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Contratos Sector Publico Cap1

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CAPÍTULO 1

NORMATIVA REGULADORA
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1.1. DERECHO COMUNITARIO/DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA: DIRECTIVA 2004/18/CE Y DIRECTIVA 2004/17/CE. 1.1.1. Primacía del derecho comunitario. Efecto directo. 1.1.2. Libertades y principios comunitarios. 1.1.3. Directivas comunitarias. 1.1.4. Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos. 1.1.5. Cómputo de plazos. 1.1.6. Contratos no sujetos a las Directivas comunitarias. 1.2. REINO DE ESPAÑA/LEYES CONTRACTUALES. 1.2.1. Aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, 26 de noviembre a la contratación administrativa. 1.2.2. Recurso especial en materia de contratación/Otros recursos. 1.2.3. Cómputo de plazos. 1.2.4. Inactividad de la administración, silencio administrativo y desestimación presunta. ANEXOS 1.1. NORMATIVA CONTRACTUAL COMUNITARIA. 1.2. NORMATIVA CONTRACTUAL REINO DE ESPAÑA.

La Unión Europea (UE) es una comunidad de veintisiete Estados europeos, entre ellos el Reino de España, que fue creada el 1 de noviembre de 1993 con la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, siendo la sucesora de las Comunidades Europeas (CECA, Comunidad Europea del Carbón y del Acero; CEE, Comunidad Económica Europea, que pasa a denominarse Comunidad Europea [CE]; y EURATOM, Comunidad Europea de la Energía Atómica) que se fusionaron en 1967 dando lugar, desde entonces, a una única Comisión Europea (CE), un único Consejo de Ministros, y un único Parlamento Europeo. La Comisión Europea es una institución comunitaria, políticamente independiente, que representa y defiende los intereses de la Unión Europea en su conjunto. Los miembros de la
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E. MENÉNDEZ GÓMEZ:

Contratos del sector público: Contrato de servicios

Comisión reciben el nombre de «Comisarios», que son renovados cada cinco años con ocasión de las elecciones al Parlamento Europeo. El Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993. El Tratado de Maastricht cambió el nombre de «Comunidad Económica Europea» por el más simple de «Comunidad Europea». También introdujo nuevas formas de cooperación entre los gobiernos de los Estados miembros (por ejemplo, en defensa y justicia e interior). Al añadir esta cooperación intergubernamental al sistema «comunitario» existente, el Tratado de Maastricht creó una nueva estructura con tres «pilares» (CECA, CE, EURATOM), de naturaleza tanto económica como política. Es la denominada «Unión Europea» (UE). El Derecho originario comunitario está contenido en sus Tratados constitutivos. El Derecho derivado está formado por las decisiones normativas (Directivas, Reglamentos, Decisiones) emanadas de las correspondientes instituciones comunitarias.
«Contratación pública/Normativa comunitaria/Obligaciones mínimas/Especificaciones técnicas.–En el marco del presente recurso por incumplimiento, el Tribunal de Justicia debe aclarar en qué medida es aplicable el Derecho de la Unión a un contrato público al que, conforme a las Directivas pertinentes, sólo han de aplicarse algunas disposiciones mínimas. En particular, se trata de un contrato de servicios de traducción, tipo respecto del cual la Directiva 2004/18/CE tan sólo establece la obligación de precisar las especificaciones técnicas del servicio y de publicar el resultado de la adjudicación. Sin embargo, la Comisión considera que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Administración irlandesa debería haber respetado algunas obligaciones adicionales, cuyo incumplimiento dio lugar al presente recurso ……(19) Como se ha observado anteriormente, las partes no discuten el hecho de que los servicios adjudicados por la administración irlandesa en el ámbito del presente asunto estén incluidos en el anexo II B de la Directiva. En consecuencia, las únicas obligaciones que imponía expresamente la Directiva eran las relativas a las especificaciones técnicas (artículo 23 de la Directiva) y al anuncio del resultado de la adjudicación (artículo 35, apartado 4). No obstante, la Comisión no ha hecho ningún reproche a Irlanda en relación con esos extremos. (20) Sin embargo, como es sabido, el Derecho de la Unión aplicable a los contratos públicos no está constituido únicamente por las disposiciones específicas contenidas en las Directivas en la materia. En particular, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha insistido constantemente en la necesidad de no perder de vista la importancia del Derecho originario en este ámbito. (21) Recuérdese que, según reitera el Tribunal de Justicia, la coordinación a escala de la Unión de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las 26

1. Normativa reguladora de la contratación pública trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro. (22) Por consiguiente, cuando un contrato público presente un interés transfronterizo, aunque sólo sea potencial, deben aplicarse las normas emanadas del Tratado. Es evidente que esta aplicación se añade a la de las posibles formalidades previstas expresamente por la legislación aplicable; por ejemplo, en el caso de autos, las obligaciones relativas a las especificaciones técnicas y al anuncio del resultado de la adjudicación. (23) Las obligaciones que derivan del Derecho originario, y en particular de los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, son esencialmente dos. Por un lado, las administraciones deben respetar los principios de no discriminación por razón de la nacionalidad y de igualdad de trato. Por otro lado, con el fin de permitir que se respeten dichos principios, la administración debe cumplir una obligación de transparencia.» (Conclusiones del Abogado General presentadas el 29 de junio de 2010. Asunto C-226/09).

1.1.

DERECHO COMUNITARIO/DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA: DIRECTIVA 2004/18/CE Y DIRECTIVA 2004/ 17/CE

La normativa contractual en el ámbito de la Unión Europea, por tanto, no está residenciada de forma exclusiva en sus Estados miembros. Se reparte entre las instituciones de la Unión Europea, que fijan las directrices mediante las correspondientes Directivas comunitarias, y sus Estados miembros, que mediante su transposición, aplicación descentralizada del Derecho comunitario, incorporan a su Derecho interno dichas directrices, convirtiéndose así en normas de obligado cumplimiento.
«Aplicación descentralizada del Derecho comunitario/Autonomía de los Estados miembros en el reparto de sus competencias internas.–….(95) Por último, la aplicación descentralizada del Derecho comunitario es compatible con la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia según la cual todos los Estados miembros son libres para distribuir, como consideren oportuno, las competencias internas y para ejecutar las normas comunitarias que no sean de aplicación directa por medio de disposiciones de las autoridades regionales o locales, siempre que esta distribución de competencias garantice una correcta aplicación de los actos de Derecho comunitario de que se trate. Por lo tanto, la cuestión de qué autoridad dentro de un Estado miembro debe adaptar la normativa interna, por ejemplo, a una Directiva no depende del Derecho comunitario sino de las correspondientes disposiciones sobre distribución de competencias del Derecho nacional…..(96) La otra cara de esta neutralidad del orde27

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

namiento jurídico comunitario frente a la estructura organizativa de los Estados miembros consiste, a su vez, en que en la misma medida en que un Estado miembro está facultado para distribuir sus competencias internas como considere oportuno y le imponga su orden constitucional, no puede basarse en procesos internos para sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones derivadas del Derecho comunitario….(97) Si bien es cierto que el Tratado únicamente prevé expresamente un sistema de aplicación descentralizada del Derecho comunitario en el artículo 249 CE, párrafo tercero, para la forma jurídica de la Directiva, dicho sistema también es aplicable en el supuesto de aplicación de otros actos comunitarios, por ejemplo, de un Reglamento que requiera precisión por medio de actos legislativos de los Estados miembros. Como ya se indicó anteriormente, el Reglamento núm. 1782/2003 ha de incluirse dentro de esa categoría de actos comunitarios. ….(98) De este modo, no es contrario al Derecho comunitario que las normas nacionales de Derecho constitucional establezcan que las distintas administraciones descentralizadas disponen de competencia normativa respecto de las diferentes partes que integran un Estado miembro y que dichas administraciones definan por sí mismas, sobre la base de las competencias normativas que les han sido atribuidas, las normas relativas a las buenas condiciones agrarias y medioambientales con arreglo al artículo 5, apartado 1, y al anexo IV del Reglamento núm. 1782/2003.» (Conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak presentadas el 3 de febrero de 2009. Asunto C-428/07). «La contratación pública en la UE/16% PIB de la UE.–La regulación y la apertura de los contratos públicos en la Unión Europea sólo pueden comprenderse en clave de mercado. De hecho, la importancia económica de la contratación pública en la economía europea, al rondar en estos momentos un 16% del PIB de la Unión Europea, exigió que, una vez establecido el mercado común de los 6 países fundadores a finales de los años 60, se adoptasen directivas de armonización legislativa para facilitar la integración económica europea. En este ámbito se ha producido un visible fenómeno de liberalización de los regímenes nacionales de contratación pública, pero la revolución «jurídica» que ha supuesto en los Derechos nacionales ha sido paulatina y, en todo caso, la contribución del Tribunal de Justicia ha tenido una transcendencia extraordinaria» (Revista Española de Derecho Europeo, «Las nuevas directivas sobre la contratación pública en la Unión Europea: renovación normativa y experiencia judicial», David ORDOÑEZ SOLÍS).

La norma vertebradora de la Unión Europea está contenida en el Tratado de la Unión Europea1 (Tratado UE) y en el Tratado de Funciona1. Versión consolidada del Tratado de la Unión Europea (DOUE C/83/13, de 30 marzo 2010).

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1. Normativa reguladora de la contratación pública

miento de la UE2 (Tratado TFUE), y aunque en los Tratados no hace una referencia expresa a los «contratos públicos» celebrados por sus Estados miembros, adjudicados por sus Poderes adjudicadores (art. 1.9 Directiva 2004/18/CE), no obstante, no hay que olvidar que su celebración, esté o no sujeta a las Directivas comunitarias, es decir, se trate o no de «contratos sujetos a regulación armonizada» (Art. 13 LCSP), está supeditada al acatamiento de las libertades que proclama y a los principios que de las mismas se derivan, libertades que ya fueron consignadas inicialmente en el Tratado de Roma que entró en vigor el 1 de enero de 1958.
«Contratación pública/Normas y principios del Tratado CE.–La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado.» (Considerando 2 Directiva 2004/18/CE). «Adjudicación de los contratos públicos/Sometimiento a las normas y principios del Tratado CE.–Las entidades adjudicadoras (4) de los Estados miembros deben cumplir las normas y principios del Tratado CE en todas las adjudicaciones de contratos públicos que entren en el ámbito de aplicación del mismo. Estos principios incluyen la libre circulación de mercancías (artículo 28 del Tratado CE), el derecho de establecimiento (artículo 43), la libre prestación de servicios (artículo 49), la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad y el reconocimiento mutuo.» (COMUNICACIÓN INTERPRETATIVA DE LA COMISIÓN sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública [2006/C 179/02]).

2.

Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Europea (DOUE C/83/47, de 30 marzo 2010).

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

«Tratado CE/Aplicación a todos los contratos/Autoridades excluidas.–…(32) En cuanto a la imputación basada en la infracción del artículo 49 CE, debe destacarse que las disposiciones del Tratado CE sobre libre circulación son aplicables a los contratos públicos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50. En efecto, pese a que determinados contratos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado y en particular el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de diciembre de 2000 [TJCE 2000, 321], Telaustria y Telefonadress, C-324/98, apartado 60, y de 18 de junio de 2002 [TJCE 2002, 202], HI, C-92/00, apartado 47, así como el auto de 3 de diciembre de 2001 [TJCE 2001, 380], Vestergaard, C-59/00, apartado 20)….(33) Este criterio se aplica con mayor razón aun cuando se trata de contratos públicos de servicios cuyo valor no supera los umbrales fijados por la Directiva 92/50. El mero hecho de que el legislador comunitario haya considerado que los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las Directivas sobre contratos públicos no son adecuados cuando los contratos públicos son de escaso valor no significa que éstos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (véase el auto Vestergaard [TJCE 2001, 380], antes citado, apartado 19). Asimismo, los contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, al igual que los contratos de concesión, están sujetos a las normas generales del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, apartado 16)…. (34) Por último, procede recordar que, de acuerdo con los artículos 45 CE, párrafo primero y 55 CE, en lo que respecta al Estado miembro interesado, las actividades que en dicho Estado estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 49 CE» (Sentencia de 20 de octubre de 2005 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-264/03) (TJCE 2005, 309). «Publicidad/Circunstancias excepcionales/Imperiosa urgencia.– …(23) El Gobierno alemán señala que el contrato controvertido hubiera podido adjudicarse utilizando un procedimiento negociado sin previa publicación de un anuncio de licitación, conforme dispone el artículo 11, apartado 3, letra d), de la Directiva 92/50. A este respecto procede recordar que el artículo 11, apartado 3, de la Directiva debe ser objeto de interpretación estricta, ya que introduce una excepción a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos públicos de servicios, y que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretende beneficiarse de ella (véase la sentencia de 10 de abril de 2003 [TJCE 2003, 107], Comi30

1. Normativa reguladora de la contratación pública sión/Alemania, asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01. De esta forma, la aplicación de dicho artículo 11, apartado 3, letra d), está supeditada al cumplimiento de tres requisitos acumulativos. Supone la existencia de un acontecimiento imprevisto, de una imperiosa urgencia incompatible con los plazos establecidos en otros procedimientos y, por último, de una relación de causalidad entre el acontecimiento imprevisto y la imperiosa urgencia que del mismo se deriva [véanse, por lo que atañe a la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, las sentencias de 2 de agosto de 1993 (TJCE 1993, 134), Comisión/Italia (C107/92, apartado 12), y de 28 de marzo de 1996 (TJCE 1996, 64), Comisión/Alemania (C-318/94, apartado 14). En el caso de autos, según se ha señalado en el apartado 22 de la presente sentencia, la ciudad de Múnich habría podido incoar un procedimiento restringido acelerado [véanse, por lo que atañe a la Directiva 71/305, las sentencias de 18 de marzo de 1992 (TJCE 1992, 67), Comisión/España (C-24/91, apartado 14), y Comisión/Italia, antes citada, apartado 13]. De ello se desprende que la República Federal de Alemania no ha acreditado que existiera una situación de imperiosa urgencia.» (Sentencia de 18 noviembre 2004 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-126/03) (TJCE 2004, 335).

1.1.1.

PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO/EFECTO DIRECTO

Con arreglo al principio de primacía, el Derecho comunitario tiene un valor superior al de los Estados miembros. Si una norma nacional es contraria a una disposición comunitaria, se aplica la disposición comunitaria frente a las normas del Derecho interno. El principio de primacía es un principio no inscrito en los Tratados CE y UE. Lo instauró el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos contra la Administración de Aduanas (Holanda), y de 15 de julio de 1964, Flaminio Costa contra ENEL (Italia). En estas sentencias, el Tribunal de Justicia indicó que «a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE instituyó un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado y que vincula a sus órganos jurisdiccionales».
El asunto «Van Gend & Loos».–En este litigio, la empresa de transportes Van Gend & Loos interpuso recurso ante un tribunal de los Países Bajos contra la administración de aduanas del país, que había cobrado un arancel superior que en otras ocasiones por la importación de un producto químico procedente de Alemania. Esta empresa consideraba que dicha práctica constituía una infracción del artículo 12 del Tratado CEE (actualmente artículo 25 del Tratado CE), que prohíbe a los Estados miembros la 31

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

introducción de nuevos derechos de aduana y el aumento de los ya existentes en el mercado común. El tribunal holandés suspendió la tramitación del juicio y solicitó al TJCE que dilucidara el alcance jurídico de dicha disposición del Tratado constitutivo de la CE. El TJCE aprovechó este litigio para sentar algunas consideraciones fundamentales en cuanto a la naturaleza jurídica de la CE. En su sentencia expone: «[...] El objetivo del Tratado CEE, que es el de establecer un mercado común cuyo funcionamiento afecta directamente a los justiciables de la Comunidad, implica que dicho Tratado constituye algo más que un Acuerdo, que sólo crea obligaciones recíprocas entre los Estados contratantes [...] esta concepción está confirmada en el Preámbulo del Tratado, que, además de a los Gobiernos, se refiere a los pueblos, y lo hace, de forma más concreta, mediante la creación de órganos en los que se institucionalizan poderes soberanos cuyo ejercicio afecta tanto a los Estados miembros como a sus ciudadanos [...] por esas razones, ha de llegarse a la conclusión de que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, a favor del cual los Estados miembros han limitado su soberanía, si bien en un ámbito restringido, y cuyos sujetos son, no sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales [...].» (Sentencia de 5 de febrero de 1963 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C26/62).

En esta sentencia el Tribunal de Justicia sentó el principio del efecto directo. No obstante, indicó como condición que las obligaciones deben ser precisas, claras, incondicionales y no requerir medidas complementarias, tanto de carácter nacional como comunitario. Una disposición es incondicional cuando no otorga a los Estados miembros ningún margen de apreciación.
El asunto «Costa/ENEL».–Posteriormente, el asunto «Costa/ENEL» dio ocasión al TJCE para profundizar su análisis. El litigio se había originado por los siguientes hechos: En 1962, Italia nacionalizó la producción y el suministro de electricidad y transfirió las instalaciones de las compañías eléctricas a la empresa eléctrica ENEL. En su calidad de accionista de la sociedad anónima Edison Volta, afectada 22 por la nacionalización, el señor Costa consideró que había sido privado de sus dividendos y se negó a pagar un recibo de luz por importe de 1.926 ITL. Ante el juez de paz de Milán, el señor Costa justificó su actitud, entre otras cosas, alegando que la Ley de nacionalización violaba una serie de disposiciones del Tratado CE. Para enjuiciar las alegaciones del señor Costa, el juzgado de paz presentó ante el TJCE diversas cuestiones prejudiciales de interpretación del Tratado CE. En su sentencia, el TJCE expone lo siguiente acerca del carácter jurídico de la CE: «A diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE creó un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros [...] y que vincula a sus órganos jurisdiccionales. Al instituir una comunidad de duración indefinida, dotada de instituciones propias, 32

1. Normativa reguladora de la contratación pública de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional, y más en particular, de poderes reales derivados de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado su soberanía y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos». El Tribunal resume así las conclusiones de estas prolijas explicaciones: De todo ello se desprende que «al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad [...] la transferencia realizada por los Estados, de su ordenamiento jurídico interno en favor del comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado, entraña por tanto una limitación definitiva de su soberanía, contra la que no puede prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con el concepto de Comunidad». (Sentencia de 15 de julio de 1964 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-6/64).

A la vista de estas dos sentencias fundamentales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cabe destacar los siguientes elementos que constituyen en conjunto los rasgos característicos de la naturaleza jurídica de la UE:
– La estructura institucional que garantiza que la formación de la voluntad en la UE también reciba la influencia del interés general europeo, es decir, los intereses comunitarios que se recogen en los objetivos europeos; – La transferencia de competencias a las instituciones comunitarias, que va más allá que en el caso de las demás organizaciones internacionales y se extiende a ámbitos normalmente reservados a los Estados; – El establecimiento de un ordenamiento jurídico propio, independiente de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros; – La aplicabilidad directa del Derecho comunitario, según la cual las disposiciones del Derecho comunitario surten pleno efecto de modo uniforme en todos los Estados miembros y concede derechos e impone obligaciones tanto a los Estados miembros como a sus ciudadanos; – La primacía del Derecho comunitario, mediante la cual se garantiza que el Derecho comunitario no pueda ser ni derogado ni modificado por la legislación nacional y que, en caso de litigio, el primero prevalezca sobre la segunda. De esta forma, la CE resulta ser una entidad autónoma de poder con derechos de soberanía propios y un ordenamiento jurídico independiente de los Estados miembros, al que están sometidos tanto los Estados miembros como sus ciudadanos en los ámbitos de competencia transferidos a la CE. 33

E. MENÉNDEZ GÓMEZ:

Contratos del sector público: Contrato de servicios

Invocando los términos y el espíritu del Tratado, el Tribunal de Justicia considera que el efecto de primacía limita el margen de maniobra de los Estados impidiéndoles hacer prevalecer un Derecho opuesto al de las instituciones europeas. Los Estados miembros tampoco pueden basarse en una norma nacional existente anterior a la aprobación de un texto comunitario, si existe contradicción entre una y otro. Los Estados miembros tampoco pueden alegar la norma de reciprocidad en virtud de la cual uno de ellos puede eximirse de sus obligaciones comunitarias hasta que todos los demás se hayan sometido a ellas. Es decir, un Estado miembro debe acatar el Derecho comunitario si éste es jurídicamente vinculante. En la sentencia Costa, el Tribunal de Justicia precisa a este respecto que el principio de primacía «tiene como corolario la imposibilidad de que los Estados miembros hagan prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral». El Tribunal de Justicia precisó que el principio de primacía beneficia a todas las normas de Derecho europeo, tanto si proceden del Derecho primario como del Derecho derivado. Además, es aplicable contra cualquier norma nacional: ley, reglamento, decreto, resolución, circular, etc. Es irrelevante que estos textos procedan del poder ejecutivo o del poder legislativo del Estado miembro. El poder judicial está igualmente sujeto al principio de primacía. En efecto, el Derecho que genera, la jurisprudencia, debe acatar el de la Unión. Por lo que a las constituciones nacionales se refiere, el Tribunal de Justicia consideró que también éstas están sujetas al principio de primacía. Desde la resolución San Michele de 22 de junio de 1965, el Tribunal de Justicia ha considerado que corresponde al juez nacional no aplicar las disposiciones de una constitución que cuestione el Derecho comunitario. La cuestión de la aplicación del principio de primacía con relación a la constitución nacional provocó las reticencias de algunos órganos jurisdiccionales nacionales, en particular si la propia constitución garantizaba la protección de los derechos fundamentales. A pesar de estas reticencias, en sentencia de 17 de diciembre de 1970, el Tribunal de Justicia consideró que invocar atentados contra estos derechos no podía afectar a la validez de un acto comunitario. Con el fin de evitar que los órganos jurisdiccionales nacionales se encontrasen en una situación incómoda en relación con su constitución nacional y, por tanto, denegasen la protección de los derechos en cuestión,
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1. Normativa reguladora de la contratación pública

el Tribunal de Justicia, además de la obligación de respetar la primacía, instauró un conjunto de principios generales del Derecho que engloban los derechos fundamentales en el ámbito del Derecho comunitario. El efecto directo, pues, es un principio básico del Derecho comunitario. Los particulares están sujetos a obligaciones derivadas del Derecho comunitario pero también disponen de derechos de los que pueden prevalerse ante los órganos jurisdiccionales nacionales y comunitarios. El efecto directo les permite prevalerse de las normas comunitarias sin depender de textos nacionales destinados a concretarlos. Este principio incrementa la eficacia del Derecho comunitario y la protección de los derechos de los particulares, al permitir que puedan oponer una norma comunitaria, al margen de que existan o no textos de origen interno. El efecto directo es un principio jurisprudencial sentado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963. En dicha sentencia, se enuncia que «el Derecho comunitario (…) al igual que crea obligaciones a cargo de los particulares, está destinado a generar derechos que se incorporan a su patrimonio jurídico (…) y genera derechos individuales que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger». – Efecto directo y aplicabilidad inmediata.–El efecto directo se distingue de la aplicabilidad inmediata. La aplicabilidad inmediata es un principio en virtud del cual el Derecho comunitario se aplica en el ámbito nacional sin necesidad de proceder a su introducción o a su transformación en Derecho nacional. Por lo tanto, el Derecho comunitario se integra por ministerio de la ley en el Derecho nacional. No obstante, en virtud del principio de primacía, en caso de conflicto entre la norma comunitaria y la norma interna, la primera prevalece. Se desprende que es «inaplicable de pleno derecho (…) toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria» (sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978). En principio, el efecto directo y la aplicabilidad inmediata van juntos. Así es en el caso de los reglamentos comunitarios. No obstante, algunas normas pueden tener efecto directo sin ser de aplicabilidad inmediata. Es el caso de las directivas que, en determinadas condiciones, surten efectos directos pero no son inmediatamente aplicables puesto que requieren un texto de transposición.
«No adaptación de las Directivas en plazo/Adaptación incorrecta.– (4). En todos los casos en que ciertas disposiciones de una Directiva resultan, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares pueden invocarlas frente al Estado, bien cuando éste se abstiene de adaptar el Derecho interno a la Directiva dentro de plazo, bien cuando hace una adaptación incorrecta.» (Sentencia de 20 35

E. MENÉNDEZ GÓMEZ:

Contratos del sector público: Contrato de servicios

de setiembre de 1988 [TJCE 1988, 26] del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-31/87). «Derecho nacional que se opone al Derecho comunitario/Inaplicación por el Juez nacional/Aplicabilidad directa del Derecho comunitario ….(18) Para responder a esta cuestión, hay que recordar que este Tribunal de justicia, en su sentencia de 9 de marzo de 1978 (Simmenthal, 106/77), declaró que las normas de aplicabilidad directa del Derecho comunitario «deben ser plena y uniformemente aplicadas en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo su periodo de validez» (apartado 14) (traducción provisional) y que «en virtud del principio de la primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros l..J,- de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional» (apartado 17) (traducción provisional)….(19) Según la jurisprudencia de este Tribunal de justicia, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 5 del Tratado, proporcionar la protección jurídica que se deriva para los justiciables del efecto directo de las disposiciones del Derecho comunitario –véanse, como jurisprudencia más reciente, las sentencias de 10 de julio de 1980 (Ariete, 811/79, y Mireco, 826/79)–….» (Sentencia de 19 de junio de 1990 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-213, 89) (TJCE 1991, 12).

