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CAPITULO I LOS DERECHOS PATRIMONIALES Su clasificacin Se denominan derechos patrimoniales aquellos derechos susceptibles de apreciacin econmica. As sern patrimoniales: 1Los derechos reales porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio, concediendo adems a su titular un seoro inmediato sobre una cosa. 2Los derechos personales que vinculan a dos sujetos determinados, uno de los cuales puede exigir del otro la conducta debida de dar, hacer o no hacer, conducta que puede valorarse econmicamente. 3Por ltimo incluiremos los derechos intelectuales, ya reconocidos por la Constitucin Nacional en su art. 17 y que a pesar de no estar contemplados en nuestro Cdigo Civil la moderna doctrina ha incorporado, y que corresponden al titular de una obra cientfica o artstica quien puede disponer de ella y explotarla econmicamente por cualquier medio. Con respecto a las diferencias entre los derechos reales y los creditorios o personales, remitimos a la bibliografa habitual sobre ellos. S repasaremos los conceptos que con respecto a dicha diferenciacin existen. La concepcin clsica que elabora una comparacin a partir de las diferencias entre ambos derechos es criticada por Planiol, quizs el mejor exponente de la doctrina unitarista que califica al dominio y a sus derivados, como obligaciones pasivamente universales, sealando que no puede hablarse de una relacin entre una persona y una cosa ya que el derecho se refiere a relaciones entre personas y en los derechos reales hay tambin una relacin entre un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado constituido por todo el mundo y obligado a respetar el ejercicio del derecho, ubican as a los derechos reales asimilndolos a la categora de los derechos personales considerndolos como obligaciones con la caracterstica propia de que su sujeto pasivo en lugar de ser particular tiene carcter universal. La evaluacin crtica de esta teora la dejamos a cargo del alumno consultando bibliografa. Es evidente que la tesis diferencial o dualista es la triunfante. Para analizar la posicin del Dr. Lpez de Zavala sobre las diferencias entre derecho real y derecho personal, recordemos que l se llama a s mismo neoclsico en razn de que el ncleo central de sus ideas coincide con la tesis de la doctrina clsica, se halla adems enrolado con la escuela civilista para quienes, repasando conceptos ya conocidos, la Relacin Jurdica comprende adems de las conexiones intersubjetivas las conexiones subjetivo-objetivas y que estn referidas a la vinculacin existente entre la persona y la cosa. Veamos su tesis: a) Tanto la relacin real como la personal presentan una estructura dual: un lado externo y otro interno. b) Fijndonos en el lado externo no hay diferencias con respecto a ambos derechos (reales y personales): el lado externo es una conexin intersubjetiva: los dos tienen un sujeto pasivo universal y sta conexin externa respetar el lado interno, trtese de un derecho real o un derecho personal. c) Cuando se toma en cuenta el lado interno s aparece una diferencia intelectual porque ese lado interno en los derechos reales constituye una conexin subjetiva-objetiva, mientras que el lado interno en las relaciones jurdicas personales es una conexin intersubjetiva. Por ltimo comparamos los vnculos del dbito (schuld) y la responsabilidad (haftung) en ambos derechos. HAFTUNG Derecho personal Derecho real * Vnculo de responsabilidad (co- * Vnculo de responsabilidad nexin subjetiva-objetiva) que re- (conexin subjetiva-objetiva) cae sobre el partimonio del deuque recaer sobre la cosa indor. dividualizada. SHULD Derecho personal * Vnculo de dbito: es conexin esencial que no puede faltar. Derecho real * Vnculo de dbito que no es esencial, que puede atenuarse.

Concluyendo que: 1En la relacin personal puede haber shuld sin haftunh, por ejemplo una obligacin natural. 2En la relacin real puede haber haftung, responsabilidad sin schuld, dbito. Hay algunas situaciones particulares para las cuales se discute si lo que constituyen son derechos reales o no, es el caso de: a) Hipoteca: Definida por el art. 3108 del Cdigo Civil y a la que algunos autores le niegan carcter real ya que sostienen que dado que el acreedor hipotecario no adquiere la posesin de la cosa que permanece en poder del deudor falta el elemento caracterstico de los derechos reales que es la relacin directa e inmediata entre el titular y la cosa. Quienes se oponen a esta posicin 1

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sostienen en cambio que el seoro sobre la cosa se ejerce no a travs del contacto con ella sino del juego de instituciones jurdicas que equivalen a que el acreedor tenga la cosa en su poder. La posesin adems puede tenerse por otro, ste otro sera el propietario, que como tal tiene la posesin del dminus, quedando la del acreedor hipotecario como posesin en ese carcter. Desde el punto de vista legal y en virtud del art. 2503 cuyo texto es taxativo no cabe duda que la hipoteca es un derecho real. b) Privilegios: a los que muchos cdigos y tratadistas asimilan a las hipotecas, y es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagados con preferencia a otro (art. 3875) y pueden ser generales cuando recaen sobre todos los bienes muebles e inmuebles del deudor, y especiales: recaen sobre muebles e inmuebles determinados. Con respecto a su naturaleza jurdica hay quienes sostienen que no son derechos reales porque no conceden el ius perseguendi y porque tienen carcter accesorio estando aquella determinada por la del crdito principal que es de naturaleza personal. Los que sostienen que son derechos reales lo fundamentan porque los privilegios se ejercen sobre los mismos bienes afectados al pago de los respectivos crditos y porque se acuerda un derecho de persecucin como se establece en casos como el del art. 3885. Por ltimo sealamos que hay autores que opinan que los privilegios no pueden calificarse ni como reales ni como personales. Con respecto al derecho de retencin (art. 3939) hay autores que afirman su carcter real. El Dr. Lpez de Zavala afirma que a pesar de su nombre no es un derecho sino un estado de no exigibilidad de la obligacin de devolver la cosa, obligacin que est condicionada al pago del crdito, si no se paga lo debido, la obligacin de devolver es inexigible. Salvat, a favor de que tiene carcter real, argumenta que se establece una relacin directa e inmediata sobre el retentor y la cosa retenida y que esa retencin puede ser ejercida erga omnes. Sobre las obligaciones propter rem, etimolgicamente con motivo de la cosa, que tambin se han denominado obligaciones reales debemos sealar que poseen caractersticas especiales pues poseen notas comunes con el derecho creditorio y con el derecho real. Se asemejan a la obligacin porque el deudor, quien es actual poseedor de la cosa, no responde slo con la cosa sino con todo su patrimonio. Pero, tambin se asemejan al derecho real pues se transmiten con la cosa a travs de su abandono sin perjuicio de que si el ulterior titular debe responder de una deuda propter rem nacida en cabeza del titular anterior, pueda reclamarle lo que haya pagado en razn de ella (art. 2103). Nuestro Cdigo por un lado incorpora el criterio de Zacharie y admite categora de la obligacin propter rem: arts. 3266 y 3268 (sobre obligaciones que pasan del autor al sucesor) y art. 2416. Pero todos estos artculos se aplican a situaciones excepcionales y en supuestos especficos (ver nota art. 3268). Los supuestos mencionados como por ejemplo en la obligacin del condmino de pagar proporcionalmente los gastos de la cosa comn (art. 2685), crdito por medianera (art.2736), todas son situaciones en las cuales se dan las caractersticas sealadas para las obligaciones proptem rem. Otro criterio totalmente opuesto, y fundado en las opiniones de Freitas, Marcad y Ortoln, es el texto del art. 497 que claramente dice: A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales. Y este es el principio general en nuestra legislacin positiva. A continuacin repasaremos los sistemas de creacin y reglamentacin de los derechos reales. Estos sistemas son dos: 1Numerus apertus: donde impera la autonoma de los particulares para crear nuevos derechos reales o modificar los consagrados. 2Numerus clausus: donde es el legislador quien le da el molde a la autonoma de la voluntad; a los particulares slo les cabe adoptarlos o no sin que les est permitido la ms leve modificacin y esto es fcil observar que desde las primeras legislaciones el poder poltico adopt y adopta hoy una actitud enteramente distinta a la que tiene con respecto a los otros derechos patrimoniales, todo lo que concierne a la propiedad y sus derivadas es cuestin que hace la cuestin social traducido en orden pblico y como tal es tomado el derecho real. El Dr. Lpez de Zavala afirma que uno y otro sistema son inadecuados: el primero porque conduce a la anarqua y al desorden, y el segundo porque es asfixiante. Nuestro Cdigo Civil a este respecto es muy claro en su art. 2502 y su nota: la constitucin de derechos reales es de numerus clausus. No cumplir este mandato acarrea la nulidad pero a tenor de la segunda parte de dicha norma corresponde distinguir que: si el acto puede valer como constitucin de derechos personales la nulidad es efectual y hay un fenmeno de conversin y que adems ser nulidad parcial cuando modifique una figura existente, siendo total si pretende crear una figura nueva. Cuando hay conversin en derecho personal, puede ser tanto una figura nominada o innominada. El legislador en su art. 2503 dispone una enumeracin taxativa de los derecho reales pero el art. 2614 menciona otro, la enfiteusis y la superficie, los censos y las rentas, y las vinculaciones. Existen adems en materia mercantil la hipoteca sobre los buques, warrants, debentures y prenda agraria que es una especie de propiedad lo que lleva a que algunos opinen que la enumeracin taxativa del art. 2503 deber ser completada; esta es la postura de Lafaille. Convalidacin: el texto del art. 3210 establece que en principio nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso que el que tiene. Este principio aplicado a la transmisin o constitucin de un derecho real supone de parte del causadante que ste se halle legitimado para celebrar tal acto, ya que si carece de poder de disposicin el acto ser inoponible al verus dominus (art. 738) y aqu es donde se consagra el principio de la convalidacin en virtud del cual el vicio que afectaba a la mutacin real queda saneado estableciendo como nica condicin que el causante, a posteriori, adquiera el derecho real que pretendi constituir o transmitir y as la mutacin quedar consolidada y 2

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esta regla del art. 2504 rige para todas las transmisiones y constituciones de derechos reales con excepcin de la hipoteca (art. 3126). En nuestro derecho positivo se han suprimido algunas instituciones reales, antiguamente admitidas lo que fue justificado por Vlez Srsfield en las notas a los arts.2502 y 2503. Tales figuras fueron: 1La enfiteusis (nota art. 2503). 2El derecho de superficie que consista en el derecho del superficiario de hacer obras, edificios y plantaciones, tena un derecho de propiedad independiente del derecho del dueo del terreno quien poda hacer stanos y otros trabajos subterrneos que no perjudicaren el derecho del primero. 3Los censos y las rentas, ambos en la nota al art. 2502. 4Las vinculaciones, las ms importantes eran el mayorazgo (abolido en 1.813) y la capellana. Si alguno de estos derechos no autorizados, fuere constituido con posterioridad a la sancin del Cdigo Civil no sera eficaz ya que se notara el principio del art. 2502. Pero los actos entre vivos y las frmulas testamentarias que as la establecieren, pueden tener su valor en forma limitada y de esta manera lo prescribe la ltima parte del art. 2502. Con respecto a estos antiguos derechos reales el art. 2614 del Cdigo Civil establece que: Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. Lafaille opina que la deficiente puntuacin del artculo sirve de base para quienes opinan que todos estos antiguos derechos son admisibles con duracin limitada pero el autor haciendo referencia a las notas de los arts. 2502 y 2503 corrobora que ellos por una cuestin econmica estn prohibidos en absoluto y que dicha duracin limitada es aplicable a rentas y censos que revisten caracteres similares y las perturbaciones que originan son de menor gravedad. El Dr. Lpez de Zavala dice que los censos son rentas perpetuas, la relacin es de gnero a especie por lo que para l el art. 2614, en su correcta interpretacin prohibe los censos y autoriza las rentas por cinco aos. Las rentas reales son: Derecho real; Temporarias: no pueden ser mayores a cinco aos; Limitadas: importan una limitacin al dominio; Inmobiliarias: primer prrafo del art. 2614; Indivisibles; Imponen una carga peridica; Cesibles. Segn este autor constituyen un derecho real y desde el punto de vista pasivo una carga real que hace que especficamente la responsabilidad se limite a la cosa censada. Para su rgimen legal debe aplicar el juez el art. 16 del Cdigo Civil siendo las reglas ms similares la de la hipoteca, servidumbres, rentas vitalicias, donaciones con cargo y locacin, recordando que el Cdigo Civil ordena que las viejas disposiciones no tengan fuerza de ley en el derecho civil. Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO II LA POSESION Derechos reales tiene una parte general que es la posesin. Cuando Vlez escribi el Cdigo Civil que sigui a Freitas con una tradicin romanista y a Mackeldey, coloc la posesin despus de los derechos personales y antes de los derechos reales, entre el art. 2311 y el art. 2501 donde trata exclusivamente la posesin. Algunos autores modernos siguiendo ideas de la poca piensan que es un derecho real, la Ctedra piensa que es un hecho no un derecho y menos real. Los derechos reales estn tratados en el libro tercero del Cdigo Civil y Vlez en las notas explica la importancia de estudiar la posesin antes de los derechos reales (nota del art. 2311) donde dice que la posesin y las cosas son los elementos de los derechos reales. Vlez sigue el mtodo de Mackeldey, antes de explicar la posesin, expone el concepto de cosas que segn el art. 2311 son los objetos materiales susceptibles de valoracin econmica. La reforma ha introducido al art. 2311 la equiparacin de la energa a las cosas. Las cosas son el objeto de la posesin. Los derechos reales recaen exclusivamente sobre las cosas, si no lo son no pueden ser objeto del derecho real. Vlez define a la posesin en el art. 2311: Habr posesin cuando alguna persona por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Hay un par de errores en la redaccin del artculo, habr posesin en tiempo futuro y debi decir hay posesin, y en la segunda parte que es ms grave dice hay un derecho de propiedad, da la idea de que puede haber otro derecho de propiedad y adems que la posesin es segn ya vimos al analizar la nota al libro tercero, elemento esencial de todos los derechos reales, no solo del dominio. El usufructo, la habitacin y los dems derechos reales que enumera el art. 2503 tambin tienen 3

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como elemento la posesin. El artculo debi decir: con intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho real ya que sin posesin no hay derecho real. El sujeto del derecho real es la persona titular del mismo. Los derechos reales son la relacin directa e inmediata de una persona con una cosa. Ahora bien, si el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva segn la sabia definicin de Cossio, hay derechos en interferencia intersubjetiva que se ejercen con los dems. As los derechos reales son erga omnes que se ejercen y se oponen sobre toda la comunidad. Puede ser una persona de existencia fsica o ideal. El artculo dice cuando una persona por s o por otro. La posesin puede ser ejercida por el poseedor, o por aquel que tiene la cosa por el poseedor. Por ejemplo: propietario que da en alquiler, el inquilino es el representante de la posesin del propietario. El poder es el rango caracterstico de la posesin. El Cdigo Chino la define como el poder de hecho sobre una cosa. Para el Dr. Lpez de Zavala lo es tanto que l reemplaza el vocablo posesin por la expresin seoro fctico. La idea de la voluntad del propietario (intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad) es el animus dominis, el que es poseedor se comporta respecto de la cosa como si fuera su dueo ya que nadie tiene un derecho mejor que el que tiene l sobre la cosa. El elemento intencional que existe en la posesin no aparece contenido en la tenencia, el art. 2352 (que no define a la tenencia sino al tenedor) dice que la tenencia es la posibilidad de ejercer actos de dominio pero con la intencin de tener la cosa en nombre de otro en quien se reconoce el seoro posesorio. El art. 2461 dice: Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa. La cuasiposesin, es posesin pero no termina de serlo. Fue ideado por los romanos porque haba cosas que no eran susceptibles de ser posedas porque no eran tcnicamente cosas. Para Vlez (que no puede ocultar su raigambre romanista) en la nota del art. 2400 la posesin solo recae sobre las cosas, los bienes que no son cosas y que consistan en un derecho, o sea son incorporales, son susceptibles de un instituto diferente: la de la cuasiposesin; son bienes pero no cosas. No est legislado en el Cdigo Civil, salvo una pequea referencia en la parte de los derechos reales y personales, disposiciones comunes. No es posesin porque les falta la materialidad de la cosa. La posesin de ttulo no es cuasiposesin, porque el ttulo es el elemento material en s mismo, que representa el valor material all indicado. La idea de posesin y tenencia se diferencian por la idea de la voluntad o animus. Savigny (a quien Ihering critica) ide la cuestin de la intencin que se prueba mediante la realizacin de actos posesorios (mtodo adoptado por nuestro Cdigo Civil). Ihering por su parte dice que es muy difcil probar la intencin, pues se trata de un estado de conciencia propio del sujeto. Esquema algebraico de la posesin segn Savigny e Ihering Segn Savigny: X = C + A + a (posesin) (corpus) (animus) (animus atenuada subsumido en el animus domini) Y = C + a (tenencia) (corpus) (pequeo animus que no sea una mera yuxtaposicin local) Segn Ihering: X = C + a (posesin) (corpus) (pequeo animus) Y = C + a n (tenencia) (relacin entre corpus y animus que no sea mera yuxtaposicin local y existe una norma jurdica que le niega al sujeto las acciones posesorias) En el esquema de Ihering para distinguir posesin de tenencia, suplanta la voluntad cambiante y difcil de exteriorizar del sujeto por la voluntad abstracta y permanente de la ley. Vale decir que al negar la norma jurdica defensa posesoria, es -en su esquema- porque se trata solo de tenencia. En su elaboracin el corpus adquiere mayor relevancia. El Cdigo Argentino sigue estrictamente a Savigny, adems de recoger la tradicin romanista de Freitas y de Mackeldey. En rigor Vlez no conoci a Ihering aunque sera doble pensar que de haber sido contemporneo seguramente hubiera desechado sus ideas (art. 2351 y 2462). La prueba de la posesin

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Se necesita probar tanto Corpus como el Animus. La posesin es un elemento de un derecho real por eso es importante probarlo. Si queremos probar la posesin para la prescripcin adquisitiva (adquisicin del derecho por el transcurso del tiempo; por ejemplo el dominio, la servidumbre), para adquirir por este medio debemos probar ambos elementos de la relacin posesoria. El corpus se prueba por la detentacin, el animus por los actos posesorios, como los que Vlez Srsfield enumera en el art. 2384. La ley 14.159 art. 24 inc. c) indica la prueba de la posesin: Se admitir toda clase de prueba, pero el fallo no podr basarse exclusivamente en la testimonial. Ser esencialmente considerado el pago por parte del poseedor de impuestos o tasas que graven al inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoque la posesin. La posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas, los hechos se prueban por cualquier medio, inclusive testigos. El artculo menciona especialmente el pago de impuestos, porque quien sino el dueo podra pagarlos por lo tanto ese pago exterioriza su voluntad de comportarse como seor de la cosa. Interversin del ttulo Conforme al art. 2353: Nadie puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario. Este artculo nos dice que la causa de la posesin no puede ser cambiada por la voluntad del poseedor o por el transcurso del tiempo. Intervertir es verter, vaciar, verter el contenido del recipiente en el espacio que hay en otro recipiente distinto, vaco. El ttulo de la posesin se intervierte por la traditio brevi manu y por el constituto posesorio. En la primera un sujeto tenedor pasa a ser propietario en virtud de un ttulo. Por ejemplo de inquilino a dueo, siendo locador no era poseedor, pero la propiedad supone posesin, elemento del derecho real. La traditio brevi manu es la interversin. En el art. 577 se establece un requisito fundamental para la adquisicin de un derecho real: la tradicin. En el art. 2377 se establece que la tradicin es un modo de adquirir la posesin. Se plantea el interrogante de cundo se produce la tradicin en la traditio brevi manu?. La tradicin ya se ha efectivizado al momento de entrar en la tenencia de la cosa (art. 2462 inc. 2 y 3). Constituto posesorio: art. 2462: Quedan comprendidos en la clase del artculo anterior inc. 2: Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante. inc. 3: El que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente. Naturaleza jurdica de la posesin Hay dos posturas:

a) b)

La primera sostiene que es un hecho. La segunda que es un derecho.

La primera corresponde a Savigny seguida por Mackeldey y Windscheid. Para ellos el acto jurdico es un acto voluntario lcito que produce la adquisicin, modificacin y extincin de derechos. Un hecho jurdico es un acontecimiento que produce consecuencias jurdicas, y la posesin bien puede provenir de un acto voluntario ilcito con lo cual tendramos una especie de derecho contrario a derecho. Savigny piensa que la posesin es un hecho, depende de una situacin de hecho o fctica que inclusive puede ser involuntaria (o ilcita como ya vimos) y produce consecuencias jurdicas inmediatas que son las acciones posesorias y la posibilidad de la usucapin. Mackeldey influye en el Cdigo Civil de Vlez al sostener que la posesin es un elemento de los derechos reales pero no es un derecho en s mismo. En el derecho argentino esta corriente es seguida por Pizarro quien, examinando los textos del Cdigo concluye en que Vlez Srsfield vea a la posesin como un hecho. As lo trata al incluir el estudio de la posesin de manera preliminar al de los derechos reales en general. Ihering establece que la posesin es un derecho real que se ejerce directamente sobre la cosa y la relacin de derecho se da entre sujeto poseedor y la comunidad que debe respetar ese derecho, esta doctrina fue seguida por Molitor. Vlez distingua la posesin como un hecho jurdico, del derecho a la posesin, de ah que la norma del art. 2470 contenga una aparente contradiccin con su nota, donde pareciera concluir de manera distinta. La posesin es un hecho que da derechos: inmediatamente las acciones posesorias y adems el vnculo jurdico existente entre quien transmite y quien adquiere, le da derecho a ste a serle entregada la cosa o a ponerla a su disposicin. CAPITULO III CLASIFICACION DE LA POSESION

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Diversos criterios Raros son los Cdigos que conservan rastros de las antiguas denominaciones: possessiu naturalis, civilis, ad interdicta o ad usucapionem. En nuestra poca se fundan en criterios distintos y por lo general slo destacan la de buena fe y mala fe para aadir dentro de la ltima a la viciosa. Nuestro Cdigo ha comenzado por clasificar a la posesin en legtima e ilegtima (art. 2355) luego divide la segunda en de buena fe y de mala fe (art. 2356) y en la ltima distingue la viciosa (art. 2364). En lo que respecta a las modernas clasificaciones -como la de mediata e inmediata- responden a conceptos de la posesin distintos de los admitidos por el Cdigo. Clasificacin La primera de las clasificaciones es en posesin legtima e ilegtima. En primer lugar hay que analizar el concepto de legitimidad; etimolgicamente legtima proviene del latn, lege, ex lege que significa de acuerdo a la ley. As define el art. 2355 a la posesin legtima diciendo: La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo., el derecho as constituido da lugar a la posesin que por esa razn es legtima. El art. 2355 en su segunda parte define la posesin ilegtima, y dice: Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla. Vamos a analizar cada uno de los casos: 1Cuando se tenga sin ttulo: porque van a ver que para adquirir derechos reales es necesario el ttulo de la adquisicin del derecho real, y si la posesin es legtima cuando se constituye de conformidad con las disposiciones del Cdigo, y si ese derecho real estuviera constituido sin ttulo no habra constitucin de derecho real por lo tanto no habra posesin legtima, por ende esa posesin (la que se tiene sin ttulo) es ilegtima justamente porque le falta ese ttulo que hubiese constituido derecho real. 2Ttulo nulo: es decir existe ttulo pero el mismo no sirve, no tiene el efecto jurdico que las partes o por lo menos que el poseedor quiere que tenga. Y ac recordamos una distincin entre anecdtica y acadmica que hace el Dr. Lpez de Zavala entre los actos, habla de actos, inexistentes, nulos, anulables: a) El acto inexistente es el que no existe, el que no ha nacido, deca Lpez de Zavala. b) El acto nulo es el que ha nacido muerto. c) El acto anulable es el que ha nacido enfermo, puede morir o sanarse. Esta disquisicin, aparentemente vanal que hace Lpez de Zavala es til porque de ah sabemos que el acto nulo o ttulo nulo (como dice el art. 2355) es el que ha nacido, pero muerto, vale decir que no tiene idoneidad, eficacia para ser considerado ttulo. 3- Cuando se adquiera por un modo insuficiente para adquirir derechos reales: cuando por ejemplo se tiene un ttulo anulable que en lugar de salvarse se muere, sera el caso (y esta es la posicin de la ctedra) de la adquisicin de la posesin mediando boleto de compraventa. Se trata de un modo insuficiente de adquirir derechos reales porque sabemos que el modo para adquirir derechos reales sobre bienes inmuebles es la escritura pblica ms tradicin (art. 2524). Estaramos ante un modo insuficiente equiparables al ttulo nulo. 4- El ltimo caso del art. 2355 segunda parte es: cuando se adquiera de quien no tena derecho a poseer la cosa o no la tena para transmitirla: aqu tenemos que hacer jugar la norma del art. 3270, proveniente de aquella vieja mxima romana nadie da lo que no tiene. Art. 3270: Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere. Por eso si el que transmite no tiene derecho a poseer la cosa como va a transmitir posesin, no puede transmitir algo a lo que no tiene derecho; o si tiene derecho a la posesin de la cosa pero no lo tiene para transmitirla estaramos en el mismo caso, y esta transmisin sera ilegtima. Sobre la reforma, o agregado hecho al art. 2355 por la ley 17.711 tenemos una disquisicin muy importante para la cual es recomendable la lectura de Lpez de Zavala Derechos Reales, tomo I donde analiza profundamente las razones por las cuales desestimamos la consideracin de legtima a la adquisicin de la posesin de inmueble de buena fe mediando boleto de compraventa. Consideramos el agregado muy poco feliz por parte de la reforma. El prrafo agregado al artculo 2355 Para analizar el agregado al art. 2355 partamos de su redaccin original. En su primera parte nos dice que la posesin es legtima cuando corresponde al ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo; vg. Si se trata de un derecho real de dominio sobre inmuebles, la posesin ser legtima, cuando dicho derecho haya observado para su constitucin: la formalidad de la escritura pblica como ttulo (art. 1184), la tradicin como modo (art. 577) y su inscripcin a los efectos de su oponibilidad a terceros (art. 2505). 6

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En su segunda parte, establece entre otros casos, que ser ilegtima cuando se tenga (la posesin) por un ttulo nulo. Siguiendo el ejemplo utilizado anteriormente, cuando en vez de la escritura pblica, se hubiera suscrito un boleto de compraventa, ttulo nulo por defecto de forma de acuerdo al art. 4009. A partir de este anlisis, y leyendo el agregado en el que, se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa, existira una aparente contradiccin dentro del mismo artculo; pues en su segunda parte consagra la ilegitimidad de la posesin cuando es tenida por boleto de compraventa (ttulo nulo) y luego en el agregado es considerada legtima. Cmo interpretar, cul es la solucin, existe tal contradiccin?. La respuesta debemos buscarla a travs de una interpretacin que armonice con las restantes disposiciones del Cdigo y, siguiendo el anlisis que el Dr. Lpez de Zavala ha realizado, buscar su verdadero sentido. As, el agregado comienza diciendo Se considera...; con lo que, si sera legtima tal posesin, no habra por qu considerarla como tal. La ley aproxima algo que no es, a lo que es, y lo hace para determinados efectos que luego analizaremos. Otro de los puntos a considerar en el anlisis es el mediando boleto de compraventa. Quede claro que, para que juegue la consideracin de la ley, es necesario la existencia de un boleto de cpravta. que funcione como causa jurdica. Recordemos que en torno al boleto existen dos posturas contrarias: la aformalista, que lo considera como un contrato de compraventa perfecto y vlido, por lo que la posesin otorgada por el vendedor al comprador, segn boleto, es legtima. Por otro extremo, la postura formalista (compartida por la Ctedra) sostiene que el boleto slo vale como una promesa que genera la obligacin de escriturar, no siendo ttulo suficiente que sirva de antecedente al modo. Lo cierto es que, ms all de la postura que adoptemos, el agregado al art. 2355 exige un boleto de compraventa, con la finalidad de proteger un caso especial en el que se presenta un ttulo nulo, lo que no quiere significar apartarse de los principios generales que rigen la constitucin de derechos reales sobre inmuebles. El Dr. Lpez de Zavala ha elaborado una frmula en la que, adems de tomar todas las palabras del agregado, incluye otras que surgen del sistema total del Cdigo, y de esa manera dar el verdadero sentido al artculo en cuestin. (Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respectos a algunos terceros) legtima (perfecta) la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa Recaudos extranotariales: estaran dados por todos los requisitos de legitimidad, salvo el de la forma notarial. Ej: capacidad de las partes, derecho del enajenante, modo. Se considera: ya hemos dicho que, al decir se considera, nos est confirmando su ilegitimidad y una aproximacin para ciertos efectos, a la legitimidad. Respecto a algunos terceros: interesan los terceros, respecto de los cuales, la proteccin depende de la buena fe. El poseedor con boleto, no podra ser vencido por algunos si fuere de buena fe. El agregado al art.2355 quiere proteger al adquirente por boleto aproximando su situacin a lo legtimo. Perfecta: la legitimidad, entendida desde la interpretacin dada a la primera parte del art. 2355, donde hemos utilizado el ejemplo de derecho de dominio sobre inmuebles, admite dos grados, el perfecto y el imperfecto. Si el ttulo de adquisicin (escritura) est inscripto ser oponible a terceros, consistiendo en esa oponibilidad la legitimidad perfecta. Si dicho ttulo no est inscripto es inoponible a ciertos terceros, existiendo una legitimidad imperfecta. Ahora bien, la aproximacin que hace la ley, respecto del prrafo agregado, es a la legitimidad perfecta y slo para algunos efectos. Pero Uds. preguntarn, Dnde estn el ttulo de adquisicin y la inscripcin?. En este supuesto y slo en l el boleto suple a la escritura y la buena fe a la inscripcin. Entonces, Dnde radicara la importancia del agregado?. El agregado, estara consagrando la siguiente frmula: boleto + tradicin + buena fe = posicin inatacable. Una aplicacin de esta frmula, la podemos hacer en el art. 594, resolviendo la situacin all planteada. La posesin legtima, entonces es la que define el art. 2355 primera parte, y por definicin es siempre de buena fe, porque est constituida de acuerdo a las disposiciones legales, es posesin ex lege. Pero lo que no es ex lege, es decir la posesin ilegtima puede ser de buena o mala fe de acuerdo a la calidad del poseedor. Aqu tenemos que analizar el momento de la adquisicin para determinar si la posesin es de buena fe o de mala fe. Primero damos la definicin de buena fe; decimos que existe buena fe cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho excusable se persuadiere sin duda alguna de la legitimidad de su posesin. Es decir que l crea sin ningn gnero de vacilaciones que el que transmiti la posesin era titular del derecho o tena capacidad para constituirlo o transmitirlo o que tena derecho a la posesin; el error debe ser de hecho, el error de derecho no es excusable pero para este tema conviene remitirse a los arts. 923 a 929 inclusive, y al art. 4006 que es especfico de nuestra materia. Art. 4006:La buena fe requerida para la prescripcin, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo seor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Ttulo De la Posesin, sobre la posesin de buena fe, son aplicables a este captulo. Vlez ha legislado en el captulo de la prescripcin adquisitiva la buena fe para prescribir como uno de los requisitos de la prescripcin corta. De todas maneras sabemos que es la creencia sin duda alguna del poseedor de ser el exclusivo seor de la cosa. Ms que creencia, diramos tambin que es la persuasin que el poseedor tiene de estar obrando conforme a derecho, porque as dice la definicin que acabamos de ver, o sea cuando se persuade sin ninguna duda de la legitimidad de la posesin. Pero en qu consiste sta persuasin?. La persona que est persuadida es la que primero ha dudado, ha vacilado, no podemos persuadirnos sin haber antes experimentado la duda sobre si lo 7

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que estamos haciendo es o no correcto; es el ejemplo de la seora ama de casa que va a comprar un sachet de leche al supermercado, podemos decir que la seora ha comprado de buena fe 1- Cuando fue a comprar al lugar correcto, el super y no una zapatera; 2- Cuando opt entre diferentes marcas y eligi la que a su juicio le ofrece las mejores garantas; 3- Cuando ha comprobado la fecha de vencimiento del producto; 4- Cuando ha comprobado que no est pagando un precio vil o irrisorio, porque si as lo hiciera por ejemplo comprando a $0,10 el litro, tendra al contrario que estar persuadida que tiene algn defecto y su compra sera de mala fe; 5- Cuando comprueba que el sachet no tena prdidas, etc. En fin, cuando ha hecho todos esos actos de duda y al fin se ha persuadido que el producto que lleva es el que tiene que llevar y no otro, en eso consiste la buena fe, por eso especialmente en el caso de propiedad inmueble, de bienes registrables exigimos una buena fe que llamamos calificada, que es la buena fe registral, nadie puede aducir que compra un inmueble de buena fe si tiene boleto de compraventa pero no escritura pblica, si compra de esa manera sin tener presente el informe del registro, es decir si no se ha persuadido que lo que est haciendo es realmente conforme a derecho, el que ha adquirido de esa manera evidentemente ni siquiera ha dudado, no est persuadido y si no est persuadido no obra de buena fe. La buena fe as como la legitimidad de la posesin se presumen, el que adujere que la posesin es ilegtima o de mala fe tiene la carga de la prueba, pero el articulado establece que hay casos en que la mala fe se presume, art. 2362: Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presume. Respecto a la buena fe el art. 4008 dice que basta que haya existido en el momento de la adquisicin. Y a su vez el art. 4009 hace referencia a uno de los casos en que la mala fe se presume, es decir cuando hay defectos de forma, cuando las partes contratantes no han observado las disposiciones legales en cuanto a la forma. Otro de los casos es cuando se adquiri derechos reales y se tom posesin de cosas a ttulo oneroso con precio vil o irrisorio, aqu no hay lugar a que la persuasin del adquirente indique que est obrando de buena fe, muy al contrario est obrando de mala fe. A su vez, el art. 2434 dice: Cesa tambin la buena fe del poseedor para los efectos del artculo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesin, ste es otro caso, cuando el poseedor es de buena fe pero es demandado por reivindicacin o por una accin posesoria por parte del anterior poseedor, es decir cuando conoce la existencia de otra pretensin de seoro sobre la cosa ya no puede hablar de buena fe porque est sabiendo que hay otra pretensin que puede ser mejor o por lo menos igual que la de l. Tambin est el art. 2443 en relacin con el art. 2434, que se aplica cuando no se puede determinar el tiempo en que comenz la mala fe, se estar, dice el art. al da de la citacin a juicio. Ac hacemos una pequea disquisicin para decir que es importante la determinacin de la buena o mala fe de la posesin porque es til para el reconocimiento del pago del precio delos gastos, mejoras, del derecho de retencin, de la percepcin de frutos, etc.. Otros de los casos estn contemplados en los arts. 2770 y 2771 sobre la reivindicacin del verdadero titular del dominio. Art. 2770: Los anuncios de hurto o de prdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquiri despus de tales anuncios, si no se probare que tena de ello conocimiento cuando adquiri las cosa. Art. 2771: Ser considerado poseedor de mala fe el que compr la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbrada a vender cosas semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla. Vale decir que salvo los casos expresamente legislados por el Cdigo la posesin se va a presumir siempre de buena fe; y esta presuncin es iuris tantum, es decir que cae ante la prueba en contrario y quien alega la mala fe tiene la carga de probarla. Cmo sabemos si es de buena fe?. Esta se determina al momento de adquirir la posesin y en cada acto de percepcin de frutos (art. 2358). Ahora bien, ya dijimos que la posesin de mala fe puede ser viciosa o no viciosa; el art. 2364 dice los casos en los cuales hay vicios: La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por abuso de confianza. El hurto es el apoderamiento ilegtimo de una cosa total o parcialmente ajena. El robo es equiparable al hurto pero se ejerce con violencia fsica sobre la persona o la cosa. Estelionato es la transmisin de derechos sobre una cosa que tiene gravmenes y que se transmite como si no los tuviera. El abuso de confianza es tanto para muebles como para inmuebles cuando estamos obligados por el ttulo a entregar la cosa en un determinado tiempo o ante el requerimiento del verdadero poseedor y no lo hacemos. En cuanto a los inmuebles adems habla de violencia o clandestinidad; esa violencia puede ser fsica, moral o consistir en simples amenazas. La clandestinidad se da cuando la posesin no es pblica, vale decir cuando no es o no puede ser conocido, no slo por quien tiene realmente derecho a poseer sino por la comunidad en general. La importancia de determinar si la mala fe es o no viciosa tiene varias aristas: 1La primera es respecto a los derechos que tiene el poseedor que van a ser distintos segn cada caso; por ejemplo no tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa y el poseedor de mala fe s; el poseedor vicioso tampoco tiene derecho a entablar las acciones posesorias.

www.planetaius.com.ar 2Tambin porque la posesin viciosa no sirve para el computo del curso de la prescripcin adquisitiva (la misma comienza a contar su curso desde que la posesin deja de ser viciosa). 3Tampoco sirve la posesin viciosa para la accesin de posesiones porque las posesiones tienen que ser legtimas y no tienen que tener vicios. La posesin viciosa no sirve para la mayora de los derechos del poseedor. Ahora bien, la posesin que comienza siendo viciosa sigue siempre as o llegar el momento en que el vicio se purgar?. Segn el art. 2354: Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin. Es decir que segn este artculo las cualidades y vicios subsisten en la posesin tal como cuando ella naci en cabeza del poseedor. Este artculo marcara una suerte de fatalidad para el poseedor vicioso el cual no podr cambiar ni por su voluntad, ni por el transcurso del tiempo la calidad de su posesin, ni aunque esta deje de tener vicios. Este es un artculo de la ms ortodoxa raigambre romanista, y aqu es importante leer la nota al mismo. Pero Vlez que no quera ser tan estricto con el tema de los vicios, extrajo del derecho espaol la norma del art. 3959 que dice: La prescripcin de cosas posedas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin. Vale decir que este artculo establece la posibilidad de que el poseedor vicioso pueda purgar el vicio para que a partir de ah comience a correr el curso de la prescripcin. Purgarlo significa que cese el hecho del vicio: por ejemplo la posesin de cosas muebles viciosas adquiridas por hurto se purga con el cambio de ttulo, es decir cuando el poseedor vicioso adquiera la cosa . Cuando siendo de inmuebles clandestino se transforme en pblica, etc. Pero observamos tambin la norma del art. 4038 que hace referencia al momento en el cual se considera realmente purgado el vicio, recin a partir del ao que ces el vicio, lo que nos parece lo ms correcto porque todava existe la posibilidad del ejercicio de acciones posesorias que prescriben al ao. Sin embargo algunos autores se cien a la norma del art. 3959: desde el da en que se hubiere purgado el vicio. Concluimos que los vicios pueden purgarse, que la norma del art. 2354 queda de hecho atenuada por el art. 3959 que es especfico para el caso de la purga de los vicios a los efectos del comienzo del computo del curso de la prescripcin y que por la norma del art. 4038 el vicio se considera purgado desde un ao despus que cesa el mismo. Posesin mediata e inmediata Segn la terminologa de ciertos cdigos modernos se denomina poseedor inmediato al que recibe la cosa del mediato, de modo que este modo de adquirir sera para el poseedor inmediato de carcter derivado, ya que los modos de adquirir la posesin son originarios o derivados segn exista posesin anterior que se una a la siguiente o que falte dicho nexo. El efecto de esta posesin inmediata sera el de representar la ocupacin del mediato, nico que se beneficiara de ella para usucapir. Nuestra ley se ve en este supuesto un simple detentor por cuenta ajena. Servidor de la posesin Otro instituto vinculado con la posesin y con la tenencia es el servidor de la posesin. La caracterstica del mismo es la de obedecer en lo que concierne a la cosa, rdenes o instrucciones de otro a quien incumbe entonces el seoro sobre la misma. Entre poseedor y servidor existe una relacin de social autoridad y subordinacin. Fuera del servicio domstico, pertenece a este grupo los operarios, cuidadores, jardineros y tambin las personas que viven dentro de la casa correspondiendo la posesin al jefe de ella. Es indiferente que el poder de hecho sea ejercido por s solo (director de sucursal) o al lado del dueo (jardinero), que la dependencia sea de mera cortesa o se funde en una relacin de derecho, que la relacin de dependencia se exteriorice (mucama) o no (marido que ayuda en el negocio de su mujer). Igualmente no interesa que la cosa pertenezca al poseedor, a otra persona o al mismo servidor; ni la mayor o menor persistencia del vnculo. En nuestra legislacin no haba sido considerada la situacin del servidor de la posesin. Al reformarse el Cdigo, la ley 17.711 introdujo una norma correctora de la accin de despojo, excluyendo la misma respecto del tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad (art. 2490), lo que significa que el servidor se encuentra desprovisto de accin en caso de ser turbado o despojado de su tenencia, an cuando lo fuera voluntariamente. CAPITULO IV ADQUISICION DE LA POSESION Decimos que si bien la posesin se asienta en situaciones fcticas, es decir en cuestiones de hecho porque sostenemos con el Cdigo de Vlez que la posesin es un hecho jurdico y se 9

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demuestra tambin exclusivamente por hechos o actos posesorios que denoten la intencin que exige el art. 2351, es importante determinar el acto de la adquisicin. Por eso estudiamos en el captulo IV la adquisicin de la posesin, ya que de all van a derivar importantes elementos para establecer, por ejemplo, la calidad del poseedor -si este es de buena o de mala fe-, la clase de posesin de que se trata, y tambin el momento desde el cual correra el curso de la prescripcin para el caso de que este poseedor deseara adquirir un derecho real despus de haber adquirido la posesin. Entonces, el acto de la adquisicin: 1) Determina quin es titular de los derechos que surgen de la posesin. Hemos visto en la bolilla II que la posesin, si bien es un hecho jurdico, crea y hace crear en favor del poseedor derechos; lo que ms inmediatamente crea son las acciones posesorias, y despus toda una serie de derechos que surgen y son inherentes a la posesin. De manera que la adquisicin va a determinar, en primer lugar, quin es el titular de esos derechos. 2) Seala, como decamos al comienzo, la fecha desde cundo arranca el curso posesorio; vale decir, desde cundo vamos a contar el trmino que establece la ley segn sea la cosa inmueble, mueble, registrable o no, para contar el curso de la posesin a los efectos de la prescripcin adquisitiva. 3) Tambin es importante determinar la adquisicin de la posesin para determinar, a su vez, si la posesin es de buena o mala fe, en qu momento deja de ser de buena fe y se transforma en mala fe, y toda una serie de derechos que el poseedor va a tener, o no, segn la calidad de su posesin; por ejemplo, el caso de la percepcin de frutos, o el del precio que pag por la cosa cuya posesin adquiri y que luego fue reivindicada por alguien que tiene un mejor derecho. A los modos de adquisicin de la posesin los dividimos en dos estrictamente: modos originarios y modos derivados. A los modos originarios se los llama tambin, unilaterales; y a los modos derivados, bilaterales. Los modos originarios -o unilaterales- son aquellos modos de adquirir la posesin, donde la posesin nace en cabeza del poseedor, vale decir que, el objeto es posedo comienza a serlo recin en ese momento, no ha sido objeto de una posesin anterior; por ejemplo los casos de cosas cuya posesin se adquiere por la apropiacin: los animales salvajes, los peces de los mares y los ros, son cosas que no han sido objeto de una posesin anterior. Los modos originarios de adquirir la posesin son, entonces, aquellos donde la posesin nace en cabeza del poseedor y no registran, no han tenido, una anterior posesin. Tambin se los llama modos unilaterales, dijimos, porque en este caso depende exclusivamente de la voluntad del adquirente la adquisicin de la posesin, por ejemplo, cazar, pescar, son modos que dependen nicamente del adquirente de la posesin, no hay otro centro de inters, ni otra persona que pueda decir s o no a esta adquisicin de la posesin, como s sucede en los modos derivados o bilaterales que veremos ahora. Modos derivados: se llaman as porque la posesin tiene un antecedente posesorio, vale decir, ha habido una posesin anterior, y se llaman derivados porque la posesin que se adquiere deriva de una posesin antigua. Tambin se les llama bilaterales, porque aqu s concurren dos centros de inters: el inters de la persona que adquiere y el de la que transmite que, para este caso, se tratar de una prdida de la posesin. Hacemos un pequeo parntesis para recordar que cuando se estudia, en general, tanto en la adquisicin de la posesin, como en la adquisicin de cualquier derecho real es importante analizar cmo se pierde la posesin, o cmo se pierde el dominio o cualquier otro de los derechos reales, porque ah tambin encuentran ustedes modos de adquirir en los modos de perder: si la adquisicin de la posesin o de un derecho real es bilateral, cuando uno pierde, el otro adquiere; es importante, entonces, remitirse a los modos de perder la posesin o cualquier derecho real. (Reiteramos: no reconocemos por esto que la posesin se trate de un derecho real). Cuando vean prdida de la posesin corpore et animo, vern el caso de la tradicin donde quien entrega la cosa est perdiendo la posesin y el que adquiere est, valga la redundancia, adquiriendo; entonces, en un caso de prdida encuentran ustedes un caso de adquisicin. Decimos que en los modos derivados o bilaterales la posesin es transmitida por un anterior poseedor, hubo una posesin animus domini anterior a la cual sucede esta nueva, por ejemplo la tradicin traslativa de posesin. La tradicin traslativa de posesin es un modo derivado de adquirir la posesin y est expresamente legislado en el art. 2377: La posesin se adquiere tambin por la tradicin de las cosas. Habr tradicin, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese. Cuando el artculo comienza diciendo se adquiere tambin significa que la tradicin es un modo de adquirir, y que hay otros modos que el Cdigo legisla. Luego del punto seguido define Vlez Srsfield qu es tradicin: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese. Hay dos partes, como llama Vlez; nosotros no seramos tan amplios en considerar a la tradicin como un contrato, digamos un centro de inters, o una persona simplemente, entrega voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe: se trata de dos personas y de una misma cosa. Aparece el elemento que caracteriza el modo bilateral: la voluntad de ambos intervinientes en este acto. Por qu no nos animamos a decir, con Vlez Srsfield, partes?. Porque la doctrina no es pacfica en cuanto a la naturaleza jurdica de la tradicin y muchos autores, con razn, consideran que no se trata de un contrato en s mismo sino que se trata de un acto jurdico bilateral; no llega a ser un contrato porque los autores que opinan as, ven que la definicin de contrato del art. 1137 no es abarcativa de la tradicin ya que sta, las ms de las veces es un modo de dar cumplimiento a contratos, pero no es un contrato en s. Es mayoritaria la opinin -que la ctedra sigue- de considerar a la tradicin como un acto bilateral sin llegar a ser un contrato. La posesin, como sabemos, se compone de dos elementos: el elemento material que los romanos ya llamaban corpus, y un elemento volitivo, intelectual, el animus domini. Para adquirir la posesin es necesario adquirir corpus y animus. Vale decir, adquiero una cosa, en cuanto a la aprehensin fsica de la cosa (adquiero corpus) y adquiero una cosa en cuanto quiero comportarme 10

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respecto de ella como si fuera dueo, o como si quisiera someterla al ejercicio de un derecho de propiedad como dice el art. 2351, o mejor diremos al ejercicio de un derecho real. Tenemos que adquirir el corpus posesorio ms la idea del animus domini, es decir: una actitud fsica respecto de la cosa -como opina Lpez de Zavala que se trata de un seoro fctico-, la aprehensin de la cosa, y cuando no pueda consistir en una aprehensin, por ejemplo el caso de un inmueble o de una cosa que fuere inasible por su tamao o ubicacin, tener la posibilidad fsica cierta de tomarla y de tenerla a disposicin; de esa manera ejercemos posesin corpus. Posesin animus se ejerce denotando en la cosa un seoro, no reconociendo sobre ella un derecho mejor que el que tiene el poseedor. La posesin recae sobre cosas ciertas y determinadas, no sobre esperanzas ni sobre cosas futuras o casas cuyos lmites no conocemos o cuyas cualidades o naturaleza no tenemos y no podramos llegar a saber, por ejemplo la adquisicin de una redada de peces o la adquisicin de la posesin de una cosecha; la cosecha est sujeta a eventualidades, puede hasta no producirse si sobreviene un caso fortuito, un imprevisto propio de la naturaleza, de manera que en ese caso no podramos hablar de adquisicin de la posesin; tampoco sobre cosas futuras porque la cosa tiene que ser cierta y determinada, si no estaramos condicionando todo el sistema del Cdigo en cuanto a la posesin sobre el corpus posesorio: no puede haber posesin sobre algo que todava no existe. Ya hemos descripto, en lneas generales, cmo son los dos modos de adquirir la posesin, digamos ahora cules son los objetos sobre los cuales recae la adquisicin unilateral de la posesin. Son los del art. 2375, las cosas que carecen de dueo -que los romanos llamaban res nulius, vale decir cosa de nadie- o que no tengan signos de dominio anterior, porque si no, no se tratara de una adquisicin unilateral; si tiene signo de dominio anterior, ese anterior dominus todava puede estar conservando la posesin slo animus, es decir, se tratara de una cosa perdida cuyo dueo la busca y para que siga siendo considerado dueo tiene que tener posesin: l tiene posesin slo animus pero no tiene corpus posesorio. Si la cosa reviste signos de dominio anterior no se estar adquiriendo la posesin, se estar teniendo simplemente la cosa porque este signo de dominio denota el animus domini posesorio del anterior poseedor, por lo tanto no sera una cosa susceptible de adquirirse el dominio por la mera aprehensin. De la misma manera, si se tratara de una cosa perdida que todava tiene dueo y si tiene dueo, tiene poseedor de la cosa, sobre stas, entonces, no recae la adquisicin por la mera aprehensin, por ejemplo los restos de un naufragio ya que pertenecieron y siguen perteneciendo a alguien, y el propietario anterior puede todava reivindicarlos. Tenemos que concordar este artculo con el art. 2343 que describe cules son las cosas de apropiacin privada, las que coinciden casi en su totalidad con los objetos que describe el art. 2527 sobre los objetos cuyo dominio se adquiere tambin por la mera aprehensin o apropiacin. En general, si analizan los incisos del art.2343 se van a encontrar con objetos que no presentan signos de posesin ni dominio anteriores: los peces de los mares interiores, las cosas que el mar arroja a las costas siempre -hace la salvedad el inciso 3 del artculo- que no presenten signos de un dominio anterior, los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo porque si no estaramos chocando con lo que dijimos recin; los animales de caza que no presentan signos de dominio anterior (conforme a los artculos. 2527 y 2540) pero no los animales domsticos o domesticados ya que el animal domstico o domesticado por su naturaleza tiene un dominio anterior, el dominus es quien lo domestic o quien lo est domesticando. Para que la adquisicin de la posesin de una cosa abandonada tenga efecto real de adquirir la posesin, este abandono tiene que ser voluntario, expreso y hecho por una persona capaz; vale decir, que haya una actitud de desprendimiento voluntario y expreso del dominio o de la posesin al menos de una cosa para que otro se la apropie. El ejemplo ms tpico son las cosas que se dejan en la vereda para que las lleve el recolector de basura, donde si antes de pasar ste pasare otra persona y levantara ese objeto cuya posesin puede interesarle, la posesin habr quedado adquirida por esta persona porque el abandono voluntario y expreso por alguien que se presume capaz, de las cosas que se dejan para que las lleve el recolector de basura hace presumir la prdida del animus domini y, desde luego, la prdida del corpus al dejar la cosa abandonada, librada all para que se la lleve el primero que la encuentre. El caso del art. 2544: Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo, es digno de ser ledo con atencin junto con el del art. 2545 sobre la adquisicin de la posesin de los enjambres de abejas; tambin el art. 2541: Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hiri, el que lo tomase deber entregrselo. Tenemos aqu lo que explicbamos recin sobre los elementos de la relacin posesoria: el cazador tiene un animal, no lo captura -no tiene posesin corpus- pero la herida que el animal lleva consigo denota el animus del cazador de adquirir la posesin del animal, y como el animal, por hiptesis, se trata de una cosa cuya posesin se adquiere por la mera aprehensin -sera un modo unilateral de adquirir la posesin-, la heridas que lleva denota el animus de quien lo hiri para adquirir la posesin, el que lo tomase deber entregrselo al cazador aunque lo tomase en terreno propio porque al herir al animal ya hay una seal se seoro por parte de quien lo ha hecho y su animus domini queda demostrado por el acto de seguirlo. Se conjugan los elementos corpus y animus de una manera lo ms equilibrada posible; si la posesin es corpus y animus tendramos que suponer la existencia de una balanza donde corpus y animus estn equilibradamente contrapesados, que no haya un exceso de corpus y una carencia casi absoluta de animus porque no habra posesin, y que no haya un exceso de animus y una carencia casi absoluta de corpus porque tampoco habra posesin como en el caso de los restos de un naufragio que no presenten signos de dominio anterior puede haber un exceso de animus por parte del dueo de las cosas que naufragaron pero al no haber corpus, porque el barco naufrag, no podramos hablar ciertamente de posesin.

