéria, vê-se, claramente, que são bem outros os fundamentos da nova ordem constitucional instaurada em 1988, em face daqueles que alimentavam a ordem monocrática anterior. O inegável fracasso do modelo autoritário, aliado à crescente crise de legitimidade do regime, para não se mencionarem os fatores externos, conduziu a uma crescente organização da sociedade civil, que não apenas forçou a transição para o regime democrático, mas, sobretudo, emprestou ao processo nacional constituinte, muito embora a Assembléia não fosse exclusiva, legitimidade jamais alcançada em nossa história constitucional, em razão da participação ativa e direta do cidadão. Ora, forma e conteúdo, processo e produção necessariamente se interpenetram e se auto-determinam. Assim, em virtude do próprio processo adotado, seria inviável o retorno a uma concepção de Constituição típica do Estado Liberal ou de um Estado Intervencionista como aquele, monocrático, que pressupunha uma rígida separação entre o Estado e a sociedade. Constituições que configuravam sempre documentos exclusivamente estatais, dedicados à garantia do status quo, fosse através da consagração da pura e simples repressão, como no caso do Estado-polícia liberal, fosse mediante o recurso à repressão aliada 2 ação do Estado como demiurgo, colocado acima da sociedade. Em ambos os casos, subtraia-se a dimensão pluralista e democrática à Constituição, inviabilizando a livre organização da sociedade civil e o desenvolvimento social. A norma constitucional não mais se apresenta como mero instituto de proteção das relações sociais efetivamente existentes. Antes deve ser compreendida como documento basilar de uma sociedade em permanente evolução, que estabelece o norte das mudanças e conformações do sistema político, das relações sociais e da ordem jurídica. A Constituição não diz respeito apenas ao Estado ou ao sistema político, antes inclui a própria sociedade, visto que se apresenta com? um novo projeto de identidade de uma ordem político-social. E, portanto, estatuto jurídico do Estado e da sociedade, que se erige como ordem fundamental - normas e garantias, por um lado; programa de ação, direção e tarefa, por outro. É estatuto que identifica uma ordem políticosocial e o seu processo de realização. A Constituição enquanto lei

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fundamental de um Estado republicano, democrático e pluralista, há que refletir a interdependência do Estado em relação & sociedlade, sendo, simultaneamente, Constituição estatal e social. A norma constitucional passa a consagrar, vinculativamente, a um só tempo, a ordem objetivada e o programa de ações para a sua atualização. O modelo social subjacente ao complexo normativo deve tornar-se, assim, constitucionalmentetransparente. É a própria idéia de Constituição que resulta substancialmente alterada, e, com ela, a do Estado. Rejeita-se a concepção de um Estado Liberal enquanto essência inerte ou repousante de uma sociedade estratificada que se quer estática. Rejeita-se, por olutro lado, a sua sucedlinea histórica: a idéia de um Estado intervencionista como instância demiúrgica acima da sociedade, tomado como Leviatã controlador da ordem econômica e pai poderoso, conformador de uma sociedade inerte. Com efeito, o Estado, resultante de uma Constituição desse novo tipo, deve encontrar a sua conformação na norma constitucional, em harmonia com o processo dinâmico, no qual, sob a pressão de antagonismos e em permanente devir, busca obter unidade puramente tendencial de ação e de efeitos políticos. O compromisso de uma Constituição democrática, porquanto tentativa de articulação das distintas concepções de mundo existentes na sociedade, sem permitir que sua articulação constitua, na