– Efecto directo horizontal y vertical.–El efecto directo reviste dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal. El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden prevalerse de una norma comunitaria frente al Estado. El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede prevalerse de una norma comunitaria frente a otro particular. Según las normas del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia admite o el efecto directo completo, es decir, un efecto directo horizontal y un efecto directo vertical, o el efecto directo parcial, que se limita al efecto directo vertical.
Artículos del Tratado de Funcionamiento de la UE que generan un efecto directo.–El Tribunal de Justicia ha precisado que, en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actual TFUE), surten efecto directo los siguientes artículos:

2.

Tratado CE.–Tratado de Amsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos (Diario Oficial núm. C 340 de 10 de noviembre de 1997).

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1. Normativa reguladora de la contratación pública • El artículo 18, sobre la prohibición de discriminaciones por razón de la nacionalidad, de efecto directo vertical; • El artículo 30, sobre la prohibición de derechos de aduana y exacciones de efecto equivalente; • Los artículos 34 y 35, sobre la prohibición de las restricciones cuantitativas a la importación; • El artículo 45 sobre la libre circulación de trabajadores, de efecto directo completo; • El artículo 49 sobre la libertad de establecimiento, de efecto directo completo; • Los artículos 56 y 57 sobre la libre circulación de servicios, de efecto directo completo; • El artículo 101 sobre la prohibición de acuerdos entre empresas, de efecto directo completo; • El artículo 102 sobre la prohibición del abuso de posición dominante; • El artículo 108 sobre ayudas estatales; • El artículo 110 sobre la prohibición de discriminaciones tributarias a los productos importados; • El artículo 114 sobre, de efecto directo vertical; • El artículo 157 sobre la igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo.

– Control por el TJUE.–Como ocurre con el principio de efecto directo, el Tribunal de Justicia UE ejerce el control de la correcta aplicación del principio de primacía. Sanciona a los Estados miembros que no la respetan mediante las decisiones que dicta sobre los fundamentos de los distintos recursos previstos por el Tratado CE, en particular, el recurso por incumplimiento (Art. 226 Tratado CE).
«Asunto Simmenthal/Actuación del Juez nacional.–El juez nacional, encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas, dejando, si es necesario, inaplicada, por su propia autoridad, toda disposición contraria de la legislación nacional, inclusive posterior, sin que tenga que solicitar o esperar la eliminación previa de ésta por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional.» (Sentencia de 9 de marzo de 1978 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-106/77). Asunto Rheinmühlen/Cuestión prejudicial interpretación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario.–Esencial para la preservación del carácter comunitario del Derecho instituido por el Tratado, el art. 37

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177 (actual art. 234 Tratado CE) pretende asegurar en cualquier circunstancia a este Derecho el mismo efecto en todos los Estados miembros de la Comunidad. Que así como pretende prevenir las divergencias en la interpretación del Derecho comunitario que las jurisdicciones nacionales tienen que aplicar, tiende igualmente a asegurar esta aplicación, abriendo al juez nacional un medio de eliminar las dificultades… Que es en esta perspectiva que deben ser apreciadas las disposiciones del art. 177(actual art. 234 Tratado CE), que habilita a toda jurisdicción nacional sin distinción a acudir al Tribunal con el recurso prejudicial cuando estime que una decisión de éste le es necesaria para dictar su juicio… Que las jurisdicciones nacionales tienen la más extensa facultad para acudir al Tribunal si consideran que un asunto pendiente plantea cuestiones que necesitan una decisión por su parte en relación con una interpretación o una apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario… Que… la jurisdicción que no decide en última instancia debe ser libre, si considera que la apreciación en Derecho hecha por la instancia superior podría conducir a un juicio contrario al Derecho comunitario, de acudir al Tribunal con las cuestiones que le preocupan… La existencia en el Derecho interno de una regla que vincula la jurisdicción a la apreciación en Derecho de una instancia judicial superior no puede, por este hecho, privar de la facultad prevista por el art. 177 (actual art. 234 Tratado CE) de acudir al Tribunal.» (Sentencia de 16 de enero de 1974 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-166/73). «Asunto Factortame I/Derecho nacional que se opone al Derecho comunitario/Inaplicación por el Juez nacional/Aplicabilidad directa del Derecho comunitario–…(17) De los autos, y especialmente de la resolución de remisión y del desarrollo del procedimiento, expuesto más arriba, ante los órganos jurisdiccionales nacionales a los que se ha sometido el asunto, se desprende que, mediante la cuestión prejudicial, la House of Lords quiere saber, básicamente, si el juez nacional que conoce de un litigio referente al Derecho comunitario y que considera que el único obstáculo que se opone a que él pueda ordenar medidas provisionales es una norma del Derecho nacional ha de excluir la aplicación de esta norma….(18) Para responder a esta cuestión, hay que recordar que este Tribunal de justicia, en su sentencia de 9 de marzo de 1978 (Simmenthal, 106/77), declaró que las normas de aplicabilidad directa del Derecho comunitario «deben ser plena y uniformemente aplicadas en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo su periodo de validez» (apartado 14) (traducción provisional) y que «en virtud del principio de la primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros l..J,- de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legis38

1. Normativa reguladora de la contratación pública lación nacional» (apartado 17) (traducción provisional)….(19) Según la jurisprudencia de este Tribunal de justicia, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 5 del Tratado, proporcionar la protección jurídica que se deriva para los justiciables del efecto directo de las disposiciones del Derecho comunitario «véanse, como jurisprudencia más reciente» las sentencias de lo de julio de 1980 (Ariete, 811/79, Rec. 1980, p. 2545, y Mireco, 826/79, Rec. 1980, p. 2559)]….(20) Este Tribunal de justicia consideró también que sería incompatible con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del Derecho comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o toda práctica, legislativa, administrativa o judicial, que redujese la eficacia del Derecho comunitario por el hecho de negar al juez competente para aplicar ese Derecho la facultad de hacer, en el mismo momento de esa aplicación, todo lo necesario para excluir las disposiciones legislativas nacionales que pudiesen constituir un obstáculo, incluso temporal, a la plena eficacia de las normas comunitarias (sentencia de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, ya citada, apartados 22 y 23)….(21) Procede añadir que la plena eficacia del Derecho comunitario se vería igualmente reducida si una norma de Derecho nacional pudiera impedir al Juez, que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario, conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con base en el Derecho comunitario. De ello resulta que el juez que, en esas circunstancias, concedería medidas provisionales si no se opusiese a ello una norma de Derecho nacional está obligado a excluir la aplicación de esta última norma….(22) Esta interpretación es corroborada por el sistema establecido por el artículo 177 del Tratado CEE, cuya eficacia resultaría menoscabada si el órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento hasta que este Tribunal de Justicia responda a su cuestión prejudicial no pudiera conceder medidas provisionales hasta el pronunciamiento de su resolución adoptada tras la respuesta del Tribunal de Justicia….(23) Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional, que esté conociendo de un litigio relativo al Derecho comunitario, debe excluir la aplicación de una norma de Derecho nacional que considere que constituye el único obstáculo que le impide conceder medidas provisionales.» (Sentencia de 19 de junio de 1990 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-213/89) (TJCE 1991, 12).

– Normativa comunitaria/Juez nacional.–Corresponde al Juez nacional hacer respetar el principio de primacía del derecho comunitario. Éste puede, en su caso, hacer uso del recurso prejudicial, en caso de duda en cuanto a la aplicación de este principio. En la sentencia de 19 de junio de
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1990 (Factortame), el Tribunal de Justicia indicó que una jurisdicción nacional, en el marco de una cuestión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender inmediatamente la aplicación de esta norma, a la espera de la solución preconizada por el Tribunal de Justicia y de la sentencia que el órgano jurisdiccional dicte al respecto en cuanto al fondo. El efecto es la no aplicación del Derecho nacional. Por consiguiente, este último ni se cancela ni se deroga, sino que se suspende su carácter jurídicamente vinculante. Las autoridades nacionales deben abstenerse de aplicar el texto en cuestión, so pena de que el Tribunal de Justicia condene al Estado miembro por incumplimiento.
«Primacía del Derecho comunitario.–…(23) Esta interpretación que dio el Tribunal de Justicia no resulta afectada por el hecho de que un órgano jurisdiccional, como el Gerechtshof, resuelva, en virtud del convenio arbitral celebrado entre las partes, en calidad de amigable componedor. En efecto, en virtud de los principios de primacía y de uniformidad de aplicación del Derecho comunitario, en relación con el artículo 5 del Tratado, el órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que se haya interpuesto, conforme a la legislación nacional, un recurso contra un laudo arbitral, se encuentra obligado, aunque resuelva en equidad, a respetar las normas del Derecho comunitario, y en particular las normas sobre la competencia.» (Sentencia 27 abril 1994 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-393/92) (TJCE 1994, 61). «Inaplicación normas del Derecho interno cuando sean contrarias al derecho comunitario.–No obstante, el Juez remitente no comparte este punto de vista. Recuerda que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Juez nacional debe abstenerse de aplicar cualquier disposición de la legislación nacional, incluso posterior, contraria al Derecho comunitario, sin que tenga que solicitar o que esperar la previa supresión de ésta por la vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional. Ahora bien, en el caso de autos, la total inaplicación de la Ley italiana que estableció la tasa de concesión produce necesariamente el efecto de privar de carácter tributario a las relaciones jurídicas nacidas entre el Ministero delle Finanze y las sociedades demandantes con ocasión del pago de las cantidades controvertidas. Dado que éstas se percibieron en concepto de una tasa completamente inexistente y, por lo tanto, al no existir ningún crédito tributario en favor del Estado, su devolución se acomodará al régimen general de la repetición de lo indebido, sujeta al plazo de prescripción de diez años del Código Civil.» (Sentencia del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-10/97) (TJCE 1998, 251). «Obligación del Juez nacional de aplicar la normativa comunitaria.– ….(32)… A este respecto, basta con recordar la jurisprudencia reiterada 40

1. Normativa reguladora de la contratación pública según la cual el Juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho comunitario, tiene la obligación de velar por que dichas normas surtan pleno efecto, dejando de aplicar, si fuere preciso, por su propia autoridad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que tenga que solicitar o que esperar la previa supresión de ésta por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional (Sentencia de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77.» (Sentencia 4 junio 1992 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-13/91 y 113/91) (TJCE 1992, 113). «Directivas comunitarias/Casos de aplicación directa.–(40) El órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.» (Sentencia de 2 de junio de 2005 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-15/04) (TJCE 2005, 163).

1.1.2.

LIBERTADES Y PRINCIPIOS COMUNITARIOS

Como ya hemos dicho, los Poderes adjudicadores de los Estados miembros deben cumplir y respetar las normas y principios del Tratado CE en todas las adjudicaciones de contratos públicos que entren en el ámbito de aplicación del mismo, estén o no sujetos, les sea o no de aplicación las Directivas comunitarias. Estos principios incluyen la no discriminación por razón de la nacionalidad (Art. 12 Tratado CE), libre circulación de mercancías (Art. 28 Tratado CE), la libertad de establecimiento (Art. 43 Tratado CE), la libre prestación de servicios (Art. 49 Tratado CE), la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad y el reconocimiento mutuo. a) Libre circulación de mercancías (Art. 23 Tratado CE). Dentro del territorio de la Unión Europea, no habrá fronteras ni derechos de aduana. Se podrá circular libremente por toda la Unión.
«Eliminación de los derechos de aduana en el territorio CE.–La Comunidad se basará en una Unión aduanera, que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que implicará la prohibición, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana de importación y exportación y 41

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de cualesquiera exacciones de efecto equivalente, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones con terceros países.» (Art. 23 Tratado CE). «Prohibición de las restricciones cuantitativas entre los Estados miembros.–Quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente.» (Art. 28 Tratado CE).

b) Libertad de circulación de personas, servicios y capitales (Art. 39 Tratado CE). Con estas libertades quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, y quedarán prohibidas las restricciones tanto a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación, como a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países. La libre circulación de trabajadores implica que todo ciudadano europeo tiene derecho a ejercer un empleo en cualquiera de los países europeos en las mismas condiciones que los nacionales del estado miembro en el que se desea ejercer, prohibiéndose toda discriminación en materia de empleo, de retribuciones, de condiciones de trabajo y de obligaciones fiscales y laborales. La libre circulación de personas/trabajadores dentro de la Comunidad implica la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. El artículo 39 CE garantiza la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. Prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. Además implica el derecho (sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas) de responder a ofertas efectivas de trabajo, de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros y de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales. El artículo 43 CE prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. El artículo 49 CE prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad
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1. Normativa reguladora de la contratación pública

para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.
«Libre circulación de trabajadores.–La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.» (Art. 39.2 Tratado CE).

La libre prestación de servicios, implica que queda prohibida toda restricción a la libre prestación de servicios, es decir, a la posibilidad de prestar servicios en otros Estados miembros por aquellos particulares y sociedades establecidos en un Estado Miembro distinto de aquél en el que se ejecuta la prestación, lo que implica, en último término, el carácter ocasional de una actividad ejercida fuera del territorio del estado miembro en el que la actividad se encuentra instalada.
«Actividades no asalariadas y su ejercicio.–1. A fin de facilitar el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos, así como para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso a las actividades por cuenta propia y a su ejercicio. 2. En cuanto a las profesiones médicas, paramédicas y farmacéuticas, la progresiva supresión de las restricciones quedará subordinada a la coordinación de las condiciones exigidas para su ejercicio en los diferentes Estados miembros.» (Art. 53 TFUE). «Equiparación de las “sociedades” a las “personas físicas” nacionales de los Estados miembros.–Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros. Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo.» (Art. 54 TFUE). «Libre prestación de servicios.–En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacio43

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nales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión.» (Art. 56 TFUE). «Concepto comunitario de “servicios”.–Con arreglo a los Tratados, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Los servicios comprenderán, en particular: a) actividades de carácter industrial; b) actividades de carácter mercantil; c) actividades artesanales; d) actividades propias de las profesiones liberales. Sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento, el prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado miembro donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales.» (Art. 57 TFUE). «Infracción Art. 49 CE (56 TFUE)/Eliminación restricciones a la libre prestación de servicios en el ámbito comunitario.–….(64) Resta por determinar, respecto de los contratos públicos de servicios no comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, si el artículo 4 de la Ley núm. 85-704 respeta el principio de libre prestación de servicios establecido en el artículo 49 CE (RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695) ….(65) En primer lugar, debe destacarse que, como se desprende de los apartados 49 a 55 de esta sentencia, el contrato de representación del titular de la obra, tal y como aparece definido en la Ley núm. 85-704, no confiere al mandatario funciones que impliquen el ejercicio del poder público, ni para las funciones de asesoramiento administrativo o técnico, ni para las tareas de representación que se le encomiendan. Por consiguiente, no cabe aplicar al presente asunto la excepción prevista en los artículos 45 CE y 55 CE….(66) El artículo 49 CE prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios en el interior de la Comunidad Europea para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación. Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, esta disposición exige la supresión de cualquier restricción a la libre prestación de servicios, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos (véanse, en particular, las sentencias de 13 de julio de 2004, Comisión/Francia [TJCE 2004, 186], C-262/02, Rec. pg. I-6569, apartado 22, y Bacardi France [TJCE 2004, 185], C-429/02, Rec. pg. I-6613, apartado 31 y la jurisprudencia que allí se cita)….(67) En concreto, un Estado miembro no puede supeditar la prestación de servicios en su territorio a la observancia de todos los requisitos exigidos para el estableci44

1. Normativa reguladora de la contratación pública miento, so pena de privar de eficacia a las disposiciones del Tratado destinadas precisamente a garantizar la libre prestación de servicios (véase la sentencia de 26 de febrero de 1991 [TJCE 1991, 141], Comisión/Italia, C-180/89, Rec. pg. I-709, apartado 15)….(68) En el caso de autos, procede declarar que el artículo 4 de la Ley núm. 85-704 constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 49 CE (RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695) en la medida en que reserva la función de representación del titular de la obra a una enumeración taxativa de personas jurídicas francesas….(69) No obstante, el artículo 46 CE (RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695), en relación con el artículo 55 CE, admite ciertas restricciones a la libre prestación de servicios justificadas por razones de orden público, de seguridad o salud públicas. Sin embargo, el examen del expediente no ha permitido acreditar la existencia de una justificación de este tipo.» (Sentencia 20 de octubre de 2005 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-264/03) (TJCE 2005, 309). «Interpretación de los artículos 43 CE y 49 CE/Libre prestación de servicios.–Los artículos 43 CE y 49 CE deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa nacional de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual un trabajador por cuenta propia residente en dicho Estado miembro está obligado a matricular un vehículo tomado en arrendamiento financiero de una sociedad establecida en otro Estado miembro, cuando dicho vehículo no esté destinado a ser utilizado esencialmente con carácter permanente en el territorio del primer Estado miembro ni, de hecho, sea utilizado de esta manera.» (Sentencia de 24 de octubre de 2008 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-364/08) (TJCE 2008, 356).

Debe recordarse que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, los artículos 43 E y 49 CE se oponen a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios garantizada por estas disposiciones del Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajos, C-299/02, apartado 15, y de 9 de noviembre de 2006, Comisión/Bélgica, C-433/04, apartado 28). (Sentencia de 23 de diciembre de 2009 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-376/08) (TJCE 2009, 402).
«Libre prestación de servicios/Arts. 49 CE y 50 CE/Concepto de empresa.–….(78) A este respecto, procede recordar que, con arreglo a la jurisprudencia, la libre prestación de servicios no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino también supri45

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mir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos (véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 20 de febrero de 2001, Analir y otros, C-205/99, Rec. p. I-1271, apartado 21; de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C-94/04 y C-202/04, Rec. p. I-11421, apartado 56, y de 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05, Rec. p. I-181, apartado 55)….(79) Además, según reiterada jurisprudencia, el artículo 49 CE se opone a la aplicación de toda normativa nacional que dificulte más la prestación de servicios entre Estados miembros que la puramente interna en un Estado miembro (sentencias antes citadas Kohll, apartado 33, y Smits y Peerbooms, apartado 61).» (Sentencia de 5 de marzo de 2009 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-350/07) (TJCE 2009, 44).

La libre circulación de capitales (Art. 56 Tratado CE), junto con la libre circulación de personas, bienes y servicios, constituye una de las cuatro libertades fundamentales de la Unión Europea. La implantación de la libre circulación de capitales representa una primera fase de la Unión económica y monetaria que culminó con la introducción del euro. La Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado estableció el principio de la liberalización completa de los movimientos de capitales entre los Estados miembros de la Unión a partir del 1 julio de 1990. La libre circulación de capitales, regulada principalmente en los artículos 63 a 73 del Tratado de Roma y 73 y 74 del Tratado de Maastrich, es sólo un medio para conseguir un objetivo: la creación de un espacio financiero integrado, imprescindible para la Unión Económica y Monetaria (UEM). Por «movimiento de capital» se entiende el conjunto de las operaciones que debe llevar a cabo una persona física o jurídica para efectuar los movimientos de capitales. Esto incluye, entre otros, las inversiones directas, las inversiones inmobiliarias, las operaciones sobre títulos y en cuentas corrientes y de depósitos, los préstamos y los créditos financieros. En la Directiva se establece, sin embargo, una «cláusula de salvaguardia». Los movimientos de los capitales pueden ejercer una presión muy fuerte sobre los mercados de divisas, lo cual provoca perturbaciones graves en la dirección de la política monetaria y de cambio de un Estado miembro. En este caso, la Comisión podrá, previa consulta al Comité Monetario y al Comité de los Gobernadores de los Bancos Centrales, autorizar al Estado a adoptar medidas de salvaguardia. Dichas medidas se refieren a los movimientos de capitales enumerados en el Anexo II de la Directiva y no podrán superar los seis meses.
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1. Normativa reguladora de la contratación pública «Capital y pagos.–1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países. 2. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.» (Art. 56 Tratado CE). «Cláusula de salvaguardia.–Cuando en circunstancias excepcionales los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos causen, o amenacen causar, dificultades graves para el funcionamiento de la Unión económica y monetaria, el Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al BCE, podrá adoptar respecto a terceros países, por un plazo que no sea superior a seis meses, las medidas de salvaguardia estrictamente necesarias.» (Art. 59 Tratado CE).

c) Libertad de establecimiento (Art. 43 Tratado CE).–La libertad de establecimiento, derecho íntimamente ligado a la libertad en la prestación de servicios, comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades o de sucursales, de forma estable y continuada. Ello implica que los ciudadanos de la Unión pueden prestar sus servicios en cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales del Estado miembro al que se han trasladado. Los servicios comprenderán, en particular: a) actividades de carácter industrial; b) actividades de carácter mercantil; c) actividades artesanales; y, d) actividades propias de las profesiones liberales.
«Derecho de establecimiento.–En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el segundo párrafo del artículo 48, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales.» (Art. 43 TFUE). «Libertad de establecimiento.–(31) La libertad de establecimiento, que el artículo 52 del Tratado reconoce a los nacionales comunitarios y que implica para ellos el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en las mismas condiciones fija47