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La ocupacin es un modo originario de adquirir equivalente a la apropiacin; sta ltima la aplicamos para las cosas muebles mientras que la ocupacin es para inmuebles. Puede adquirirse por la mera ocupacin la posesin de inmuebles. La posesin nace all en cabeza del poseedor, vale decir de quien ocup, porque en este caso no hay entrega de la posesin del inmueble, no hay una transmisin sino que el adquirente -el nuevo poseedor- entra en posesin de la cosa por su sola voluntad, adquiere por ocupacin. Hay que hacer la salvedad de que la propiedad inmueble tiene necesariamente titularidad de dominio: los bienes que no pertenecen al dominio privado, pertenecen al Estado Nacional, Provincial o Municipal pero no existe propiedad inmueble que no tenga dueo. Esto no se contradice con lo que acabamos de explicar: se puede poseer (siempre y cuando sea susceptible de posesin) un inmueble cuyo dominio es de otro, e inclusive podemos reconocer en otro el dominio, pero entramos en posesin y queremos comportarnos como dueos de eso. Si reconocemos en otro el dominio ser una posesin de mala fe, pero ser posesin. El caso de la usurpacin -donde existe un dominio anterior-, no es un modo originario porque la posesin no nace en cabeza de quien usurpa. El poseedor actual, el usurpado, no entrega la cosa en posesin al usurpador y, por ende, tampoco podramos hablar de un caso de bilateralidad como el del art. 2377 porque ste habla de la voluntad del que entrega, y aqu el usurpado, por hiptesis, no tiene voluntad de dejarse quitar la posesin. Ya en la poca de la sancin del Cdigo, la doctrina sostena que se poda adquirir la posesin de un inmueble por la mera ocupacin. Pero en la usurpacin hay prdida de la posesin por parte de quien es usurpado, y aqu debemos remitirnos a los artculos 2455: La posesin se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposedo el poseedor o el que tiene la cosa por l, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesin, la tome con nimo de poseer y 2456: Se pierde tambin la posesin cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de ella durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesin, o haya turbado la del que la usurp. El art. 2456 establece la condicin de dejarse usurpar, es decir que hay un hecho de usurpacin que conlleva una conducta de sumisin por parte del poseedor ante la usurpacin: dice el art. y goce de ella durante un ao porque el requisito de la anualidad campea siempre en los casos de prdida de la posesin: distinta va a ser la situacin del antiguo poseedor y/o nuevo poseedor si existe o no anualidad en la nueva posesin. Si existe anualidad en la nueva posesin, ya el antiguo poseedor habr visto prescribir las acciones posesorias, por lo tanto mejor ser la condicin del nuevo poseedor. Este sera el caso de la prdida de la posesin donde hay usurpacin y hay transcurso de un ao de tiempo; la falta de voluntad de quien es desposedo queda reemplazada para la adquisicin de la posesin por el transcurso de ese ao durante el cual el antiguo poseedor pudo ejercer acciones posesorias y no lo hizo, con lo que da lugar a la norma del art. 2456 (se deja que alguno la usurpe). Tambin el elemento voluntario de los modos de adquisicin bilateral se ve suplido -en el caso de la usurpacin- por la violencia del usurpador. Vale decir, que el antiguo poseedor deje poseer el objeto de la posesin por el trmino de un ao ms la violencia del usurpador son los elementos que reemplazan o suplen la voluntad de entregar, en el caso de la usurpacin. Por ello decimos que la adquisicin de la posesin por turbacin es un modo bilateral de adquirir la posesin donde -si bien no hay voluntad de entregar la cosa por parte del poseedor actual- hay violencia en el usurpador, y el dejarse poseer la cosa sin turbarlo por un ao por parte del usurpado suplen aquella manifestacin de voluntad del poseedor que hubiere entregado si en lugar de usurpacin hubiese habido tradicin. No olviden ustedes que el silencio, en el derecho, tiene un efecto de consentimiento y, por lo tanto, muchas veces puede no consentirse expresamente como lo establece el art.2377 en la tradicin -donde no hay entrega voluntaria- pero al dejarse usurpar, al dejarse quitar, ya ese silencio suple aquel consentimiento; se requiere actividad por parte del que usurpa e inactividad por parte del que pierde. La tradicin es el modo bilateral o derivado por excelencia; es un acto jurdico (segn la definicin del art. 944). La tradicin es una institucin que proviene ya del derecho romano: tradere en latn significa entregar, transmitir; exiga -y exige- la presencia efectiva del tradens (el que entrega) y del accipiens (el que recibe) en persona, o personas capaces que los representen. Como ya vimos, la definicin de tradicin est dada en el art. 2377. En cuanto a su naturaleza jurdica, del art. 946 se desprende que es un acto jurdico bilateral, es decir que a la tradicin como institucin la encuadramos perfectamente en la definicin de acto jurdico bilateral del art. 946. Es un acto jurdico porque tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos como pide el art. 944, y el objeto de los actos jurdicos -siguiendo el art. 953- son cosas que estn en el comercio y desde luego, hechos que no sean contrarios a la buenas costumbres o prohibidos por las leyes, etc.. Por definicin, las cosas que no son susceptibles de ser posedas son cosas que estn en el comercio; por lo tanto, en el art. 953 tambin encuadramos la tradicin como modo de adquirir la posesin. Nos tenemos que remitir nuevamente al art. 2311 sobre el cul es el objeto de la posesin: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Entonces: la tradicin, por el art. 944, es un acto jurdico, es bilateral conforme al art. 946 -aunque hay algunas opiniones de autores que sostienen que se trata de un acto jurdico unilateral de entregar, unido a otro acto jurdico unilateral distinto, recibir; nosotros no opinamos de esa maneraque tiene por objeto (los objetos de los actos jurdicos del art. 953) cosas que estn en el comercio, vale decir las del art. 2311. Tradicin: es acto jurdico bilateral que tiene por objeto cosas 2377 944 946 953 2311 que estn en el comercio. Exige entonces, voluntariedad, licitud y -como es bilateral- concurrencia de voluntades. 12

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En cuanto a su importancia, diremos que es el modo ms frecuente de adquirir la posesin y el que menos dificultades acarrea porque al encontrarnos en presencia de la persona que entrega ya podemos tener mayores fundamentos fcticos para establecer, por ejemplo, cuando se ha producido la adquisicin de la posesin, cul es el objeto que se ha trasmitido es ms fcil determinarlo. Es mejor que alguien nos haya entregado la cosa, que haberla aprehendido u ocupado: Generalmente, cuando se produce esta entrega hay, inclusive, algn ttulo que as lo demuestra y que es lo que llamamos Posesin fundada en Ttulo; si adems de entregarnos la cosa se ha suscripto un ttulo en el cual se establecen los derechos y obligaciones de quienes entregan y reciben, por ejemplo una compraventa, una permuta, ese ttulo nos va a servir, adems de la tradicin misma y como refuerzo de esa tradicin, para una serie de ventajas a favor del adquirente. Tiene tambin un efecto publicitario, efecto este que ha quedado un poco perdido a causa del perfeccionamiento de los Registros y de otros medios publicitarios ms eficaces, no obstante ello conserva un efecto publicitario ya que entregar efectivamente una cosa hace pblica la transformacin del derecho sobre la misma; si no publicita derecho real, al menos publicita posesin o transmisin de posesin. En roma -recordarn quienes han estudiado Derecho Romano- se exiga la entrega de la cosa en presencia de cinco testigos impberes, nios a los cuales inclusive se los someta a azotes para que de esa manera tuvieran siempre vivo el momento en que ellos presenciaron la transmisin de la cosa, como un modo publicitario. Y se requera que fuesen impberes para que esa publicidad durara mucho tiempo incluso sobreviviera a los actores de esta publicidad (el que entreg y el que recibi). Ese elemento publicitario, los azotes por suerte han desaparecido: ahora tenemos Registros. Tambin la tradicin es importante ya que es el elemento formal en los contratos reales, por ejemplo en mutuo (o prstamo de consumo) o en comodato (o prstamo de uso) que son contratos reales, el perfeccionamiento de dichos contratos estar dado por la entrega efectiva de la cosa, vale decir que hasta que no haya tradicin no hay contrato de comodato o de mutuo perfeccionado. Adems, es sumamente relevante porque la tradicin es el elemento constitutivo de los derechos reales, ya que en algunos casos constituye el derecho, por ejemplo en el dominio. Dice el art. 577: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real, entonces por ms ttulo que existiera -an siendo este un ttulo suficiente- y una manifestacin de voluntad expresa en tal sentido, etc., etc., mientras no haya tradicin no hay constitucin de derecho real segn lo dice expresamente el art. 577 y lo confirma el art. 3265: Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin. La tradicin, en el derecho argentino tiene que ser efectiva, tiene que haber actos materiales de entrega y de recepcin de la cosa: tiene que haber transmisin de posesin y recepcin de esa posesin por parte del nuevo poseedor de la cosa; esos actos son los que denotan prdida del animus domini por parte de quien entrega y adquisicin con animus domini del nuevo poseedor, por ejemplo los actos del art. 2384 cuya enumeracin es meramente enunciativa -no taxativa- y demuestra as Vlez que los elementos de la relacin posesoria, para l, eran los del sistema savignyano: corpus et animus. No es vlida en nuestro derecho la tradicin del sistema francs que puede ser meramente declarativa, por dar un ejemplo; si las partes de un contrato de compraventa manifiestan, una haberse dado por desposeda y la otra haber adquirido la posesin. Esa simple declaracin no tiene efecto de tradicin en el derecho argentino, y con justa razn por parte de Vlez. Por qu?. Porque podra darse una manifestacin de voluntad falaz (e incluso con nimo de defraudar tanto al transmitente como al adquirente, o ambos defraudarse mutuamente) de la adquisicin de la posesin de una cosa que ni siquiera existe. Entonces, como nosotros sabemos que la posesin tiene que recaer sobre cosas ciertas y determinadas; que es un elemento esencial -junto con la cosa- de los derechos reales, si se declarara la transmisin de la posesin podramos echar por tierra que la posesin recaiga sobre cosas que estn en el comercio, que tengan valor econmico, que sean ciertas y determinadas, que existan fundamentalmente. Esto es comn encontrar, inclusive en escrituras traslativas de dominio donde se transmite el dominio de un inmueble que est en una finca rural, por ejemplo, y el escribano que est haciendo la escritura en la ciudad capital, manifiesta que Fulano entrega y Mengano recibe sin siquiera hacer la salvedad de que no estn en presencia del inmueble. La tradicin tiene que hacerse en forma efectiva, con actos fcticos de desprendimiento por parte del que entrega, y de recepcin por parte de quien recibe sino no hay demostracin de voluntad; no hay demostracin de prdida de animus domini del tradens cuando le da la llave y l se marcha, no hay exteriorizacin de animus domini del accipiens si no hace algn acto posesorio; por ejemplo entrar en el lote del terreno y alambrarlo, o desmontarlo, o entrar en compaa de un agrimensor, o de un obrero para que empiece a trabajar, son maneras de demostrar animus domini. As, y solamente as, es vlida la tradicin en el derecho civil argentino. Distinta es la cuestin en el derecho comercial, donde lo que se privilegia es la movilidad del trfico comercial; ah s es admisible una tradicin simblica, mediante una carta de porte donde se enva algo que todava no ha llegado, pero la cosa ya se considera transmitida. Este sistema del derecho comercial no rige en el derecho civil argentino; ni rige ni tampoco sirve. En cuanto a la traditio brevi manu y el constituto posesorio, es lo que hemos visto en interversin del ttulo en el captulo II. CAPITULO V ADQUISICION DE LA POSESION POR SI Y POR OTRO Adquirir la posesin es asumir el poder de disponer fsicamente la cosa para s. 13

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La cosa objeto de la posesin puede ser tenida por el poseedor o por otro que represente al poseedor en la posesin. As tambin la posesin puede adquirirse por el poseedor o por otra persona distinta de el poseedor pero que la adquiere para l. Cuando la posesin es adquirida por el poseedor la capacidad requerida por la ley el la de discernimiento. Pero para el caso especfico de la adquisicin por tradicin se necesita capacidad civil plena porque la tradicin es un acto jurdico, como ya dijimos al estudiar su naturaleza jurdica. La capacidad de discernimiento est legislada en el art. 2392, por el cual sabemos quines no pueden adquirir la posesin. Art. 2392: Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de 10 aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. Salvo stos casos, quienes no estn comprendidos en el artculo son los que pueden adquirir. La tutela y la curatela son instituciones del derecho civil creadas para favorecer la situacin de aquellos incapaces, para que no queden excluidos del mundo civil; as el pupilo va a poder, entre otras cosas, adquirir la posesin: no puede hacerlo porque es un demente declarado en juicio -necesita tener un curador-, o es un menor de 10 aos -necesita tener un tutor- entonces su representante adquiere la posesin para el incapaz. Es un caso de lo que llamamos adquisicin por representacin judicial, es decir que la autoridad judicial le puso una persona que adquiere por l la posesin, entre otros actos que puede realizar. La capacidad de discernimiento es la que no tiene el incapaz de poder distinguir entre lo que est bien y lo que est mal. El concepto de lo bueno y lo malo, de lo lcito y lo ilcito no se alcanza hasta una mayor edad todava, y el demente tampoco puede tener capacidad de discernimiento. Veamos el art. 2394 para saber qu es necesario prever para considerar que la posesin queda adquirida: La posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se supone desde que el representante no haya manifestado la intencin contraria por un acto exterior. Es necesario el acto exterior del representante para que la posesin quede adquirida a favor del representante, por ejemplo recibir la cosa de manos del que transmite la posesin si se hace por la tradicin o aprehenderla en el caso de las cosas que se adquieren por la mera aprehensin; y en ese acto dejar expresado de alguna manera que la adquisicin se hace para su mandante, es decir para la persona que no est presente en ese acto pero es en definitiva el que adquiere la posesin. Si hay una manifestacin en sentido contrario por parte del representante van a jugar una serie de normas que no es ya la del art. 2394 sino las de los artculos siguientes: 2395 y 2396. Art. 2395: Aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesin sea adquirida para el representado. Art. 2396: Para la adquisicin de la posesin por medio de un tercero no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante. Si el representante manifiesta intencin de adquirir para s y no para quien le encarg adquirir la posesin se da un conflicto de voluntades entre la del mandante y la del mandatario; se va a solucionar el problema haciendo primar la voluntad del que entrega la cosa, del que trasmite. En el art. 2396 no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante; por la nota de ste artculo sabemos que Vlez lo sigue a Maynz porque ste sostena que si el acto exterior del representante es adquirir la posesin para el representado, no conociendo esta situacin el representado, la posesin igualmente queda adquirida para l. El carcter que la posesin tiene -si es legtima o ilegtima, de buena o de mala fe, viciosa o no viciosa- se desprende del momento de la adquisicin de la posesin: tal como ella comenz, tal contina siempre, y la cualidad es tenida al momento de la adquisicin o de cada percepcin de los frutos. Art. 2397: La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado. De manera que la buena o mala fe que prima en el acto de adquisicin de la posesin por otro es la buena fe o mala fe del representado (del que mand a adquirir). Qu sucede en el caso en que la posesin es adquirida por un tercero que no es representante?. El mandato (art. 1869), como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Est presente la idea de un poder, que la otra parte acepta; sta se convierte en mandatario. Se discute qu tipo de poder es necesario para adquirir la posesin: se requerir un poder para actos de disposicin, para actos de administracin o poderes especiales?. Si estamos frente a un poder especial para adquirir la posesin de determinado objeto no hay duda que ese mandatario obra en virtud de esa atribucin conferida por su mandante. Si los poderes fueran genricos tendramos que analizar el contenido del mismo para saber si de las atribuciones otorgadas al mandatario, ste puede adquirir la posesin. Si nos inclinamos por la teora que sostiene que la adquisicin de la posesin es un acto de disposicin no bastara un poder de administracin; pero si pensamos -como la ctedra- que la adquisicin de la posesin es un acto de administracin, y no de disposicin bastar poder de administracin. Los actos de disposicin son aquellos donde hay mutaciones reales (por ejemplo ser necesario un poder para actos de disposicin para vender porque a raz de esto se va a producir una mutacin real). Nosotros que pensamos que la posesin no es un derecho real, sostenemos que se necesita nicamente un poder de administracin porque no se produce mutacin real al adquirir, desplegar actos posesorios o al transmitir posesin. Cuando la adquisicin es por s ser necesario capacidad de discernimiento; cuando se la adquiere por otro, ste puede ser: 1un mandatario con poder general de disposicin; 2un mandatario con poder general de administracin; 3un mandatario con poder especial para adquirir la posesin; 14

www.planetaius.com.ar 45un tutor o curador; o los padres de los hijos menores de edad (pueden adquirir la posesin para su hijo que por s no puede adquirirla si tiene menos de 10 aos, o teniendo ms de 10 aos la transmisin se hace por va de tradicin que es un acto jurdico que l no puede desarrollar todava); 6un gestor oficioso. La gestin oficiosa es el caso de aquel tercero que acta sin ser representante y sin tener mandato, se presume gratuita. El mandato, a su vez, puede ser gratuito u oneroso y se va a presumir oneroso cuando el mandatario despliegue una actividad que haga a su medio de vida, por ejemplo el abogado. A lo nico a que puede tener derecho el gestor oficioso es a ser indemnizado por el perjuicio que l hubiera sufrido, por ejemplo los gastos en que incurri para adquirir la posesin en tal carcter para otro. En todos estos casos en que existe gestin oficiosa, la posesin se considera adquirida desde que el poseedor acepta la adquisicin y ratifica la accin del tercero; as lo establece el art.2398: La posesin se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tom. La ratificacin retrotrae la posesin adquirida al da en que fue tomada por el gestor oficioso. Esta adquisicin que hace el tercero para el poseedor tiene efecto retroactivo, por ejemplo si desde el momento en que el tercero adquiri la posesin comenz a percibir frutos, esos frutos se los debe al poseedor aunque ratifique, por ejemplo un mes despus. En este caso la ratificacin es necesaria slo para el gestor, en cambio en el caso del mandato ambos (mandante y mandatario) conocen el negocio jurdico que se propone hacer. Si el mandatario se excede o no cumple con los trminos del mandato necesita s la ratificacin del mandante para aquello en lo que se hubiere excedido o modificado del objetivo inicialmente propuesto y a partir de all quedara adquirida de la forma en que se ha hecho. El poder general no necesita ratificacin, precisamente por su carcter amplio. Qu sucede en el caso de incapacidad de uno u otro, o de ambos?. El art. 2399 es un artculo controvertido que pondr claridad slo si se lo analiza concienzudamente, porque se nota un error tipogrfico al decir mandatarios incapaces, ya que debi decir capaces, pues sino estaramos frente a dos supuestos iguales en el artculo que tiene en realidad dos previsiones, separadas por el punto y coma. Art. 2399: La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslacin de la posesin, induce la nulidad de la tradicin, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradicin que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observndose lo dispuesto en el Captulo 2 del Ttulo Del mandato. La primera parte del artculo dice que el accipiens y el tradens son incapaces; como son incapaces ambos necesitan un mandatario (para la adquisicin de la posesin por tradicin es necesario ser capaz para adquirir y para entregar); dice hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces: resulta que los cuatro son incapaces en la letra del Cdigo. En esta primera parte existe un error tipogrfico: debi decir por sus mandatarios capaces. Si bien los mandatarios son capaces es nulo el acto porque para el mandante se necesita capacidad. La segunda parte dice la incapacidad de los mandatarios no induce la nulidad, si fueren capaces de tener slo voluntad, cuando sus representados tengan capacidad. Ejemplo de cuando mando a comprar algo a mi hijo (incapaz) y se lo entrega al hijo (incapaz) de otro seor; si fuesen capaces de tener voluntad, si comprenden lo que estn haciendo el acto no es nulo porque los representados, las dos personas mayores, son capaces para hacerla o aceptarla. En el primer caso: mandantes incapaces y mandatarios capaces, la adquisicin es nula por la incapacidad de los mandantes. En el segundo caso: mandantes capaces y mandatarios incapaces, la tradicin queda efectuada porque la capacidad de los mandantes prima sobre la incapacidad de los mandatarios siempre que stos tengan al menos voluntad. Lo que se tiene en cuenta entonces, es la capacidad o incapacidad del mandante. Objeto de la posesin Para remitirnos al objeto de la posesin hemos analizado el art. 2351 tenga una cosa bajo su poder con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, el art. 2311 que es la definicin de cosas, los bienes que no son cosas, y el art. 2400 y la nota sobre los bienes que no son cosas y sobre los cuales recae la cuasiposesin. El art. 2402 habla sobre las caractersticas que tienen que tener las cosas que son objeto de la posesin: Si la cosa cuya posesin se va adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisicin de la posesin, que sea separada, y designada distintamente. Porque si -como pensamos- la posesin es un hecho jurdico, tenemos que acotar al mximo cul es el mbito del ejercicio de la posesin sobre la cosa, es decir, tenemos que conocer lo ms perfectamente posible cul es el lmite de la accin, del hecho posesorio que desarrolla el sujeto sobre la cosa: sta tiene que ser cierta y determinada, no podemos aducir, por ejemplo, la posesin de una universalidad de hecho si no podemos -al mismo tiempo- aducir y demostrar la posesin sobre cada uno de los objetos que componen la universalidad de hecho. Conocemos dos clases de universalidades, la de hecho y la de derecho. La universalidad de derecho -que en esta materia descartamos- est compuesta por cosas y por bienes que no son cosas, y por derechos, inclusive derechos personales, que conforman el patrimonio de una persona fsica o jurdica, por ejemplo la razn social Super 25 es una persona de existencia ideal, y tiene un patrimonio, en ese patrimonio hay cosas: la mercadera del supermercado, los inmuebles, las cajas registradoras; adems de esto, tiene bienes que no son cosas: crditos, 15

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acciones, y derechos; y si fuera una persona fsica tendra tambin derechos personales (nombre, estado civil). Todo ese conjunto de cosas y de bienes que no son cosas forman la universalidad de derecho. Pero la universalidad de derecho est regida por normas especficas de derecho sucesorio o del derecho concursal. Lo que s estudiamos aqu es la universalidad de hecho: conjunto de cosas de la misma especie reunidas bajo una denominacin comn, por ejemplo una biblioteca, un rebao. Una biblioteca es una universalidad de hecho, es un conjunto de cosas (libros) de una misma especie (todos son libros reunidos) reunidas bajo una denominacin comn (biblioteca). Todos esos libros reunidos conforman una cosa diferente que es una biblioteca, que es diferente en la denominacin pero que resume el conjunto de todas esas cosas de la misma especie -o que las podemos agrupar ms o menos de la misma manera-. Las cosas deben ser de la misma especie y admitir una denominacin diferente a la de los objetos pero que les sea comn a stos. Por eso, a raz del art. 2402, la posesin por ejemplo de una biblioteca se adquiere, adquiriendo la posesin de cada uno de los libros que reunidos bajo la denominacin biblioteca forman parte de esa universalidad de hecho. El art. 2404 atae a sta clase de posesin: La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao, una piara, comprende slo las partes individuales que comprende la cosa. La adquisicin de la posesin de un rebao se adquiere marcando cada uno de los animales que componen el rebao, ya que de sta manera tornamos cierta y determinada la cosa que poseemos. Para el caso de adquisicin de la posesin de cosas compuestas rige el art. 2405: Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuerpo. Art. 2406:Si la posesin hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesin de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesin de cada una de ellas, aunque la tradicin se hubiese hecho conjuntamente. Art. 2403: La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella. Ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, adquiriendo lo principal se adquiere lo accesorio, por ejemplo lo plantado al suelo, o cosas anexas (rueda de auxilio del auto). Posesin fundada en ttulo Es aquella que se adquiere teniendo un vnculo jurdico que le sirve de antecedente. Al adquirir la posesin de una cosa comprada, el contrato de compraventa o la factura de venta -si se tratara de una cosa mueble- la sirve de antecedente y la posesin que se est adquiriendo est fundada en ese ttulo. Cuando ustedes compran mercadera y le pone un sello que dice que la mercadera ser entregada en tal lugar en el plazo de tanto tiempo contra la presentacin de esta factura, y ustedes van a pedir que les entreguen la mercadera por el art. 577: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real; ustedes son acreedores pero no titulares de derecho real todava. La adquisicin de la posesin de la mercadera con lo que ustedes sern dueos est fundada en ese ttulo (la factura). Cuando se trata de cosas muebles no habra lugar a dudas respeto de la extensin de la cosa. El problema se suscita, muchas veces, cuando se trata de inmuebles. Art. 2411:La posesin fundada sobre un ttulo, comprende slo la extensin del ttulo, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor. La posesin fundada en un ttulo, en un boleto de compraventa inmobiliaria donde se designa al inmueble con determinadas medidas, da derecho a adquirir la posesin en virtud de ese ttulo nicamente ni en ms ni en menos, por lo que las medidas que estn expresadas en el boleto digan, por ejemplo adquirimos la propiedad inmueble de un terreno ubicado en Yerba Buena que mide 18m. de frente por 60m. de fondo, eso es lo que dice el ttulo. Cuando vamos a que nos hagan la tradicin para adquirir la posesin resulta ser que el terreno en lugar de tener 18m. por 60m. tiene 18m. por 65m..Estamos nosotros que somos los compradores en la vereda del terreno, est el vendedor y hay un escribano que va a labrar el acta donde deja constancia de que se hace tradicin para que quede constancia del modo de adquirir el dominio segn el art. 2524 y de la disposicin del art. 577. Resulta entonces que el vendedor nos dice que ste es el terreno que hemos comprado, pero nos damos cuenta de que tiene una extensin mayor a la que el ttulo dice que tiene; esto puede o no ser conocido incluso por el mismo vendedor, podra no ser conocido en el caso en que el vendedor actuara por medio de un mandatario, o de una empresa inmobiliaria por ejemplo, donde tal vez no se han tomado la molestia de medir y se llevan exclusivamente de lo que dice el plano. Cul ser la posesin que hemos adquirido?. Somos propietarios de 18m. por 60m. o de 18m. por 65m.?. Como la propiedad, es decir el derecho real, se adquiere con el ttulo y el modo, hemos adquirido dominio de 18m. por 60m. y posesin de 18m. por 65m.. La posesin de esos 5m. de fondo es fundada en otra causa que no es el ttulo por ejemplo la accesin, la ocupacin. La posesin de los 18m. por 60m. est fundada en ttulo, el modo de adquisicin de esa posesin ha sido la tradicin, por el resto adquirimos posesin por ocupacin. Si considerramos que la posesin es un derecho la norma del art. 2411 no tendra mayor sentido porque bastara decir que la posesin fundada en ttulo comprende lo que el ttulo diga; al adquirir posesin no adquiero necesariamente un derecho real, hemos visto que adquirimos posesin de 18m. por 65m. y no hemos adquirido derecho real, lo hemos ocupado solamente y somos poseedores. Y termina diciendo el art. 2411 sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiera hecho el poseedor, la causa de la ocupacin agreg 18m. por 65m. a lo que yo tengo en el ttulo. Cmo puedo aspirar a adquirir derecho real sobre eso?. Habiendo constatado que el terreno mide 18m. por 65m. en lugar de 18m. por 60m. como creamos, el vendedor me vender, en caso de que quiera, esa porcin que falta por lo cual ser necesario un nuevo ttulo para agregar esa superficie que no estaba consignada en el primer ttulo. Supongamos que me doy cuenta de que mide 18m. por 65m. al cabo de un tiempo y ya el vendedor no est; si no confeccionamos un nuevo ttulo, si no hay un nuevo 16

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contrato que sirva de antecedente de la relacin jurdica antecedente de la posesin por un lado o del derecho real por otro, existen otros medios para adquirir el dominio all: uno de ellos podra ser la prescripcin adquisitiva, es decir figurar como titular de dominio de lo que est en el ttulo -por la teora del ttulo y el modo necesito un ttulo suficiente y un modo de adquirir el dominio- pero como no tengo ttulo para eso necesito algn ente jurdico que lo supla; el hecho de la posesin pblica, pacfica e ininterrumpida, sin ttulo, me va a obligar a poseer durante 20 aos para poder mediante un juicio de prescripcin adquisitiva adquirir el derecho real sobre ese tramo del terreno del cual no tengo ttulo. La posesin fundada en ttulo tiene una serie de ventajas sobre la que no est fundada en ttulo: 1En el curso de esos 20 aos alguien puede intentar reivindicar y si no tengo ttulo me va a ser difcil repelar una accin reivindicatoria. 2La calidad del ttulo determinar mejores derechos para el poseedor; si el ttulo es ttulo suficiente que transmita derecho real puedo hacer actos de disposicin pero si el ttulo es nada ms que un papel en donde me dejan poseer no voy a poder hacer actos de disposicin porque la transmisin de la posesin no es un acto de disposicin sino de administracin. 3La prescripcin corta (10 aos) tiene que tener un justo ttulo; si tengo justo ttulo puedo aspirar a la prescripcin corta en el caso en que no me hayan hecho tradicin. Para prescripcin solamente justo ttulo, art. 4010: El justo ttulo para la prescripcin, es todo ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana. 4La posesin con ttulo ofrece ventajas para adquirir derechos reales, porque con posesin con ttulo, por ejemplo boleto de compraventa puedo pedir escrituracin -que es ttulo suficiente- y ms modo, adquiero derecho real. 5Es un elemento ms para tener en cuenta para la informacin posesoria, porque vamos a estar a la fecha del ttulo para saber que a partir de all comenz la prescripcin; el curso de la prescripcin de una posesin fundada en ttulo se presume -salvo prueba en contrario- que comenz a correr desde la fecha del ttulo (podemos determinar con mayor claridad cundo ha comenzado el curso de esta prescripcin: el da que dice el ttulo). 6Por ser un instrumento el ttulo le da prioridad a aquel que posee sin ttulo. Si ustedes tienen posesin fundada en ttulo a lo sumo lo que le podrn discutir va a ser la posesin y de lo que ustedes se van a defender -a lo sumo- ser de lo posesin pero no del derecho real. 7La prueba; si es difcil en el esquema savignyano probar la posesin, si se tiene un ttulo resultar ms fcil para poder probar animus posesorio por ejemplo. 8Si otra persona viene a perturbar al poseer con ttulo, ste va a poder ejercer acciones posesorias con mayor argumentacin que si no tiene ttulo. El primero en el tiempo es mejor en el derecho. 9Habiendo un ttulo, el poseedor que pierde en una accin reivindicatoria puede exigir gastos, puede exigirlos aunque no tenga ttulo, pero si lo tiene mejor para exigir; supongamos que en el ttulo se haya determinado que va a pagar ciertos gastos y efectivamente los pag; podr -segn el caso- repetirlos. Coposesin. Posesin in solidum La coposesin es un instituto cuya denominacin no proviene de las fuentes legales o jurisprudenciales romanas, sino que es una creacin de la doctrina moderna. La voz co significa unin o compaa y que agregado a palabras de sujeto singular sirve para hacer participar conjuntamente a varias personas de la titularidad de un mismo objeto o derecho, surgiendo as trminos como coposesin, cotenencia, etc. La situacin jurdica de la coposesin ha ofrecido dificultades; el inconveniente mayor radica en la idea generalizada de que toda posesin es exclusiva y la dificultad aparece cuando ambas posesiones son de la misma naturaleza en cuyo caso se ha buscado la solucin en la teora de las partes indivisas, intentndose transportar el asunto al goce y al ejercicio del derecho de condominio. Pero el examen de los arts. 2405, 2407 y 2409 del Cdigo Civil ha sido demostrativo de la posibilidad de coposesin de una cosa, pero que no sera posible -reiteramos- si las posesiones fuesen iguales y de la misma naturaleza, pues como lo precepta el art. 2401: Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Entonces, no sera posible que coexistan dos posesiones iguales porque como acontece en el caso de la adquisicin de un inmueble la posesin del adquirente no podra nacer antes de que haya cesado la del enajenante, vale decir antes de que el enajenante haya hacho tradicin de la posesin al adquirente. En cambio, no se excluiran la posesin del nudo propietario y la del usufructuario, la del propietario y la del locatario o las situaciones en las que es posible la coposesin, o la posesin de los condminos: las que no pueden coexistir son las posesiones iguales y de la misma naturaleza y es as como lo establece el art. 2401. En oposicin a esta teora surge la de la possessio in solidum que sostiene la tesis de que cada condmino debe tener una completa posesin que la teora anterior -la de la coposesin- no les conceda. En nuestra legislacin, el Cdigo Civil trae disposiciones especiales sobre la materia que han sido ubicadas entre las normas que regulan la adquisicin de la posesin de las cosas divisibles y las indivisibles. As, para tomar la posesin de parte de una cosa indivisible es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada a la par que cuando la cosa es indivisible, la posesin de una parte importa la posesin del todo, no estando permitido que dos o ms personas tengan en comn la 17

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posesin de una cosa indivisible, ya que cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa (arts. 2407, 2408 y 2409). En tanto que para tomar la posesin de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada, no siendo posible poseer la parte incierta de una cosa (art. 2410). La tendencia moderna -tanto doctrinaria como legislativa- es que la posesin comn de una cosa cualquiera, abarca su totalidad para cuantos la ejercen, sin limitarse a la proporcin o cuota de los otros poseedores, vale decir si una cosa estuviera poseda en comn por una o ms personas, cada una de ellas ser coposeedora por el todo, suprimiendo as toda diferencia entre las cosas divisibles y las indivisibles, a la vez que acuerda proteccin a cualquiera de los coposeedores, sea contra terceros o contra alguno de los otros, si fuere turbado o excluido de la posesin, debiendo tanto la buena o mala fe, como los vicios, ser apreciados en relacin a cada poseedor, sin que la presencia de defectos en la posesin de uno de ellos pueda afectar a los dems titulares. (arts. 1415, primera parte, 1423 y 1443). Cuasiposesin En este tema, Vlez Srsfield no pudo dejar de lado su tradicin romanista y si bien, no legisl sobre la cuasiposesin, en la nota a su art. 2400 la menciona y explica su alcance diciendo que consiste en el goce de un derecho que tiene aquel a quien pertenece. Recae sobre cosas incorporales, vale decir aquellas que no son objetos de posesin conforme al art. 2400. No debemos confundir con los Derechos Reales, en los que s es imprescindible la existencia de posesin como elemento del mismo, an en aquellos donde pareciera no haber posesin en cabeza del titular del derecho real como el caso de la hipoteca. En el nico artculo donde s nombra expresamente a la cuasiposesin es en el art. 3961 a cuya lectura remitimos. Sobre la razn sobre la cual Vlez no legisl la cuasiposesin, Salvat cree que en el art. 2355 cuando Vlez dice el ejercicio de un derecho real, no solamente el dominio, Vlez estara admitiendo la cuasiposesin para los otros derechos reales. Allende opina que en realidad para Vlez no existe la cuasiposesin porque en este tema Vlez lo sigue a Freitas para quien ste instituto no exista ya que el autor del Esboo rechaza la clasificacin romana entre cosas corporales e incorporales. Respecto a que aparezca mencionada en el art. 3961 Allende se limita a decir que se trata slo de una excepcin. Molinario opina que la cuasiposesin est mencionada implcitamente en el articulado, citando para ello el art. 2838 que contiene demasiadas menciones a objetos incorporales relacionndolos con la posesin y adems los arts. 2900 y 2901, 3204, 3209, 3211 y 3212 en igual sentido. Respecto de ello pensamos que Vlez en realidad se refiere a ttulos que son objetos incorporales que representan a las cosas objeto de posesin, para ello estudiamos la opinin de Russomano que dice que en realidad son cosas por su carcter representativo. Autores modernos como Laquis opinan que no existe la cuasiposesin en el Cdigo Civil. CAPITULO VI CONSERVACION DE LA POSESION Conservacin de la posesin en la doctrina y en el Cdigo Civil Este tema se refiere a los fundamentos doctrinarios sobre los cuales son los requisitos atener en cuenta para considerar conservada la posesin, es decir qu argumentos doctrinarios existen para considerar que la posesin se ha perdido o no. La doctrina presenta dos posiciones que son las que estudiamos al definir la posesin. Distintas sern las posturas segn la corriente de pensamiento a seguir: en Savigny encontramos adems del elemento material corpus, otro volitivo: animus, mientras que en Ihering, ste segundo elemento, no existe, y el corpus queda representado por su valoracin y uso econmico. Para la conservacin y la prdida de la posesin tendremos que volver a esas doctrinas. Savigny que es a quien sigue Vlez, sostiene que la posesin se conserva mientras el poseedor que no tenga la cosa corpus la siga teniendo slo animus. En esto sigue a Paulo, jurisconsulto romano, que deca que mientras no haya un signo exterior que denota la prdida del nimo in animus contrarius actum deca Paulo. Por ejemplo el abandono expreso denota la prdida del nimo por lo tanto la posesin se perdi, en ese caso la cosa est corpus pero no nimo, es decir que actu de una manera distinta a la que acta el poseedor del art. 2351, no tengo intencin yo de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad: la posesin se perdi. Ihering critica a la fuente Savignyana que es Paulo diciendo que los romanos nunca haban creado reglas generales sino que mediante la figura del pretor las soluciones jurdicas eran para casos particulares, es decir que en algunos casos particulares podramos considerar perdida la posesin siguiendo la mxima pauliana, en otros tal vez no. Lo que sostiene Ihering, en contrario, es que la posesin se pierde por la conducta personal del poseedor en el caso determinado; su diligencia en mantenerse en la posesin o su indiferencia al ver perdida la posesin, o al ver la posibilidad de que la posesin se pierda (si yo me dejo quitar denotar indiferencia y se considerar perdida la posesin; si yo viendo que puedo perderla hago determinados actos para resguardar mi posesin contino mantenindome en ella a criterio de Ihering). Para Savigny seguira siendo poseedor existiendo meramente la posibilidad de ir a recobrar la cosa materialmente, porque la posesin se conserva slo nimo. Inclusive si se han dejado olvidado el Cdigo al borde del aljibe -en el criterio de Ihering no es as como se posee la cosa, un Cdigo Civil al borde de un aljibe; al borde de un aljibe podr haber un balde pero no un Cdigo- con Ihering habran perdido la posesin, con Savigny no, porque le piden al 18

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compaero que les traiga el Cdigo que se han olvidado; est latente la posibilidad de recobrar la cosa por lo tanto la posesin no se ha perdido. Con respecto a la conservacin de la posesin en el Cdigo, sabemos que la ley argentina defiende al poseedor. Art. 2445 de donde deducimos que Vlez sigui tambin en este punto a Savigny: La posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La voluntad de conservar la posesin se juzga que contina mientras no se haya manifestado una voluntad contraria. Este artculo es sumamente savignyano y sumamente pauliano. En la primera parte lo sigue a Savigny porque dice que la posesin es corpus ms animus, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro (el Cdigo est a la intemperie sobre el aljibe); y en la segunda parte es pauliano porque hasta que no haya una voluntad expresa en contrario se juzga que l sigue queriendo poseer. Nota al art. 2445: Para conservar la posesin, no es preciso tener una voluntad positiva y formal. Cuando una persona ha perdido el uso de la razn y es incapaz de voluntad, no puede dudarse, que aun antes que se le ponga un curador, conserva la posesin que tena, pues basta que no se haya manifestado una voluntad contraria. Dice que para conservar no es preciso tener una voluntad positiva y formal; basta para Vlez con el simple estado de conciencia de querer ser dueo, ni siquiera hay que actuar esa voluntad, la voluntad que hay que actuar es la contraria para considerar que hemos perdido la posesin, hay que demostrar por ejemplo poniendo la cosa en la bolsa de la basura y dejndola en la vereda que expresamente abandonamos: ah existe el acto de Paulo que denotaba la voluntad contraria del poseedor. An aquellos que estn privados de su voluntad, como los dementes, siguen conservando la posesin hasta que se les nombre curador, y si ste curador demuestra por signos exteriores voluntad de abandonar la posesin, se habr perdido, pero hasta tanto ello no suceda, el demente sigue siendo poseedor. La prdida de la posesin corpus -el ejemplo del libro dejado sobre el aljibe- es considerada por la doctrina, siguiendo a Savigny, como una especie de suspensin de la posesin que es momentnea y se ayuda a mantener la posesin slo nimo aunque el corpus no est. En cambio, cuando ese estado sea permanente, cuando se pueda considerar definitivo el estado de no tener la cosa recin acaece la prdida. Art. 2450:Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesin se conserva por la sola voluntad. Se trata de un tpico ejemplo de la enseanza de Savigny en el sistema posesorio de Vlez. Art. 2457: La posesin se pierde por la prdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla. Sin embargo, la posesin no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guard, aunque l no recuerde dnde la puso, sea sta heredad ajena, o heredad propia. Hasta ah lo defiende; Ud. sigue siendo poseedor. Por ejemplo el carnet del automvil club que justo ahora necesita y que no recuerda dnde lo ha puesto porque lo ha guardado. Cuando dice que sin esperanza probable de encontrarla la posesin se pierde, es el caso de los objetos que caen al fondo del mar. Pero no se pierde mientras la cosa no sea sacada del lugar donde el poseedor la guard porque guardar es un acto posesorio y con actos posesorios probamos el nimo: guardar la cosa y tenerla guardada son actos posesorios, si el acto posesorio sirve para probar el nimo y como la posesin se conserva slo animus, entonces la posesin sigue existiendo; dice sea sta heredad propia o ajena (por ejemplo me olvid el llavero en la casa de mi compaero, al que le decimos que cuando vuelva a clase me lo traiga). Conservacin de la posesin por representacin Art. 2446: La posesin se conserva, no slo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee. No es necesario un mandato especial para conservar la posesin, no es necesario ni siquiera mandato porque si la posesin puede adquirirse por un gestor oficioso que no es mandatario, tambin puede conservarse por l. Art. 1879:El mandato es general o especial. El general comprende todos los negocios jurdicos del mandante, y en especial uno o ciertos negocios determinados. Comparado con el art. 2398 sobre cmo se adquiere por gestor oficioso: La posesin se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tom. La ratificacin retrotrae la posesin adquirida al da en que fue tomada por el gestor oficioso. Basta para conservar la posesin por intermedio de otro un mandato general para actos de administracin -no es necesario un mandato especial para actos de administracin ni menos uno para conservar esa posesin determinada- porque si la ley permite que el gestor oficioso conserve la posesin por otro, si permite lo ms permite lo menos, si le permite a alguien que no tenga mandato conservar la posesin para m cmo no va a permitir que se conserve con un simple mandato general, igual que la adquisicin por representacin. Lo que podemos tener, tal vez, sean mtodos ms indirectos para conservar la posesin, por ejemplo el del art. 2448: La posesin de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no slo cuando la tienen por s mismos, sino tambin cuando la tienen por otros que los crean verdaderos poseedores, y tenan la intencin de tener la posesin para ellos. Ejemplo el caso del usufructuario: si el propietario tiene la posesin por s mismo, el usufructuario tiene la posesin de la cosa en tanto su calidad de usufructuario y est representando la posesin de aquel que es dueo y transmiti usufructo. Tambin el art. 2449: Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesin, muere, la posesin se contina por medio del heredero, aunque ste creyese que la propiedad y la posesin pertenecan a su autor. Sigo siendo poseedor; el cuidador que tena la cosa fallece y sus herederos creen que tena la finca, pero no saben que era cuidador y que en realidad la finca es ma; los herederos desconocen esa situacin y se creen ellos dueos pero la posesin se sigue conservando en cabeza del poseedor verdadero 19

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porque era tenida por otra persona que representaba la posesin, es el caso de los herederos del representante. El art. 2447 admite la posibilidad de la interversin del ttulo: La posesin subsiste, an cuando el que posea a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o ste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir la posesin. En realidad niega que mediante la interversin del ttulo se contraiga la conservacin de la posesin. Nadie por s mismo ni por el transcurso del tiempo puede cambiar la causa de su posesin; el poseedor real (o actual) conserva la posesin an cuando el que tiene la cosa a nombre de l manifestare por signos exteriores que la tiene para s. Por ejemplo el inquilino que se comenzare a considerar poseedor, por el hecho de ser inquilino sigue representando la posesin del locador -poseedor actual- y es mero tenedor. Si el representante del poseedor llegare a ser incapaz o falleciere el poseedor actual, el que es verdaderamente poseedor, conserva la posesin porque no se le puede oponer la incapacidad de su representante, ni siquiera si muriera ste y la ltima parte del art.: o ste o su representante llegare a ser incapaz de adquirir la posesin, si es incapaz de adquirir la posesin tambin es incapaz de ser poseedor. Si deviniere incapaz en el curso de la posesin, se considera conservada la posesin por el poseedor real, porque la incapacidad del representante no puede oponrsele a l para considerarle perdida la posesin. Son causas no imputables al verdadero poseedor, por lo tanto l se mantiene en la posesin y no se considera perdida. Si el verdadero poseedor pasa a ser incapaz en principio se considera conservada la posesin pero es un tema de ms complejo anlisis, que veremos ms adelante. Cuando dice el artculo o ste o sus representantes se refiere al representante y al de ste (el representante del representante) Casos de prdida de la posesin Recordamos que la conservacin de la posesin puede existir slo corpore, slo animus o corpore et animus (elemento material y elemento voluntario); de la misma manera la posesin se pierde slo corpore, slo nimo o corpore et nimo. A) Casos de prdida corpore: 1- Por extincin del objeto: se pierde la cosa cuando el objeto de la posesin se destruye, no existe ms: art. 2451: La posesin se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destruccin total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformacin de una especie en otra. Hay tres casos dentro de ste artculo: aCuando se destruye la cosa, por ejemplo la silla de madera que se quema, se convierte en inhbil de ser poseda, de hecho no existe ms. bLa muerte cuando se trata de posesin de una cosa animada, por ejemplo un animal. cEspecificacin (hacer una cosa nueva con otra cosa anterior) por ejemplo hacer pan con harina, se pierde la posesin de la harina pero se adquiere la posesin del pan. 2- Art. 2459: Se pierde la posesin cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseda por estar fuera del comercio. Cuando la cosa sale del comercio porque se ha producido algn cambio la posesin se pierde corpore, es inhbil de ser poseda porque la posesin recae exclusivamente sobre cosas, es decir objetos materiales susceptibles de tener una valoracin econmica (art. 2311), por ejemplo el crucifijo que creamos era de nuestra bisabuela resulta que no lo es era el del Fray Mamerto Esqui, tiene un valor histrico que lo saca del comercio y lo convierte en un objeto de culto o en un monumento histrico. Se trata de un caso de imposibilidad legal por expropiacin. 3- Por imposibilidad fsica de poseer: art. 2452: La posesin se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera el poseedor se encuentra en la imposibilidad fsica de ejercer actos posesorios en la cosa. La imposibilidad no es de ndole legal sino fsica, por ejemplo la inundacin que dej determinado aparato fuera de mi alcance, al que no podr ya acceder; la cosa est pero ya no a mi alcance de ser poseda, ni lo podr estar. 4- Por desposesin violenta, art. 2455: La posesin se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposedo el poseedor o al que tiene la cosa por l, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesin, la toma con nimo de poseer. Si no existe nimo de desposeer en el despojante no hay prdida de la posesin, y ese nimo de poseer en el despojante tendr que tener algn sentido de permanencia porque precisamente el poseedor se comporta respecto de la cosa como si fuera dueo, y el que es o quiere ser dueo de algo lo quiere ser siempre. Si se comporta en forma interrumpida con respecto a la cosa no se lo considera con nimo de poseer y por lo tanto no se considerar perdida la posesin. Este caso sera de despojo. En cualquiera de estos supuestos la posesin qued perdida por ausencia del elemento material corpore, porque por ms que pudiera existir nimo aqu de hecho la posesin se ha perdido; por ms que el elemento voluntario animus sea de una intensidad tal que parezca en ustedes continuar la posesin, por falta del elemento material la posesin se perdi. B) Casos de perdida animus: Cuando el elemento material todava existe, est a nuestro alcance, sigue siendo hbil de ser poseda pero nuestra voluntad es contraria; como deca Paulo in animus contrarius actum por interversin del ttulo: el elemento material est al alcance del que entrega y del que recibe pero lo que cambia es la voluntad de los sujetos (de uno y del otro): yo que era antes poseedor vend y me transform en inquilino, o yo que era inquilino, compr y me transmiten posesin por lo tanto soy poseedor. Los casos son: 1Traditio brevi manu; 20

www.planetaius.com.ar 2Constituto posesorio La prdida de la posesin es nimo, porque la cosa est pero me comporto respecto de la cosa de otra manera, por ejemplo cuando vendo y me quedo como inquilino sigo teniendo la cosa, sigue estando el mismo elemento material corpus pero el nimo cambi. El elemento externo corpus no tiene ninguna transformacin, el cambio se produce por el acuerdo de las partes. Habra dos casos controvertidos: 1Muerte del poseedor (caso de prdida animus), y 2Renuncia (algunos autores consideran caso de prdida solo nimo pero para nosotros es de prdida de corpore et animus). En la muerte el elemento corporal est, pero el poseedor no est ms, no se considera perdida la posesin porque si as lo hiciramos le quitaramos calidad de continuadores de la personalidad del causante a los herederos. La posesin se considera adquirida por los herederos desde la muerte del causante, para que la posesin contine en cabeza de alguien; entonces el heredero -que contina la personalidad del causante a raz de su muerte- contina tambin el curso de la posesin que este tena. El caso de la renuncia lo englobamos en los de prdida corpore et animus porque pensamos que tiene que estar acompaada de actos materiales de desprendimiento. As como la adquisicin de la posesin tiene que estar acompaada por actos materiales de adquisicin, tambin la prdida tiene que estar acompaada por actos materiales inequvocos de desprendimiento de la posesin. En los casos en que se conserve por otro, la posesin no se habra perdido, porque se puede conservar slo nimo aunque no se tenga el elemento corpore; es el ejemplo del cdigo olvidado al borde del aljibe. Es como un compuesto de dos ingredientes -tiene que haber dos ingredientes- pero puede haber ms de uno que de otro; si hay ms de uno que de otro todava se sigue considerando este compuesto como si fuera puro, por decirlo as; hemos puesto mucho blanco y poco azul, sigue siendo celeste, ser tenue pero sigue siendo celeste; el cdigo olvidado en el aljibe tiene mucho de blanco y poco de azul, ese poco de azul es la posibilidad fsica de recuperarlo. Pero si el cdigo se hubiera cado al fondo del mar ya no habra nada de azul, sera todo blanco, ya no existe el celeste y ya no habra posesin. Cuando hablamos de posibilidad fsica de recuperar la cosa no lo hacemos en el sentido corpreo sino jurdico. No existira ejemplo de la conservacin de la posesin slo corprea porque se necesita tener animus. En el caso de la sucesin a ttulo universal, donde el heredero adquiere la posesin de la cosa desde la muerte del causante -ya es considerado poseedor- pero el heredero no sabe qu cosas tena el causante. De todas maneras, ambos elementos tienen que estar forzosamente para que haya posesin aunque uno est mucho ms presente que el otro. Este caso del heredero podra ser, porque las cosas estn pero l no sabe que estn ni cules son las cosas. Habr posesin slo corpus hasta que se haga un inventario, que sea declarado heredero y se le adjudiquen el o los bienes. C) Casos de prdida corpore et animus: 1- Por tradicin (es el caso tpico), art. 2453: La posesin se pierde por la tradicin que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo slo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella. Entregamos la cosa (corpus) y a la vez manifestamos inequvocamente nuestra voluntad de transmitirla (animus), no siendo slo con el objeto de transmitirle la simple tenencia (porque sino sera simple tenedor que representa mi posesin). Le transmito la cosa y con ella van todos los derechos y las acciones posesorias. 2- Por abandono, art. 2454: Se pierde tambin la posesin cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intencin de no poseerla en adelante. Tiene que ser una persona capaz, haber abandono voluntario y signos materiales, o sea que el abandono tiene que ser expreso. Cuando el articulado dice capaz, persona capaz, etc. y no especifica cul es la capacidad, se entiende que es la capacidad civil; donde la ley no distingue, no debemos distinguir nosotros. La persona capaz tiene que tener voluntad de abandonar -que no haya violencia fsica o moral- y tiene que haber signos materiales de abandono, por ejemplo la bolsita de la basura atada y sacada a la vereda. Signos materiales significa inequvocos, que denoten la intencin de no poseerla en adelante. Supongamos que un nio de la casa (que es incapaz) ha sacado la basura a la dos de la tarde (14 hs.), y yo he visto la basura y ms o menos puedo deducir su contenido (a menos que tenga una forma especial que denote que en esa basura hay algo de lo cual no quiero desprenderme), pasaron las horas, pas el camin y se fue la basura; significa que hubo signos inequvocos porque estuvo ah para que yo no la abandone y sin embargo lo hice. Hay dos casos de situaciones especiales: 1Art. 2456 (usurpacin). 2Arts. 2450 y 2457 (cosas perdidas). 1- Art. 2456: Se pierde tambin la posesin cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de ella durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesin, o haya turbado la del que la usurp. Es usurpacin: tenemos la desposesin del art.2455, hay violencia (tambin del art. 2455) y adems hay un ao de dejar poseer que no est en el artculo. Art. 2455: La posesin se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposedo el poseedor o el que tiene la cosa por l, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesin, la tome con nimo de poseer. Hemos perdido cierto sentido de permanencia, pero no hemos especificado que durante un ao el poseedor despojado no ejerza acciones posesorias; esto hace diferenciar la prdida del art. 2455 de la del art. 2456: un ao de dejar poseer. Tiene que haber violencia: la violencia suple el nimo de entregar. Dicha violencia puede ejercerse solamente en el momento de adquirir para que la posesin sea de mala fe viciosa; la violencia tiene que existir al 21

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momento de la adquisicin. Si se ejerce la accin posesoria, la est conservando a la cosa slo nimo mientras dura el trmite de la accin; si prospera la accin posesoria se recuperar -adems del animus- el corpore; si no prospera seguir siendo poseedor nimo, despus intentar otra o podr intentar reivindicacin si adems de poseedor era dueo. La diferencia entre el art. 2455 y el art. 2456 radica en que en el art. 2455 no se lo obliga al que es desposedo a ejercer accin posesoria dentro del trmino de un ao para recuperar la posesin; en el art. 2455 decimos que quien adquiri la posesin de esa manera tiene que ser con un nimo de permanencia para que puede ser considerado dueo. En el art. 2456 nos ponemos del lado del despojado y le exigimos que aunque no ejerza acciones posesorias, con que solamente turbe la posesin del otro conserva la posesin, con que despus de la violencia de Juan vuelva al cabo de un tiempo Pedro (ese tiempo puede ser horas, das, meses, siempre que no se pase de un ao) y con otra violencia trate de desplazarlo a este usurpador (Juan). Si durante ese tiempo no hizo nada para turbar, pierde la posesin porque prescribi la accin posesoria. En el pago de impuestos no hay un signo exterior que lleve a que el despojante conozca que el otro turb: el pago de impuestos lo sabe usted. La Direccin de Rentas y aquel a quien usted le muestre la boleta del impuesto; se trata aqu de una turbacin de hecho de la posesin de otro, por ejemplo volver al lugar de la prdida de la posesin e intentar recuperarla por alguna va de hecho (a eso se refiere el art. 2456). En el art. 2455 no se le exige nada al poseedor desposedo; el otro entr, desposey, adquiri la posesin de mala fe viciosa; lo nico que se le pide a aquel es que sea poseedor como en el art. 2351. La diferencia radica en que en el art. 2456 se le pide al desposedo que dentro del trmino de un ao haga algo para recuperar, porque si no lo hace, perdi la posesin; aqu existe un elemento que escapa al hecho de la desposesin en s, que es el transcurso del tiempo. 2- El art. 2450 dice: Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesin se conserva por la simple voluntad. Cosas perdidas; la cosa no se ha extinguido, simplemente se ha perdido. Mientras haya una esperanza probable de encontrarla, la posesin se conserva por la simple voluntad. Transferencia de la posesin Hay por hiptesis quien transfiere y quien adquiere la posesin por transferencia; estamos hablando de un caso de tradicin, de lo cual ya tenemos un panorama ms o menos claro. Accesin de posesiones Acceder la posesin significa -en lenguaje llano- sumar la posesin del que transmite al curso de la posesin del que adquiere. Hay algunos artculos que son las reglas generales para la transferencia de la posesin: Art. 577: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real; Otros artculos a tener en cuenta por este tema son: 3265, 3417, 3418, 1444 sobre el contrato de cesin, por la cesin de los derechos. Analicen estos artculos a la luz de considerar si la posesin es un hecho o un derecho, porque distinto va a ser el efecto segn nos ubiquemos en tal o cual postura. Para analizar el tema de la accesin de posesiones tenemos que saber si el que va a acceder es sucesor a ttulo singular o a ttulo universal del causante, porque distinta va a ser la previsin legal para un caso y para el otro. Art. 2475: La posesin del sucesor universal se juzgar unida a la del autor de la sucesin; y participa de las calidades que ste tenga. La posesin del sucesor por ttulo singular, puede separarse de la de su antecesor. Slo podrn unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas. La primera parte distingue el caso del sucesor universal: se va a unir a la otra y cuando se una participar de las caractersticas de la anterior. En cambio el sucesor a ttulo singular (segunda parte) no participa de las cualidades de la posesin tal como vena sucediendo. Pero a ambas se les impone el requisito de que no deben ser viciosas. Art. 4004: El sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir por diez aos cuando su autor era de buena fe; y recprocamente, no es admitida la prescripcin en el caso contrario, a pesar de su buena fe personal. El sucesor universal contina la personalidad del causante y esta personalidad engloba la buena fe o mala fe en su posesin, y si por el art. 2475 sabemos que la posesin que accede -la nueva posesin- participa de las calidades de la antigua posesin, tambin participa de la buena fe o mala fe de ella en el caso de que el que accede sea sucesor a ttulo universal. Lo que prima (art. 4004) es la calidad del causante. Puede unir su posesin a la del antiguo poseedor -causante- y aunque l sea de mala fe si el causante tena posesin de buena fe va a prescribir a los diez aos porque l une su posesin a la anterior y sta viene con las mismas calidades; en cambio si vena de mala fe , la buena fe del sucesor no alcanza para teirla a la anterior. Art. 4005: El sucesor particular de buena fe puede prescribir, aunque la posesin de su autor hubiese sido de mala fe. Cuando el sucesor particular es de mala fe, la buena fe de su autor no lo autoriza para prescribir. Puede unir su posesin a la de su autor, si las dos posesiones son legales. Este artculo tiene tres partes: 22

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1- Sucesor particular, tambin llamado sucesor a ttulo singular, como l no contina la personalidad del causante, esta ya no interesa, no interesa su buena fe o mala fe, interesa la buena o mala fe del sucesor . 2- La buena fe de su autor no le sirve a l, le sirve su propia buena mala fe. 3- Que las dos posesiones sean legales, que sean conforme a la ley, que no sean viciosas; si usted adquiere posesin por violencia est adquiriendo de manera ilegtima, contraria a la ley, por lo tanto por tratarse de una posesin viciosa no es admitida para el supuesto de sumar las posesiones. Si el poseedor nuevo es de buena fe va a poder prescribir aunque el anterior poseedor fuese de mala fe, porque como no contina la personalidad del causante no interesa que se le pueda atribuir la mala fe del causante, de esa misma manera no puede aprovechar la buena fe de ste, si es adquirente de mala fe. Si ambas posesiones son de buena fe pueden sumarse la una a la otra, se exige que no haya vicios: hurto, violencia, estelionato, abuso de confianza ni clandestinidad. El de decuius (causante)-(es el de cuya sucesin se trata) adquiri la posesin en un determinado da y ao, y corri el curso de la prescripcin y, supongamos que era de buena fe, a los ocho aos y siete meses fallece. El heredero a ttulo universal accede a esta posesin; aunque el heredero sea adquirente de mala fe de la cosa, lo beneficia la buena fe del decuius, l va a acceder a esa posesin no a los diez ni a los veinte aos, sino al ao y cinco meses que es lo que le faltaba al decuius para adquirir la posesin por prescripcin adquisitiva Si el decuius era de mala fe y el heredero adquiere la posesin con la mejor buena fe, lo mismo va a necesitar veinte aos, porque accedi a una posesin de mala fe siempre y cuando no sean viciosas se podr acceder. Adems tenemos el requisito de que no haya solucin de continuidad entre una y otra (que no haya algn intervalo de tiempo donde ni el decuius ni el sucesor hayan sido desposedos, que haya posedo otro). Art. 2476: Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesin viciosa, y que procedan la una de la otra. Que no sean interrumpidas por una posesin viciosa o sea que ni el decuius ni el sucesor hayan sido poseedores viciosos en algn momento, y que proceda una de la otra -que no haya alguien o algo en el medio que perturbe el curso de esa posesin- y adems que las posesiones estn unidas por un vnculo de derecho, por ejemplo en la sucesin hay un vnculo de derecho entre el decuius y el heredero. Lafaille le llama ttulo traslativo.

