CUADERNO DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

y PRÁCTICA PROFESIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
FACULTAD DE DERECHO y CIENCIAS SOCIALES
CUADERNO DEL DEPARTAMENTO
DE DERECHO PROCESAL
y PRÁCTICA PROFESIONAL
N!! 8
NUEVA SERIE
MErnOASCAUTELARES
PueucACIÓN DB.. DePARTAMENTO ce
DERECHO PROCESAL y PRÁCTICA PROf"ESIONAL
CÓRDOBA
2004
Ninguna persona o entidad, sin autorización escrita del autor
y editor, está facultada para reproducir el todo o parte de esta
obra, adaptarla, traducirla o disponer su traducción o pubi-
carla, en cualquier forma mecánica, electrónica o fotográfica-
mente, o su grabación por cualquier medio de recopilación
informativa, por cuanto el derecho de propiedad establece
que el aulor es el único que puede disponer de ella.
La infracción a estas disposiciones está penada por lo esta-
blecido en los arts. 172 y concordanles del Código Penal
(arts. 22, 9
2
, 10, 71 Y 72 de la ley 11.723).
DePARTAMENTO DE DeRECHO PROCESAl. y PRÁCT1CA PROFESIONAL
Obispo Trejo 241
ISBN 987-1145-33-0
CoPYRIGHT©2005, ALVERONI EDICIONES
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República Argentina
Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723
Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba
en el mes de abril de 2005
AUTORIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
Rector
Jorge Horacio GONZÁLEZ
Decano
RamónParroYANZIFERREYRA
Vicedecano
Manuel CORNET
Director del Departamento
ManueIN.AYÁN
Coordinadora
Anahí María SANDIANO
Consejo de Redacción
Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA
Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL
Jorge MONTERO
DOCTRINA
Juicio monitorio
por Angelina Ferreyra de de la Rúa
Apelabilidad de las medidas cautelares
en el juicio de amparo
por Cristina González de la Vega de Opl
Responsabilidad por la traba de una medida cautelar
por Raúl E. Fernández
Embargo como garantía de pago
de cuotas alimentarias futuras
por Anahí Sandiano
Prioridad del primer embargante
por Sonia Cabral y Gerardo Calvimonte
Anticipación de tutela
por Patricia Verónica Asrin y Manuel Esteban Rodríguez Juárez
Otros aspectos de la anticipación de tutela
(Una contribución a la oportunidad en la solución
jurisdiccional a pretensiones urgentes)
por Mauricio G. Zambiazzo
Las medidas cautelares y
la tutela anticipatoria en el proceso colectivo
por Leonardo C. González Zamar
El derecho ambiental y las medidas cautelares
por José María Herrán
Las medidas cautelares en el procedimiento de familia
por Silvana Noelia Naveda
Teoría general del proceso:
medidas de coerción en el proceso penal
por Adriana De Cicco y Gabriela Bella
Medidas autosatisfactivas
por Clara María Cordeiro
El proceso urgente: Amparo. Medidas cautelares.
Medidas autosatisfactivas. Tutela anticipada
por Mariela Denise Antún y Maria Elena Ricotini
PRÓLOGO
Los Cuadernos de los Departamentos de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y en parti-
cular, los de Derecho Procesal y Práctica Profesional, han gozado de
prestigio en el ámbito académico, y su consulta se ha extendido al
abogado litigante que encuentra en sus páginas temas de interés.
Se presenta, a partir del presente número, una nueva estructura
acorde con las necesidades actuales; se pretende continuar la senda
iniciada pero se ha optado por dar unidad en el tema elegido analizán-
dolo desde puntos de vista diferentes en ámbitos del derecho proce-
sal: así, desde la teoría general, del proceso civil y desde lo penal.
Se procurará continuar con este modelo en las próximas y sucesi-
vas publicaciones, ya que facilita su utilización no sólo por docentes,
sino también por abogados y alumnos.
La nueva modalidad demanda mayor esfuerzo; por ello, y con el
fin de garantizar la calidad en su contenido, se ha convocado a algu-
nos profesores titulares que, a modo de consejo de redacción, colabo-
ran en la selección de los temas, así como de la supervisión de los
trabajos: los Dres. Angelina Ferreyra de de la Rúa, Cristina González
de la Vega de Opl y Jorge Montero; llegue mi reconocimiento.
Por eso, como director del Departamento de Derecho Procesal,
quiero señalar la valiosa ayuda que me han prestado. Se procura abor-
dar con seriedad temas de interés a los que se imprimirá el rigor cien-
tífico que un trabajo académico requiere.
12
MANUELN.AYÁN(DIREcroR)
Parece oportuno señalar que el campo de los derechos que mere-
cen tutela se ha ampliado notablemente, proponiendo una nueva te-
mática o una problemática diferente. Ello es propio de la movilidad de
la ciencia jurídica, por lo que se refiere a un "nuevo derecho proce-
sal"'. En esta dimensión, se advierten fenómenos hasta hace poco tiem-
po impensables; así, principios que parecían inconmovibles son ahora
cuestionados: tal sucede, por ejemplo, con la cosa juzgada irrita. los
nuevos conceptos relativos a la prueba, el reposicionamiento de los
sujetos procesales en el ámbito penal, etcétera.
Por otra parle, la evolución del derecho procesal en los últimos
años impone el tratamiento de cuestiones nuevas y trascendentes en
la vida justiciable. El proceso justo, concepto preconizado moderna-
mente, obliga a imprimir una dimensión diferente en todos los ámbi-
tos de actuación del derecho. Así, sirva como ejemplo de que el ámbi-
to de aplicación se ha ampliado y la necesidad de dar soluciones a
conflictos referidos a intereses difusos, colectivos u homogéneos en
su enfoque civil y penaL Ellos es así ya que se debe proveer a la
protección de usuarios y consumidores, atendiendo a su legitimación
y a otras formas instrumentales adecuadas a la nueva problemática.