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das por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales, comprende, conforme al artículo 58 del Tratado, para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad Europea, el derecho a ejercer su actividad en el Estado miembro de que se trate por medio de una filial, sucursal o agencia (véase la sentencia de 16 de julio de 1998, ICI, C 264/96, Rec. p.I-4695, apartado 20, así como las sentencias antes citadas Saint-Gobain ZN, apartado 35; Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, apartado 41; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, apartado 42, y Denkavit Internationaal y Denkavit France, apartado 20). (32) Respecto a las sociedades, procede señalar que su domicilio, en el sentido del artículo 58 del Tratado, sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado miembro. Admitir que el Estado miembro de residencia pueda aplicar libremente un trato distinto por el mero hecho de que el domicilio de una sociedad se halle en otro Estado miembro privaría de contenido al artículo 52 del Tratado. La libertad de establecimiento pretende, así, garantizar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, al prohibir cualquier discriminación basada en el lugar del domicilio de las sociedades (véanse las sentencias Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada, apartado 43; Denkavit Internationaal y Denkavit France, antes citada, apartado 22, y de 26 de junio de 2008, Burda, C-284/06, Rec. p. I-00000, apartado 77). (33) Además, según reiterada jurisprudencia, deben considerarse restricciones a la libertad de establecimiento todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad (véanse las sentencias de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. p. I 4165, apartado 37; de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France, C-442/02, Rec. p. I 8961, apartado 11, y Columbus Container Services, antes citada, apartado 34). (Sentencia 22 de diciembre de 2008 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-282/07) (TJCE 2008, 342). «Derecho de establecimiento/Participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro.–Recuérdese, a este respecto que, según reiterada jurisprudencia, están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento las disposiciones nacionales que son de aplicación a la posesión, por un nacional del Estado miembro de que se trate, de una participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiere una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le permite determinar las actividades de ésta (sentencias de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Rec. p. I-7995, apartado 31; de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, Rec. p. I-2107, 48

1. Normativa reguladora de la contratación pública apartado 27, y de 6 de diciembre de 2007, Columbus Container Services, C-298/05, Rec. p. I-10451, apartado 29.» (Sentencia de 22 diciembre 2008 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-282/07) (TJCE 2008, 342).

d) Principio de igualdad de trato y no discriminación.–El principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad. En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.
«Igualdad de trato.–…(91) En efecto, el principio de igualdad de trato, que constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (véanse, en particular, las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C324/98, Rec. p. I-10745, y de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, apartado 45)…..(92) Esta obligación de transparencia que incumbe a la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, un nivel adecuado de publicidad que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada, apartado 62).» (Sentencia 12 diciembre 2002 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-470/99 [TJCE 2002, 369]). «Empresa de otro Estado miembro/Licitación contrato.–….(28) En estas circunstancias, procede contestar a la cuestión planteada que los artículos 43 CE y 49 CE se oponen, en un contexto como el del litigio principal, a que un Ayuntamiento proceda a la adjudicación directa de una concesión para la gestión del servicio público de distribución de gas a una sociedad de capital mayoritariamente público, en la que dicho Ayuntamiento posee una participación del 0,97%, cuando dicha adjudicación no cumpla el requisito de transparencia, el cual, sin imponer necesariamente la convocatoria de una licitación, permite, en particular, que una empresa establecida en otro Estado miembro distinto de aquél al que pertenezca el Ayuntamiento pueda tener acceso a una información adecuada sobre dicha concesión antes de su adjudicación, de forma que, de haberlo deseado, esté en condiciones de manifestar su interés por obtener dicha concesión.» (Sentencia de 21 julio 2005 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-231,03) (TJCE 2005, 247). «Principio de igualdad de trato de los licitadores.–(48) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los artículos 43 y 49 CE constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase la sentencia 49

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de 5 de diciembre de 1989 [TJCE 1990, 68] Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 8). La prohibición de discriminación por razón de nacionalidad constituye igualmente una expresión específica del principio general de igualdad de trato (véase la sentencia de 8 de octubre 1980, Überschär, 810/79, apartado 16). En la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia de contratación pública, el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad (véase en este sentido la sentencia de 25 de abril de 1996 [TJCE 1996, 73], Comisión/Bélgica, C-87/94, apartados 33 y 54). De ello se deduce que el principio de igualdad de trato de los licitadores es aplicable a las concesiones de servicios públicos aun cuando no exista una discriminación por razón de nacionalidad.» (Sentencia de 13 de enero de 2005 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-458/03) (TJCE 2005, 295). «Principio de igualdad de trato de los licitadores.–(81) Según la demandante, la valoración por parte del Consejo de la propuesta presentada por la OIB al margen del procedimiento de licitación viola el principio de igualdad de trato.….(82) A este respecto, procede recordar que el principio de igualdad de trato constituye uno de los principios fundamentales del Derecho comunitario. Dicho principio prohíbe tratar de manera diferente situaciones que son idénticas o de manera idéntica situaciones que son diferentes, salvo que tal trato esté justificado objetivamente (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2004, España/Comisión, Asunto C-304/01, apartado 31).» (Sentencia de 28 de enero de 2009 del Tribunal de Primera Instancia CE. Asunto T-125/06 [TJCE 2009, 15]). «Igualdad de trato de los licitadores.–(33) Al respecto, basta observar que, si bien la Directiva no menciona expresamente el principio de igualdad de trato de los licitadores, no es menos cierto que el deber de respetar dicho principio responde a la esencia misma de la Directiva, que, según su noveno considerando, se propone, en particular, el desarrollo de una competencia efectiva en el sector de los contratos públicos y, en su Título IV, enuncia los criterios de selección y de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia.» (Sentencia 22 junio 1993 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-243/89 [TJCE 1993, 98]). «Principio de igualdad de trato.–A la vista de dicha cláusula se observa, que la formula empleada favorece y puntúa tres veces más los trabajos realizados dentro de la Comunidad Autónoma de Andalucía frente a los realizados en otras Comunidades Autónomas. Dicha diferenciación en el trato, ha de reputarse discriminatoria, por carecer de fundamento objetivo y razonable, y ello es así por cuanto difícilmente puede justificarse la singu50

1. Normativa reguladora de la contratación pública laridad de las obras ejecutadas dentro del territorio de una determinada Administración Pública, frente a obras análogas desarrolladas en otro territorio, cuando no se ha motivado la existencia de unas particularidades propias y exclusivas de dicho territorio frente al resto. En este sentido, el TJCE en su cuestión prejudicial suscitada por Austria) descarta toda discriminación de los contratistas, considerando contrario a ese principio el favorecimiento de «empresas establecidas en determinadas regiones del territorio nacional», comportando tales discriminaciones una vulneración u obstáculo a la libre concurrencia; esto es, resulta del todo contrario al principio de igualdad el favorecimiento de una determinada region. Por todo ello, se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula 7 impugnada considerada contrarios (sic) al principio de igualdad y discriminatoria». (Sentencia de 24 setiembre 2008 del Tribunal Supremo) (RJ 2008, 4570). «Discriminación por razón de la nacionalidad/Prohibición.–En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, podrá establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones.» (Art. 12 Tratado CE). «Principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.– ….(60) A este respecto procede señalar que, pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, tales contratos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38 (LCEur 1993, 2561), las entidades contratantes que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.» (Sentencia de 7 diciembre 2000 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-324/98) (TJCE 2000, 321). «No discriminación de los licitadores por razón de la nacionalidad.– …(107) En cuanto a la cuestión de si dicha disposición se refiere también a los licitadores potenciales, es preciso señalar que el principio de no discriminación que formula se aplica a todas las fases del procedimiento de adjudicación de un contrato, y no sólo a partir del momento en que un empresario presenta una oferta….(108) Esta interpretación resulta conforme con la finalidad de la Directiva, que consiste en abrir a la competencia comunitaria los contratos públicos a los que se aplica. En efecto, se vulneraría esta finalidad si una entidad adjudicadora pudiera organizar un procedimiento de adjudicación que tuviera el efecto de disuadir a los empresarios de Estados miembros distintos de aquel en el que se adjudiquen los contratos de presentar ofertas…..(109) De lo anterior se deduce que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, al prohibir toda discriminación entre licitadores, protege también a aquellos que hayan sido disuadidos de presentar 51

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ofertas por haber resultado perjudicados por las modalidades del procedimiento aplicado por la entidad adjudicadora.» (Sentencia 5 octubre 2000 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-16/98 [TJCE 2000, 235]).

f) Principio de reconocimiento mutuo.–La Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, se aplica a todo nacional de un Estado miembro que quiera ejercer, bien por cuenta propia, o bien por cuenta ajena, una profesión regulada en un Estado miembro distinto de donde ha adquirido sus calificaciones profesionales. El reconocimiento de las cualificaciones profesionales permite al beneficiario acceder, en el Estado miembro de acogida, a la profesión para la que está cualificado y ejercerla en las mismas condiciones que los nacionales cuando se trata de una profesión regulada en ese Estado miembro.
«Estado miembro de acogida/Cualificaciones profesionales.–La presente Directiva establece las normas según las cuales un Estado miembro que subordina el acceso a una profesión regulada o su ejercicio, en su territorio, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales (en lo sucesivo denominado “Estado miembro de acogida”) reconocerá para el acceso a dicha profesión y su ejercicio las cualificaciones profesionales adquiridas en otro u otros Estados miembros (en lo sucesivo denominado “Estado miembro de origen”) y que permitan al titular de las mencionadas cualificaciones ejercer en él la misma profesion». (Art. 1 Directiva 2005/36/CE).

Cuando, en un Estado miembro de acogida, el acceso a una profesión o su ejercicio esté regulado, es decir, dependa de la posesión de determinadas cualificaciones profesionales, la autoridad competente de este Estado miembro permitirá el acceso a esta profesión y su ejercicio en las mismas condiciones que los nacionales, siempre que el solicitante tenga un título de formación obtenido en un Estado miembro y que certifique un nivel de formación al menos equivalente al nivel inmediatamente inferior al exigido en el Estado miembro de acogida.
«Ejercicio profesional en el Estado miembro de acogida.–1. La presente Directiva se aplicará a todos los nacionales de un Estado miembro, incluidos los miembros de las profesiones liberales, que se propongan ejercer una profesión regulada en un Estado miembro distinto de aquel en el que obtuvieron sus cualificaciones profesionales, por cuenta propia o ajena. 2.–Los Estados miembros podrán permitir en su territorio, según su normativa, el ejercicio de una profesión regulada, tal como se define en el artículo 3, apartado 1, letra a), a los nacionales de los Estados miembros que posean cualificaciones profesionales no obtenidas en un Estado miem52

1. Normativa reguladora de la contratación pública bro. Para las profesiones correspondientes al título III, capítulo III, este primer reconocimiento deberá realizarse cumpliendo las condiciones mínimas de formación que se establecen en dicho capítulo. 3.–Cuando, para una determinada profesión regulada, se establezcan otros mecanismos específicos directamente relacionados con el reconocimiento de cualificaciones profesionales en un instrumento legislativo comunitario independiente, no será de aplicación lo dispuesto al respecto en la presente Directiva.» (Art. 2 Directiva 2005/36/CE).

Cuando, por el contrario, el acceso a una profesión o su ejercicio en el Estado miembro de origen del solicitante no dependa de la posesión de cualificaciones profesionales determinadas, éste deberá, con el fin de poder acceder a la profesión en un Estado miembro de acogida que regule esta profesion, justificar dos años de experiencia profesional a tiempo completo durante los diez años anteriores, además del título de formación.
«Titulaciones académicas/Habilitación profesional.–El artículo 1, letras a) y b), de la Directiva 89/48 dispone: «A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) Título»: cualquier título, certificado u otro diploma o cualquier conjunto de tales títulos, certificados u otros diplomas: –expedido por una autoridad competente en un Estado miembro, designada con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de dicho Estado –que acredite que el titular ha cursado con éxito un ciclo de estudios postsecundarios de una duración mínima de tres años, o de una duración equivalente a tiempo parcial, en una universidad, en un centro de enseñanza superior o en otro centro del mismo nivel de formación y, en su caso, que ha cursado con éxito la formación profesional requerida, además del ciclo de estudios postsecundarios, y –que acredite que el titular posee las cualificaciones profesionales requeridas para acceder a una profesión regulada en dicho Estado miembro o ejercerla, siempre que la formación sancionada por dicho título, certificado u otro diploma haya sido adquirida, principalmente, en la Comunidad, o cuando su titular tenga una experiencia profesional de tres años certificada por el Estado miembro que haya reconocido el título, certificado u otro diploma expedido en un país tercero. Se equipararán los títulos a los efectos del párrafo primero, los títulos, certificados o diplomas, o cualquier conjunto de tales títulos, certificados u otros diplomas, expedidos por una autoridad competente en un Estado miembro, que sanciónen una formación adquirida en la Comunidad, reconocida por una autoridad competente en dicho Estado miembro como de nivel equivalente, y que confiera los mismos derechos de acceso o de ejercicio de una profesión regulada; b) Estado miembro de acogida»: el Estado miembro en el que un nacional de un Estado miembro solicite ejercer una profesión que en dicho Estado se halle regulada, y que no sea el Estado en el que haya obtenido su título o en el que haya ejercido 53

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por vez primera la actividad de que se trate.» El artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 89/48 establece: «La presente Directiva se aplicará a todos los nacionales de un Estado miembro que se propongan ejercer, por cuenta propia o ajena, una profesión regulada en un Estado miembro de acogida.» ….(59) En consecuencia, procede responder a la primera cuestión que la Directiva 89/48 no puede ser invocada, para acceder a una profesión regulada en un Estado miembro de acogida, por el poseedor de un título expedido por una autoridad de otro Estado miembro que no acredita ninguna formación que forme parte del sistema educativo de ese Estado miembro y que no se basa ni en un examen ni en una experiencia profesional adquirida en dicho Estado miembro. …«La Directiva 89/48/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años, no puede ser invocada, para acceder a una profesión regulada en un Estado miembro de acogida, por el poseedor de un título expedido por una autoridad de otro Estado miembro que no acredita ninguna formación que forme parte del sistema educativo de ese Estado miembro y que no se basa ni en un examen ni en una experiencia profesional adquirida en dicho Estado miembro.» (Sentencia de 29 enero 2009 de del Tribunal de Justicia CE. Asunto C311/06) (TJCE 2009, 18).

g) Principio de publicidad y transparencia.– La obligación de transparencia consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.
«Principios de adjudicación de contratos.–Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.» (Art. 2 Directiva 2004/18/CE). «Principio de transparencia.–(49) Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en este sentido la sentencia Teleaustria y Telefonadress [TJCE 2000, 321], antes citada, apartados 61 y 62).» (Sentencia de 13 de enero de 2005 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-458/03) (TJCE 2005, 295) «Los principios de igualdad de trato y no discriminación por razones de nacionalidad implican una obligación de transparencia que, con arreglo a la jurispru54

1. Normativa reguladora de la contratación pública dencia del TJCE (1), “consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación”». [Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02)]. «Principio de transparencia. A este respecto, procede señalar que la obligación de transparencia se deriva del Derecho de la Unión y, en particular, de los artículos 43 CE y 49 CE (véase, en este sentido, la sentencia Coname, antes citada, apartados 17 a 19). Tales disposiciones, cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia, son de efecto directo en el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros y prevalecen sobre toda disposición contraria del Derecho nacional.» (Sentencia de 13 de abril de 2010 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-91/08) (TJCE 2010, 94). «Contratos de obras públicas/Publicidad de las licitaciones.–El Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), Pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Arrondissementsrechtbank de La Haya, mediante resolución de 28 de enero de 1987, declara: (1) La Directiva 71/305 (se aplica a los contratos públicos de obras adjudicados por un organismo como la Comisión local de concentración parcelaria. (2) –El criterio de la experiencia específica para realizar la obra es un criterio legítimo de capacidad técnica para verificar la aptitud de los contratistas. En el caso de que dicho criterio se derive de una disposición de la legislación nacional a la que remite el anuncio de contrato, tal criterio no está sometido, en virtud de la Directiva, a exigencias particulares de publicidad en el anuncio o en el pliego de condiciones. –El criterio de «la oferta más aceptable» tal como se establece en una disposición de la legislación nacional puede ser compatible con la Directiva si expresa la facultad de apreciación reconocida a los órganos de contratación para identificar la oferta más ventajosa económicamente en función de criterios objetivos y si no implica ningún elemento arbitrario de selección. Resulta de los apartados 1 y 2 del artículo 29 de la Directiva que, cuando los Órganos de contratación no utilizan como único criterio de adjudicación del contrato el precio más bajo, sino que se basan en diversos criterios para adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa económicamente, están obligados a mencionar tales criterios bien en el anuncio del contrato, bien en el pliego de condiciones. –La condición de emplear trabajadores en paro prolongado es compatible con la Directiva si no incide de forma discriminatoria directa o indirectamente por lo que respecta a los licitadores de otros Estados miembros de la Comunidad. Tal condición específica adicional debe obligatoriamente ser mencionada en el anuncio 55

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del contrato. (3) Las disposiciones de los artículos 20, 26 y 29 de la Directiva 71/305 pueden ser invocadas por un particular ante los órganos jurisdiccionales nacionales.» (Sentencia 20 setiembre 1988 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-31/87 «Beentjes») (TJCE 1989, 26). «Principio de transparencia.–Pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, tales contratos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38, las entidades contratantes que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del... y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, principio que implica, en particular, una obligación de transparencia que permite que la entidad adjudicadora se asegure de que dicho principio es respetado…..Esta obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.» (Sentencia de 7 diciembre 2000 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-324/98) (TJCE 2000, 321). «Publicidad y transparencia.–….(86) En lo que atañe a la violación del referido principio, procede recordar que, según la jurisprudencia en materia de contratación pública, la institución adjudicadora debe respetar, en cada fase de un procedimiento de licitación, no sólo el principio de igualdad de trato de los licitadores, sino también el principio de transparencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de abril de 1996, Comisión/ Bélgica, C-87/94, apartado 54, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, apartado 85). ….(87) El principio de transparencia implica la obligación de la entidad adjudicadora de hacer públicas todas las informaciones precisas referentes al desarrollo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia Embassy Limousines & Services/Parlamento, apartado 86 supra, apartado 85). …(89) Sin embargo, de la jurisprudencia se desprende que los objetivos de publicidad que la entidad adjudicadora debe respetar en el marco de la obligación de transparencia son, por un lado, garantizar que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/ Bélgica, apartado 86 supra, apartados 54 y 55) y, por otro lado, proteger las legítimas expectativas de los licitadores, los cuales fueron incitados a efectuar por anticipado inversiones irreversibles (véase, en este sentido, la sentencia Embassy Limousines & Services/Parlamento, apartado 86 supra, apartados 85 y 86). …(90) En el caso de autos, la demandante no ha demostrado que alguno de esos dos objetivos haya sido incumplido. En efecto, por una parte, al haberse visto confrontados todos los licitadores con la misma inexistencia de publicidad de la correspondencia entre el Consejo y 56

1. Normativa reguladora de la contratación pública la OIB, tal inexistencia de publicidad no pudo tener por efecto convertir en desiguales las oportunidades de la demandante y las de los demás licitadores. Por otra parte, la demandante no ha demostrado –y ni siquiera ha alegado– haber sido incitada a realizar inversiones que excedan de los riesgos inherentes a la participación en un procedimiento de licitación.» (Sentencia de 28 enero 2008 del Tribunal de Primera Instancia. Asunto: T125/06) (TJCE 2009, 15). «Principio de transparencia.–…(21) Pues bien, consta que las concesiones de servicios públicos están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véase la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartado 42)….(22) El Tribunal de Justicia ha sostenido que, pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias Telaustria y Telefonadress [TJCE 2000, 321], antes citada, apartado 60; de 21 de julio de 2005 [TJCE 2005, 247], Coname, C-231/03, apartado 16, y Parking Brixen [TJCE 2005, 295], antes citada, apartado 46)….(23) Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que las disposiciones del Tratado aplicables a las concesiones de servicios públicos, en particular los artículos 43 CE (RCL 1999, 1205 TER) y 49 CE, así como la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia Parking Brixen [TJCE 2005, 295], antes citada, apartado 48)….(24) A este respecto, los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Telaustria y Telefonadress [TJCE 2000, 321], apartados 61 y 62, y Parking Brixen [TJCE 2005, 295], apartado 49)….(25) En el presente caso, procede señalar que la ausencia absoluta de licitación a efectos de la adjudicación de las concesiones para la gestión de las apuestas hípicas no se ajusta a los artículos 43 y 49 CE y, en particular, viola el principio general de transparencia, así como la obligación de garantizar un grado de publicidad adecuado. En efecto, la renovación de las 329 antiguas concesiones sin licitación impide que dichas concesiones estén sometidas a la competencia y al control de la imparcialidad de 57

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los procedimientos de adjudicación.» (Sentencia de 13 setiembre 2007 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-260/04) (TJCE 2007, 228). «Principio de transparencia.–…(85) Según la demandante, el Consejo violó el principio de transparencia al encomendar a la OIB los servicios de que se trata al margen del procedimiento de licitación. …(86) En lo que atañe a la violación del referido principio, procede recordar que, según la jurisprudencia en materia de contratación pública, la institución adjudicadora debe respetar, en cada fase de un procedimiento de licitación, no sólo el principio de igualdad de trato de los licitadores, sino también el principio de transparencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, apartado 54, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, apartado 85)….(87) El principio de transparencia implica la obligación de la entidad adjudicadora de hacer públicas todas las informaciones precisas referentes al desarrollo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia Embassy Limousines & Services/Parlamento, apartado 86 supra, apartado 85)… (89) Sin embargo, de la jurisprudencia se desprende que los objetivos de publicidad que la entidad adjudicadora debe respetar en el marco de la obligación de transparencia son, por un lado, garantizar que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Bélgica, apartado 86 supra, apartados 54 y 55) y, por otro lado, proteger las legítimas expectativas de los licitadores, los cuales fueron incitados a efectuar por anticipado inversiones irreversibles (véase, en este sentido, la sentencia Embassy Limousines & Services/Parlamento, apartado 86 supra, apartados 85 y 86)…En el caso de autos, la demandante no ha demostrado que alguno de esos dos objetivos haya sido incumplido. En efecto, por una parte, al haberse visto confrontados todos los licitadores con la misma inexistencia de publicidad de la correspondencia entre el Consejo y la OIB, tal inexistencia de publicidad no pudo tener por efecto convertir en desiguales las oportunidades de la demandante y las de los demás licitadores. Por otra parte, la demandante no ha demostrado –y ni siquiera ha alegado– haber sido incitada a realizar inversiones que excedan de los riesgos inherentes a la participación en un procedimiento de licitación.» (Sentencia de 28 de enero de 2009 del Tribunal de Primera Instancia CE. Asunto T-125/06) (TJCE 2009, 15).

h) Principio de proporcionalidad.–El principio de proporcionalidad debe su formulación actual, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemán (BverfG). No obstante, no se ha ocupado de forma exclusiva el Tribunal Constitucional alemán de este principio, sino que también ha sido objeto de un importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional americano, del Tribunal de las Comunidades Europeas y, en menor
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1. Normativa reguladora de la contratación pública

medida, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A pesar de que los Tratados de París y de Roma no recogían expresamente los principios generales del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al encomendársele la función de asegurar el respeto del «derecho» en la interpretación y aplicación de los Tratados, utiliza dichos principios. Por lo que respecta al principio de proporcionalidad, cabe decir que su carácter vinculante en el ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas ha sido consagrado por el Tribunal de las Comunidades Europeas en múltiples ocasiones desde la Sentencia Fédechar de 1956. Incluso ha afirmado que constituye un principio general del Derecho comunitario en la Sentencia Testa de 19 de junio de 1980. Se trata de uno más de los principios no escritos del Derecho comunitario –seguridad jurídica, confianza, igualdad, prohibición de arbitrariedad...– en los cuales se ha basado el Tribunal al dictar sus sentencias.
«Principio de proporcionalidad/Medios.fines.–…(21) Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el principio de proporcionalidad forma parte de los principios generales del Derecho comunitario. En virtud de este principio, la legalidad de medidas que imponen cargas financieras a los operadores está subordinada al requisito de que estas medidas sean apropiadas y necesarias para la consecución de los objetivos legítimamente perseguidos con la normativa de que se trate, quedando claro que, cuando deba elegirse entre varias medidas apropiadas, debe recurrirse a la menos gravosa, y que las cargas impuestas no deben ser desmesuradas con respecto a los objetivos perseguidos.» (Sentencia de 17 julio 1989 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-265/87) (TJCE 1990, 16). «Principio de proporcionalidad.–…(54) A este respecto, procede recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, para determinar si una disposición del Derecho comunitario está de acuerdo con el principio de proporcionalidad, es necesario verificar si los medios elegidos son aptos para la realización del objetivo pretendido y si no van más allá de lo que es necesario para lograrlo (véase, en particular, la sentencia de 12 de noviembre de 1996, Reino Unido/Consejo, C-84/94, apartado 57).» (Sentencia de 13 mayo 1997 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C233/94) (TJCE 1997, 89). «Principio de proporcionalidad.– ….(31) A este respecto, procede recordar que para determinar si una disposición de Derecho comunitario es conforme con el principio de proporcionalidad, es preciso comprobar si los medios empleados son adecuados y necesarios para alcanzar el objetivo perseguido. Cuando una normativa comunitaria establece una distinción entre la obligación principal, cuyo cumplimiento es necesario para alcanzar el objetivo fijado, y una obligación secundaria, de naturaleza funda59

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mentalmente administrativa, no puede, sin vulnerar el principio de proporcionalidad, sancionar con el mismo rigor el incumplimiento de la obligación secundaria y el de la obligación principal [véanse, en particular, las citadas sentencias Man (Sugar), apartado 20, y Maas (TJCE 1987, 4), apartado 15].» (Sentencia de 29 enero 1998 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-161/96) (TJCE 1998, 11). «Principio de proporcionalidad/Solvencia técnica/Experiencia.–La experiencia profesional de un Arquitecto o de un equipo de Arquitectos, y en general de cualquier profesional titulado, se acredita generalmente mediante los servicios o trabajos realizados por el Arquitecto o equipo de Arquitectos en cuestión, pues mediante el examen de esos trabajos o servicios es como mejor se puede apreciar si realmente el que los ha llevado a cabo tiene o no experiencia y además permite ver de forma directa si ese profesional o equipo de profesionales poseen conocimientos técnicos, eficacia y fiabilidad en su profesion, porque el examen directo de los trabajos o servicios es un medio directo de valoración, en tanto que el importe de las obras a que se refieren los proyectos redactados por unos Arquitectos, es un medio indirecto y por tanto más inseguro de apreciar la experiencia, toda vez que es perfectamente posible que se hayan redactado muy pocos proyectos pero referidos a obras con elevadísimos presupuestos de ejecución material, de manera que aunque es teóricamente posible acudir al importe de la obra ejecutada como medio de acreditar la experiencia del Arquitecto o equipos de Arquitectos que redactaron los proyectos de ejecución de tales obras, el uso de ese medio tiene que tener una justificación objetiva y razonable que en este caso brilla por su ausencia, pudiendo calificarse por tanto la decisión de incluirlo en el Pliego de arbitraria, y además y en todo caso, el importe de la obra ejecutada que se exige como experiencia tiene que ser proporcionado al importe de la obra a la que se refiere el proyecto de ejecución que se saca a concurso, lo que tampoco se cumple en este caso, por todo lo cual se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso de apelación.» (Sentencia de 27 abril 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) (JUR 2007, 229930).