totalidade, síntese dialética, deve ser o de uma dimensão plurilateral, apta normativamente a conviver com as vicissitudes inerentes à política democrática. E é ao conformar a ordem existente à sua necessidade de alteração sem casuísmos que a Constituição revela-se também prospectiva, vinculando Estado e sociedade ao processo explícito de sua transformação. É nesse sentido que Canotilho reconhece tais Constituições como dirigentes, na proporção em que vinculam o legislador a essa tarefa maiofi3'. Obviamente, a caracterização da Constituição da República de 1988 como uma Constituição dirigente, que consagra um regime democrático-participativo, objetivando a construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, já nos diz do papel que reserva ao Legislativo enquanto representação pluralista na direção e definição dos negócios públicos, mormente em um sistema presidencial de governo. Como vimos, o procedimento legislativo, nunca é demais recordar, como afirma Galeotti, é "una materia che appartiene alla costituzioiie per Ia sua essenza, quale quella della
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legge e de1 procedimento previsto per la sua formazione, i1 riflesso della formola politica, dei principi istituzionali o di regime, si a profondo ed immediato'Y4). Nesse sentido, já tivemos ocasião de ressaltar, comparando o procedimento legislativo acolhido na Carta monocrática com o prefigurado na nova Constituição que, "de início, devemos notar que o procedimento legislativo como um todo deixou de ser norma de preordenação da Constituição da República para os Estados federados e Municípios. A Carta de 1969 incluía entre outros princ@ios a serem observados pelos Estados federados, quando de sua auto-orgartizaçúo, o conjunto das normas por ela estabelecidas pertinentes ao processo legislativo (art. 13, 111), à exceção das relativas à lei delegada e ao decreto-lei - institutos cuja adoção pelos Estados era facultada, no que se refere ao primeiro, e vedada, no que toca ao segundo, consoante ao parágrafo único do art. 200. A Constituição da República de 1988, rompendo com a feição meramente nominal que marcava o federalismo da Carta do período autoritário, restabeleceu a obrigatoriedade de os entes federados observarem efetivamente princípios basilares e estruturais como os da organização republicana, representativa e democrática do poder político, a sua desconcentração em funções específicas, cujo livre exercício deve ser assegurado ao respectivo titular, os direitos da pessoa, a autonomia municipal e a prestação de contas da Administração pública. Na realidade, a Carta do período autoritário elevara matérias inteiras à categoria de normas de preordenação - normas de acolhimento obrigatório por parte do ente federadoreduzindo-lhe sobremaneira o campo autonômico específico, como, no caso, o procedimento legislativo. Contudo, tal constatação não pode conduzir ao entendimento de que, no que se refere à matéria, não haja normas específicas de preordenação destinadas ao Estado federado ou ao Município, nem tampouco que não existam princípios implícitos ao tratamento da matéria na Constituição da República, os quais se impõem à observância tanto do Constituinte estadual quanto do Vereador na tarefa de elaboração da Lei Orgânica do Município. O mais claro e cristalino desses princípios é o da impossibilidade de se instituir diploma legal permanente que não tenha sido objeto de discussão e votação do Parlamento. Princípio que veda a conseqüência da aprovação automática de projeto de lei, inclusive o de iniciativa do Chefe do Executivo ou a manutenção de veto, por simples decurso de prazo.
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GALEOTTI, Sério. Op. cit., p. 415.