CAPITULO VII EFECTOS DE LA POSESIN Posesin vale ttulo En Roma al ser regulada la usucapin, se admiti que la accin reivindicatoria fuera aplicable tanto a los inmuebles como a las cosas muebles, habindose fijado el trmino de un ao para estos ltimos y una vez vencido dicho plazo quien detentaba la posesin adquira por usucapin. En el derecho francs de los siglos XII y XIII continuaron aplicndose las mismas normas, pues al propietario de la cosa robada o perdida se le concedan acciones especiales, que podan ser de carcter mixto, civil y penal al misma tiempo, con una tendencia netamente real que le hacan asemejarse a la reivindicacin. Estas acciones no eran acordadas cuando la cosa era transmitida a un tercero por el que la tena del propietario a causa de una relacin jurdica, pues la ley no acordaba a ste accin alguna contra aquel, sino slo una accin personal contra quien de l la recibi, sea depositario, acreedor prendario o comodatario, situacin que dio lugar a la creacin de la regla los muebles no tienen persecucin. Durante los siglos XIV y XV vuelve a notarse la influencia del Derecho Romano llegndose a consagrar como un principio general la admisin de la accin reivindicatoria con respecto a las cosas muebles. La obra de la jurisprudencia sentada por el Chatelet de Pars en el siglo XVIII tal como lo relata Planiol, produjo la innovacin de transformar el adagio muebles no tienen persecucin por el de posesin vale ttulo destinada a dispensar a todo poseedor de cosa mueble de producir la prueba de su ttulo cuando invocara ser propietario, pero la orientacin tuvo la virtud de atribuirle una funcin ms enrgica, cual fue la de que la simple presuncin de propiedad haca que el poseedor ocupara el rol de demandado en el proceso reivindicatorio que se intentare contra l por el verdadero propietario, con las ventajas procesales que ello significaba a su favor. El Cdigo Civil francs consagra en el art. 2279 el principio de que en materia de muebles la posesin vale ttulo, salvo el caso de robo o prdida en que la cosa puede ser reivindicada durante tres aos, norma que con pocas variantes ha pasado a la mayora de los cdigos modernos, entre otros el nuestro que adopta tal criterio en el art. 2412, pero mejorndolo como lo veremos ms adelante. La presuncin de propiedad en el Cdigo Civil La regulacin efectuada por el legislador en el art. 2412 del Cdigo Civil, aplicable a cosas muebles, ha surgido como una necesidad de dar respuestas o soluciones prcticas, como dar seguridad a las transacciones que tuvieran como objeto dichas cosas, con tal finalidad establece una presuncin de propiedad a favor del poseedor, el cual necesitar reunir requisitos que exige la ley. 23

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Art. 2412: La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquiera accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. Del artculo anteriormente citado se desprenden una serie de requisitos para que funcione el mismo, dando lugar a la presuncin establecida; de all podemos enumerar: 1- Efectiva posesin de la cosa: Es necesario que exista una efectiva posesin y que ella sea real y a ttulo de dueo. Lo de real apunta al hecho que el poseedor haya llegado a tomar contacto con la cosa teniendo la posibilidad de disponer de ella. Lo de a ttulo de dueo significa que quien detenta materialmente la posesin lo haga con animus domini, elemento que junto con el corpus constituyen la posesin. Es por ello, como se ver ms adelante, sta presuncin no funciona a favor de depositarios o locatarios. 2- Buena fe en la posesin: Es otro de los requisitos exigidos por el art. 2412 para hacer funcionar la presuncin por l establecida. Recordemos el concepto de buena fe que haba sido dado en la bolilla III. As tambin debemos recordar que en virtud del art. 2362 esa buena fe es presumida por lo que el propietario que pretenda lo contrario debera demostrarlo (salvo en los casos en que la mala fe se presume). Por ende, en la posesin viciada por clandestinidad o por violencia no podran invocar a su favor el art. 2412 por constituir casos de mala fe. 3- Desapoderamiento voluntario del titular: Para que juegue la presuncin es necesario que el propietario se haya desprendido de la misma voluntariamente entregndola a un tercero por haber mediado entre ellos una determinada relacin jurdica. Por ejemplo: supongamos que Pedro, propietario de un lote de mercaderas las entrega a Juan para que ste las deposite en un galpn que tiene en su casa; en este caso se celebr un contrato de depsito y por lo tanto Juan al trmino del mismo deber restituir a Pedro el objeto depositado. Juan no cumple con su obligacin y transmite a Enrique, que desconoce tal relacin y las adquiere de buena fe. La presuncin juega para Enrique y no as para Juan. 4- La transmisin a ttulo oneroso: An cuando el art. 2412 no lo determina expresamente, es condicin para que funcione la presuncin que la transmisin se halla efectuado a ttulo oneroso, esto se desprende del art.2767. Fundamentacin jurdica de la presuncin legal: Teoras Distintas han sido las teoras que han tratado de explicar o fundamentar jurdicamente la presuncin del art. 2412,as: 1- Teora de la prescripcin adquisitiva instantnea: ella explica que la adquisicin se opera en el instante mismo de la entrega o tradicin de la cosa. Se ha criticado severamente dicha teora porque la idea de una prescripcin instantnea es un contrasentido, puesto que ella requiere necesariamente una determinada duracin, un intervalo llenado por una posesin que se prolonga. 2- Teora de la adquisicin legal de la propiedad: sostiene que la adquisicin de la posesin se produce debido a que es la ley (ex lege) la que hace que el adquirente de buena fe que tiene la cosa en su poder, adquiere el dominio de ella, porque es aquella la que acuerda la facultad de repeler cualquier accin de reivindicacin en su contra, no obstante haberla recibido de quien no era el dueo. Tambin esta teora ha sido criticada por autores como Salvat que sostienen que la tesis ex lege, si bien explica el resultado prctico de la ley, no indica cul es el mecanismo jurdico de la misma, 3- Presuncin de propiedad: tal como lo expresa nuestro art. 2412, las cosas muebles estn en poder de sus verdaderos propietarios, erigiendo el legislador en regla jurdica lo que era una situacin general de hecho. Esta ltima es la teora aceptada mayoritariamente por se la que ms se adecua a todo es sistema legislativo seguido por Vlez. Pero cabe sealar que la determinacin del carcter de la presuncin del artculo 2412 ha dado lugar a discrepancias, en el sentido de si opera iuris tantum o iuris et de iure, es decir si puede o no admitirse la prueba en contrario para desvirtuarla en los casos establecidos por la ley. En el derecho positivo argentino la cuestin no ofrece dificultades ya que los trminos del art. 2412 indican que se est en presencia de una presuncin iuris et de iure, esto es que la posesin del adquirente de buena fe de una cosa mueble no admitira prueba en contrario, lo que no impide que se pueda probar la mala fe del poseedor, o que la cosa fue robada o perdida. Pero la interpretacin dada al artculo por la jurisprudencia de nuestros tribunales es diferente ya que resolvi que se trata de una presuncin iuris tantum, o sea admite prueba en contrario, basndose en el art. 2414 que dispone que la presuncin no juega en determinadas circunstancias, como cuando la posesin derivara de un contrato, de un acto ilcito o de un delito en que el poseedor est obligado a la restitucin de las cosas posedas, pero tales circunstancias deben ser probadas. Esta interpretacin ha sido criticada por Salvat ya que sostiene que se ha incurrido en la confusin de considerar la presuncin a travs del art. 2414 porque al admitirse las circunstancias que dicho artculo contempla se hace necesario recurrir a la prueba de su existencia, es decir se admite la prueba en contrario y como consecuencia la presuncin es iuris tantum. Cosas muebles regidas por normas especiales a las que no alcanza la presuncin legal

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Si bien hemos dicho que la presuncin del art. 2412 es aplicable a las cosas muebles, existen determinadas cosas de este tipo a las cuales no las alcanza la presuncin, establecindose para ellas un rgimen especial. Dentro de esta categora se ubican a los automotores, semovientes, buques y aeronaves. Automotores: han sido regulados en lo atinente a su transmisin por el Dec.Ley 6582/58, que se aparta de lo dispuesto por el art. 2412 en razn de que lo que cuenta aqu es la inscripcin en el Registro correspondiente por el trmino fijado y no la posesin del vehculo. As el art. 2 de dicha ley dispone: La inscripcin de buena fe de un automotor en el registro, confiere al titular de la misma la propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si el automotor no hubiere sido robado o hurtado. Como podemos notar, lo que exige la ley es la inscripcin. Semovientes: para ello se ha establecido un sistema de marcas y seales para determinar la propiedad de los mismos marcndose el ganado mayor sobre su cuero y registrando esa marca por el propietario en el Registro, y sealndose el menor a travs de una incisin o corte hecho en la nariz o en la oreja del animal. As se presume propietario a quien tenga registrada esa marca o seal y quien en ese momento tenga por algn motivo la posesin del animal no puede invocar a su favor la presuncin del art. 2412 del Cdigo Civil. Aeronaves: si bien la ley las considera cosas muebles, exige para su transmisin requisitos como el instrumento pblico o privado debidamente autenticado, adems su inscripcin en el Registro correspondiente para quedar perfeccionado entre las partes, de all que, un simple poseedor no puede invocar a su favor la regla posesin vale ttulo. Obligaciones y derechos inherentes a la posesin El Cdigo, al regular los deberes que nacen de la posesin, hace una distincin entre los que resultaren de la posesin de las cosas muebles de los que aparecieren en la posesin de cosas inmuebles. El art. 2416 establece el concepto de los deberes emergentes de la posesin, y dice: Son obligaciones inherentes a la posesin, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. Los deberes que la ley establece son a cargo del poseedor considerado en abstracto, con prescindencia de su individualidad, ya que surgen por la mera aprehensin de la cosa que recae indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. Salvat expresa que dichas obligaciones pesan sobre la persona y no pueden considerarse como obligaciones reales porque el art. 497, segunda parte, dispone que no hay obligacin que corresponda a derechos reales. Con respecto a los deberes que son consecuencia de la posesin de cosas muebles, el Codificador al regular esta materia efecta una incursin en el mbito del derecho procesal segn se aprecia en la redaccin del art. 2417 que en su primera parte dispone: Es obligacin inherente a la posesin de cosas muebles, la exhibicin de ellas ante el juez, en la forma en lo que dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga inters en la cosa fundada sobre un derecho. La ley se refiere a la situacin en la que aquel que detenta la posesin de una cosa, puede verse judicialmente obligado a exhibirla, con el fin de comprobar la existencia de la misma y su estado actual, para que el interesado pueda recabar las medidas de conservacin y seguridad que fueren necesarias. Este deber, que tiene cierto carcter de preventivo, apareci en Roma bajo la denominacin de actio ad exhibendum. Al no haber hecho el artculo distincin alguna, se ha entendido por la doctrina que su aplicacin no slo debe abarcar las cosas muebles por su naturaleza, sino tambin las que son por su carcter representativo, como los instrumentos pblicos y privados que tengan por objeto la adquisicin de derechos reales o personales sobre cosas muebles. Asimismo se sustenta por los juristas siguiendo que la exhibicin puede ser extendida an a los bienes inmuebles y recaer sobre ttulos. Adems el art. 2417 expresa que para que sea permitido solicitar la exhibicin, se requiere que el solicitante tenga un inters en la cosa fundada sobre un derecho, como sucede en el caso de secuestro de cosas muebles que deben ser reivindicadas. En cuanto a la manera en que debe ser llevada a cabo la exhibicin, debe tener lugar de acuerdo con lo que dispongan las leyes de procedimientos judiciales, o sea deja a criterio de las provincias su regulacin, las que en su totalidad han incluido las correspondientes disposiciones en sus respectivos cdigos procesales. La ltima parte del mismo art. 2417, en su segunda parte resuelve un asunto de ndole prctica al disponer que:Los gastos de la exhibicin corresponden a quien la pidiere, lo que parece lgico pues la medida se decreta en inters exclusivo del solicitante. Y en cuanto a los deberes que son consecuencia de la posesin de cosas inmuebles, el dominio que ejerce el titular sobre las cosas es lo ms amplio posible y existen algunas limitaciones establecidas sea en el inters particular y social o bien frente al poder pblico cuyas normas pueden ser agrupadas en dos tipos: Deberes que derivan de las relaciones de vecindad; y Cargas o gravmenes que afectan a la cosa poseda. En lo relativo a los deberes que derivan de las relaciones de vecindad en art. 2418 dispone: El que tuviere posesin de cosas inmuebles, tendr para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Ttulo 6 de este Libro. La ley se refiere a los deberes emergentes de las restricciones y lmites al dominio y que pesan no slo sobre los propietarios sino tambin sobre cualquier poseedor de un inmueble en su condicin de tal. Con relacin a las cargas o gravmenes que afectaren la cosa poseda, el art. 2419 dispone: Son tambin obligaciones inherentes a la posesin de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitucin de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. Tambin las 25

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cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor. La norma procede a enumerar determinadas relaciones reales como supuestos de cargas que afectaren la cosa poseda. Obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe En este punto tenemos la hiptesis de que un poseedor es vencido en un juicio de reivindicacin, entonces cmo quedan los derechos y obligaciones de ste poseedor frente al reivindicador triunfante?. Distintos van a ser los derechos y obligaciones segn la posesin sea de buena o de mala fe, es decir qu clase de posesin ha tenido este poseedor. Para ambas cosas, es decir para la posesin de buena o de mala fe, encontramos diferentes efectos respecto a frutos, respecto a los gastos, respecto a la destruccin o el deterioro que la cosa haya sufrido, respecto a si ha dispuesto el poseedor de cosas muebles accesorias, respecto a los productos y respecto tambin a la indemnizacin que puede pedir por el precio que pag por la cosa poseda. Frutos Vamos a comenzar a analizar el caso de los frutos en el poseedor de buena fe. Como ustedes saben la posesin se presume siempre de buena fe y la buena fe est establecida por el momento de la adquisicin de la posesin o por el momento de cada percepcin de los frutos entonces al poseedor de buena fe vencido en la reivindicacin le corresponden los frutos percibidos, as lo dice expresamente el art. 2423 a los que debern agregar el estudio de los arts.2424, 2425 y 2426. Art. 2423:El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesin; pero no basta que correspondan al tiempo de su posesin, si fueron recibidos por l, cuando ya era poseedor de mala fe. Pero los frutos pendientes, vale decir aquellos que todava no ha producido la cosa le corresponden al propietario, es decir al que reivindica por la norma del art. 2426 en concordancia con el art. 583. Art. 2426:Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesin de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos. Hay que tener presente tambin que la buena fe del poseedor tiene un trmino, es decir finaliza cuando l es notificado de la demanda de reivindicacin porque si por hiptesis este poseedor est poseyendo y su posesin es de buena fe, la buena fe que consiste en la persuasin de que est actuando conforme a derecho, esa persuasin no puede ser tenida como tal ya cuando es notificado de la demanda, por que?, porque si la posesin es el seoro absoluto sobre la cosa, vale decir el no reconocimiento del derecho de propiedad de otro sobre esa misma cosa, sobre la cosa que l est poseyendo, y l recibe la notificacin de una demanda entablada por otro de reivindicacin donde aduce que es titular de dominio de la cosa, entonces ya no podemos hablar de buena fe porque l est conociendo que hay alguien que pretende el seoro que l tiene sobre la cosa. Entonces esa otrora buena fe se transforma en mala fe, es lo que llamamos la mala fe sobreviniente; la posesin empez siendo de buena fe pero cuando fue notificado de la demanda de reivindicacin se transforma en posesin de mala fe. En este caso como ya termina su calidad de buena fe en la posesin este poseedor no va ha responder por los frutos percibidos a partir de la notificacin de la demanda y por los que por su negligencia dej de percibir, es lo que dice el art. 2433:El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir las cosas, es responsable de los frutos percibidos desde el da en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. l no responde de la prdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito. En cuanto al poseedor de mala fe simple, vale decir la mala fe que no es viciosa, responde por los frutos percibidos que como l era poseedor de mala fe, su mala fe consista precisamente en el conocimiento que l tena o deba tener, que sobre la cosa no poda pretender el seoro posesorio, entonces l responde por los frutos percibidos, porque l conoca de antemano que el derecho a percibir los frutos no recaa en cabeza de l sino en cabeza del verdadero titular del derecho. Responder tambin por los frutos que por su negligencia no percibi excepto los gastos de cultivo y extraccin y por los frutos civiles que el propietario hubiera podido percibir en la cosa poseda. Esta est establecido en los arts. 2438, 2439 y 2442 a cuya lectura remitimos. Y el caso del poseedor de mala fe vicioso es equiparado al de simple mala fe, vale decir que igualmente responde por los frutos percibidos, por los que no percibi por su negligencia y por frutos civiles que el propietario hubiera podido percibir. Gastos En los gastos tenemos que distinguir las categoras de gastos que conocemos, que son: los gastos necesarios, los gastos tiles y los gastos voluntarios. Art. 591: Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada. Son mejoras tiles, no slo las indispensables para la conservacin de la cosa sino tambin las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo. De acuerdo como sean los gastos van a ser los derechos y obligaciones del poseedor. En el caso del poseedor de buena fe -reiteramos, vencido en la reivindicacin-, este tiene el derecho al reembolso de los gastos tiles y de los gastos necesarios, por qu?, porque por la definicin que acabamos de examinar del art. 591, stos le son de utilidad y de necesidad, no slo a l que ha sido poseedor y que ahora deja de serlo, sino a cualquier poseedor y ms an al propietario triunfador en la accin reivindicadora. Entonces, si la cosa a raz de los gastos tiles y necesarios hechos por el poseedor vencido adquiere un mayor valor o por lo menos queda mejor conservada, es 26

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justo establecer una indemnizacin y de all al reembolso que se le debe pagar por este tipo de gastos hechos sobre la cosa por el poseedor. Es ms, la ley le confiere el derecho de retencin, vale decir que l por la norma del art. 2427 y del art. 2428 puede permanecer en retencin de la cosa hasta tanto le sean pagados los gastos tiles y necesarios. Estos no son compensables con frutos percibidos, eso lo dispone el art. 2429, es decir que el actor en la accin de reivindicacin no puede aducir a su favor compensacin con los frutos percibidos, porque como acabamos de estudiar los frutos percibidos le corresponden de pleno derecho al poseedor de buena fe; precisamente por tal calidad y como ustedes bien saben la compensacin es un modo de extinguir obligaciones recprocas hasta el monto de la menor de ellas con los mismos sujetos, vale decir que si Juan posey una cosa de Pedro y percibi frutos porque era poseedor de buena fe tiene derecho a quedarse con los frutos; como Pedro reivindica la cosa y gana y tiene adems que pagarle a Juan gastos tiles y necesarios, no puede l pretender compensacin con aquellos frutos que Juan percibi, por qu?, porque Juan los percibi de pleno derecho como ya dijimos, y por otra parte Juan no tiene obligaciones hacia Pedro respecto de los frutos, entonces no puede haber compensacin, porque, reiteramos la compensacin es un modo de extinguir obligaciones y ac el nico que tiene obligaciones es el reivindicador hacia el poseedor por los gastos tiles y necesarios. En cuanto a los gastos de simple conservacin, como por ejemplo mejorar la pintura del inmueble, etc., esos s son compensables con los frutos percibidos, por qu?, porque son gastos que pudieron no haberse hecho y en nada va a alterar a la mejor conservacin o al mejor valor que la cosa puede llegar a alcanzar. Los gastos necesarios y tiles son compensables si con el provecho que por las destrucciones parciales o por el pago de las deudas inherentes al inmueble -como por ejemplo impuestos-, haya hecho el poseedor, vale decir por ejemplo si el poseedor de buena fe tuvo que destruir parte del inmueble para hacer un cultivo, supongamos que demoli una habitacin de servicio para hacer una huerta, entonces all s, porque ha ocasionado destrucciones en la cosa que posea, por lo tanto si est obligado a compensar y va a poder compensar en este caso, mejor dicho va a deber compensar en este caso. En cuanto a las mejoras voluntarias, es decir a la tercera categora de las mejoras o de los gastos que establece el art. 591, l no tiene derecho a reembolso, pero como ya conocemos, el poseedor puede retirarlas si no perjudica la condicin fsica y material del inmueble y si no le significa a l mismo tambin un gasto o un dao innecesario si decidiera llevarse la mejora por ejemplo si ha accedido al inmueble posedo una estatua, s puede llevrsela, est en su derecho de llevrsela, si la deja no tiene derecho a reembolso precisamente porque se trata de una mejora voluntaria como dice el art. 591 en su ltima parte, de mero recreo. En el caso del poseedor de buena fe a quien sobreviene la mala fe desde la notificacin de la demanda, las disposiciones sobre los gastos exactamente iguales a las del poseedor de buena fe. En el caso del poseedor de simple mala fe, l puede repetir los gastos necesarios, lo dice el art. 2427: Los gastos necesarios o tiles sern pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o tiles los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entr en la posesin, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa. Y tiene derecho de retencin a pesar de su mala fe por la norma del art. 2440: El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa. En cuanto a los gastos tiles, l puede repetirlos slo en la medida del mayor valor adquirido y subsistente, por qu?, porque sino estaramos frente a una situacin injusta de enriquecimiento sin causa por parte del propietario que reivindic la cosa, s son compensables con los frutos percibidos o que pudo percibir, porque como analizamos en el apartado anterior el poseedor de mala fe est obligado a devolver frutos percibidos y tambin est obligado a pagar frutos que por su negligencia no percibi, entonces ah s puede oponerle compensacin por los gastos tiles, por qu?, porque a diferencia del caso anterior aqu s existe una necesidad de extincin recproca de obligaciones y la compensacin es uno de los modos establecidos para extinguirlas. En cuanto a los gastos voluntarios tambin los pierde, salvo como en el caso del poseedor de mala fe que puede retirarlos sin deteriorar la cosa. En el caso del poseedor de mala fe vicioso operan las mismas normas salvo que a raz de su calidad de poseedor vicioso no tiene derecho a retenciones por las mejoras necesarias, es decir que a raz de que l estuvo poseyendo con alguno de los vicios que conocemos y que hemos estudiado en la bolilla III, pierde por esa razn el derecho de retencin por las mejoras necesarias, derecho que conocemos s tiene el poseedor de mala fe simple. Destruccin o deterioro En cuanto a este punto de la destruccin o deterioro el poseedor de buena fe no responde aunque fueran por hecho suyo o por caso fortuito salvo que hubiera obtenido algn provecho de ste hecho suyo o de ste caso fortuito y entonces slo responder en esa medida, vale decir que si hubiera acaecido un caso fortuito o un caso de fuerza mayor, es decir, esos casos no previstos o que habiendo sido previstos no pudieron evitarse, la buena fe del poseedor lo exime de la destruccin o deterioro que si hubiere ocasionado por esos casos, excepto como dice el art. 2431 que de esa destruccin l hubiera obtenido algn provecho y la medida de la reparacin o la destruccin o del deterioro va a ser la medida de ese provecho como el ejemplo que dbamos recin de destruir parte de mampostera de una propiedad inmueble para establecer all una huerta. En el caso del poseedor de mala fe sobreviniente no responde, solamente si se debe caso fortuito, esto est establecido en el art. 2433. Para el poseedor de mala fe responder an cuando sea por caso fortuito, y en este caso no responde si la cosa se hubiera perdido o se hubiera deteriorado igualmente en menos del propietario, 27

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por ejemplo en el caso de que sobreviniera un hecho imprevisto absolutamente inevitable, como un hecho grave de la naturaleza como un terremoto, una inundacin. Y en el caso del poseedor de mala fe vicioso responde aunque sea por caso fortuito y aunque la cosa se hubiera deteriorado o destruido igualmente en manos del propietario; aqu igualmente con el caso anterior, juegan los arts. 2435 y 2436. Cosas muebles accesorias Si dispuso de cosas muebles accesorias el poseedor, si es de buena fe, debe restituir el precio que obtuvo, eso dice el art. 2431 Y de la misma manera si es de mala fe sobreviniente. En el caso del poseedor de mala fe vicioso o no vicioso debe el valor de las cosas muebles accesorias que hubiese dispuesto aunque hubiere obtenido un precio inferior, vale decir que si la cosa poseda tena cosas accesorias o el inmueble tena en su interior cosas muebles y el poseedor hubiera dispuesto de ellas debe al reivindicador triunfante el precio que obtuvo. En el caso de la posesin de buena fe, en el caso de la mala fe sobreviniente y en el caso de la simple mala fe o de la mala fe viciosa debe el valor y tambin debe el valor real de la cosa aunque l al disponer de ella hubiera obtenido un menor precio. Productos En el caso de los productos por la norma del art. 2444, deben restituirlos en todos los casos de posesin. Indemnizacin En el caso de la indemnizacin, establece el art. 2422: Sucediendo la reivindicacin de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de ella; pero el que por un ttulo oneroso y de buena fe ha adquirido una cosa perteneciente a otro que el propietario la hubiera difcilmente recuperado sin esta circunstancia puede reclamar una indemnizacin proporcionada. Vale decir, que por ejemplo Juan es poseedor de un valioso reloj que era un recuerdo de familia de Pedro; Juan lo adquiere en un negocio de afuera de la ciudad, lo adquiere de buena fe, lo adquiere con factura, con ttulo, lo adquiere a un precio que no hace presumir su mala fe, de manera que Juan es tenido por poseedor de buena fe; Juan es una persona conocida de Pedro, entonces Pedro que es conocido de Juan descubre el reloj, lo reivindica, gana, entonces all Juan tiene derecho a pedirle el precio, por qu?, porque por el conocimiento que se tienen ambos y por el hecho de que Juan lo compr al reloj en un mercado de usados en Buenos Aires por ejemplo, o en algn lugar donde Pedro muy difcilmente hubiera ido, merced a esa circunstancia fortuita Pedro pudo reivindicar su reloj. En cuanto al precio que debe pagar es al precio que el poseedor vencido pag porque se trata de una indemnizacin y recordemos que la indemnizacin consiste en dejar indemne a aquel que tiene derecho a reclamarla, es decir sin que haya sufrido dao. Cul es el dao sufrido en el ejemplo?, el precio que Juan pag por el reloj.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO VIII PROTECCION POSESORIA Hemos estudiado que son dos los elementos de los derechos reales: las cosas y la posesin, considerada esta ltima como un poder de hecho sobre las primeras. Ahora bien, en esta bolilla vamos a estudiar el sistema de proteccin que el cdigo ha previsto para proteger ese poder de hecho, que tantas facultades confiere a su titular. Dentro de ese sistema de proteccin se han establecido dos vas: la extrajudicial (que luego analizaremos) y la judicial, representada por las acciones posesorias. Con respecto a las ltimas, la doctrina discrepa en cuanto a su nmero. Para un sector de la doctrina (Segovia) la nica accin posesoria sera la de mantener, pues el mismo cdigo establece que si el acto no tuviese por objeto hacerse poseedor, no hay accin posesoria y si tuviese por efecto excluir absolutamente al poseedor, la accin sera de despojo a la que no considera estrictamente accin posesoria. En otra postura (Pizarro y Bibiloni) consideran que son dos las acciones posesorias: la de recobrar y la de mantener, argumentando que la accin de despojo es en realidad la de recobrar, acordada al poseedor con nimo de dueo que rene los dems requisitos exigidos para el ejercicio de acciones posesorias. La tercera tendencia (Lafaille y Salvat ) considera que son tres las acciones posesorias: despojo, mantener y recobrar. Esta tendencia es la compartida por la Ctedra y adoptada por nuestro sistema legal, tal como lo veremos al estudiar a cada una de las acciones en particular. El principio general que rige en la materia est contenido en el art. 2469: La posesin, cualquiera sea su naturaleza y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinan las leyes procesales. Antes que nada es importante tener en cuenta que este artculo ha sido reformado por la 17.711 que ha brindado proteccin a la tenencia, por lo que cuando hablemos de poseedor o posesin, debemos involucrar a la tenencia y al tenedor, pudiendo este ltimo ejercer acciones posesorias. Del artculo en cuestin se desprende que, lo que habilita el ejercicio de una accin posesoria es la turbacin arbitraria, la que puede ser entendida como un acto ejecutado a ttulo de un impulso personal del autor y en virtud del cual la ley hace primar la norma que, en defensa de la paz pblica, prohibe hacerse justicia por s mismo. Defensa extrajudicial de la posesin Es principio general que ninguna persona puede, por su propia autoridad, hacerse justicia, en el caso de ser desposeda; debe buscar una solucin en la ley. Sin embargo, el art. 2470 nos habla de una excepcin al autorizar al poseedor, cuando haya sido desposedo o simplemente turbado, y siempre y cuando se den determinados requisitos, actuar por s repulsando la fuerza del turbador o despojante con el empleo de una fuerza suficiente. Entre los requisitos exigidos para la defensa de la posesin por va privada: Existencia de una agresin violenta; Imposibilidad de recurrir a la autoridad policial (puede suceder que se encuentre en un lugar muy apartado del hecho); La reaccin del desposedo o turbado debe ser inmediata al hecho turbatorio; Defensa adecuada. Defensa judicial: acciones posesorias en particular Ya hemos estudiado una de las posibilidades que tiene el poseedor que ha sido turbado o desposedo (va privada); ahora bien, ese poseedor puede en defensa de su posesin entablar una accin posesoria, y su tipo depender del hecho del tercero que ha turbado al poseedor. Veamos cules son las reglas comunes a todas las acciones posesorias: - En cuanto a su procedimiento: el art. 2501 establece el sumario a la vez que remite a las leyes de procedimiento de cada provincia. - En cuanto a las personas que pueden intentar las acciones posesorias: el propietario de la cosa, el poseedor y, con la reforma introducida al art. 2469 el tenedor. En el caso de condminos, cada uno de ellos puede intentarlas sin necesidad del concurso de los otros y an en contra de algunos de ellos.(art. 2489). - En cuanto a los bienes sobre los que pueden recaer las acciones posesorias: tanto sobre muebles como inmuebles en virtud de la reforma introducida por la ley 17.711. En relacin a los inmuebles, deben estar en el comercio, y ser susceptibles de adquisicin por prescripcin, quedando excludos los que formaren parte del dominio pblico del Estado. Con relacin a los muebles, se 29

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protege al sucesor particular de buen fe de cosas que no sean robadas; de tal modo que si bien las acciones posesorias pueden tener por objeto cosas muebles, se detienen frente a estos terceros que el cdigo quiere proteger; disposicin concordante con el art. 2412 estudiado en la bolilla anterior. Adems debemos considerar que el poseedor que intenta entablar acciones posesorias debe reunir en su posesin algunos requisitos: en primer lugar la anualidad de la posesin. Por qu?. Porque, como se ha expresado en la nota al art. 2473, si la ley ve un cierto nmero de actos realizados por el poseedor, hechos no interrumpidos y continuos, puede deducir que es el propietario y por ello quiere que no sea turbado. Ac podemos hacer una aplicacin prctica del tema estudiado en la bolilla sobre accesin de posesiones, que permitira completar el tiempo de un ao cuando el poseedor por s solo no llega a l (repasar el tema). Sin embargo este requisito sufre una excepcin contemplada en el art. 2477, en el que se permite al poseedor no anual intentar acciones posesorias, siempre y cuando el turbador no tenga un ao en la posesin y adems no tenga derecho de poseer. Otro requisito est dado por la publicidad, continuidad e ininterrupcin de la posesin (arts. 2481 y 2479), conceptos que hemos estudiado al referirnos a la clasificacin de la posesin. Adems no debe ser violenta, ni en el momento de su adquisicin ni ser objeto de violencias reiteradas en el trmino de un ao. Estas acciones prescriben en el trmino de un ao. Estos son los requisitos generales o normas comunes, pasemos a analizar las acciones en particular. Accin de mantener la posesin Esta accin es la que tiene por objeto hacer reconocer, amparar y conservar la posesin de una cosa que ha sido turbada, indebidamente, en su plenitud y libertad. Entonces, el hecho que habilita el ejercicio de esta accin es una turbacin, y para que sta se configure se requieren: Actos posesorios por parte del turbador; v.g. Abdala es poseedor de un campo en Lules y Plaza, para su comodidad instala en l maquinarias que utiliza para su trabajo en el campo, introduce animales, etc., turbando de esta manera la posesin de Abdala; Intencin de poseer en el turbador que, para Lafaille estara demostrada esa intencin a travs de la realizacin de aquellos actos materiales. Si no existiera tal intencin, no podra ejercitarse esta accin y correspondiendo, nicamente una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados; Voluntad contraria del turbado, es necesario que el poseedor turbado no haya tolerado o consentido expresamente la realizacin de actos que configuran la turbacin. En el ejemplo dado, si Abdala permite que Plaza ingrese las maquinarias y los animales a su campo no procedera la accin de manutencin; El poseedor turbado debe mantenerse en el ejercicio de la posesin, podemos decir que este requisito es lo que tipifica esta accin, puesto que, si los actos materiales turbatorios de la posesin excluyeran absolutamente al poseedor de la posesin, la accin sera de despojo y no de mantener la posesin. Pueden entablar esta accin: el propietario, el poseedor y entendemos que, con la reforma introducida por la ley 17.711, podra intentarla el simple tenedor; asimismo el art. 2495 establece como requisito que la posesin turbada y que se quiere defender, no sea viciosa respecto del demandado. Ahora bien, quines pueden ser demandados?. Pueden serlo: el que ha cometido personalmente el acto turbatorio, aunque sea incapaz, pues en este supuesto, responderan personalmente sus tutores o curadores. Accin de recobrar la posesin Esta accin tiene por objeto hacer restituir al poseedor de una cosa la posesin perdida, haya existido o no violencia. Esta accin no debe ser confundida con la de despojo, pues si bien, ambas tienden a restituir la cosa, presentan diferencias. La accin de recobrar tiene lugar en los casos de desapoderamiento violento o no y, exigindose adems una verdadera posesin; mientras que en la de despojo se requiere un desapoderamiento con violencia, bastando la simple tenencia. En la accin de mantener, hemos estudiado, entre sus requisitos, la no exclusin absoluta del poseedor; aqu se requiere, adems de los requisitos enumerados para la accin de manutencin, que la exclusin del poseedor sea ABSOLUTA, impidindole el ejercicio de sus derechos inherentes a la posesin. En cuanto a la legitimacin activa y pasiva, rigen los mismos principios que para la accin de mantener. Accin de despojo Esta accin ha sido considerada como especial, dentro de las acciones posesorias, puesto que si bien tiende a la defensa de la posesin, en ella se ven involucradas cuestiones de orden, de interdiccin de la violencia; presentando un carcter policial. Lo esencial en esta accin es la violencia en el desapoderamiento y lo novedoso es la disposicin del artculo 2490 reformada por la ley 17.711 dispone la misma: corresponde la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, an vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere dueo del bien. Exceptase de esta disposicin a quien es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad. 30

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Concordante con el artculo 2469, se protege al tenedor, por lo que si nos preguntamos sobre quines pueden ejercitar esta accin diremos: el propietario de la cosa, el poseedor y el tenedor interesado como sera el caso del locatario que estando en uso de la cosa locada, le fuera sustrada violentamente. A su vez, el mismo artculo se refiere a quines no pueden hacer uso de esta accin; en primer lugar a aquellos que obran en inters ajeno como en el caso de un mandatario y quien estara habilitado para hacerlo sera su mandante; en segundo lugar aquellos que estn en relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad, como sera el caso del servidor de la posesin, figura que hemos estudiado en el captulo IV. Veamos las condiciones que se requieren para el ejercicio de esta accin: Un acto, por parte del despojante, realizado con violencia fsica o moral, contra la persona o la cosa y que lo prive total o parcialmente de la misma, v.g. Ario se encuentra poseyendo un campo en Acheral y un fin de semana, ingresan intrusos destruyendo el alambrado e instalndose en l, y de esa manera imposibilitando a Ario ejercer en el mismo su posesin. La accin debe ser ejercida dentro del trmino de un ao contado desde el da en que se perpetr el despojo, o desde el da en que pudo conocer el despojo hecho al que posea por l (art. 2493). Adems el demandante debe probar su posesin, el despojo y la poca en que fue cometido. Esta accin tiene un procedimiento que culmina con una sentencia que, en caso de prosperar, va a condenar al despojante a la restitucin del inmueble e indemnizaciones por las prdidas ocasionadas. Para terminar con esta accin, podemos decir que la nota interesante de ella es haberse apartado de una de las normas comunes para las acciones posesorias, al permitir que tanto el poseedor o tenedor VICIOSO, puedan echar mano a esta accin.

Accin de obra nueva La contemplada en el art. 2499, es una accin concedida a quien fuere turbado en su posesin, sufriendo un menoscabo en la misma, con una ventaja para el turbador, por la construccin de una obra nueva por parte de un tercero. Esa obra debe ser construida en terreno que no sea del poseedor turbado, pues de lo contrario sera considerada como de despojo por interpretar que existira un desapoderamiento. El objetivo de esta accin ser suspender la obra mientras dure el proceso, y al finalizar el mismo deshacer lo hecho. Adems, por la incorporacin que la ley 17.711 ha hecho al artculo en cuestin, se regula lo atinente al dao eventual que pueden ocasionar los edificios en ruina. En estos casos, quien pueda resultar damnificado podr recurrir al juez, a los fines de que el mismo adopte las medidas del caso. V.g. si se trata de un edificio que puede derrumbarse, podr ordenar su demolicin. En el art. 2498 se contempla la situacin de obras nuevas o destruccin de las existentes, pero en terreno del poseedor turbado. Como vemos, dos pueden ser los actos que den lugar a esta accin; la construccin de obras nuevas como paredes o cercos, o la destruccin de las ya existentes; pero siempre en el terreno del poseedor turbado. La finalidad perseguida por esta accin es la misma que para la contemplada en el art. 2499.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO IX DOMINIO El dominio est definido en el art. 2506: El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. Es importante tambin remitirse a la nota del art. 2506 para explicar el alcance del derecho real, la cual establece que: El cdigo francs art. 544 define la propiedad diciendo que es el derecho de gozar y de disponer las cosas de la manera ms absoluta. Este artculo en lugar de dar una 31

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verdadera definicin, hace ms bien por una enumeracin de los principales atributos de la propiedad, una descripcin de ese derecho. Los romanos hacan una definicin emprica de la propiedad, ius utendi et abutendi, definicin que no tiene relacin sino con los efectos y no con las causas, ni con los orgenes, ser porque ellos deban ocultar los orgenes de sus propiedades. La propiedad deba definirse mejor en sus relaciones econmicas: el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar y de ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor. El dominio en Roma se asentaba sobre un trpode de derechos de la propiedad: Ius utendi: derecho de usar; Ius fruendi: derecho de disponer de los frutos; Ius abutendi: derecho de abusar. De esta idea romana amplia que se va filtrando, llegamos al derecho francs en el que ya no se considera que el ius abutendi forme parte del derecho de dominio porque lo somete a restricciones y regulaciones, pero no obstante contina con muchos elementos hasta el da de hoy que nos hacen mencionarlo como el ms pleno de los derechos reales y el que mayores atributos sobre la cosa confiere a su titular. De la definicin del Cdigo francs se extraen los caracteres que el derecho real de dominio tiene: carcter absoluto, carcter perpetuo, carcter exclusivo, que Vlez Srsfield desarrolla en el resto del articulado a partir del art. 2506. Crticas a la definicin del art. 2506 Se consider que no slo en el dominio el titular del derecho real tiene la cosa sujeta a su accin, tambin en los otros derechos reales, dentro del mbito especfico de cada derecho real, por ejemplo en las servidumbres activas la cosa est sujeta a la accin del titular del derecho, pero dentro del mbito de lo que es la servidumbre; en el usufructo igualmente la cosa est sometida a la accin del usufructuario pero dentro del usufructo; igual en la hipoteca, la prenda, el anticresis. Alcances del dominio Art. 2509: El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un ttulo, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al ttulo por el cual la haba adquirido. Nota al art. 2509: Siendo la propiedad la reunin de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa nueva de adquisicin puede agregrsele cuando l existe en su plenitud y perfeccin. Con respecto al art. 2509 lo asimilamos al caso de la posesin fundada en ttulo donde se adquira por ttulo la posesin de la cosa en el marco del ttulo y para adquirir por l lo que faltare de la posesin, era necesario un nuevo instrumento en el caso del dominio es igual. Analicemos la nota: es decir que si en su plenitud y perfeccin tiene la propiedad por un ttulo no es necesario que tenga u ttulo nuevo, por ejemplo si constituimos derecho real de dominio en cabeza de una persona no es necesario constituir derecho real de usufructo en cabeza de la misma persona ni el derecho a dar la cosa en hipoteca porque el dominio supone la comprensin de todos esos derechos en su amplitud, es decir que los abarca, por eso decimos que el dominio es el ms amplio poder que una persona tiene sobre una cosa. Decimos que es absoluto porque se ejerce erga omnes, toda la comunidad est obligada a respetar el derecho y su ejercicio por parte del dominus, lo es tambin porque concentra el mayor nmero de facultades posibles de una persona sobre una cosa. Sin embargo existen restricciones de ndole legal, existen limitaciones al carcter absoluto sobre todo a partir de la reforma que la ley 17.711 introdujo en el art. 2513, leamos tambin el art. 2513 derogado. Art. 2513 derogado: Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla segn la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesin, de reivindicacin, de construir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos. Consagraba el carcter absoluto del dominio y lo consagraba, valga la redundancia absoluta porque la enumeracin que hace de los actos que el propietario puede llevar a cabo sobre la cosa es contundente y puede ir an ms all de los nombrados. Art. 2513, segn ley 17.711: Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Adems de haberle quitado toda la segunda parte, o sea servirse de la cosa en grado sumo, le agreg un aspecto de ndole social, trascendente, que es utilizarla y gozarla conforme a un ejercicio regular, vale decir que el dominio sobre una cosa no quede agotado en la persona que es titular del derecho real actual, sino que debe someterse a normas de fondo que el mismo Vlez Srsfield ya las incluy en el Cdigo destinadas a restringir el carcter absoluto del derecho de dominio, vale decir que dicho absolutismo comienza a decaer con el derecho francs y en el nuestro con la ley 17.711 que introdujo este aspecto conforme a un ejercicio regular. Es tambin conforme al art. 1071, uso abusivo de derecho y tambin la Constitucin Nacional no ampara el ejercicio de derechos absolutos sino que los somete a las leyes que lo reglamenten. Carcter exclusivo: Art. 2508: El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; ms pueden ser propietarias en comn de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener. Se refiere a que dos personas no pueden tener el derecho de dominio sobre la misma cosa pero entreabre la posibilidad de la existencia del condominio que es dominio con sujeto mltiple, segn Pea Guzmn. 32

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Aparece la idea de la cuota ideal, de la parte no material, sino idealmente determinada de dominio que cada uno de los condminos tiene sobre la cosa, pero la regla, el principio bsico es que no puede existir dominio de ms de una persona sobre la misma cosa, a menos que ese dominio sea por partes ideales pero no por el todo de la cosa. Art. 2516: El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposicin de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre conveniente. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, sujetndose a los reglamentos policiales. Art. 2517: Ponindose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueo de ste tiene derecho para removerla sin previo aviso, sino hubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consentimiento para un fin determinado, no tendr derecho para removerla antes de llenado el fin. Ambos artculos demuestran los efectos del carcter exclusivo de la propiedad como as tambin el art. 2523: Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensin, y hasta que no se d esa prueba, el propietario tiene la presuncin de que su derecho es exclusivo e ilimitado. Carcter perpetuo: El dominio a diferencia de la posesin no requiere ejercicio material, permanente del derecho de dominio, la posesin por ser fctica requiere la permanencia de hechos posesorios, de demostracin de posesin, el dominio no y no se pierde ste por el no uso, por el no ejercicio de actos materiales de dominio; a diferencia de otros derechos reales como del usufructo por ejemplo, donde como precisamente el derecho consiste en usar y gozar, el derecho prescribe y se pierde a los diez aos del no uso, continuo o ininterrumpido, tambin la habitacin, la servidumbre, la de paso por ejemplo se extingue por el no paso pero el dominio no se extingue porque no haya una manifestacin material de la existencia del derecho. En donde se extingue el derecho de dominio es en la prescripcin adquisitiva pero porque sucede una posesin; pblica, pacfica, continua e ininterrumpida desarrollada por otra persona diferente del dominus que puede o no tener buena fe y justo ttulo para desarrollar actos posesorios, pero que an as puede desarrollarlos y que luego de un procedimiento legal bastante riguroso va a poder adquirir dominio a partir de su posesin pero esto no significa que el dominio deje de ser perpetuo: el dominio es perpetuo en cabeza del titular del dominio, que se perder por el transcurso del tiempo, por la posesin en cabeza de otra persona con muchos requisitos ms un procedimiento legal donde se le dar al titular del dominio la posibilidad de defensa en juicio para defender su dominio. Art. 2510: El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de l. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn acto de propiedad, aunque est en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que ste pueda adquirir la propiedad por la prescripcin. No es necesaria la exteriorizacin de actos que denoten el dominio, l es dueo aunque la cosa est en posesin de otro, sabiendo o no sabiendo de dicha posesin no deja de ser el dueo. De los tres caracteres el esencial es la exclusividad del dominio si as no fuera, no existe derecho real de dominio, podra haber s condominio, donde ya vimos que no es una excepcin a la regla de la exclusividad, los condminos son propietarios de cuotas iguales pero no de partes fsicas determinadas de la cosa, por lo tanto no es excepcin. El dominio debe ser necesariamente exclusivo; los otros caracteres pueden faltar, puede no ser perpetuo o absoluto con lo cual tendremos otras clases de dominio, es pues un carcter esencial, y los dos otros: perpetuo y absoluto le llamaremos caracteres naturales del derecho de dominio, es decir hacen al dominio pero no son esencialmente caracteres de l, pueden faltar; el carcter absoluto puede faltar en el dominio desmembrado; remarquemos que el dominio puede ser pleno o perfecto y menos pleno e imperfecto; el pleno es el dominio que rene los tres caracteres; el imperfecto sigue siendo exclusivo pero le falta alguno de los caracteres naturales o algunos de ellos est desnaturalizado; en el caso del desmembrado falta el carcter absoluto, le puede faltar el ius fruendi, el ius utendi tendr s la nuda propiedad que es la propiedad desnuda de otros derechos, tiene la nuda propiedad pero ha perdido el derecho de usar y gozar, por qu?, porque ha constituido derecho de usufructo en cabeza de otra persona: yo soy el dueo, yo conservo la nuda propiedad, el otro es usufructuario quien tiene el uso y goce; el dominio resulta as estar desmembrado, ya no es absoluto para m ni para el otro porque yo puedo disponer de la cosa pero no usar y gozar, el otro puede usar y gozar pero no puede disponer porque la nuda propiedad la sigo teniendo yo. Otro caso de dominio menos pleno o imperfecto es donde falta el carcter perpetuo del dominio como por ejemplo el dominio revocable donde el dominio en cabeza del nuevo titular del derecho real va a estar sujeto a condicin, cargo, plazo donde se va a revocar el dominio y por lo tanto no va a ser perpetuo por ejemplo la venta con pacto de retroventa, el adquirente adquiere derecho real pero est sujeto a una clusula por la cual en determinado momento va a dejar de ser l el dominus y va a volver a serlo el transmitente. Este es un ejemplo de dominio imperfecto porque uno de los caracteres como en este caso es la perpetuidad le falta. Extensin del derecho de dominio La extensin del derecho de dominio respecto de las cosas muebles no ofrece dificultades; su lmite est dado por el lmite de la cosa. Cuando recae sobre inmuebles cabe preguntarse hasta donde se extiende?. Lafaille, pero mejor Laquis dice que es diferente el lmite para les cosas muebles que inmuebles partiendo de la base ya mencionada. Veamos el art. 2518 partiendo de la idea romanista de que el dominio del inmueble se extenda para el propietario desde el cielo hasta el infierno. Existen las lneas perpendiculares imaginarias donde el dominio del propietario se extenda en lneas perpendiculares hacia arriba y hacia abajo. 33

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Art. 2518: La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el suelo en lneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueo exclusivo del espacio areo; puede extender en l sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede tambin demandar la demolicin de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio. La facultad del dominus es bastante amplia sobre el espacio areo y el subsuelo cuando es propietario de la superficie; Borda observa que hay una excesiva permisividad al dueo de la superficie en relacin a lo dispuesto por el art. 2514. Art. 2514: El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuera abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades. Las facultades a las que se refiere son las del art. 2513 que antes de la reforma de la ley 17.711 eran amplsimas y despus de ella qued reducido a dos renglones donde prima el inters comn donde dice conforme a un ejercicio regular. Hemos visto adems que de acuerdo al art. 2518 le puede privar a terceros de ventajas y comodidades pero en esto Borda es incoherente ya que si l fue reformados del Cdigo (1.968) toc el art. 2513 pero no el art. 2518 que no guarda consonancia ni entre ellos ni con el reformado art. 2514. La legislacin de fondo dej librado a las leyes de forma y a los reglamentos locales el ejercicio no abusivo del derecho de dominio por parte del dominus vale decir que en base a los reglamentos de cada jurisdiccin, cada municipio, este derecho se ve regulado por esas normas, por ejemplo la no elevacin de edificios hasta una determinada altura en zonas residenciales, o la no instalacin de fbricas, depsitos, construcciones industriales en zona residencial o a la inversa es por ejemplo instalar una escuela en zona fabril. Pero an as atenindonos a las normas de fondo la heterogeneidad de criterios es evidente ya que puede extenderse el dominio hacia el espacio areo colocando en altura cualquier tipo de construccin aunque quiten las vistas, la luz y asimismo pueden demandar la demolicin de obras que hayan hecho los vecinos y que avancen sobre su espacio areo, tambin como construir en el subsuelo, excavar, extraer minerales que se encuentren en el subsuelo de su superficie, ac tambin deben conjugarse las leyes del Cdigo aeronutico como las leyes del Cdigo de minera; el Cdigo aeronutico establece una serie de restricciones a las construcciones particulares en altura para existir la navegacin area y para existir la instalacin de aeropuertos, etc., el propietario de un fundo no puede prohibir la circulacin de aviones arriba de su fundo a gran altura porque en el Cdigo aeronutico que son leyes de fondo prima la cuestin del orden pblico sobre el inters de los particulares o su dominio privado. El art.2518 es contradictorio con el art. 2513 y el art. 2514, tambin con el art. 2342 que versa sobre la adquisicin de la posesin de cosas que se hallen en el subsuelo que prohibe a los particulares adquirir posesin de minerales de primera y segunda categora. Estamos a la norma del art. 2342 que es concordante con el Cdigo de minera, en cuanto al dominio de accesorios. Art. 2520: La propiedad de una cosa comprende simultneamente la de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos. Seguimos la mxima de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de la cosa principal es tambin propietario de lo accesorio. Art. 2327: Son cosas principales la que pueden existir para s mismas y por s mismas. Art. 2328: Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de lo cual dependen, o a la cual estn adheridas. Por ejemplo el suelo es principal, existe por s y para s; el rbol es accesorio porque sin el suelo no puede existir; la construccin es accesoria; independientemente del mayor o menor valor que la cosa tenga ya sea como principal o accesoria; la accesoria es la que existe a raz de la principal, no importa que sea de mayor valor. Presunciones Art. 2519: Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a l le pertenecen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera que sea el valor de los trabajos. Art. 2521: La propiedad de obras establecidas en el espacio areo, que se encuentran sobre el terreno, no causa la presuncin de la propiedad del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera, bodega, etc., tampoco crea en favor del propietario de ellas una presuncin de la propiedad del suelo. Hay dos presunciones en el articulado: la del art. 2519 respecto a la extensin del dominio que es presuncin en sentido afirmativo, y una en sentido negativo en el art. 2521. Con el art. 2519 se presume que la casa es del dueo del terreno y que la construy l, salvo que pudiese comprobarse lo contrario: que alguien diga no, yo he construido esta casa porque crea que era mi terreno y por lo tanto me pertenece a m, resulta ahora que no es mo, por lo que tendr derecho a una indemnizacin por el mayor valor que adquiri por el inmueble en el supuesto caso de que el propietario no desee demolerla. Todas las construcciones, plantaciones y obras hechas en el terreno se suponen o presumen hechas por el propietario del terreno y que la pertenecen a l salvo que se pruebe lo contrario y que puede hacerlo por cualquier medio de prueba independientemente del valor del trabajo; es una presuncin de que s, todo es del dueo de la superficie. Con respecto al art. 2521, si l avanz sobre el espacio areo no tiene la presuncin de que el espacio areo y la superficie sean de propiedad del dueo de la construccin, por el contrario sigue rigiendo el art. 2518 sobre todo lo que est sobre la superficie es del dueo de la superficie y no del 34

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dueo del terreno de al lado, igualmente las obras hechas en el subsuelo que incursionen o avancen debajo del terreno del vecino, ni lo que sale hacia arriba en lneas perpendiculares hace presumir que sea de propiedad del que construy y que l sea dueo de la superficie. La presuncin del art. 2519 presume que s, que todo lo que est construido, plantado o edificado, etc., pertenece al dueo de la superficie, se presume que le pertenece a l y que fueron hechas por l. Pero el art. 2521 dice al revs, no se contradicen sino que es presuncin en sentido negativo: no por haber sobrepasado el terreno del vecino con la construccin area o del subsuelo se presume que es propietario de la superficie sobrepasada. Dominio de frutos Art. 2522: La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como tambin de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepcin relativa del poseedor de buena fe. Tenemos la regla general del art. 2522 y la excepcin; tenemos que distinguir entre frutos naturales, industriales y civiles que distingue el art. 2424. Art. 2424: Son frutos naturales las producciones espontneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce. Son las categoras de frutos dadas por la cosa en el Cdigo Civil. El art. 2522 establece las excepciones al dominio de frutos, menciona por ejemplo el caso de aquel que tiene derechos reales sobre los frutos como el usufructuario, el titular de dominio tiene derecho a los frutos en tanto y en cuanto no haya desmembrado su derecho y le haya dado a otros dominio sobre los frutos, como en el usufructo, as tambin cuando no se haya dado por medio de un vnculo de derecho personal, por ejemplo la locacin y tambin la limitacin del caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa en virtud del carcter de buena fe de su posesin, art. 2423 y subsiguientes, stas seran las excepciones al art. 2522 sobre el dominio de frutos. Emolumentos pecuniarios seran los frutos civiles, por ejemplo la anticresis que es un derecho real que consiste bsicamente en la garanta sobre un crdito donde en deudor de una obligacin entrega a su acreedor una cosa para que con los frutos que obtenga se cobre el crdito, ah habra una excepcin sobre que el dominio de frutos pertenece al dominio de la cosa principal porque el acreedor anticresista cobra de los frutos de la cosa principal del otro que no tiene ya derecho a usar y gozar de la cosa. Es un caso de derecho real de garanta. Las excepciones son tres: 1Usufructuario o usuario o el que tiene un derecho de habitacin; 2Derecho de los frutos que quedan percibidos por el poseedor de buena fe en razn de su posesin de buena fe; 3El acreedor anticresista.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO X ADQUISICIN DOMINIO Modos de adquisicin del dominio son los hechos o actos de los que puede resultar la adquisicin del derecho real. Debemos dejar sentado que distinto al ttulo que di lugar a la adquisicin del dominio, confiriendo un derecho a la cosa, el modo es el requisito legal para que se constituya el derecho real en cabeza de quien, por aquel ttulo, tena derecho a ella, otorgndole el dominio. Decimos hechos o actos, formulando una distincin, por cuanto sobre algunas cosas el dominio se adquiere por un mero hecho, v.g. la apropiacin; en cambio para otras ser necesario un acto jurdico, v.g. la tradicin, con sus diferentes requisitos y formalidades. Ttulo y Modo La teora del ttulo y el modo es fundamental para hablar de derechos reales, porque al hablar de ella se est haciendo hincapi en lo que sera constitucin de derechos reales. Cuando hablamos de ttulo estamos haciendo referencia a distintas acepciones: podemos referirnos al ttulo como la determinada condicin o situacin de una persona, como por ejemplo el ttulo de abogado; en una segunda acepcin podemos hablar del titulo como instrumento, por ejemplo el art. 1434: Habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese, est hablando del ttulo en un sentido puramente material; en una tercera acepcin podemos hablar del ttulo como la causa -hecho generador, negocio que sirve de fundamento al cumplimiento de la obligacin de las partes-. Cuando hablamos de teora del ttulo y el modo, en derechos reales tomamos el ttulo en un sentido material, como el instrumento que cumpliendo con todos los requisitos establecidos por la ley sirve de base para la constitucin, transmisin o extincin de derechos reales, y si nos referimos al caso especfico de bienes inmuebles, el instrumento es la escritura pblica. Los ttulos pueden clasificarse de distinta manera: Onerosos: establecen ventajas y sacrificios recprocos. Gratuitos: establecen ventajas para una de las partes. Declarativos: son aquellos que solamente declaran una situacin determinada, por ejemplo en el caso de condominio, la particin cuando se extingue el condominio y se forma el dominio en cabeza de cada una de las partes; el ttulo de particin establecera la situacin jurdica en que ha quedado un inmueble determinado. Traslativos: pueden ser: - Potencialmente apto para constituir un derecho real, potencialmente porque, por ejemplo, en el caso de constitucin de derechos reales de dominio sobre inmuebles adems del ttulo necesitar el modo (tradicin). - El que por s solo -como en el derecho francs- constituye el derecho y no requiere del modo. - El que estara formando parte de la tradicin: sera el caso de los contratos reales con efecto real, por ejemplo el contrato de prenda que se perfecciona con la entrega de la cosa y en vez de generar obligaciones personales, genera obligaciones reales; el ttulo estara formando parte de la tradicin porque si se tiene un contrato de prenda para que este exista es necesaria la entrega, no es que se confunda el ttulo con el modo sino que vendra a ser simultneos. Lo fundamental para constituir derechos reales -al hablar del art. 2355 lo dijimos- es el ttulo, instrumento que cumpliendo con todos los requisitos legales es apto o idneo para transmitir, constituir o extinguir derechos reales. Dentro del sistema de nuestro Cdigo se ha establecido la teora del ttulo y el modo; conforme al art. 577: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Si queremos constituir derechos reales no nos basta con el ttulo, necesitamos de lo que se ha llamado modo, y que est contemplado con su nombre especfico en el art. 577: la tradicin como hecho jurdico que en el dominio opera como acto de disposicin a diferencia de la posesin donde lo hace como acto de administracin. El modo podra definirse como un recaudo exigido legalmente por el art. 577, a partir del cual recin se entiende que el derecho real ha nacido. Esto es el principio general, pues hemos visto supuestos especficos, por ejemplo automotores, y que existen distintos tipos de inscripciones (constitutivas y declarativas); en inmuebles no se puede decir que es necesaria la inscripcin para que se produzca el nacimiento del derecho real, sino que aquella funciona como un plus de oponibilidad frente a terceros, y por ello el Dr. Padilla diferencia el modo entre partes y respecto de terceros: entre partes no es necesaria la inscripcin a los efectos de que el derecho se constituya, pero respecto de terceros a la operacin del ttulo y modo no es suficiente; la constitucin a travs del ttulo y del modo requiere, para los terceros a la inscripcin. No significa que haya dos formas de constitucin de derechos reales; el derecho real nace a partir de ttulo -en caso de inmuebles, escritura pblica- ms la tradicin, entre las partes y para terceros, solo que la inscripcin funciona respecto de estos ltimos como un plus de oponibilidad, porque a partir de la inscripcin se supone que los terceros conocen la mutacin real que se ha producido, por el principio de publicidad de los registros.