Por otra parte, se procurará reflejar todas las opiniones y todos
los puntos de vista. Se procura desde esa perspectiva que la libertad
sea absoluta para el investigador docente.
Hemos elegido como tema inicial a las medidas cautelares, no sólo
por la importancia que tienen en el trámite judicial, sino también
porque aun en su concepción más tradicional, en los requisitos de
admisibilidad (contracautela, verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora), se advierten mutaciones en el esfuerzo de agiornarse
al tiempo que vivimos.
Es nuestro anhelo que este esfuerzo, o para decirlo de otra mane-
ra, "'nuestro esfuerzo", sea correspondido con la adhesión del público
a quien está dirigido.
Dr. Manuel N Ayán
Director
JUICIO MONITORIO
Por AngeUna Ferreyra de de la Rúa
Sumario: 1. Conceptos previos. 2. El proceso monitorio en la
legislación. 3. Caracterización. 4. Clases de proceso moni·
torio (puro y documental). 5. Los problemas del juicio monito-
rio. 6. La propuesta del proyecto delg3. 7. Colofón.
1. CONCEPTOS PREVIOS
El moderno derecho procesal sugiere instrumentos legales ten-
dientes al logro de la eficacia del proceso. Se proponen "procesos ur-
gentes" que implican un cambio en los tiempos procesales, ya que
reposiciona la figura del juez y le reconoce poderes para otorgar una
tutela "diferenciada", por medio de trámites más funcionales y, so-
bre todo. más dinámicos y acelerados.
La tutela jurisdiccional diferenciada comprende los denominados
procesos urgentes y los institutos vinculados a los derechos de las
tercera generación que cumplen una importante función en el proce-
so por la satisfacción del objeto en un momento tradicionalmente no
previsto
l
. De tal manera estas nuevas instituciones amplían el uni-
1 CARBONE. Carlos, "La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para
reformular la teoria de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos
14 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA
verso jurídico incorporando las medidas autosatisfactivas, las senten-
cias anticipadas y el juicio monitorio.
El punto de partida lo da el análisis del esquema procesal actual:
este se basa en la premisa de que es el actor quien genera el litigio,
quien irrumpe en la libertad jurídica de otro, y por eso debe cargar
con el peso de todo o gran parte del esfuerzo en el proceso. Sin em-
bargo se advierte que este punto de partida contiene un vicio inicial
de consolidación intelectual. Ello es así porque en ciertos casos el cum-
plimiento de todas las etapas procesales (postulación, prueba, la alter-
nativa de incidentes y recursos) resulta insuficiente e ineficaz frente a
taxativas situaciones que requieren solución urgente.
Así se sugiere un proceso monitorio que invierta el esquema pro-
cesal clásico y se asiente en la finalidad de vencer la inercia del
deudor obligándolo a salir de su "coma jurídico"; correlativamente
permite al acreedor que tiene un título ejecutivo obtener una solu-
ción rápida con el mínimo gasto y a través de un procedimiento simple
y expedito
2

Debe señalarse sin embargo que no obstante las ventajas que sig-
nificaría incorporar el juicio monitorio a nuestra legislación existe
una evidente reticencia.
Este tipo procesal se caracteriza porque presentada la demanda y
admitida por el juez, éste sin escuchar a la contraria, dicta una reso-
lución favorable al actor condicionada a que el demandado no formule
oposición fundada. En líneas generales toma como base el juicio eje-
cutivo y lo reelabora para darle efectiva expeditividad; es así que la
oposición de la parte demandada provoca la apertura del debate.
2. EL PROCESO MONITORIO EN lA LEGISLACiÓN
Es importante revisar en primer lugar las vicisitudes de las ejecu-
ciones, es decir el camino que han recorrido desde sus orígenes para
poder determinar sus defectos.
urgentes", en Sentencia anticipatoria, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps.
54y55
2 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Afda - LóPEZ CABANA, Roberto, Derechos y garanUas
en el siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 87.
JUlCIOMONITORIO 15
En el derecho romano el proceso de ejecución era limitado a las
ejecuciones de sentencia. En el derecho germánico se produce una
ampliación de su campo con importantes innovaciones: se admite el
título ejecutivo extrajudicial y se consideran tales a los documentos
de los que surgen con algún grado de certeza la existencia de un crédi-
to; además establece para éstos un trámite especial de ejecución. Por
tal motivo comienza a distinguirse las defensas que se relacionan con
el título base de la ejecución de las llamadas defensas procesales, que
pueden ser opuestas en el mismo juicio.
Las legislaciones actuales siguen según los casos los lineamientos
marcados por alguno de los sistemas enunciados acercándose más
a uno o a otro según la característica de cada región. Ello así por-
que comienza a advertirse la necesidad de alivianar y agilizar los
trámites.
Así la ley de enjuiciamiento civil española (año 2000) propone un
monitorio documental aunque limitado a deudas de escaso monto
3
.
La legislación italiana de 1940 admite un trámite de ejecución de
características monitorias también documental destinado a casos
de obligaciones de pago de suma de dinero líquida, de entrega de
cosas fungibles y de cosa mueble determinada. El trámite se inicia
con una petición del actor en base a la cualeljuez intima al demanda-
do al cumplimiento de la obligación y en caso de oposición por parte
del deudor, se transforma el juicio en un proceso ordinari0
4

Sin embargo la línea que más se destaca en la actualidad es la que
deriva del proceso continental europeo actual (especialmente el ita-
liano yel alemán). Esta legislación elige trámites de "ejecución pura"
(no documental) que se inician con una petición y si es admitida el
juez dicta una sentencia monitoria en la que hace lugar a lo solicitado
y luego de cumplida esta orden queda librado al demandado el formu-
lar oposición
5

3 ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecución", en separata de la revista
Estudios Procesales, N° 13, edición de setiembre de 1972, Centro de Estu-
dios Procesales de Rosario, Rosario, 1972, p. 5 .
• Idem.