La valoración de la oferta económica de los licitadores, por lo que respecta a la ponderación que se le atribuya (Art. 134.4 LCSP), ha de efectuarse de forma inversamente proporcional en todo su recorrido, sin restricción alguna ni establecimiento de tramos intermedios, de forma que la oferta con precio más bajo ha de recibir la valoración/puntuación más alta, mientras que la oferta con precio más alto ha de recibir la valoración/puntuación proporcional que le corresponda, por lo que para la correcta valoración de todas las ofertas se ha de utilizar una fórmula de regresión lineal, lo que, gráficamente, ha de generar una recta, con mayor o menor inclinación respecto del eje de abscisas en función de la fórmula
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1. Normativa reguladora de la contratación pública

establecida en el pliego de cláusulas. A sensu contrario, toda fórmula que no genere una línea recta, ha de reputarse no ajustada al principio de proporcionalidad y, por tanto, inaceptable. En todo caso, no dejará de ser un auténtico fraude de ley.
«Principio de proporcionalidad/Experiencia/Oferta económica.–Cuestión diferente es la procedencia de cuestionar la valoración que se da a esos otros dos conceptos del baremo –oferta económica y experiencia–, habida cuenta de que son más objetivables, de las circunstancias que concurren en cada una de las empresas en liza y de la insuficiente motivación de la selección del adjudicatario. En efecto, con independencia de que la cláusula 27ª no precisa ni establece criterio alguno para cuantificar la puntuación dentro de los márgenes que permite esa cláusula para todos y cada uno de los conceptos baremables, es lo cierto que el informe técnico se limita a consignar unas consideraciones generales, a veces obvias, y no razona desde luego el porqué de la puntuación por cada uno de los conceptos. Hay una insuficiente motivación (arts. 88.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y art. 54.f de la Ley 30/1992) que impide la plena revisión judicial. Desde luego se puede considerar arbitraria, por irracional, la puntuación otorgada a la recurrente (1,5 puntos) y a la adjudicataria (0,5) por el apartado de «experiencia previa en servicios similares», cuando la experiencia de una es de más de veinte años en el sector –extremo no cuestionado por la Administración– y la de la otra, de escasos meses. Y tampoco se alcanza descubrir el criterio, sistema o regla de tres empleado por el informe técnico para otorgar 5 puntos a la actora por su oferta económica de 121.475,52 euros (la más ventajosa), y 4,50 a la adjudicataria, siendo su oferta de 135.809,74 euros. No se entiende si se considera que entre la segunda mejor oferta (123.960 euros) valorada con 4,75 puntos y la adjudicataria hay una diferencia de 12.000 euros y 0,25 puntos, mientras que entre la adjudicataria (cuarta mejor oferta) y la quinta (149.982,38 euros, valorada en 3 puntos) hay una diferencia de 14.000 euros que determinan en cambio una diferencia de 1,5 puntos.» (Sentencia de 30 junio 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña) (JUR 2006, 214465).

1.1.3.

DIRECTIVAS COMUNITARIAS

El Derecho comunitario, en materia de contratación pública, sólo regula los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, con el fin de que el Órgano e Contratación seleccione la «oferta económicamente más ventajosa», dejando la forma de ejecutar los contratos, esto es, su cumplimiento y extinción, a la regulación de cada Estado miembro, pues lo que realmente preocupa a las instituciones comunitarias es lograr un mercado competitivo en la Unión, lo que se logra en la fase de adjudicación
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del contrato, con el consiguiente beneficio para sus ciudadanos si con ello se logra una reducción de costes generando un mayor ahorro en el ya desbocado gasto público.
«Normativa comunitaria/Contratos públicos.–…(58) Procede recordar que el objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos es la libre circulación de las mercancías y los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2005 [TJCE 2005, 1], Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, apartado 44).» (Sentencia 11 mayo 2006 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-340/04) (TJCE 2006, 139). «Aplicación uniforme del Derecho comunitario.–…… (34). El legislador de la Comunidad Europea debe garantizar la coherencia tanto de la legislación comunitaria elaborada como de su puesta en práctica en los Estados miembros. Las medidas adoptadas por la Comunidad Europea deben ser coherentes entre sí, interpretarse de manera uniforme y producir los mismos efectos en todos los países de la Unión. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha declarado que «de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad.» (Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre Derecho contractual europeo [2001/C 255/01]).

Vencido el plazo de transposición de una Directiva comunitaria por los Estados miembros, de no haberse efectuado su incorporación al ordenamiento jurídico interno, el Juez nacional puede dejar de aplicar las normas nacionales no acordes con el mandato comunitario.
«Directivas Comunitarias/Aplicación directa.–…(40) El órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.» (Sentencia de 2 de junio de 2005 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-15/04) (TJCE 2005, 163). 62

1. Normativa reguladora de la contratación pública

El Derecho comunitario primario en materia de contratos públicos, proyectado sobre contratos que superen un determinado umbral comunitario en términos monetarios, está contenido en las siguientes Directivas, que van a regular dos ámbitos claramente diferenciados del mercado interno comunitario: un mercado competitivo/liberalizado y un mercado no competitivo/no liberalizado. – Mercado competitivo/liberalizado.–Un mercado liberalizado, competitivo, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizado, y en el que la contratación pública gestionada por Poderes adjudicadores que son «Administraciones Públicas» y «Organismos de Derecho público», queda regulado por las siguientes Directivas:
• Directiva 2004/18/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. «Adjudicación de los contratos públicos/Principios del Tratado CE.–La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado.» (Considerando 2 de la Directiva 2004/18/CE). • Directiva 89/665/CE del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras. «Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos Públicos.–1.–Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a 63

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridos de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho. 2.–Los Estados miembros velarán para que entre las empresas que deban alegar un perjuicio en el marco de un procedimiento de adjudicación de contrato no se produzcan discriminaciones a causa de la distinción que hace la presente Directiva entre las normas nacionales que transponen el Derecho comunitario y las demás normas nacionales. 3.– Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.» (Art. 1 Directiva 89/665/CEE de recursos). • Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. Por medio de esta Directiva se introducen una serie de modificaciones en las Directivas 89/65/CEE y 92/13/CEE, que pretenden subsanar una serie de puntos débiles detectados en los mecanismos de recurso existentes en los Estados miembros en materia de contratos adjudicados por los poderes adjudicadores. –Entre tales puntos débiles, la Directiva 2007/66/CE destaca, por su especial relevancia, la ausencia de un plazo entre la decisión de selección de un determinado contratista y la perfección del contrato que permita a los licitadores preteridos entablar un recurso eficaz contra la decisión de adjudicación. Con la finalidad de poner remedio a esta deficiencia, considera imprescindible establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual quede suspendida la celebración del contrato, con la finalidad de que los licitadores no adjudicatarios dispongan de tiempo suficiente para examinar la decisión de adjudicación y evaluar debidamente si procede formular 64

1. Normativa reguladora de la contratación pública recurso. La determinación de plazos suspensivos mínimos por la Directiva, por otro lado, no impide que los Estados miembros puedan introducir plazos superiores en su respectiva normativa de contratación. De este modo, la presente Directiva establece, en su artículo 2 bis, que la celebración del contrato no podrá tener lugar antes de (i) un plazo de 10 días naturales a partir del día siguiente a aquél en que tuviera lugar la remision, por fax o por medios electronicos, de la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores o; (ii) si se han utilizado otros medios de comunicación, antes de que expire un plazo de, al menos, 15 días naturales a partir del día siguiente a aquél en que tuviera lugar la remisión de la decisión de adjudicación o de al menos diez días naturales a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 quater de la Directiva, estos plazos coinciden con los plazos mínimos de que disponen los licitadores afectados para interponer el recurso. No obstante, la Directiva también prevé una serie de supuestos en los que no procede aplicar estos plazos suspensivos (artículo 2 ter), como son: (i) Supuestos en los que la Directiva 2004/18/CE no exija la publicación previa de un anuncio de licitación en el DOUE; (ii) Si el único licitador afectado (en la terminología de la Directiva, aquéllos que por no haber sido excluidos previamente están legitimados para impugnar la decisión de adjudicación) es aquél al que se ha adjudicado el contrato; y (iii) Con ciertos requisitos, cuando se trate de un contrato basado en un acuerdo marco y cuando se trate de un contrato específico basado en un sistema dinámico de adquisición. En principio, estas exigencias, en lo que respecta a los contratos sujetos a la Directiva 2004/18/CE, pueden entenderse ya incorporadas a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («LCSP»), que establece en su artículo 135 un plazo necesario entre la adjudicación provisional y la adjudicación definitiva que satisfaría las exigencias de la nueva Directiva. No sucede lo mismo con los contratos sujetos a la Directiva 2004/17/CE, puesto que la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales («Ley de Sectores Excluidos») no ha optado por esa suerte de transposición anticipada de las exigencias finalmente incluidas en la reforma de su correspondiente Directiva de recursos por obra de la Directiva 2007/66/CE.– Por otro lado, la Directiva, con la finalidad de impedir infracciones graves de la obligación de respetar el período suspensivo, que constituye un requisito ineludible para un recurso eficaz, prevé una sanción de ineficacia para los contratos incorrectamente perfeccionados. Así, los Estados miembros deberán garantizar, como regla general con ciertas excepciones, que una instancia de recurso independiente del órgano de contratación declare la ineficacia 65

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

de los contratos que se perfecciónen en infracción del período suspensivo, en la medida en que esas infracciones hayan afectado a las oportunidades del licitador que interpone recurso de obtener el contrato, y siempre que la adjudicación del contrato haya incurrido en alguna infracción de las normas contenidas en las Directivas 2004/18/CE o 2004/17/CE. Las consecuencias que se deriven de la ineficacia de un contrato deberán quedar reguladas por la legislación nacional. La legislación nacional podrá, por ejemplo, establecer la anulación de todas las obligaciones contractuales con efectos retroactivos (ex tunc) o limitarse a prever la anulación de aquellas obligaciones aún por ejecutar (ex nunc). No obstante, con el fin de garantizar la proporcionalidad de esa sanción de ineficacia, la Directiva permite a los Estados miembros la posibilidad de declarar la ineficacia del contrato o de reconocer algunos de sus efectos temporales, si así lo exigen, atendiendo a las circunstancias excepcionales del caso, razones imperiosas de interés general, cuyos requisitos la Directiva procura determinar en una mínima medida. En estos casos deben aplicarse sin embargo sanciones alternativas, que pueden consistir en la imposición de multas a la entidad contratante o en la reducción del período de duración del contrato. Conviene resaltar que la Directiva excluye expresamente la posibilidad de considerar una sanción alternativa suficiente a la de ineficacia el reconocimiento al licitador afectado de una indemnización de daños y perjuicios. • Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior. «Objeto de la Directiva de servicios.–1.–En la presente Directiva se establecen las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios. 2.–La presente Directiva no trata la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios. 3.–La presente Directiva no trata la abolición de monopolios prestadores de servicios ni las ayudas concedidas por los Estados miembros amparadas por normas comunitarias sobre competencia. La presente Directiva no afecta a la libertad de los Estados miembros de definir, de conformidad con la legislación comunitaria, lo que consideran servicios de interés económico general, cómo deben organizarse y financiarse dichos servicios con arreglo a las normas sobre las ayudas públicas y a qué obligaciones específicas deben supeditarse…..etc.» (Art. 1 Directiva 2006/123/CE de servicios). 66

1. Normativa reguladora de la contratación pública «Mercado interior comunitario/Espacio sin fronteras interiores/ Libre circulación de servicios.–La Comunidad Europea tiene por objetivo estrechar cada vez más los lazos entre los Estados y los pueblos de Europa y garantizar el progreso económico y social. Con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Tratado, el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de servicios. El artículo 43 del Tratado garantiza la libertad de establecimiento y el artículo 49 establece la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad. La eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible. A la hora de eliminar estas barreras es esencial velar por que el desarrollo de actividades de servicios contribuya al cumplimiento de la tarea, establecida en el artículo 2 del Tratado, de promover “un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflaciónista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros”.» (Considerando 1 Directiva 2006/123/CE de servicios).

– Mercado no competitivo/No liberalizado.–La normativa reguladora de un mercado no liberalizado, no competitivo, dado el carácter cerrado de los mercados de todos los Estados de la Unión Europea en que operan estos sectores, y cuya contratación está gestionada por entidades adjudicadoras que operan en los sectores del agua, la energía, los transporte y los servicios postales, está contenida en la Directiva 2004/17/CE. De acuerdo con lo establecido en su artículo 30, esta Directiva no se aplicará cuando la actividad considerada esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado, aplicándose entonces la Directiva 2004/18/CE.
«Actividades sometidas directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado.–1. La presente Directiva no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible la prestación de una actividad contemplada en los artículos 3 a 7, siempre que en el Estado miembro en que se efectúe dicha actividad ésta esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. 2.–A efectos del apartado 1, para determinar si una actividad está sometida directamente a la competencia, se utilizarán criterios que sean conformes a las disposiciones del Tratado en materia de competencia, como las características de los bienes o servicios 67

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

de que se trate, la existencia de bienes o servicios alternativos, los precios y la presencia real o potencial de más de un proveedor de los bienes o servicios de que se trate. 3.–A efectos del apartado 1, se considerará que el acceso a un mercado no está limitado cuando el Estado miembro haya incorporado a su legislación nacional y aplicado las disposiciones de la legislación comunitaria mencionada en el anexo XI. Cuando no pueda presumirse con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero el libre acceso a un mercado determinado, deberá demostrarse que el acceso al mercado en cuestión es libre de facto y de iure.» (Art. 30 Directiva 2004/17/CE). • Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, que ha sido transpuesta a nuestra normativa interna mediante la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (BOE de 31 de octubre de 2007). La Ley 31/2007 sustituye a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, tradicionalmente denominada «Ley de Contratación en Sectores Excluidos». Con su promulgación, se incorpora al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. El propósito declarado de la Ley es establecer un régimen singular de contratación, que conserve el espíritu y carácter de la antigua Ley 48/1998, pero que resulte menos estricto y rígido que el establecido con carácter general para las Administraciones Públicas, asegurando, no obstante, los principios de apertura al mercado, de publicidad y de concurrencia. Con este fin, regula su Título VI el procedimiento de adjudicación de contratos, manteniendo cierta flexibilidad en la elección de procedimiento, pero introduciendo determinadas normas en materia de publicidad y de desarrollo del procedimiento (cuestiones como el tratamiento de las ofertas anormalmente bajas, la subcontratación, las condiciones de ejecución del contrato) destinadas a la salvaguarda de los citados principios. La Ley introduce también las nuevas técnicas de contratación previstas en las Directivas 2004/17 y 2004/18, como son los sistemas de compra electronicos o los sistemas dinámicos de adquisición. • Directiva 92/13/CE, del Consejo de 15 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicación de contratos de las entidades que operan en dichos sectores.

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1. Normativa reguladora de la contratación pública «Apertura a la competencia de los contratos públicos adjudicados por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, el transporte y los servicios postales.–A fin de garantizar la apertura a la competencia de los contratos públicos adjudicados por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, el transporte y los servicios postales, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación aplicables a los contratos por importes superiores a una determinada cantidad. Dicha coordinación se basa en los requisitos derivados de los artículos 14, 28 y 49 del Tratado CE y del artículo 97 del Tratado Euratom, esto es, en los principios de igualdad de trato, del que el principio de no discriminación no es sino una expresión concreta, de reconocimiento mutuo y de proporcionalidad, así como en el principio de transparencia. Esta coordinación, habida cuenta de la naturaleza de los sectores a los que afecta, y respetando la aplicación de estos principios, debe crear un marco para el desarrollo de prácticas comerciales leales y debe permitir la máxima flexibilidad. Para los contratos públicos cuyo importe sea inferior al que hace necesaria la aplicación de las disposiciones sobre coordinación comunitaria, conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual son aplicables las normas y principios del Tratado antes mencionados.» (Considerando 4 Directiva 2004/17/CE). «Ámbito subjetivo de la Directiva/Entidades adjudicadoras.–La presente Directiva se aplicará a las entidades adjudicadoras que: a) sean poderes adjudicadores o empresas públicas y realicen alguna de las actividades contempladas en los artículos 3 a 7; b) sin ser poderes adjudicadores ni empresas públicas, ejerzan, entre sus actividades, alguna de las contempladas en los artículos 3 a 7 o varias de estas actividades y tengan derechos especiales o exclusivos concedidos por una autoridad competente de un Estado miembro. (Art. 30.1 Directiva 2004/17/CE). «Contratos a los que no se aplica esta Directiva/Competencia.–La presente Directiva no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible la prestación de una actividad contemplada en los artículos 3 a 7, siempre que en el Estado miembro en que se efectúe dicha actividad ésta esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. (Art. 30.1 Directiva 2004/17/CE). • Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. Por medio de esta Directiva se introducen una serie de modificaciones en las Directivas 89/65/CEE y 92/13/CEE, que pretenden subsanar una serie de puntos débiles detectados en los mecanismos de recurso existen69

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

tes en los Estados miembros en materia de contratos adjudicados por los poderes adjudicadores. –Entre tales puntos débiles, la Directiva 2007/66/ CE destaca, por su especial relevancia, la ausencia de un plazo entre la decisión de selección de un determinado contratista y la perfección del contrato que permita a los licitadores preteridos entablar un recurso eficaz contra la decisión de adjudicación. Con la finalidad de poner remedio a esta deficiencia, considera imprescindible establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual quede suspendida la celebración del contrato, con la finalidad de que los licitadores no adjudicatarios dispongan de tiempo suficiente para examinar la decisión de adjudicación y evaluar debidamente si procede formular recurso. La determinación de plazos suspensivos mínimos por la Directiva, por otro lado, no impide que los Estados miembros puedan introducir plazos superiores en su respectiva normativa de contratación. De este modo, la presente Directiva establece, en su artículo 2 bis, que la celebración del contrato no podrá tener lugar antes de (i) un plazo de 10 días naturales a partir del día siguiente a aquél en que tuviera lugar la remision, por fax o por medios electronicos, de la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores o; (ii) si se han utilizado otros medios de comunicación, antes de que expire un plazo de, al menos, 15 días naturales a partir del día siguiente a aquél en que tuviera lugar la remisión de la decisión de adjudicación o de al menos diez días naturales a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa decision. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 quater de la Directiva, estos plazos coinciden con los plazos mínimos de que disponen los licitadores afectados para interponer el recurso. No obstante, la Directiva también prevé una serie de supuestos en los que no procede aplicar estos plazos suspensivos (artículo 2 ter), como son: (i) Supuestos en los que la Directiva 2004/18/CE no exija la publicación previa de un anuncio de licitación en el DOUE; (ii) Si el único licitador afectado (en la terminología de la Directiva, aquéllos que por no haber sido excluidos previamente están legitimados para impugnar la decisión de adjudicación) es aquél al que se ha adjudicado el contrato; y (iii) Con ciertos requisitos, cuando se trate de un contrato basado en un acuerdo marco y cuando se trate de un contrato específico basado en un sistema dinámico de adquisición. En principio, estas exigencias, en lo que respecta a los contratos sujetos a la Directiva 2004/18/CE, pueden entenderse ya incorporadas a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («LCSP»), que establece en su artículo 135 un plazo necesario entre la adjudicación provisional y la adjudicación definitiva que satisfaría las exigencias de la nueva Directiva. No sucede lo mismo con los contratos sujetos a la Directiva 2004/17/CE, puesto que la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales («Ley de Sectores Excluidos») 70

1. Normativa reguladora de la contratación pública no ha optado por esa suerte de transposición anticipada de las exigencias finalmente incluidas en la reforma de su correspondiente Directiva de recursos por obra de la Directiva 2007/66/CE. –Por otro lado, la Directiva, con la finalidad de impedir infracciones graves de la obligación de respetar el período suspensivo, que constituye un requisito ineludible para un recurso ficaz, prevé una sanción de ineficacia para los contratos incorrectamente perfeccionados. Así, los Estados miembros deberán garantizar, como regla general con ciertas excepciones, que una instancia de recurso independiente del órgano de contratación declare la ineficacia de los contratos que se perfecciónen en infracción del período suspensivo, en la medida en que esas infracciones hayan afectado a las oportunidades del licitador que interpone recurso de obtener el contrato, y siempre que la adjudicación del contrato haya incurrido en alguna infracción de las normas contenidas en las Directivas 2004/18/CE o 2004/17/CE. Las consecuencias que se deriven de la ineficacia de un contrato deberán quedar reguladas por la legislación nacional. La legislación nacional podrá, por ejemplo, establecer la anulación de todas las obligaciones contractuales con efectos retroactivos (ex tunc) o limitarse a prever la anulación de aquellas obligaciones aún por ejecutar (ex nunc). No obstante, con el fin de garantizar la proporcionalidad de esa sanción de ineficacia, la Directiva permite a los Estados miembros la posibilidad de declarar la ineficacia del contrato o de reconocer algunos de sus efectos temporales, si así lo exigen, atendiendo a las circunstancias excepcionales del caso, razones imperiosas de interés general, cuyos requisitos la Directiva procura determinar en una mínima medida. En estos casos deben aplicarse sin embargo sanciones alternativas, que pueden consistir en la imposición de multas a la entidad contratante o en la reducción del período de duración del contrato. Conviene resaltar que la Directiva excluye expresamente la posibilidad de considerar una sanción alternativa suficiente a la de ineficacia el reconocimiento al licitador afectado de una indemnización de daños y perjuicios.