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Adquisicin originaria y derivativa Art. 2524: El dominio se adquiere: Por la apropiacin; Por la especificacin; Por la accesin; Por la tradicin; Por la percepcin de los frutos; Por la sucesin de los derechos del propietario; Por la prescripcin. Hay aqu tambin modos originarios y modos derivados, o unilaterales y bilaterales: Modos originarios: el derecho real nace en cabeza del adquirente. Son la apropiacin, la especificacin, la accesin y la percepcin de los frutos. Modos derivados: los derechos reales provienen de un anterior titular. Es la tradicin. La sucesin en los derechos del propietario y la prescripcin adquisitiva son modos mixtos porque se conjugan elementos tanto de la adquisicin unilateral como de la bilateral. Diremos que la enumeracin es slo enunciativa, porque existen, adems, otros modos que no estn legislados en el art. 2524 por ejemplo la expropiacin, que es un procedimiento por el cual se declara de utilidad pblica una cosa del dominio privado, se indemniza a su ex propietario el valor de la prdida que sufrir y se adquiere el dominio por parte del Estado expropiante; es una forma de adquirir el dominio reservada al Estado; es bilateral aunque no haya voluntad, pero s una norma de orden pblico. La presuncin del art. 2412 es otra forma clara de adquirir el dominio por presuncin iuris et de iure para el supuesto que se den los requisitos de dicho artculo (adquisicin de cosas muebles). Alguna doctrina lo llamara prescripcin adquisitiva instantnea. Cosas susceptibles de apropiacin Art. 2527: Son susceptibles de apropiacin por la ocupacin los animales de caza, los peces de los mares y ros y de los lagos navegables; las cosa que se hallen en el fondo de los mares o ros como las conchas, corales, etc., y otras sustancias que el mar o los mares arrojan siempre que no presenten seales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos, voluntariamente abandonados por sus dueos para que los apropie el primer ocupante, los animales bravos o salvajes y domesticados que recuperen su antigua libertad. Todos los casos de adquisicin de la posesin por apropiacin estn aqu enunciados, y deben recordar los artculos respectivos para prdida de la posesin para cosas abandonadas, animales bravos y salvajes que recuperen su libertadetc.. El art. 2528 dice cules son los objetos cuyo dominio no puede adquirirse por apropiacin: No son susceptibles de adquirirse por apropiacin las cosas inmuebles, los animales domsticos o domesticados aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin voluntad de los dueos cae al mar o a los ros, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios. Esto porque presentan signos de dominio anterior, las cosas inmuebles no pueden serlo porque los inmuebles que no pertenecen al dominio privado, pertenecen al dominio pblico; los animales domsticos o domesticados tampoco, porque tienen dueo que fue quien los domestic; la posesin puede conservarse slo nimo, y como la posesin es uno de los elementos del dominio no pueden, en consecuencia, adquirirlo como elemento de todo derecho real, dice aunque huyan y se acojan en predios ajenos porque mientras conserven el hbito de volver, siguen perteneciendo a aquel que los perdi; las cosas perdidas, porque registran un dominio anterior; lo que sin la voluntad de los dueos, cae al mar o a los ros porque presentan signos de dominio anterior, y como ya sabemos, la posesin se conserva slo nimo. Adquisicin del dominio de tesoros Art. 2551: Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido, y que est oculta o enterrado en un inmueble, sea de creacin antigua o reciente, con excepcin de los objetos que se encuentran en los sepulcros o en los lugares pblicos, destinados a la sepultura de los muertos. Tesoro: Objeto sin dueo conocido; oculto o enterrado en un inmueble, sino no puede ser considerado un tesoro; de creacin antigua o reciente (a excepcin de los objetos que se encuentran en los sepulcros). La adquisicin del dominio de un tesoro no ofrece dificultades cuando el que lo encuentra, lo hace en predio propio porque lo accesorio es dominio de aquel que es titular de dominio de la cosa principal (sobre esto no cabe duda) pero cuando se lo encuentra en predio ajeno s. Debemos partir de la premisa bsica del art. 2552: Es prohibido buscar tesoros en predios ajenos, sin licencia del dueo, o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor, pero el que fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto, puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba. Importante es que Vlez haya dispuesto en el art. 2552 que es prohibido buscar tesoros en predios ajenos; la bsqueda de un tesoro en predio ajeno debe hacerse con permiso del dueo del predio, y de ah colegiamos los requisitos para que funcione la apropiacin de tesoros. Cuando se encuentre un tesoro en predio ajeno, el dominio es por partes iguales entre quien encontr -porque lo encontr- y el titular de dominio del predio por su derecho al dominio sobre cosas accesorias. Si encuentro un tesoro en terreno ajeno, como est prohibido buscarlos en estos terrenos, se presume que es con permiso del dueo; si lo encuentro sin su permiso le pertenece enteramente al 37

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dueo, por ello es importante que el legislador haya establecido la prohibicin de buscar tesoros en predios ajenos (por el dominio de accesorios), y nada podr reclamar -salvo quizs indemnizacin por el trabajo de cavar para encontrar el tesoro- porque sobre el tesoro en s no tengo derecho. El hallazgo del tesoro tiene que haber sido casual para que el que lo encontr tenga derecho a su mitad. El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueo de la mitad de l. La otra mitad corresponde al propietario del predio, conforme al art. 2556. Debe haber sido hallado casualmente, ya que est prohibido buscarlos; si se propuso buscarlo en el predio vecino ya no es casual y si encuentra habindoselo propuesto, el tesoro tiene que ser reivindicado ntegramente por el dueo del terreno. As, el art. 2561 dice: El derecho del descubridor del tesoro no puede ser invocado sino respecto de los tesoros encontrados casualmente. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual el propietario del predio hubiese encargado hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieran sin autorizacin del propietario. En estos casos, el tesoro hallado pertenece a este ltimo. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual el propietario le encarg que hiciese excavaciones para buscar un tesoro; no puede invocar su calidad de descubridor del tesoro porque el dueo del terreno supuso que haba un tesoro y por ello lo mand a cavar. El art. 2561 contina: ni por otros que lo hicieren sin autorizacin del propietario porque por el art. 2552 est prohibido buscar tesoros en predios ajenos; en estos casos el tesoro hallado pertenece al propietario del fundo. Siguiendo al art. 2562: El obrero que trabajando en un fundo ajeno encontrase un tesoro, tiene derecho a la mitad de l, aunque el propietario le hubiese anunciado la posibilidad de hallar un tesoro. Este artculo es distinto del anterior porque la posibilidad de hallar un tesoro no es lo mismo que cavar para buscarlo, o que buscando el tesoro, encontrarlo. El obrero, cavando para hacer una pileta de natacin, encontr un tesoro en predio ajeno; no lo mandaron a cavar para que busque un tesoro, lo encontr casualmente por lo tanto la mitad del tesoro le pertenece al obrero (descubridor) y la otra mitad al dueo del fundo en su carcter de dueo de la cosa principal. Cuando son objetos insusceptibles de posesin (por ejemplo los restos arqueolgicos) no son considerados tesoros porque son objetos que no estn en el comercio. Adquisicin del dominio por especificacin Art. 2567: Adquirese el dominio por la transformacin o especificacin, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intencin de apropirselo. Si se hace un objeto nuevo con la materia de su propiedad, no cabe dudas de que es dueo de la materia (por ejemplo si hago pan con mi propia harina no hay duda de que soy dueo del pan), el problema se plantea si se hace con la materia de otro; en este caso tendremos que analizar la buena o mala fe de quien realiza el trabajo. Segn el art. 2568: Si la transformacin se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuese posible reducirla a su forma anterior, el dueo de ella slo tendr derecho a la indemnizacin correspondiente. Si el especificador es de buena fe, vale decir, trabaj en una materia nueva con materiales de otro y lo hizo de buena fe -persuadido de que actuaba conforme a derecho-, si la materia nueva no da lugar a que se separe nuevamente el ingrediente usado que es propiedad de otro, la alternativa para el dueo de la materia es solamente una:pedir que se lo indemnice por el valor de la materia que ha perdido. Si la transformacin se hizo de mala fe sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el dueo de la materia tendr derecho a ser indemnizado de todo el dao, y a la accin criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomedo por ella (art. 2569). Es el caso del transformador de mala fe, que hace una materia nueva con materia prima de otro, sabiendo o debiendo saber que era de otro -en esto reside su mala fe- y la cosa no puede ser devuelta a su estado anterior. Si la cosa pudiese ser devuelta a su estado anterior, se plantea la devolucin de la materia prima ms alguna indemnizacin pendiente, pero al no poder volver la cosa al estado anterior, al dueo de la materia le quedan tres alternativas: 1Puede pedir el valor de la materia prima (el artculo dice indemnizado de todo dao); 2Tiene accin criminal: puede demandarlo en sede penal; 3Puede quedarse con la cosa, u debe nicamente el trabajo del otro, situacin injusta porque si el transformador actu de mala fe, valor la posibilidad de que, si el otro no se daba cuenta, se quedara con el pan que hizo con harina de aquel; nos parece injusto que si decide quedarse con la cosa, tenga que pagarle el trabajo al especificador de mala fe Las alternativas no son acumulables: o le pide el valor de la materia prima, o lo demanda penalmente (con lo cual le han de pagar el valor de la materia prima, y se le impondr condena penal al otro), o le pide la cosa y la paga el trabajo. Una excluye a la otra. Por el art. 2570: Si la transformacin se hizo de buena fe, y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el dueo de la materia ser dueo de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede slo exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador. Se da el caso de que hay buena fe en el transformador, pero la cosa puede volver a su origen: quien trabaj lo hizo de buena fe, sin saber que los materiales eran de otro; la cosa puede reducirse a su estado anterior por lo que las alternativas a favor del dueo de la materia son dos: 1Pedir el valor de los materiales (como en el art. 2568); 2Quedarse con la nueva especie y pagarle el trabajo al especificador. 38

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Cuando es de mala fe y se puede separar, se separa; uno se queda con la materia tal como estaba, y el otro perdi su trabajo ya que actu de mala fe. En el derecho romano haba una disputa entre los Sabinianos y los Proculeyanos, porque la cuestin tena manos matices. Los Sabinianos proponan que el dueo de la materia era siempre dueo de la nueva especie, se pudiese o no volverla a su estado anterior, actuasen de buena o mala fe uno u otro; en tanto, los Proculeyanos sostenan que quien trabaj era dueo de la nueva especie, sin importar que la materia fuese de otro, actuando de buena o mala fe. Adquisicin del dominio por accesin Art. 2571: Se adquiere el dominio por accesin, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial. Por ejemplo la pintura acrece al auto (la cosa mueble que estaba sin pintar tiene como acrecida la pintura); un inmueble est separado de otro por el curso de un ro el cual cambia de curso, y los ttulos dicen que el dominio de ambos inmuebles se extiende hasta el curso del ro, por lo tanto, si el curso se corri hacia el sur, el terreno que va desde donde estaba el antiguo cauce hasta por donde pasa actualmente es lo que accede a la propiedad inmueble. La adquisicin del dominio por accesin se da en dos casos: aluvin y avulsin. Dice el art. 2572, cuya nota es necesario estudiar, que: Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los ros, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueos de las heredades ribereas. Siendo en las costas del mar o de ros navegables, pertenecen al Estado. Como el mar y los ros navegables no son de propiedad privada, lo que estos acrecen sobre sus costas pertenece siempre al Estado; pero en el caso de los dominios particulares, el aluvin es el acrecentamiento paulatino de materiales sobre la orilla, por ejemplo si mi finca llega hasta la orilla del arroyo X y este arroyo pasa por una cantera de materiales que existe aguas arriba, trayendo paulatinamente ripio, arena y dems a la orilla, puede extraer ese ripio y esa arena porque en virtud del art. 2571 soy dueo de ese material que se ha ido acreciendo de manera paulatina, por efecto natural del curso del agua, a mi terreno. El caso de avulsin es similar, la nica diferencia radica en que el acrecentamiento se hace de forma sbita, repentina y hasta inesperada, pero es equiparable -en cuanto a la adquisicin del dominio- al caso del aluvin; para dar un ejemplo: una inundacin que pasa y deja maderas de rboles derribados ro arriba en mi terreno. Nota al art. 2572 sobre la propiedad del aluvin: El hecho del agua corriente no tiene lmite invariable. Este lmite por el contrario, es movible; avanza o se retira. Los terreno, pues, que lindan con los ros, pueden unas veces perder, y es injusto que otras puedan por las mismas causas, ganar para conservar su lmite sealado. Por otra parte, nadie puede justificar un derecho de propiedad sobre los sedimentos que la corriente de las aguas ha puesto a las orillas del cauce del ro. Nadie que no sea dueo de ese terreno. Por la nota al art. 2572 vemos la razn por la cual Vlez incluy el aluvin como modo de adquirir el dominio, ya que sera de nunca acabar resolver cuestiones sobre la propiedad de los sedimentos que los ros dejan en las orillas. Sobre la avulsin, leer los arts. 1583, 2584 y 2586.

Adquisicin del dominio por siembra, edificacin o plantacin A este tema se refieren los arts. 2587, 2588 y sgtes. Aqu tambin campea la idea de buena o mala fe en el sembrador. Conforme al art. 2587: El que sembrare, plantare o edificare en finca propia con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estar obligado a pagar su valor; y si hubiere procedido de mal fe, ser, adems, condenado al resarcimiento de los daos y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusacin criminal. El dueo de la semillas, plantas o materiales, podr reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se separasen. En este artculo estn contenidos los casos del que sembr, plant o edific y lo hizo de buena o de mala fe. En la primera parte se refiere al que actu de buena fe: el que plant (sembr o edific) en terreno propio con materiales ajenos y lo hizo de buena fe, adquiere el dominio de una cosa y de la otra (no est en duda el dominio de su terreno, y adquiere el dominio de los materiales ajenos) porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal; todo lo que est puesto en mi terreno se presume de mi propiedad - art. 2519- y que yo lo he hecho. El caso de mala fe es parecido al de la especificacin: si soy dueo del terreno y he sembrado de mala fe con materiales ajenos, debo pagar el valor de los materiales (daos y perjuicios); la otra alternativa es que el dueo de los materiales me demande penalmente, con lo cual, adems de la condena penal tendr que pagarle los materiales; la tercera alternativa es que si se pueden separar las cosas, el dueo de los materiales se los lleve y me pague el trabajo si l se enriqueci con lo que yo hice; aqu de alguna manera se est especificando: v.g. hago girasol con la semilla de mi semilla. Si siembro, planto o edifico en terreno ajeno con materiales propios: Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueo del terreno tendr derecho para hacer suya la obra, siembra o plantacin, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que ste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintindolo el dueo del terreno (art. 2588). Es el caso del que sembr, plant p edific en terreno ajeno y lo hizo de buena fe. El dueo del terreno adquiere lo sembrado, plantado o edificado, y debe pagarle el valor de los materiales al que de buena fe lo hizo. El artculo siguiente se refiere a la posibilidad de que quien plant, sembr o edific lo haya hecho de mala fe. Art. 2589: Si se ha edific, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el 39

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dueo del terreno puede pedir la demolicin de la obra y la reposicin de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble. Si el que edific lo hizo de buena fe no tengo derecho a demoler, pero desde luego que se tienen facultades por ser titular de dominio, ya que si han hecho una casa en medio de mi terreno tengo derecho a hacerla demoler, porque soy dueo del terreno, aunque la otra persona aduzca su buena fe; en cambio, el caso del art. 2589 se refiere a quien edific (plant o sembr) de mala fe; yo puedo mandar demoler a cargo de quien ha construido, o puedo quedarme con la cosa e indemnizarlo por el valor de los materiales porque de alguna manera me enriquezco. Adquisicin del dominio por tradicin Un ttulo constitutivo crea, constituye, mientras que un ttulo declarativo establece obligaciones v.g. de constituir: un boleto de compraventa inmobiliaria establecer la obligacin de constituir pero no constituye derecho real, no produce mutacin real, as como un contrato de locacin declara derechos y obligaciones entre las partes pero no constituye ni promete constituir. El ttulo constitutivo o traslativo transmite el derecho real. Lo mismo sucede con las inscripciones: hay inscripciones -en el caso de traslacin de bienes registrables- que son declarativas, y otras que son constitutivas. Segn el art. 2505: La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios dela jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. Este artculo es el que ms cerca nos coloca de una inscripcin constitutiva, pero no hace que la inscripcin sea constitutiva; dice Se juzgar perfeccionada, es decir, que cerrar un crculo en el negocio jurdico en la transmisin de derechos reales. Tenemos, para comenzar, el contrato de compraventa inmobiliaria, el boleto de compraventa inmobiliaria, si ponemos como ejemplo un reloj donde a los sesenta minutos se juzgar perfeccionada la transmisin ahora estaramos en siete minutos despus tenemos la escritura pblica traslativa de dominio con la cual llegamos a los treinta y cinco minutos; luego, la tradicin (que es el modo del inciso 4 del art. 2524 de adquirir el dominio) y llegamos a los cincuenta y siete minutos; finalmente con la inscripcin se cumplen los sesenta minutos y, como dice el art. 2505 perfecciona. La mutacin real ha quedado efectuada en el modo, al hacer la tradicin -antes de la tradicin el acreedor no adquiere sobre la cosa ningn derecho real- dela cosa, en el ejemplo, era el inmueble y la calidad de acreedor surga del boleto de compraventa, un preliminar de contrato donde asoma la calidad de acreedor: va a ser acreedor cuando firme la escritura pblica traslativa de dominio, porque la definicin de ttulo suficiente dice que se debe considerar las condiciones de fondo y de forma para que el contrato surta los efectos que las partes han querido. El acreedor adquiere sobre la cosa (el inmueble) derecho real cuando se hace la tradicin porque sta es el modo de adquirir, y se perfecciona con la inscripcin en el registro aunque el derecho real ha quedado ya transmitido, ya hubo mutacin real. El art. 2505 -ltima parte- dice que las adquisiciones o transmisiones van a ser oponibles a terceros cuando estn registradas. La perfeccin de la mutacin real la da la inscripcin porque sta lo hace oponible, y vamos a poder oponer nuestro derecho a terceros cuando los terceros sepan que nosotros tenemos el derecho. La inscripcin surte un efecto publicitario no constitutivo de derecho real en caso de inmuebles para que los terceros (la comunidad) conozcan y respeten nuestro derecho real. En este caso, donde la inscripcin perfecciona pero no constituye es declarativa: declara, publicita la mutacin real pero no hace por s misma dicha mutacin, la cual se oper con la transmisin. En algunos bienes, por ejemplo automotores, la inscripcin es constitutiva de derecho real; el derecho no queda transmitido hasta que no se inscriba, cuando se lo hace recin se adquiere derecho real sobre la cosa.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XI PRESCRIPCION Art. 3947: los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripcin. La prescripcin es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligacin por el transcurso del tiempo. Hay dos clases de prescripciones; la que llamamos adquisitiva y la liberatoria. Una es del campo de los derechos reales -la adquisitiva- y la otra, liberatoria, del de los derechos personales. En el art. 724 se enumeran algunos modos de extinguir las obligaciones, y en la nota a dicho art. Se ha dispuesto ya sobre la extincin de las obligaciones por el cumplimiento de la condicin resolutoria, y por el vencimiento del plazo resolutorio, y en otro lugar se tratar de la anulacin de los actos que lo hubiesen creado, y de la prescripcin. La prescripcin liberatoria opera sobre la accin que respalda el derecho personal que el acreedor tiene; si el acreedor tiene, por ejemplo un derecho al cobro de daos y perjuicios, ese derecho va acompaado de la accin civil por daos y perjuicios que prescribe a los dos aos, vale decir que en dos aos de no haber ejercido la accin que respalda el derecho del acreedor, el deudor, obligado, responsable, queda liberado del cumplimiento de la obligacin. En el art. 2524 aparece la prescripcin como modo de adquirir el dominio; no solo el dominio se adquiere por prescripcin, tambin otros derechos reales como por ejemplo las servidumbres pblicas y continuas. Art. 2524: El dominio se adquiere: 1) Por la apropiacin 2) Por la especificacin 3) Por la accesin 4) Por la tradicin 5) Por la percepcin de frutos 6) Por la sucesin en los derechos del propietario 7) Por la prescupcin Art. 3948: La prescripcin para adquirir, es derecho por el cual el poseedor se una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por la ley. prescripcin adquisitiva Art. 3949: La prescripcin liberatoria es en realidad una excepcin para repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo intentarla, o de ejercer el derecho al ella se refiere. Prescripcin liberatoria . Se la opone como una excepcin para liberarse de una obligacin. No puede ser declarada de oficio, tiene que ser puesta por la parte que desea defenderse de la accin del acreedor mediante la excepcin de la prescripcin. Ambas clases de prescripcin tienen diferencias y semejanzas. Algunas diferencias son: 1) La prescripcin adquisitiva opera en el campo de los derechos reales; la liberatoria, en el de los derechos personales. 2) La prescripcin adquisitiva supone una accin por parte de quien pretende adquirir el derecho real; la prescripcin liberatoria supone inaccin del titular del derecho que deja correr el tiempo, no ejerce la accin, y sta prescribe en favor del deudor. 3) La prescripcin adquisitiva hace nacer un derecho real, la liberatoria hace extinguir un derecho personal (y si no hace extinguir el derecho por lo menos hace extinguir la accin que defiende ese derecho). El efecto de la prescripcin es distinto al de la caducidad de la instancia (instituto del derecho procesal). La caducidad no es una prescupcin pero hace caducar, perimir la instancia judicial en trmite. En la prescripcin la accin qued extinguida, en cambio en la caducidad de la instancia, se puede retomar el camino andado con la ventaja de que algunos pasos procesales que ya se hayan cumplido pueden ser de beneficio en la nueva instancia. As como las distintas clases de prescripciones tienen diferencias, tambin hay semejanzas: 1) El cmputo del tiempo, que es exactamente igual para ambas; en ello va tambin el curso de la prescripcin, la interrupcin, la suspensin computados de la misma manera. El tiempo en el derecho se computa, segn los art. 23 y 24: Art. 23: Los das, meses y aos se contarn, para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano. Art. 24: El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, si no de la medianoche en que termina el da de su fecha. Vale decir, que si la obligacin deba cumplirse hoy a las ocho de la maana porque as estaba contratado, puede an cumplirse hasta la medianoche del da, porque los das se cuentan enteros y no de momento a momento, ni por horas; la accin va a prescribir a la medianoche de aqu a dos aos -suponiendo que ese fuese el plazo de prescripcin de la obligacin- y no a las ocho de la maana de aqu a dos aos. Inclusive, por prescripciones de las leyes de forma, prescribe al da 41

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siguiente; procesalmente prescribe al da siguiente de la medianoche en que se cumpli el plazo, dentro de las dos primeras horas de despacho de los tribunales del da siguiente. Este es un beneficio procesal en el cual la jurisprudencia es pacifica en otorgarlo tambin para el derecho de fondos. 2) Si bien la prescripcin liberatoria opera en el campo de los derechos personales, tiene relevancia en el campo de los derechos reales; hay algunos derechos reales que se pierden, se extinguen por no uso por ejemplo el derecho real de uso, el de habitacin, el de usufructo, y algunas servidumbres. Art. 2924: El usufructo se pierde por el no uso, durante el trmino de diez aos. Art. 2969: Lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitacin, con la modificacin que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciese de sus derechos. Art. 3059: Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez aos, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. La Usucapin y el Sistema de Registros Prescripcin denota o lleva la idea de transcurso de tiempo. El tema de la usucapin y el sistema de registros hace referencia a cmo la prescripcin o cmo el transcurso del tiempo a incidir en el registro, es decir cmo se interrelaciona este instituto de la prescripcin como modo de adquirir un derecho real con el sistema de los registros, porque en la parte de derechos reales se ve como funciona el registro en el tema de constitucin de derechos reales. Por ejemplo, en el derecho de dominio sobre bienes inmueble la inscripcin es de tipo declarativa, o sea que el derecho nace fuera del registro y solo se perfecciona cuando la inscripcin es declarativa. Distinto es el caso, por ejemplo de los muebles registrables como en el caso de automotores donde la inscripcin es de tipo constitutiva o sea que la inscripcin funciona como modo de constitucin de los derechos reales. En el tema de usucapin y el sistema de registros est la palabra tabular o tbulas que es folio real. Todo derecho real que se inscribe en el registro est asentado en un folio real. Si se quiere sacar informacin acerca de un inmueble, ste est identificado en la matrcula del folio real. La prescripcin es tabular o extra tabular que se refiere a : _ tabular: est referida a la tbulas, es decir al folio real. _ extratabular : cuando todo sucede fuera del registro. O sea, significa que el tiempo que implica la prescripcin cuando tiene incidencia en el registro se llama prescripcin tabular y cuando todo sucede fuera del registro es una prescripcin extratabular. La prescripcin tabular se clasifica en secundum tabulas y contra tabulas. Secundum tabulas: Significa segn el folio del registro y denota la idea de alguien que est inscripto en el registro, tiene inscripto su derecho en el registro, y quiere darle algn efecto al transcurso del tiempo para adquirir un derecho real. Contra tabulas: Denota la idea de una persona que est fuera del registro, quiere controvertir el derecho de alguien que est inscripto en el registro, por eso dice contra tabulas, y se vale para controvertir ese derecho al transcurso del tiempo. Explicacin Secundum tabulas: alguien que est dentro del registro que se vale del tiempo transcurrido para adquirir un derecho real. Contra tabulas: alguien que est afuera del registro y que quiere controvertir el derecho de alguien que est adentro del registro. adentro: es la inscripcin en el registro. afuera: es persona que no est inscripta en el registro y que quiere ponerse en contra o que quiere lograr un mejor derecho del que est en el registro. Secundum tabulas Pregunta el Dr. Padilla: Puede una persona que est inscripta en el registro valerse del transcurso del tiempo para adquirir un derecho real? O sea, que esto supone a una persona que no tiene la posesin porque si se tiene ttulo ms modo, ms inscripcin, hay derecho real y oponibilidad. Ac se plantea el supuesto de una persona que tiene inscripto su ttulo en el registro y que no tiene la posesin del bien porque no se le hizo tradicin, pero que est inscripto hace quince aos en el registro, entonces esta persona no puede adquirir el derecho real porque le falta la posesin. En nuestro derecho, la inscripcin es declarativa y el solo hecho de tener un ttulo ms la inscripcin si no se tiene la posesin no puede por ese solo hecho adquirir el derecho real de dominio por prescripcin porque supone necesita la posesin que es uno de los requisitos que requiere la prescripcin tanto si es larga como corta y adems porque en ese caso para que pueda ser titular de los derechos reales tiene que haberse efectuado la tradicin de la cosa ya que en el caso de las inscripciones declarativas no se puede adquirir el derecho real cuando se est adentro del registro ya inscripto por el solo transcurso del tiempo. Porque en el caso de las inscripciones constitutivas el decreto-ley que regula todo el tema de automotores tiene un artculo especfico que le da el efecto, al solo hecho de la inscripcin en el registro de hacer adquirir el derecho real. Decreto ley 6582/58. Art. 4: El que hubiese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podr repeler la accin reivindicatoria transcurridos dos aos de la inscripcin, siempre que durante ese lapso lo hubiese posedo de buena fe y en forma continua. 42

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El decreto-ley establece que la inscripcin ms la buena fe le permite al titular, o sea la persona que est inscripta, por el transcurso de dos aos adquirir el derecho real de dominio. En materia de automotores la inscripcin que es constitutiva funciona como modo. En inscripciones constitutivas el transcurso del tiempo y la inscripcin en el registro tenan un cierto efecto que es hacer adquirir el derecho real de dominio. Pero el Dr. Padilla dice que si es inscripcin declarativa el tiempo (tiempo de la inscripcin) puede tener un efecto no en cuanto a la inscripcin misma sino si esa inscripcin est acompaada de la posesin, o sea si esa persona tiene la posesin real y efectiva, pero no tiene inscripto un ttulo suficiente sino un justo ttulo; ya que en la constitucin real de dominio se necesita la tradicin que por el art. 2602, esa tradicin debi tener como antecedente un ttulo suficiente que era el ttulo que estaba revestido de todas las condiciones y solemnidades que tena por objeto transmitir un derecho. Art. 2602: La tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el dominio. Y en el caso, la prescripcin que est inscripta en el registro y que quiere acudir al transcurso del tiempo para poder a travs de un juicio de prescripcin adquirir su derecho es una persona que tiene inscripto un justo ttulo y que adems tiene la posesin real y efectiva porque si tuviera si tuviera inscripta una escritura y tuviera la posesin real y efectiva no le hara falta acudir a la prescripcin para adquirir su derecho porque su derecho ya ha sido adquirido a travs de la tradicin que ha tenido como antecedente un ttulo suficiente. El boleto de compraventa no es justo ttulo para la prescripcin, o sea justo ttulo y puede ser una escritura pblica inscripta en el registro que ha sido otorgada por persona que no era propietaria, en este caso esa escritura s es considerada justo ttulo porque es un ttulo que tiene por objeto transmitir la propiedad con todas las solemnidades y condiciones requeridas por la ley y que no tiene consideracin de la persona de quien emana, o sea en este caso s es justo ttulo, pero el boleto no porque no tiene por objeto transmitir la propiedad de la cosa sino que tiene por objeto nicamente crear obligaciones personales entre las partes y adems chocara con el art. 4009 que establece el defecto de forma que tendra el boleto. Art. 4009: El vicio de forma en el ttulo de adquisicin, hace suponer mala fe en el poseedor. Aqu funcionara la prescripcin de diez aos, es decir justo ttulo ms buena fe para inscripciones declarativas y en el caso de inscripciones constitutivas que es la excepcin la inscripcin s funciona junto con el tiempo para adquirir un derecho real (D-L 6582/58 art. 4). Contra tabulas Se refiere a alguien que est afuera del registro y que tiene la posesin de un bien inmueble, y alguien que est dentro del registro y que tiene inscripto su ttulo (ttulo ms inscripcin). Ac es un tema controvertido y se han elaborado teoras porque se ha dicho que en el caso de una persona que est poseyendo un bien y que se encuentre afuera del registro controvierte el derecho de alguien que est legtimamente inscripto en el registro, de alguien que tiene una escritura y que es el propietario adentro del registro, entonces se dice cmo una persona que est afuera del registro y que nuestra ley es tan perfecta en cuanto a la constitucin de derechos reales; en cuanto a la inscripcin por oponibilidad de los terceros, cmo puede estar poseyendo un bien por veinte aos y de pronto aparecer y decirle al juez que quiere adquirir ese bien inmueble citado en 25 de Mayo y San Juan porque l ha estado poseyendo veinte aos y acompaa incluso boleta de impuesto, si cuando l inicie el juicio de prescripcin aparece el verdadero propietario y dice no seores yo soy el propietario, yo estoy inscripto en el registro; entonces en este caso se plantea el supuesto para ver quien triunfa, entonces lo que dice el Dr. Padilla es que en este caso ese tiempo de veinte aos es un elemento que le sirve a la persona que est afuera del registro para poder consolidar esa situacin de hecho, que l hace veinte aos que la est manteniendo y poder vencer al verdadero propietario que est inscripto en el registro. Para los registralistas, personas que estn encargadas de todo el tema de la inscripcin, siempre vencera la persona que est inscripta. Para el Dr. Padilla en un juicio de prescripcin vencera la persona que durante veinte aos estuvo cosechando, cultivando y no la persona que est inscripta en el registro y que estuvo paseando por Europa y sea acuerda luego de veintids aos que tena una finca. En este caso se dice que triunfa, y el tiempo que tiene que transcurrir para que esta persona que est fuera del registro pueda triunfar sobre la persona que est inscripta en el registro son veinte aos, o sea que es el solo transcurso del tiempo y de la posesin pblica, pacfica, ininterrumpida y continua, triunfa sobre esa persona que est inscripta en el registro porque, tres teoras se han dado en este caso. Teora de la Apariencia Jurdica: o sea si se ve que durante veinte aos la misma persona se comporta como dueo, cultivando, cosechando, la apariencia, lo que se vea (aparecer o aparente es lo que se ve) es que esa persona es la verdadera propietaria. Porque una persona que no es propietaria no estara cultivando, cosechando, ocupndose y comportndose como verdadero propietario de la cosa en el sentido del art. 2351. Art. 2351: Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Pero tiene mucha importancia hablar de la apariencia jurdica porque si la ley hubiera querido que sea una apariencia jurdica, as lo habra considerado como por ejemplo en materia de sucesiones hay una persona que se llama heredero aparente que es la persona que se comparta como heredero, que ha la vista de todos, luego de la muerte del causante paga los impuestos, las deudas de la sucesin o sea se encarga de las deudas del causante, entonces la ley considera a esa situacin como una apariencia jurdica y legitima los actos del heredero aparente, entonces se lo compara y se dice que si la ley en este caso hubiera querido que sea por cuestin de apariencia jurdica que esta persona que est fuera del registro y que ha posedo durante veinte aos y se ha comportado como verdadero propietario, sea el verdadero propietario as lo hubiera dicho pero la ley no lo ha dicho. Entonces otros dicen como no hay una apariencia jurdica en realidad lo que sucede es que esta persona que est fuera y no est inscripta ha perdido su derecho de dominio porque no lo ha usado 43

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durante un tiempo pero uno de los caracteres del derecho de dominio es que este es perpetuo, o sea que no se pierde por el transcurso del tiempo y subsiste independientemente del ejercicio que de l se haga, as lo dice el art. 2510. Art. 2510: El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de l. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn acto de propiedad, aunque est en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que ste pueda adquirir la propiedad por la prescripcin. Entonces no se puede decir que esa persona que est adentro del registro ha perdido por el no uso, por no ir a la finca, por no cosechar, por no cultivar, ha perdido su derecho de dominio porque chocara con la disposicin del art. 2510, entonces lo que dice el Dr. Padilla es que la ley as lo ha querido, que la ley ha instituido una institucin que es la prescripcin y que ha querido consolidar situaciones de hecho: si esta persona ha ejercitado al mximo todas las facultades que derivan del derecho de dominio por ejemplo si se ha comportado como verdadero propietario, la ley ha querido de alguna manera retribuir a esta persona y consolidar una situacin que de hecho y que desde hace veinte aos se ha venido manifestando en el tiempo, es por eso cuando se presente esta situacin, una controversia entre alguien que est afuera del registro lo ms seguro es que triunfe en un juicio de prescripcin la persona que est afuera del registro. Caracterizacin del justo ttulo y el ttulo suficiente Art. 4012: El ttulo nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripcin. Justo ttulo es un ttulo que no tiene defectos de forma porque est revestido de las solemnidades exigidas por la ley. El vicio o defecto de forma en el ttulo hace presumir la mala fe; si bien la buena fe se presume en todos los casos salvo en los casos en que la mala fe se presume y ese es uno de esos casos. Entonces, si el ttulo tiene defectos de forma, por ende no est revestido de las solemnidades exigidas por la ley y por lo tanto no puede ser considerado justo ttulo, juega la norma del 4012 que lo transforma en un ttulo nulo que por lo tanto no sirve para la prescripcin. En ese caso como no tiene justo ttulo, s tiene un ttulo que no es justo ttulo, va a pretender adquirir la prescripcin adquisitiva recin con veinte aos de posesin. Ejemplo grfico: la prescripcin es la escoba de los derechos reales; pasando diez aos la escoba nos salvamos (entre comillas) de no haber tenido tradicin, nos salvamos de cuestiones vinculadas a la capacidad, fundamentalmente al modo de adquirir el dominio como es barriendo diez aos con la escoba de la prescripcin adquisitiva solucionamos problemas como el del ttulo, porque el ttulo que tiene vicios de forma por el 4012 es un ttulo nulo que no sirve para la prescripcin, entonces vamos a tener que pasar veinte aos la escoba para sacarle es problema que tiene el ttulo y resolver por el transcurso del tiempo el problema el ttulo. Si tenemos buena fe, pasando diez aos la escobita de la prescripcin adquisitiva con buena fe resolvemos el problema, pero si somos poseedores de mala fe tenemos que pasar veinte aos la escobita, o sea el tiempo cicatriza esta herida de mala fe, del ttulo nulo o de la falta de modo, la de las cosas robadas, de las cosas perdidas, que se cicatrizan con el transcurso de dos aos, tres aos, de diez aos o de veinte aos. Nota al art. 4012: La existencia del ttulo es una condicin substancial de la prescripcin. Un ttulo destituido de las formas esenciales no es ttulo, y nada puede probar. El tenedor de un ttulo tal no puede tener en su derecho una confianza firme y completa, sobre la cual repose la prescripcin, y por eso hemos establecido que un ttulo nulo por un vicio en la forma, no puede crear la buena fe del poseedor. Debemos distinguir las formas intrnsecas de las extrnsecas. La nulidad del acto puede proceder de sus formas intrnsecas, por ejemplo, sobre las condiciones esenciales del contrato, o de la forma extrnseca, el escrito que lo comprueba, cuando el escrito est sujeto a ciertas formas solemnes. En el primer caso, el acto no puede ser para el poseedor un justo ttulo. Si al contrario, por un vicio cualquiera el acto no es nulo, sino anulable, puede servir al poseedor. En el segundo caso, la nulidad del acto por la forma es un obstculo invencible para que sea un justo ttulo; tal sera la venta de un inmueble por un documento privado. ..Tenemos ac el caso del boleto de compraventa de por qu no puede ser justo ttulo. Hay algunas personas que opinan que es ms fcil un boleto que con escritura, como si redactar un boleto no fuera igualmente complejo como redactar una escritura pblica, por otra parte el que redacta la escritura pblica, es un escribano que hoy en da las tiene en la tiene en la memoria de la computadora le cambia algunos datos y ya est el boleto, pero no veo cual es la facilidad del boleto en contraposicin a cul es la dificultad de la escritura; despus aluden a que es ms barato, dicen que el pobre no tiene para pagar a un escribano y hace un boleto, pero hay un conocido refrn del comercio que dice que lo barato sale caro, porque si compro un inmueble por boleto de compraventa es ms o menos como ver la pelcula de Titanic que una cosa es verla en el cine en 3D y otra cosa es verla por el visor que se vende en el circo por eso una vale $18 y ste $5, pero por algo vale caro. Art. 4003: Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesin un ttulo traslativo de propiedad, ha posedo desde la fecha del ttulo, si no se probara lo contrario. Para posesin fundada en ttulo, si es un poseedor con ttulo, ttulo es justo ttulo sino es ttulo nulo y cae en la normativa del 4012 que dice que no sirve para la prescripcin, o sea que si es justo ttulo de acuerdo al 4003 ese ttulo apoya la posesin que se presume de buena fe, indudablemente va a ser de buena fe la posesin fundada en ttulo siempre y cuando el ttulo sea justo ttulo sino caemos en el 4012. Definicin de justo ttulo de Aubry y Rau

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Se denomina justo ttulo, un ttulo que considerado en s, es decir con abstraccin que si emana del verdadero propietario o de una persona capaz de enajenar, es apto para transferir un derecho de dominio. De manera que como bien recoge Vlez esta idea si es justo ttulo no se tiene en consideracin la condicin de la persona de quien emana por lo tanto puede emanar de alguien que siendo propietario no tenga capacidad para enajenar porque no se tiene en consideracin la persona de quien emana. Veamos ahora la prescripcin adquisitiva que, como ya hemos dicho es modo de adquisicin de un derecho real por el transcurso del tiempo. El fundamento para considerar a la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir derecho real, es que la ley pretende con ello consolidar civilmente situaciones ya concretadas de hecho, fcticas. Si por ejemplo, un individuo ha posedo animus domini con justo ttulo y buena fe, una propiedad inmueble durante ms de diez justo sera reconocerle su derecho al dominio, mediante un procedimiento donde se aseguran las garantas de defensa en juicio y dems, en favor de este poseedor. Vale decir que la prescripcin viene a considerar una situacin que en la realidad ya se ha concretado; tiene un neto contenido social, porque la prescripcin adquisitiva viene a beneficiar a aquel que es poseedor, no a cualquiera que nada tenga que ver con el objeto cuyo dominio quiere adquirir. As lo explica Vlez en la nota al art. 3965 (tener en cuenta la nota). Prescripcin de muebles, art. 4016: Registrables: transcurso de dos aos No registrables, cuyo trmino es de tres aos. Prescripcin de inmuebles: Con justo ttulo y buena fe, cuyo plazo son diez aos Sin justo titulo y/o buena fe, cuyo termino son veinte aos. En inmuebles, la prescripcin de diez aos es llamada corta y la de veinte aos, larga. Elementos para que corra la prescripcin: Posesin. Tiempo. Tanto para muebles (ambos casos) como para inmuebles (los dos supuestos). Posesin es la del art. 2351: Habr posesin de las cosas cuando alguna persona, pro s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Posesin animus domini: corpus, animo, actos posesorios, etc.; posesin esta que debe exteriorizarse por actos materiales que denoten la intencin de comportarse respecto de la cosa como si fuera dueo; no tienen que ser actos de facultad o de mera tolerancia, tienen que ser exteriorizaciones concretas de dominio. Para adquirir por prescripcin adquisitiva -para usucapir- es indispensable que haya un avance sobre el derecho de otro, es decir, el derecho del poseedor avanza sobre el derecho de dominio que otro tiene (el poseedor posee algo que es objeto de dominio de otro) y ese avance es lo que le va a permitir usucapir; puede ser con o sin anuencia, y an con la oposicin del titular. Esta posesin no puede ser viciosa; la posesin viciosa no sirve para la prescripcin adquisitiva porque deben ser legales, es decir conforme a la ley. Art. 3965: Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripcin ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Nota al art. 3965: Renunciar a una prescripcin cumplida, es renunciar al objeto mismo que la prescripcin ha hecho adquirir, y por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar con anticipacin a la prescripcin, es derogar por pactos una ley que interesa al orden pblico, y autorizar convenciones que favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia, fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general. Si se permitiese tales renuncias, vendran a ser de estilo en los contratos, y la sociedad quedara desarmada, desde que se le quitaba su ms firme apoyo. La prescripcin ha ido sufriendo modificacin en cuanto al plazo a lo largo de la historia. En el derecho romano exista la distincin entre presentes -ciudadanos que eran vecinos, que se encontraban ambos en el lugar donde estaba el objeto-, y ausentes -uno de los ciudadanos estaba donde se encontraba el objeto, el poseedor, y el otro no estaba all-. Esta distincin persisti en la primera poca del Cdigo Civil Argentino, hasta que fue suprimida. Exista en la prescriptio de tres aos, la de diez aos con justo ttulo y buena fe, la de veinte aos sin justo ttulo ni buena fe, y la longuissimi tempori de treinta aos para inmuebles entre ausentes; este ltimo era el plazo ms amplio, durante el cual el poseedor tena que hacer actos posesorios para poder adquirir el derecho real, porque no tena ttulo ni buena fe y se trataba de una relacin entre ausentes sobre un inmueble. Actualmente tenemos dos clase de prescripcin para las cosas muebles y dos para las cosas inmuebles. La posesin tiene que ser continua e ininterrumpida. Art. 4015: Prescrbese tambin la propiedad de cosas inmuebles y adems derechos reales por la posesin continua de veinte aos, con nimo de tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripcin se necesita ttulo. Art. 4016: Al que ha posedo durante veinte aos sin interrupcin alguna, no puede oponrsele ni la falta del ttulo, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesin. En el art. 4015 vemos que la posesin tiene que ser continua, y en el art. 4016 que tiene que ser ininterrumpida. En la nota al art. 2481 Vlez explica las diferencias. Nota al art. 2481: Es preciso no confundir la discontinuidad de la posesin, con la interrupcin de la posesin. Sin duda que una posesin es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesin puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin del que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho positivo, sea el hecho del 45

1) 2) 1) 2) a) b)

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poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin a juicio. La posesin que ha durado un ao no puede ser interrumpida por actos aislados; puede serlo solamente por una posesin de un ao igualmente no interrumpida. La posesin que no cuenta un ao es interrumpida, al contrario, por actos que impidan al poseedor gozar de la cosa, y que son ejecutados con esa intencin. Toda interrupcin de la prescripcin de la posesin, hace considerar a la posesin anterior como si no hubiese existido. Hay que distinguir entre continuidad e ininterrupcin. Las posesiones interrumpidas son discontinuas porque se ha interrumpido y por lo tanto la continuidad se rompi. Pero puede ser discontinua sin ser interrumpida. La continuidad o discontinuidad depende de los actos materiales del que est en posesin, en cambio la interrupcin depende de actos concretos de un tercero, o hechos ajenos al poseedor que son idneos para interrumpir, el curso de la prescripcin, por ejemplo un sujeto pretende adquirir por prescripcin adquisitiva el dominio de una finca que posey durante veinticinco aos, per este hombre durante dos aos en los que estuvo de viaje no sembr, cultiv ni cosech nada: la posesin fue discontinua, por lo tanto el poseedor no puede probar la continuidad de su posesin, porque, por ejemplo, el titular de dominio que va a defenderse de esa prescripcin adquisitiva, diciendo por ejemplo que ese hombre no ha posedo durante veinticinco aos, porque los aos 1.977 y 1.980 estuvo exiliado por razones polticas. Entonces cae la pretensin de la prescripcin adquisitiva por la discontinuidad de la posesin. Pero tambin cae por la interrupcin que el propietario hagan de esa posesin, v. gr. que lo demanden por reivindicacin (una demanda de reivindicacin interrumpe el curso de la prescripcin); o puede ser por el hecho de un tercero, una desposesin que dure ms de un ao -tiene que ser anual-, es decir no haber sufrido una interrupcin de ms de un ao, por lo tanto ese hombre no podr probar que ha posedo ininterrumpidamente porque el tercero, Juan, interrumpi el curso de la posesin por la desposesin violenta que hizo. Repetimos, entonces, que no es lo mismo continuidad que ininterrupcin. La interrupcin aniquila el tiempo transcurrido hasta el momento de la interrupcin; por ejemplo si ha estado poseyendo durante diecisiete aos y en el ao dieciocho interrumpen el curso de su prescripcin, se tienen por no transcurridos esos diecisiete aos, si el problema se soluciona, va tener que volver a nacer el curso y pasar veinte aos completos, continuos e ininterrumpidos para que pueda volver pretender adquirir por prescripcin adquisitiva. Mientras dure el proceso judicial iniciado como la demanda el poseedor sigue estando en posesin y posee solo animus la cosa; si la demanda favorece al titular de dominio, el antiguo poseedor esta obligado a restituir la cosa, y desde el momento en que se interpuso la demanda se tiene por no corrido todo el tiempo anterior de la prescripcin si el poseedor vence al demandante se tiene porque no se interrumpi la prescripcin. Adems de continua e ininterrumpida, la posesin tiene que ser pblica y pacfica; es decir, tiene que ser una posesin que sea de conocimiento de otros, no solamente del titular de dominio, sino que cualquier integrante de la comunidad pueda tener constancia de que se ha posedo efectivamente. La posesin clandestina no sirve para la prescripcin adquisitiva porque para sta tiene que ser pblica. Tambin, pacfica, es decir que no haya habido turbaciones hacia ese poseedor que pretende adquirir el dominio. Si tiene que ser pblica y pacfica, de hecho, no puede ser viciosa ya que si tiene algn vicio ya no es ni pblica ni pacfica. En cuanto al transcurso del tiempo, hay que saber desde cuando se lo computa. Art. 3961: La prescripcin de las acciones reales a favor de un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el da de la adquisicin de la posesin o de la cuasiposesin que le sirve de base, aunque la persona contra la cual corriese, se encontrase, por razn de una condicin an no cumplida o por un trmino an no vencido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus derechos. Aunque estuviese impedido de ejercer sus derechos, an as se comienza a contar desde el da en que adquiri la posesin. Si la posesin est fundada en un ttulo, se presume que se comenz a adquirir desde la fecha del ttulo, salvo prueba en contrario; y como la posesin se trata de un hecho, y no de un derecho, la posesin puede probarse por cualquier medio, inclusive testigos. Aqu tambin es importante la accesin de posesiones, es decir como sumar el tiempo de la posesin anterior a la posesin nueva para aumentar el computo del tiempo para adquirir el dominio; hay que tener en cuenta si es sucesor universal o particular, la buena fe o mala fe de uno y de otro, el vnculo de derecho y que las posesiones no sean viciosas, que no haya solucin de continuidad entre las posesiones, etc. Quines pueden adquirir por prescripcin adquisitiva? Art. 3950: Todos los que pueden adquirir pueden prescribir. La prescripcin adquisitiva puede recaer sobre los bienes de los particulares incluso los bienes del Estado, siempre que sean del dominio privado del Estado. Art. 3951: El Estado general o Provincial, y todas las personas jurdicas estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripcin. Objeto de la prescripcin: Art. 3952: Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de una adquisicin. Nota al art. 3952: El Cdigo Francs, art. 2226, declara que no puede prescribirse el dominio de las cosas que no estn en el comercio. Troplong, en el comentario de dicho art., dice: Hay cosas que son imprescriptibles por si mismas, otras que no lo son sino por razn de su destino, y otras por razn de las personas que las poseen. Las cosas imprescriptibles por si mismas, son aquellas que por destino natural pertenecen a todo el mundo, y no son susceptibles de apropiacin privada, como la 46

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mar, la libertad del hombre, etc. Las cosas imprescriptibles por razn de su destino, son aquellas que por s mismas admiten la propiedad privada; pero que por un destino accidental, estn retiradas del comercio y afectas al uso pblico, como los caminos, las calles, etc. Mientras estas cosas es conservan afectas al servicio pblico, permanecen imprescriptibles; ms como su destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede tambin el hombre destruirlo. Las cosas que no son prescriptibles por razn de las personas que las poseen, son las que pertenecen a personas privilegiadas, contra las cuales no corre la prescripcin. En tal caso, slo hay una suspensin temporal de la prescripcin. Cuando el privilegio cesa y la persona entra en el derecho comn, la prescripcin sigue su curso y contina su accin. Dice Vlez, de acuerdo al Cdigo Francs, que las cosas que pueden prescribirse son slo aquellas que estn en el comercio. Hay cosas que el hombre pone fuera del comercio, que estn fuera del comercio por el hecho del hombre, por ejemplo una expropiacin de un terreno en el cual la Municipalidad pretende construir una plaza; as como sac del comercio para hacerla bien de dominio pblico, tambin puede desafectarlo del dominio pblico, y pasar al dominio privado del Estado. Cuando se produce ese nuevo hecho del hombre que desafecta del dominio pblico para volver al dominio privado puede ser nuevamente objeto de prescripcin adquisitiva. A lo que se refiere en la nota cuando habla de personas privilegiadas, no es a individuos determinados que tienen privilegiados mediante los cuales pueden oponer indefinidamente la prescripcin; se trata de aquellas personas que por una razn u otra estn amparadas por el derecho civil como los menores, los incapaces, o personas que sufren de una incapacidad transitoria, como de hecho no pueden ejercer defensas contra esa posesin que a la larga les va a provocar una prdida en su patrimonio -si plantea una prescripcin adquisitiva el poseedor-, la ley lo ampara haciendo no correr la prescripcin contra los bienes de esas personas. Son, por ejemplo, las causales de suspensin del curso de la prescripcin. El matrimonio es una de dicha causales: durante el tiempo que estuvieren casados no corre entre s la prescripcin porque esto supondra un conflicto entre el que plantea y quien se defiende. Antes de la ley 17711, la prescripcin corra nicamente en el caso de propiedad inmueble, porque para la propiedad mueble se consideraba suficiente la norma del art.2412 que entre una de las teoras que explican su naturaleza jurdica est la que considera que se tratara de un caso de prescripcin adquisitiva instantnea, no hara falta el tiempo: posesin de una cosa mueble, de buena fe, que no sea robada ni perdida, hace presumir que el poseedor es propietario (presuncin iuris et de iure). Pero hay cosas muebles que no entran en la presuncin del art. 2412, v. gr. las robadas o perdidas, las adquiridas a ttulo gratuito, las posedas de mala fe. Para estos casos aplicamos las disposiciones del transcurso de dos a tres aos para la prescripcin adquisitiva haciendo solamente la distincin entre cosas muebles registrables y no. Art. 4016 Bis: El que durante tres aos ha posedo con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripcin en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos aos en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesin debe ser de buena fe y continua. Este art. es incorporado por la ley 17711. Usucapin es el nombre latino de la prescripcin adquisitiva (usus, caput), la posesin en cabeza del poseedor para adquirir el dominio. Para los bienes que son registrables existen distintas clases de usucapin: la usucapin que se efecta conforme al registro; la que se configura extra registro -prescindiendo del registro-, o la que se efecta contra registro; estas se llaman secundun tabulas, extra tabulas y contra tabulas, respectivamente. La renuncia de la prescripcin no puede operarse sino sobre la prescripcin ya ganada; es prohibida por la ley por una disposicin de orden pblico porque precisamente la prescripcin -tanto la adquisitiva como la liberatoria- existen en funcin del principio de la seguridad jurdica. Pero s puede renunciarse a la prescripcin ya ganada porque sta forma parte del patrimonio de la persona. En el caso de inmuebles, la prescripcin breve es la que consolida el dominio al cabo de diez aos de posesin pblica, pacfica, continua e ininterrumpida, pero requiere adems justo ttulo y buena fe. Art. 3999: El que adquiere un inmueble con buena fe y justo ttulo prescribe la propiedad por la posesin continua de diez aos. Nota al art. 3999: La prescripcin que determina el art., no es rigurosamente de adquirir: la cosa est ya adquirida con ttulo y buena fe. La prescripcin en tal caso no hace ms que consolidar la adquisicin hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda accin de reivindicacin. La posesin debe ser legal y sin los vicios de precaria, clandestina o violenta. Aqu, el titular del dominio vendi, don, etc. por justo ttulo y el usucapiente -poseedor- tiene la cosa con justo ttulo y buena fe. Pero puede suceder -en virtud de la teora del ttulo y el modo- que se trata de un dominio que no haya sido adquirido por los modos del art.2524, por ejemplo adquisicin del dominio de inmueble por ocupacin; entonces, el sujeto comprador no ha adquirido el inmueble por ninguno de los modos del 2524, uno de los cuales tendra que haber sido la tradicin: sino se le ha efectuado la tradicin, tiene ttulo, pero no tiene modo. Inclusive puede tener solamente justo ttulo y no ttulo suficiente que es el que hace falta para que se pueda adquirir el dominio y para que la tradicin tenga efecto traslativo de dominio. Entonces: si tiene justo ttulo y tradicin, esa tradicin es solo traslativa de posesin porque, conforme el art. 2601, para que la tradicin traslativa de posesin haga adquirir el dominio debe tener como antecedente un ttulo suficiente, como consecuencia no adquiri derecho real, no es el propietario, entonces aparece la prescripcin corta para consolidar la adquisicin realizada. Prescripcin breve. Concepto y requisitos 47

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Ya dijimos que este tipo de prescripcin es el que consolida la adquisicin del dominio luego de diez aos de posesin. Tambin vimos que tiene de comn con la larga las calidades que debe revestir la posesin -pblica, pacfica, continua e ininterrumpida- y que ella debe subsistir durante un cierto tiempo -ms breve en la que estamos examinando, y de all su nombre. Pero adems de los requisitos que son inherentes a ambos tipos de prescripcin -posesin y tiempo- a estar del art. 3999, la corta requiere la existencia de otros dos elementos, que la caracterizan que justifican el menor lapso necesario para su consumacin, y que son: el justo ttulo y la buena fe. Justo Ttulo Lo define el art. 4010: es todo ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad estando revestidos de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana. Por ttulo debe entenderse a estos efectos no el instrumento donde consta la adquisicin: es lo que expresa la nota a dicha disposicin. As por ejemplo, una compraventa, una donacin, aporte en sociedad, dacin en pago, legado, etc. El acto debe, en consecuencia, tener por objeto transferir la propiedad. No revestirn la calidad de justo ttulo, por ello, v. g. la locacin, el comodato, el depsito (porque slo tienen por objeto transferir la tenencia), la particin en el condominio o de la herencia (porque carecen de tal consecuencia: arts. 2695, 2696, 3503). Para que el ttulo sea justo es menester que est revestido de las formalidades para su validez. Segn lo dispone el art. 4012: El ttulo nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripcin. La razn la da la nota al art. 4012: La existencia del ttulo es una condicin sustancial de la prescripcin. Un ttulo destituido de las formas esenciales no es ttulo y nada puede probar. El tenedor de un ttulo tal no puede tener en su derecho una confianza firme y completa, sobre la cual repose la prescripcin y por eso hemos establecido que un ttulo nulo por vicio en la forma no puede crear la buena fe del poseedor. Por ello se ha resuelto que: no goza de justo ttulo quien tiene una promesa de venta otorgada por quien no era propietario. De lo que hasta aqu llevamos expuesto pareciera que el justo ttulo coincide con el ttulo suficiente. Sin embargo, mientras el ttulo suficiente causa la adquisicin del dominio, al justo ttulo debe aadrsele la posesin de buena fe por diez aos para que se produzca tal adquisicin. cules son, pues, los defectos que hacen que un ttulo no sea suficiente, sino justo, defectos que necesitan ser cubiertos por la prescripcin? El art. 4010 se refiere a ellos al decir que a los efectos del ttulo suficiente no debe considerarse la persona de quien emana. Aubry y Rau -citados en la nota- lo expresan con claridad: se denomina justo ttulo un ttulo que considerado en s, es decir, con abstraccin de si emana del verdadero propietario y de una persona capaz de enajenar, es apto para conferir un derecho de dominio. Y esos son, precisamente, los defectos del ttulo que la prescripcin est llamada a purificar: al ttulo -vale decir el acto jurdico que causa la adquisicin- aunque apto o idneo en s mismo para transferir la propiedad al poseedor, y revestido de las formas que la ley exige -para lo cual habr que examinar cada supuesto-: no a emanado del propietario; emanado del verdadero propietario, ste no es capaz de enajenar. El ttulo putativo no es considerado justo ttulo y no puede servir de apoyo a una prescripcin breve (art. 4011). Recordar tambin, respecto de los ttulos sujetos a condicin -suspensiva o resolutoria- lo dispuesto por el art. 4014. Buena fe Es necesario adems del justo ttulo, que exista buena fe en el poseedor. Tiempo La posesin con justo ttulo y buena fe ha de durar diez aos en forma pblica, pacfica, continua e ininterrumpida. El dec. Ley 17711 derog o modific las disposiciones que en el Cdigo de Vlez establecan disposiciones -a los efectos del cmputo del tiempo- entre los denominados presentes y ausentes (arts. 3999, 4000, 4002). El art. 4003 establece la siguiente presuncin, en cuanto a la antigedad de la posesin: Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesin un ttulo traslativo de propiedad, ha posedo desde la fecha del ttulo, si no se probare lo contrario. Puede jugar aqu, desde luego, a los efectos del cmputo del trmino, el instituto de la accesin de posesiones, al cual se refieren, en esta parte, especficamente los arts. 4004 y 4005.