5 LL"lA, Susana, "Proceso monitorio y ejecución pura. Una posible variable de
su recepción en la nueva legislación procesal para la provincia de Buenos
Aires. La eliminación del juicio ordinario posterior en el ámbito nacional y
provincial", en Revista de Derecho Procesal, N" 6: "Procesos de ejecución 1",
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 56.
16 ANGELrnA FERREYRA DE DE LA RÚA
En América el antecedente de más importancia lo brinda el Códi·
go Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Este ordenamiento que
es consultado por casi todos los países en sus procesos legisferantes
propone para la región un trámite monitorio de carácter documental
que distingue entre títulos extrajudiciales, judiciales y ejecución de
sentencias. Sus disposiciones se asemejan inicialmente a las deljui-
do ejecutivo y consecuentemente se prevé un juicio ordinario poste-
rior a la sentencia monitorias.
Brasil, en al año 1995, incorpora algunos artículos al Código Proce-
sal Civil por los que admite un monitorio destinado a quienes cuentan
con prueba escrita pero que no reúnen los requisitos de los títulos
ejecutivos. En Uruguay, el Código General del Proceso también ins-
trumenta un monitorio documental con remisión en algunas normas
a las del juicio ejecutivo; su ámbito de procedencia es amplio y com-
prende no sólo obligación de dar sumas de dinero, sino también en-
trega de cosas, escrituración forzada, etcétera
7

En nuestro país las propuestas de incorporación de unjuicio moni-
torio a la ley procesal han sido varias. En ellas se destaca el antepro-
yecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
del año 1993: propone unjuicio monitorio de carácter documental; el
trámite se inicia con una demanda acompañada del título y si es ad-
mitida eljuez dicta sin más sentencia monitoria conforme a las parti-
cularidades de cada caso. El demandado podrá, con posterioridad, for-
mular oposición y si lo hace el trámite se seguirá con las pautas del
proceso extraordinario que concluye con la realización de una au-
diencia. La sentencia que resuelva la oposición tendrá los efectos que
correspondan según la naturaleza de la pretensión deducida y la mo-
dalidad que haya tomado el procedimientos.
Es relevante también la propuesta del Anteproyecto de la Comi-
sión designado por el Ministerio de Justicia en el año 1997; propone
6 El Código Procesal Modelo para lberoamérica (Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Montevideo, 1988) propone en el Capítulo IV del Título IV
el proceso de estructura monitoria a partir del arto 311.
7 Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. Ley 15.982.
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1990, ps. 165 y ss.
8 El Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación de 1993, de los Ores. Roland ARAZI, Mario KAMINKER, Isidoro EISNER y
Augusto MORELLO (edición de los autores), trata de los procesos de estructura
monitoria en el Libro 111, Título Preliminar, p. 113.
JUlCIOMONlTORIO 17
un juicio de estructura ejecutiva y si el demandado no se opone, esta
actitud significa la ratificación del trámite monitorio; caso contrario
las defensas importarán la apertura de un proceso de conocimiento
cuya sentencia es de carácter definitiv0
9

Por último cabe citar al Anteproyecto de Código Procesal Civil y
Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que es realizado
por los autores del proyecto de 1993, pero, no obstante ello, lo que
presenta algunas diferencias por lo que su mención resulta inomitible
lO

Así, la sentencia monitoria mandará llevar adelante la ejecución y ade-
más ordenará la intimación al deudor para que manifieste la existencia
en su patrimonio de bienes liquidables suficientes para responder a las
resultas del crédito reclamado. La oposición se formula en forma de
excepciones en un escrito que debe ajustarse a los requisitos que la
misma ley establece para la demanda y contestación. La resolución del
juez ordenará mantener la sentencia monitoria o su revocación. Se
prevé para todos los casos la posibilidad de un juicio ordinario poste-
rior.
3. CARACTERIZACIÓN
El "procedimiento monitorio" es aquel por el cual el acreedor me-
diante petición acude al juez quien emite sin previo contradictorio
una orden de pago dirigida al demandado, señalándole al mismo
tiempo un término dentro del cual éste puede provocar el contradic-
torio mediante oposición, con la consecuencia de que, a falta de opo-
sición formulada en tiempo, la orden de pago adquiera eficacia de
título ejecutivo
ll
.
También ha sido caracterizado como un proceso rápido que persi-
gue la creación de un título ejecutorio para asuntos en los que ellegis-
lador considera que es muy probable que el demandado no opondrá
9 La Comisión estuvo integrada por Lino PALACIO, Gustavo BoSSERT, Luis LoZA-
NO, Osear FREIRE RoMERO Y Héctor UMASCH (1997).
!{) Anteproyecto de C6digo Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, de los Dres. Augusto MORELW, Isidoro EISMER, Roland
ARAzI y Mario KAMINKER, Colegio Públicode Abogados, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, arts. 520 y ss.
11 CALAMANDREI, Piero, El procedimiento monitorio, citado por ARAzl, Roland,
trad. de Sentis Melendo, 1946, N" 20, ps. 66 y ss.
18 ANGELINAFERREYRADEDELARÚA
ninguna defensa a la pretensión del actor; la utilidad prevalente del
trámite se advierte en el supuesto de incomparecencia del demanda-
do y además porque se prescinde de la citación para oponer excepcio-
nes, como trámite previo a la sentencia
12
, Así la característica esen-
cial del proceso monitorio y la que mejor lo define es el desplazamiento
de la iniciativa del contradictorio al demandado.
Por ello comprende tres momentos: 1) Una primera etapa sin con-
tradictorio (demanda y sentencia monitoria); 2) una segunda fase en
la que se intima al demandado a fin de que formule oposición, y 3) la
tercera fase depende de la actitud del demandado ya que si éste no se
opone a la pretensión del actor la sentencia dictada queda firme y
consentida; en cambio si formula oposición se abre un juicio de co-
nocimiento con todas sus etapas y la sentencia que se dicte produci-
rá el efecto de cosa juzgada material
13
.