Esse princípio é decorrência do resgate das prerrogativas do Poder Legislativo como pauta mínima para consolidação do regime democrático. A Constituição da República, portanto, não mais permite aos entes federados a adoção de institutos que possam vir a caracterizar o procedimento legislativo como autoritário. Contudo, é de se ressaltar que o princípio em análise em nada conflita com a adoção de mecanismos destinados a emprestar maior celeridade aos trabalhos parlamentares, desde que não importem em cassação das prerrogativas inerentes à função legislativa. Dando guarida a esse princípio, a Constituição da República, secundada pela do Estado de Minas Gerais, assegurou ao Chefe do Executivo o poder de solicitar regime de urgência para a apreciação de projetos de sua iniciativa, com a mera conseqüência de - transcorridos quarenta e cinco dias sem que haja manifestação do Legislativo sobre o projeto - o mesmo ser incluído na ordem do dia, sobrestando-se a deliberação quanto aos demais assuntos, até que se proceda à sua votação (1" e 2" do art. 64 da Constituição da República e art. 69 da Constituiçãio do Estado). Outra inovação importante da Constituição da República quanto à agilização dos trabalhos parlamentares, também acolhida na Constituição do Estado, é a possibilidade de o Regimento Interno descoiicentrar a atividade legislativa, atribuindo poder deliberativo sobre projetos de leis específicas hs Comissões Permanentes ou Temporárias da Casa. Aprimorou-se, no caso, segundo o modelo italiano, o procedimento anterior, que exigia delegação a Comissão Especial. Hoje, a descoiicentraçáo legislativa no interior do Parlamento poderá verificar-se, portanto, sem aquele caráter de absoluta excepcionalidade que reveste a lei delegada, estando autorizado o Regimento Interno a prever, como regra, o poder deliberativo de Comissões para projetos e matérias que especificar, as qoais, acreditamos, deverão ser de menor complexidade e, outrossim, menos polêmicas. O Constituinte, novamente inspirado no modelo italiano, não deixou de prever a possibilidade de remessa da matéria ao Plenário para a revisão, desde que haja requerimento de um décimo dos membros da Casa Legislativa (Inciso I do Q 2Wo ara 58 da Constituição da República e inciso I do § 2-0 art. 60 da Constituição do Estado). O princípio que veda a instituição de lei sem prévia discussão e aprovação do Legislativo tampouco conflita com a atribuição de iniciativa privativa ao Chefe do Executivo para determinadas matérias, preservando-lhe papel de destaque naquelas mais diretainente vinculadas à administração da coisa pública. No que toca ao poder de oferecimento de emendas a projetos de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, a Constituição do Estado

ampliou o dispositivo correlato da Constituição da República, facultando a apresentação de emendas, se indicada a fonte de receita e comprovada a sua disponibilidade, também segundo o parâmetro do procedimento legislativo italiano (art. 68, I da Constituição do Estado). No que se refere à legislação complementar e ordinária, inovou o Constituinte estadual ao explicitar, no 5 2Wo art. 70, regra pacífica no âmbito da doutrina mais qualificada - de Carré de Malberg a Sério G ti di Ruffia - q u e ~ h e g ~ k a _ _ s e r ~ , ".-consubstanciada na do Supremo TriJgngl ~ e d e r a k j Trata-se da regra seUnao a-qual a sanção supre os vícios de iniciativa e emendas nas proposições de lei que versem sobre matéria de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Embora consagrado na Súmula, tal entendimento foi revisto pelo Supremo Tribunal Federal, que a partir de 1974 simplesmente passou a ignorar o instituto constitucioiial da sanção, que integra a fase constitutiva do procedimento de formação do ato total - a lei - e que, ao ser aposta a determinada proposição legal, em virtude dos princípios da unicidade e da economia procedimentais, teria, necessariamente, o condão de sanar eventuais vícios decorrentes da ausência de participação do agente político que, em momento ulterior, concorda material e formalmente com o ato. O dispositivo em análise tem o objetivo de assegurar a validade dos pactos concertados no âmbito do Parlamento, mediante a intervenção desenvolvida pela representação política pluralista, entre o Chefe do Executivo e os