a) b)

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Prescripcin larga Es la que se cumple luego de veinte aos de posesin pblica, pacfica, continua e ininterrumpida. No es necesario el ttulo vlido, ni buena fe (arts. 4015 y 4016). El dec. Ley 17711suprimi la referencia a los ausentes -acorde con la derogacin de los artculos que prevean su distincin con los presentes: 3999, 4000 y 4002- y disminuy en diez aos el plazo requerido para su cumplimiento, que anteriormente era de treinta aos. Teniendo en cuenta los problemas que podan presentarse en atencin al menor trmino requerido a raz de la ltima de las modificaciones citadas, el art.2 del dec. Ley 17940/68, dispuso: Si los plazos de prescripcin que fija la ley 17711 fueren ms breves que los del Cdigo y hubieran vencieren antes del 30 de junio de 1970, se considerar operada la prescripcin en esa fecha. Ms teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 4051 la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, se enrola en una posicin distinta a la enunciada: las prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo Cdigo, quedan sujetas a las leyes anteriores, salvedad hecha de lo dispuesto por el art.2 ley 17940, para la hiptesis de que los nuevos plazos fuesen ms breves que los del Cdigo de Vlez, porque el art.4051 consagra una disposicin permanente de derecho transitorio que, por su especialidad, debe privar sobre el principio de aplicacin inmediata receptado por el art.3 de ese cuerpo legal. Otra jurisprudencia adopta una posicin eclctica: La ley 17.711 modific el trmino de prescripcin de las acciones y dej subsistente el art. 4051, porque mediante esta disposicin de derecho transitorio solucionaba los problemas derivado de los plazos de prescripcin que ampli, y en cuanto a los que redujo, se complemento la citada disposicin con la del art. 2, ley 17940. La exgesis del art. 3 Cd Civ. actual, permite concluir que no ha derogado el art. 4051 del mismo cuerpo legal, por no existir divergencia entre ellos. El Curso de la Prescripcin: Interrupcin-Suspencin El curso de la prescripcin es el decorrer del tiempo durante el cual se est haciendo posesin del objeto que se quiere adquirir por prescripcin adquisitiva. Pero el curso mencionado en algunas situaciones se detiene ante una causal de suspencin o interrupcin. Con respecto a las mismas debemos marcar su diferencia, que se encuentra en el efecto del tiempo que ha transcurrido hasta que se produce una u otra cuestin; porque ese tiempo en el caso de la suspensin, una vez que cesa la causa que le dio origen, se une al tiempo que deviene no ocurre as en casos de interrupcin de la prescripcin donde el tiempo anterior a la causal de aquella, se borra por completo, por lo tanto carece de todo efecto. Para decirlo de otro modo, si se aprovecha el tiempo ya transcurrido o si tiene que volver a contarse de nuevo el tiempo de la posesin. Entonces: La interrupcin del curso de la posesin aniquila el tiempo ya transcurrido, en cambio en casos de suspencin ese tiempo se aprovecha, es tiempo ya ganado, se le sigue sumando tiempo posesorio una vez que se levante la causal de suspencin, si se levanta, (ver art. 3983). Causales de suspencin: 1) Matrimonio

2) 3) 4)

Tutela y curatela Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario Imposibilidad del ejercicio de hecho de acciones posesorias Supuesto de matrimonio (arts. 3969, 3970, 3971). La ley 11.357 de equiparacin de los derechos civiles de la mujer dej inoperante el art. 3971. Atendiendo al art. 3969, decimos que el matrimonio crea una sociedad conyugal, una comunidad de bienes, todo lo que los esposos adquieren despus de casados son bienes de la sociedad conyugal, a menos que expresamente sean considerados bienes propios y as lo consienta el otro cnyuge. Pero hay que tener en cuenta que la sociedad conyugal puede romperse sin que se extinga el vnculo matrimonial, como el caso de una separacin de bienes, o una separacin de hecho de los esposos sin disolver el vnculo. La prescripcin del 3969 alcanza al vnculo matrimonial mientras ste , est subsistente y cuando dice en la ltimo parte del artculo aunque estos estn divorciados judicialmente se refera al viejo divorcio que no es tcnicamente tal como lo conocemos hoy en da, sino que era la separacin dispuesta judicialmente, quedando el vnculo subsistente. En sntesis mientras exista un vnculo de ndole jurdico entre marido y mujer el curso de la prescripcin queda suspendido entre ellos. El fundamento a esta causal de prescripcin lo explica Vlez en la nota al artculo antes mencionado, que tiene algunas connotaciones algo por as decirlo, romnticas (ver nota). En resumen el vnculo entre marido y mujer, o entre tutor y pupilo y tambin entre el curador y la persona que est bajo la tutela es ms fuerte, ms intenso y ms querido por la ley que la disputa entre ellos por la prescripcin adquisitiva. Tutela y curatela (3973) tiene el mismo fundamento que en el caso de matrimonio. La tutela es el instituto jurdico mediante el cual se le nombra un tutor al menor para que le conduzca en los actos de la vida civil hasta que supere su incapacidad. E n la curatela ocurre lo mismo y la funcin primordial es la de curar sobre todo en los casos de demencia declarada en juicio. Hay que tener en cuenta el art. 58 Cd. Civ. por el cual el incapaz no tiene privilegios sino que la ley trata de equipar al incapaz con el que es capaz, para que as no se encuentre en una situacin desventajosa. 49

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Cuando hablamos de incapacidad hay que tener en cuenta de que puede ser permanente o transitoria, en el ltimo caso hay que tener presente el art. 3966 (tanto el texto anterior como el reformado) y relacionarlo con el art. 3980. As por el juego de esas normas, la prescripcin corre contra el incapaz que tiene representante porque existe en la ley una suerte de ficcin de que no es incapaz, porque l tiene su representante (por ejemplo el representante puede interrumpir la prescripcin que corre en contra el representado), pero cuando el representante no aparece para el incapaz o mejor dicho cuando el incapaz carece de aquel, no puede ejercer ningn acto de turbacin a esa posesin, entonces la prescripcin no corre contra ellos, pero tienen un plazo de tres meses a partir de que cesa la incapacidad o se le nombra representante para interrumpir esa posesin. Si bien el art. 3980 no se refiere especficamente al caso de los incapaces y la prescripcin se aplica este artculo por analoga. Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario: Inventario: descripcin detallada del estado patrimonial, el beneficio de inventario se da cuando se le permite al heredero inventariar, por lo tanto se acepta lo que del inventario beneficia. Antiguamente las herencias se presuman aceptadas sin beneficio de inventario. Entonces hay que tener en cuenta el art. 3363 por el cual hoy se presume aceptada con beneficio de inventario toda herencia y en este caso se suspende el curso de la prescripcin que estuviera corriendo contra bienes del acervo hereditario. Ver arts. 3972 y 3974 sobre la prescripcin en favor de la herencia, as la prescripcin por el primero no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario por sus crditos contra la sucesin, por el segundo el heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripcin que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesin que administra. Hay dos fundamentos: * Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, y adems no es nico heredero. * Cuando l administra la sucesin l tiene la obligacin de mantener intacto, lo ms perfecto posible el acervo hereditario para cuando llegue la instancia judicial se la sucesin. Justamente porque l es el administrador, sete es su fundamente ms importante del art. 3974. Causales de interrupcin: (que tiene por objeto aniquilar el tiempo que ha transcurrido hasta que se ha producido la interrupcin). Hay cuatro casos de interrupcin de la prescripcin: Interrupcin natural Interrupcin civil:1) Demanda Reconocimiento Compromiso arbitral Interrupcin natural: privacin de la posesin por el trmino de un ao, este caso de interrupcin solo juega para la prescripcin adquisitiva mientras que los otros tres casos juegan tanto para la prescripcin adquisitiva como para la liberatoria. Esta situacin esta contemplada en el art. 3984 donde no importa que la privacin de la posesin sea con vicio, lo que importa es que se turbe la posesin de alguien que quiere prescribir, por el trmino de un ao, tambin hay que tener en cuenta el artculo siguiente por el cual se interrumpe la posesin de este nuevo poseedor (por ejemplo por una demanda, o por un reconocimiento a la posesin del otro; es decir por aquel que turba la posesin originaria, en reconocimiento de la posesin del que ha sido turbado) en estos casos no se causa la interrupcin de la prescripcin. La interrupcin natural tiene dos beneficiarios: Inmediato: turbador, que se constituye en nuevo poseedor Mediato: titular del dominio porque se interrumpe la prescripcin que corre contra l, pero siempre y cuando se alcance el ao. Interrupciones civiles Demanda: tenemos que considerarla en un sentido amplio, y entonces decimos que se toda peticin judicial tendiente al reconocimiento de un derecho; por ejemplo una medida de embargo preventivo, pero no es asimilable a una demanda los reclamos privados estrictamente administrativos (por ello no seria demandada el envo de una carta documento). La demanda puede interponerse, siempre que sea en trmino, con defectos de forma, ante el juez incompetente. Por ejemplo para conocer en cuestiones de prescripcin adquisitiva en la justicia ordinaria de Tucumn es el fuero Civil y Comercial Comn; incluso puede demandarse en otra jurisdiccin. Por supuesto estos defectos debern subsanarse, por ejemplo si la demanda fue interpuesta con vicios de forma el juez otorgar un plazo para que se revierta la situacin, etc. La demanda puede o no prosperar, como toda peticin judicial, en caso de que no prospere, y se obtenga la absolucin del poseedor la interrupcin se tiene por no sucedida, puede ser tambin que el propietario desista de ella, tanto de la accin como del derecho, pero en cualquiera de los dos casos se archivarn las actuaciones y se la tendr a la demanda por no interpuesta. En caso de caducidad de instancia (cuando no hay impulso de instancia por la parte correspondiente) cae la demanda y no se interrumpe el curso de la prescripcin. La prescripcin adquisitiva queda interrumpida desde que est interpuesta porque la notificacin es un trmite ajeno al demandante, o actor. Reconocimiento: supone que un sujeto reconoce a otro un mejor derecho y as queda automticamente interrumpida la posesin (ver art. 3989). Entonces hay un reconocimiento del derecho de aquel contra quien l prescriba, as deja de demostrar animus domini y carece de uno de los elementos de la posesin y por lo tanto lo pierde. 50

2) 3)

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Para que nuevamente se configure posesin deber haber una intervencin del ttulo, o deber comportarse nuevamente como dueo. Pero ese reconocimiento debe ser realizado por persona capaz -debe ser expreso- puede no tener forma. Compromiso arbitral: est previsto en nuestra legislacin el juicio de rbitros, es una jurisdiccin fuera del rgano judicial, donde mediante rbitros designados por las partes se resuelve la cuestin que atae a ambos. Es una causal de interrupcin de la posesin porque el que es poseedor demuestra su falta de animus domini porque si yo me considero dueo o como dueo de una cosa que necesidad tengo de someter la cuestin a juicio de rbitros, as entonces reconozco una situacin litigiosa o dudosa sobre el objeto en cuestin.(ver art. 3988) La doctrina ha admitido que puede no ser en escritura pblica, basta que sea un instrumento privado donde las partes obliguen a escriturar el compromiso. Procedimiento de juicio de rbitros (arts.763 a 799 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). Toda interrupcin civil favorece en el caso del que demanda, al que entabla la demanda, y a los que de l tengan su derecho (3991), al que se le reconoce el derecho y el que somete la cuestin a rbitros pero no as al condominio, en cambio en la natural a todos los que tienen derecho. Juicio de prescripcin Est normado en la ley 14.159 que era una ley tipo mnibus que contena de todo, donde los arts. 24 y 25 hablan de la prescripcin adquisitiva de inmuebles. Art. 24 ley 14159: En el juicio de adquisicin del dominio de inmuebles por la posesin continuada de los mismos (art. 4015 y concordantes del Cdigo Civil), se observarn las siguientes reglas: a)- El juicio ser de carcter contencioso y deber entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificacin sobre el particular deber acompaarse con la demanda, se proceder en la forma que los Cdigos de Procedimientos sealan para la citacin de personas desconocidas El juicio ser de carcter contencioso: en la clasificacin de los procesos, el proceso puede ser contencioso o voluntario. En el juicio contencioso hay contienda, en el voluntario no hay contienda, por ejemplo una sucesin, una disolucin de la sociedad conyugal de mutuo acuerdo; no hay contienda, no es contencioso es voluntario. Aqu hay contienda y contendores que son la parte A actora del proceso, es el que ha posedo y pretende adquirir por prescripcin adquisitiva y la parte B, quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, o sea que para saber con quien contendemos, a quien va dirigido la litis tenemos que saber quien es el que figura como titular del derecho real que el poseedor pretende en el registro cuya certificacin sobre el particular deber acompaarse con la demanda, o sea que con la demanda se acompaa el informe que el registro nos da si no se pudiera establecer con precisin quin figura como titular al tiempo de entablarse la demanda se proceder a la forma que los Cdigos de Procedimientos sealan para la citacin de personas desconocidas, esta previsin es cada vez de menor trascendencia porque cada vez es ms fcil saber quien es el dueo de la propiedad inmueble, pero si no pudiera hacerse el juez lo mandar citar por edictos seguramente para que se presente en el juicio. b)- con la demanda se acompaar plano de mensura suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina tcnica respectiva si la hubiere en la jurisdiccin Son documentaciones que se acompaan con la demanda a dems de la certificacin del dominio expedido por el registro inmobiliario hay que acompaar plano de mensura porque la posesin se ejerce sobre cosas ciertas y determinadas entonces la condicin de cosas ciertas y determinadas la va a dar la mensura donde un profesional agrimensor va a decir la posesin se ha extendido desde el cordn de la calle hasta 300m. hacia adentro dando la vuelta donde est el rbol y pasando por el cercado tal y dando la vuelta ac en el pozo y seguimos por tal parte, etc., est mensurado, est determinada la cosa objeto de la posesin sin la mensura no puede haber pretensin de posesiones porque no vamos a poder decirle al juez yo he posedo tal cosa, sta tal cosa es la que est descripta en la mensura. Suscripto por personal autorizado y aprobado por la oficina tcnica respectiva si la hubiere en la jurisdiccin; la oficina tcnica respectiva de la jurisdiccin es el catastro y la oficina tcnica del colegio de agrimensores que va a decir que efectivamente fulano de tal es el que ha hecho el plano, es agrimensor inscripto en la matrcula de agrimensores. c)- se admitir toda clase de pruebas, pero el fallo no podr basarse exclusivamente en la testimonial. Ser especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesin La primera parte del inciso es que cuando van a plantear la demanda de prescripcin adquisitiva el juez cita al demandado, como todo procedimiento contencioso el demandado puede o no comparecer porque se trata de estar en el juicio, generalmente no comparece porque se trata de que han pasado ms de veinte aos o por lo menos diez aos, si hay justo ttulo de buena fe y ya en la situacin que de hecho ha quedado muy consolidada en favor del poseedor pero suponiendo que aparezca y que l diga no el seor fulano de tal no rene los requisitos para adquirir la prescripcin adquisitiva, por ejemplo si va por la corta no es poseedor de buena fe y aunque la buena fe se presume quien alega la mala fe tiene la carga de la prueba, o sea l tiene que probar la mala fe, no tiene justo ttulo entonces el que alega tiene que probar que el ttulo que presenta no es justo ttulo o puede decir no el seor no ha posedo. Con las pruebas el juez forma su conviccin y dice A o B es el que tiene razn entonces en la etapa probatoria de la prescripcin adquisitiva se admite toda clase de pruebas, si la probacin es un derecho no se puede admitir toda clase de pruebas porque el derecho no se prueba por cualquier medio, pero los derechos posesorios s, con ellos se admite toda clase de pruebas, en el fallo dice no 51

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podrn basarse exclusivamente en la testimonial porque desde luego la prueba testimonial es la ms sencilla de reunir y la que el poseedor tiene ms a su alcance. Los testigos que lo han visto entrar, que lo han visto alambrar, que lo han visto cultivar, que lo han visto cosechar durante treinta y siete aos. La segunda parte del inciso se refiere a que el pago de impuestos o tasas es una acto posesorio y la prueba de la posesin como ustedes saben estn dadas por los actos posesorios, por ejemplo lo que enumera el art. 2384: Son actos posesorios cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ella se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. Pero sin embargo que para la prescripcin adquisitiva es de fundamental importancia, lo dice as el inciso, ser especialmente considerado el pago de impuestos o tasas que gravan el inmueble El animus dominus se exterioriza cultivando y cosechando la tierra, con ms razn se va a exteriorizar el animus dominus de alguien que paga un impuesto sobre la tierra que sabe o debiera saber que no es suya sin embargo lo paga igual, entonces es una acabada demostracin de animus dominus pagar la boleta del impuesto, quien sino el dueo se va a preocupar por pagar la boleta de los impuestos y como el quiere ser considerado dueo lo paga, lo presenta y dice que aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesin, porque muchas veces la boleta viene a nombre de aquel que le vendi la casa a nuestro bisabuelo, viene todava a nombre de Roque Leguizamn y no sabemos ni quien es, ni lo conocimos nunca, pero de todas maneras el que es poseedor de la boleta del impuesto es quien tiene la presuncin de que lo ha pagado aunque venga a nombre de otro; cuando son inquilinos y pagan la boleta de EDET que viene a nombre del dueo y tienen la boleta quien ha sacado los $ 32,28 para pagar la boleta en el banco y son los que han pagado la boleta, tienen, el crdito de haber pagado la boleta aunque venga a nombre de Juan Prez. Entonces el fallo no puede basarse exclusivamente en la testimonial cuando sean abogados y lean sentencias van a ver que tienen diferentes partes, una de esas partes es la que se llama el considerando de la sentencia, y en algunos otros casos si se les llama las resultas y despus viene la parte resolutiva, entonces en los considerandos el juez dice que ha considerado para resolver tales y tales cosas que es la parte ms larga de la sentencia, a veces es la ms tienda y dice: 1) resuelvo otorgar el derecho real de dominio al seor fulano de tal en virtud de las pruebas 2) ordenar al registro de inscripcin del testimonio de la sentencia 3) regular honorarios del actor Joaqun Heredia en la suma de $4.700 por la labor profesional desarrollada en este juicio 4) hgase saber, el Dr. tanto. Entonces en el considerando no puede haber porque sino la parte demandada va a tener un argumento de peso para recurrir a la sentencia, no puede considerar nicamente la testimonial porque como bien lo dice el inicio no puede considerarlo, por lo tanto la parte demandada va a tener un argumento de gran peso para ir a la cmara y decir que la sentencia es contraria al derecho porque el juez lo nico que ha considerado es la testimonial del fulano de tal, porque no ha presentado boleta de impuestos, no ha presentado mensura, la mensura ha sido impugnada por m, la mensura no es exacta al terreno, etc., etc. y despus dice: d)- En caso de haber inters fiscal comprometido el juicio se entender con el representante legal de la Nacin, de la Provincia o de la Municipalidad a quien afecte la demanda. Porque `puede ser que haya posedo un inmueble del dominio pblico o puede ser que se haya posedo un inmueble cuya mensura abarque parte del dominio pblico y parte del dominio privado, por ejemplo el lugar donde hay una plazita y el hombre aduce que tambin posey parte de lo que ahora es plazita, pero antes no era plazita, entonces cuando est comprometido el inters fiscal se debe dar intervencin a la provincia, municipalidad o Estado Nacional. Ese es el trmite especfico que es el marcado por el artculo 24, el resto del artculo y el artculo 25 lo pueden interpretar sin compaa; pero es as el trmite del procedimiento.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XII RESTRICCIONES Y LMITES AL DOMINIO Hemos visto que el derecho de dominio es, dentro de los derechos reales el que mas facultades confiere a su titular. Esas facultades se renen en tres ms amplias que son : usar, gozar y disponer de la cosa. Adems este derecho presenta tres caracteres fundamentales: es perpetuo, absoluto y exclusivo. Con respecto al carcter absoluto, el antiguo art. 2513 daba amplias facultades a su titular, permitindole degradar la cosa e incluso llegar a destruirla, pero luego con la reforma que introdujo la ley 17.711 al Cdigo Civil se modifica el artculo de referencia limitando esas amplias facultades y condicionndolas a un ejercicio regular. A ms de esta modificacin, se han impuesto a los titulares de derechos reales de dominio ciertas restricciones y lmites, legisladas en el Ttulo VI del Libro III del Cdigo Civil. Cmo puede este derecho ser absoluto y al mismo tiempo estar restringido y limitado?. La respuesta estara dada por la funcin social que tiene la propiedad, por lo que, a fin de prevenir conflictos entre distintos propietarios, la ley se encarga de regular sus derechos. Restricciones y lmites: Naturaleza En este tema, el codificador ha empleado indistintamente ambos trminos. Sin embargo los autores han coincidido en que existe entre ambos una relacin de gnero a especie; as los lmites constituyen el gnero, y las restricciones la especie. Las restricciones son las condiciones legales inherentes al derecho de dominio que definen el contenido actual de ese derecho; es decir qu es lo que el propietario puede o no hacer; de tal modo que afectan el carcter absoluto de ese derecho. Por qu la ley ha querido imponer a los propietarios ciertas restricciones?. Lo ha hecho, con el fin de proteger a todos los titulares de dominio, previniendo, protegiendo y disponiendo soluciones a los conflictos que pudieran generarse entre los vecinos propietarios de distintos fundos colindantes. De all que el objeto de estas restricciones lo constituyen los inmuebles ya que, existiendo entre ellos una comunidad de aire, una continuidad de suelo y una interdependencia entre sus partes, pueden generarse conflictos por el uso de ellos. Respecto a la metodologa utilizada por el Cdigo, ha sido criticada, ya que se insertan disposiciones como el art. 2612 que no se refiere especficamente a una restriccin, sino que mantiene inclume el derecho de propiedad. As tambin, la disposicin del art. 2623, que se trata de una reglamentacin de ndole municipal que como tal puede ir variando, no siendo justificada su inclusin en un Cdigo con normas de fondo. El acierto del Legislador es haber establecido la diferencia entre normas civiles y administrativas, ya que estas limitaciones pueden ser en miras del inters pblico o privado y estar regidas por el derecho civil o administrativo. Tal diferencia surge del art. 2611: Las restricciones impuestas al dominio privado solo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo (Leer nota al artculo). Asimismo se han sealado las diferencias entre restricciones y servidumbres: - Por su finalidad; las servidumbres se constituyen en inters de un fundo, las restricciones en inters de los vecinos; - Por el carcter que afectan; las servidumbres el exclusivo, las restricciones el absoluto; - Por el objeto; las servidumbres no pueden consistir nunca en un hacer, las restricciones en un hacer (art. 2616), no hacer (art. 2615) o dejar hacer (art. 2626); - Por la indemnizacin que generan; las servidumbres la generan a favor del titular del fundo sirviente, las restricciones no; 53

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- Por la fuente de la cual emanan; las servidumbres de la ley o de la voluntad de las partes, las restricciones de la ley solamente. Cmo se clasifican las limitaciones? Las limitaciones siempre se hacen en un inters de proteger; ese inters puede ser pblico o privado. A su vez: Pueden serlo en inters pblico y regidas por el derecho administrativo como todo lo atinente a seguridad, salubridad o expropiacin. O bien en inters pblico regidas por el derecho civil, como lo establecido para el camino de la ribera. Tratndose de limitaciones en inters pblico regidas por el derecho administrativo pueden afectarse los tres caracteres del derecho de dominio, veamos cada caso: Limitacin que afecta el carcter absoluto: en el caso que exista una simple restriccin, determinada por la ley, un reglamento u ordenanza municipal que tenga por efectos condicionar permanentemente el uso y goce de la propiedad: v.g. que no se permita, por razones de salubridad, instalar en un predio urbano una fbrica de la cual emanen olores nauseabundos. Limitacin que afecta el carcter perpetuo: el instituto de la expropiacin es el ejemplo tpico, ya que al producirse la misma, se extingue la propiedad para el anterior propietario y pasa a formar parte del dominio pblico del Estado, generando una indemnizacin a favor del expropiado. La expropiacin es obligatoria, no es una decisin que tome el propietario, existe todo un proceso donde se determina por ley la utilidad pblica, la indemnizacin y, previamente a la misma, se procede a expropiar. Limitacin que afecta el carcter exclusivo: es el caso de las servidumbres administrativas. Por ej. Juan tiene una finca en Taf Viejo y se ha determinado que, por esa finca es necesario instalar un gasoducto que provea de gas a un barrio. En este caso el propietario puede o no estar de acuerdo con la obra, pero si as lo determina la Municipalidad, por existir un inters pblico como es el de proveer de gas a una poblacin, entonces se constituye una servidumbre administrativa que va a generar una indemnizacin a favor del propietario del terreno en cuestin. Aqu se ve afectado el carcter exclusivo del derecho de dominio.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XIII CONDOMINIO El condominio La definicin de condominio y su anlisis est contenido en nuestro cdigo en el art. 2673, recordemos que cuando en el art. 2503 se enumeran los derechos reales, el condominio aparece junto al dominio en el inciso 1,como detonando similitudes que en realidad existen. 54

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Art. 2673: El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. Caracteres del condominio

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Participa de los caracteres del dominio que son: Absoluto. Perpetuo. Exclusivo. Pero aqu aparece la idea que hay varias personas, cmo conjugamos eso con el carcter exclusivo del dominio?. Esto era una de las razones por lo cual el condominio era negado por el derecho romano en sus comienzos, es decir que la propiedad recaiga en ms de una persona, porque a la par de que aparecen varias personas, aparece tambin las cuotas ideales, abstractas, cuotas partes, que son sinnimos que se refieren a la misma cosa, cada persona de este grupo de sujetos del condominio, son propietarios exclusivos de una cuota parte o de una cuota indivisa o cuota ideal o como lo llamemos, entonces es un derecho absoluto, y un derecho real perpetuo como el dominio; tambin es un derecho real exclusivo, lo que sucede con la cosa comn es que tiene varios dueos, pero estos son dueos exclusivos de su parte indivisa con lo que sigue manteniendo su carcter.

Elementos que forman parte del condominio es la cosa comn, que puede ser cosa mueble o cosa inmueble, pueden ser inclusive varias cosas por ejemplo: dos lotes de terreno en condominio entre dos o ms personas. 2pluralidad de los sujetos (como lo dice la definicin) estas personas o pluralidad de sujetos, pueden ser personas fsicas, personas jurdicas o ambas, si fuera una sola persona no sera condominio, sino dominio. 3las partes ideales, que no estn fsicamente determinadas, ninguna de las partes est determinada fsicamente sino en proporciones ideales, por ejemplo: fulano es dueo del 20% indiviso; son condminos por partes iguales, son diez personas, cada una de ellas duea de una dcima parte ideal, no sabemos cul parte es, son todas partes ideales y que cuando llegue el momento de la particin se determinar qu es lo que era ideal, y que ahora es fsicamente indeterminado cuando se haga la particin se va a declarar que el dominio que le toca sobre la parte fsicamente determinada es el dominio que otrora el condmino tuvo siempre sobre su parte, por ello decimos que la particin tiene efecto declarativo es como si el condominio nunca hubiese existido, y es adems retroactivo: se lo considera dueo de la parte que le toc como si hubiera sido dueo desde el comienzo.

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Naturaleza jurdica En la opinin que da Pea Guzmn sobre el tema, considera que el condominio es el derecho real de dominio de sujeto mltiple, sostiene que el art. 2503 no lo enumera con carcter independiente al condominio, si bien tiene normas que son las propias, est enumerado junto con el dominio, y el mismo art. 2673 dice que el condominio es el derecho real de propiedad, y el derecho real de propiedad es el dominio, entonces el condominio en tal caso, con el aditamento que hay pluralidad de sujetos que son propietarios indivisos en comn de una misma cosa, entonces Pea Guzmn sostiene que se trata de un derecho real de dominio con sujeto mltiple, cada condmino tiene facultades amplsimas -aunque no todas- sobre su parte indivisa, por ejemplo: no puede dar en locacin su parte indivisa, pero tiene facultades amplsimas y muy restringidas sobre la cosa comn, por ejemplo: puede poseer toda la cosa, puede usar y gozar toda la cosa pero no puede disponer fsica ni jurdicamente de ella. Puede darse tambin el caso de que otros derechos reales tengan sujetos mltiples, por ejemplo: usufructo, puede haber un cousufructo, un cohabitacin, y con otras particularidades pude haber varias hipotecas o prendas sobre un mismo objeto que recaigan en diferentes personas, es decir que la idea de sujeto mltiple no se restringe al dominio, puede haber oros derechos reales que tambin tengan sujetos mltiples y la idea de parte indivisa, de todas maneras el condominio es el derecho real de sujeto mltiple ms comn. Comparacin con otras instituciones

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Dijimos anteriormente, la comparacin del dominio con el condominio, son prcticamente iguales, salvo lo relativo al sujeto mltiple y las partes indivisas. Con respecto a la sociedad: a) En la sociedad hay un solo sujeto que es propietario de los bienes que es la sociedad, aqu hay varios sujetos y ninguno de estos sujetos del condominio, es independiente de los otros. b) En la sociedad el objeto puede ser tambin derechos, bienes que no sean cosas, en cambio como el condominio es un derecho real, el derecho real se ejerce sobre las cosas, y cosas son las del art. 2311, es decir el condominio no puede recaer sobre los bienes que no son cosas. c) La sociedad supone un estado activo, en cambio el condominio supone un estado pasivo cuya finalidad ltima es la particin , paradjicamente el condominio para partirse, la sociedad existe para perdurar. Si vemos la definicin dada por el cdigo: Habr sociedad, 55

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cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Es decir la sociedad es activa, es un sistema de progreso, en cambio el condominio es una situacin de quietud, una situacin pasiva, existe el condominio pero el fin ltimo es partirlo. d) La sociedad tiene trmino contractual, el contrato social establece un trmino, en cambio el condominio no tiene trmino, el derecho real de condominio es perpetuo y as tambin cualquiera de los condminos puede pedir la divisin del condominio en cualquier momento siempre que sea sin indivisin forzosa. e) La sociedad slo puede nacer de un contrato, en cambio el condominio puede nacer adems por disposicin de la ley de un acto de ltima voluntad conforme al cdigo, y de otra manera como veremos ms adelante. f) Otra diferencia es que en el condominio el condmino puede abandonar su parte para compensar con ello los gastos del condominio, en cambio en la sociedad el socio no puede abandonar la parte para compensar los gastos de la sociedad. 3- Con respecto a la servidumbre: La servidumbre supone la existencia de dos inmuebles donde uno sirve a otro, el condominio puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles y puede recaer sobre una sola cosa, en la servidumbre hay necesariamente dos cosas: el fundo sirviente y el fundo dominante. 4- Con respecto a la comunidad de bienes: El condominio recae sobre cosas no sobre bienes, son instituciones diferentes, adems la mayora de las comunidades de bienes est regida por disposiciones especiales, por ejemplo: el matrimonio, el concurso de acreedores, la sucesin, donde los bienes no son cosas y estn regidos por disposiciones y procedimientos especiales. 5- Con respecto a la propiedad horizontal: En la propiedad horizontal no todo es condominio, la parte de propiedad exclusiva est fuera de las disposiciones relacionadas con el condominio, habr condominio sobre espacios comunes, por ejemplo: puerta de entrada, el ascensor, la terraza, la escalera, el portero, pero el departamento de cada persona es de cada persona, no todo en la propiedad horizontal es condominio. Modos de constituir el condominio Vlez lo enumer en el art. 2675: El condominio se constituye por contrato, por actos de ltima voluntad, o en los casos que la ley designa. Estos son los modos de constituir el condominio que prev el cdigo civil: por contrato, por disposicin de ltima voluntad y en los casos que la ley designa. Por contrato: cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa, el contrato es cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos, por ejemplo: Pablo y Juan se ponen de acuerdo en una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos, los dos le compran a Pablo un local comercial y en ese contrato de compraventa inmobiliaria que celebran, ellos dos se pusieron de acuerdo que la mitad es de uno y la otra mitad es del otro, pero no significa que los estantes de la derecha son de Pablo y los de la izquierda de Juan, sino que los dos estantes son de ambos en partes indivisas, eso queda establecido en la declaracin de voluntad comn, el condominio surgi de un contrato. Puede surgir tambin de una disposicin de ltima voluntad, por ejemplo: el to millonario de Juan dej a l y a sus hermanos varias propiedades en Italia y qued as constituido el testamento, y el condominio se estableci pero no como recin en el cual los condminos se pusieron de acuerdo, sino que hay una persona ya fallecido que es la que l solo decidi que lo que era mo ahora va a ser de todos los herederos. La otra forma es por disposicin de la ley, donde independientemente de la voluntad de los condminos dispone generalmente por razones de orden pblico, impone un condominio, por ejemplo: los gananciales de la sociedad conyugal, en aras de la paz social, aunque muchas veces sea al revs, est impuesta por la ley. Haciendo jugar otras disposiciones del Cdigo encontramos que hay otros modos de constituir el condominio no previstos en el art. 2675. Uno de ellos es la coposesin: cuando dos personas poseen una misma cosa, entonces ambos adquieren el dominio en partes indivisas por prescripcin adquisitiva. Otra forma es la prolongacin del estado de indivisin de una masa hereditaria que puede llevar por ejemplo a adquirir tambin por prescripcin adquisitiva en el caso de que estos herederos coposeedores decidan no pedir la apertura de la sucesin, y adquirir el dominio directamente por prescripcin adquisitiva, por ejemplo: Nosotros, Fulano y Mengano, hemos posedo estos bienes de nuestros padres fallecidos y hemos posedo por X cantidad de aos y reunimos todos los requisitos y vamos a adquirir por prescripcin adquisitiva, o cuando no hay acuerdo para la particin y el juez considera conveniente constituir un condominio antes que partir el bien, si ha formado un condominio por la prolongacin del estado indivisin hereditaria, supongamos: un pequeo lote de terreno, herencia de tres personas, y resultara antieconmico e inconveniente dividirlos fsicamente para asignarles con la mensura una parte fsica a cada uno de los herederos, entonces se constituye un condominio sobre ese objeto sucesorio. Clases de condominio

a) b)
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Existen dos clases de condominio: El condominio comn o condominio sin indivisin forzosa. El condominio con indivisin forzosa.

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Art. 2692: Cada copropietario est autorizado a pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn, cuando no se encuentre sometida a una indivisin forzosa. Esta indivisin forzosa sucede por la naturaleza del objeto, el objeto que es indivisible, es objeto de un condominio con indivisin forzosa, por ejemplo: la pared medianera. En cambio cuando la cosa puede dividirse se trata de un condominio comn, en el cual cada condmino puede en cualquier tiempo pedir la divisin del condominio sin desprenderse de los dems condminos, an contra la voluntad de los dems condminos; el condmino interesado puede pedir la particin judicial y la cosa se partir, adems en el condominio con indivisin forzosa que la cosa es indivisible por la naturaleza del objeto puede existir tambin una indivisin forzosa que surja de los modos de adquirir el condominio por ejemplo: que las partes en el condominio constituido por contrato se hayan puesto de acuerdo en no dividir la cosa, y que la disposicin de ltima voluntad lleve adems el cargo de que la cosa no se divida, o que las disposiciones legales as lo exijan, las cosas estn sometidas a un condominio indivisible. En el caso en que las partes se pusieron de acuerdo sobre la indivisin de las cosas, esta indivisin es temporaria, es decir no es permanente y dura cinco aos, y puede ser renovable indefinidamente, por cinco aos no se puede dividir pero ese pacto puede renovarse por otros cinco aos y as sucesivamente. Condominio comn o condominio sin indivisin forzosa Facultades que tienen los condminos Respecto de la parte indivisa el condmino tiene facultades muy amplias, solamente respetar las limitaciones que surja de la calidad de abstracta de su parte indivisa, de all por ejemplo, el condmino no puede dar en locacin su parte indivisa, puede realizar todos los actos que sean compatibles con el carcter de porcin ideal sin necesidad de depender de la conformidad de otros condminos. Art. 2676: Cada condmino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los dems copropietarios. Puede efectuar actos de disposicin, enajenar su parte indivisa, constituir servidumbres activas, las pasivas no porque ello ira en desmedro del derecho y goce de los otros condminos. Puede enajenar a ttulo oneroso y gratuito a terceros y a los otros condminos, los otros condminos no pueden oponer derechos de preferencia a sus adquirentes respecto de otros terceros, no pueden decirle antes de vender a aquella persona extraa al condominio quiero comprarlo yo, el condmino no est obligado a tener preferencia segn el art. 2677. Art. 2677: Cada condmino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la divisin entre los comuneros. Art. 2678: Cada uno de los condminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble comn, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la particin, y no tendr efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitacin. El derecho real de hipoteca, es un derecho real de garanta constituido por una persona, deudor hipotecario, sobre un inmueble de su propiedad en garanta de un crdito que tiene frente a esa persona que pasara a ser acreedor hipotecario, el derecho real de hipoteca recae sobre inmuebles, sobre inmuebles propios, ac resulta ser que hay un condominio sobre un inmueble donde este deudor, por ejemplo del banco Francs tiene una parte indivisa sobre el inmueble, puede constituir hipoteca sobre esa parte indivisa porque es el propietario del inmueble pero no est determinado cul parte fsica del inmueble. El condmino, adems de ser condmino en este lote es condmino en el de al lado y el de ms all, y resulta que cuando se lleva a cabo la particin aparece resultando favorecido con partes fsicas en otros lotes y l constituy hipoteca sobre su parte indivisa en este, la hipoteca quedar sin efectos porque no le correspondi al deudor hipotecario fsicamente determinado una parte en este lote que es lo que el dio en hipoteca. Es decir, si al deudor hipotecario no le toca el lote una parte fsica del inmueble sobre lo que l tena parte indivisa la hipoteca queda sin efecto porque no le toc a l fsicamente determinada la parte del lote donde l constituy la hipoteca. La hipoteca est sometida a una determinada condicin, a la condicin de que le toque el lote fsicamente determinado lo que l di en hipoteca de un lote idealmente determinado, mejor indeterminado de un lote ideal. Esta discutido de que clase de condicin es a la que est sometida la hipoteca, la condicin puede ser suspensiva o resolutoria, distintos van a ser los efectos si la condicin es una u otra. A qu se llama condicin suspensiva o resolutoria? Condicin suspensiva es cuando la adquisicin del derecho queda supeditado hasta que se cumpla la condicin. En la condicin resolutoria el derecho existe, si la condicin se cumple a favor o en contra, se resolver o no el derecho. Entonces, a que tipo de condicin est sometida la hipoteca sobre una parte indivisa de un inmueble constituido por un condominio?. Est sometida a una condicin resolutoria, el acreedor hipotecario, entre los derechos que tiene puede pedir sustituciones de garanta, si el inmueble que estaba dado de garanta sufre de deterioro que amengen o menosprecien su valor, por ejemplo: se incendia la casa, y resulta que uno de los condminos de parte indivisa de la casa la dio en garanta hipotecaria en el Citybank, y la deuda que tenemos en el Citybank es de $ 10.000 y ahora la parte indivisa, despus que se quem la casa no vale ni $ 500; el acreedor hipotecario conociendo la situacin puede pedir la sustitucin o ampliacin de la garanta Mire seor, yo voy a ejecutar eso 57

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que tengo en contra de usted si usted no refuerza esa garanta, porque la casa de la cual usted tiene una parte indivisa y la di en garanta se quem, y ahora vale el 20% de lo que vala antes, y puede tambin pedir la particin de la cosa comn, subrogndose en los derechos del condmino para que se determine fsicamente cul es la parte que era ideal y que el deudor hipotecario constituyo hipoteca y ejecutar esa parte para cobrarse el crdito. El acreedor no podra hacer esto si su hipoteca estuviese sometida a una condicin suspensiva, porque en la condicin suspensiva el derecho del acreedor no es actual, va a ser actual cuando se cumpla la condicin. Si estuviese sometido a una condicin suspensiva los derechos del acreedor hipotecario seran sumamente limitados porque ya de por s se ven limitados porque la hipoteca ha sido constituida sobre una parte indivisa y no sobre un objeto que no tiene condominio donde la situacin es mucho ms clara para el acreedor hipotecario, difcil sera suponer la idea de que el acreedor hipotecario acepte por hipoteca una parte indivisa de un condominio, ya sea difcil desde el punto de vista prctico suponer la aceptacin por parte del acreedor hipotecario; si ustedes solicitan crdito y le piden hipoteca, se supone que hay que llevar un inmueble lo ms claro posible donde no haya otros gravmenes, ni condiciones, si fuera as, entonces cual sera el objeto de someter a ms cargas, aparte antes de la particin el acreedor hipotecario puede ejecutar la hipoteca si el plazo del crdito se ha vencido. Puede pedir -incluso- acortamiento de plazo. El ejecuta la hipoteca pero si sostenemos que est sometido a una comisin suspensiva no podra ni siquiera ejecutar la hipoteca, ni ejercer cualquiera de sus otros derechos, porque no ha nacido su derecho todava, entonces no podra ejecutar la hipoteca y cobrarse con privilegios frente a los otros acreedores, cul privilegio?, el privilegio de ser el acreedor hipotecario de ese deudor. Atribuciones del acreedor hipotecario sobre su parte indivisa Puede ejercer acciones:

1) Posesorias contra terceros y contra los otros condminos, porque este condmino que ejerce tiene derecho a la posesin que puede estar turbada por la posesin de otro, si uno solo de ellos quiere poseer los dems tienen acciones posesorias para repeler ese intento. 2) En cuanto a las acciones reales, las acciones que ampara derechos reales hay otras limitaciones: a) La accin confesoria: puede ejercerla contra terceros y beneficiar a todos los condminos porque la accin confesoria se ejerce para defender la plenitud del derecho real, para que el ejercicio del derecho real sea pleno y como ac hay pluralidad de sujetos esa plenitud va a consistir en que los dems tambin puedan ejercer el derecho real, en este caso el dominio, es decir que la confesoria la pueden ejercer no contra los dems condminos sino contra terceros y beneficia a todos. b) Accin reivindicatoria: es para reconocimiento de la existencia del derecho real puede ejercerlo contra terceros y puede ejercerlos contra los dems condminos en la medida de su parte ideal porque cuando el se presenta al juez a decir que viene a ejercer accin reivindicatoria, tiene que demostrar el dominio y cuando demuestre el dominio va a demostrar que en realidad hay condominio, y si esta va dirigido contra otros de los condminos, va a decir no si usted me est diciendo que es condominio junto con Juan, usted tiene que ejercer su accin por la parte que tiene pero no negar el derecho a Juan, el derecho real. c) Accin negatoria puede ejercerlo por el todo, es decir por toda la cosa contra terceros y contra los dems condminos. Y los limites de las acciones reales del condmino estn dados por los arts. 2679 y 3450. Art. 2679: Cada uno de los condminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella. Art. 3450: Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reivindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de sus partes, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la particin.
Facultades de cada condmino sobre la cosa comn Dijimos que el condmino tiene facultades muy amplias sobre su parte indivisa y muy restringidas sobre la cosa comn. Art. 2684: Todo condmino puede gozar de la cosa comn conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su inters particular. Tiene sobre la cosa comn facultades con dos limitaciones: 1) Que use la cosa conforme a su destino. 2) Que no la deteriore en su inters particular. La institucin del condominio tiene carcter precario, se mantiene de la mejor manera posible hasta la particin. Cada uno de los condminos acta como administrador del condominio, y aqu se aplican las mismas disposiciones que al administrador de la sucesin, quien est obligado a mantener en el mejor estado posible las cosas hasta que llegue el momento de la particin. No se admite derecho de preferencia de uso de uno desmedro del uso de otro u otros condmino o condminos. Actos materiales que puede realizar el condmino: 58

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Art. 2680: Ninguno de los condminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa comn ni sobre la menor parte de ella, fsicamente determinada, actos materiales o jurdicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposicin de uno bastar para impedir lo que la mayora quiera hacer a este respecto. Si bien tiene facultades muy amplias sobre la parte indivisa, segn el art.2680 sobre una parte fsica no puede ejercer, sin el consentimiento de los dems condminos, ningn tipo de acto material ni de disposicin como si fuera el ejercicio actual del derecho de dominio. Va tener el ejercicio actual del derecho de dominio despus que la particin suceda y se determine fsicamente cual es la porcin de la cosa que le corresponde Actos jurdicos: Art. 2682: El condmino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipoteca con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor. Conforme art. 1513. Art. 2683: Sin embargo, la enajenacin, constitucin de servidumbre o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condminos vendrn a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la divisin el todo o parte de la cosa comn le tocase en su lote. El arrendamiento que cada uno haga sobre la cosa comn carece de valor; pero el condmino puede constituir servidumbres activas, vale decir servidumbres respecto de otro inmueble que beneficien al inmueble objeto del condominio. No as servidumbres pasivas, donde el inmueble sirviente sea aquel que es objeto del condominio. Art. 2985: Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo comn a varios, sin que todos los condminos concurran al acto de su constitucin. Art. 3015: Uno de los condminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio comn; ms los otros condminos pueden rehusar y aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede substraerse a la obligacin contrada. En sntesis: solamente usar la cosa objeto de condominio conforme al destino que la cosa tiene y sin que se produzca el deterioro en desmedro del inters de los dems condminos, nada ms puede hacer el condmino sin el consentimiento de los dems, mucho menos actos materiales o jurdicos de disposicin ni sobre partes fsicas y menos sobre toda la cosa. Administracin de la cosa comn El condominio supone la idea de que cada uno de los condminos representa la administracin de todos, es decir que la administracin de la cosa comn est a cargo de todos y cada uno, a menos que se haya designado administrador de la cosa comn. En este ltimo caso, se aplican (respecto del administrador) las reglas del mandato. El administrador puede ser uno de los condminos, o algunos, o una persona extraa al condominio (tercero que no sea del grupo de los condminos). Cuando la administracin es ejercida por los condminos directamente, se aplican las reglas de la gestin de negocios, aunque sui gneris, porque es una gestin de negocios propios y ajenos -usualmente la gestin de negocios es sobre cosas ajenas- aqu la cosa es parcialmente ajena: le pertenece al condmino que hace la gestin y tambin pertenece a otras personas. El mandato puede ser oneroso o gratuito, y si no hay disposicin expresa se presume que es oneroso cuando se trata del medio de vida habitual del mandatario. Esta designacin de administrador del condominio puede estar en el acto constitutivo del condominio, por ejemplo si el condominio se ha constituido por acuerdo de voluntades. (Si no hay designacin expresa, se entiende que cualquier condmino es administrador, pero este acta a ttulo gratuito, ya que se aplican las reglas de la gestin de negocios y no podr exigir remuneracin alguna por su gestin, salvo indemnizacin de los gastos en que hubiera incurrido). Destino dado a la cosa comn Cuando existe acuerdo sobre esto, se est a lo establecido en el acuerdo. La cuestin se suscita cuando no hay acuerdo: Art. 2699: Siendo imposible por la calidad de la cosa comn o por la oposicin de alguno de los condminos, el uso o goce de la cosa comn o la posesin comn, resolvern todos, si la cosa debe ser puesta en administracin, o alquilada o arrendada. Si por el destino de la cosa, no fuera posible darle un uso determinado o acordado, o por la oposicin de alguno de ellos a darle un destino determinado a la cosa comn, deber resolverse sobre si ponerla en administracin, alquilarla o arrendarla, es decir, entregarla a un tercero para su uso y goce. Esta decisin debe ser unnime, si hay alguna oposicin por parte de un condmino sobre el destino a dar a la cosa comn, hay que resolver si se lo alquila, arrienda o pone en administracin. Art. 2703: Ninguna determinacin ser vlida, si no fuese tomada, en reunin de todos los condminos o de sus legtimos representantes. La doctrina en general considera a esta norma de una estrictez muy alta porque se le estara otorgando al condmino renuente a asistir a la reunin una especie de derecho de veto sobre lo que los dems conversen respecto a qu hacer con la cosa comn, aunque estos fuesen una mayora abrumadora: la doctrina considera que bastara la situacin de modo fehaciente, incluyendo el temario a tratarse en la reunin, para que quede apercibido de que si no asiste se estar a lo que decida la mayora. Lamentablemente, la jurisprudencia es pacfica en el sentido de no transgredir la norma del art. 2703, las decisiones deben tomarse en la reunin donde participen la totalidad de los condminos o sus representantes. Lafaille opina que luego de agotarse esa instancia privada debera citrselo por 59

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va judicial bajo apercibimiento, con una citacin judicial sumaria, lo cual tampoco ha sido receptado por la jurisprudencia. Para la deliberacin tiene que haber unanimidad de condminos; habiendo dicha unanimidad cmo se toman las decisiones?. Art. 2700: No conviniendo alguno de los condminos en cualquiera de estos expedientes, ni usando del derecho de pedir la divisin de la cosa, prevalecer la decisin de la mayora, y en tal caso dispondr el modo de administrarla, nombrar y quitar los administradores. Prevalece la decisin de la mayora porque el condmino que opine distinto tiene la posibilidad de pedir la particin, si se trata de un condominio comn. La posibilidad de pedir la particin de un condominio sin indivisin forzosa le corresponde a cada condmino en cualquier momento. Se entiende, no habiendo disposiciones en contrario, que la mayora requerida es la absoluta, ya que el artculo habla de mayora, si quisiera una mayora especial lo dira (mayora absoluta: ms del 50% de las cuotas, es decir la mitad ms uno). Se trata de mayora de cuotas -y no de personas-, porque si tomramos mayora de personas y uno de los condminos tuviera mayor inters resultara inicuo por ejemplo que dos condminos que tienen el 10% superen al que tiene el 80% de las cuotas ideales en el condominio. Art. 2704: La mayora no ser numrica sino en proporcin de los valores de la parte de los condminos en la cosa comn, aunque corresponda a uno solo de ellos. Art. 2705: La mayora ser absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayora absoluta nada se har. Es decir que deben ser ms de la mitad de las cuotas ideales las que quieran actuar en un determinado sentido. Cuando no hay acuerdo, y la cantidad de cuotas ideales es igual tanto en uno como en otro sentido: Art. 2706: Habiendo empate y no prefiriendo los condminos la decisin por suerte o por rbitros, decidir el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros. Trmite de la resolucin sumaria -en el caso de que no haya acuerdo-: por el art. 2703 es necesario la unanimidad de los condminos para la deliberacin, y por el art. 2705 es necesaria la mayora absoluta de las cuotas ideales para tomar decisiones sobre cmo administrar. Si la unanimidad en la deliberacin no se logra, nada se har, porque no estn presentes todos los condminos; pero si estn presentes y no se ponen de acuerdo, el Cdigo les da la posibilidad, si hay empate, de ir a una resolucin judicial sumaria, lo mismo que si no se logra la mayora absoluta. Frente a la presentacin de cualquier condmino, el juez convoca a una audiencia de todos los acreedores, se corre traslado de la presentacin del condmino y los convoca bajo apercibimiento; si no comparecen (todos o algunos), el juez luego de esa audiencia resuelve sumariamente y nada quedar por decir a los condminos que no asistieron a la audiencia. Pea Guzmn propone que las exigencias del art. 2703 tambin sean resueltas de igual manera (condmino renuente). Puede ser que decidan dar en administracin la cosa: Art. 2701: El condmino que ejerciere la administracin ser reputado mandatario de los otros, aplicndosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador. En el caso en que el administrador sea uno de los condminos, se aplica el art. 2701 relativo a que se trata de un mandato conferido a uno de los condminos, con ms razn si el administrador resulta ser alguien extrao al condominio. No es comparable con el mandato en la sociedad, ni con la representacin que ejercen cada uno de los socios en la sociedad. Art. 1648: Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Ver la nota al art. 1648. Art. 1676: El poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si no constare que para ejercerlo, los socios hubiesen nombrado uno o ms mandatarios, socios o no socios. Con respecto a los actos de administracin el art. 2709 establece que: Cualquiera de los condminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa comn, ser juzgado como gestor oficioso. De modo que un condmino puede realizarlo, pero si no hay designacin expresa de administrador a su favor, se lo juzga como gestor oficioso, entrando en el terreno de la gratuidad. En cuanto a la distribucin de los frutos de la cosa comn, si existe acuerdo, se estar a este, as lo dispone el art. 2707: Los frutos de la cosa comn, no habiendo estipulacin en contrario o disposicin de ltima voluntad, sern divididos por los condminos, en proporcin de los valores de sus partes. As donde hay tres condminos uno de ellos tiene el 80% de cuotas ideales y los otros 10% cada uno, los frutos de cualquier naturaleza se distribuirn en proporcin a las cuotas que cada uno tenga, ahora qu sucede cuando no hubiere determinacin de cuotas?. Cuando somos condminos todos pero nos hemos olvidado de pactar en qu proporcin es cada uno condmino respecto de la cosa: se presume que todos lo son en partes iguales y as se repartirn los frutos y as tambin, ah hay una pequea laguna en el articulado, se resuelve as para todos los casos en general donde deba aplicarse la proporcin de cuotas, por ejemplo en la reunin donde se resuelve el destino a dar a la cosa comn. Art. 2708: Habiendo duda sobre el valor dela parte de cada uno de los condminos, se presume que son iguales. Este artculo pudo haber estado en el comienzo, para tener esta norma como regla general para todos los casos donde deba ponerse en juego las cuotas ideales de cada uno.

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Extincin del condominio La extincin del condominio reconoce modos propios e impropios y formas absolutas (no existe ms el condominio) y relativa (se extingue relativamente en funcin de alguno o algunos de los condminos, por ejemplo uno de los condminos enajena su cuota ideal, y sale del condominio, se extingue en relacin a l). Modos propios: formas de extincin del dominio. Modos impropios: liberacin de los gastos abandonando la cosa comn cuando a raz de los gastos ocasionados sobre la cosa comn, uno de los condminos decide abandonar su porcin para compensar con los gastos. Esto es perfectamente posible en el condominio, mientras que en la sociedad no puede hacerse. Art. 2685: Todo condmino puede obligar a los copropietarios en proporcin de sus partes a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn; pero pueden liberarse de esta obligacin por el abandono de su derecho de propiedad. Es decir que a cambio de su parte compensa los gastos por los cuales est obligado a responder (como se trata de una compensacin es hasta el monto de la obligacin menos). Hay casos donde el abandono no puede hacerse por ejemplo cuando se trata de una indivisin forzosa, a los casos previstos por la ley de propiedad horizontal (en la propiedad horizontal tenemos condominio con indivisin forzosa -los muros, el terreno- y existe tambin propiedad exclusiva). Otra forma de extincin del condominio puede ser por lo tanto relativa, es la enajenacin que el condmino hace de su parte ideal. Art. 2677: Cada condmino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerle embargar y vender antes de hacerse la divisin entre los comuneros. Cuando el condmino enajena su parte indivisa est produciendo, respecto de l, una extincin relativa del condominio. Transcurso del tiempo (como en el caso de la prescripcin adquisitiva en el dominio): prescripcin de veinte aos del art. 4016.