En sintesis, los puntos que caracterizan al proceso monitorio son:
1) Inversión en la iniciativa del contradictorio por lo que el primer
proveído del tribunal se emite inaudita parte;
2) La apertura del contradictorio queda librada al interés del de-
mandado y es posterior y eventual.
4. CLASES DE PROCESO MONITORIO (PURO y DOCUMENTAL)
En el derecho comparado se distinguen dos clases de procesos
monitorios: el denominado "'puro" y el "documental".
El proceso monitorio puro -llamado también de inyucción- se
inicia en base a una afirmación unilateral del actor; admitida, el juez
pronuncia una condena que contiene una orden de pago cuya firmeza
queda condicionada a la falta de oposición por parte del demandado;
en caso de que se esgrima oposición y sea admitida se procede como
si la sentencia no se hubiera dictado. Es decir que la oposición tiende
a provocar la decisión ex novo de la originaria pretensión, "como si la
orden de pago no hubiera sido nunca emitida"14. La oposición, si es
12 ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecución", op. cit., p. 215.
IJ PEYRANO, Jorge W., Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000,
ps. 23 y 24.
14 CALAMADREI, Piero,op. cit., p. 33.
JUICIO MONITORIO 19
admitida, significa la apertura de un juicio ordinario que toma como
hase la pretensión planteada (oposición); así el tribunal analizará las
circunstancias fácticas y jurídicas, pero además la discusión puede
involucrar a otros tipos de excepciones o defensas. En este último
caso el juicio se transforma en un típico proceso de conocimiento
pleno que culmina con una sentencia con eficacia de cosa juzgada
sustancial.
En el monitorio documental la demanda debe presentarse acom-
pañada de un título admitido por la ley. El juez luego de verificar la
concurrencia de los presupuestos procesales y los requisitos del título
dictará sentencia monitoria; en caso de que el deudor formule oposi-
ción, el juez debe valorar los fundamentos de hecho y derecho ex-
puestos por el demandado y decidirá si ellos justifican la revocación
del mandato o si éste debe ser mantenido
15
.
5. Los PROBLEMAS DEL JUICIO MONITORIO
Si se compara al monitorio con los procesos de ejecución deberá
tenerse en cuenta que la principal crítica que se les dirige a estos últi-
mos es la que señala las demoras que se producen en el trámite, por lo
que si el ejecutante es realmente acreedor, la sustanciación del juicio
posterga por un tiempo excesivo su legítimo derecho al cobro; por el
contrario, en el caso de que no sea realmente acreedor, sea porque la
obligación carece de causa o por que por ejemplo es ilícita, o se encuen-
tra viciada por algún defecto, el deudor sólo podrá demostrarlo en un
juicio ordinario póstumo
16

Los esfuerzos se dirigen entonces al logro de un tipo procedimental
único y "eficaz" que garantice simultáneamente los valores celeri-
dad y seguridad, esto es los intereses del acreedor y la defensa del
deudor.
Las opciones se dan en líneas generales por los modelos analiza-
dos supra (punto 4) y se apuntan a un trámite esencialmente concen-
trado, que resulte expeditivo e idóneo para el logro de sus fines; efi-
ciente para no desalentar al actor pero dotado de amplitud para no
asfixiar o constreñir al demandado impidiendo o limitando su defen-
15 ARAZI, Roland, "Reformas al proceso de ejecución", op. cit., p. 7.
16 Ibid., p. 9.
20 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA
sao También debe procurarse que se corresponda con la realidad del
medio donde va a aplicarse a fin de que sea admitido sin reservas por
los operadores jurídicos.
La primera decisión se toma eligiendo entre los dos modelos ana-
lizados.
La "fjecución pura" implica prever unjuicio de inyucción para hipó-
tesis en las que el derecho del actor está dotado de una marcada apa-
riencia de verosimilitudl
1
. En estos supuestos el trámite debe iniciar-
se con una petición no documentada, a la que sigue inmediatamente
el dictado de la sentencia. Si la resolución es consentida se logra el
efecto de rapidez y economía pretendido. Pero si el deudor formula
oposición se abre el contradictorio en el que se admite todo tipo de
defensas, por lo que se transforma en unjuicio declarativo o de cono-
cimiento. Es decir que la oposición del demandado invierte el esque-
ma defensivo, por 10 que se constituye en la base inicial de la discu-
sión; ésta debe fundarse en hechos y derecho e ir acompañada de
todos los elementos probatorios; oído el actor sobre esa pretensión
esgrimida por el demandado, el trámite concluye con el dictado de una
sentencia que produce el efecto de cosa juzgada material.
Los argumentos que avalan esta posición son muchos pero el de
mayor entidad es la afirmación de que se ha comprobado que en la ma-
yoría de los casos la notificación de la orden de ejecución es consentida
por los obligados, con lo que se logra economía procesal y rapidez para la
pronta satisfacción del caso ooncreto
18

En el monitorio documental el trámite se inicia con una demanda
fundada en un documento fehaciente. Frente a esta actuación proce-
sal se plantean dos posiciones: 1) la que limita la discusión a aspectos
formales de la cuestión o del título; es decir, que restringe las defen-
sas a las de carácter estrictamente procesales, y 2) la que autoriza el
debate sobre el fondo del asunto, se permite el análisis de la causa de
la obligación o el origen del crédito. En el primer caso debe preverse
legislativamente un juicio ordinario posterior; la definitividad de la
11 CotmJRE, Eduardo, Fundarrumtos de derecho procesal civil, Depalma, Bue-
nos Aires, 1976, p. 453.
U! LIMA, Susana, '"Proceso monitorio y ejecución pura. Una posible variable de
su recepción en la nueva legislación procesal para la provincia de Buenos
Aires. La eliminación del juicio ordinario posterior en el ámbito nacional y
provincial",op. cit., p. 60.