A la vista de las dos Directivas existentes, 2004/18/CE y 2004/17/CE, debemos preguntarnos si realmente los Poderes adjudicadores (Art. 1.9 Directiva 2004/18/CE)/Entidades adjudicadoras (Art. 2 Directiva 2004/ 17/CE) están sujetos exclusivamente a una u otra Directiva o, en caso contrario, cuál es la frontera que separa sus respectivos ámbitos objetivos de aplicación. La sentencia de 10 de abril de 2008 (TJCE 2008, 77) del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-393/06, esclarecedora en este sentido, trae causa de una petición de decisión prejudicial planteada en relación con una entidad austriaca, organismo de Derecho público, cuyo control completo corresponde a la ciudad de Viena y que desarrolla, por un lado, una actividad de
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calefacción urbana y, por otro, se ocupa de la planificación general de instalaciones de refrigeración para proyectos inmobiliarios de cierta envergadura en régimen de libre competencia. El Tribunal se pronuncia en línea con la doctrina contenida por primera vez en su Sentencia de e 15 enero 1998 (TJCE 1998, 3), asunto núm. C-44/1996 (Mannesmann Anlagenbau Austria AG y otros) y concluye que la entidad austriaca es un poder adjudicador a los efectos de las Directivas de contratación. En consecuencia, los contratos que celebre esta entidad relacionados con actividades que ejerza en uno o varios de los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17/CE, se habrán de someter a los procedimientos de licitación previstos en esa Directiva. Los demás contratos en relación con otras actividades, aunque se desarrollen en una situación de libre de competencia y exista en la entidad una separación de balances y contabilidades que excluyan la financiación cruzada de estas actividades, se deberán someter a la Directiva 2004/18/CE.
«Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE Aplicación a una entidad adjudicadora que desarrolla dos tipos de actividades distintas, una de ellas en un mercado de competencia.–Los contratos celebrados por una entidad que tenga la consideración de organismo de Derecho público, en el sentido de las Directivas 2004/17 y 2004/18, vinculados al ejercicio de actividades que esa entidad desarrolla en uno o varios de los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17, deben seguir los procedimientos establecidos en esta Directiva. En cambio, todos los demás contratos celebrados por dicha entidad en relación con el ejercicio de otras actividades están sujetos a los procedimientos previstos en la Directiva 2004/18. Cada una de estas dos Directivas se aplica, sin distinguir entre las actividades que dicha entidad desarrolla para cumplir su misión de satisfacer necesidades de interés general y las actividades que desempeña en condiciones de competencia, y ello aunque haya una contabilidad que tenga por finalidad la separación de los sectores de actividades de la mencionada entidad, para evitar las financiaciones cruzada entre esos sectores. (Sentencia de 10 de abril de 2008 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-393/06) (TJCE 2008, 77). «Fronteras entre la Directiva 2004/17/CE y la Directiva 2004/18/CE/Sujeción a una u otra Directiva de todo «Organismo de Derecho público».–…–(21) Por último, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si, cuando un organismo desarrolla actividades que no tengan carácter industrial o mercantil y, paralelamente, actividades sujetas a competencia, estas últimas pueden diferenciarse y no ser incluidas en el ámbito de aplicación de las normas comunitarias en materia de contratos públicos, si puede trazarse una separación entre estos dos tipos de actividades y, por 72

1. Normativa reguladora de la contratación pública tanto, determinar que no hay interferencias económicas entre ellas. El órgano jurisdiccional remitente cita a este respecto el punto 68 de las conclusiones del Abogado General Jacobs, de 21 de abril de 2005, en el asunto en el que, tras la retirada de la petición de decisión prejudicial, se dictó el auto de archivo de 23 de marzo de 2006, Impresa Portuale di Cagliari (C-174/03), donde se propone hacer una salvedad en este sentido al enfoque de la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (TJCE 1998, 3), antes citada. (23) Mediante esta cuestion, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/17, que desarrolla actividades pertenecientes a alguno de los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de dicha Directiva, está obligada a aplicar el procedimiento establecido en ésta para la adjudicación de contratos relacionados con actividades que la citada entidad ejerce paralelamente en condiciones de competencia, en sectores no cubiertos por las mencionadas disposiciones. (28) Asimismo, las fronteras entre los ámbitos de aplicación de ambas Directivas están trazadas por disposiciones explícitas. El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2004/17 establece que ésta no se aplica a los contratos que las entidades adjudicadoras celebren para fines distintos del desarrollo de sus actividades ejercidas en los sectores contemplados en sus artículos 3 a 7. El artículo 12, párrafo primero, de la Directiva 2004/18 contiene una disposición análoga a ésta, que establece que dicha Directiva no se aplica a los contratos públicos adjudicados por poderes adjudicadores que ejerzan una o varias de las actividades contempladas en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17 y se adjudiquen para desarrollar dichas actividades. (32) Por otra parte, ésa es la conclusión que se desprende asimismo de la sentencia de 16 de junio de 2005 (TJCE 2005, 183), Strabag y Kostmann (C-462/03 y C-463/03). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que si un contrato no se enmarca en el ejercicio de una de las actividades contempladas en la Directiva sectorial, se regirá por las normas contenidas en las Directivas reguladoras, según los casos, de la adjudicación de los contratos de servicios, de obras o de suministros. Los contratos celebrados por una entidad que tenga la consideración de organismo de Derecho público, en el sentido de las Directivas 2004/17 y 2004/18, vinculados al ejercicio de actividades que esa entidad desarrolla en uno o varios de los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17, deben seguir los procedimientos establecidos en esta Directiva. En cambio, todos los demás contratos celebrados por dicha entidad en relación con el ejercicio de otras actividades están sujetos a los procedimientos previstos en la Directiva 2004/18. Cada una de estas dos Directivas se aplica, sin distinguir entre las actividades que dicha entidad desarrolla para cumplir su misión de satisfacer necesidades de interés general y las actividades que desempeña en condiciones de competencia, y ello aunque haya una contabilidad que tenga por finalidad la separación de los sectores de actividades de la mencionada entidad, para evitar las financiaciones 73

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cruzada entre esos sectores.» (Sentencia de 10 de abril de 2008 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-393/06) (TJCE 2008, 77). «Autoridades Portuarias/Actividades de explotación servicios de transporte.–Los contratos públicos adjudicados por los poderes adjudicadores que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y que entran en el marco de dichas actividades están regulados por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (1). No obstante, los contratos adjudicados por poderes adjudicadores en el marco de sus actividades de explotación de servicios de transporte marítimo, costero o fluvial deben entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.» (Considerando 20 Directiva 2004/18/CE).

Las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE son de aplicación a todo organismo de derecho público, estando sujeto a una u otra Directiva en función de las actividades que desarrolle, pero sin que quepa la posibilidad de la existencia de «zona neutral alguna» o «tierra de nadie contractual» (Ver art. 12 Directiva 2004/18/CE y art. 20 Directiva 2004/17/CE). Por lo que respecta a las entidades adjudicadoras que operan en el sector del transporte aéreo, como es el caso de AENA3, entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/17/CE, está sujeta a dicha Directiva sólo en lo relativo a la construcción de terminales para el transporte aéreo. El resto de actividades que realice en su calidad de Entidad pública empresarial, está sujeto a la Directiva 2004/18/CE.
«Prospección y extracción de petróleo, gas, carbon y otros combustibles sólidos, y puertos y aeropuertos La presente Directiva se aplicará a las actividades de explotación de una zona geográfica determinada para: a) la prospección o extracción de petróleo, gas, carbon u otros combustibles sólidos; o b) la puesta a disposición de los transportistas aéreos, marítimos o fluviales, de los aeropuertos, de los puertos marítimos o interiores o de otras terminales de transporte.» (Art. 7 Directiva 2004/17/CE). «Contratos relativos a varias actividades/normativa reguladora.–1. Un contrato destinado a la realización de varias actividades seguirá las normas aplicables a la actividad a la que esté destinado principalmente. No obstante, la opción entre adjudicar un solo contrato o varios contratos por
3. La Entidad Pública Empresarial Aena, Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, fue creada en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, y se rige por lo dispuesto en el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de dicha Entidad.

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1. Normativa reguladora de la contratación pública separado no podrá ejercerse con el objetivo de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva o, si procede, de la Directiva 2004/18/CE. 2. Si una de las actividades a que se destine el contrato está sometida a la presente Directiva y la otra a la Directiva 2004/18/CE y si resulta imposible objetivamente establecer a qué actividad se destina principalmente el contrato, éste se adjudicará con arreglo a la mencionada Directiva 2004/18/CE. 3. Si una de las actividades a las que se destine el contrato está sometida a la presente Directiva y la otra no está sometida ni a la presente Directiva ni a la Directiva 2004/18/CE y resulta imposible objetivamente establecer a qué actividad se destina principalmente el contrato, éste se adjudicará con arreglo a la presente Directiva.» (Art. 9 Directiva 2004/17/CE). «Empresas del sector del transporte aéreo.–La normativa comunitaria, y en particular los Reglamentos (CEE) núm. 3975/87 del Consejo, de 14 de diciembre de 1987 por el que se establecen las normas de desarrollo de las reglas de competencia para empresas del sector del transporte aéreo (6) y (CEE) núm. 3976/87 de 14 de diciembre de 1987 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas en el sector del transporte aéreo (7), tienen como objetivo introducir una mayor competencia entre las empresas que prestan servicios de transporte aéreo al público. Por consiguiente, no conviene incluir estas entidades en la presente Directiva. Habida cuenta de la competencia existente en los transportes marítimos comunitarios, resultaría asimismo inadecuado someter los contratos adjudicados en dicho sector a las normas de la presente Directiva.» (Considerando 4 Directiva 2004/17/CE).

1.1.4.

PROCEDIMIENTOS

DE RECURSO EN MATERIA DE ADJUDICACIÓN DE LOS

CONTRATOS PÚBLICOS

El Consejo de las Comunidades Europeas, considerando que los mecanismos de recurso entonces existentes, destinados a garantizar la aplicación de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos (Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, modificada en último lugar por la Directiva 89/440/CEE, y la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro) no permitían siempre velar por el respeto de las disposiciones comunitarias, en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse; aprobó en 1989 la «Directiva del Consejo 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las
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disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras», de forma que los Estados miembros garantizaran a los licitadores procedimientos de recurso accesibles para corregir las infracciones de procedimiento antes de que se adjudicara el contrato.
«Contratación pública/Infracciones/Procedimientos de recurso.–1. Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios: a) para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores; b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestion; c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción. 2.–Los poderes establecidos en el apartado 1 podrán conferirse a organismos distintos, responsables de aspectos diferentes de los procedimientos de recurso. 3.–Por sí mismos, los procedimientos de recurso no deberán tener necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a los que se refieran. 4.–Los Estados miembros podrán determinar que el organismo responsable, al estudiar si procede adoptar medidas provisionales, pueda tener en cuenta las consecuencias probables de dichas medidas para todos los intereses que puedan verse perjudicados, así como el interés general, y decidir no concederlas cuando las consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas. La decisión de no conceder estas medidas provisionales no prejuzgará los demás derechos reivindicados por la persona que solicite tales medidas. 5.–Los Estados miembros podrán establecer que, cuando se reclamare una indemnización por daños y perjuicios alegando que la decisión se adoptó de forma ilegal, la decisión cuestionada debe ser anulada en primer término por un organismo que tenga la competencia necesaria a tal efecto. 6.–Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional. Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros 76

1. Normativa reguladora de la contratación pública podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción. 7.–Los Estados miembros velarán para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz. 8. Cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso, deberán adoptarse disposiciones para que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el organismo de base competente o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de los poderes que tiene conferidos, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro organismo que sea una jurisdicción en el sentido del artículo 177 del Tratado y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el organismo de base. El nombramiento de los miembros de este organismo independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad. Como mínimo, el presidente de este organismo independiente deberá poseer las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que un juez. Dicho organismo independiente adoptará sus decisiones previa realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones tendrán, por los medios que estipule cada Estado miembro, efectos jurídicos vinculantes.» (Art. 2 Directiva 89/665/CEE).

Posteriormente, al haberse puesto de manifiesto una serie de puntos débiles en los mecanismos de recurso existentes con la aplicación de la Directiva 89/665/CEE, y dado que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los Estados miembros deben garantizar que se disponga de medios de recurso eficaces y rápidos contra decisiones adoptadas por poderes adjudicadores y entidades contratantes tratándose de un contrato específico que corresponda al ámbito de aplicación personal y material de las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, estableciendo como fecha límite, para su incorporación al Derecho interno de cada uno de los Estados miembros, el 20 de diciembre de 2009.
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«Plazo mínimo entre la adjudicación del contrato y su formalización.– Entre los puntos débiles detectados destaca, en particular, la ausencia de plazo que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de éste. Esto conduce en ocasiones a una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, que desean con ello hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida. A fin de poner remedio a esta deficiencia, que supone un serio obstáculo a la tutela judicial efectiva de los licitadores afectados, es decir, los que aún no han sido definitivamente excluidos, procede establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual se suspenda la celebración del contrato en cuestión, independientemente de que dicha celebración se produzca o no en el momento de la firma del contrato.» (Considerando 4 Directiva 2007/ 66/CE). «Notificación adjudicación del contrato a los licitadores.–El plazo suspensivo debe dar a los licitadores afectados el tiempo suficiente para examinar la decisión de la adjudicación del contrato y evaluar si es preciso iniciar un procedimiento de recurso. Cuando se les notifique la decisión de adjudicación, los licitadores afectados deben proporcionar la información pertinente que les sea esencial en favor de un recurso eficaz. Lo mismo se aplica en consecuencia a los candidatos en la medida en que el poder adjudicador o la entidad contratante no haya facilitado en su momento información sobre la denegación de las solicitudes de aquéllos.» (Considerando 6 Directiva 2007/66/CE). «Acuerdos marco/Sistemas dinámicos/Ineficacia del contrato como sanción.–Por último, en los casos de contratos basados en un acuerdo marco o en un sistema dinámico de compra, un plazo suspensivo obligatorio podría afectar a los aumentos de eficiencia que se pretende obtener con estos procedimientos de licitación. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la facultad, en lugar de introducir un período suspensivo obligatorio, de establecer que la ineficacia constituya sanción efectiva de conformidad con el artículo 2 quinquies de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, por infracción del artículo 32, apartado 4, párrafo segundo, segundo guion, y del artículo 33, apartados 5 y 6, de la Directiva 2004/ 18/CE, así como del artículo 15, apartados 5 y 6 de la Directiva 2004/17/ CE.» (Considerando 9 Directiva 2007/66/CE). «Vulneración período suspensivo/Ineficacia del contrato/Sanciones alternativas.–(18) A fin de impedir infracciones graves de la obligación del período suspensivo y de la suspensión automática, que constituyen requisitos previos para un recurso eficaz, deben aplicarse sanciones efectivas. Los contratos que se celebren en infracción del período suspensivo o de la suspensión automática deben por lo tanto considerarse ineficaces en prin78

1. Normativa reguladora de la contratación pública cipio si se combinan con infracciones de las Directivas 2004/18/CE o 2004/17/CE, en la medida en que esas infracciones hayan afectado a las oportunidades del licitador que interpone recurso de obtener el contrato. (19) En el caso de otros incumplimientos de requisitos formales, los Estados miembros podrían considerar inapropiado el principio de ineficacia. En estos casos, los Estados miembros deben disponer de flexibilidad para imponer sanciones alternativas. Éstas deben limitarse a la imposición de multas que deben pagarse a un órgano independiente del poder adjudicador o entidad contratante, o a una reducción de la duración del contrato. Corresponde a los Estados miembros determinar los detalles de las sanciones alternativas y de las normas de su aplicación.» (Considerandos Directiva 2007/66/CE).

1.1.5.

CÓMPUTO DE PLAZOS

El cómputo de los plazos contractuales, según establece la Directiva 2004/18/CE, ha de sujetarse a lo establecido en Reglamento (CEE, Euratom) núm. 1182/71 del Consejo.
«Cómputo de plazos/SARA.–Es conveniente que el Reglamento (CEE, Euratom) núm. 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y términos se aplique al cálculo de los plazos establecidos en la presente Directiva.» (Considerando [50] Directiva 2004/18/CE). «Plazos/Fechas y términos/SARA/Reglamento (CEE, Euratom).– Artículo 2.1. Por días feriados se entenderá, para la aplicación del presente Reglamento, todos los días previstos como tales en el Estado miembro o en la institución de las Comunidades donde deba cumplimentarse un acto. A tal fin, cada Estado miembro comunicará a la Comisión la lista de días previstos como días feriados por su legislación. La Comisión publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas las listas comunicadas por los Estados miembros, completadas con la mención de los días previstos como días feriados en las instituciones de las Comunidades. 2. Por días habiles se entendera, para la aplicación del presente Reglamento, todos los días menos los días festivos, los domingos y los sabados. Artículo 3.1.–Si un plazo expresado en horas debe contarse a partir del momento en que sobrevenga un acontecimiento o se cumplimente un acto, la hora durante la cual ocurra dicho acontecimiento o se cumplimente dicho acto no se computará en el plazo. Si un plazo expresado en días, semanas, meses o años debe contarse a partir del momento en que sobrevenga un acontecimiento o se cumplimente un acto, el día durante el cual ocurra dicho acontecimiento o se cumplimente dicho acto no se computará en el plazo. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 4: a) el plazo expresado en horas empezará a 79

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

correr al comienzo de la primera hora y concluirá al finalizar la última hora del plazo; b) el plazo expresado en días comenzará a correr al comienzo de la primera hora del primer día y concluirá al finalizar la última hora del último día del plazo; c) el plazo expresado en semanas, meses o años comenzará a correr al comienzo de la primera hora del primer día del plazo y concluirá al finalizar la última hora del día que, en la última semana, en el último mes o en el último año, lleve el mismo nombre o la misma fecha que el día a partir del cual empieza a computarse un plazo. Si, en un plazo expresado en meses o años, falta en el último mes el día en que debe expirar el plazo, éste concluirá al finalizar la última hora del último día de dicho mes; d) si un plazo comprende partes de un mes, se considerará, para el cálculo de estas partes, que un mes se compone de treinta días. 3. Los plazos comprenderán los días feriados, los domingos y los sábados, salvo si éstos quedan expresamente excluidos o si los plazos se expresan en días hábiles. 4. Si el último día de un plazo expresado de cualquier otro modo, menos en horas, es un día feriado, un domingo o un sabado, el plazo concluirá al finalizar la última hora del día hábil siguiente. Esta disposición no se aplicará a los plazos calculados retroactivamente a partir de una fecha o de un suceso determinado. 5. Todo plazo de dos días o más comprenderá, por lo menos, dos días hábiles. Fechas y términos Artículo 4.1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las disposiciones del artículo 3, con excepción de los apartados 4 y 5, se aplicarán a los plazos para la entrada en vigor, producción de efectos, aplicación, pérdida de validez, cesación de efectos y terminación de la aplicación de los actos del Consejo o de la Comisión. 2. La entrada en vigor, la producción de efectos o la aplicación de los actos del Consejo o de la Comisión –o de disposiciones de dichos actos– fijadas en una fecha determinada tendrán lugar al comienzo de la primera hora del día correspondiente a dicha fecha. Esta disposición será también aplicable cuando la entrada en vigor, la producción de efectos o la aplicación de los actos o de las disposiciones mencionadas deban tener lugar en un determinado número de días a partir del momento en que sobrevenga un acontecimiento o se cumplimente un acto. 3. La pérdida de validez, la cesación de efectos o la terminación de la aplicación de los actos del Consejo o de la Comisión –o de disposiciones de dichos actos– fijadas en una fecha determinada tendrán lugar al final de la última hora del día correspondiente a dicha fecha. Esta disposición será también aplicable cuando la pérdida de validez, la cesación de efectos o la terminación de la aplicación de los actos o de las disposiciones mencionadas deban tener lugar en un determinado número de días a partir del momento en que sobrevenga un acontecimiento o se cumplimente un acto. Artículo 5.1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las disposiciones del artículo 3, con excepción de los apartados 4 y 5, se aplicarán cuando un acto pueda o deba cumplimentarse, en aplicación de un acto del Consejo o de la Comisión, en un momento determinado. 2. Cuando un 80

1. Normativa reguladora de la contratación pública acto pueda o deba cumplimentarse, en aplicación de un acto del Consejo o de la Comisión, en una fecha determinada, podrá o deberá realizarse entre el comienzo de la primera hora y la expiración de la última hora del día correspondiente a dicha fecha. Esta disposición será también aplicable cuando un acto pueda o deba cumplimentarse, en aplicación de un acto del Consejo o de la Comisión, en un determinado número de días a partir del momento en que sobrevenga un acontecimiento o se cumplimente otro acto. Artículo 6.–El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de julio de 1971» (Reglamento [CEE, Euratom] núm. 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971) El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Hecho en Luxemburgo, el 3 de junio de 1971.» (Reglamento [CEE, Euratom] núm. 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971).

1.1.6.

CONTRATOS NO SUJETOS A LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS

Por lo que respecta a aquellos contratos que no están sujetos a las Directivas comunitarias, por no superar los umbrales comunitarios establecidos, la Comisión Europea muestra su preocupación porque estos contratos, con frecuencia contratos de interés transfronterizo cierto, que ofrecen importantes oportunidades a las empresas que operan en el mercado interior, en especial a las PYME y a las empresas de nueva creación, no llegan al conocimiento de los operadores económicos por la falta de una publicidad adecuada. Por otra parte, los métodos de contratación abierta y competitiva ayudan a las Administraciones públicas a atraer a una gama más amplia de posibles licitadores y obtener beneficios gracias a ofertas más ventajosas. Velar por el uso más eficiente posible de los fondos públicos reviste especial importancia, dados los problemas presupuestarios que registran muchos Estados miembros.
«Umbrales comunitarios/Normas fundamentales del Tratado/Principio de igualdad de trato.–(20) Procede señalar, con carácter previo, que, tal y como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, el valor del contrato, cuyo procedimiento de adjudicación constituye el objeto del litigio principal, es claramente inferior al umbral fijado por el artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2004/18. En consecuencia, dicho contrato no entra dentro del ámbito de aplicación de los procedimientos previstos por dicha Directiva. (21) Sin embargo, procede señalar que el hecho de que el valor de un contrato no alcance el umbral previsto por la normativa comunitaria no significa que dicho contrato esté excluido completamente de la aplicación del Derecho comunitario. (22) En efecto, se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en la adjudicación de un contrato cuyo valor no alcance dicho umbral, han de 81

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respetarse las normas fundamentales del Tratado y, en particular, el principio de igualdad de trato. El elemento distintivo con respecto a los contratos cuyo valor supere el umbral fijado por las disposiciones de la Directiva 2004/18 es que únicamente estos últimos se someten a los procedimientos concretos y rigurosos previstos por sus disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de mayo de 2008 [TJCE 2008, 106], SECAP y Santorso, C-147/06 y C-148/06, apartados 19 y 20).» (Sentencia de 23 de diciembre de 2009 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-376/08) (TJCE 2009, 402).