Modos propios al dominio (e impropios para la extincin del condominio) Destruccin o muerte de la cosa; Cosa que salga del comercio; Muerte del o los condminos;

Divisin de la cosa comn (el ms importante de los modos propios de extincin): el condominio comn -que no tiene indivisin forzosa- cada comunero puede pedir la divisin en cualquier momento. Art. 2692: Cada copropietario est autorizado a pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn, cuando no se encuentre sometida a una indivisin forzosa. Art. 2693: Los condminos no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la divisin; pero le es permitido convenir en la suspencin de la divisin por un trmino que no exceda de cinco aos, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente. Por razones de orden pblico no puede prohibirse (ni pactarse) la indivisin del condominio perpetuamente; esto producira la inmovilidad del bien que no resultara beneficiosa ni para los propios condminos. El condominio es una situacin transitoria, va a durar hasta un determinado momento, en que se extinga y se produzca la determinacin fsica de las partes de cada uno; sin embargo, la ley permite a los condminos establecer indivisiones transitorias, por el trmino de cinco aos, plazo que puede prorrogarse por otro igual, indefinidamente. Este plazo se resuelve con las reglas sobre las deliberaciones, las mayoras, las decisiones, cuotas, trmite sumario judicial si no se ponen de acuerdo, etc.. No hay reglas especficas sobre la divisin del condominio. Art. 2698: Las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la divisin de cosas particulares. El art. 3462 se refiere al modo de partir las sucesiones. Art. 3462: Si todos los herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente. Es decir que hay un proyecto de acuerdo de divisin; cuando se hace un proceso sucesorio, en una determinada etapa est el auto de particin -sentencia dictada por el juez de la sucesin donde resuelve partir la sucesin de determinada manera- previamente, el juez se habr fijado si concurrieron los requisitos del art. 3462 (estn presentes, son capaces y presentaron un proyecto de divisin). Si el condominio se parte en favor de uno solo, aunque no sea literalmente particin, tambin es una particin ya que sta no significa siempre dividir, al contrario, puede unir todas las partes ideales y drselas a uno solo. Aqu el trmino partir sera sinnimo de asignar as se ha aceptado recientemente en la doctrina. Cuando no hay acuerdo en la sucesin, el juez resolver sobre cmo partir (en el caso de la sucesin es la masa hereditaria, en el condominio es la cosa comn). Art. 3465: Las particiones deben ser: 1Cuando haya menores, aunque estn emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta. 2Cuando terceros fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin privada. 3Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden hacer la divisin privadamente. El inciso primero trata los caso no permitidos en el art. 3462 (todos tiene que estar presentes y ser capaces); en el inciso segundo, en el caso del condominio, ese tercero puede ser un acreedor hipotecario que tiene derecho porque su hipoteca est sometida a una condicin resolutoria, a 61

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oponerse en la particin privada (por ejemplo si se enterase que en la particin privada del condominio va a entregarse todo a un condmino, que no es el deudor hipotecario). El inciso tercero, con la expresin no se acuerden, se refiere a que no se pongan de acuerdo y donde se lee herederos capaces y presentes debemos, para el caso, leer condminos capaces y presentes porque el condominio no tiene disposiciones especficas respecto de la particin. Efecto de la particin: es considerar que el condominio nunca existi, de manera de que cuando se produzca la particin y se determine fsicamente cul es la parte que le corresponde a cada condmino, se entiende que esa parte le corresponda en dominio y no en condominio desde que naci este condominio. Efecto retroactivo de la particin de la cosa comn: art. 2695: La divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condmino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condminos. La particin tiene dos efectos: retroactivo y declarativo (no constituye derecho real); declarativo del derecho real que se supone existente desde antes de la divisin, nacido cuando naci el condominio, y retroactivo porque se considera que este condmino nunca tuvo derecho sobre otras partes, por ejemplo A es condmino en un 15% indiviso, y como tiene facultades sobre la cosa comn, tambin posee todo porque no se sabe dnde recae su 15%, ya que son cuotas ideales. Se entiende que nunca ha tenido derecho a poseer nada ms que el 15%, por ejemplo el lote X, que le toc luego de la particin. Con la particin se produce la extincin necesaria de los gravmenes que pesen sobre los otros lotes, supongamos sin embargo sobre la parte indivisa de B, o deudas de impuestos, se suponen saneados al momento de la particin, para que el derecho real de dominio que se declara sea un dominio pleno sobre la parte fsicamente determinada en razn de la particin. Si no se sanean esas deudas, no se hace la particin tal como un derecho real de cualquier naturaleza: cuando ustedes van a suscribir una escritura traslativa de dominio, debe quedar explicitado qu sucede con las deudas de impuestos, de contribuciones de mejoras, los embargos (si los asumen a ttulo personal o no), etc.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XIV CONDOMINIO CON INDIVISION FORZOSA El Cdigo Argentino, como la mayora de los Cdigos modernos han tenido que luchar mucho para imponerse contra la idea romnica de que el dominio es exclusivo, donde no se admita el pensamiento de que ste derecho real est compartido entre dos o ms personas. Para tal idea los romanos haban construido el sistema de las servidumbres donde lo que deba estar de alguna manera restringido en cuanto al uso y goce de la cosa por parte del dominus deba serlo nicamente sometido a las disposiciones de la servidumbre y no a disposiciones como el condominio que era una idea que los romanos no tenan. Pero resulta ser que el condominio con indivisin forzosa es un condominio, hay una restriccin al uso y goce de la cosa pero fundamentalmente a la divisin de la cosa comn sobre algo que es en parte propia y esta idea se contrapone fundamentalmente con la idea de la servidumbre donde tenemos, por hiptesis, algo que es propio y algo que es ajeno, es decir, en la servidumbre algo que es ajeno sirve a algo que es propio, o dicho de otra manera hay un fundo o una cosa que es dominante y una cosa o fundo que es sirviente; el dominante es aquel que en beneficio del cual est constituida la servidumbre y el sirviente es aquel que sirve al fundo dominante. 62

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Vlez Srsfield se ocup de despejar toda duda al respecto y as lo dice el art. 2711 sobre que el condominio con indivisin forzosa no se trata de una servidumbre. Art. 2711: Los derechos que en tales casos corresponden a los condminos, no son a ttulo de servidumbre, sino a ttulo de condominio. No son a ttulo de servidumbre sino que son a ttulo de condominio porque servidumbre supone la existencia de dos cosas y que una de las dos no es propia, de manera que el que tiene la servidumbre activa se sirve de la cosa ajena, por ejemplo una servidumbre de paso donde yo me sirvo del fundo del vecino para pasar hacia un camino; una servidumbre de acueducto, etc.. La indivisin forzosa est definida en el art. 2711: Habr indivisin forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso comn de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los condminos podr pedir la divisin. Cosas afectadas como accesorios indispensables al uso comn. Habamos dicho que los modos de constitucin del condominio son la ley, disposiciones de ltima voluntad, acuerdo de voluntades, pero adems las cosas que por su naturaleza estn destinadas al uso comn o que por s no pueden dividirse constituyen el condominio con indivisin forzosa, pero tambin se ha hablado de la restriccin que existe a las disposiciones de las partes, de las declaraciones de voluntad de las partes respecto a la temporalidad de la indivisin forzosa que est dada por el trmino de cinco aos renovables sucesivamente de manera indefinida pero que esa restriccin a la posibilidad de pedir la divisin estaba mensurada. Veamos el art. 2726 sobre las cosas que por su destino estn afectadas al uso comn y que resulta imposible o por lo menos impracticable dividir. Art. 2726: Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin y conservacin de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y divisin de sus heredades contiguas, que estn situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales. Tenemos el caso de la medianera por ejemplo donde la cosa por su naturaleza o por el destino que se le da no puede ser dividida y no puede hacerlo en ningn tiempo. Pero antes de precisar sobre la medianera, vemos la distincin entre diferentes tipos de muros. Tenemos un plano donde se encuentra el lmite de ambas heredades. Aqu las paredes pueden ser de tres tipos.

1) La pared o muro prximo: son las que se edifican ntegramente sobre el terreno propio. Se le llama muro prximo; prximo al lmite entre las dos heredades. Privativo significa que est en terreno propio. 2) La pared divisoria o privativa: tambin llamado muro divisorio o privativo que es la pared que de cualquier medida de ancho se edifica ntegramente sobre el terreno propio. El muro divisorio, si bien es privativo, sirve para dividir ambas heredades, est constituido ntegramente sobre terreno propio contra el lmite de las dos heredades y sirve para dividir ambos terrenos. 3) La pared medianera: es un muro que est asentado mitad en terreno propio, mitad en terreno ajeno y ha sido construido a costa de ambos vecinos, as lo dice el art. 2717: Un muro es medianero y comn de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el lmite separativo de las dos heredades. Eso y no otra cosa es un muro medianero, no otra cosa es por ejemplo una pared divisoria, privativa, construida sobre uno de los terrenos contra el lmite de ambas heredades, eso no es un muro medianero ni lo ser jams; la gente cree que porque el vecino ponga un clavo en esa pared ya es de los dos o por estar edificada contra el lmite, o porque separe dos heredades y habla de la pared como si fuera medianera, si el Cdigo es muy claro al definir la medianera. Puede ser que una pared est asentada mitad en el terreno y mitad en otro terreno pero que haya sido construida ntegramente a costa de uno de los vecinos, la pared es privativa de quien la ha construido, eso es lo que prev el art. 2728: El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno o a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria. Entonces sera el caso de la pared construida en terreno propio y a su costa y no puede reclamarle al vecino que le pague, le reembolse, la mitad del valor de la pared, a menos que el vecino (as lo dice el art. 2728) quiera servirse de la pared. El Dr. Pea Guzmn define a la medianera diciendo que: Es el derecho que incumbe a cada vecino para usar la pared o muro medianero y servirse de l en las condiciones que las leyes y los reglamentos determinen. No es una institucin que proviene del derecho romano, sino que en Roma estaba prohibida edificar una construccin inmediatamente al lado del terreno del vecino, haba que dejar un espacio entre ambos terrenos que se llamaba ambitus que era el espacio que obligatoriamente haba que dejar entre ambas heredades con el consiguiente problema sobre de quin era ese espacio que se dejaba en el medio y de quin eran las cosas que se encontraban ah.
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La medianera igual que el condominio con indivisin forzosa no se trata de una servidumbre sino que se trata de un condominio forzoso y esa es la naturaleza jurdica de la medianera. Se trata de un condominio forzoso donde en aras del inters comn, tanto del inters comn de los vecinos como del inters social llammosle as, se establece por disposiciones de la ley un condominio sobre estos accesorios que estn destinados al uso comn de dos o ms personas, vecino, y que por la naturaleza de su objeto por razones de practicidad no pueden y no deben dividirse. La presuncin de medianera est consagrada en el art. 2718: Toda pared o muro que sirve de separacin de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el trmino del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta ltima construccin, se reputa que pertenece exclusivamente al dueo del edificio ms alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos pblicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianera de toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte ms baja del edificio. Presuncin de medianera sobre un muro que separa (dice el artculo) dos edificios hasta la altura del edificio menos elevado y de all en adelante se presume que la pared pertenece exclusivamente al dueo del edificio ms alto salvo prueba en contrario puede ser por instrumento pblico, privado o por signos materiales que demuestren que sigue existiendo medianera o que no hay medianera ni siquiera en la parte ms baja de la pared. Vale decir que se trata de una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario y que esta prueba puede ser dada inclusive por signos materiales como ser por ejemplo la permisibilidad de abrir luces, vistas que no est permitido si se trata de una pared medianera. En una pared medianera est prohibido a los vecinos abrir luces y vistas, es decir ventanas o ventiluces que den hacia el terreno del vecino, si estuviere eso as se presumir que no hay medianera porque la medianera precisamente prohibe la apertura de esas luces y vistas. Tambin a la pared medianera se la llama constructivamente muro encaballado porque su modo de construir es a caballo del lmite de los dos fundos: la mitad de nuestro cuerpo va a cada lado del caballo; la mitad de la pared va a cada lado del lmite. El art. 2726 habla sobre las disposiciones a las caractersticas que esa pared tiene que tener. Art. 2726: Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin y conservacin de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y divisin de sus heredades contiguas, que estn situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales. El art. dice 3 metros de altura y 18 pulgadas de espesor (1 pulgada son 2,54 cm., o sea que son ms de 40 cm. (45,72 cm.)). Esto exista en la poca de la sancin del cdigo. El adobe con el que se construan las paredes tena ese tamao, ahora las reglamentaciones municipales admiten que las paredes sean de 30 cm. Porque es de ladrillo y se pega con mezcla.

Cules son las facultades emergentes del cerramiento?. 1) La ms conflictiva es el derecho del vecino a asentar la mitad de la pared en el terreno ajeno; esa es la primera de las facultades. Art. 2725: El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar an no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros, y su espesor entero no exceda da dieciocho pulgadas. Entonces, dice el artculo, el que en los pueblos o en sus arrabales, esto significa un lugar donde el cerramiento es forzoso porque la medianera de muros no existe en los inmuebles rsticos, es decir en aquellos que no tienen edificacin e inclusive la medianera no existe en aquellos sectores de los terrenos donde haya patios o jardines, ah no se presume que existe medianera separa exclusivamente edificios. Y adems, sigue el artculo, edifica primero en un lugar an no cerrado entre paredes, o sea el primero de los dos vecinos futuro lindero que llega a su respectivo terreno y edifica en un lugar an no cerrado puede aceptar la mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros y el espesor no exceda de dieciocho pulgadas, vale decir con las caractersticas para que esa pared luego sea considerada medianera. Este derecho a asentar la mitad de la pared sobre el terreno del vecino tiene diferentes explicaciones: * Algunos autores hablan de una especie de expropiacin privada por que el vecino est invadiendo, est usando una fraccin de terreno del vecino lindero que no le pertenece, aunque sin embargo por esta disposicin del cdigo tiene derecho a hacer. * Otros opinan, como Tobal, que se trata de una accesin, es decir de una adquisicin del dominio por accesin: el vecino del tercero A est edificando una pared, un muro encaballado, asentado por hiptesis la mitad de ese muro encaballado en terreno del vecino y est asentando su dominio sobre el dominio del vecino por lo tanto algunos autores han credo ver en esto una adquisicin del dominio por accesin el dominio de qu? El dominio de esos 15 cm de ancho por toda la lonja de acuerdo al largo de esa pared. * Pero otros autores opinan que se trata de una restriccin al dominio, una restriccin legal al dominio del vecino que viene luego a ocupar ese terreno y a querer edificar, es decir el que llega en segundo trmino. Restriccin establecida en virtud del inters comn de ambos vecinos, sta es la opinin de Spota y Salvat y es la ms aceptada que se trata de una restriccin al dominio. 2) La segunda es el derecho al reembolso. Arts. 2726 y 2735. Art. 2726: Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin y conservacin de paredes de tres meros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y 64

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divisin de sus heredades contiguas, que estn situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales. Art. 2735: El vecino que no ha contribuido a los gastos para aumentar la altura de la pared, puede siempre adquirir la medianera de la parte alzada, reembolsando la mitad de los gastos, y el valor de la mitad del terreno en el caso que se hubiese aumentado su espesor. Vale decir que aquel que ha construido la pared tiene derecho a pedirle al vecino que no la ha construido, siempre y cuando sea un muro encaballado y tenga 30 cm. De espesor y sea hasta 3m. de altura, puede pedir el reembolso de lo que hubiere empleado para construir la pared. Si no le quiere pagar puede reclamarle que le pague y si no le quiere pagar y quiere servirse de la pared ah est con ms razn obligado a reembolsarle la mitad de su valor. Art. 2728: El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria. Sobre esta idea de que quiere servirse de la pared divisoria ha habido muchas opiniones encontradas sobre que significa servirse de la pared divisoria; se ha elaborado dos corrientes de pensamiento. 1) La tesis amplia que opina que cualquier uso o utilidad, cualquier uso que el vecino haga de la pared o cualquier utilidad que esta le brinde al vecino que no la construy significa la habitacin a favor del vecino que la construy, a pedir el reembolso. 2) Otros opinan que hay que interpretarlo al art. de manera retroactiva, es decir no cualquier uso o no cualquier servicio que la pared le brinde al vecino porque suscita el problema en la jurisprudencia donde la pared por el solo hecho de existir ya le sirve al vecino de cerramiento, es decir impide, por ejemplo la vista entre ambos linderos como la pared ha sido construida ntegramente por uno de los vecinos, el otro vecino de alguna manera estara sirvindose de la pared ya habilitara el derecho a favor del vecino que ha construido la pared a pedir el reembolso de la mitad del valor de la pared, pero la jurisprudencia si bien no es pacfica, ha hecho primar el criterio de una interpretacin restrictiva, vale decir que no cualquier uso que el vecino haga o no cualquier servicio que la pared le da puede habilitar el derecho del vecino a pedir el reembolso. Nosotros opinamos que la interpretacin deba ser amplia, porque si bien el art. utiliza el verbo servir de manera reflexiva o sea servirse, que el vecino quiera servirse de la pared divisoria y no que la pared le sirva al vecino. Pero pensamos en sentido inverso que la pared le sirve al vecino ya sea simplemente cerrando su fundo, lo que precisamente en los pueblos, arrabales ,etc., el cerramiento es forzoso y uno de los vecinos cerr y el otro no lo hizo y no contribuye a los gastos del cerramiento; pensamos que se debiera habilitar la facultad del vecino que cerr a pedirle el reembolso de la mitad de la pared, aunque el artculo sea claro en el sentido en que haba que el vecino quiera servirse de la pared, no que la pared le sirva al vecino. O sea , tendramos que redactar el artculo de manera de que el vecino quiera servirse, o que la pared, sin que el vecino quiera le est sirviendo al vecino ya est cerrando su inmueble, ya le est sirviendo, pero el artculo gramaticalmente es muy claro; habla de que el vecino se sirva, por ejemplo se sirva asentando una edificacin, asentando un accesorio, con ms razn si pone un clavo en la pared; ya se sirve de la pared, ya habilita el derecho de el vecino a pedir el reembolso. 3) La tercera facultad es la que el vecino tiene que abandonar la medianera. Art. 2722: Los condminos de un muro o pared medianera, estn obligados en la proporcin de sus derechos, a los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared o muro. Como se trata de un muro medianero es mitad de uno y mitad del otro; o se presume que el medianero hasta 3m. o se presume que es medianero hasta la altura del edificio dividido ms bajo, pero el art. 2723 le da al condmino la facultad de abandonar. Art. 2723: Cada uno de los condminos de una pared puede libertarse de contribuir a los gastos de conservacin de la pared, renunciando a la medianera, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca, o que la reparacin o reconstruccin no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo. De manera que as como el condominio comn cada condmino poda abandonar el dominio de su parte indivisa para liberarse de los gastos de conservacin de la cosa comn compensando con el valor a que est obligado el valor de su parte indivisa; en la medianera tambin se puede pero con dos restricciones: 1) Con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca. 2) O que la reparacin o construccin no haya llegado a ser necesario por un hecho suyo. En el primer caso, vale decir que si el edificio que divide la pared medianera le pertenece como en el ejemplo donde hay para un lado la pared de un edificio y para el otro lado la pared de una playa de estacionamiento, si el edificio le pertenece y hay que construir en partes iguales a los gastos de conservacin del muro medianero no puede abandonar el vecino que es propietario del edificio de la pared medianera. En el segundo caso donde no puede abandonar es el que los gastos hallan sido ocasionados por un hecho suyo: uno de los vecinos ha instalado la caera del agua en esa pared medianera que puede hacerlo, la caera se rompi y la pared se llen de humedad, hay que arreglar la pared, no puede abandonar el vecino que ocasion el hecho, no puede abandonar la medianera para compensar con los gastos a los que est obligado, el abandono significa que el vecino lindero que abandona la medianera est abandonando sus derechos, es decir sus dominios sobre la pared y sobre el terreno o la fraccin del terreno en la que se asent la pared. Condominio por confusin de lmites 65

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Art. 2746: El que poseyere terrenos cuyos lmites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, reptase condmino con el poseedor de ese derecho, y tiene derecho para pedir que los lmites confusos se investiguen y se demarquen Entonces, son terrenos cuyos lmites estn confundidos con los de un terreno colindante entonces se va entender que el que posee estos terrenos es condmino con el vecino que posee el terreno colindante; tiene derecho a pedir que los lmites se investiguen y se demarquen y hasta ese momento va a ser entendido condmino. Se trata de un condominio establecido por una disposicin de la ley, es este art. 2746, y su naturaleza jurdica es que se trata de un condominio no perpetuo forzoso. Es no perpetuo porque cualquiera de estos linderos tiene derecho a pedir que los lmites de ambos terrenos se investiguen y se demarquen. Est demarcacin e investigacin se puede suscitar de manera privada o de manera judicial si no hubiera acuerdo privado. Accin de Deslinde Abarca los inmuebles de predio rstico no de predios urbanos. Art. 2748: La accin de deslinde tiene por antecedentes indispensables la contigidad y confusin de dos predios rsticos. Ella no se da para dividir los predios urbanos. Vale decir que el que entabla la accin puede tener cualquier derecho real, as dice el artculo; el que entabla la accin de deslinde puede tener cualquier derecho real no solamente dominio, puede ser por ejemplo usufructuario, pude ser acreedor hipotecario pero el que es demandado, que en realidad preferimos no usar las palabras actor y demandado, o sea aquel contra quien va dirigida la accin, procesalmente sera el demandado pero que no es demandado, es el propietario del terreno. Esos son los sujetos de la accin de deslinde. Cmo puede hacerse este deslinde? Puede hacerse de manera privada o de manera judicial. Art. 2753: El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pblica. Bajo otra forma ser de ningn valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al el juez para su aprobacin; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirn en adelante como ttulo de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede nicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convencin. Entonces la norma del art. 2753 rige para los casos de deslinde privado, vale decir hay un acuerdo entre ambos vecinos sobre como proceder a la demarcacin; la hiptesis es de que hay dos terrenos con lmites confusos, tiene que ser predios rsticos, no predios urbanos, entonces por mutuo acuerdo convienen como dividir y la escritura otorgada (porque el acuerdo debe hacerse por escritura pblica) sino no tiene ningn valor y la mensura que se practique va a sufrir en lo sucesivo como ttulo de propiedad siempre y cuando no est involucrado en ello el derecho de algn tercero, entonces supuestamente tendremos la escritura del dominio de A, la escritura del dominio B y la escritura en la que consta el acuerdo de la divisin, o sea el deslinde de los fundos A y B que le llamamos escritura C, y esa escritura C va acompaada de una mensura indispensable para establecer por donde corre la lnea divisoria. Estas cuestiones generalmente se suscitan en aquellos fundos de gran extensin que estn divididos de manera natural por ejemplo por el cause de un arroyo, por el cauce de cualquier curso de agua donde el curso del agua se modifica por cuestiones naturales o tal vez se modifica en distintos sentidos peridicamente y ya resulta imposible establecer por donde va el lmite porque un ao va 100 m por ac, otro ao va 100 m por otro lado, otro ao va por donde debera ir originalmente y despus ya no sabemos por donde debera ir originalmente; esto puede suceder, inclusive puede suceder el caso donde la determinacin sea jurisdiccional, por ejemplo el lmite del departamento Burruyac y el departamento de Cruz Alta y por alguna otra disposicin ajena a los vecinos el lmite de los departamentos cambia. En el caso de que exista acuerdo privado desde luego se est al acuerdo de los vecinos pero en el caso de que no suceda el acuerdo privado el deslinde ser judicial. Art. 2754: El deslinde judicial se har por agrimensor y la tramitacin del juicio, ser la que prescriban las leyes de procedimiento. Art. 2755: No siendo posible designar los lmites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos entre los colindantes, segn el juez lo considere conveniente. Queda entonces a criterio judicial de la divisin, se har por agrimensor en el trmite judicial especfico como lo dice el art. 2746, cada uno de los poseedores colindantes tienen derecho a pedir que los lmites confusos se investiguen y se demarquen, entonces uno entabla accin de deslinde pero resulta ser que en la accin de deslinde ambos vecinos son a la vez actor y demandado, con la nica diferencia que el actor es el que inicia la accin y puede ser titular de cualquier derecho real y el demandado, que para la accin de deslinde no es demandado, porque los dos son actor y demandado, es solamente el propietario. Entonces no habiendo acuerdo uno de los dos se presenta judicialmente y el juez ordena el sorteo de un agrimensor que establecer como dividirse, si la cuestin es adems de gran complejidad mandar sortear un abogado o un escribano o un procurador que haga un estudio de ttulos, es decir que analice el ttulo presentado por el lindero A y el ttulo presentado por el lindero B adonde existe la confusin o adonde puede existir la confusin. Problema maysculo se suscita cuando uno de los propietarios, supongamos el propietario del fundo A encara la accin de deslinde con el propietario del fundo B; el propietario del fundo B no existe ya, se trata de una sucesin o hay poseedor o hay un estado de inhibicin de la masa hereditaria entonces la cuestin sigue complicndose; entonces es imprescindible la designacin de agrimensor y el resuelve de acuerdo al informe de ste cmo dividir ambas heredades o podr 66

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munirse de otros medios de pruebas que considere necesario el juez para determinar cmo se hace la divisin. En los efectos de la accin de deslinde el principio es poner fin al condominio; si resuelvo el deslinde queda extinguido el condominio, sera un modo propio de extinguir el condominio por confusin de lmites parecido a la particin del condominio comn. La particin de deslinde tiene efecto declarativo o sea no ha constituido derecho real, se entiende que el derecho real existi all como si no hubiera habido confusin de lmites tal como sucede en la particin y adems tiene efecto retroactivo, vale decir como si los condominios en cuestin nunca hubieran sido condminos.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XV PROPIEDAD HORIZONTAL La propiedad horizontal al no estar contemplada en el art. 2503 que enumera los derechos reales trajo serios inconvenientes en cuanto a la determinacin de su materia jurdica, radicando la principal pregunta en si se trata o no de un derecho real. Para responder este interrogante surgieron varios teoras que han tratado de fundamentar jurdicamente a la propiedad horizontal. As la teora que concibe a la propiedad horizontal como un derecho de superficie, la que dentro de nuestro sistema no podra aceptarse puesto que el art. 2614 prohibe expresamente la constitucin de derecho de superficie. Teora de la servidumbre: La que tampoco es posible receptar ya que si bien existen las partes de dominio exclusivo, y las partes de uso comn pertenecen en comunidad a los diversos propietarios, pero sin que esta sujecin de las partes comunes constituya una servidumbre porque como se ver en la bolilla 16 en nuestro derecho no existen servidumbres sobre la cosa propia. La teora de la sociedad: tambin es inaplicable ya que el art. 1648 del Cdigo requiere para la existencia de una sociedad dos requisitos fundamentales, que son el nimo de lucro y la afectio societatis. Si bien se puede avizorar en la propiedad horizontal una comunidad de intereses esta no podra considerarse como una afectio societatis, sino como una coexistencia de derechos sobre partes privativas y comunes con el destino de satisfaccin de intereses. La teora que lo considera como un condominio con indivisin forzosa teniendo como argumento el art. 1 del proyecto de 1.943 que estableca la facultad de constituir una copropiedad sobre edificios cuyos pisos y departamentos sean atribuidos en uso y goce y disposicin a cada uno de los copartcipes permaneciendo el edificio en condominio de indivisin forzosa. Pero el art.2 de la ley 13.512 establece que nuestro sistema se aparta del proyecto de 1.943. Por ltimo se ha esbozado la teora, compartida mayoritariamente, que ve en la propiedad horizontal un derecho real sui gneris. Se parte en esta teora de la condicin existente entre la propiedad exclusiva del departamento y la situacin de copropiedad de las cosas comunes como as tambin los efectos que originen una ntima unidad, combinndose es esa interrelacin el dominio y el condominio cuya unidad de destino los rene en un todo indivisible. Esta naturaleza especial ha hecho considerar a la propiedad horizontal como un derecho real autnomo. En su estructura jurdica podemos observar: * Propiedad exclusiva sobre el piso o departamento, pero restringida por las limitaciones que establece la misma ley en razn de la situacin de interrelacin de las partes. * Copropiedad sobre las cosas comunes, pero con una finalidad distinta del condominio tradicional ya que existen intereses colectivos orientados a la consecucin de un fin comn. * Indivisin forzosa sobre los bienes comunes que ms que perpetua es indeterminada en su duracin ya que est subordinada a la existencia de la construccin hecha en el suelo comn. * Unidad jurdica y de destino donde las relaciones de derecho forman un todo indivisible. Habiendo conocido acerca de las teoras podemos entrar en el estudio de la ley. La misma en su art. 1 y 2 nos da una idea de este derecho real sui gneris que supone pisos o distintos departamentos sujetos a uso exclusivo y espacios de uso comn sujetos a copropiedad como los locales para alojamiento del portero y portera, ascensores, montacargas, muros divisorios de los distintos departamentos a lo que pueden agregarse escaleras y pasillos ya que la enumeracin del art. 2 no es taxativa. Nuestra ley ha sido amplia permitiendo su aplicacin a todo tipo de edificios aunque sean de una sola planta, pero lo que si ha exigido es que ellos tengan salida directa a la va pblica por un pasaje comn. Un caso especfico a considerar estara dado por los stanos y azoteas ya que si bien tienen un carcter comn que proviene de su misma naturaleza y de la ley (art. 2), lo mismo la ley ha previsto la posibilidad, siempre y cuando no se afecte la seguridad del edificio, de que los mismos sean 67

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otorgados en propiedad exclusivas a un copropietario a travs de la decisin del consorcio por ejemplo: Juan es propietario del departamento B en el 2 piso, al mismo tiempo desea comprar un espacio en el subsuelo para guardar su auto, de tal manera ser propietario exclusivo del 2 piso B y del espacio del subsuelo que ha comprado para garaje. As tambin por esa comunidad de intereses la ley ha previsto, en su articulado una serie de disposiciones que permitirn a los copropietarios armonizar sus relaciones a travs de la imposicin de ciertas limitaciones. En consecuencia, se prohibe a cada copropietario a destinar su propiedad a usos contrarios a las buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad, por ejemplo si en el mismo han acordado destinar los departamentos a la vivienda de familias, no podr el dueo del 3 A instalar una oficina dedicada a viajes y turismo. As mismo no puede cambiar la forma externa del frente, realizar modificaciones que afecten la seguridad, o decorar las paredes con tonalidades distintas a las del conjunto. Dentro de esta comunidad de intereses es necesario atender a una serie de gastos comunes y decisiones que tambin afectan a las cosas comunes. Para ello la ley ha previsto la forma de participar de los copropietarios. As se ha contemplado la redaccin de un reglamento de copropiedad y administracin, con la designacin de un representante que tendr facultades para administrar las cosas de aprovechamiento comn y proveer a la recaudacin y empleo de los fondos necesarios para tal fin, adems convocar a la reunin de propietarios en los casos necesarios en la cual la participacin de los mismos es de un voto por unidad, pero si es propietario de dos o ms unidades se unifica la representacin. En las reuniones las decisiones se toman por mayora de votos, en caso de que no se logre el juez resolver en forma sumarsima, citando a los propietarios a fin de escucharlos. Con respecto a la proporcin en que contribuyen a los gastos comunes, lo hacen de acuerdo al valor de sus pisos o departamentos salvo que las partes mismas dispongan lo contrario, y lo que es importante destacar aqu que diferencia este rgimen del condominio tradicional es que ningn propietario podr liberarse de dicha obligacin por la renuncia del uso y goce de los bienes y servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece. En cuanto a los actos de disposicin cada copropietario puede sin necesidad del consentimiento de los dems, enajenar, constituir derechos personales y reales sobre su unidad pero siempre teniendo en cuenta la inseparabilidad de los bienes comunes respecto de los exclusivos y por lo tanto si el propietario del 2 B decide enajenar su unidad, estar enajenando tambin los derechos que la misma tiene en las cosas de uso comn como pasillos, ascensores, etc. Entre las facultades de los copropietario se encuentra la posibilidad de pedir la venta del terreno y los materiales y en caso de destruccin total o parcial de ms de dos terceras partes del valor. Este asunto debe ser decidido por la mayora y en su defecto recurrirse a la autoridad judicial. Si la destruccin fuere menos a dicho valor, la mayora puede obligar a la minora a contribuir a la reconstruccin y en caso de negarse podr adquirirse la parte de sta. * Ampliar estudio de: Ley comentada de Garrido y Andorno; en cuanto a las teoras slo se efectu una referencia a las mismas.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XVI SERVIDUMBRES Hemos estudiado en la primera bolilla, la enumeracin de los derechos reales contenida en el art. 2503. Partiendo de esa enumeracin, podemos distinguir aquellos derechos reales que se establecen sobre la cosa propia (dominio y condominio) y aquellos que se establecen sobre la cosa ajena (usufructo, uso, habitacin y servidumbres reales; hipoteca, prenda y anticresis). Partamos de la definicin de servidumbre dada por el Codificador en el art. 2970: ... es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad. Y, haciendo una clasificacin de ellas, los arts. 2971 y 2972, se refieren a las personales y a las reales. Las primeras son aquellas que se constituyen para cubrir ciertas necesidades temporarias o transitorias de determinada persona; mientras que las segundas estn destinadas a satisfacer necesidades permanentes de un fundo ajeno. As los autores han establecido las diferencias existentes entre ambas: - Respecto a su titular, las personales existen a favor de determinada persona, mientras que las reales lo hacen a favor de un fundo determinado. - Respecto a su extincin, las personales cesan con la muerte de su titular (para el caso de personas fsicas) o a los veinte aos (para las personas jurdicas). - Respecto al objeto sobre los cuales pueden constituirse, las personales tanto sobre muebles e inmuebles; las reales sobre inmuebles. Ahora bien, cul es el sentido de ubicar en una misma bolilla el tema de las servidumbres personales y de los derechos reales de uso, usufructo y habitacin?. La respuesta est en que algunos autores consideran a estos ltimos, figuras jurdicas que se configuran como servidumbres personales; es la opinin de Pea Guzmn. Sin embargo, otros autores como Mariani de Vidal, sostienen una posicin contraria partiendo de las palabras de Vlez en las notas a los arts. 2972 y 2971. En la primera nos dice: ... hablando con exactitud tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres... y en la segunda: El nombre de servidumbres, a nuestro juicio, deba solo darse a las servidumbres prediales, a las cargas existentes entre dos inmuebles, a las servidumbres reales. En base a estas consideraciones concluye: el usufructo, uso y habitacin estn enumerados como derechos reales autnomos y no como servidumbres, segn surge del art. 2503. Adems, segn la definicin del art. 2970, las servidumbres se constituyen sobre inmuebles ajenos, mientras que el uso y usufructo se constituyen tambin sobre muebles. Entonces, cules son tales servidumbres personales?. Pasemos a un ejemplo concreto; Juan es propietario de un inmueble que est situado de tal manera que no le permite salir directamente a la va pblica, as constituye una servidumbre de paso sobre un inmueble que s tiene acceso directo. La servidumbre constituida es de carcter real pues la ventaja la obtiene directamente el inmueble de Juan, y subsistir independientemente del cambio de propietario. Puede suceder que un inmueble tenga la salida directa a la va pblica pero que, necesite otra salida para desechar residuos de la fbrica que funciona en dicho inmueble; decide entonces constituir una servidumbre de paso sobre un inmueble que le proporciona tal salida. La servidumbre constituida ser de carcter personal, pues la ventaja se proporciona a favor de una persona determinada y para esa situacin particular. Usufructo Uso

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El usufructo, como todos los derechos reales contemplados en nuestra legislacin, est claramente definido en el art. 2807 del, ... es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia. Entonces, las caractersticas del usufructo segn se desprende del artculo citado son: - Es un derecho real; (que el art. 2807 lo diga es sobreabundante, pues ya est enumerado en el art. 2503, adems de responder a la nota distintiva de todos los derechos reales, relacin directa e inmediata entre la persona y la cosa). - Confiere a su titular el uso y goce de la cosa; (dos de las tres facultades que competen al titular del derecho de dominio). Este uso y goce estn tomados en el mismo sentido que tenan en el derecho romano: ius utendi e ius fruendi. - Se establece sobre cosa ajena; para qu querra el titular del derecho de dominio constituir usufructo sobre la cosa que le pertenece, si ya tiene las tres amplias facultades de usar, gozar y disponer de la cosa? - Imposibilidad, impuesta por la ley, de alterar la sustancia de la cosa dada en usufructo; En qu sentido podemos hablar de sustancia de la cosa?. Haciendo referencia a la cosa en cuanto a su materia, como asimismo a su destino y finalidad. En la nota al art. 2807, se ha definido a la sustancia como el conjunto de cualidades constitutivas de los cuerpos, que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre... , y que sean bajo esa forma y con ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino... (leer la nota ntegra). Cuando decimos que el usufructuario no puede alterar la sustancia de la cosa, nos referimos a las cualidades que sean esenciales; v.g. si se constituye usufructo sobre una casa destinada a vivienda familiar, el usufructuario podr pintarla, realizar reuniones, arreglar el jardn, etc., mas no podr tirar las paredes divisorias internas para hacer un saln y destinarlo al alquiler para fiestas, por ejemplo. En cuanto al destino de la cosa, el art. 2872 dispone: El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos que estn destinadas, y slo est obligado a devolverlas al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa. El hecho que el usufructuario deba devolver las cosas en el mismo estado en que las recibi, no implica que las deba devolver en el estado exacto, ya que las mismas pueden ir deteriorndose con el transcurso del tiempo, se trata de un deterioro normal que hubiera sufrido la cosa si el propietario la hubiese usado. Asimismo el art. 2982 establece la imposibilidad por parte del usufructuario, de cambiar el destino de la cosa, an cuando aumentase la utilidad que ella pudiere producir; disposicin muy criticada; recordemos la poca de redaccin de nuestro Cdigo en la que Vlez no podra haber tenido en su mente todas las posibilidades que actualmente se presentan. Por ejemplo se constituye usufructo sobre una finca en el ao 1.998 con la finalidad de plantar algodn; en una suposicin, de aqu a veinte aos por razones climticas, no conviene plantar algodn. Si nos atenemos a la letra del artculo en cuestin, el usufructuario no podra dar a la finca otro destino, pero debemos interpretar, y as lo ha hecho nuestra jurisprudencia, ampliamente la cuestin del destino de la cosa permitindose en casos como ste el cambio del mismo. Clases o especies de usufructo Dos son las especies de usufructo que ha contemplado nuestro legislador: perfecto e imperfecto o cuasiusufructo. Segn surge del art. 2808, el perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga; mientras que, imperfecto es el de las cosas que seran intiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etc. Recordemos que al caracterizar al usufructo hemos dicho que el usufructuario no puede alterar la sustancia de la cosa, por lo que la figura del cuasiusufructo (que supone lo contrario) slo se asemeja al usufructo en el nombre y en la facultad de gozar y usar de la cosa. En el cuasiusufructo, su titular puede consumirla y cambiar su sustancia, permitindosele en consecuencia, disponer de la cosa, estando obligado a restituir otra cosa de la misma calidad y especie y en la misma cantidad. De esto se desprende que el cuasiusufructuario adquiere la propiedad de la cosa (debido a las amplias facultades otorgadas), teniendo el propietario un derecho a obtener una cosa igual a la entregada. A Vlez se le ha criticado el hecho de haber incorporado dentro del usufructo una figura que en lo nico que se le parece es en el hecho de conceder a su titular el uso y goce sobre una cosa. Entonces; para qu hablar de cuasiusufructo, existiendo la figura del mutuo?. Es que existen entre ellos ciertas diferencias: el primero es un derecho real, el segundo slo un contrato consensual; el cuasiusufructo puede constituirse por contrato, testamento o resultar de la ley, el mutuo solo por contrato; en el mutuo se puede exigir la restitucin de la cosa en forma inmediata, en el cuasiusufructo se respetar el trmino fijado; en el mutuo corren intereses, en el cuasiusufructo no existen tales intereses. Constitucin del usufructo El usufructo puede constituirse por contrato, por actos de ltima voluntad, por prescripcin o por la ley. Veamos cada modo en particular. Por contrato: Juan es propietario de una casa y conviene con Pedro la constitucin de usufructo sobre la misma. Este contrato puede ser a ttulo oneroso o gratuito, presumindose en caso duda la onerosidad. El art. 2814 enumera las distintas opciones que tiene el propietario: Juan enajena a 70

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Pedro la nuda propiedad y se reserva el uso y goce de la cosa; Juan enajena el uso y goce y se reserva la nuda propiedad; Juan enajena a Pedro el uso y goce y a Jos la nuda propiedad. Por actos de ltima voluntad: cuando se constituye de este modo se presume, en caso de duda, su gratuidad. En este caso, el usufructo se adquiere a la muerte del testador. Por la ley: estaran dados en los casos del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria potestad y el del cnyuge binubo, institucin reformada en 1.968. Cul es el trmino de duracin del usufructo?. Debemos distinguir si se constituye a favor de una persona fsica o de una persona jurdica. En el primer caso si se estableci plazo, durar hasta que ste se cumpla, salvo que antes del cumplimiento se produzca la muerte del usufructuario. Si no se estableci plazo, se entiende que es por la vida del usufructuario. Tambin existe la posibilidad que el usufructo se constituya para durar hasta que una persona llegue a una edad determinada, por lo que slo se extinguir recin a esa edad aunque la tercera persona muera antes de cumplirla, a no ser que en el ttulo constitutivo conste que la vida de la persona ha sido tomada como trmino incierto para la duracin del usufructo, en cuyo caso con la muerte, se extingue el usufructo. En el uso y goce de la cosa, el usufructuario tiene derechos y obligaciones. Analicemos cada uno en particular: Inventario: es la enumeracin y descripcin de los muebles y el estado de los inmuebles dados en usufructo. Esto es muy importante pues el usufructuario puede constatar lo que recibe para luego restituir en el mismo estado. Si se omite realizar el inventario la ley presume que los bienes fueron recibidos en buen estado, pero el usufructuario puede desvirtuar tal presuncin probando lo contrario. El momento para realizar el inventario es antes de entrar en posesin de los bienes, pero si no se lo hace en esa oportunidad, el propietario puede exigir su realizacin en cualquier momento. En cuanto a las clusulas que tengan por finalidad dispensar de tal obligacin, se tienen por no escritas segn lo dispone el art. 2850 para el usufructo testamentario, y en el contractual la doctrina ha opinado que tales clusulas seran nulas. Fianza: esta obligacin tiene por finalidad asegurar al propietario el uso y goce de la cosa conforme a las leyes como asimismo la devolucin de la misma acabado el usufructo. En el supuesto que sta no sea cumplida, el propietario puede negarse a entregar la cosa. Si la cosa ya ha sido entregada, el propietario puede exigir al usufructuario la restitucin de la misma en cualquier momento. A contrario de lo que sucede con el inventario, la fianza puede dispensarse (art. 2851 in fine). Una vez que ha entrado en posesin de las cosas, el usufructuario debe usarlas conforme a su destino(tema que ya hemos estudiado) adems de estar obligado a la realizacin de las mejoras que sean necesarias para la conservacin de la cosa (art. 2884). Puede realizar tambin mejoras tiles sin alterar la sustancia de la cosa, compensndolas con el valor de los deterioros que est obligado a pagar. El nudo propietario tambin tiene ciertos deberes y obligaciones que cumplir. En primer lugar debe entregar la cosa con todos sus accesorios y en el estado en que se encuentre no pudiendo cambiar el mismo. Tiene tambin la obligacin de garanta: eviccin y vicios redhibitorios, existiendo sta ltima slo si el usufructo se constituy por ttulo oneroso. El nudo propietario tiene amplias facultades jurdicas: puede constituir servidumbres activas si el usufructuario acepta, ya que en el caso contrario tendran efecto para despus de terminado el usufructo. Puede vender la cosa sometida a usufructo, donarla y constituir hipoteca para que tengan efecto para despus de terminado el usufructo. Extincin El usufructo puede extinguirse por diversas causales: - Revocacin: pueden pedirla los acreedores del dueo del fundo sobre el que se ha constituido usufructo o darse en forma directa, caso en el cual el propio constituyente lo deja sin efecto apoyndose en causas legales o contractuales. En el caso de los acreedores lo pueden hacer por medio de la accin pauliana. - Resolucin: funcionara este modo en el supuesto que los derechos del constituyente se resuelvan retroactivamente, ya que resolvindose sus derechos el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas cargas (art. 2670). - Muerte del usufructuario: a esto ya nos hemos referido al tratar sobre la duracin del usufructo. - Consolidacin: se extingue por este modo, ya que nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa y la consolidacin supone la reunin en una misma persona de la nuda propiedad y del dominio til. - Prdida o deterioro de la cosa: distingamos si la prdida o destruccin es parcial o total. En el primer caso para que no se extinga el usufructo es necesario que la cosa pueda seguir sirviendo para el uso que se tuvo en cuenta al constituir el usufructo, de lo contrario, es decir que aunque la destruccin sea parcial si no puede cumplir con su destino, el usufructo se extinguira. Si la prdida es total el usufructo se extingue por faltar el objeto. Si nos remitimos a la nota del art. 2934, podemos afirmar que la prdida total no slo es la material o fsica sino tambin aquella que priva a la cosa de cumplir las funciones a la que estaba destinada en la constitucin del usufructo. En cuanto a los efectos de la extincin, el principal es entregar la cosa al nudo propietario, salvo que la extincin se deba a la prdida de la cosa o la consolidacin. En el caso que el usufructuario se encuentre imposibilitado de entregar la cosa debe pagar por el valor de ella al momento de constitucin del usufructo. En cuanto a los frutos, los que sean naturales y estn pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario, mientras que los que estn pendientes al tiempo de su 71

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extincin pertenecen al propietario. Los frutos civiles se perciben da a da y van a pertenecer al usufructuario en relacin al tiempo que dure el usufructo.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XVII SERVIDUMBRES REALES Antes de referirnos a las servidumbres reales, debemos recordar el concepto de servidumbre contenido en el art. 2970: Es el derecho real perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos de propiedad. Dentro de esta definicin ubicaramos las personales y a las reales; y as el codificador ha definido en el art. 2971 a las ltimas como el derecho real establecido al poseedor de una heredad para la utilidad de la primera. De la definicin que antecede se deduce que este derecho real supone necesariamente la existencia de dos fundos: el SIRVIENTE y el DOMINANTE; siendo el primero de ellos aquel sobre el cual se han constituido servidumbres personales o reales; mientras que el segundo es aquel a cuyo beneficio se han constituido las servidumbres. Conociendo la definicin de las servidumbres reales, podemos caracterizarlas a los fines de dar mayor amplitud al concepto: - Constituyen un derecho real, pues existe una relacin directa e inmediata entre la cosa gravada y el titular del derecho. - Requieren un inmueble ajeno para su establecimiento. - Siempre implican una abstencin para el propietario del fundo sirviente o una tolerancia respecto de actos que el propietario del fundo dominante puede realizar. - Revisten un carcter accesorio, puesto que se consideran inherentes a ambos fundos y siguen con ellos a cualquier poder que pasen, no pudiendo ser separadas del fundo, ni formar objeto de una convencin, ni ser sometida a gravamen alguno (art. 3006). - Tienen un carcter indivisible fundado en la naturaleza de este derecho real, pues si decimos que ste consiste en un hecho, el mismo no puede ser dividido. Es menester sealar que el derecho en s mismo es indivisible, en su ejercicio pueden ser limitadas respecto del lugar, tiempo y modo (arts. 3007 y 3008). Clasificacin 72

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En cuanto a la clasificacin de las servidumbres reales, nuestro codificador ha distinguido entre continuas y discontinuas, aparentes y no aparentes y afirmativas y negativas; esta clasificacin tiene un efecto prctico importante, vinculada con el modo de constitucin de las mismas, como lo veremos ms adelante. As: CONTINUAS: son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre.... Es importante destacar que este carcter no consiste en el ejercicio continuo, sino en la posibilidad que la servidumbre se ejerza continuamente y por si misma, por ejemplo una servidumbre de acueducto, ya que esta no necesita de un hecho actual del hombre para ser ejercida, el agua corre aunque estn ausentes los propietarios, de un fundo a otro. DISCONTINUAS:son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas; como ejemplo de ellas podemos citar a la servidumbre de paso, en la que se requiere el paso del hombre por el fundo sobre el que se ha constituido la servidumbre. APARENTES: son aquellas que se anuncian por signos exteriores... Se tratara de servidumbres en las que a travs de determinados elementos, como puertas o ventanas, pueden ser avizoradas, v.g. en una servidumbre de paso, la existencia de tranqueras o portones que habiliten el paso. NO APARENTES: son las que no se manifiestan por ningn signo. V.g servidumbre de no elevar un edificio a altura determinada. AFIRMATIVAS y NEGATIVAS: esta clasificacin est relacionada con el hecho que constituye a la servidumbre, ya que si, quien es propietario del fundo sirviente debe abstenerse de realizar diferentes actos (no hacer) estaramos en presencia de una servidumbre negativa; mas, si el propietario de aquel fundo est obligado a tolerar la realizacin de ciertos actos por parte del propietario del fundo dominante (hacer), la servidumbre en cuestin sera afirmativa (art. 3036 y nota al art. 2971). Constitucin Otro tema a considerar es el relativo al establecimiento y adquisicin de las servidumbres; es decir conocer aquellos modos a travs de los cuales puede llegar a nacer una servidumbre real. Por ttulo: es decir, el acto jurdico que le da nacimiento. Ac debemos aplicar las normas generales sobre actos jurdicos, por lo que puede ser entre vivos o bien por disposiciones de ltima voluntad (arts. 2977 y 2978). Por destino del padre de familia: este modo de constitucin ha sido contemplado por Vlez en el art. 2994. Ahora bien, qu significa eso del destino de padre de familia?. La respuesta ha sido dada por Vlez en la nota a dicho artculo donde nos dice que es la disposicin o el arreglo que el propietario de varios fundos ha hecho, o cuando las causas son muy antiguas, ha dejado de subsistir por un uso respectivo. Como podemos observar, este modo de constitucin, supone una persona propietaria de dos fundos, esa persona establece una dependencia entre los dos fundos de su propiedad. Esa dependencia es tal, que en el caso de llegar a pertenecer dichos fundos a personas distintas, se mantiene, y comienza a existir como servidumbre an cuando en el ttulo nada se diga acerca de esta servidumbre; se entiende que existe como constituida , como si fuera por ttulo, tal ha sido la voluntad tcita del propietario. Supongamos que Pedro es propietario de dos fundos A y B. Este ltimo tiene inconvenientes por su ubicacin para recibir aguas en forma directa; frente a esta situacin Pedro decide instalar una red de agua desde el fundo A para que B las reciba. Luego Pedro vende el fundo B a Juan. Por la interdependencia entre los dos fundos, anteriormente citada, se entiende constituida una servidumbre entre ellos que ahora, por la venta, pertenecen a distintos propietarios. Para concluir podemos decir que los requisitos que deben concurrir en este modo de constitucin son: - Que se trate de una dependencia entre los dos fundos, en virtud de una distribucin de servicios hecha por el propietario de los mismos que luego se traduzca en una servidumbre continua y aparente (como el ejemplo anteriormente citado). - Que se haga una desmembracin de los fundos. - Que no se modifiquen los lugares. - Que el acto jurdico que da lugar a la desmembracin, no contenga ninguna disposicin con relacin a ella. Este caso no debe confundirse con el supuesto contemplado en el art. 2995. Aqu el legislador se refiere a una situacin en la que la servidumbre ya exista; se extingui luego por confusin y en un tercer momento, por pasar a manos de distintos propietarios, renace, aunque en el ttulo nada se diga. Por prescripcin: ac tiene importancia determinar el tipo de servidumbre, en consideracin a la clasificacin que de ellas habamos hecho anteriormente. As solo pueden adquirirse por este modo aquellas servidumbres que sean continuas y aparentes v.g servidumbre de vista, por qu?, porque aqu rigen los principios generales en materia de prescripcin adquisitiva en cuanto a los requisitos que debe reunir la posesin entre otros continuidad y publicidad. Ahora bien, las servidumbres reales van a generar derechos y obligaciones tanto para el propietario del fundo dominante como para el del sirviente. En principio tales derechos, por aplicacin del art.3019 del estn fijados por el ttulo que dio origen a la servidumbre, mas, si as no sucede, se aplicarn las disposiciones que prev la ley. As el art. 3018, se refiere a la extensin de las servidumbres diciendo que stas comprenden a las servidumbres accesorias que sean indispensables para el ejercicio de la servidumbre principal. Pueden tambin, los titulares de servidumbres, como veremos en el captulo XXI, ejercer acciones reales y posesorias, como as tambin la defensa extrajudicial que autoriza el art. 2470. En cuanto al propietario del fundo sirviente, le est vedado ejercer actos contrarios al ejercicio de la servidumbre como instalar rboles en el lugar destinado al paso. Pero tambin conserva el ejercicio 73

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de todas las facultades paso, con la inherentes a la propiedad, tal como lo dispone el art. 3039; y as puede hacer construcciones sobre el suelo que debe la servidumbre de condicin de respetar el ejercicio de la servidumbre constituida. Extincin De los casos de extincin de las servidumbres, nos vamos a referir solo, por cuestiones de tiempo, a aquellos que son propios de este derecho real. Imposibilidad de uso de la servidumbre; ya sea porque se ha perdido toda utilidad para la heredad dominante o por ruinas o cambios sobrevenidos en la heredad dominante o sirviente se imposibilita absolutamente su ejercicio, como sera el caso del cual habla la nota al art. 3051 referido a la servidumbre de sacar agua de un pozo, y luego ste se seca. Confusin; se est refiriendo al supuesto de reunin del predio dominante y sirviente, en una misma persona. En este caso es necesario que los dos predios pasen a pertenecer a la misma persona en su totalidad, constituyendo este requisito la razn por la cual este caso de extincin no comprende un supuesto de excepcin al art. 3058. No uso; caso contemplado en el art. 3059 que requiere un tiempo de diez aos de no uso para que juegue esta causal de extincin. Este plazo se contar desde el da que se haya dejado de usar, en las servidumbres discontinuas, v.g. en una servidumbre de paso desde el da en que se dej de pasar. Uso incompleto; que tal como lo dispone el art.3064 solo conlleva una extincin parcial, y por ende reduce su ejercicio a los lmites en que ha sido usada(arts. 3064,3065 y 3066). Ejercicio por un lugar distinto al asignado; solo hace perder el lugar asignado en un primer momento, mas no la servidumbre como derecho que podr ser ejercida por otro lugar salvo que la designacin primitiva se considere como inherente a la constitucin misma (art.3067). Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XVIII DERECHOS REALES DE GARANTIA Llamamos derechos reales de garanta a aquellos derechos reales constituidos sobre las cosas muebles o inmuebles, que permanecen o no en poder del deudor y que sirven para garantizar el cumplimiento de una obligacin personal patrimonial que el deudor tiene hacia al acreedor prendario, hipotecado o anticresista. Los derechos reales de garanta son herencia romnica porque ya existan en Roma la hipoteca y un derecho real sui gneris denominado pignus, que no tena los matices diferenciales que tienen en el derecho moderno respecto de si su objeto es un mueble o inmueble o si estos permanecen o no en poder del deudor. La palabra hipoteca etimolgicamente proviene del griego upo-thiestai, significa poner debajo. Importante es destacar de donde proviene para comprender el significado de este derecho real de garanta. La hipoteca, para nosotros, sera lo que sostiene el crdito. Es un derecho real de garanta constituido frente al acreedor que tiene contra el deudor de un crdito patrimonial por cumplimiento de una obligacin personal, entonces el derecho real de garanta esta puesto debajo de esa obligacin principal de ndole personal entre acreedor y deudor. Es un derecho accesorio porque sin la obligacin principal-personal, la hipoteca o la prenda no tienen razn de ser y deviene en abstracto. Los derechos reales de garanta son tres: La hipoteca La prenda El anticresis La hipoteca est definida en art. 3108: La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. Es un derecho real constituido sobre bienes inmuebles que continan en poder del deudor, en seguridad de un crdito. El sujeto del derecho real de hipoteca es el crdito. El objeto es el inmueble gravado con la hipoteca . La prenda est definida en el art. 3204: Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. Diferencias entre la prenda y la hipoteca: 1) La prenda recae sobre bienes muebles o sobre un crdito. La hipoteca recae sobre inmuebles. 2) El deudor entrega la cosa a su acreedor prendario para que este, teniendo la cosa sobre la cual adems tiene el derecho real de prenda, veo garantizado el cumplimento de su obligacin creditorio. El deudor hipotecario es quien tiene el inmueble. En el anticresis, adems de entregar una cosa, tiene la facultad, el acreedor anticresista, de usarla y gozarla para que con los frutos de la cosa entregada en anticresis pueda cobrarse el crdito. Esta cosa pude ser mueble o inmueble.