JUICIO MONITORIO 21
sentencia sólo se producirá cuando concluya el ordinario, o cuando se
opere la prescripción impuesta por la ley sustancial. En cambio, si se
autoriza la discusión sobre la cuestión de fondo, esto es, se amplia el
margen de la contradicción con 10 referido al origen del crédito (pro-
duce cosa juzgada material), la sentencia que se dicte adquiere carác-
ter definitivo.
Es esta decisión la que se presenta como el nudo gordiano en la
elección del tipo de juicio monitorio: las características del trámite
son un elemento trascendente en la definición, ya que si se le impri-
me carácter ejecutivo implica limitaciones en la defensa. Así en este
supuesto caso debe preverse un trámite de conocimiento posterior
para garantizar el derecho de defensa. Esta solución genera el incon-
veniente de que se mantiene la eficacia relativa de la sentencia ejecu-
tiva supeditada a la prescripción de la acción ordinaria. Es decir la
seguridad sólo se logrará en esa oportunidad y no en otra y el doble
trámite implicará falta de economía en el tiempo por la previsión
(aunque no efectivice) de un doble trámite procesal.
Otro aspecto de relevancia es la determinación de los casos de
procedencia del juicio monitorio. En tal sentido resolver si deben li-
mitarse a los autorizados expresamente en la ley o si por el contrario
podrán referirse a hipótesis abiertas derivadas a la discrecionalidad
judicial en base a unjuicio de probabilidad acerca del grado de verosi-
militud de la petición inicial. La resolución de este punto debe apo-
yarse en criterios basados en la experiencia y en razones de política
procesal.
6. LA PROPUESTA DEL PROYECTO DEL 93
Efectuaremos una especial referencia al trámite que para el juicio
monitorio propone el anteproyecto de 1993. Ello porque a nuestro
parecer es el que mejor soluciona sus problemas de instrumentación
aunque posteriormente sus autores hayan otorgado una solución dis-
tinta
19

Sus caracteres salientes son:
l' Ello así ya en el Anteproyecto de Código Procesal Civil y COT1U!rcial de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 509 y ss (p. 149).
22 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA
1) Elige un monitorio documental.
2) Prevé la ejecutividad del procedimiento para el caso de que no
se formule oposición remitiendo directamente al trámite de ejecución
de sentencia. Ello así, se notificará al demandado la sentencia monitoria
y simultáneamente se le intimará para que manifieste la existencia de
bienes liquidables en su patrimonio.
3) Establece la amplitud de la oposición la que podrá fundarse en
hechos y derecho e impone la carga de la prueba al demandado.
4) Abierta la instancia de oposición se tramitará como juicio ordi-
nario especial (extraordinario) con alegación prueba y la realización
de una audiencia preliminarW.
5) La sentencia tendrá los efectos que "correspondan" conforme
sea la naturaleza procesal o sustancial de la pretensión. deducida en
la oposición formulada (es decir se mantiene para ciertos casos la
dicotomía ejecutivo-ordinario )21 •
6) En oportunidad de dictarse la sentencia de mérito, el juez deberá
pronunciarse de oficio sobre la conducta procesal de la parte demandada
y si advirtiera que ha litigado sin razón valedera o perturbado el curso de
la ejecución con articulaciones manifiestamente improcedentes o que de
cualquier manera hubiesen demorado injustificadamente el trámite, se
le impondrán multas a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado en-
tre el 5 y el 50% del monto total del juicio según la incidencia de su
inconducta procesal sobre la demora del procedimiento yen forma soli-
daria con sus letrados. La parte ejecutante podrá requerir el reconoci-
miento de mayores daños que quedarán sometidos a la prueba perti-
nente por vía incidental en el mismo proceso
22

Esa fórmula de instrumentación resulta adecuada a nuestra reali-
dad e idiosincrasia; no significa un cambio abrupto, sino por el contra-
rio una transición razonable: elige un monitorio de carácter docu-
mental, y limita los casos de procedencia a obligación exigible de dar
suma de dinero o cantidades de cosas ciertas y determinadas; división
de condominio cuando la división en especie fuere imposible; restitu-
ción de la cosa mueble dada en comodato; desalojo de inmuebles ur-
banos o rurales por falta de pago o vencimiento del plazo contractual.
20 Art. IV del Libro IlI, TItulo Preliminar (p. 113).
21 Art. IV, segunda parte (p. 114).
"l2 Art. 531 (p. 121).
JUICIO MONITORIO 23
Estas alternativas pueden ser ampliadas a otros casos que señale la
experiencia.
Por último, el trámite que puede ser calificado como mixto es el que
mejor resuelve las diversas situaciones que genera un nuevo instituto
procesal, máxime si se tiene en cuenta los parámetros legales a que
estamos acostumbrados. Supone una transición razonable teniendo en
cuenta que los operadores del derecho somos resistentes al cambio.
7. COLOFÓN
No se discute la necesidad de cambios profundos que den respues-
ta a las principales quejas formuladas al quehacer judicial.
El punto está en determinar adecuadamente el alcance que se le
debe otorgar. Un cambio total implica la sustitución del sistema y
también el reemplazo total de la legislación, a fin de lograr caminos
procesales ágiles, sencillos y que otorguen seguridad al justiciable.
Esta afirmación no significa sin embargo la negativa a admitir
reformas parciales; éstas pueden ser idóneas para resolver proble-
mas coyunturales y además cumplen una función experimental y do-
cente respecto a los operadores del derecho; por otra parte fácil es
advertir que un camino apresurado puede significar una resistencia
que conducirá a un fracaso inexorable.
Se sugiere en consecuencia la incorporación a la ley adjetiva de
instituciones que resulten idóneas para optimizar los tiempos yate-
nuar la ferra adhesión de este instrumento legal al sistema dispositi-
vo. Así nos hemos pronunciado con anterioridad proponiendo la in-
clusión en el trámite del Código Procesal Civil de una audiencia
preliminar.
Ahora proponemos la inclusión de procesos urgentes, comprensivos de
la tutela anticipatoria, las medidas autosatisfactivas y el juicio monitorio.
Este último sobre la base de los lineamientos expuestos a fin de
que excluya el debate inicial entre acreedor y deudor.