No hay que olvidar que la publicidad, concurrencia y transparencia en la adjudicación de los contratos públicos ha demostrado ser una garantía frente a la corrupción y el favoritismo que se puede generar en los poderes públicos.
«Normativa mercado interior/Tratado CEE.–Y, sin embargo, esos contratos se adjudican aún, en muchos casos, directamente a los proveedores locales, sin que medie competencia. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha corroborado en su jurisprudencia que las disposiciones sobre el mercado interior que establece el Tratado CE se aplican también a los contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública. En diversas ocasiones, los Estados miembros y los interesados han pedido a la Comisión que oriente sobre cómo aplicar los principios básicos que se derivan de esa jurisprudencia.» (Comunicación interpretativa de la comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C-179/02). «Contratos a los que no se aplica la Directiva 2004/18/CE/Principios del Tratado CE.–La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios 82

1. Normativa reguladora de la contratación pública antes mencionados y a las demás normas del Tratado.» (Considerando 2 Directiva 2004/18/CE). «Contratos a los que no se aplica la Directiva 2004/17/CE/Principios del Tratado CE.–A fin de garantizar la apertura a la competencia de los contratos públicos adjudicados por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, el transporte y los servicios postales, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación aplicables a los contratos por importes superiores a una determinada cantidad. Dicha coordinación se basa en los requisitos derivados de los artículos 14, 28 y 49 del Tratado CE y del artículo 97 del Tratado Euratom, esto es, en los principios de igualdad de trato, del que el principio de no discriminación no es sino una expresión concreta, de reconocimiento mutuo y de proporcionalidad, así como en el principio de transparencia. Esta coordinación, habida cuenta de la naturaleza de los sectores a los que afecta, y respetando la aplicación de estos principios, debe crear un marco para el desarrollo de prácticas comerciales leales y debe permitir la máxima flexibilidad. Para los contratos públicos cuyo importe sea inferior al que hace necesaria la aplicación de las disposiciones sobre coordinación comunitaria, conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual son aplicables las normas y principios del Tratado antes mencionados.» (Considerando 9 Directiva 2004/17/CE). «Adjudicación de contratos/ Principios comunitarios/Tratado CE.–El TJCE declaró, en la sentencia Telaustria, que la obligación de transparencia consiste en garantizar, en favor de cualquier posible licitador, un grado de publicidad adecuado que permita la apertura del mercado a la competencia, así como el control de la imparcialidad de los procedimientos. La garantía de un procedimiento equitativo e imparcial constituye el corolario necesario a la obligación de garantizar una publicidad transparente. De lo anterior se deduce que la adjudicación de un contrato deberá respetar las normas y los principios del Tratado CE, para garantizar condiciones de competencia equitativas al conjunto de los operadores económicos interesados en ese contrato (4). En la práctica, la mejor manera de conseguir esto es mediante: una descripción no discriminatoria del objeto del contrato, igualdad de acceso para los operadores económicos de todos los Estados miembros, reconocimiento mutuo de títulos, certificados y otros diplomas, plazos adecuados y planteamiento transparente y objetivo…Es importante que la decisión definitiva de adjudicación del contrato se ajuste a las normas de procedimiento establecidas inicialmente y que los principios de no discriminación y de igualdad de trato se respeten plenamente. Este aspecto es especialmente importante en el caso de los procedimientos que contemplen una negociación con licitadores preseleccionados. Las negociaciones deberán organizarse de tal forma que todos los licitadores tengan 83

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acceso a la misma cantidad de información, y de forma que se excluya la concesión de ventajas injustificadas a un determinado licitador.»(Comunicación interpretativa de la comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02). «Normativa comunitaria/Interés transfronterizo cierto.–…(18) Mediante sus cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si los principios fundamentales del Derecho comunitario que regulan también la adjudicación de contratos públicos –de los que es expresión concreta el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37– son contrarios a una normativa nacional que, en lo que respecta a los contratos cuyo valor es inferior al umbral previsto en el artículo 6, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, cuando el número de ofertas válidas es superior a cinco, obliga a los poderes adjudicadores a excluir automáticamente las ofertas consideradas anormalmente bajas en relación con la prestación, con arreglo a un criterio matemático establecido en dicha normativa, sin dejar a los mencionados poderes adjudicadores ninguna posibilidad de verificar la composición de esas ofertas pidiendo precisiones sobre ellas a los licitadores interesados….(19) Procede señalar que los procedimientos especiales y rigurosos establecidos por las Directivas comunitarias sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos se aplican únicamente a aquellos contratos cuyo valor sobrepase el umbral previsto expresamente en cada una de ellas (auto de 3 de diciembre de 2001 [TJCE 2001, 380], Vestergaard, C-59/00, apartado 19). Por lo tanto, las normas de las mencionadas Directivas no se aplican a los contratos cuyo valor no alcance el umbral fijado por éstas (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 2008 (sic) [TJCE 2008, 30], Comisión/Italia, C-412/04, apartado 65)….(20) Sin embargo, esto no significa que estos últimos contratos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (auto Vestergaard [TJCE 2001, 380], antes citado, apartado 19). En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con la adjudicación de contratos que, habida cuenta de su valor, no están sometidos a los procedimientos previstos por las normas comunitarias, las entidades adjudicadoras están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado y el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, en particular (sentencia Telaustria y Telefonadress. [TJCE 2000, 321], antes citada, apartado 60; auto Vestergaard, antes citado, apartados 20 y 21; sentencias de 20 de octubre de 2005 [TJCE 2005, 309], Comisión/Francia, C-264/03, apartado 32, y de 14 de junio de 2007 [TJCE 2007, 138] Medipac-Kazantzidis, C-6/05, apartado 33)….(21) Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la aplicación de las normas fundamentales y de los principios generales del Tratado a los procedimientos de 84

1. Normativa reguladora de la contratación pública adjudicación de los contratos cuyo valor es inferior al umbral de aplicación de las Directivas comunitarias implica que dichos contratos presentan un interés transfronterizo cierto (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de noviembre de 2007 [TJCE 2007, 315], Comisión/Irlanda, C-507/03, apartado 29 y Comisión/Italia, antes citada, apartados 66 y 67). (Sentencia de 15 mayo 2008 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-147/06 y 148/06) (TJCE 2008, 106). «Criterios básicos para la adjudicación de contratos.–El TJCE ha desarrollado una serie de criterios básicos para la adjudicación de contratos públicos, que se derivan directamente de las normas y principios del Tratado CE. Los principios de igualdad de trato y no discriminación por razones de nacionalidad implican una obligación de transparencia que, con arreglo a la jurisprudencia del TJCE (1), “consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación” (2). Estos criterios se aplican en la adjudicación de contratos de concesiones de servicios, los contratos cuyo importe es inferior a los umbrales (3) establecidos y los contratos de servicios enumerados en e l anexo II Bde la Directiva 2004/18/CE y en el anexo XVII B de la Directiva 2004/17/CE por lo que respecta a los casos no contemplados en estas Directivas (4). El TJCE afirmó explícitamente que “aunque algunos contratos estén excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias que regulan los contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebran están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado”»(Comunicación interpretativa de la comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02). «Publicidad de las licitaciones/Obligación de garantizar una publicidad adecuada.–Según el TJCE los principios de igualdad de trato y de no discriminación implican una obligación de transparencia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado. La obligación de transparencia exige que las empresas establecidas en otro Estado miembro tengan acceso a una información adecuada sobre dicho contrato antes de su adjudicación, de forma que, si lo desean, estén en condiciones de manifestar su interés por obtener ese contrato. A juicio de la Comisión, la práctica de ponerse en contacto con varios licitadores potenciales sería insuficiente en este sentido, incluso aunque la entidad adjudicadora incluya empresas de tros Estados miembros o intente ponerse en contacto con todos los posibles proveedores. Este planteamiento selectivo no permite excluir la discriminación de licitadores potenciales de otros Estados miembros, en especial los recién llegados al mercado. Lo mismo ocurre con odas las formas de 85

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publicidad “pasiva”, en las que una entidad adjudicadora no realiza publicidad activa pero contesta a las peticiones de información de los interesados que han descubierto por sus propios medios la adjudicación del contrato prevista. Una simple referencia a información en los medios de comunicación, debates parlamentarios o políticos o eventos como congresos tampoco constituiría una publicidad adecuada. Por tanto, la única manera de que los requisitos establecidos por el TJCE se puedan cumplir es publicando un anuncio suficientemente accesible antes de la adjudicación del contrato. Este anuncio debe publicarlo la entidad adjudicadora al objeto de abrir la adjudicación del contrato a la competencia. (Comunicación interpretativa de la comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02). «Protección judicial/Directivas sobre procedimientos de recurso.–En la sentencia Telaustria (TJCE 2000, 321), el TJCE destacó la importancia de poder controlar la imparcialidad del procedimiento. Sin un mecanismo de recurso adecuado, no se podrán garantizar adecuadamente el respeto de las normas fundamentales para una adjudicación equitativa y transparente….Las Directivas sobre procedimientos de recurso abarcan únicamente los contratos que entran en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública …En el caso los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con arreglo a la jurisprudencia del TJCE, las personas tienen derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario. El derecho a esta protección constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. A falta de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario, incumbe a los Estados miembros instaurar las normas y los procedimientos necesarios para garantizar una protección jurisdiccional efectiva. En aras del cumplimiento de esta exigencia de protección judicial efectiva, es necesario que, al menos las decisiones que perjudiquen a una persona que esté o haya estado interesada en obtener un contrato, como, por ejemplo, la decisión de descartar a un candidato o licitador, puedan ser objeto de recurso por la posible contravención de las normas fundamentales derivadas del Derecho primario comunitario. Para que se pueda ejercer de manera efectiva este derecho a recurso, las entidades adjudicadoras deberán dar a conocer los motivos de las decisiones que puedan recurrirse, bien en la propia decisión o bien previa petición tras la comunicación de la decisión De conformidad con la jurisprudencia relativa a la protección judicial, los recursos disponibles no podrán ser menos eficaces que los aplicables a reclamaciones similares fundadas en el Derecho nacional (principio de equivalencia), y, en la práctica, no deberán imposibilitar o dificultar exce86

1. Normativa reguladora de la contratación pública sivamente la obtención de la protección judicial (principio de eficacia.» (Comunicación interpretativa de la comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02). «Contratación pública/Normativa comunitaria/Obligaciones mínimas.–En el marco del presente recurso por incumplimiento, el Tribunal de Justicia debe aclarar en qué medida es aplicable el Derecho de la Unión a un contrato público al que, conforme a las Directivas pertinentes, sólo han de aplicarse algunas disposiciones mínimas. En particular, se trata de un contrato de servicios de traducción, tipo respecto del cual la Directiva 2004/18/CE tan sólo establece la obligación de precisar las especificaciones técnicas del servicio y de publicar el resultado de la adjudicación. Sin embargo, la Comisión considera que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Administración irlandesa debería haber respetado algunas obligaciones adicionales, cuyo incumplimiento dio lugar al presente recurso ……(19) Como se ha observado anteriormente, las partes no discuten el hecho de que los servicios adjudicados por la administración irlandesa en el ámbito del presente asunto estén incluidos en el anexo II B de la Directiva. En consecuencia, las únicas obligaciones que imponía expresamente la Directiva eran las relativas a las especificaciones técnicas (artículo 23 de la Directiva) y al anuncio del resultado de la adjudicación (artículo 35, apartado 4). No obstante, la Comisión no ha hecho ningún reproche a Irlanda en relación con esos extremos. (20) Sin embargo, como es sabido, el Derecho de la Unión aplicable a los contratos públicos no está constituido únicamente por las disposiciones específicas contenidas en las Directivas en la materia. En particular, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha insistido constantemente en la necesidad de no perder de vista la importancia del Derecho originario en este ámbito. (21) Recuérdese que, según reitera el Tribunal de Justicia, la coordinación a escala de la Unión de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro. (22) Por consiguiente, cuando un contrato público presente un interés transfronterizo, aunque sólo sea potencial, deben aplicarse las normas emanadas del Tratado. Es evidente que esta aplicación se añade a la de las posibles formalidades previstas expresamente por la legislación aplicable; por ejemplo, en el caso de autos, las obligaciones relativas a las especificaciones técnicas y al anuncio del resultado de la adjudicación. (23) Las obligaciones que derivan del Derecho originario, y en particular de los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, son esencialmente dos. Por un lado, las administracio87

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nes deben respetar los principios de no discriminación por razón de la nacionalidad y de igualdad de trato. Por otro lado, con el fin de permitir que se respeten dichos principios, la administración debe cumplir una obligación de transparencia.» (Conclusiones del Abogado General presentadas el 29 de junio de 2010. Asunto C-226/09).

1.2. REINO DE ESPAÑA/LEYES CONTRACTUALES Nuestro Derecho, en materia de contratación pública, regula no sólo los procedimientos de adjudicación contractuales por lo que respecta a todos los Poderes adjudicadores, también regula la ejecución del contrato (efectos, cumplimiento y extinción), aunque sólo de aquellos Poderes adjudicadores que son Administraciones Públicas (art. 3.2 LCSP). Nuestra normativa contractual está contenida en las siguientes leyes: Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, modificadas4 por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de transposición de la Directiva 2007/66/CE de recursos, con entrada en vigor el 9 de septiembre de 2010, ya que fue publicada en el BOE el 9 de agosto de 2010. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.– Regula, en un mercado de competencia, liberalizado, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades del Sector Público (Art. 3 LCSP), incluidos los contratos subvencionados (Art. 2.2 LCSP) y los contratos que celebren los concesionarios de obras públicas (Art. 2.3 LCSP): contrato de obras, contrato de concesión de obras públicas, contrato de gestión de servicios públicos, contrato de suministro, contrato de servicios, y contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (Art. 5.1 LCSP).
«Justificación de la Ley.–Desde la adhesión a las Comunidades Europeas, la normativa comunitaria ha sido el referente obligado de nuestra legislación de contratos públicos, de tal forma que, en los últimos veinte años, las sucesivas reformas que han llevado desde el Texto Articulado de la Ley de Bases de la Ley de Contratos del Estado hasta el Texto Refundido

4.

Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras. (RCL 2010, 2268).

88

1. Normativa reguladora de la contratación pública de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas han tenido como una de sus principales justificaciones la necesidad de adaptar esta legislación a los requerimientos de las directivas comunitarias. Esta Ley de Contratos del Sector Público también ha encontrado en la exigencia de incorporar a nuestro ordenamiento una nueva disposición comunitaria en la materia el impulso primordial para su elaboración. Las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios; 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro; y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, han sido sustituidas recientemente por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, disposición que, al tiempo que refunde las anteriores, introduce numerosos y trascendentales cambios en esta regulación, suponiendo un avance cualitativo en la normativa europea de contratos.» (Exposición de motivos Ley 30/2007).

En el ámbito subjetivo, la Ley distingue tres categorías de entes, organismos o entidades que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones, esto es, que la Ley se les aplica con un diferente grado de intensidad. a) Administraciones Públicas (Art. 3.2 LCSP).–Son Poderes adjudicadores, cuyo grado de sometimiento a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público es total, estén o no sujetos los contratos que celebren a la Directiva 2004/17/CE, así como los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos (disp. adic. 3ª LCSP). b) Entes del Sector público que son Poderes adjudicadores.–Son Poderes adjudicadores que, aún no teniendo el carácter de Administración Pública, no obstante, al ser organismos de Derecho público (Art. 1.9 Directiva 2004/18/CE), están sujetos5 a la Directiva 2004/18/CE (Art. 3.3 LCSP), por lo que la Ley se aplica con una menor intensidad (Arts. 121, 173, 174, 175 LCSP), al igual que los contratos subvencionados (Arts. 17, 174, 177 LCSP), y

5.

Cuando el «valor estimado del contrato» (Art. 76 LCSP) sea igual o superior a los umbrales comunitarios (arts. 7, 8 Directiva 2004/18) (arts. 14, 15, 16, 17 LCSP).

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c) Otros entes del Sector público que no son Poderes adjudicadores.– Al no ser Administraciones Públicas ni ser organismos de Derecho público (Art. 1.9 Directiva 2004/18/CE), no están sometidos a la Directiva 2004/18/CE, pero al formar parte del Sector público, se les aplica la Ley con un grado de intensidad mínimo (Art. 176 LCSP).
«Ámbito subjetivo (Art. 3.1 LCSP).–A fin de ajustar el ámbito de aplicación de la Ley al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, la delimitación de los entes sujetos se realiza en términos muy amplios. A estos efectos, el artículo 3.1 enumera en sus letras a) a g) las entidades que, de acuerdo con una determinación de política legislativa interna y autónoma, se considera conveniente que, en todo caso, se sujeten a la legislación de contratos públicos; esta lista, inspirada en la definición de sector público de la Ley General Presupuestaria con las pertinentes correcciones terminológicas para permitir la extrapolación de sus categorías a los sectores autonómico y local y la adición de menciones expresas a las Universidades Públicas y a los denominados «reguladores independientes», está formulada en términos extremadamente amplios. Para asegurar el cierre del sistema, la letra h) de este apartado –que funciona como cláusula residual y reproduce literalmente la definición de «organismo público» de la Directiva 2004/18/CE, en cuanto poder adjudicador sujeto a la misma–, garantiza que, en cualquier caso, el ámbito de aplicación de la Ley se extienda a cualquier organismo o entidad que, con arreglo a la norma comunitaria, deba estar sometido a sus prescripciones. Dentro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Directiva; el hecho de que se ponga el acento en la regulación de la contratación de las Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas a la Ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo que se refiere a la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada) no significa que estas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación o de figuras contractuales contempladas de modo expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electronica, contratos de colaboración o instrumentos para la racionalización de la contratación, por ejemplo) puesto que siempre será posible que sean incorporadas a las instrucciones internas de contratación que deben aprobar esas entidades o que se concluyan al amparo del principio de libertad de pactos.» (Exposición de motivos Ley 30/2007). 90

1. Normativa reguladora de la contratación pública «Principios contractuales del Sector público/Oferta económicamente más ventajosa.–La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.» (Art. 1 LCSP).

– Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.–Regula, en un mercado sin competencia, no liberalizado, la actividad contractual de las Entidades adjudicadoras que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, incluidas las actividades de prospección y extracción de petróleo, gas, carbón, y otros combustibles sólidos, y puesta a disposición de los transportistas aéreos, marítimos o fluviales de terminales de transporte (Arts. 7 a 12 LSE).
«Contenido de la Ley.–La presente Ley incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicación de contratos de las entidades que operan en dichos sectores… Tal y como se manifestaba en la anterior Ley 48/1998, de 30 de diciembre, el Derecho comunitario europeo ha previsto para los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, un régimen normativo distinto al aplicable a los contratos de las Administraciones públicas, cuyas directivas reguladoras fueron objeto de transposición por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, entre ellos la selección del contratista, es menos estricto y rígido que el establecido en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, asegurando en 91

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todo caso los principios de apertura del mercado principios de publicidad y concurrencia» (Exposición de motivos Ley 31/2007). «Ámbito subjetivo.–El ámbito subjetivo de la Ley, tal como especifica el Capítulo I del mismo Título I, se proyecta sobre las entidades públicas y privadas, exceptuándose sin embargo las Administraciones públicas y los Organismos autonomos, que quedan sujetos a la regulación más estricta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público por razones de disciplina y control de su funcionamiento, aspectos éstos que parece aconsejable primar, respetando los umbrales establecidos en la Directiva 2004/17/CE a efectos de la publicidad de los anuncios de los contratos en el “Diario Oficial de la Unión Europea”. Ello es plenamente compatible con el Derecho comunitario, ya que esta opción garantiza obviamente los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación en materia contractual al exigirse con mayor rigor en la esfera estrictamente administrativa.2» (Exposición de motivos Ley 31/2007). «Ámbito objetivo.–La Ley define en el Título I, con estricta fidelidad al contenido de la Directiva 2004/17/CE, su ámbito objetivo de aplicación, concretando tanto la naturaleza de los contratos que regula como el contenido material de los mismos. Igualmente, se recogen los principios que regirán la contratación con especial referencia al tratamiento de la confidencialidad y se establecen los requisitos relativos a la capacidad de los operadores económicos. Finalmente, se recoge un sistema potestativo de clasificación de contratistas cuyo objetivo o finalidad será, asimismo, definido por la entidad contratante, aunque esté llamado, en principio, tanto a facilitar la selección del contratista como a simplificar el propio procedimiento cuando opere como medio de convocatoria. Los criterios de clasificación serán también de libre elección por la entidad contratante, que deberá asegurar en todo caso la publicidad de los mismos y la no discriminación entre los aspirantes. Como alternativa, dichas entidades podrán, si lo desean, remitirse al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Ministerio de Economía y Hacienda, en su caso, a los correspondientes registros de las Comunidades Autónomas, y a otros registros oficiales siempre que respeten las exigencias marcadas por la Directiva 2004/17/CE.» (Exposición de motivos de la Ley 31/2007). «Normas y principios del Tratado CE.–Las entidades adjudicadoras de los Estados miembros deben cumplir las normas y principios del Tratado CE en todas las adjudicaciones de contratos públicos que entren en el ámbito de aplicación del mismo. Estos principios incluyen la libre circulación de mercancías (artículo 28 del Tratado CE), el derecho de establecimiento (artículo 43), la libre prestación de servicios (artículo 49), la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad y el reconocimiento mutuo.» (Comunicación interpretativa de la comisión 92

1. Normativa reguladora de la contratación pública sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02).

Los «organismos de Derecho público» que ejerzan actividades que no tengan carácter industrial o mercantil, están sujetos a la Ley 30/2007, 30 de octubre, y, si paralelamente, son «entidades adjudicadoras» que ejercen alguna de las actividades contempladas en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17/CE, deben seguir los procedimientos establecidos en esta Directiva.
«Fronteras entre la Directiva 204/17/CE y la Directiva 2004/18/ CE/Sujeción a una u otra Directiva de todo “organismo de Derecho público”.–(21) Por último, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si, cuando un organismo desarrolla actividades que no tengan carácter industrial o mercantil y, paralelamente, actividades sujetas a competencia, estas últimas pueden diferenciarse y no ser incluidas en el ámbito de aplicación de las normas comunitarias en materia de contratos públicos, si puede trazarse una separación entre estos dos tipos de actividades y, por tanto, determinar que no hay interferencias económicas entre ellas. El órgano jurisdiccional remitente cita a este respecto el punto 68 de las conclusiones del Abogado General Jacobs, de 21 de abril de 2005, en el asunto en el que, tras la retirada de la petición de decisión prejudicial, se dictó el auto de archivo de 23 de marzo de 2006, Impresa Portuale di Cagliari (C-174/03), donde se propone hacer una salvedad en este sentido al enfoque de la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (TJCE 1998, 3), antes citada….. (23) Mediante esta cuestion, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/17, que desarrolla actividades pertenecientes a alguno de los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de dicha Directiva, está obligada a aplicar el procedimiento establecido en ésta para la adjudicación de contratos relacionados con actividades que la citada entidad ejerce paralelamente en condiciones de competencia, en sectores no cubiertos por las mencionadas disposiciones….. (28) Asimismo, las fronteras entre los ámbitos de aplicación de ambas Directivas están trazadas por disposiciones explícitas. El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2004/17 establece que ésta no se aplica a los contratos que las entidades adjudicadoras celebren para fines distintos del desarrollo de sus actividades ejercidas en los sectores contemplados en sus artículos 3 a 7. El artículo 12, párrafo primero, de la Directiva 2004/18 contiene una disposición análoga a ésta, que establece que dicha Directiva no se aplica a los contratos públicos adjudicados por poderes adjudicadores que ejerzan una o varias de las actividades contempladas en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17 y se adjudiquen para desarrollar dichas actividades. …(32) Por otra parte, ésa es la conclusión que se desprende asimismo de la sentencia de 16 de junio de 2005 (TJCE 93

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

2005, 183), Strabag y Kostmann (C-462/03 y C-463/03, apartado 37). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que si un contrato no se enmarca en el ejercicio de una de las actividades contempladas en la Directiva sectorial, se regirá por las normas contenidas en las Directivas reguladoras, según los casos, de la adjudicación de los contratos de servicios, de obras o de suministros…… Los contratos celebrados por una entidad que tenga la consideración de organismo de Derecho público, en el sentido de las Directivas 2004/17 y 2004/18, vinculados al ejercicio de actividades que esa entidad desarrolla en uno o varios de los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17, deben seguir los procedimientos establecidos en esta Directiva. En cambio, todos los demás contratos celebrados por dicha entidad en relación con el ejercicio de otras actividades están sujetos a los procedimientos previstos en la Directiva 2004/18. Cada una de estas dos Directivas se aplica, sin distinguir entre las actividades que dicha entidad desarrolla para cumplir su misión de satisfacer necesidades de interés general y las actividades que desempeña en condiciones de competencia, y ello aunque haya una contabilidad que tenga por finalidad la separación de los sectores de actividades de la mencionada entidad, para evitar las financiaciones cruzada entre esos sectores.» (Sentencia de 10 de abril de 2008 del Tribunal de Justicia CE. Asunto C-393/06) (TJCE 2008, 77).