grupos interessados na questão em pauta. Assim, é de vital importância o dispositivo, no sentido de se garantir, ao Poder Legislativo, o exercício de sua função de mediador social, de canal de solução democrática de um sem número de quest6es através do debate e da construção do consenso, que, por envolver o consentimento do titular do Executivo na solução proposta, pode e deve ser respeitada pelo ~udiciArio"@)./)+ Uma ez que não mais subsistem aqueles pressupostos políticos inerentes à ideologia da segurança nacional que fundavam toda a ordem monocrática precedente, podemos concluir que, igualmente, não mais subsiste qualquer óbice à doutrina brasileira em tomar como objeto de seu exame iiormativo-reconstrutivo, característico da Ciência do Direito, o fenômeno do procedimento
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CARVALHO NETTO, Menelick de. O Processo Legislativo enquanto objeto da Lei Orgânica do Muiiicípio. Cadernos do SNnpÓsio a Nova Constituição Estadual e o processo de elaboramento das Leis Orgdnicos Municipais

legislativo, a exemplo da doutrina européia. Muito pelo contrhio, decorre da própria natureza da Constituição e do regime político por ela adotado a necessidade de que assim procedamos. E nesse contexto, independentemente de norma constitucional expressa, " impõe-se a restauração da Súmula n. A sanção atribuída ao Chefe de Estado em nosso sistema é manifestação discricionária da vontade deste. Nada tem a ver com os matizes que recobrem o instituto na Monarquia Parlamentar, onde é ato devido, obrigatório. Aqui é manifestação discricionária de vontade. A virtual pressão popular que possa vir a ser exercida sobre o Chefe de Estado e do Executivo, diretanrente eleito, é problema político e como tal deve ser resolvido. Cabe aos eleitores julgar, nas urnas e em relação a cada caso concreto, se a sanção ou a sua recusa a determinado projeto melhor poderia haver atendido ao interesse público. A competência, o direito e o dever da decisão pertencem única e privativamente a ele, sobre quem, exclusivamente, recairá a responsabilidade política do ato. Ao Judiciário não compete desautorizar, ao arrepio da Ciência do Direito, os pactos políticos coiiscieiitemente realizados, quando, não obstante portadores de algum vício formal, se provem idôneos para a . consecução dos fins colimados. E assim, em consonância com as exigências da democracia participativa, consolidar-se-á, temos certeza, teórica e jurisprudencialmente, no Brasil, o conhecimento normativocientífico do procedimento legislativo enquanto instrumento essencial à consolidação do regime democrático e, por conseguinte, do respeito aos direitos da cidadania.

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DEL REY -A INDENIZAÇAO DESAPROPRIAÇAO NA Vicente d e Paula Mendes ATUALIDADES JURIDICAS Coord. Ernane Fidblis dos Santos * DAS PENAS E DA ~x~cuçAo AL PEN Jason Albergaria DIREITO AERONAUTICO Ricardo Alvarenga DIREITO CONSTITUCIONAL D I D A ~ C O ( 2 9 ed. rev. e ampliada) Kildare Gon$alves DIREITO DO TRABALHO APLICADO I * e 29 volume ~oord Alice Monteiro de Barros DIREITO MUNICIPAL POSITIVO (2' ed. rev. e atuallzada) José Nilo d e Castro DIREITOS DE FAM~LIA DO MENOR E (2fi ed. rev. e atuallzada) Sálvio de Figueiredo Teixeira GUIA PARA CONCURSO DO MINISTI~RIO PQBLICO Joaquim Cabra1 Netto INTERPRETACAOTRIBUTARIA e a queet%odã evasão fiscal Renato Martins Prates INTRODU AO A ENQENHARIA DE AvALlAçio E PERICIASJuDIcIAIs Francisco Maia Neto MOTIVAÇAOE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO Florivaido Dutra de Araújo >E O CONTROLE DA CONSliTUCIONALIDAL DAS LEIS e do poder de tributar na Constltulçao d e 1988 Sacha Calmon Navarro Coelho *OS CONCEITOS DE RENDA E DE PA~RIM~NIO efeltos da correçilo moneta1rla Insuficiente no Imposto de renda Misabel Abreu Machado Deni 0 PROVA NO PROCESSO PENAL axlologla e Justiça como fundamentos Anarnaria Campos Tarres Vasconcelos * RECURSO ESPECIAL Edson Rocha Bomfim REVISTA DE JULQADOS DO TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS - N. 41 (Jan. - Fev. - Mar.190) N. 4 2 (Abr. Mai. Jun.190) N. 4 3 (Jul..- Ago. Set.190) - N. 44 (Out. Nov. Dez./9O) - N. 45 (Jan. a Jun./91) N. 46 (Jul. a Dez.191) N. 47 (Jan. a Jul./92) mSENTENÇA CRIMINAL Adalto Dias Tristáo

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