Si se tienen en cuenta nuestras costumbres judiciales, idiosincracia
y antecedentes legislativos, parece adecuado proponer inicialmente
un monitorio documental; ello importa un cambio significativo pero
también gradual. Posteriormente, luego de evaluar la experiencia,
intentar alternativas de ejecución pura como lo señala la tendencia
más autorizada.
24 ANGELINA FERREYRADE DE LA RÚA
Debe señalarse que a pesar de las bondades de este tipo procesal y
del éxito obtenido en otras latitudes, no se logra consenso para su
instauración en nuestro medio pues suscita reservas.
El éxito de la experiencia sería completo si además de proveerse a
la nueva modalidad se establecieran también tribunales con compe-
tencia exclusiva en materia de ejecuciones.
Debe señalarse por último que los nuevos modelos se han experi-
mentado con éxito en la República Oriental del Uruguay y en algunas
provincias argentinas (por ejemplo, Tierra del Fuego. La Pampa, etc.).
Son estos antecedentes relevantes que habría que tener en cuenta a
la hora de disponer el cambio.
BmLlOGRAFÍA
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revista Estudios Procesales, N' 13. edición de setiembre de 1972,
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APELABILlDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL JUICIO DE AMPARO
Por Cristina González de la Vega de Opl
Sumario. l. Introducción. 2. El problema cautelar en el jui-
cio de amparo. 3. Aspectos particulares y soluciones juris-
prudenciales. 4. Conclusiones.
1. INTRoDUCCIÓN
El proceso de amparo ha sido concebido desde su génesis como
una acción expedita y rápida para brindar soluciones jurisdiccionales
a problemas que no reconocen otra vía procesal más idónea
1
• No obs-
1 En este punto adscribimos a la postura que considera que la acción de
amparo a la luz del arto 43 de la Constitución Nacional, es de carácter subsi-
diario. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba, al decir: "Desde que todo derecho subjetivo tiene sustento en una
norma constitucional y para restituir todo derecho lesionado existe una vía
procesal establecida, resulta claro que el amparo no resultará admisible por
la sola invocación del derecho lesionado, ni debe ser desestimado por la sola
existencia de acciones o recursos comunes. Su procedencia transita por el
estrecho carril de aquellos casos en que a la arbitrariedad e ilegalidad mani-
fiesta (art. lO,ley 4915) se suma la excepcional ineficacia de las vías repara-
28 CRISTINA GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL
tante el carácter apuntado, propio de este tipo de acción, durante la
sustanciación puede verse frustrado algún derecho; de allí que el ase-
guramiento preventivo aparezca como una posibilidad de acción.
La procedencia de las medidas cautelares en la acción de amparo
suscitó inicialmente en la doctrina alguna resistencia en torno a su
viabilidad, hasta que en virtud de la ley 16.986 se las recepta en modo
explícito al regular la concesión de la apelación
z
.
La reforma de la Constitución Nacional de 1994, que incorpora en su
texto el artículo 43, otorga a la acción de amparo un sello que se inspira
en la real efectividad de las garantías judiciales. Ello se reafirma con la
apertura que importa la regulación del artículo 75, inciso 22, que asu-
me ciertos y determinados tratados internacionales, que contemplan
reglas de orden procesal
3
• En este contexto jurídico, las medidas cau-
doras ordinarias (art. 2", inc. aY'. TSJ, Sala CC, en "Egea, Andrés (h) y otros
el Egea Hnos. S.A. - amparo - recurso directo", Sent. N" 51, del 06110/97, publi-
cado en Foro de Córdoba, N" 41, p. 210. "La acción de amparo, por el esquema
residual y sumario que la caracteriza, queda excluida cuando para el
juzgamiento de invalidez del acto, se presenta una complejidad fáctica, nor-
mativa o axiológica que supera su estrecho límite de desenvolvimiento. El
amparo tampoco es procedente ante la existencia de otras vías procesales
aptas para el reclamo del derecho pretendido; la simple alusión de los
amparistas en punto a la incompatibilidad de los procedimientos admi-
nistrativos (por su lentitud o dilación) con las violaciones apuntadas,
resulta una tesis insostenible para justificar la prescindencia de los ca-
rriles ordinarios y así legitimar esta vía (voto de Ferrer). (TSJ, Sala ce,
en "Pogman de Gaiser, Teresa y otros - acción de amparo - recurso directo
- hoy recurso de revisión", Sent. N° 64, del 22/08/96, publicado en Foro de
C6rdoba, N" 34, p. 139).
2 Señala SAGUÉS que "había sido discutido con anterioridad a la ley indicada:
mientras que FiORINI entendía que debía ser ajena al amparo cualquier medi-
da precautoria puesto que ellas se encontraban ya en la esencia misma de la
acción de amparo, autores como PALACIO, BIDARTCAMPOS y LAzzARIm, se pronun-
ciaron en cambio, por su perfecta admisibilidad en el tramite de este último
juicio, como en cualquier clase de procesos" (SAG'OtS, Néstor Pedro, DerecM
procesal constitucional, t. 3,Acción de amparo, 3
8
ed., Astrea, Buenos Aires,
1995, p. 490).
3 La Declaración Universal de Derechos Humanos prevé: "que toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competen-
tes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitución o por la ley" (art. 8°). La Convención Americana
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ELJUICIO DE AMPARO 29
telares encuentran un mayor espacio que justifica su tratamiento
diferenciado desde el punto de vista doctrinario y legal.
En el primer aspecto se ha puesto énfasis en el estudio de las
condiciones que ameritan su despacho; en tanto que la segunda pers·
pectiva se manifiesta en el régimen particular de apelabilidad que
sienta la ley respectiva.