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Existen diversas clases de hipoteca donde el objeto puede no ser una cosa inmueble, por ejemplo la hipoteca naval que tiene por objeto buques, en los debentures donde existira una figura similar a la hipoteca donde el objeto no sera un inmueble sino ttulos. Tambin existe la prenda agraria donde el objeto de la misma no seran bienes inmuebles. Aqu estamos en presencia de una zona fronteriza, donde, si bien no se renen todos los caracteres de la prenda a la hipoteca, estaramos frente a figuras similares. Caracteres del sistema hipotecario argentino La hipoteca rene los siguientes caracteres: 1) Convencional: Es decir que se constituye exclusivamente por acuerdo de partes (acreedores y deudores de la obligacin principal). Art. 3115: No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligacin en la forma prescrita en este Ttulo. No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor a favor del acreedor en garanta del cumplimiento de la obligacin. En otras legislaciones existe la hipoteca judicial donde el deudor est obligado judicialmente a constituir derecho real de garanta a favor de su acreedor. En el sistema argentino la hipoteca es exclusivamente convencional. 2) Expresa: Ya que la hipoteca no se presume y debe estar expresamente constituida en la forma que ordena el art. 1184 inc. 1, es decir, por escritura pblica. Habitualmente la constitucin de la hipoteca aparece en el mismo ttulo que la constitucin de la obligacin principal, esto es lo que sucede en la gran mayora de los casos. As es que una vez que se vuelca en la escritura de la venta del inmueble, todos los datos y requisitos concernientes al negocio principal, que es la venta del inmueble, a continuacin el deudor constituye a favor del acreedor derecho real de hipoteca sobre el inmueble que acaba de adquirir por el saldo del precio y a continuacin se deben llenar todos los requisitos de la enunciacin de la escritura hipotecaria por el saldo del precio. Habitualmente esto se realiza en el mismo ttulo. El acreedor es la persona interesada en que la hipoteca se constituya formalmente como corresponde e inclusive se inscriba. 3) Pblica: Existe un registro de la propiedad de inmuebles que es pblico donde se inscribe la constitucin de derechos reales para que puedan tener efectos respecto de terceros. En general los derechos reales se ejercen erga omnes. La persona que es titular de derecho real ejerce su derecho en funcin del resto de la comunidad que est obligada a respetarlo pero no puede estar obligado a respetar esta relacin si no la conoce. El derecho real es una rama del derecho privado el cual no rene las caractersticas del derecho pblico el cual se presume conocido por todos por una ficcin de la ley. Por ello, al derecho privado hay que darlo a publicidad, y las formas para ello son muchas pero la ms eficaz es el Registro. Tiene este sistema un sentido prctico, porque como se sabe respecto de las obligaciones propterrem, stas van hacia donde va la cosa. As tenemos el clsico ejemplo del perro rabioso el cual irrumpi de casa en casa y morda a sus moradores concluyndose en que la rabia iba donde iba el perro. As se explican las obligaciones propter-rem. En la obligacin sostenida por la hipoteca, la garanta del cumplimiento de la obligacin viaja junto con el inmueble; la mutacin real va de persona en persona, entonces si A va a la escribana de B y constituye derecho real de hipoteca a favor de un banco a quien A debe una suma de dinero. Y si en la semana siguiente regresa a la escribana y manifiesta que vende ese inmueble hipotecado a C, cuando C compra el inmueble de A que tiene escritura de hipoteca a favor de un banco, esta hipoteca viaja con el inmueble, por lo cual C compra el inmueble hipotecado a favor de dicho banco, pero para que esto suceda es necesario inscribir la hipoteca de lo contrario C podra alegar que a l no se le puede oponer la hipoteca que tiene A a favor del banco debido a que la misma no est inscripta, entonces C compra con buena fe registral un inmueble que no tiene ningn gravamen y el banco no podra cobrar a C el crdito que tena A debido que C compr un inmueble libre de todo gravamen. Para evitarse todo esto el requisito es que se inscriba la hipoteca. Puede suceder, aunque difcilmente, que A salga de la escribana de B donde acaba de constituir la hipoteca a favor del banco y luego entra en otra escribana prxima y venda el inmueble a C como el escribano B fue renuente en ir a inscribir la hipoteca inmediatamente, en ese periodo de tiempo pudo el otro escribano haber ingresado en el registro la escritura de venta, no pudiendo B hacer lo propio con la escritura de constitucin de hipoteca debido a que el inmueble ya pertenece a otra persona. Pero existen ciertos mecanismos de bloqueo registral para prevenir estos incidentes y no perjudicar de esta forma a terceros. 4) Especial: debido a que especifica el sujeto del derecho real (el crdito) y el objeto (el inmueble hipotecado). Art. 3109: No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierto y determinado. Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especias, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. Cuando se realiza cualquier contrato o ttulo se debe determinar con la mayor precisin quienes son partes y a qu se comprometen los mismos, en la hipoteca se cumple igual trmite. Anlisis del art. 3109:

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No se puede constituir hipoteca sino sobre bienes inmuebles, con la salvedad de esa zona fronteriza en lo que se encuentra la prenda agraria, la hipoteca naval, etc. especial y expresamente determinadas El inmueble tiene que estar especialmente determinado, es decir especificado claramente, con todos sus datos necesarios para identificar el inmueble tanto catastral, registral como fsicamente. Incluso para constituir derechos reales la escribana va a requerir la presentacin de planos de mensura, como de la obra del inmueble que se somete a la hipoteca, para as despejar las dudas respecto a la identidad del objeto lo cual siempre interesa al acreedor hipotecario el cual sera una especie de fiscal de la hipoteca, para evitarse cualquier problema en el caso de querer ejecutarse la misma para cobrar el crdito sostenido por dicha garanta por una suma de dinero tambin cierta y determinada El derecho real sobre el inmueble garantiza el cumplimiento de una obligacin de pagar una suma de dinero que tambin tiene que estar especial y expresamente determinada en cuanto al monto, los intereses, fecha y lugar de pago (a los fines de la jurisdiccin), en cuanto a la forma de pago (cuotas),etc. Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligacin es eventual, o si ello consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie. Vasta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca, porque las obligaciones de hacer o no hacer pueden no tener un valor patrimonial, por ejemplo una restriccin al dominio, quien soporta la restriccin est obligndose a no hacer y para garantizar el cumplimiento de esa obligacin de no hacer constituye derecho real de hipoteca, pero cul es el valor de esa obligacin?. Ese valor puede ser estimativo porque se trata de una obligacin de hacer o no hacer, donde no hay un contenido patrimonial inmediato y determinado actualmente, va ha existir ese valor en funcin de que esa obligacin de no hacer ocasione un perjuicio, la valoracin de ese perjuicio ser la valoracin del monto que tiene ese derecho real de hipoteca. O si es obligacin de dar cosas o de dar sumas de dinero que no puede determinarse en ese momento, para ello debe existir un mecanismo ya establecido en el instrumento de constitucin de hipoteca sobre cmo se va a determinar el valor del crdito que el deudor hipotecario garantiza con la misma. Por ejemplo: si A se obliga a entregar una cosecha de trigo pero no sabemos ni cuanto va ha cosechar, ni cuanto va a valer el trigo, por ello en la escritura de constitucin de la hipoteca debe estar establecido ya el mecanismo sobre cmo determinar quin va a controlar qu cantidad de trigo cosecha el deudor hipotecario, y cunto vale ese trigo o cmo obtendremos el valor de ese trigo. Por ejemplo, el valor del trigo en un mercado X a una fecha determinada. De lo contrario vulneramos el principio de especialidad consagrado en el sistema hipotecario argentino en cuanto al sujeto y al objeto. Adems agregamos que todo ese objeto garantiza el cumplimiento de toda esa obligacin principal. La hipoteca no puede garantizar parcialmente y el objeto no puede ser parcializado para garantizar solamente parte de la obligacin principal y dejar otra parte sin garanta real, es decir, todo el inmueble por todo el crdito. Ello significa que la hipoteca es indivisible, salvo lo dispuesto por el art. 3112 que analizaremos ms adelante. Lo que s puede suceder es que todo el inmueble no alcance a garantizar el pago de todo el crdito. Por ejemplo que se garantice una obligacin dineraria de $100.000 con un inmueble cuyo valor sea $65.000. El acreedor hipotecario sabr que si necesita ejecutar la hipoteca va a cobrar $65.000 y por el resto necesitar otros bienes para su cobro. Si el crdito es condicional, segn sea suspensivo o resolutorio, distinta ser la constitucin de la hipoteca porque est sometida a condicin que puede ser suspensiva o resolutoria. Caracteres del derecho real de hipoteca

1)

3)

Accesorio: porque sirve para garantizar el cumplimiento de una obligacin personal creditoria y obligacional, sin esta obligacin la hipoteca no existe. La bandeja quedar vaca y sin nada que sostener. 2) Otorga al acreedor hipotecario el ius preferendi y el ius perseguendi: El primero es el derecho de preferencia a hacer efectivo su crdito con preferencia, antelacin o con propiedad al derecho que otros acreedores tengan sobre el mismo deudor. Por ejemplo, A adems de deberle una suma de dinero a un banco le debe a otros cinco o seis bancos, uno de esos acreedores tiene derecho de hipoteca sobre un inmueble de este deudor el cual tiene otros inmuebles no hipotecados. Sobre el inmueble hipotecado va a tener preferencia el acreedor que tenga constituida hipoteca sobre el mismo. Si con la ejecucin de ese inmueble alcanza el acreedor a cobrar su crdito, tendr un acreedor menos, pero los otros acreedores siguen en igual condicin, algunos cobrarn del remanente de la ejecucin realizada por el acreedor hipotecario, otros cobrarn de los bienes prendados. El acreedor hipotecario es el primero que cobra porque tiene derecho real de hipoteca que le otorga una preferencia, Si no alcanza el monto por lo que le quedara al acreedor hipotecario pasa a ser un acreedor comn o quirografario va siguiendo la misma suerte que los dems acreedores para cobrar su crdito. Si se inunda un inmueble hipoteca este sufre una depreciacin en su valor y el acreedor alcanza a cobrar el 80% de su crdito, sobre el 20% que le falta, concurre con los dems acreedores a cobrar de otra porcin del patrimonio del deudor. El ius perseguendi consiste en que el derecho del deudor hipotecario va dirigido contra quien tenga titularidad del dominio al momento de la ejecucin de la hipoteca sea o no persona distinta a la del deudor hipotecario original debido a que el crdito es el sujeto. Cuando A transmite el inmueble hipotecado a C lo hace con la hipoteca (art. 3270). Si A tuviera el derecho de dominio ms una servidumbre activa, transmitir ese dominio ms la servidumbre Recae sobre inmuebles: nos remitimos a lo ya dicho. 4) Indivisible: art. 3112: La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecas a una deuda, y cada parte de ellas, estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en la ejecucin de bienes hipotecados, cuando sea posible la divisin 76

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en lotes, o si la garanta comprende bienes separados, los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes y cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesin al acreedor. Se trata de una facultad discrecional del juez en el caso de que el objeto pueda dividirse y de que esa divisin surja la posibilidad de pago al acreedor y que no se le cause perjuicio a l. Por ejemplo, si el inmueble de A es una finca de tres hectreas de extensin donde bien podra lotearse y hacerse cosas individuales. Y este propietario debe al banco $25.000, evidentemente va a resultar una situacin injusta que por dicha deuda haya que ejecutar todo el inmueble que es muy valioso y bien podra dividirse, bastara con que un agrimensor realice una mensura, se rematen algunos sectores, se cobren los $25.000 ms gastos, y el resto del inmueble subsiste dividido, eso siempre y cuando las disposiciones reglamentarias locales permitan la divisin de esos inmuebles y siempre que la divisin no resulte un perjuicio para el acreedor ni para el deudor. Supongamos que la hipoteca es por un saldo del precio pagaderos en cuotas de los cuales, a la dcima cuota el acreedor hipotecario incurre en cesacin de pago y no puede cancelar el crdito. Va a cancelar parcialmente por lo que le queda ya que ya se pag parte de la obligacin principal. Art. 3110: La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estn unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmuebles, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vaco; a las ventajas que resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnizacin concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no estn sujetas a la hipoteca. En la primera parte del artculo donde se habla sobre que recae la garanta hipotecaria son disposiciones en beneficio del acreedor hipotecario para que todas las acreencias del inmueble queden afectadas a la hipoteca porque as como el deudor hipotecario asume el riesgo de que el inmueble sufre una depreciacin econmica, tambin es dable suponer que tendramos que beneficiarlo en el caso de que el inmueble sufra una mejora por ejemplo la extincin de otro gravamen que pesa sobre el inmueble, dicha extincin valoriza el inmueble y por lo tanto la garanta hipotecaria, que si bien tiene un monto determinado y expreso; el mayor valor que adquiera el inmueble sirve para garantizar con ms eficacia el cumplimiento de la obligacin principal o el cobro efectivo del crdito en caso de llegado el remate. Pero los inmuebles que se adquieran y fueren contiguos al objeto de la hipoteca y que se unieran a l no quedan afectados a la garanta hipotecaria original por el principio de especialidad. Si el inmueble sufriere depreciaciones, uno de los derechos que tiene el acreedor hipotecario es a pedir un refuerzo en la garanta. Por ejemplo, si el inmueble objeto de la hipoteca se hubiese inundado y al da siguiente vence el plazo para el cumplimiento de la obligacin, y el deudor no paga y es necesario ir a una ejecucin hipotecaria; debido a que el inmueble sufri una disminucin de su valor, el acreedor puede pedir otra garanta hipotecaria adems de la que ya se haba constituido a su favor.

Capacidad Lo requerido es la capacidad para disponer porque en el derecho real de hipoteca, al haber mutacin real se est afectando un acto de disposicin que excede la simple administracin, por lo que la capacidad requerida es la civil plena, o en el caso de que otro constituya el derecho real por el deudor propietario se requiere mandato con poder especial para constituir hipoteca. Adems se requiere que el constituyente de la hipoteca sea el titular del dominio del inmueble hipotecado. Art. 3119: Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles. El principio de convalidacin no rige en materia de hipotecas. Art. 3126: La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a ttulo universal. Si se trata de un futuro heredero, ste no podra constituir hipoteca a cuenta de su sucesin universal como heredero. Art. 3127: La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no solo por el propietario del inmueble, sino an por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble despus de ser dueo de l, y an por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe. No se puede constituir hipoteca sobre inmuebles ajenos, y la facultad para pedir la nulidad es amplia en cuanto a los sujetos. Todos aquellos que reciban el inmueble y conozcan que este est hipotecado pueden pedir la nulidad. Pero no obstante todo esto, se puede constituir derecho real de hipoteca sobre un inmueble ajeno pero el titular de este inmueble tiene que ofrecerlo voluntariamente como garanta hipotecaria al acreedor de este deudor. En este caso existe la distincin entre si el deudor hipotecario ajeno a la relacin creditoria seguir siendo ajeno a lo mismo o no, porque este tercero adems de ser deudor hipotecario puede asumir tambin la obligacin principal, cuestin que analizaremos ms adelante. Enunciaciones de la escritura hipotecaria Hagamos un repaso sobre lo ya visto: 77

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La hipoteca es un derecho real de garanta a donde un bien inmueble que queda en poder del deudor para garantizar una obligacin que puede ser en dinero en la generalidad de los casos, pero tambin puede ser una obligacin de dar o de hacer o de cumplimiento eventual o condicional, etc.. La garanta sostiene, est por debajo de la obligacin principal que es el contrato hipotecario. Con estas pautas, cuales seran las enunciaciones de la escritura hipotecaria?. Respuestas de los alumnos: La obligacin que se garantiza. Nombres del acreedor y del deudor. El objeto sobre el cual recae la hipoteca. El monto de la deuda. El estado del objeto. Establecer los accesorios del objeto sobre el cual recae la hipoteca (podra considerarse superfluo porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, art. 3110). El plazo para el cumplimiento de la obligacin. La forma con que se debe cumplir la obligacin que se garantiza. La condicin a la que est sujeta la obligacin principal, si lo est. Debe estar explicitado el cargo al que se someta dicha obligacin, en los casos en que ste se presente. Informe de la oficina catastral sobre los lmites, la extensin y los datos del empadronamiento del inmueble. Plano de mensura para determinar ms precisamente el inmueble. Informe del registro donde se certifique la titularidad de dominio, ya que es un requisito esencial la prueba del dominio en el deudor hipotecario. Nombre del escribano, adems ste se identifica con su nmero de registro. El lugar donde debe cumplirse la obligacin, puesto que tal domicilio determinar la jurisdiccin competente. Ejemplo: si yo debo cumplir una obligacin en Crdoba e hipoteco un inmueble en Tucumn, ante mi incumplimiento el juez competente ser el juez de Crdoba en lo civil y no en Tucumn aunque el inmueble est all ubicado. La valuacin del inmueble. Los gravmenes con que pueda estar afectado el inmueble (por ejemplo otra hipoteca, embargos, etc.). La fecha en que se constituye la hipoteca lo que es muy importante porque en dicha fecha el deudor hipotecario es propietario y posteriormente puede no serlo. Art. 3110: La hipoteca de un inmueble se extiende a todo los accesorios, mientras estn unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vaco; a las ventajas que resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnizacin concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no estn sujetas a la hipoteca. De modo tal que la descripcin detallada de los accesorios, de las rentas y dems la consideramos superflua en virtud de la disposicin del presente artculo en consideracin a que la hipoteca se extiende a todo lo accesorio mientras est unido a lo principal no hay por qu decir que el inmueble tiene una edificacin de piedra, etc.. Art. 3116: La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin y desde un da cierto, o hasta un da cierto, o por una obligacin condicional. Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no tendr valor sino desde que se cumpla la condicin o desde que llega el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la misma en que se hubiese tomado razn de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligacin condicional, y la condicin se cumpliese, tendr un efecto retroactivo al da de la convencin hipotecaria. En este artculo aparece la hipoteca bajo la condicin, en este asunto tambin hay que tener en cuenta el art. 3109, donde vamos a observar que aparecen otros datos que en determinados casos debern incluirse en la escritura de hipoteca. En articulo 3109 expresa: No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y determinada. Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. Entonces decimos que si el crdito es indeterminado en su valor, debe declarase su valor estimativo en el acto constitutivo, teniendo en cuenta que la hipoteca debe garantizar un crdito determinado en virtud del principio de especialidad, para determinar su valor estimativo en el acto de constitucin se determina un proceso para tal estimacin (como por ejemplo la cotizacin del dlar en Montevideo al da anterior al reclamo del pago) o estableciendo una cifra determinada. Si la obligacin es eventual (algo que puede o no suceder) o si consiste en hacer o no hacer o si tiene por objeto prestaciones en especie, en estos casos adems de declarar la naturaleza de la obligacin la ley exige que se determine su valor estimativo para tener un monto bsico sobre el cual ejecutar la hipoteca. Si el inmueble est afectado a derechos reales como el usufructo o a una locacin (que no es un derecho real) pero es importante para conocer si el inmueble est o no ocupado. 78

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Tambin en el caso de que el inmueble fuere ajeno hay que declarar que si el propietario acepta o no ser deudor de la obligacin principal, porque distintos van a ser los efectos de la hipoteca respecto a l en cuanto a su aceptacin o falta de aquella con respecto a la obligacin principal. Los costos de la escritura de la hipoteca en el registro generalmente son a cargo del deudor. Resumen del contenido de la escritura realizada por el profesor La obligacin garantizada (por el principio de especialidad). Nombres de las partes del contrato hipotecario y los datos de los mismos entonces se deber incluir los apellidos, matrculas individuales (D.N.I., nmero de cdula), tambin nacionalidad, si es o no argentino porque si es extranjero tendr aparicin la competencia federal. Se incluye como dato muy importante el estado civil porque si estuvieren casados es necesario el consentimiento conyugal porque constituir derecho real de hipoteca es un acto de disposicin, no de administracin. Debe especificarse si se acta en nombre propio o en representacin de otra persona, en este ltimo caso se requiere un poder especial porque no es vlida la constitucin de hipoteca cuando se es mandatario en virtud de un poder general aunque sea de disposicin. Todos estos datos referidos a las partes el escribano los consigna como que pasaron ante l dando fe de los mismos, salvo el asentamiento conyugal que necesita expresamente la firma del cnyuge en la escritura, pero con respecto al poder especial con el que debe contar el mandatario el escribano deba dar fe del mismo, de que se encuentra vigente. Todos estos datos, como por ejemplo el certificado de ley donde el registro dice que efectivamente el deudor hipotecado es titular del dominio del inmueble, todo esto el escribano lo archiva y lo menciona como cabeza de escritura. As la escribana tambin es un registro porque en ella quedan todos estos elementos archivados all en el caso que en el momento de ejecutar la hipoteca el inmueble no es del deudor hipotecario, o que el supuesto representante en realidad no lo era, es decir cuando se produzca un conflicto se va a llamar al escribano para que presente el poder que dice haber estado a su vista y debe estar archivado, o que exhiba el certificado de ley, todo esto es muy importante porque compromete su responsabilidad, es muy grave no tener esos datos, se establecern presunciones de responsabilidad del escribano que ha autorizado la hipoteca. El objeto de la hipoteca que es otro dato a incluirse y va a estar descripta por el plano de mensura ya que si este falta puede haber una verificacin de la mensura, puede no hacerse un plano, entre ambos existe una diferencia en cuanto al tiempo de validez ya que los planos tiene un plano de validez de diez aos y las verificaciones solo de cinco. En el supuesto de que el deudor cuente con un plano de ms de diez aos hay que mensurar de nuevo porque puede darse el caso de que los lmites estn corridos o que haya una confusin de los mismos. Pero si el plano tiene menos de diez aos y ms de cinco aos hay que verificar el inmueble, as el agrimensor o el escribano irn al catastro a realizar las averiguaciones pertinentes. Despus hay que identificar al inmueble registralmente por el certificado de ley para evitar problemas cuando se proceda a la inscripcin de la hipoteca y sean coincidentes los nmeros de registro del inmueble con el que consta en la escritura. El monto de la deuda, en virtud del principio de especialidad del crdito, as el todo del inmueble garantiza todo un crdito determinado (agregar la segunda parte del art. 3109). Plaza de cumplimiento de la deuda para determinar la exigibilidad de la garanta hipotecaria no se puede ejecutar la hipoteca antes del vencimiento del plazo; tendr otros derechos el acreedor hipotecario como ejemplo pedir refuerzos de garanta y dems pero no la ejecucin de la hipoteca en el sentido de iniciar el proceso tendiente al remate para cobrar su crdito. Lo mismo ocurrira en el caso de que haya cargo o condicin as cuando se cumpla o no la condicin puede que se despierte la exigibilidad de la hipoteca y se pueda iniciar va ejecutiva hipotecaria. Forma de pago, hace tambin a la especialidad en cuanto al crdito, si yo cumplo con la forma de pago no me puede ser ejecutada la hipoteca, si yo pago en tiempo y forma no previstos la hipoteca se torna exigible. El informe del registro inmobiliario porque el escribano para autorizar la escritura tiene que tener probado el dominio por el deudor hipotecario: si no se prueba dominio no se puede constituir hipoteca. Adems, que pueda gravarse (que no registre inhibiciones, que no est afectado como bien de familia, etc.). Datos del escribano. Lugar de cumplimiento de la obligacin principal, eso va a determinar la jurisdiccin. Valuacin del inmueble, que es de inters del acreedor hipotecario para saber si alcanza a cubrir la obligacin principal y con la ejecucin pueda cubrirse. Que se explicite si el inmueble est o no libre de gravamen, eso tiene importancia para determinar el rango de la inscripcin de la escritura, si est inscripta una hipoteca antes que nosotros inscribamos la nuestra tendr singular importancia por la exigibilidad del cumplimiento de la obligacin con la garanta hipotecaria: El primero en el tiempo es mejor en el derecho. Primero cobrar su crdito el primero para que luego proceda el segundo con ese inmueble, a esto se denomina rango. Fecha de constitucin de la hipoteca, el dominio debe ser actual no existe la convalidacin en relacin con la hipoteca.

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Procedimiento para determinar el valor, o determinacin estimativa del valor en el caso de que la obligacin sea condicional, eventual, indeterminada en su valor (art. 3109). Si se encuentra o no ocupado el inmueble, porque ser distinto el trmite de la ejecucin hipotecaria si el inmueble est ocupado. Adems si hay una locacin esta produce una renta y la hipoteca segn el art. 3110 recae sobre todos los accesorios y rentas del inmueble. Si el inmueble es ajeno especificar si el propietario acepta o no la obligacin principal, distintos son los efectos frente a terceros en un caso u otro. Costos de la hipoteca, se refiere a lo de la escritura y de la inscripcin.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XIX EFECTOS DE LA HIPOTECA Cuando hablamos de los efectos de la hipoteca los podemos agrupar en tres segmentos: Entre partes. Entre terceros en particular. Entre terceros en general. Con respecto a los efectos entre partes nos referimos a la duracin de la garanta hipotecaria que est dada por el plazo del cumplimiento de la obligacin, es decir que la garanta hipotecaria subsiste, dura lo que tarda el deudor en hacer efectivo el cumplimiento de la obligacin. As decimos que la duracin depende del contrato hipotecario, del acuerdo de partes porque en el sistema argentino la hipoteca es convencional, existe nicamente por acuerdo de partes, no se da como en otras legislaciones la hipoteca judicial u otras. Tambin con respecto a los efectos entre partes nos referimos a las limitaciones del derecho del deudor hipotecario que si bien puede realizar actos de disposicin con el bien objeto de la hipoteca, encuentra limitados sus derechos, especialmente a lo relativo al uso y goce en tanto el ejercicio de estos derechos impliquen desmedro a la posibilidad del acreedor hipotecario de cobrar de su garanta hipotecaria. Con la reforma de la ley 17.711 al art. 2513, al carcter absoluto del derecho de dominio, a partir de tal reforma, el dominus se ve impedido de realizar actos en desmedro de las cualidades de la cosa, con ms razn si la cosa est sometida a una garanta hipotecaria as adems de las limitaciones al carcter absoluto nos encontramos con limitaciones a las facultades del deudor sobre la cosa que van en desmedro del poder del acreedor de cobrarse con la cosa.. Pasamos a analizar los arts. 3157 y siguientes sobre limitaciones de los derechos del deudor respecto a la cosa. 80

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Art. 3157: El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de desposesin material o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. No puede entonces realizar actos de disposicin material y jurdica que tenga la consecuencia de disminuir el valor del inmueble hipotecado. Por ejemplo inutilizarlo al inmueble, si hablamos de una finca o de una explotacin rural no puede dejarla anegar, dejarla inundar o degradar la tierra para que no sirva para el cultivo, entonces vemos que si bien conserva todas las facultades del dominus no puede disponer de ese dominio absolutamente es decir no puede realizar actos materiales en desmedro de la garanta del acreedor hipotecario. Art. 3158: Todo acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a trmino o subordinado a una condicin, tiene derecho a asegurar su crdito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artculo anterior. Para entender ambas disposiciones hay que sealar Acto de disposicin material: tratar mal al inmueble (degradarlo, inutilizarlo). Acto de disposicin jurdica: sera constituir una servidumbre pasiva sobre el inmueble que implique un disvalor del inmueble afectado a la garanta; por ejemplo ganarlo con una servidumbre de paso. Con respecto especficamente al art. 3158 habla de las consecuencias en el caso de que sucediere lo previsto en el art. 3157, vale decir que el acreedor puede solicitar medidas que paralicen, o que impidan el desarrollo o el ejercicio de esos actos de disposicin material o jurdica de que habla el anterior artculo, lo pide judicialmente, son trmites sumarsimos, como la de una medida de no innovar. El acreedor hipotecario se entera que a la cosa se le est quitando las paredes internas, la instalacin elctrica, la instalacin sanitaria, etc., etc. que implica un desmedro de su garanta, entonces puede pedir que se paralice esa accin del deudor hipotecario, o que las cosas vuelvan a su estado anterior en el momento de constitursela garanta hipotecaria que se constituye sobre un inmueble por que tiene un valor determinado que garantizaba el cumplimiento de la obligacin y que ahora ya no tiene ese valor y por lo tanto no podr garantizarla. Art. 3159: Cuando los deterioros hubiesen sido consumados y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, estos podrn aunque sus crditos sean condicionales o eventuales; pedir la estimacin de los deterioros causados, y el depsito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca. Este es el caso de las garantas que el acreedor hipotecario puede solicitar en estos casos donde encuentra aminorada su garanta, la relacionemos con los arts. 3155y 3156 que se refieren a la hipoteca en garanta de una obligacin sometida a condicin. Art. 3155: Si el crdito estuviere sometido a una condicin resolutoria, el acreedor puede pedir una colocacin actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso de cumplimiento de la condicin. Art. 3156: Si lo estuviere a una condicin suspensiva, el acreedor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos en el caso de que la condicin llegue a cumplirse. Derecho real de hipoteca en garanta de una obligacin sometida a condicin. Se trata aqu de contemplar el caso en que el deudor de una obligacin condicionada garantiza el cumplimiento de sta con hipoteca a favor de su acreedor. La hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligacin principal que puede estar sujeta a modalidades, en estos casos la modalidad es una condicin. Nuestro Cdigo Civil ha contemplado la situacin en los arts. 3155 y 3156, dando as una solucin armonizadora de los intereses de las partes y de terceros, especialmente el caso de otros acreedores del mismo deudor. Si no hay otros acreedores para el mismo deudor no sera problemtica la situacin para el deudor el problema que se plantea cuando hay otros acreedores y el problema se agrava an ms cuando esos acreedores son tambin hipotecarios. La distincin que cabe hacer de inicio es si la condicin a que est sometida esta obligacin es suspensiva o resolutoria. Bien sabemos que los efectos sern diferentes en uno y otro caso: en el primero, el derecho del acreedor hipotecario no habr nacido sino cuando se produjere el hecho incierto y futuro al que las partes han sometido la obligacin; en el segundo, este derecho existe, quedando resuelto ante el acaecimiento de la condicin. Analicemos este supuesto, que menores dificultades ofrecera, ya que el derecho actual del acreedor hipotecario le permite acceder al beneficio del art. 3155. Aqu puede solicitar una colocacin actual, y su obligacin de dar fianza tiene sentido por cuanto de producirse el hecho subordinante su derecho se resuelve ya que si se produce el hecho incierto el deudor no le debe ms, y se extingue la hipoteca, por lo que es necesario que ste asegure a los restantes acreedores ante los cuales tiene diferencia, e incluso al mismo deudor el monto percibido, y su restitucin. Un fallo de la Cmara Civil de la capital del ao 1963 aludi al caso sealndolo que: Si bien el pago hecho a cuenta de precio y como principio de ejecucin excluye el ulterior arrepentimiento, no asegura que el contrato pueda quedar resuelto cuando se cumpla la condicin resolutoria que lo afectaba. Por qu? Porque si el deudor hipotecario garantiza con una colocacin actual su obligacin para que el acreedor sepa que va a cumplir, esa colocacin dara lugar a pensar que se hace un pago a cuenta de precio y tiene ya principio de obligacin porque el deudor reconoci ya la obligacin con tal colocacin y en el caso de que hubiere ejecucin hipotecaria el deudor ya no podra decir no a usted ya no le debo nota. El acreedor entonces le replica, cmo no me debe nada?, si tengo este dinero que me est garantizando que usted me va a pagar, si no me debe, para qu me 81

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ha dado este dinero?. Sera un caso de principio de ejecucin y ese principio excluye el arrepentimiento, es decir que ahora el deudor no se puede arrepentir y volver las cosas como estaban. El fallo establece entonces que el pago hecho a cuenta, el principio de ejecucin y la exclusin del ulterior arrepentimiento no asegura dice el fallo, que el contrato pueda quedar resuelto cuando se cumpla la condicin resolutoria que lo afectaba. Ejemplo: le debo hasta que me reciba, si se recibe concluye la garanta y excluye el pago hecho a cuenta, el principio de ejecucin y la posibilidad de arrepentirse del deudor hipotecario. En el caso de que la obligacin est sometida a una condicin suspensiva, como el acreedor tiene supeditado sus derechos hasta verificarse el cumplimiento de la condicin, ste no podr ejercerlos, porque la obligacin es suspensiva, como sera el caso del cobro, pero s podr reclamar que los dems acreedores, que ven satisfechos sus crditos con el producido de la venta del inmueble hipotecado, garanticen el pago de la deuda -para la eventualidad de que la condicin llegara a cumplirse, apareciendo as la obligacin del mismo deudor en todos sus efectos- y le otorguen una hipoteca para mantener su lugar preferente. Este acreedor hipotecario que tiene la misma garanta que los otros pero an no puede ejecutar porque est sometido a condicin suspensiva puede solicitar a los otros que ya estn ejecutando que le garanticen su crdito con otra hipoteca. Es a lo que refiere el art. 3156 cuando habla de una fianza hipotecaria, que sabiamente incluy Vlez Srsfield en la norma, ya que no es deseo de la ley cambiar su condicin de acreedor hipotecario -que lo es, aun cuando el crdito que la hipoteca garantiza est subordinado a una condicin suspensiva-, por la de un acreedor quirografario comn. Tambin acertadamente el codificador consider ya excesivo que aquel reciba tambin dinero (la colocacin actual del caso anterior), porque si bien su derecho existe, ste est en suspenso. Es decir en este caso los acreedores no le garantizan con dinero sino con una garanta hipotecaria, que no es poco. Ahora analizaremos otra de las facultades del acreedores hipotecario que es pedir el decaimiento del plazo del cumplimiento de la obligacin, veamos el art.3161. Art. 3161: En los casos de los tres artculos anteriores, los acreedores hipotecarios podrn aunque sus crditos no estn vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le daba. Un ejemplo: si la deudora Quintana esta desmantelando el departamento con que tena garantizado su crdito con el banco Boston y la obligacin de Quintana vence el 31 de diciembre, entonces por el accionar de la deudora puede el banco demandarla judicialmente y pedir el acotamiento del plazo (porque esta desvalorizando el inmueble) El fundamento es que el plazo es un beneficio en favor del deudor, pero si el deudor acta con actos de disposicin material o jurdica en desmedro de los derechos del acreedor hipotecario, es justo que pierda el beneficio del plazo. Art. 3162: Si el deudor enajena, sea por el ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble que solo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca como accesoria del inmueble, el acreedor no podr perseguirla en manos del tercer poseedor. Con respecto a este artculo hay que aclarar que las cosas pueden ser muebles o inmuebles y estas a su vez por su carcter representativo, por naturaleza o por accesin (porque accede una cosa mueble al inmueble) pero en el caso de que las cosas pudiera sacarse sin desnaturalizar su calidad, y tampoco desnaturalizar la calidad del inmueble, se vuelve a transformar en cosa mueble, con ms razn an los muebles propiamente dicho no rige el derecho de persecucin que solo se refiere a las cosas inmuebles. El art. tambin menciona el supuesto de que se enajene parte del inmueble (por ejemplo que se constituya condominio) en estos casos el derecho de persecucin alcanza a esa parte enajenada. Cmo se garantiza la hipoteca el pago de intereses? Hay que tener en cuenta que el cumplimiento de la obligacin comienza por el pago de los intereses, as en la imputacin de pago, cuando no se paga en forma ntegra, el pago parcial, qu se imputa?. Primero a los intereses, pero si es por va judicial primero a los honorarios se debe destinar el pago. Art. 3152: La hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como los intereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin. Al constituirse la hipoteca por un crdito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designacin de su importancia, es sin efecto alguno.(por el principio de la especialidad en cuanto al crdito, la hipoteca que garantiza tambin el pago de intereses, tiene que tener precisamente determinado cuanto se debe de intereses o cuanto se va a deber de intereses. Si no se establece una suma liquida tiene que establecer un procedimiento par liquidar la suma, por ejemplo puede referirse a los intereses que fije el banco nacin para sus operaciones de descuento) Este artculo tiene dos partes que corresponde analizar la primera parte del artculo se extiende hasta determinados en la obligacin. El resto del artculo es la segunda parte que se refiere al caso en que la hipoteca no garantice una crdito actual sino un crdito ya vencido (generalmente en estos casos el deudor de un crdito vencido financia una forma de pago y constituye hipoteca para garantizar esa forma de pago) En estos casos tambin hay que determinar los intereses , aunque la deuda ya este vencida, si no se determinaren o lo fuere de manera ambigua se tiene como si no hubiere querido garantizar intereses, porque si no se vulnerara el principio de especialidad en cuanto al crdito. Ahora examinaremos la primera parte del artculo donde hay un poco ms de complicacin ya que se refiere a intereses desde la Constitucin de la hipoteca (por ejemplo ya con una obligacin garantizada con hipoteca debo pagarle al banco Boston el 31 de diciembre y no lo pago, siguen corriendo los intereses pasado dicha fecha como as tambin la garanta hipotecaria sobre los intereses: resulta entonces que el banco que es tan solvente no ejecuta la garanta y los intereses 82

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siguen corriendo y puede hacer un procedimiento de determinacin de intereses que sea gravoso para el deudor y los intereses asciendan vertiginosamente, entonces hasta dnde puede el acreedor esperar para ejecutar intereses?. El art. 4027 nos dice cuando prescriben los intereses, expresa as: Se prescribe por cinco aos , la obligacin de pagar los atrasos: 1 De pensiones alimenticias 2 De pensiones alimenticias 3 De todo lo que debe pagarse por aos, o plazos peridicos ms cortos. Nos interesa el inciso 3, entonces en el caso del banco Boston solo podra esperar 5 aos con respecto a los intereses porque de esta manera lo dispone el art. 4027. Pero no es tan grave la cosa porque las disposiciones sobre hipoteca tienen en el art. 3936 la posibilidad de acordar ese plazo para no tornar tan inicuo la posicin el deudor hipotecario. Se aplica el art. 3936 que legisla especficamente para los casos de hipoteca. Art. 3936: La hipoteca garantiza a ms del principal, los intereses o rentas debidas de dos aos y los que corran delante del juicio de ejecucin hasta el efectivo pago. Para entender este art. hay que tener muy en cuenta la siguiente explicacin Hasta cundo podemos seguir acumulando intereses?. Esta es la pregunta primordial del caso .Si nos atenemos al art. 4027 que es el principio general sobre los intereses de todas las obligaciones debidas, tendra que ser cinco aos, de manera que la garanta hipotecaria se extendera sobre intereses hasta un periodo de cinco aos y el acreedor hipotecario podra estar por ese plazo sin ejecutar, total sigue ganando intereses, pero como resultara inicuo mxime si ese acreedor tiene una garanta hipotecaria por capital, entonces al art. 3936 que legisla especficamente sobre la hipoteca determina que ese plazo se acorte a dos aos desde la constitucin de la hipoteca, a lo que hay que agregar los que se devengasen a partir de la ejecucin de la hipoteca hasta el ejecutivo pago (art. 3936). En este artculo Vlez dice a los acreedores hipotecarios que si bien los intereses se acumulan, a los dos aos se debe ejecutar la garanta hipotecaria, y esta tambin va a comprender los intereses por todo el tiempo que dure la ejecucin, que depende la situacin tendr diferente duracin, puede ser entonces tambin hasta cinco aos o ms y tambin menos y comprender tales intereses ya que la duracin del juicio es materia ajena a las partes, y en la gran mayora de los casos depende en menor medida de la parte acreedora sino de como el deudor se mueva para defenderse, eludirla, etc. Para entender mejor la conjuncin de estos dos artculos pasamos al siguiente ejemplo: Se constituye hipoteca el 18 de septiembre y le tengo que pagar al banco Boston el 31 de diciembre de 1999, entonces yo debera intereses desde hoy hasta el 31/12 y por el art.1021 deberamos tambin intereses desde el 31/12 (que es cuando se pueden exigir los intereses) hasta el 31/12/2004, se debera de esta forma una verdadera fortuna; pero por el art. 3936 vemos acortado ese plazo. Se deben los intereses desde que se constituye la hipoteca hasta dos aos es lo que corra desde la iniciacin de la ejecucin; es decir que si el 18/9/98 se constituye hipoteca el banco puede solicitar dos aos de intereses desde esa fecha hasta el 18/9/2000. Si en esa fecha si inicia la ejecucin hipotecaria, esta tambin comprende los intereses devengados durante tal ejecucin (cualquiera sea el lapso de duracin ya que le es ajena a las partes). En este caso comprenden los intereses desde que se constituye la hipoteca hasta que se inicia la ejecucin y desde all hasta que aquello finaliza. As el art. 3936 obliga al acreedor hipotecario a realizar la ejecucin pasados dos aos de la constitucin de la hipoteca, porque en caso contrario, si ejecuta la hipoteca pasado ese lapso de tiempo, en el caso por ejemplo el 3 de febrero de 2001 la demanda de la ejecucin hipotecaria va a ser de la siguiente manera: desde: 18/9/98 hasta 18/9/2000 Capital e intereses. 18/9/2000 hasta 3/2/2001 Capital (no comprende los intereses) y por los intereses devengados en el tiempo de la ejecucin. Luego de hablar de los efectos de la hipoteca respecto de las partes pasaremos a tratar el tema de los efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general y a los terceros en particular, que son los llamados terceros poseedores. Trataremos ahora de estos ltimos. Concepto: Los terceros poseedores son aquellos que no siendo parte en el contrato hipotecario sufren las consecuencias de la ejecucin hipotecaria por ser adquirente del inmueble gravado En estos casos estamos analizando los casos de un tercero que adquiere un inmueble gravado despus de la constitucin de la hipoteca. Art. 3266: Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la cosa misma, pasan al sucesor universal y al sucesor particular, pero el sucesor particular no est obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida. Con respecto a este artculo no cabe duda que el adquirente de la cosa por sucesin universal no solo respecto con la cosa gravada sino que adems va a responder con su propio patrimonio, porque en estos casos el sucesor contina en la personalidad del causante, lo que no ocurre en el caso del sucesor a ttulo singular, por lo que ste solo debe responder solo con la cosa y no ve comprometido su patrimonio, el lmite entonces es la cosa gravada. Art. 3172: El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio cuando por su contrato de adquisicin o por un acto posterior, se oblig a satisfacer el crdito. Es el caso del tercer poseedor que se obliga personalmente y es muy diferente la situacin cuando no lo hace ya que en tal caso solo responde con la cosa agravada (art. 3266) Entonces as son diferentes los efectos si se obliga o no personalmente el tercer poseedor. Ejecucin contra el deudor original y contra el tercer adquirente 83

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Con respecto a la ejecucin, el procedimiento de la misma consiste en trabar la litis mediante la intimacin de pago de la deuda garantizada con hipoteca. La litis se traba cuando la otra parte queda notificado de la demanda (litis: litigio-pelea), no hay litigio hasta que la otra parte conoce de l y solo conoce con la intimacin de pago, entonces se intima de pago de la deuda y se corre traslado de la demanda en el mismo acto. A partir de ese momento el deudor original tiene tres das hbiles procesales para oponer excepciones, pagar o abandonar la cosa. Oponer excepciones significa defenderse ante la ejecucin hipotecaria, aquellas que puede oponer son las que determina el Cdigo de procedimiento respectivo. Otra alternativa sera pagar la deuda y por lo tanto se extingue la obligacin principal y por ende la hipoteca que la sostiene, la tercera opcin sera abandonar la cosa para que sufra sentencia de remate y con el producido de la subasta cumplir con la obligacin principal que est garantizada con la hipoteca. El tercer adquirente sufrir tambin la ejecucin hipotecaria pero es necesaria para ello haya iniciado primero la ejecucin contra el deudor original, es decir a l debe reclamarle primero el pago de la deuda. Cuando el reclamo del pago de la deuda quedare firme a las dos primeras horas de la maana del horario de tribunales del cuarto da, recin el acreedor puede intimar al tercer adquirente por el derecho de persecucin. Cuando el tercer adquirente sufre la intimacin de pago tambin tiene las mismas alternativas que tiene el deudor original, puede pagar, puede oponer excepciones (pero hay que tener en cuenta que a diferencia de ese deudor original no puede oponer todas las excepciones porque l es un tercero) o puede abandonar la cosa en casos determinados. Lo que usualmente ocurre es que el tercero paga la obligacin, porque cuando adquiere la cosa, conoce que la misma esta sujeta a un gravamen, si bien no lo asume formalmente lo hace materialmente frente al que le transmiti la sosa, entonces cuando es intimidado de pago o incluso antes procede a satisfacer la deuda. Lo usual es que en el precio de la adquisicin se haya descontado el monto de la obligacin porque el tercero, la va atener que pagar la deuda tarde o temprano ya sea extrajudicialmente o cuando sea intimidado de pago. Adems de ello, si eso no fuera as, en el ttulo con el que se transmite la cosa gravada que da explcitamente aclarado que le cosa est sujeta a una hipoteca sino el escribano no va autorizar la escritura, de manera que el adquirente sabe que est comprando una cosa con gravamen. Ahora, qu derechos tiene este tercero que ha adquirido el inmueble frente a la ejecucin hipotecaria?. Art. 3162: Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que slo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podr perseguirla en manos del tercer poseedor. Es decir con respecto a esta ltima parte no corre el derecho de persecucin en relacin a esa cosa mueble, solo procede contra la cosa mueble adherida al inmueble adquiriendo esa condicin por accesin, no es as cuando la cosa mueble puede ser sacada del inmueble sin alterarlo o modificar su condicin el acreedor hipotecario no tiene derecho de persecucin contra ello. Art. 3163: En el caso de la primera parte del artculo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el trmino del tercero da, y si ste no lo verificare, cualquiera fuese la excusa que alegare, podr recurrir al tercer poseedor, exigindole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. Es decir previa ejecucin de la hipoteca contra el tercero adquirente, el acreedor est obligado a exigir el pago de la obligacin principal al deudor original y si dentro del tercero da si no se verificare o se hiciere efectivo el pago puede el acreedor concurrir ante el tercero adquirente para que pague porque es adquirente del inmueble sujeto a hipoteca y ella garantizaba y sigue garantizando el cumplimiento de la obligacin. As el tercero adquirente, en su caso, puede oponer defensa de falta de intimacin de pago al deudor original, porque si ella no existe, no puede el tercero adquirente sufrir la ejecucin hipotecaria. (pero decimos que se trata de un breve oasis porque el juez ordenar que se intime y posteriormente se volver contra el tercero adquirente ). Art. 3166: El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecucin del inmueble, alegando la no existencia, o la extincin del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razn o inenajenabilidad de la deuda. Estas son las excepciones o defensas que puede oponer el tercer adquirente, puede aducir que la deuda, no existe o la nulidad de la toma de razn (inscripcin de la hipoteca), tambin puede aducir que la deuda es inenajenable, vale decir, -me vendieron el inmueble pero no la deuda-. Anlisis: 1) Se le permite oponer defensas al tercero adquirente frente a la ejecucin de la hipoteca. 2) Puede alegar la no existencia o la extincin del derecho hipotecario, es decir alegar que no existe derecho real de hipoteca, o que si bien exista se ha extinguido el mismo, por ejemplo: ha prescripto la accin de la ejecucin hipotecaria, o si bien sta no ha prescripto, si lo ha hecho el cobro de inters; otro ejemplo sera que exista un defecto de forma en la constitucin de la hipoteca determinando as la no existencia del derecho real, como cuando no hay especialidad en cuanto al crdito o al objeto. Otro ejemplo sera que la hipoteca ha sido constituida por una persona incapaz, que fue capaz al transmitir la cosa al tercero adquirente, o sea no existe derecho hipotecario. 3) Otra defensa es la nulidad de la toma de razn (inscripcin en el registro hipotecario del gravamen sobre el inmueble) por ejemplo se ha inscripto mal la toma de razn es nula. 84

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La ltima excepcin a oponer es la inenajenabilidad de la deuda, cuando la deuda no es transmisible al tercero poseedor, no se le ha transmitido la deuda a este, ya que le pide que cancele la obligacin al deudor para que se levante la hipoteca, para adquirir a cosa libre de gravamen para ello paga el precio real completo del inmueble, entonces as no se le puede oponer la hipoteca pero siempre y cuando se haya inscripto as, libre de gravamen en el registro. El deudor originario contina obligado por la deuda. Con respecto a las defensas que no puede oponer el tercero poseedor nos encontramos con los arts. 3167 y 3168. Art. 3167: El tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor. El acreedor tiene derecho a elegir sobre cual de los inmuebles hipotecados realizar la ejecucin hipotecaria, tiene pleno derecho a elegir. Entonces si el tercero le compra al deudor un inmueble de los tres que tiene con garanta hipotecaria y el acreedor lo eligiere para la ejecucin, debe soportar tal eleccin. Art. 3168: Tampoco puede exigir la retencin del inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o tiles que se hubiese hecho, y su derecho se limita a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de ejecucin. El tercero adquirente entonces no puede ejercer derecho de retencin sobre la cosa para que le sean reconocidas las expensas o gastos tiles que hubiera efectuado, de la nica manera que puede pedir restitucin de expensas, gastos tiles, etc., etc., va a ser una vez ejecutada la garanta hipotecaria cobrada la obligacin principal, ms los gastos de la ejecucin y solo con el remanente podr solicitar que se le reconozcan esos gastos porque este tercero es un poseedor de buena fe y por lo tanto tiene todos los derechos de como tal. Otra defensa que no puede oponer, se refiere al caso en que el deudor originario estuviere concursado, vale decir que hay una convocatoria de acreedores y se llega a un acuerdo que luego es homologado con respecto a la forma de pago de las distintas deudas. En caso de que uno de aquellos acreedores con garanta hipotecaria por falta del cumplimiento del acuerdo al que se llega en la convocatoria se dirija contra el tercero adquirente de la cosa con garanta hipotecaria (por supuesto luego de intimar al pago al deudor originario) el tercero adquirente no puede oponer el concurso del deudor y alegar que pagar de la forma que se acord en la convocatoria. Esa defensa no la puede articular el tercero adquirente porque es una prerrogativa personal del deudor, que nada tiene que ver con el derecho real. En resumen el tercero adquirente no puede oponer excepciones de ndole personal del deudor originario. Con respecto al abandono del inmueble (decimos que es facultativo tanto para el deudor, como para el tercero poseedor), hay que tener en cuenta que no significa salir del inmueble significa poner el inmueble a disposicin de la ejecucin hipotecaria, para satisfacer al acreedor hipotecario. Art. 3169: Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor o fiador del deudor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de l se reduce a hacerlo vender y pagarse con su precio. Puede abandonrselo, a menos en casos que se encuentre personalmente obligado, la ley enumera algunos supuestos: Heredero: porque contina la personalidad del causante como sucesor universal. Codeudor: tampoco puede hacer abandono de la cosa porque hay un principio de solidaridad, siendo as el tercer adquirente tan deudor como el deudor original, que es quien le transmite la cosa. Fiador: el tercer poseedor no puede abandonar por esta garanta personal con respecto al deudor original. Pero el derecho del acreedor no consiste en apropiarse del inmueble sino hacerlo vender y cobrarse con su producido, esa venta se hace en subasta pblica. Art. 3172: El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerase del juicio, cuando por su contrato de adquisicin o por un acto posterior, se oblig a satisfacer el crdito. Presenta el caso en que el tercer poseedor no es ni heredero, ni codeudor, ni fiador pero s ha asumido personalmente la obligacin del deudor donde tampoco tiene la facultad de abandonar. En este caso el acreedor hipotecario debe intimarlo al pago y el tercero slo puede oponer excepciones o ejecutar el pago, pero no abandonar el inmueble. En el caso de abandono del inmueble el juez nombra un curador del inmueble, para que la propiedad no quede sola. Es contradictorio el planteo de Vlez Srsfield en cuanto a nombrar un curador a una cosa ya que se les nombra a las personas. Qu sucede cuando el tercer adquirente pag o abandon el inmueble?. Cules son los derechos que tiene contra el deudor original?. En cualquiera de los dos casos hay un desmedro patrimonial para el tercer adquirente, entonces la solucin que da el Cdigo es la subrogacin de este tercero en los derechos del acreedor hipotecario, como lo expresa el art. 3185: El tercer poseedor que paga el crdito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tena por su crdito, no slo sobre el inmueble librado, sino tambin sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones. Hay una subrogacin por imperio de la ley, as queda subrogado para pedirle al deudor original el cumplimiento de las obligaciones el que hubiere incurrido a raz de la ejecucin hipotecaria. Es uno de 85

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los casos establecidos en el art. 768 de subrogacin en los derechos del acreedor, especficamente en el inciso 4 (al cual nos remitimos). Efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general La hipoteca alcanza efectos contra los terceros en general a partir de la registracin, porque si no se encuentra registrada, no tiene tales efectos, la registracin supone la inoponibilidad erga omnes por el conocimiento que los terceros tienen o pueden tener de la hipoteca constituida mediante el registro. Art. 3149: La hipoteca registrada tendr efectos contra terceros desde el da del otorgamiento de la obligacin hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del trmino previsto en el artculo 3137. Art. 3137: Si el registro debe hacerse dentro del trmino establecido en la ley nacional de registros de la propiedad. Los efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general tiene efectos desde su otorgamiento, siempre y cuando sea registrada en el trmino previsto en el art. 3137 que remite a la ley de registros de la propiedad, que establece perodos de 15-25-30 das segn donde sea el lugar de asiento de registro del escribano autorizante (son das corridos porque la ley no dice das hbiles y donde la ley no distingue no debemos distinguir). Entonces si se cumple con los plazos de la registracin la hipoteca tiene efectos desde su otorgamiento. Cmo saben los terceros que hay hipoteca sobre el inmueble que estn por adquirir si todava no est inscripta la misma?. Cuando el escribano va a otorgar la escritura o autorizar la misma, pide un certificado de ley al registro para saber que el inmueble que est por hipotecar es del deudor y no de otro, el Registro va a hacer constar en el respectivo folio del inmueble el pedido de certificado de ley para constituir hipoteca (es decir debe asentarse cul es el objeto del pedido y qu escribano lo solicita para contar los plazos de 15, 25 y 30 das), esto produce el llamado bloque registral, el mismo solo decaer pasado el plazo que segn el escribano le corresponda para la registracin. Este bloque registral busca seguridad jurdica en las transacciones inmobiliarias, el efecto es que no se podr registrar otra operacin hasta que decline el bloqueo, por ejemplo una escritura de venta para que el comprador conozca si se ha constituido o no hipoteca sobre el inmueble. Art. 3151: Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el trmino de veinte aos, si antes no se renovare. El registro de hipoteca tiene veinte aos de validez, siempre que antes no se renovare, esta renovacin debe ser pedida por el acreedor hipotecario, solicitndolo expresamente, como lo establece el art. 3935: La inscripcin renovada no valdr sino como inscripcin primera, si no contiene la identificacin precisa de la inscripcin renovada pero no es necesario que se refieran las inscripciones precedentes. Art. 3197: Los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados veinte aos desde que fue registrada. Cancelacin de la hipoteca La cancelacin es la anulacin del asiento en registro consignada en una nota marginal y que produce el efecto de privar al asiento hipotecario de toda eficacia. De modo que cancelar una hipoteca significa anular la inscripcin que existe en el registro. Art. 3199: La hipoteca y la toma de razn se cancelaran por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes o por sentencia pasadas en cosas juzgadas. Sabemos que el acreedor puede renunciar no solo a la toma de razn sino a la hipoteca misma (art. 3193). Por consentimiento de partes, puede producirse esa cancelacin. Tambin puede ser la consecuencia de un fallo judicial pasado en autoridad de cosa juzgada. Se puede declarar por sentencia la simulacin o nulidad de una hipoteca y decretarse en consecuencia la cancelacin o nulidad del asiento respectivo en el registro. Cundo estn obligados los tribunales a ordenar esta cancelacin?. El art. 3200 menciona los casos: Los tribunales deben ordenar la cancelacin de las hipotecas, cuando la toma de razn no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crdito fuere pagado a) Cuando la toma de razn no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca: supongamos que por una complacencia se hubiera tomado razn de una hipoteca que no constase en escritura pblica o cuyo instrumento constitutivo adoleciera de vicios. b) Cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal: esta hiptesis se producira, entre nosotros, en el supuesto del art. 3196, segn el cual aunque no est cancelada la hipoteca, ella se considera extinguida. Los interesados pueden pedir esa cancelacin en tal supuesto y el juez debe ordenarla. Tambin ocurrira lo mismo en el supuesto de pago, novacin, o cuando por cualquier medio legal desaparece el crdito garantizado (art. 3187). c) Cuando el crdito fuere pagado: el pago trae como consecuencia la extincin de la hipoteca, y por va indirecta -como todos los medios enumerados en el art. 724- la cancelacin. Esta ltima parte del artculo es intil, dada la extensin de la segunda, que segn hemos dicho comprende todos los medios legales directos o indirectos capaces de producir la extincin de la hipoteca. 86

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El Cdigo no confiere facultades al encargado del registro de hipotecas para juzgar o apreciar las causas se la cancelacin. Las controversias que sobre el particular se susciten no se resuelven ante este funcionario administrativo sino ante la autoridad judicial. Por eso establece el art. 3201: El oficial anotador de hipotecas no podr cancelarlas si no se le presentan instrumentos pblicos del convenio de las partes, del pago del crdito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelacin. No se debe tomar al pie de la letra la expresin convenio de las partes, que emplea este artculo pues puede ocurrir que se obtenga la cancelacin por acto meramente unilateral. Caso del acreedor ausente: la necesidad de que los instrumentos sean pblicos y que no basta con meros descargos de carcter privado, se explica por cuanto debe colocarse al registro en condiciones de no poder dudar de la autenticidad que de otro modo sera dudosa, ya que la firma de un recibo, por ejemplo, podra encontrarse adulterada. Art. 3203: Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podr pedir al juez del lugar donde el pago deba hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrar un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crdito y cancelacin de la hipoteca. Este es uno de los casos en que la ausencia simple puede producir efectos jurdicos. Aqu no hay ninguna ausencia calificada; se trata de un acreedor hipotecario que se ha alejado del pas, por ejemplo; el deudor desea solventar el crdito e ignorando el domicilio actual del titular, se presenta judicialmente, consigna el pago ante los tribunales quienes en definitiva resuelven la extincin de la hipoteca. De este modo se evitan perjuicios para el deudor y para el acreedor, que tiene consignado el importe de su crdito; pero si acaso este ltimo experimentara alguno, l sera responsable porque no habra suministrado ningn medio para que la otra parte pudiese pagarle. Tambin se salvan los inconvenientes con respecto as los terceros, pues no quedan inscriptas en el registro obligaciones realmente extinguidas. Pagars hipotecarios: Se puede hacer perfectamente que el crdito garantizado se divida en ttulos negociables, llamados pagars hipotecarios. No hay que confundir estos pagars hipotecarios con otra clase de pagars, que aunque derivados del mismo crdito, no llenan los requisitos exigidos por la ley para que tengan el carcter de pagars hipotecarios. Tratando de estos requisitos, dice el art. 3202: Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagars, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos. Se requiere pues para que haya pagars hipotecarios, que los ttulos a la orden en que se haya fraccionado la deuda y sus renovaciones ulteriores se inscriban en el registro de hipotecas. Es indispensable adems, que no resulta del texto pero que fluye lgicamente del sistema general de nuestro Cdigo: esos pagars deben estar perfectamente determinados e individualizados en el acto constitutivo de la hipoteca, para que no pueda ser reemplazados por otros

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo CAPITULO XX PRENDA La palabra prenda es utilizada en diversos sentidos: a) Como sinnimo del derecho real que afecta una cosa mueble para garantizar un crdito; as: Art.3203: Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podr pedir al juez del lugar donde el pago deba hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrar un defensor con quien se siga el juicio sobre el paga del crdito y cancelacin de la hipoteca. Art.3235: Cuando muchas cosas han sido dadas prenda, no se puede retirar una sin pagar el total de la obligacin. 87