1.2.1.

APLICACIÓN

SUBSIDIARIA DE LA

LEY 30/1992, 26

DE NOVIEMBRE A LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Los procedimientos regulados en la Ley de Contratos el Sector Público se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella; en segundo lugar, se regirán por sus normas de desarrollo (Reglamento…etc.); y, subsidiariamente, por los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normas complementarias.
«Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley.–1. Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias. 2.–En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver. 3.–La aprobación de las normas procedimentales nece94

1. Normativa reguladora de la contratación pública sarias para desarrollar la presente Ley se efectuará por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y previo dictamen del Consejo de Estado.» (disp. final 8ª LCSP).

El Tribunal Supremo afirma la supletoriedad/subsidiariedad de LRJPAC en lo relativo a la caducidad de los procedimientos de resolución de contratos. Rechaza así las argumentaciones de la Administración, tanto del Consejo de Estado como de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado relativas a que LRJ-PAC no podría aplicarse supletoriamente por existir una regulación del procedimiento de resolución que no prevé su caducidad en la normativa sobre contratos administrativos. Considera el Tribunal Supremo que el instituto de la caducidad se regula con vocación de generalidad a todos los procedimientos y que el silencio de la regulación contractual en este punto es, precisamente, el que da cabida a la aplicación supletoria. La sentencia da a entender que esta doctrina sería también aplicable con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. La sentencia rechaza igualmente el argumento de que la complejidad del expediente o su especial naturaleza excluirían la aplicación del instituto de la caducidad, aduciendo que ello demandaría, a lo sumo, la fijación en la norma oportuna de un plazo de resolución adecuada a dicha complejidad, pero no la inaplicación de la LRJ-PAC. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de marzo de 2008) (RJ 2008, 1379).
«LRJ-PAC/Aplicación con carácter supletorio a los procedimientos de resolución de contratos.–A) Se cumplen con toda evidencia los requisitos que a primera vista, desde la sola literalidad de las normas, son necesarios para poder aplicar con carácter supletorio a los procedimientos de resolución de contratos las de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512 y 2775 y RCL 1993, 246) referidas a la caducidad de los procedimientos. No es sólo que la Disposición adicional séptima de la Ley 13/1995 (RCL 1995, 1485 y 1948), cuyo epígrafe era el de “Normas de procedimiento”, ordenara que a los “procedimientos en materia de contratación administrativa” se les aplicara supletoriamente esa Ley 30/1992 (aplicación supletoria ordenada luego, reiterada, en la Disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; y también en la Disposición final octava, número 1, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público). Es, además, que la Ley 30/1992 regula los efectos de la inactividad en los procedimientos iniciados de oficio con vocación de generalidad, de aplicación en principio a todos ellos; y que con igual vocación dispone que la consecuencia ligada a esa inactividad en los procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables es la de que “se 95

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

producirá la caducidad”. Y es, en fin, que las normas que la Sala de instancia aplicó, las mismas que se consideran infringidas en el motivo de casación y las otras que en éste se citan al transcribir aquellos Dictámenes, nada disponían en ningún sentido al regular el procedimiento de resolución de los contratos administrativos sobre los efectos que hubieran de ligarse a la inactividad o falta de resolución expresa y notificación de la misma dentro del plazo máximo para hacerlo; bastando para percibirlo con la sola lectura de los artículos 60 y 113 de la Ley 13/1995, 26 del Real Decreto 390/1996 y 274 del Reglamento General de Contratación del Estado del año 1975 (éste seguramente citado por error); o la del último párrafo del artículo 157 de este último; o, después, la del artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. B) Aquella idea deslizada en el motivo de casación y no desarrollada, referida a una hipotética incompatibilidad entre la caducidad del procedimiento prevista en la Ley 30/1992 y los principios generales que inspiran la materia de la contratación administrativa, no se percibe en lo que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de resolución de dichos contratos y menos, aún, en los que la causa de resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación al contratista de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad del procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica que se prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada, sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa, como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce en una facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimiento estricto de lo pactado o acordar la resolución. En la misma línea, tampoco habla a favor de aquella incompatibilidad la norma según la cual “todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente”, que recogió el inciso final del último párrafo del artículo 157 del Reglamento de 1975 y luego el artículo 109.2 del Reglamento de 2001. A su vez, la mayor o menor complejidad de un tipo concreto de procedimientos no demanda de suyo la exclusión del instituto de la caducidad, sino la fijación en la norma oportuna (artículo 42.2 de la Ley 30/1992) del plazo máximo, adecuado a aquella complejidad, en que haya de notificarse la resolución expresa que ponga fin a ese tipo de procedimientos. C) Finalmente, la desestimación del motivo de casación es la conclusión a la que conduce también el precedente de una anterior sentencia de este Tribunal Supremo: la dictada con fecha 19 de julio de 2004 en el recurso de casación número 4172 de 1999 (RJ 2004, 7113). En aquel supuesto analizó este Tribunal un motivo de casación en el 96

1. Normativa reguladora de la contratación pública que se argumentaba, en suma, que la sentencia entonces recurrida “aplica indebidamente el instituto de la caducidad e infringe los principios esenciales de la legislación básica del Estado en materia de contratos”; “la infracción se ha producido porque no ha tenido en cuenta el ámbito contractual en el que se ha producido la actuación administrativa”; “la sentencia, al aplicar la caducidad del artículo 43.4 de la Ley 30/1992, está ignorando las mencionadas potestades, desconoce que se encuentra en un ámbito contractual y aplica el instituto de la caducidad en un contexto para el que no está previsto”. Y lo desestimó razonando que “sin discutir el marco contractual en el que se adopta la resolución 1477/1994, lo cierto es que nos encontramos ante una actuación administrativa que debe expresarse a través de las formas legalmente previstas, esto es, las que prevé la Ley 30/1992”. No cabe otra solución pues el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho exigida por la Constitución hace que, tanto en lo que se refiere al procedimiento como en lo relativo al contenido de sus decisiones, se sujete a las prescripciones legales: a las relativas a los contratos y a las relativas al propio procedimiento.» (Sentencia de 13 marzo 2008 del Tribunal Supremo) (RJ 2008, 1379).

1.2.2.

RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN/OTROS RECURSOS

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su versión original, reguló un régimen especial de revisión, para los contratos sujetos a regulación armonizada (Art. 13 LCSP), de las decisiones tomadas por el Órgano de Contratación en materia de contratación pública [Recurso especial en materia de contratación (Art. 37 LCSP)], al tiempo que estableció medios alternativos de resolución de conflictos [Medidas provisionales (Art. 38 LCSP), y el arbitraje (Art. 39 LCSP)]. Otros recursos, a interponer durante el procedimiento de adjudicación, cuando se trate de contratos no sujetos a regulación armonizada, son los regulados en la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común [Recurso de alzada (Arts. 114 a 115 LRJ-PAC), recurso potestativo de reposición (Arts. 116 a 117 LRJ-PAC)]. El régimen de invalidez de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, nulidad y anulabilidad, venían reguladas en los arts. 31 y ss. LCSP. Como consecuencia de la modificación introducida en la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, se llevó a cabo una nueva regulación en materia contractual tanto del «recurso especial de contratación»(Art. 310 LCSP), como del régimen de invalidez (Arts. 31 y ss. LCSP).
97

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

«Incorporación de la Directiva 2007/66/CE al ordenamiento jurídico interno del Reino de España.–La Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, modifica sustancialmente las anteriores Directivas Comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. La finalidad de la reforma no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz. Para ello, la Directiva establece una serie de medidas accesorias para garantizar los efectos de la resolución que se dicte en el procedimiento de impugnación. Una de tales medidas es precisamente la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta que transcurra un plazo suficiente para que los interesados puedan interponer sus recursos. Congruente con ésta, se prevé también, que la suspensión de los acuerdos de adjudicación se mantenga hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al menos, sobre el mantenimiento o no de la suspension. Por otra parte y con carácter general se prevé la facultad de los recurrentes de solicitar la adopción de cualesquiera medidas cautelares tendentes a asegurar los efectos de la resolución que pueda adoptarse en el procedimiento de recurso o a evitar los daños que puedan derivarse del mantenimiento del acto impugnado. Junto a estas medidas, la Directiva prevé para los casos en que la infracción afecte a la publicidad de la convocatoria del contrato o a la inobservancia de los plazos de suspensión previstos en ella, la posibilidad de declarar la nulidad de los contratos así adjudicados.» (Preámbulo de la Ley 34/2010, de 5 de agosto). «Recurso especial en materia de contratación: Actos recurribles/ Carácter potestivo.–1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros y c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años. Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se 98

1. Normativa reguladora de la contratación pública refiere el artículo 17.2. Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos: a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores. 3. Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación…6. El recurso especial regulado en este artículo y los siguientes tendrá carácter potestativo.» (Art. 310 LCSP). «Legitimación para recurrir contra actos del Poder adjudicador.– Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.» (Art. 312 LCSP). «Autoridad de revisión/Órgano competente para la resolución del recurso.–1. En el ámbito de la Administración General del Estado, el conocimiento y resolución de los recursos a que se refiere el artículo anterior estará encomendado a un órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. Este Tribunal conocerá también de los recursos especiales que se susciten de conformidad con el artículo anterior contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, y contra los de los órganos competentes del Congreso de los Diputados y del Senado, mientras estos últimos no dispongan de un órgano especializado que cumpla las condiciones de cualificación, independencia e inamovilidad previstas en este artículo. A estos efectos se crea el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que estará adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda…. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente….3. En el 99

E. MENÉNDEZ GÓMEZ:

Contratos del sector público: Contrato de servicios

ámbito de las Corporaciones Locales…4. Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas….5. En los contratos subvencionados….» (Art. 311 LCSP). «Efectos derivados de la interposición del recurso especial en materia de contratación.–Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación.» (Art. 315 LCSP). «Efectos de la resolución.–1. Contra la resolución dictada en este procedimiento sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo…»(Art. 319 LCSP). «Legitimación para recurrir contra la resolución dictada por la Autoridad de Revisión.–Las Administraciones públicas y los particulares podrán interponer recurso contencioso-administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público sin necesidad, en el primer caso, de declaración de lesividad.» (Art. 19.4 LJCA).

Las resoluciones dictadas por la Autoridad de Revisión no estarán sujetas a la fiscalización del órgano de control interno del Poder adjudicador (Art. 319.1 in fine LCSP). La interposición de los recursos administrativos deberá efectuarse en los plazos establecidos en la Directiva 2004/18/CE (Considerando 50), cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada (Arts. 13 y ss. LCSP); en Ley de Contratos del sector Público (disp. adic. 15ª LCSP), en su Reglamento, o en la LRJ-PAC, como normativa subsidiaria (disp. final 8ª LCSP).
«Directiva 2004/18/CE/Cómputo de plazos.–Es conveniente que el Reglamento (CEE, Euratom) núm. 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y términos se aplique al cálculo de los plazos establecidos en la presente Directiva.» (Considerando 50 Directiva 2004/18/CE). «Reglamento (CEE, Euratom)/Cómputo de plazos, fechas y términos (Artículo 2).–1. Por días feriados se entenderá, para la aplicación del presente Reglamento, todos los días previstos como tales en el Estado miembro o en la institución de las Comunidades donde deba cumplimentarse un acto. A tal fin, cada Estado miembro comunicará a la Comisión la lista de días previstos como días feriados por su legislación. La Comisión publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas las listas comunicadas por los Estados miembros, completadas con la mención de 100

1. Normativa reguladora de la contratación pública los días previstos como días feriados en las instituciones de las Comunidades. 2.–Por días hábiles se entenderá, para la aplicación del presente Reglamento, todos los días menos los días festivos, los domingos y los sábados. (Artículo 3). 1.–Si un plazo expresado en horas debe contarse a partir del momento en que sobrevenga un acontecimiento o se cumplimente un acto, la hora durante la cual ocurra dicho acontecimiento o se cumplimente dicho acto no se computará en el plazo. Si un plazo expresado en días, semanas, meses o años debe contarse a partir del momento en que sobrevenga un acontecimiento o se cumplimente un acto, el día durante el cual ocurra dicho acontecimiento o se cumplimente dicho acto no se computará en el plazo. 2.–Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 4: a) el plazo expresado en horas empezará a correr al comienzo de la primera hora y concluirá al finalizar la última hora del plazo; b) el plazo expresado en días comenzará a correr al comienzo de la primera hora del primer día y concluirá al finalizar la última hora del último día del plazo; c) el plazo expresado en semanas, meses o años comenzará a correr al comienzo de la primera hora del primer día del plazo y concluirá al finalizar la última hora del día que, en la última semana, en el último mes o en el último año, lleve el mismo nombre o la misma fecha que el día a partir del cual empieza a computarse un plazo. Si, en un plazo expresado en meses o años, falta en el último mes el día en que debe expirar el plazo, éste concluirá al finalizar la última hora del último día de dicho mes; d) si un plazo comprende partes de un mes, se considerará, para el cálculo de estas partes, que un mes se compone de treinta días. 3.–Los plazos comprenderán los días feriados, los domingos y los sábados, salvo si éstos quedan expresamente excluidos o si los plazos se expresan en días hábiles. 4.–Si el último día de un plazo expresado de cualquier otro modo, menos en horas, es un día feriado, un domingo o un sábado, el plazo concluirá al finalizar la última hora del día hábil siguiente. Esta disposición no se aplicara a los plazos calculados retroactivamente a partir de una fecha o de un suceso determinado. 5.–Todo plazo de dos días o más comprenderá, por lo menos, dos días hábiles.» (Reglamento [CEE, Euratom] núm. 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971).

La Directiva 2004/18/CE aconseja que en su transposición al Derecho interno de cada Estado miembro se observe para el cálculo de los plazos, fechas y términos lo dispuesto en el Reglamento (CEE, Euratom) núm. 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, que debemos considerar de aplicación cuando se trate de contratos sujetos a las Directivas comunitarias, es decir, cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada (Arts. 13 y ss. LCSP) El artículo 48.7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que la Administración
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Contratos del sector público: Contrato de servicios

General del Estado fijará, con sujeción al calendario laboral oficial, en su ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos. Este calendario se publicará antes del comienzo de cada año en el «Boletín Oficial del Estado» y en otros medios de difusión que garanticen su conocimiento por los ciudadanos. Pues bien, el BOE, de fecha 9 de diciembre de 2008, ha publicado la Resolución de 28 de noviembre de 2008, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se establece el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2009, a efectos de cómputo de plazo, especificando que son días inhábiles: a) En todo el territorio nacional: los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución. b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos. c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles. Los días inhábiles a que se refieren los puntos a) y b) de este apartado se recogen, especificado por meses y por Comunidades Autónomas, en el anexo adjunto a esta Resolución.
«Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley.–1. Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias. 2.–En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver. 3.–La aprobación de las normas procedimentales necesarias para desarrollar la presente Ley se efectuará por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y previo dictamen del Consejo de Estado.» (disp. final 8ª LCSP).

1.2.3.

CÓMPUTO DE PLAZOS

Hay que tener en cuenta que la regulación del cómputo de términos y plazos no es la misma en el Reino de España (Art. 48 LRJ-PAC) y en la Unión Europea, por lo que hay que leer con atención lo que dice nuestra
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1. Normativa reguladora de la contratación pública

normativa interna, …«Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa…» (Art. 48 LRJ-PAC).
«LCSP/Cómputo de plazos.–Los plazos establecidos por días en esta Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que en la misma se indique expresamente que solo deben computarse los días hábiles. No obstante, si el último día del plazo fuera inhábil, éste se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.» (disp. adic. 15ª LCSP). «LRJ-PAC/Cómputo de plazos.–1. Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos. Cuando los plazos se señalen por días naturales, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones. 2.–Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. 3.–Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. 4.–Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo. 5.–Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso. 6.–La declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones públicas, la organización del tiempo de trabajo ni el acceso de los ciudadanos a los registros. 7.–La Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas, con sujeción al calendario laboral oficial, fijarán, en su respectivo ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos. El calendario aprobado por las Comunidades Autónomas comprenderá los días inhábiles de las Entidades que integran la Administración Local correspondiente a su ámbito territorial, a las que será de aplicación. Dicho calendario deberá publicarse antes del comienzo de cada año en el diario oficial que corresponda y en otros medios de difusión que garanticen su conocimiento por los ciudadanos.» (Art. 48 LRJ-PAC). «Código Civil/Cómputo de plazos.–1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán 103

E. MENÉNDEZ GÓMEZ:

Contratos del sector público: Contrato de servicios

de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.» (Art. 5 CC). «Recursos administrativos/Cómputo de plazos/Ley 30/1992/Sábados días hábiles a efectos de recurso/No son inhábiles, por lo que no dan lugar a prórroga alguna. La cuestión de la extemporaneidad radica en el cómputo del plazo. Efectivamente el problema se plantea porque el día final del plazo, 18 de noviembre de 2006, era sábado, entendiendo la recurrente que, por ello el plazo quedaba automáticamente prorrogado al lunes siguiente, 20 de noviembre de 2006, fecha en la que efectivamente se presenta el recurso de alzada en Correos. El artículo 241.1 de la Ley 58/2003, establece: “1. Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico-administrativos regionales y locales podrá interponerse recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de la notificación de las resoluciones.” Siendo un plazo señalado por meses, según el artículo 5 del Código Civil ha de computarse de fecha a fecha: «Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.» Resulta por ello claro que el último día del plazo coincide con el ordinal correspondiente del mes siguiente, a aquel en que se produce la notificación. Pues bien, el 18 de noviembre de 2006 era sábado, y dado que Correos no presta servicio de recogida los sábados por la tarde, entiende el recurrente que el plazo se prorroga hasta el primer día hábil siguiente, esto es, el 20 de noviembre de 2006. Y razona tal afirmación partiendo de la idea de que el plazo concluye a las doce de la noche del sábado, pues hasta ese momento el día no ha concluido y el plazo no se había agotado, pero, al no poder presentar el recurso en Correos por la tarde –dentro del plazo señalado–, entiende que éste se prorroga hasta el siguiente día hábil. Pues bien, el artículo 48.2 de la Ley 30/1992 –en la redacción dada por Ley 4/1999–, establece: «Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.» Este cómputo coincide exactamente con el establecido en el artículo 5 del Código Civil antes trascrito, y supone que en los plazos señalados por meses, concluyen en el ordinal correspondiente al día de la notificación en el mes siguiente. Y así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2004, dictada en el recurso de casación número 2125/1999: «Desde la perspectiva del estricto cómputo de los plazos por meses, es también reiterada la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, especialmente desde la sentencia de 18 de 104

1. Normativa reguladora de la contratación pública diciembre del año 2002, al resolver el recurso de casación 36/98, que establece como el artículo 5 del Código Civil acepta el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acorde con el artículo 60 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en el que la norma de excluir el primer día se configura como regla que solamente puede aplicarse al plazo señalado por días y así lo expresa el Preámbulo de dicho Decreto y confirma el texto del mencionado artículo 5, mientras que en los plazos señalados por meses, éstos se computan de «fecha a fecha», frase que no puede tener otro significado sino el de entender que el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida, que es el de la notificación o publicación, criterio que luego seria acogido por el art. 48.2 y 4, párrafo segundo de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (SSTS 25 de mayo y 21 de noviembre de 1985, 24 de marzo y 26 de mayo de 1986, 30 de septiembre y 20 de diciembre de 1988, 12 de mayo de 1989, 2 de abril y 30 de octubre de 1990, 9 de enero y 26 de febrero de 1991, 18 de febrero de 1994, 25 de octubre, 19 de julio y 24 de noviembre de 1995, 16 de julio y 2 de diciembre de 1997, entre otras muchas).» A continuación en el apartado 3 del mismo artículo 48, se determina: «Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente» Sólo se contempla la prorroga de conclusión del plazo, cuando el día en que concluye sea inhábil, en cuyo caso se prorroga al siguiente hábil. Ahora bien, el sábado es día hábil, lo que ocurre es que por la tarde no se admite presentación de documentos en Correos –aunque sí por la mañana–, lo que supone, en el razonamiento del recurrente, que restaban unas horas para la conclusión del plazo cuando ya se hacía imposible presentar el escrito de alzada en Correos. Aunque ese razonamiento es cierto, no lo es menos que la previsión legal de prórroga de plazos sólo contempla el supuesto de días inhábiles, y el sábado no lo es, por lo que no puede aplicarse la previsión del artículo 48.3 de la Ley 30/1992. Los plazos legalmente establecidos constituyen una cuestión de orden público, como también recuerda la sentencia antes citada del Alto Tribunal: «Este criterio es analizado por la jurisprudencia constitucional, que ha señalado como el cómputo de los plazos procesales es una cuestión de legalidad que corresponde a los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, de forma que la improrrogabilidad de los plazos es una garantía del proceso y no sólo consecuencia de la efectividad del principio de legalidad, sino también del principio de seguridad jurídica, sin que la amplitud o flexibilidad por los Tribunales de las normas que regulan esta materia, pueda desvirtuar el mandato legal, ...» La conclusión de lo razonado no es otra que al tiempo de presentación de la alzada, el plazo para presentar tal recurso había transcurrido. A ello hemos de unir que un plazo de un mes es tiempo suficiente para presentar un recurso de alzada ante el TEAC –no se olvide que anteriormente el plazo era de 15 y ha experimentado una ampliación en la Ley 58/2003–, por ello, el que durante algunas horas del sábado correos no acepte escritos de alzada, no impide ni dificulta el ejercicio de la acción, criterio este esencial para la interpretación de las normas reguladoras de los plazos, pues cuando éstos son muy breves, la flexibilidad en la interpretación ha de ser mayor de acuerdo con el principio constitucional de defensa, que requiere una posibilidad efectiva de ejercicio de las acciones, sin 105

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embargo, en un plazo de un mes, tal flexibilidad sería contraria al principio de seguridad jurídica, pues es plazo suficiente para presentar el correspondiente recurso de alzada, aún con la limitación horaria de Correos en los sábados.» (Sentencia de 14 enero 2009, recurso contencioso-administrativo núm. 453/2007, de la Audiencia Nacional) (JUR 2009, 34805).