No obstante estas diferencias, puede decirse que la medidas caute-
lares en el amparo mantienen el carácter de ser instrumentales y pnr
visionales. Son instrumentales porque están destinadas al asegura·
miento preventivo de los eventuales resultados del proceso que recién
se conocerá cuando la sentencia adquiera estado de cosa juzgada. De
allí que no poseen un fin en si mismas; constituyen un accesorio de
otro proceso principal del cual dependen -amparo- y tiene fines
asegurativos del resultado. El proceso cautelar carece de autonomía
funcional y se presenta con carácter de subsidiariedad.
El carácter provisional fluye a modo natural del instrumental, y
se resume en que la medida mantiene estabilidad en tanto subsistan
las razones de hecho y de derecho tenidas en cuenta para su despacho
(rebus sic stantibus). Por tal motivo, si cambian las circunstancias
que las determinaron podrá pedirse su levantamiento o modificación,
lo que constituye técnicamente un incidente.
El motivo de la presente entrega radica en analizar las dificulta-
des que se presentan en el régimen de apelación de las medidas cau-
telares dispuestas en la acción de amparo en lo atinente a los efectos
que suscita.
Z. EL PROBLEMA CAUTELAR EN EL JUICIO DE AMPARO
El artículo 15 de la ley 4915, con texto idéntico al del artículo 15 de
la ley 16.986. sienta la regla de que sólo serán apelables las senten·
cias, las resoluciones previstas en el artículo 3" y las que dispongan
medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impug-
nado. En atención a la teleología del amparo desde su proyección
IIObre Derechos Humanos dispone que "toda persona tendrá derecho a un
recun;o sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes" (art. 25).
30 CRiSTINA GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL
constitucional como remedio rápido, expedito y efectivo, es posible
entender que también resultarán susceptibles de apelación las resolu-
ciones que deniegan el despacho de una Recuérdese que el
amparo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional es un
instrumento destinado a obtener una protección "efectiva" frente a com-
portamientos arbitrarios o ilegales provenientes de autoridades públi-
cas o de particulares y que la ley fonnal4915 es reglamentaria de la
cláusula constitucional. De allí entonces que no cabe formular una
interpretación estricta que desnaturalizaría la vía del amparo. Otra
cuestión que presenta aristas opinables refiere a la previsión de la ley
especial, que establece que la apelación será concedida en ambos efec-
tos. La dificultad se plantea ante los resultados prácticos a que condu-
ce la aplicación de la norma señalada en confrontación con lo dispues-
to en el artículo 43 de la Constitución Nacional
5
• A ello se añade--en
4 En este sentido se ha pronunciado Carlos A. V ALLEFÍN, que considera viable
formular una interpretación extensiva del arto 15 de la ley 16.986, con funda-
mento en el derecho de defensa enjuicio y en el principio de igualdad (en nota
desaprobatoria titulada "El recurso de apelación contra la decisión que re-
chaza una medida cautelar en la acción de amparo", LL, 1998-D-172). Allí
expresó; "sostener que las decisiones que denieguen una medida cautelar son
inapelables significa prescindir de una de las virtudes del establecimiento
de la doble instancia: la posibilidad, pronta y sencilla, de enmendar el error
y que en la materia examinada adquiere características singulares". Rivas,
por su parte, sostiene que "si bien la ley sólo alude a esas dos cautelas -
medidas de no innovar o suspensión de los efectos del acto impugnado-- es
claro que no son las únicas utilizables, en la medida en que las otras, previs-
tas o no específicamente por la ley, puedan ser conciliables con el alcance y
objeto de la pretensión de amparo" (RIVAS, Adolfo A., El amparo, La Rocca,
Buenos Aires, 1987, p. 347).
Abordan el tema en análisis los siguientes trabajos: RoSSI, Alejandro, "El
efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo. La
derogación del arto 15 de la ley 16.986 y las fuentes supranacionales del
derecho. Notas para el litigante", LL, 2000-C-1086 y ss.; DOMINGUEZ, Gil,
"Acción de amparo: la ley 16.986, el artículo 43 y las medidas cautelares",
LL, 1999-F -311. También dedican especial interés MORELLO, Mario Augusto-
VALLEFÍN, Carlos, El amparo. Régimen procesal, Platense, La Plata, 1998,
p. 150; V ALLEFIN, Carlos A., "El recurso de apelación en la acción de amparo y
la cuestión de la validez constitucional de los efectos con que se concede", en
Revista eh Derecho Procesal, :w 5: "Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus
11", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 49; SAGÜÉS, Néstor Pedro, "La in-
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL JUICIO DE AMPARO 31
lo que hace a la ley supletoria- lo estatuido por el Código Procesal
Civil y Comercial, que en su artículo 458 atribuye al recurso de repo-
sición o apelación directa o subsidiaria efecto no suspensivo. El in-
tríngulis consiste en determinar el efecto que cabe otorgar a la ins-
tancia recursiva cuando la cautelar que resulte apelada no sea de las
contempladas en el artículo 15 de la ley de amparo.
3. AsPECTOs PARTICULARES y SOLUCIONES JURlSPRUDENCIALES
Encontradas opiniones jurisprudenciales se han suscitado en tor-
no al efecto que cabe atribuir a la apelación de las medidas cautelares
despachadas en el marco de un amparo
6
.
Cabe recordar que el artículo 15 de la ley 4915 establece que "sólo
serán apelables las sentencias definitivas, las resoluciones previstas
constitucionalidad de la concesión con efecto suspensivo de la resolución
admisoria de una medida cautelar en el amparo", ED, 188-554.