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Para mencionar al contrato de prenda, esto es, al convenio que da nacimiento al derecho real de prenda; as Art.3217: La constitucin de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento pblico o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crdito. El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa. c) Para denotar el objeto sobre el que recae el derecho real, vale decir, la cosa mueble afectada al pago de la deuda; as Art. 3220: El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda. Art. 3222: Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando sta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este titulo. Es igualmente nula la clusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa. Contrato de Prenda Esta definido por el art. 3204: Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. Es un contrato real art. 1142: Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depsito, y la constitucin de prenda y de anticresis. Vale decir, que no queda concluido para producir sus efectos propios, sino cuando una de las partes haya hecho a la otra entrega de la cosa, sobre la que ha de recaer el derecho real de prenda. Es unilateral (art. 1138), porque pone a cargo slo del acreedor la obligacin de restituir, y oneroso (art. 1139). Respecto de la forma que debe revestir el contrato de prenda, es menester distinguir segn se trate de las relaciones entre las partes o frente a terceros. Entre las partes, no se exige formalidad alguna y la prueba del contrato puede rendirse por cualquier medio, es decir, que se rige por los principios comunes. Resultando aplicable, respecto a la testimonial, la limitacin de el Art. 1193: Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. Frente a terceros, es decir, para que pueda oponerse a stos, y segn lo dispuesto por el art. 3127: La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no solo por el propietario del inmueble, sino aun por aqullos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble despus de ser dueo de l, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe. Es necesario que el contrato conste en instrumento pblico (escritura pblica, acta judicial que v.g. formalice una transaccin, etc.) o por instrumento privado de fecha cierta, el que debe contener las siguientes menciones : a) importe del crdito garantizado; b) designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, y su calidad, su peso y medida, si fuera necesario para la individualizacin de la cosa, art. 3217: La constitucin de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento pblico o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia de crdito. El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa. En defecto de cumplimiento de la formalidad indicada, el acreedor prendario carece de privilegio oponible a terceros. El art. 580 Cd. Com. dice: El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garanta de una operacin comercial. Y el art. 581: La falta de documento escrito en la constitucin de la prenda, no puede oponerse por el deudor, cuando ha mediado entrega de la cosa, pero si por sus acreedores. Esta norma ha planteado el problema de saber si el documento escrito que menciona debe, para poder oponerse a terceros, tener fecha cierta en los trminos del art. 1035. Al respecto existen dos corrientes: a) Una que se pronuncia por la aplicacin subsidiaria, a la prenda comercial, con desplazamiento, de las normas del Cdigo Civil, por el juego del art.207 Cd. Com. Y, en consecuencia, considera que el documento escrito a que se refiere el art. 581 Cd. Com. Solo adquiere fecha cierta en los casos mencionados por el art.1035 Cd Civ. b) Otra que considera que los arts. 581 y sigs. Cd. Com. Son autosuficientes y de ellos resulta que no se exige sino documento escrito, que puede ser publico o privado, pero en este ultimo caso, no es menester que el instrumento tenga fecha cierta, ya que sta es innecesaria en materia comercial, porque existen La contabilidad, la documentacin y el orden regular de las anotaciones en los libros, que permiten seguir, a travs de constancias serias, la marcha, el desarrollo y cumplimiento de una operacin, resultando difcil no dejar rastros del fraude para perjudicar a terceros. Esta es la posicin de la jurisprudencia, a partir del fallo de la cmara comercial, dictado en los autos foussadier c/tresca y ca., donde se dijo que la formalidad de la fecha cierta era innecesaria en materia de prenda comercial, porque puede ser reemplazada con ventaja indiscutible por la prueba 88

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de los libros de los comerciantes y perjudicial, porque no tiene en cuenta la celeridad del trfico comercial que se resiste a todo formulismo. Derecho Real de Prenda Es el derecho real de garanta que recae sobre una cosa mueble o un crdito que entrega el constituyente al acreedor o un tercero designado por ambos de comn acuerdo (arts. 3206/7 Cd. Civ.), en seguridad de una deuda. Al igual que la hipoteca sus caracteres son: accesoriedad (art. 524 Cd. Civ.), convencionalidad (art. 3204 Cd. Civ.), especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crdito, cuyo importe cierto y determinado en dinero, debe constar en el instrumento constitutivo del derecho (art.3217 Cd. Civ.) e indivisibilidad. La publicidad de la prenda se cumple a travs de la tradicin Art. 3205: La posesin que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesin real en el sentido de lo establecido sobre la tradicin de las cosas corporales. El responde de la eviccin de la cosa dada en prenda. La posesin de la cosa, respecto del derecho de prenda, reviste fundamental importancia, ya que los derechos que da al acreedor la constitucin de la prenda slo subsisten mientras est en posesin de la cosa o un tercero convenido entre las partes(art. 3206 Cd. Civ.). Concordante el art. 3207 dispone que cuando es un tercero quien esta en posesin de la cosa prendada, es preciso que ste haya recibido de ambas partes el cargo de guardarla en el inters del acreedor. Art. 3208: Se juzga que el acreedor contina en la posesin de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvrsela. Casi est dems decir que el acreedor prendario es poseedor legtimo (art. 2355 Cd. Civ. ). Objeto La prenda puede recaer sobre cualquier cosa mueble o crdito que se encuentre en el comercio. As lo establece el Art. 3211. Al igual que la hipoteca, el derecho que da la prenda al acreedor, se extiende a los accesorios de la cosa y sus aumentos; correspondiendo -como es obvio- su propiedad, al constituyente. Respecto de los crditos, rige la limitacin del art. 3212: No puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por escrito. Porque en el supuesto de prenda de crditos de la cosa (elemento corporal de todo derecho real) se encuentra concretada en el ttulo escrito que documenta el crdito. A los efectos de su constitucin dice el art. 3209: Si el objeto dado en prenda fuese un crdito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crdito dado en prenda, y entregarse el ttulo al acreedor, o a un tercero aunque l sea superior a la deuda. En el caso de documentos al portador o transmisibles por endoso, la notificacin al deudor no es necesaria, bastando cumplir con los requisitos propios de la ley de circulacin de cada ttulo: endoso o simple entrega de este. Del crdito prendado sigue siendo titular el constituyente, de modo tal que si el acreedor prendario cobrara el crdito y con el importe se cubriera la totalidad de la deuda que la prenda garantiza, y quedara un excedente, ste le corresponder, contrariamente a lo que sucedera si hubiera mediado cesin de crditos. Para constituir prenda es necesario ser propietario de la cosa o titular del crdito -art.3213,1 parte Cd. Civ.- y existir capacidad de enajenar en el constituyente y de contratar en el que recibe la cosa en prenda. Los efectos de la prenda de una cosa ajena los establecen los arts. 3213, 3214, 3215 y 3216. La prenda puede ser constituida -al igual que la hipoteca- por el deudor o por un tercero (que aparecera garantizado una deuda ajena), (arg. Art. 3221 Cd. Civ.). Si el tercero no asume la deuda garantizada, su posicin sera anloga a la del tercer poseedor de la cosa hipotecada. Lo mismo, si adquiere la cosa prendada, tambin sin asumir la deuda. En caso de hacerse cargo de sta, su responsabilidad la tendra como dueo de la cosa afectada por un derecho real, y como deudor (semejante a la del tercer adquirente del inmueble hipotecado ). Art. 3204: Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda. Segn el art. 3204, pueden garantizarse con prendas las obligaciones ciertas o condicionales, presentes o futuras. Tambin pueden garantizarse las obligaciones de hacer o no hacer y aun las obligaciones naturales -art. 518 Cd. Civ.- siendo aplicable en tal sentido cuando dijimos al referirnos a la hipoteca. En todos los casos, menester consignar en el contrato de prenda el importe en dinero del crdito garantizado (art. 3217 ). Derechos y responsabilidades del acreedor prendario respecto de la cosa La prenda otorga al acreedor un derecho real sobre la cosa que, como todos los de su especie, tiene carcter absoluto y le permite reclamarla en manos de quien se encuentre_ si ha sido privado de la posesin de ella contra su voluntad_ a travs de la accin reivindicatoria (arts. 3227 y 2772 Cd. Civ. ), y si es turbado en dicha posesin, defenderse por medio de la accin negatoria (art. 2800 Cd. Civ. y su nota ) 89

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Le da, adems, el derecho de retener la cosa hasta ser pagado de la deuda, sus intereses y las expensas que hubiera hecho y que estn a cargo del propietario (arts. 3229 y 3234 ). Pero debe recordarse que este derecho de retencin de la cosa, no impide que otros acreedores hagan uso de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda, y el derecho del acreedor prendario se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa (art. 3234 ), vale decir, que si el precio no alcanza a cubrir la deuda garantizada, por el excedente pasa a ser acreedor quirografario. De lo expuesto se deriva que el derecho de retencin del acreedor prendario, vendra a ser oponible slo contra el constituyente, y no contra terceros. El acreedor prendario tiene derecho a cobrar al deudor las expensas necesarias, que hubiere hecho para la conservacin de la cosa, aunque sta despus pareciere (art. 3228) y hasta no ser pagado de ellas puede retener la cosa (art. 3229), pero no puede reclamar los gastos tiles o de mejoras, sino aquellos que hubiesen dado mayor valor a la cosa (art. 3228 2 parte). Tambin en esta ultima hiptesis goza del derecho de retencin. El acreedor prendario, aunque tiene la posesin de la cosa, no puede servirse de ella sin consentimiento del deudor (art. 3226), y si lo hace, el constituyente puede pedir que la cosa se ponga en secuestro (art. 3220). En cuanto a las responsabilidades que competen al acreedor prendario respecto de la cosa, la principal es conservarla, a fin de restituirla a su dueo a la extincin de la prenda, y si as no lo hiciere el propietario puede pedir que la cosa sea puesta en secuestro (art. 3220). Responde por la prdida o deterioro de la cosa debidos a su culpa o negligencia (art. 3225) o la de sus dependientes (art. 1113 Cd. Civ.). Si la cosa prendada produce frutos o intereses, el acreedor los percibe por cuenta del deudor y los imputar a los intereses de la deuda, si se debiesen o al capital en caso contrario (art. 3231). Este supuesto recibe el nombre de prenda anticrtica, por su semejanza con el derecho real de anticresis. Art. 3224: No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor para ser pagado de su crdito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de prenda en remate pblico con citacin del deudor. Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta ordena da de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicacin. Del precio obtenido en la ejecucin de la cosa, an cuando fue realizada a pedido de oro acreedor (art.3234), el acreedor prendario se cobra con el privilegio correspondiente (art.3889). Segn nuestra opinin, el privilegio del acreedor prendario slo alcanza al capital, no as a los intereses, por no estar ello expresamente dispuesto en la ley -como lo est respecto de la hipoteca en el 3936- y por ser las normas reguladoras de los privilegios de interpretacin restrictiva. Concurso de varias prendas sobre el mismo objeto Contempla el supuesto el art. 3210: Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir el orden en que la prenda se ha constituido. En cuanto al orden de las prendas, si se constituyen conjuntamente cobrarn a prorrata (arg. Arts. 3934, ltima parte y 3920 Cd. Civ.), y si lo son sucesivamente, segn la fecha de su constitucin (art. 3210). Prenda Tcita Segn el art. 3218: Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no esta obligado a devolver la prenda antes de ser pagado se una u otra deuda, aunque en hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda. Art. 3219: La disposicin del artculo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que aquella que por la que la prenda se haba constituido, perteneciese al mismo acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesin, subrogacin o sucesin. Art. 3220: El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda. Art. 3221: El derecho de retencin de la prenda, en el caso del artculo anterior, no tiene lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero. Extincin de la prenda Al igual que la hipoteca, y dado su carcter de derecho accesorio, la prenda se extingue por va de consecuencia -cuando se extingue el crdito garantizado, art. 3236 Cd. Civ.- o por va principal -si la cosa se extingue o es puesta fuera del comercio-, o en los casos de confusin, si la propiedad de sta pasa al acreedor (art. 3237) o de renuncia por parte de ste (art. 872). Si la cosa se vende en una ejecucin forzada, a travs de una subasta judicial, como el comprador la adquiere libre de gravmenes, los derechos del acreedor pignoraticio se trasladan sobre el precio (arg. Art. 3234 ). Pero si la venta se hace privadamente, creemos que la cosa se transmite con el derecho real que la grava que, como todos los de esa clase, resulta oponible erga omnes. 90

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Art. 3238: extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor est obligado restituir al deudor de la cosa empeada, con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que despus hubiese recibido. Art. 4021: La accin del deudor para pedir la restitucin de la prenda dada en seguridad del crdito despus de hecho el pago, se prescribe a los veinte aos si la cosa ha permanecido en poder del acreedor a de sus herederos. Si la cosa se encuentra en poder de terceros, rigen los principios comunes en materia de cosa muebles (art. 2412 y conc. Cd. Civ.). Anticresis Lo mismo que en la prenda, suelen designarse con el mismo nombre al contrato que da origen o sirve de fuente al derecho real de anticresis, y al propio derecho real. Contrato de anticresis: El cdigo legisla sobre el contrato de anticresis al regular este derecho real, en el ttulo XVI del libro III, y no al tratar de los contratos -libro II-. Tal metodologa obedece al hecho de que contrato y derecho real estn ntimamente enlazados, por lo que resulta conveniente su tratamiento conjunto. El contrato de anticresis es el contrato real (arts. 1142 y 3240), unilateral (art.1138) y oneroso (art. 1139) que sirve de fuente al derecho real de anticresis. De acuerdo al art. 1184 inc. 1 Cd. Civ., debe ser formalizado en escritura pblica, ms requisito solo es exigido ad provationem, de modo tal que resultaran de aplicacin los arts. 1185 y sig. Cd. Civ. y toda su doctrina interpretativa. Reafirman esta posicin el art. 3240 y su nota. Respecto de terceros, para que les sea oponible el derecho real de anticresis, el acto que los constituye debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble (art.2505 y art. 2 inc. a),dec ley 17.801). Al igual que la prenda, es prohibida en el contrato de anticresis toda clusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si sta no se pagare a su vencimiento, como tambin toda clusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio (art.3252). Estas prohibiciones -que acarrean la nulidad de la clusula en cuestin, pero no la de todo el contrato- tienen por finalidad evitar que el deudor, acuciado por sus necesidades, consienta en desprenderse de la propiedad del inmueble por precio vil. Por no juzgar dicha razn, en la hiptesis que contempla, dispone el art. 3253: El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o despus del vencimiento de la deuda. Derecho real de anticresis El concepto de derecho real de anticresis lo brinda el art. 3239: El anticresis es un derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito, si son debidos; y en el caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses. Son sus caracteres: a) Se trata de un derecho real. As lo dice expresamente la norma recin citada y como tal lo enumera el art. 2503, en su inc. 7. b) Como todos los derechos reales de garanta, solo puede nacer de un contrato, figura a la que ya hicimos referencia. c) Se trata de un derecho accesorio (arg. arts. 524, 3245, 3248, 3251, y 3261, 1 parte). d) Es indivisible, vale decir que el titular no est obligado a restituir el inmueble mientras no se lo halla pagado enteramente el crdito: art. 3245: El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago integro de su crdito principal y accesorio. El derecho de retencin del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda. e) Tambin puede sealarse la especialidad -en cuanto al objeto y en cuanto al crdito- como uno de los caracteres de la anticresis. Nos remitimos a cuanto dijimos al tratar igual carcter de la hipoteca. f) La publicidad -que acarrea lo oponibilidad de terceros- se cumple mediante la inscripcin del acto constitutivo en el Registro de la Propiedad Inmueble (arts. 2505 y 2 inc. a, Dec. Ley 17801). En cuanto a la capacidad requerida para constituir la anticresis, es necesario ser propietario del inmueble o tener derecho a los frutos (art. 3241). As el usufructuario puede dar en anticresis el inmueble que posee en usufructo, naturalmente con la limitacin del art. 2870, ltima parte . Recordar, asimismo, que es aplicable aqu el principio general del art. 2504. Teniendo en cuenta de que estamos en presencia de una desmembracin del dominio, para constituirla en menester tener capacidad de disponer (art. 3241 y art. 3244). Lo dispuesto en el art. 3243 debe estimarse modificado por la ley 11.357, de derechos civiles de la mujer, y el art. 1276 nuevo del Cdigo Civil.

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Derechos y obligaciones de las partes a) Derechos: El anticresista tiene el derecho, en primer trmino, de percibir los frutos del inmueble -ya sea gozando personalmente del inmueble o arrendndolo- pues su derecho se concreta, precisamente, en dicha percepcin, a los efectos de imputarlos sobre los intereses de las deuda, si se debiesen o de lo contrario, directamente al capital, segn lo determinado en el art.3239. Los arts. 3246, 3247, 3248, y 3249, no son sino explicitaciones de tal principio. Si hubiesen mejoras que no sean necesarias, deben serle satisfecha por el constituyente en proporcin al mayor valor que hubiese adquirido la cosa, siempre que este no excediere la suma gastada, en cuyo caso, solo debe restituirse hasta ese importe. En cuanto a las mejoras necesarias, dispone el art. 3258: El acreedor est obligado a cuidar el inmueble y proveer a su conservacin. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algn detrimento, debe l repararlo, y si abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado el crdito. Pero est autorizado a descontar el valor de los frutos, los gastos que hiciere en la conservacin del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los frutos puede cobrarlos del deudor, a menos que no se haya convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses. En ese caso solo podr repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario est autorizado a repetir del nudo propietario. El acreedor anticresista tiene derecho a retener el inmueble hasta ser pagado ntegramente de su crdito principal y accesorio, siendo este derecho de retencin indivisible, como ya vimos (arts. 3245 y 3257, 1 parte);aunque puede voluntariamente restituirlo (art.3257, 2 parte), extiguindose en este caso el derecho de retencin (art. 3943, 1 parte), a pesar de que el acreedor puede perseguir el pago de su crdito por los medios legales -art.3257-, pero en tal caso cobrar sin privilegio alguno. Art. 3254: El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por el anticresis, contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posterior al establecimiento del anticresis. Vale decir que su derecho de retencin es oponible frente a todos los que ejecuten el inmueble, a diferencia del acreedor prendario, cuyo derecho de retencin no priva a los dems acreedores de la facultad de hacer vender la cosa, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda garantizada (art. 3234). Art. 3255: Pero si l solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de venta. En resumen: si otros acreedores ejecutan el inmueble, rige el art. 3942; si es el propio acreedor anticresista quien hace vender el inmueble, en uso de la facultad que le confiere el art.3251 para el supuesto de falta de pago, al cobrarse sobre el precio que se obtenga lo hace como acreedor quirografario, pues expresamente la ley le niega privilegio alguna. Como poseedor legtimo que es, el acreedor anticresista goza de las acciones posesorias y policiales que corresponden al poseedor desposedo o turbado (conc. art. 3944 Cd. Civ.). Asimismo, y segn luego veremos al tratar de las acciones reales, tiene derecho a ejercer la accin real reivindicatoria en el caso de ser desposedo y la negatoria para la hiptesis de turbacin (arts. 2758, 2772, 2800 y su nota Cd. Civ.) b) Obligaciones: El acreedor anticresista est obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservacin.Art.3258: Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algn detrimento, debe l repararlo y si abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo an antes de ser pagado del crdito Tambin est obligado a pagar las contribuciones y cargas del inmueble, quedando autorizado a descontar dichos gastos de los frutos que perciba o a repetirlos del propietario (3259). Debe, adems, conservar los derechos que tena el fundo cuando lo recibi, y de los que tenga conocimiento, respondiendo en caso contrato -art. 3260- v. g., si deja extinguir por el no uso una servidumbre establecida a favor del inmueble dado en anticresis. Le esta vedado introducir cambios en el inmueble, y no puede:art.3249: alterar el gnero de explotacin que acostumbraba el propietario, cuando de ello resulte que el deudor, despus de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo haca. Est obligado a restituir el inmueble una vez extinguida la deuda (art. 3261, ltima parte). Anticresis Tcita Segn el art.3261: Desde que el acreedor est ntegramente pagado de su crdito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda. La ltima parte de la norma implica una consagracin de la anticresis tcita, a la que se aplican los principios de la prenda tcita. Es obvio que el titular de la anticresis tcita tiene, lo misma que en la expresa, la facultad de percibir los frutos del inmueble, a los efectos de imputarlos a intereses y capital o directamente a capital. Extincin de la anticresis La anticresis se extingue por va principal o por va de consecuencia, al extinguirse el crdito que garantiza. 92

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Respecto de la prescripcin del crdito se presenta un problema similar al de la prenda y que ya examinamos aunque aqu la solucin sera diferente, pues el hecho de que el acreedor anticresista perciba los frutos, a los efectos de imputarlos al pago de la deuda, tomara inexistente la inaccin del acreedor, que es uno de los presupuestos de la prescripcin (art. 3949).

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como gua de comprensin del captulo. CAPITULO XXI ACCIONES REALES As como el codificador ha consagrado en el art. 2503 derechos reales, ha querido dar una proteccin de ndole jurdica a los titulares de los mismos, legislando a partir del art. 2757 acerca de las acciones reales, tema de la presente bolilla. Las acciones contempladas en nuestro derecho son tres: reivindicatoria, confesoria y negatoria que, como se ver ms adelante tienen diferentes mbitos de aplicacin y lmites. Debemos recordar el concepto de accin y decir que es la facultad de reclamar la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado, cuando se considera que el derecho ha sido lesionado; y esta accin ser real cuando el derecho lesionado es alguno de los enumerados en el art. 2503. Accin reinvindicatoria Partamos del anlisis del art. 2758: La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella. De su anlisis surge que, para poder intentar la accin son necesarios dos requisitos: 1-que el reivindicante sea propietario de la cosa a reivindicar; 2-que ese propietario haya realmente perdido la posesin. Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida con respecto al alcance amplio o restringido que debe darse a estos requisitos. Y el punto concreto est referido a la situacin en que se encuentra la persona que, si bien ha adquirido una cosa, no ha recibido la tradicin de ella; puede o no entablar la accin de reivindicacin?. En una postura restringida, Salvat ha respondido por el no, puesto que, no habiendo tradicin no hay posesin y la accin de reivindicacin no es posible. En una postura amplia, la respuesta es positiva, sostenindose que el comprador puede reivindicar la cosa ejerciendo los derechos del vendedor en inters propio, pudindose argir que la venta implica la transferencia de todos los derechos del vendedor al comprador o que dicha venta encierra una cesin implcita de la accin de reivindicacin. En cuanto a la legitimacin activa, es decir quines pueden ejercer esta accin?. Debe abordarse una interpretacin amplia del art. 2758, ya que si bien slo se refiere al propietario; ella tambin es acordada al acreedor prendario y anticresista. Dentro de los casos particulares, analicemos la reivindicacin ejercida por los condminos. La ley permite a cada uno de los copropietarios intentar contra los otros accin de reivindicacin por su parte ideal (art. 2761), sin embargo se ha criticado la denominacin, puesto que no puede reivindicarse una parte ideal. Debe interpretarse que lo que se busca al intentar esta accin es el reconocimiento de los derechos que el condmino reivindicante tiene en la cosa comn y que han sido desconocidos por los otros condminos. Contra terceros (posibilidad acordada por el art. 2679) se han planteado controversias respecto al alcance de los efectos de las sentencia obtenida en un juicio de reivindicacin que ha sido iniciado slo por uno o varios de los condminos; dicha sentencia a quin beneficia?. En la teora restringida, sostenida por Salvat, el condmino slo tiene derechos sobre su parte ideal y no sobre la cosa ntegra, de tal manera que cuando reivindique se limitar a su parte, no 93

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beneficiando la sentencia a los dems condminos. En la tesis amplia, se parte del anlisis de la letra del art. 2679 que claramente se refiere a la reivindicacin de la cosa en la que se encuentra la parte indivisa, por lo que, ante el interrogante planteado podra decirse que la sentencia favorable obtenida por el impulso de un solo condmino, aprovecha a los dems, tesis sta mayoritariamente aceptada. Otro caso particular a considerar es el de la reivindicacin del cesionario de los derechos del reivindicante; esta posibilidad no ha sido contemplada especficamente por nuestro Cdigo, pero la doctrina la sostiene, por lo que el cesionario puede, ocupando el lugar del cedente, ejercitar los derechos que a ste le corresponden, entre ellos el de reivindicar. En cuanto al heredero del propietario, sabemos que ste es considerado continuador de la persona jurdica del causante; partiendo de esta conceptualizacin y por el art. 3450, le est autorizado ejercitar dicha accin. Ahora bien, contra quines puede ejercitarse esta accin?. La ley misma nos dice que ella est dirigida contra quien se encuentre en posesin de la cosa perteneciente a otra persona. ste es el principio general, pero habr que considerar supuestos particulares. Puede suceder que alguien tenga la cosa pero a nombre de otro. As, quien ha sido desposedo puede dirigir su accin contra esta persona, pero sta puede desentenderse si, en el momento de contestar la demanda indica en nombre y la residencia de la persona que ha desposedo y luego le ha entregado la cosa; desde all la accin se dirigir contra el verdadero despojante. Otro caso particular es aquel en que quien ha recibido la cosa del propietario se niega a restituirla, v.g. un contrato de depsito. Aqu el depositante podr, a su eleccin recuperar la cosa intentando la accin personal emergente del contrato o la accin de reivindicacin.. Tambin consideremos en el mbito de la legitimacin pasiva, al heredero del poseedor. Es el caso en el que, quien estaba poseyendo y que deba ser demandado, fallece. El art. 2773 establece como requisito para la procedencia de la accin contra el heredero del poseedor, que ste se encuentre en posesin de la cosa que se pretende reivindicar. Por ltimo la situacin del ficto poseedor, supone dos casos distintos: 1-El que se da por poseedor sin serlo (art. 2784). En este caso el accionante no puede obtener la restitucin de la cosa por parte de este ficto poseedor, entonces el legislador le da la posibilidad de una indemnizacin, conservando la accin real contra el que efectivamente tiene la cosa. 2- El que, por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer (art. 2785). Aqu el propietario tiene dos acciones, la reivindicatoria contra el verdadero poseedor o la estimacin de la cosa contra el ficto poseedor a ms de la indemnizacin. Objeto En cuanto a las cosas que pueden reivindicarse: Muebles e Inmuebles. Con respecto a los primeros, debemos tener presente lo estudiado en el captulo VIII sobre la posesin vale ttulo, principio contenido en el art. 2412. El primer supuesto estara dado por el tercero que obtuvo la cosa de un enajenante no propietario; ante esta situacin el art. 2767 viene a resguardar al tercero, dejndolo a salvo de la accin de reivindicacin, cuando fuere de buena fe y hubiere pagado el precio de la cosa. En el caso de cosas muebles robadas o perdidas, el tercero que las hubiese adquirido, no podr repeler la accin de reivindicacin; recordemos aqu los requisitos establecidos por el art. 2412. Tambin es necesario considerar aquellas cosas muebles a las que no alcanza la presuncin de propiedad (automotores, ganado, etc.), puesto que tienen un rgimen especial para adquirir su dominio. Con respecto a automotores el art. 2 del decreto ley 6.582/58 determina que la inscripcin de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin; es decir que en este punto juega la inscripcin y no la posesin de la cosa. En el caso del ganado, por el sistema de marcas y seales, se presume propietario a quien tenga registrada la marca o seal correspondiente, por lo que, ser l quien podr repeler una accin real intentada en su contra. Con respecto a las cosas inmuebles, quien desee reivindicar deber en el proceso respectivo probar su calidad de propietario, a travs del ttulo respectivo. Esta reivindicacin tiene diferentes campos de aplicacin y as debemos considerar la que se pretende realizar contra el Despojante; situacin regulada por el art. 2776 donde se permite la accin contra este despojante, a ms de las acciones posesorias que podra intentar. Ahora bien, qu sucede cuando ese despojante ha transmitido la cosa a terceros?. La respuesta depende de la situacin en que ese tercero haya adquirido la cosa, as: * Buena fe, ttulo gratuito, enajenante de buena fe. El art. 2778 establece que si proceder la reivindicacin. * Buena fe, ttulo oneroso enajenante de buena fe. En este caso entra a jugar lo normado por el art. 1051 en la reforma de la ley 17.7111, donde se deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable; lo que estara significando que la posesin del tercer adquirente no puede ser revertida por una accin de reivindicacin. En cuanto a los efectos de la accin de reivindicacin, el principal consiste es restituir la cosa que se reivindica, as si se trata de inmuebles, el reivindicado cumplir con la sentencia desocupndola y dejndolo en tal estado que el reivindicante pueda poseerla. Si se trata de muebles, cumplir con la sentencia, volvindola al lugar en que se encontraba. Accin confesoria

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La accin confesoria tiene su propio mbito de aplicacin, siendo un remedio legal para proteger un derecho de servidumbre cuando se lo ha afectado en su plenitud; as la ha conceptualizado el art. 2795. Por otro lado el art. 2796 se refiere al mbito de aplicacin de esta accin y comienza dicindonos a quines compete su ejercicio: A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesin que se determinan en este Cdigo. Ahora bien, esos derechos inherentes a la posesin son, segn el art. 2421, las servidumbres activas, como as tambin todos aquellos derechos que surjan por las restricciones y lmites impuestos al dominio. Para el primero de los supuestos, si mi fundo tiene constituida a su favor una servidumbre de paso y el propietario del fundo sirviente realiza obras en el lugar del paso, podr intentar la accin confesoria para que se me restablezca en el ejercicio de la servidumbre. Para el segundo de los casos podramos ejemplificar con el art. 2618 y as si mi vecino no cumple con la restriccin de ruidos molestos podr ejercitar accin confesoria. Art. 2618: A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas cuando fuesen impedidos de ejercerlas. Ac se estara refiriendo a aquellas clases de servidumbres en las que se establece un beneficio a una persona determinada; v.g. A desea cultivar en su inmueble limones y para ello constituye una servidumbre de recibir aguas del inmueble de B, puesto que con la que cuenta no es suficiente; luego B obstaculiza el paso del agua, entonces A puede ejercitar la accin confesoria. En el tercer supuesto: A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesin. Como vamos a ver ms adelante, el derecho real de hipoteca, recae sobre bienes inmuebles, constituyendo stos la garanta del acreedor, vindose ste interesado por el futuro de ste teniendo inters legtimo en ejercer todos aquellos actos que tiendan a protegerlos. Accin negatoria Hemos dicho que cada una de las acciones reales tiene un campo de aplicacin que le es propio y es en este punto donde, siguiendo la nota al art. 2800, coinciden reivindicatoria y negatoria; ambas protegen a los mismos derechos y la diferencia radica en la gravedad de la lesin; para poder intentar reivindicacin es necesaria la privacin absoluta del derecho, si slo se ha turbado el ejercicio del derecho resultar procedente la negatoria. Por lo dicho anteriormente, la legitimacin activa para esta accin es la misma que para la reivindicatoria, as el art. 2800 la ha definido como: ...la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida. De la propia letra del art. surge que esta accin tiende a proteger la libertad en el ejercicio de los derechos reales, siendo condicin fundamental que la turbacin tenga por finalidad imponer un derecho sobre el fundo ajeno o, como lo dispone el art.2804, ejercer sobre el fundo ajeno un derecho ms all de los lmites.

Los Principios registrales La palabra principio tiene, por lo menos, dos acepciones, ya que Carri en su trabajo Principios jurdicos y positivismo jurdico seala once usos de la expresin principios jurdicos vinculados a siete focos de significacin de la palabra principio en el lenguaje ordinario. Esos siete focos son: 1) Parte o ingrediente importante de algo, propiedad fundamental, ncleo bsico, caracterstica central; 2) Regla, gua, orientacin o indicaciones generales; 3) Fuente generadora, causa u origen; 4) Finalidad, objetivo, propsito o meta; 5) Premisa, inalterable punto de partida para el razonamiento, axioma, verdad terica postulada como evidente, esencia, propiedad definitoria; 6) Regla prctica de contenido evidente, verdad tica incuestionable; 7) Mxima, aforismo, proverbio, pieza de sabidura prctica que nos viene del pasado y que trae consigo el valor de la experiencia acumulada y el prestigio de la tradicin. Ahora bien, el Dr. Lpez de Zavala propone un concepto en el sentido del Derecho Registral Argentino, comparndolo con el de otros pases y con el Derecho que debe ser, desde el punto de vista del perfeccionamiento de las instituciones: Se entiende por principios registrales la versin sinttica y abreviada de las normas ms generales que, en su armnica conjuncin, dan fisonoma propia a cada uno de los rdenes jurdicos puestos en trminos de comparacin. El Dr. Lpez de Zavala analiza dicha definicin de la siguiente manera: a) Se sita con esta definicin en tres perspectivas: 1Estudio del Derecho Registral Argentino (visin nacional); 2Comparacin con el de otros pases (visin extranjera); 3Y adems con el Derecho que debe ser desde el punto de vista del perfeccionamiento de las instituciones (visin ideal).

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Habla de que los principios son la versin sinttica y abreviada de las normas, ya que por ejemplo en el principio de rogacin, principio de especialidad, principio de tracto sucesivo, etc., va aludida, sintticamente toda una regulacin. c) Seala que esa versin sinttica es de normas, pero no de cualquier tipo de norma, slo de las normas ms generales que permiten reconocer una fisonoma, que marcan orientaciones, direcciones fundamentales. d) Y agrega, que esos principios en su armnica conjuncin, dan la fisonoma propia a cada uno de los rdenes jurdicos puestos en trminos de comparacin. Con armnica conjuncin alude a que slo por razones expositivas se examina cada uno de los principios por separado. Y la fisonoma del orden jurdico examinado resulta, siempre, del ensamble de los principios. Adems esa conjuncin de principios debe hacerse en cada uno de los tres rdenes comparados, trtese del nacional, del extranjero o del ideal. Utilidad Su determinacin es la consecuencia lgica del modo de enfocar los problemas jurdicos, siempre en bsqueda de reglas generales. De all que: Sirven para comprender al orden jurdico que se examina, como un sistema que sigue una determinada orientacin. Permiten dar una descripcin sinttica de un determinado orden jurdico que facilita la comparacin con otros rdenes jurdicos en las variantes fundamentales que los rdenes comparados puedan presentar.

Principio de Registracin Concepto de Registracin Este principio es el principio de inscripcin que el Dr. Lpez de Zavala prefiere llamar de registracin. Inscripcin, en sentido amplio segn Lacruz Berdejo, equivale a asiento registral. Y segn Fontbona en su acepcin especfica es todo asiento principal positivo y definitivo, que se realiza en el registro y en los que consta la constitucin, transmisin o modificacin de un derecho real. Es decir, en sentido amplio es todo asiento registral, y en sentido especfico cierto tipo de asiento registral. Afirma el Dr. Lpez de Zavala que no es lo mismo inscripcin que asiento registral ya que suponer tal equivalencia implica confundir la forma documental (que es el asiento) con lo documentado en la forma. El asiento registral en s es un instrumento pblico que contiene una expresin unificada por una firma y todo lo que est arriba de dicha firma es un asiento registral. Dicho asiento registral puede hablar de dos inscripciones, es decir que en un mismo asiento pueden contenerse varias inscripciones. Por otra parte, una sola inscripcin puede dar lugar a dos asientos. Pero para el Dr. Lpez de Zavala inscripcin en sentido amplio es el equivalente de registracin, entendiendo por registracin la accin concluida de registrar; es decir, de tomar razn. El registro toma razn para dar luego razn, o sea en un primer momento recibe y no acta como recibe por ejemplo un buzn receptor, sino como algo inteligente y por eso se dice que toma razn, previo ejercicio de la funcin calificadora y al mismo tiempo, cuando devuelve al pblico tampoco devuelve como un mquina de expender gaseosas, sino que devuelve razonando. Los escribanos de registro Para el Dr. Lpez de Zavala los escribanos tambin registran y por otro lado todo el Derecho Notarial es parte del Derecho Registral tomado desde el ngulo de que registrar es insertar en la memoria. Porque por algo los escribanos son llamados Escribanos de Registro y adems el Cdigo Civil en el art. 988 le llama al protocolo registro. Los escribanos registran porque insertan los datos en el protocolo que sera la memoria grfica de la oficina de la Escribana; todo pasa en un slo momento, pero se debe diferenciar la accin del Escribano cuando con su intervencin da la fe pblica y la accin del Escribano cuando registra en su propio protocolo. Principio de inscripcin en el Derecho Alemn El art. 873 del Cdigo Civil Alemn da la siguiente regla: Para la transmisin de una finca, para el gravamen de una finca con derecho, as como para la transmisin o gravamen de semejante derecho, es necesario el acuerdo del titular y de la otra parte sobre la produccin de la modificacin jurdica y la inscripcin de dicha modificacin jurdica en el Registro, en tanto que la ley no prescriba otra cosa. Se distinguen tres clases de mutaciones: 96

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Cuando se trata de transmitir el dominio, o de constituir, transmitir o gravar un derecho real limitado, sobre cosas inmuebles. En este caso hace falta la inscripcin (acto oficial) ms el acuerdo (declaracin del enajenante y del adquirente). b) Cuando se trata de la extincin de un derecho real hace falta la inscripcin, que recibe el nombre de cancelacin. Pero no hace falta un acuerdo, basta con la declaracin de abandono; y si se trata de extinguir un derecho real gravado, hace falta el asentimiento del tercero a favor del cual est gravado el derecho. c) Finalmente, cuando se trata de modificacin de un derecho real, hace falta inscripcin y acuerdo ms asentimiento de tercero. Se dice que la inscripcin tiene efectos constitutivos. Significa que mientras el acuerdo o la declaracin de abandono, no haya llegado al registro, no se a producido la mutacin. No interesa que sea negocio jurdico entre vivos o por causa de muerte. Aqu hay diferencias con el Derecho Argentino ya que en el nuestro, el legatario de cosas ciertas es propietario de ellas desde el da mismo de la muerte del testador. En el Derecho Alemn, el legatario de cosas ciertas es acreedor de los herederos y por lo tanto es necesario que se cumpla el negocio dispositivo, integrado por acuerdo e inscripcin. Entonces para toda adquisicin a raz de un negocio jurdico hace falta, como regla, la inscripcin con carcter constitutivo. Hay adquisiciones que se producen fuera del registro como la adquisicin por comunidad de bienes y la adquisicin por subasta forzosa.

Principio de la inscripcin en el Derecho Francs El art. 1138 del Cdigo de Napolen dice: La obligacin de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Vale decir, parece que el solo consentimiento ya transmite la propiedad. Significa que no hace falta transcripcin alguna. Luego el art. 1583 dice: Ella (la venta) es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida de derecho al comprador respecto del vendedor desde que han convenido en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado. O sea, entre las partes por efectos de la compraventa pasa la propiedad entre comprador y vendedor, pero no dice nada respecto de terceros. Pero qu ocurre frente a terceros?. L a jurisprudencia declar que por el sistema del Cdigo de Napolen, la propiedad de la cosa pasa de pleno derecho al comprador tanto entre partes como respecto de terceros por la sola fuerza del consentimiento. Este sistema aformalista y consensualista fue modificado por la ley de 1.855 y por la del ao 1.955 donde por la compraventa por instrumento privado va a pasar la propiedad entre las partes, pero va a hacer falta la escritura pblica para que pueda pasar respecto de terceros, una vez transcripta en el registro inmobiliario. Registros de recepcin y registros de actuacin El Dr. Lpez de Zavala distingue en trminos generales entre los registros de recepcin y los registros de actuacin, denominando: a) Registros de recepcin: cuando lo que se inscribe procede materialmente desde fuera del Registro y as nos habla de un documento exgeno. Corresponden a tales tipos de Registros, el Registro Inmobiliario, el Registro Prendario, el Registro del automotor, el de buques, aeronaves; en consecuencia pertenecen a este tipo nuestros Registros patrimoniales. b) Registros de actuacin: son aquellos que generan su propia instrumentacin, los instrumentos son de dentro, endgenos los llama el Dr. Lpez de Zavala porque son confeccionados dentro del Registro y son el Registro Notarial, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Debemos hacer notar que dichos funcionamientos no son de lmites estrictos ni mucho menos taxativos un Registro de acuerdo a qu recepcione o confeccione ser de Recepcin o de Actuacin. Aclaremos con ejemplos: En el Registro Notarial cuando se confeccionen instrumentos actuar, valga la redundancia como un Registro de Actuacin, pero su rol no se limita a esa simple funcin, recordemos que tambin podemos protocolizar instrumentos con una actuacin interna y quedan registrados y en ese caso funcionar como un Registro de Recepcin. Analicemos ahora el rol del Registro del Estado Civil: cuando se trata de nacimientos, de muertes, de matrimonios, se labran actas que de hecho son endgenas y donde la funcin del oficial del Registro Civil se asemeja a la del escribano, el Registro ser de actuacin. El Registro del Estado Civil tambin registra incapacidades que constan en documentos exgenos porque vienen de afuera, en esa situacin estar actuando como un Registro de Recepcin, tambin lo ser cuando recepciona documentos de extraa jurisdiccin como, por ejemplo acta de matrimonio realizada en el extranjero. Con respecto al Registro Inmobiliario tampoco es un puro Registro de recepcin porque a veces la instrumentacin se otorga dentro del mismo, es el caso de la constitucin del bien de familia o como seala el autor ya mencionado, el art. 3138 del Cdigo Civil que expresa: Para hacer el registro se 97

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ha de presentar al oficial pblico encargado del oficio de hipotecas la primera copia de la escritura de la obligacin cuando no se hubiera extendido en el mismo oficio de hipoteca. Es claro que para el codificador la escritura de hipoteca poda hacerse en la escribana o directamente en el Registro tal el derecho aqu y as expresado, de hecho no se realiza as pero el texto legal lo permite. Llevando a un grado refinado esta relatividad nos dice que al recepcionar en un Registro tal, se hace un asiento registral, un acto, una actuacin registral y tambin que cuando se realiza un acta en el Registro de Estado Civil previamente pudo haberse recepcionado instrumentos exgenos: certificado prenupcial, certificado mdico de defuncin o de nacimiento. Otra clasificacin: Inscripcin - Transcripcin - Enlegajamiento Primero conozcamos sobre los Registros de Recepcin. La inscripcin puede hacerse por: Inscripcin, Transcripcin y Enlegajamiento. Con lo expuesto anteriormente, ac podemos hablar de una inscripcin en sentido amplio, mejor an de registracin. Y ahora s: tendremos una registracin por inscripcin. Cuando esta sea un extracto del documento que la oficina recibi, el registro deja afuera el papel y las palabras y toma el sentido. Hablaremos de transcripcin cuando se copie el documento recibido por la oficina, ac el registro dejar afuera el papel y tomar las palabras y el sentido de enlegajamiento cuando la oficina ni extracta ni copia slo lo guarda archivado, ac el registro recibir el papel con las palabras y el sentido. Ahora bien, cmo diferenciar entre una inscripcin y una transcripcin parcial?. En ambos casos se selecciona, pero en la inscripcin la oficina selecciona y redacta con sus propias palabras, en la transcripcin parcial, en cambio copia textualmente lo seleccionado. Cmo distinguir entre enlegajamiento y transcripcin total?. Ac el autor plantea una hiptesis intermedia ya que puede darse el caso de que la oficina no reciba el documento que sera enlegajado y que tampoco lo copie sino que reciba una fotocopia del anterior instrumento. Pasemos a examinar ahora qu pasa en los Registros de Actuacin: dice el Dr. Lpez de Zavala que aqu slo cabe hablar de instrumentacin que puede ser libre en el sentido de emplear cualesquier palabra o que puede ser formal con palabras determinadas en formularios preimpresos que deben ser llenados y que no cabe hablar de inscripcin, ni transcripcin, ni enlegajamiento. El siguiente punto a examinar es cul es el sistema de nuestra ley y as nos referimos en principio a la ley 17.801, sobre Registros de la propiedad inmueble que en su art. 12 da las pautas sobre cmo se va a hacer el asiento de matriculacin: el sistema es aparentemente de acuerdo a este artculo de inscripcin y establece que: El asiento de matriculacin llevar la firma del registrador responsable, esto es de forma en cualquier sistema registral; en seguida dice: Se redactar sobre la base de breves notas que indicarn la ubicacin y descripcin del inmueble, no es copia, son breves notas, es ms son tan breves que usan cdigos de terminologa muchas veces no comprensibles. Sin embargo el decreto ley 6582 sobre automotores establece como requisito la inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, pero sta es una inscripcin por enlegajamiento; el legajo del Registro del Automotor tiene una hoja en blanco porque despus de recibida esa primera inscripcin por enlegajamiento cuando se producen transmisiones sucesivas (compraventa de vehculos), se har constar bajo el rubro observaciones en ese folio real que por el mtodo del enlegajamiento tiene este Registro. Inscripciones constitutivas y declarativas En la clasificacin por los efectos surge esta distincin; tenemos: a) Una inscripcin constitutiva cuando a raz de ella se produce recin la mutacin real (recin nace, se modifica o se extingue el derecho real), se produce dentro del Registro y as es por ejemplo el sistema alemn. b) Tendremos una inscripcin declarativa cuando el derecho real nace fuera del Registro y ste le aade un plus como es por ejemplo la oponibilidad y de este tipo es el sistema francs. En el sistema italiano se reserva la palabra inscripcin para la registracin constitutiva y transcripcin para la declarativa, con esto no est de acuerdo el Dr. Lpez de Zavala porque se mezcla el modo de registrar con los efectos del registro, porque efecto constitutivo puede tener una inscripcin, transcripcin o enlegajamiento y lo mismo para el efecto declarativo, por lo tanto nosotros reservaremos para la mecnica registradora los trminos inscripcin, transcripcin y enlegajamiento y para los efectos: constitutivos y declarativos. Veamos ahora casos de inscripcin constitutiva: 1) Automotores, art. 1 del decreto ley 6582/58: La transmisin del dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir efectos entre las partes, y con relacin a terceros, desde la fecha de su inscripcin en el Registro de la Propiedad Automotor. Qu nos dice? Que: a) Antes de la inscripcin no hay efectos para nadie. b) La mutacin se produce con la inscripcin que es constitutiva El Registro de la Propiedad Automotor es Registro de recepcin pero la mutacin se produce dentro de l. 2) Otro ejemplo es el de la ley 20.379 art. 2 sobre equinos de pura sangre de carrera que es de efecto constitutivo igual que para los automotores. 98

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Otro ejemplo es la anotacin hipotecaria de la ley 18.037, porque la carga real slo se verifica con la anotacin dentro del Registro. 4) Otro claro ejemplo es el de constitucin del bien de familia (ley 14.394) que produce sus efectos a partir de su inscripcin en el registro correspondiente. Con respecto a la inscripciones con efecto declarativo veamos otros ejemplos: 1) En materia de Registro Inmobiliario art.2505 del Cdigo Civil y las disposiciones de la ley Registral. 2) Registro de Buques, ley 19.170 art. 21. 3) Art. 50 del Cdigo Aeronutico que lo convirti en declarativa, antes era constitutiva. 4) Y un caso muy claro el de la ley 12.962 art. 4 de la ley de prenda con registro que establece que para el derecho real de prenda con registro se ha seguido el mismo sistema (para esta hipoteca mobiliaria) que el que el Cdigo Civil habr previsto para la hipoteca inmobiliaria pues hace falta el registro para los efectos respecto a terceros. Con respecto a las inscripciones constitutivas la registracin es condicin necesaria y es condicin suficiente en algunos sistemas legislativos. Cuando es condicin necesaria y suficiente la inscripcin constitutiva recibe el nombre de atributiva o sustantiva, este sistema se aplic en algunas ciudades alemanas an cuando el ttulo fuera falso ello no importaba. Sin embargo en la mayor parte de los sistemas modernos la inscripcin es condicin necesaria pero no suficiente. Hace falta algo ms que en el sistema alemn es un negocio dispositivo y la inscripcin ser entonces constitutiva abstracta. En otros sistemas como el nuestro ese algo ms es un negocio obligatorio: un ttulo y entonces la inscripcin ser constitutiva causal. Entonces en la inscripcin constitutiva tendremos como especies la atributiva, la abstracta y la causal. Pasando a las inscripciones declarativas hay muchas ms especies. En este gnero la mutacin real se produce fuera del Registro, l no es condicin necesaria bajo ningn concepto, para la mutacin da solamente un plus y por eso le llama declarativa: declara esa realidad extraregistral pero le da algo ms y es esos algo ms sern las distintas especies, por ley mencionamos: a) Inscripcin declarativa con fuerza preclusiva es la llamada fuerza negativa de la publicidad porque el inscripto queda protegido frente al no inscripto o al que inscribi despus. Imaginemos que A (inscripto) enajena a B el 6 de octubre y que ste no inscribe y tambin se lo vende a C el 20 de noviembre, pero C s registra. Si el Registro fuera constitutivo C que inscribi primero est protegido, por qu?, porque B no inscribi y en consecuencia no adquiri el dominio y al no adquirirlo vlidamente A lo transmiti a C. Veamos qu sucede en los declarativos al otorgar la fuerza preclusiva C prevalece sobre B con lo que en este conflicto la solucin es la misma, es idntica sea el registro constitutivo o declarativo. Es verdad que en muchos sistemas se pide la buena fe del segundo que inscribi y lo mismo cabe para los Registros constitutivos, segn el Dr. Lpez de Zavala, se le debe exigir tambin a C buena fe, l se basa en la regla del art.595 y siguientes, la extrapola ya que considera que si en estos artculos cuando el modo es la tradicin y en el caso de bienes en general se adquiere la buena fe del segundo adquirente que obtuviera la tradicin primera, en los registros constitutivos donde se reemplaza la tradicin por la inscripcin opina, que en consecuencia debe regir exactamente la misma regla. b) Inscripcin inmunizante, sanatoria o convalidante: en ella la inscripcin toma fuerza positiva. Ejemplo: X enajena a A quien registra; y A a B y C; entre B y C el conflicto se soluciona con la inscripcin preclusiva, pero si hay conflicto entre X y C porque X invoca la nulidad de la transmisin efectuada a A para atacar a C si el registro es con fuerza inmunizante C invocar que habiendo confiado en el registro que daba como dueo a A y su derecho no puede ser atacado. No sucede esto en nuestro Registro Inmobiliario porque es preclusivo pero no inmunizante y as lo establece el art. 4 de la ley registral 17.801: La inscripcin no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes, esto es coincidente con el art.1051 del Cdigo Civil que sin embargo si protege inmunitariamente cuando dice salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, C est protegido, tiene inmunidad pero es extraregistral, la inscripcin no es sanatoria ni inmunizante, si es declarativa de una indemnizacin extraregistral. Lo que cabe preguntarnos ahora si esta clasificacin de los efectos existe fuera de las mutaciones reales, el Dr. Lpez de Zavala concluye que s analizando la compraventa de inmuebles en lotes por mensualidades, ley 14.005 art. 6, donde para un derecho personal hay una inscripcin declarativa preclusiva. Tambin el caso del art.12 de la ley 19.724 sobre prehorizontalidad. Inscripciones positivas y negativas Tenemos otra clasificacin en la cual se distinguen a las inscripciones en positivas y negativas: 1) En el Registro Inmobiliario desde el punto de vista formal son positivas las que dan lugar a un asiento que habla de una mutacin real, cualquiera que ella sea. Y son formalmente negativas destruyen totalmente el asiento dejndolo sustancialmente como si nunca hubiera existido. En el orden nacional la ley registral 17.801 est reglamentada por decreto. Distinto al sistema tucumano que est reglamentado por ley. En este decreto hay un artculo, el 85 que dice: los errores cometidos al confeccionar los asientos no podrn corregirse con enmiendas, tachas o raspaduras, ni colocndose la palabra error una vez 99

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que fuere cerrado el asiento. En tal caso deber practicarse uno nuevo en el que se expresar el error incurrido en el asiento anterior rectificndolo claramente. Tenemos un asiento positivo y acto seguido un asiento negativo que destruye totalmente la fuerza del anterior. 2) En otro sentido, que el Dr. Lpez de Zavala llamara sustencial la doctrina distingue entre asientos positivos y negativos, hablando de inscripciones positivas y negativas. La inscripcin es positiva cuando se refiere al nacimiento, transmisin de un derecho real. Es negativa cuando se refiere a la extincin del derecho real. Inscripciones primeras e inscripciones posteriores Otra clasificacin distingue entre: primera inscripcin y posteriores inscripciones. Primera inscripcin es la que conduce a la matriculacin, que los espaoles llaman inmatriculacin (matriculacin del inmueble, matriculacin del automvil, de la aeronave, del buque, etc.) Ese es el primer asiento. Todo lo dems que viene despus (transmisiones, modificaciones, constituciones de hipotecas, trabas de embargos) son asientos posteriores. Esta divisin, tiene su sentido cuando tenemos un folio unificado, un folio que nos hable de todos los cambios que se van produciendo. A este folio lo concebimos para los inmuebles y para otros bienes, y dice el Dr. Lpez de Zavala que no debera haber inconveniente y no lo hay tambin para concebirlo para las personas (por ejemplo que se lleve toda la vida de una persona desde su nacimiento, muerte y matrimonio, todo un solo folio). Inscripcin y anotacin Esta clasificacin segn el Dr. Lpez de Zavala es una belleza de oscuridad. Tenemos una definicin dada en la Recomendacin 3 de la sexta reunin de directores de Registros de la Propiedad que dice: Inscripcin es toda toma de razn o asiento principal de carcter definitivo , provisional o condicional, que se practica en la matrcula como consecuencia de la presentacin de un documento pblico dispositivo, transmisivo o constitutivo, declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real con la finalidad y efectos que resulten de la ley. Anotacin es todo asiento temporal que se practique con relacin a una inscripcin como consecuencia de la presentacin de un documento conformado de acuerdo con la ley del que resulte que la integridad de la inscripcin queda afectada por alguna causa que ella expresa o resulta en dicho documento. En qu se distingue la inscripcin de la anotacin?. En la ley 17.801 comenzando por el art. 2, se habla de inscribir o anotar, de inscripcin o anotacin; es decir, se estn suponiendo dos cosas distintas pero en algn momento se dice cundo hay inscripcin y cuando hay anotacin. Muchos emplean las palabras como equivalentes, pero la doctrina trata de hacer un distingo. 2) El Dr. Lpez de Zavala llega a esta conclusin: a) Anotacin es, la registracin por asiento que se verifica fuera del folio real b) Pero ahora vayamos al folio real, porque en el folio real hay inscripciones y hay anotaciones, y no se da la verdad a la inversa de que todo asiento en el folio real sea de inscripcin. Hace esta distincin: dentro del folio real, anotacin es toda registracin por asiento que no se refiera a mutaciones reales. Por ejemplo los boletos que no se inscriben, en nuestro lenguaje, sino que se anotan. c) Y adems es anotacin, en trminos generales, cualquier otra registracin por asiento que, sin producir la mutacin real, afecta la integridad de una registracin referida a la mutacin real como, por ejemplo, la que practican los registradores cuando expiden el certificado de ley, En definitiva: la distincin se proyecta a un futuro de tcnicas depuradas de la terminologa: limitar la inscripcin a aquellas registraciones que se refieren a mutaciones reales, e incluso, slo para las positivas.

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Definitivas y provisionales Hay otra clasificacin: en definitivas y provisionales, ambos trminos son relativos y suponen una organizacin registral que los distinga. 1) Partamos de esta base: cuando un documento es presentado al Registro para la toma de razn, ste puede adoptar una de stas dos aptitudes rechazarlo o admitirlo. Si lo admite, practicar la registracin. Pero entre ambas actitudes se sita una intermedia, sta va intermedia es la Registracin Provisional que deja en suspenso la suerte final para que desemboque ms adelante en la admisin o en el rechazo. 2) Esta va est prevista por algunas normaciones, por ejemplo las que regulan el Registro Inmobiliario. 3) Tomando como base la ley 17.801, podemos ver como surge la conveniencia de utilizar esa va intermedia de registracin provisional. El caso, tal como resulta del art. 9 de la ley 17.801, es el siguiente: el documento no puede ser admitido porque tiene defectos, pero un rechazo sera algo demasiado fuerte, porque esos defectos son subsanables. En tal hiptesis, la oficina practica una registracin provisional que ser, ya una 100

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inscripcin provisional, ya una anotacin provisional, segn que la admisin esperada sea de una inscripcin definitiva o de una anotacin definitiva. Esa registracin provisional tiene un plazo de duracin que la ley 17.801 fija en 180 das prorrogables y la registracin provisional mantiene su vigencia mientras se substancien los recursos. 4) Segn la ley 17.801: Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de vigencia. a) Examinando la primera hiptesis: la registracin provisional desemboca en una definitiva. A esa conversin puede llegarse por dos vas o triunfando en los recursos interpuestos, de tal manera que a raz de ellos se decida que ab-initio la oficina debi practicar una registracin definitiva o bien atacando la calificacin de la oficina y subsanando los defectos. Esa registracin definitiva tiene efectos retroactivos a la fecha de la registracin provisional. b) Y pasemos a la segunda hiptesis que supone que la registracin provisional no se ha convertido en definitiva y ha transcurrido el plazo de su vigencia. Aqu la registracin provisional desemboca en un rechazo definitivo, que se produce automticamente sin necesidad de un pronunciamiento expreso ni de un nuevo asiento, y ese rechazo definitivo opera tambin retroactivamente. 5) Sostiene el Dr. Lpez de Zavala que juzgando en comn de esas dos hiptesis la registracin provisional: a) Tiene algo de condicional, porque valdr retroactivamente rechazo o admisin definitiva segn se produzca o no el evento previsto. b) Por sus efectos, el asiento de una registracin provisional se parece en algo al asiento de emisin de un certificado de ley pues ste, confiere una reserva de prioridad que dura un cierto plazo, pues bien, el asiento de una registracin provisional confiere una reserva de prioridad que dura tambin un cierto plazo. Condicionadas e incondicionadas Dado por sentado que incondicionadas son las que no estn condicionadas, slo nos queda definir a stas ltimas. En la tcnica registral, por registracin condicionada suele entenderse por lo mentado por el art.18 inc. b) de la ley 17.801, segn el cual: Si al solicitarse la inscripcin o anotacin existieren otras de carcter provisional o certificaciones vigentes o est corriendo respecto de stas el plazo previsto en el art. 5, aquella se practicar con la advertencia de la circunstancia que la condiciona. Hay quien comparando las registraciones provisionales con las condicionadas, afirman que se distinguen porque stas ltimas son definitivas. En opinin del Dr. Lpez de Zavala, tanto las provisionales como las condicionadas estn sujetas a condiciones, y la diferencia de ellas reside en el tipo de condicin prevista, pudiendo una registracin estar sometida simultneamente a ambas condiciones.

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