1.2.4.

INACTIVIDAD

DE LA

ADMINISTRACIÓN,

SILENCIO ADMINISTRATIVO Y

DESESTIMACIÓN PRESUNTA

La pasividad de la Administración frente a la obligación que tiene de llevar a cabo determinados actos administrativos/inactividad material o pasividad de la Administración en el ámbito e sus competencias ordinarias (v. gr. pagar al Contratista en tiempo y plazo, revisar los precios, recepcionar y liquidar los contratos….etc.); o de dictar un acto jurídico/inactividad formal o pasividad de la Administración dentro de un procedimiento (v. gr. resolver los recursos interpuestos por los ciudadanos…etc.), esto es, el incumplimiento de la obligación jurídica que tiene de ejercitar las competencias que tiene atribuidas en cada caso concreto por la Ley, es lo que se denomina «inactividad de la Administración».
«Inactividad de la Administración/Tutela judicial efectiva.–“Desde estas premisas, podemos entrar ya a dilucidar si la decisión del órgano judicial de inadmitir el recurso contencioso-administrativo, ex art. 82 c) LJCA, porque no existía el acto administrativo objeto de recurso o impugnable, ya que la Administración ya había reconocido expresamente el derecho de los recurrentes, constituye una interpretación y aplicación de la legalidad compatible con el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y por ende conforme con la Constitución (SSTC 126/1984, fundamento jurídico 2.°, y 119/1993, fundamento jurídico 3.°). Como ha declarado este Tribunal el art. 24.1 CE, al garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, asegura la obtención de una resolución fundada en Derecho. Dicha resolución normalmente debe recaer sobre el fondo del problema planteado ante el órgano judicial, sin embargo también podrá ser de inadmisión cuando concurra una causa legal y así se acuerde en aplicación razonada de la misma. Esta aplicación razonada debe responder a una interpretación de las normas procesales acorde con la Constitución y realizada siempre en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental. A este Tribunal no le corresponde, con carácter general, revisar la interpretación llevada a cabo por los Jueces y Tribunales ordinarios salvo en lo que atañe a la razonabilidad desde el punto de vista de la eficacia de los derechos fundamentales” (STC 159/1990, fundamento jurídico 1.°). En el presente caso no puede aceptarse la fundamentación del órgano judicial –compartida tanto por el 106

1. Normativa reguladora de la contratación pública Abogado del Estado como por el Ministerio Fiscal– para llegar a la inadmisión del recurso; esto es, la argumentación que, partiendo del llamado “carácter revisor” de la legalidad de los actos administrativos previamente dictados que se atribuye a la jurisdicción contenciosa, lleva al órgano judicial a declarar que no existe acto administrativo previo que sea susceptible de impugnación, es decir, respecto del cual se pida la declaración de no ser conforme a Derecho, pues la Administración ya había reconocido a los recurrentes el derecho a percibir las cantidades reclamadas y se estaba tramitando la habilitación de los créditos presupuestarios oportunos. Antes, al contrario, sí existió un acto administrativo, objeto idóneo de impugnación ante los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Baste examinar la secuencia de las actuaciones seguidas por los recurrentes para comprobar que en el recurso contencioso-administrativo inadmitido por las Sentencias que ahora se impugnan, se ejercía una pretensión deducida en relación con actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo, que es lo que constituye el objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la definición que del mismo hace el art. 1.1 de su Ley reguladora... El órgano administrativo dictó una Resolución expresa por la que declaraba el derecho de los interesados a cobrar dichas cantidades, comunicándoles, además, que el Ministerio de Defensa estaba realizando las gestiones precisas para la habilitación de los créditos necesarios. Contra dicha Resolución se interpuso recurso administrativo por el que se solicita la nulidad del acto recurrido por limitarse a reconocer la existencia del derecho, y se pedía que por el órgano competente se declarase “el derecho del recurrente a que se le abone la diferencia reclamada..., queda claro que lo que los recurrentes solicitaron de la Administración, primero en vía de petición, y luego en vía de recurso administrativo, fue que se les abonasen determinadas cantidades, así como los intereses de demora por los atrasos en su pago. Por eso consideraron “insuficiente” para la satisfacción de su pretensión la respuesta administrativa –que se limitaba a reconocer su derecho y les comunicaba que se estaba tramitando la habilitación de los créditos presupuestarios– y la recurrieron en vía administrativa, solicitando su nulidad, esto es, la sanción que corresponde a los actos que son contrarios a Derecho. El transcurso del tiempo sin obtener respuesta de la Administración al recurso administrativo se convierte –por el mecanismo del silencio, y sin necesidad de denunciar la mora, manifiestamente improcedente (art. 94.2 LPA)– en una ficción jurídica, en virtud de la cual se considera que lo solicitado por los interesados (en nuestro caso, la nulidad del acto recurrido, en cuanto se limitaba sólo a declarar el reconocimiento del derecho, y la declaración de que se abonasen –esto es, en imperativo– las cantidades debidas y los intereses de demora) ha sido desestimado por la Administración. Es esta denegación de lo solicitado, y más exactamente, la legalidad de la misma, lo que los recu107

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rrentes quisieron someter al control de los Tribunales y éstos rechazaron controlar argumentando que no había acto administrativo objeto idóneo del recurso. Si el objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa es conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo (art. 1.1 LJCA), no se da la causa de inadmisión prevista en el art. 82 c) de la LJCA, por cuanto existe una pretensión (cobrar las cantidades debidas) que se ejerce en relación con diversos actos administrativos: un primer acto que los recurrentes consideran contrario a la Ley por limitarse a reconocer la existencia de un derecho, sin proceder a su efectivo cumplimiento, y un segundo acto (la denegación presunta del recurso administrativo) que consideran igualmente no ajustado a Derecho por confirmar la validez del primero. Y todavía habría una manifestación más de la actuación administrativa, susceptible de ser revisada por la jurisdicción contencioso-administrativa, a saber: La inactividad material de la Administración frente a la obligación, nacida de la Ley y reconocida por la propia Administración en una resolución expresa, de pagar a los interesados las cantidades adeudadas. Existiría, pues, en todo caso, un acto tácito, esto es, producido por facta concludentia que indica de forma unívoca la existencia de una resolución administrativa. Esto es, la negativa de la Administración al cumplimiento de su deuda pecuniaria, visto el tiempo transcurrido... sin que en los Presupuestos Generales del Estado se incluyeran partidas suficientes, y los muchos años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley que generó dicha obligación... Es, pues, la conformidad a Derecho de esa serie de actos administrativos –expreso, presunto y tácito– lo que los recurrentes legítimamente (art. 1.1 LJCA) pretendían someter al control de los Tribunales, para obtener de ellos (art. 42 LJCA) una Sentencia que declarase, en su caso, la ilicitud de la actuación administrativa y ordenase la adopción de las medidas necesarias para la efectividad o pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada consagrada en la Ley. Frente a la pretensión de los recurrentes de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (art. 24 CE), y de hacer efectivo con ello el cumplimiento del principio de legalidad administrativa, no puede objetarse que no existía acto administrativo impugnable, por no encontrarse formulado de manera expresa; ni tampoco que la inactividad administrativa no sea objeto idóneo del recurso contenciosoadministrativo, objeciones ambas en las que, en último término, descansan las resoluciones de inadmisión que han sido impugnadas en este proceso de amparo. Frente a la primera objeción, bastaría con señalar que la propia Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa pone de manifiesto que el acceso a dicha jurisdicción ‘no ha de ser posible únicamente cuando la Administración produce actos expresos y escritos, sino también cuando... son tácitos o presuntos, porque todos ellos, 108

1. Normativa reguladora de la contratación pública y no solamente los primeros pueden incurrir en infracciones jurídicas que requieran la asistencia jurisdiccional’. Este Tribunal mismo ha manifestado que ‘el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración’ (STC 204/1987, fundamento jurídico 4.°). Por lo que se refiere a la segunda objeción, esto es, la inidoneidad de la inactividad administrativa como objeto del recurso contencioso-administrativo, hay que decir que de ningún modo puede excluirse que el comportamiento inactivo u omisivo de la Administración pública pueda incurrir en ilegalidad y afectar a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. La plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación (art. 106.1 CE) y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración pública –positivos o negativos– inmunes al control judicial. En el presente caso, no se trata de dilucidar si los recurrentes tienen o no derecho a que los Tribunales condenen a la Administración a pagarles las cantidades adeudadas sino si tienen derecho a someter al examen de los Tribunales la legalidad de lo que ellos consideran un incumplimiento por parte de la Administración de obligaciones nacidas de la Ley y reconocidas en actos administrativos. La exigibilidad de las obligaciones pecuniarias está sujeta, sin lugar a dudas, a la legalidad presupuestaria, pero en el cumplimiento o incumplimiento por la Administración de dicha legalidad también pueden producirse comportamientos ilícitos cuyo control por los Tribunales no puede negarse sino por causas previstas en la Ley que así lo justifiquen”. Con lo que el Alto Tribunal admite el acceso a los órganos jurisdiccionales por motivo de la inactividad material para concluir en el F. Sexto que “De todo lo expuesto se deriva que la interpretación y aplicación de la legalidad llevada a cabo –con evidente formalismo y en sentido desfavorable a la efectividad del derecho fundamental– por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, inadmitiendo el recurso por el concreto motivo de la inexistencia de acto administrativo susceptible de impugnación [art. 82 c) LJCA], conduce a un resultado lesivo del derecho fundamental de los recurrentes, privándoles de la ejecución de un derecho reconocido en un acto administrativo, puesto que la Sentencia es el único título en virtud del cual pueden compeler a la Administración al cumplimiento. En definitiva, al considerar que, en el caso, no existe cuestión litigiosa se privó a los recurrentes de un pronunciamiento jurisdiccional sobre el fondo de su pretensión y se impide la revisión jurisdiccional del comportamiento pasivo de la Administración mediante la adopción de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada cuya legalidad la 109

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Administración había reconocido; considerando que entonces se dejaría a los recurrentes inermes frente a la Administración y a las expensas de que ésta quiera, voluntariamente, hacer frente al cumplimiento de una obligación pecuniaria nacida de la Ley que exige, sin embargo, la previa existencia de crédito presupuestario suficiente. Situación que resulta incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por la Constitución, pues la tensión entre la legalidad presupuestaria y la legalidad administrativa ‘no puede dar lugar a que el principio de legalidad presupuestaria deje de hecho sin contenido un derecho que la Constitución reconoce y garantiza’ (STC 32/1982, fundamento jurídico 3.°)”». (Sentencia de 7 de noviembre de 1994 [RTC 1994, 294] del Tribunal Constitucional) Sala Segunda, ponente RODRÍGUEZ BEREIJO, la cual considera, en su Cuarto F.).

Nos encontramos, pues, ante inactividad administrativa cuando la Administración estando obligada por una disposición –legal, acto, contrato o por cualquier otro medio admitido en derecho– a una determinada prestación de dar o hacer, hace caso omiso de la misma. Toda inactividad de la Administración, si el Contratista realmente quiere hacer prevalecer sus derechos, ha de ser recurrida de forma inmediata por los cauces establecidos en la LRJ-PAC, LJCA y LCSP.
«Recurso contra la inactividad de la Administración en vía judicial/Jurisdicción Contencioso-Administrativa.–1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 2.–También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.» (Art. 25 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) (LJCA). «Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.–Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adop110

1. Normativa reguladora de la contratación pública tará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.» (Art. 200 bis LCSP).

Esta inactividad de la Administración ha de ser combatida de inmediato por el Contratista que ve lesionados sus derechos recurriendo contra esa inactividad, ya sea material o formal, so pena de que sus derechos no sean activados y se consolide la lesividad soportada.
«Silencio administrativo/Procedimientos “de oficio”/Inicio del procedimiento ¿a solicitud del interesado?/ No art. 43 LRJ-PAC/Silencio positivo NO/Silencio Negativo SI.–…(CUARTO) La tercera de las infracciones mas atrás citadas, que refiere el Abogado del Estado en el único motivo de casación, es la relativa a la no existencia en el caso de autos del silencio positivo, manteniendo la sentencia recurrida, que si que existía en el caso de autos el tal silencio positivo, en base sustancialmente, según se advierte de su Fundamento de Derecho Séptimo, más atrás transcrito, a que la petición de abono de intereses se ha de estimar como una solicitud o petición del interesado, que no se puede estimar integrada en el seno de los procedimientos contractuales y a que no existe norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones, y por el contrario el Abogado del Estado entiende que es una petición que se inserta en el procedimiento contractual, que fue iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, y que por ello el silencio se ha de estimar como negativo. Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92, en su redacción tras la Ley 4/99, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44, es el que regula el silencio negativo. Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado. A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, o mejor contrato de obras, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de mayo, Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75, y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, 111

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un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, relativas, entre otros; a), a la realización de obra en las condiciones pactadas; b), a los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista; c), a la obligación y abono del precio de la obra, d), al derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas, dos meses desde la realización de las obras, artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, seis meses desde la recepción, artículo 149 de la Ley 13/95 de 18 de mayo... y desde los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, artículo 172 del Reglamento de Contratación; e), a la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas; y f), regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000, los efectos de la falta de pago por la Administración, y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo, completando la regulación establecida y resolviendo los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo, ha declarado entre otras; a), que el contratista tiene derecho a intereses tras la recepción de las obras por la Administración a pesar de que no se hubiese documentado el acta de recepción provisional, que exige el artículo 172 citado, aplicando la doctrina de que hubo en el caso enjuiciado recepción tácita, sentencia de 13 de febrero de 2007, recaída en el recurso de casación 4224/2004; b), que el contratista tiene derecho al abono del importe de las obras y del beneficio industrial, a pesar de que se trataba de obras fuera del contrato y no previstas por tanto en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó, sentencias de 22 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7061) y de 11 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3500); y c), que cuando se trata de obras realizadas fuera del contrato, aunque a consecuencia del mismo, los intereses a que el contratista tiene derecho y la Administración está obligada a abonar, no se producen desde la fecha de la realización de las obras ni de su recepción, y sí, desde el momento, en que la Administración podía hacer el pago, esto es, después de tramitar el expediente de autorización de las obras, de autorización del gasto y de convalidación de las mismas, sentencias de 11 de mayo de 2004 y de 2 de julio de 2004, recaída en el recurso de casación núm. 2341/2000 (RJ 2004, 6730). Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92, pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto 112

1. Normativa reguladora de la contratación pública a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación. Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuáles eran éstos, ni desde qué fecha se habían de computar, en su caso. La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a «un procedimiento iniciado a solicitud del interesado», de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC). La LRJ-PAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LRJ-PAC. Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que “se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses”. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. El artículo 43 LRJ-PAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LRJ-PAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos prime113

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

ros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, “solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa”, porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión. Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LRJ-PAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LRJ-PAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado. Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 páginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio. Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LRJ-PAC de 1999. La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2.000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley. Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales, y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio. Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJ-PAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que éstas fueren. La LRJ-PAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo “fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, ha de haber un 114

1. Normativa reguladora de la contratación pública procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Públicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación. La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencias del silencio para el administrado, según el artículo 42 LRJ-PAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes. Además de lo anterior se ha de significar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación núm. 2354/2003 (RJ 2006, 5054), ha declarado, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba, y si bien es cierto, que en ese supuesto no se valoró la aplicación de la normativa del silencio positivo, lo fue porque en la fecha de los hechos no era aplicable la Ley 4/99, y se ha de significar que esa declaración, sobre que la petición de subvención no se podía aislar del procedimiento en el que estaba inserta, constituye en buena medida un precedente, cuando menos por analogía, para el supuesto de autos, en el que se trata, como se ha visto de una petición de abono de intereses del importe de una obra, que fue objeto del oportuno expediente y que estaba obviamente inserta en el procedimiento contractual. Si bien la anterior valoración, relativa a que en el caso de autos no concurrió el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley 30/92, para que se produjera el silencio positivo, esto es, que el procedimiento fuera iniciado por el interesado, hace en buena medida innecesario el análisis, sobre si en el procedimiento de contratación rige o no el silencio positivo, no está demás recordar, que la propia sentencia recurrida no niega la realidad de que el procedimiento de contratación no esté sometido al silencio positivo, y, que de su propia naturaleza y de la realidad de la existencia de dos partes contratantes con derechos y obligaciones específicamente delimitadas y concretadas, así también se desprende, y también, 115

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aunque sea indirectamente del hecho de que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional Tercera, solo declare como procedimiento en el se aplica la doctrina del silencio positivo, a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones. Por otro lado, se ha de significar, que si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, también habría que recordar lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 30/92 , que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización. Por último se ha de señalar, que la doctrina de la sentencia de 21 de octubre de 2005, recaída en el recurso de casación 16/2004, que la parte recurrida refiere, no es aplicable al supuesto de autos, pues si bien es cierto que, el antecedente de ese recurso de casación es una sentencia de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que declaró la procedencia del silencio positivo en una reclamación de intereses, no hay que olvidar, que ese recurso de casación era un recurso en interés de la Ley, y que lo que se interesaba del Tribunal Supremo, era doctrina legal, sobre quién era el obligado al abono del importe de los servicios prestados por la Seguridad Social antes de la transferencias de competencias de esos servicios a las Comunidades Autónomas. Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del artículo 43 de la Ley 30/92, ya que, como se ha señalado, en el caso de autos, no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo». (Sentencia de 28 febrero 2007 del Tribunal Supremo) (RJ 2007, 4846).

Pues bien, frente a ese incumplimiento de sus deberes administrativos, conducente y amparados todos ellos en el «silencio administrativo», el ciudadano que considere lesionados sus derechos o intereses (el no pago de una certificación en tiempo y forma, la no revisión de precios en tiempo y forma….etc.), ha de reaccionar de forma inmediata interponiendo el correspondiente recurso administrativo contra esa inactividad o conducta omisiva de la Administración que implica, en todo caso, una fuente de responsabilidad patrimonial por traer causa de un funcionamiento anormal de los servicios públicos. Y si la Administración no resuelve en plazo, se habrá de acudir a la Jurisdicción contenciosos-administrativa para reclamar contra la inactividad de la Administración.
«Exigencia/La Administración está obligada al cumplimiento de la prestación.–1.–Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o conve116

1. Normativa reguladora de la contratación pública nio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. 2.–Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78» (cuando su cuantía no supere los 3.005,06 €) (Art. 29 LJCA). «Inactividad de la Administración/Derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24 CE)/No extemporaneidad recurso contencioso-administrativo.–En relación con el control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados, existe ya una consolidada doctrina de este Tribunal, que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero (RTC 1986, 6), y que confirman y resumen, entre otras, las SSTC 188/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 188), y 220/2003, de 15 de diciembre (RTC 2003, 220), y, recientemente, la STC 3/2008, de 21 de enero (RTC 2008, 3). Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable –y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836)–, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.» (Sentencia de 23 junio 2008 del Tribunal Constitucional) (RTC 2008, 72). «Tribunal Constitucional/Silencio administrativo negativo/Plazo imprescriptible/Recurrible sin límite de tiempo.–Fundamento jurídico único.–El 117

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

objeto del presente recurso de amparo es determinar si la decisión judicial de inadmitir por extemporáneo el recurso interpuesto por la entidad recurrente frente a un acto administrativo presunto ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). La consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la negativa incidencia que tiene en el derecho a la tutela judicial efectiva la inadmisión por extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados (por todas, STC 72/2008, de 23 de junio, F. 3), conduce al otorgamiento del amparo solicitado. En efecto, en el presente caso, sin necesidad de entrar a analizar la cuestión relativa al cómputo del mes de agosto, el mero hecho de que la resolución judicial impugnada haya tomado como presupuesto de su decisión la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo, so pena de convertir esa inactividad en un consentimiento con el acto presunto, es suficiente para considerar vulnerado el derecho de la entidad recurrente a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción.» (Sentencia de 15 de diciembre de 2008 del Tribunal Constitucional. Recurso 171/2008) (RTC 2008, 171).

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1. Normativa reguladora de la contratación pública

Anexo 1.1.–Normativa contractual comunitaria

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Tratado de la Unión Europea (Versión consolidada. DOUE 30.3.2010 C 83/13). Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Versión consolidada. DOUE 30.3.2010 C 83/47). Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Directiva del Consejo 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras. Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Reglamento (CE) 1177/2009 de la Comisión, de 30 noviembre 2009, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos. Reglamento(CE) núm. 1150/2009 de la Comisión de 10 de noviembre de 2009, por el que se modifica el Reglamento (CE) núm. 1564/2005 en lo que respecta a los formularios normalizados para la publicación de anuncios en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos con arreglo a las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE. Reglamento (CE) núm. 213/2008, de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) no 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de Diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. Sentencia de 10 abril 2008 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Cuarta). Asunto C-393/06. Caso Ing. Aigner, Wasser-WärneUmwelt contra Fernwärme Wien GMBH. Concepto de «organismo de Derecho público»/Fronteras/Ámbito de aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (TJCE 2008, 77).

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Contratos del sector público: Contrato de servicios

Anexo 1.2.–Normativa contractual Reino de España

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Constitución Española (RCL 1978, 2836). Ley 30/2007, 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público. (LCSP) (RCL 2007, 1964). Ley 3/2004, 29 diciembre, estableciendo medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (RCL 2004, 2678), modificada por Ley 15/2010, de 5 de julio (RCL 2010, 1810). Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (RCL 2010, 2268). Ley 35/2010, de 17 de setiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. (Deroga, por DD Única 1.c), la DA 5ª LCSP a partir del 1 abril 011) (RCL 2010, 2502). Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (RCL 2011, 384). Ley 30/1992, 26 noviembre, de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [Supletoria según DF 8ª) LCSP] (RCL 1992, 2512). Ley 38/1999, 5 noviembre, de Ordenación Edificación (LOE) (Supletoria según Art. 1.3) (RCL 1999, 2799). Ley 25/2009, de 22 de diciembre, Ómnibus, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (RCL 2009, 988, 1233, 1398, 1887). Decreto 3650/1970, 19 diciembre, estableciendo el cuadro fórmulas-tipo generales de revisión de precios (Transitoriedad del factor mano de obra hasta el 30 de abril de 2009, según DT 2ª LCSP) (RCL 1970,2172). Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, complementario (RCL 1981, 2261). Decreto 3.854/1970, 31 de diciembre, aprobando el Pliego Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado. (PCAG) (RCL 1971, 295). Real Decreto 1098/2001, 12 de Octubre, aprobando el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCL 2001, 2594). Real Decreto 817/2009, 8 de mayo, desarrollando parcialmente la Ley 30/2007, de Contratos del sector Público. (RCL 2009, 988).

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1. Normativa reguladora de la contratación pública

Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales (TRAGSA) (RCL 2010, 2436). Real Decreto 300/2011, modifica el Real Decreto 817/2009, de 8-5-2009, que desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30-10-2007 (RCL 2007/1964), de contratos del sector público y se habilita al titular del Ministerio de Economía y Hacienda para modificar sus anexos (Anuncios de licitación y formalización contratos) (RCL 2011, 504). Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2010. (RCL 2009, 2604). Obras.–…………………………….. ≥ 4.845.000 € Suministros.–..………………………≥ 125.000 / 193.000 € Servicios.– …………………………. ≥ 125.000 / 193.000 €

Orden EHA/614/2009, de 3 de marzo, regulando el contenido del informe al que hace mención el artículo 129.3 de la Ley General Presupuestaria (RCL 2003, 2753) (Artículos 253 a 260 LCSP) ( RCL 2009, 546).

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