6 Las posturas jurisprudenciales son reseñadas por Maria del Pilar HIRUELA
DE FERNÁNDEZ en El amparo en la Provincia de Córdoba, Alveroni Ediciones,
Córdoba, 2002, p. 188. Allí señala la autora y trae a colación, aunque con
criterio desaprobatorio, la interpretación efectuada por la Cámara 3" Civil Y
Comercial de Córdoba, en "Abraham, Osvaldo d Municipalidad de Río
Ceballos - amparo", A.l. N" 138, del 17/04101, Semanario Jurídico, N" 1345,
p. 751, en el sentido que "el arto 15 de la ley 4915, en cuanto dispone efecto
suspensivo al recurso de apelación, es 'inaplicable'. Tal inaplicabilidad es
resuelta por el tribunal de alzada, aún sin planteo de inconstitucionalidad
de por medio, y la justificación de lo resuelto se encuentra en el contrasentido
de lo previsto en el artículo yen el resultado absurdo al que conlleva". Tam-
bién reseña la doctrina de la Cámara 8" Civil y Comercial de Córdoba, con
integración especial, en los siguientes términos: "la apelación de las cautela-
res tiene el efecto previsto por el arto 15 de la ley 4915, es decir, sin efecto
suspensivo [ ... ] Como única excepción al efecto suspensivo de la apelación en
el amparo se admite la inaplicabilidad del art. 15 de la ley 4915 en tanto y en
cuanto la cautelar sea indispensable y urgente para preservar la eficacia de
la posible decisión a favor del amparista"; solución que tampoco considera
adecuada. Puntualiza la doctrina fijada por la Cámara 4
a
de Apelaciones
Civil y Comercial de Córdoba, sustentada en el caso "Cavaglia, Myriam Bea-
triz y otro d Municipalidad de Córdoba - amparo - cuestión de competencia -
pedido de revocatoria de la cautelar", A.l. N° 243, de113/10/99, que resuelve
la cuestión de una manera adecuada.
32
en el artículo 3" y las que dispongan medidas de no innovar o la sus-
pensión de los efectos del acto impugnado. El recurso deberá interpo-
nerse dentro de cuarenta y ocho horas de notificada la resolución
impugnada y será fundada, debiendo denegarse o concederse en am-
bos efectos dentro de las cuarenta y ocho horas [ ... r.
El texto normativo señala un régimen particular y diferenciado
para las cautelares con clara referencia a cierto tipo de medidas. La
duda, entonces, reside en determinar cuál será la normativa a se-
guir para las otras cautelares, esto es, si rige lo normado en el artícu-
lo 458 in fine del Código Procesal Civil y Comercial, en cuyo caso será
sin efecto suspensivo.
En este análisis deben tenerse en cuenta dos cuestiones: natura-
leza de la medida y objeto de la misma.
El correcto encuadramiento jurídico normativo de la medida sus-
cita claras consecuencias en el orden recursivo: en un caso la apelación
debe ser concedida con efecto suspensivo y en otro de modo diverso
(art. 15, ley 4915). Vinculado al régimen recursivo de las cautelares
dispuestas en el marco de una acción de amparo, se dijo que "cabe
distinguir entre las medidas previstas expresamente en la ley 4915
(art. 15), esto es,la de no innovar y la de suspensión de los efectos del
acto impugnado, de aquellas otras medidas cautelares, que, aunque
no contempladas expresamente por el texto legal reglamentario, han
sido admitidas en el juicio de amparo; si se trata de las cautelares
enumeradas en el artículo 15, su apelación solo carecerá de efectos
suspensivos si se plantea la inconstitucionalidad de la nonna"1.
Por consiguiente, si no media planteo de inconstitucionalidad al
respecto, cabe asignar a la apelación deducida el efecto querido por
el artículo 15 de la ley 4915, esto es, suspensivo. Esta conclusión
encontraba sustento en la doctrina tradicional de la Corte.
Cabe recordar que el control de constitucionalidad en nuestro siste-
ma es difuso, tal como ha sido recibido por nuestra jurisprudencia
("Sojo", Fallos 32:120 (1887), "Municipalidad de Capital c1 Elortondo",
7 "Cavaglia, Myriam Beatriz y otro el Municipalidad de Córdoba - amparo -
cuestión de competencia - pedido de revocataria de la medida cautelar", A. I.
N" 243, del 13/10/ 99; en idéntico sentido ha resuelto la Cámara 4& Civil Y
Comercial de Córdoba en el caso "'Asociación Gremial de Emplearlos del
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba el Provincia de Córdoba - recusa-
ción con causa (civil) - amparo", AJ. N" 406 del 02109/04.
APELABJUDAD DE LAS MEDIDAS CAtrrELARES EN EL JUlCIO DE AMPARO 33
Fallos 33:162). Ello importa que cualquier juez -sea cual fuere su
fuero ojurisdicción- puede declarar la inconstitucionalidad de una ley
o acto de gobierno. Este control se fundamenta en la regla pristina de
la supremacía de la Constitución, que consagra el artículo 31 y que se
completa hoy con la incorporación de los tratados internacionales
nominados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución. Abreva igual-
mente en lo estatuido por los artículos 93 y 112 de la Constitución
Nacional, que con clara referencia al juramento de los jueces de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, impone subordinación a la
Constitución Nacional. A ello se añade lo normado por el artículo 43
de la Constitución Nacional, introducido por la reforma de 1994,
que prevé en forma explícita que "podrá el juez declarar la inconsti-
tucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".
Conforme la tesis tradicional que se plasma en el caso "Ganadera
Los Lagos S.A. cJGobierno Nacional", del año 1941
8
; tal ponderación
sólo es posible a petición de parte y en un caso contencioso (art. 2°,
ley 27). Posteriormente ha existido una cierta flexibilización que se
puso en evidencia en el caso "Maria del C. Pérez el ENTEL" de 1987,
que reconoció las disidencias de Belluscio y Fayt con un sentido de
apertura
9
• A su vez, la doctrina en una actitud de acompañamiento se
mostró critica a la postura tradicional lO.
Ahora bien, en la perspectiva de la doctrina jurisprudencial, la
Corte mantuvo regularmente la tesis tradicional hasta llegar al caso
• CSJN, Fallos 190:149.
9 CSJN, Fallos 311:1834; 310:1401; 311:1843.
10 Adscriben a esta postura los siguientes autores: BIDART CAMPOS, Gennán,
Trotado elemental de derecho constitucional, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 1986,
p. 135; SAGÜÉS, Néstor Pedro, "'La prohibición de declarar de oficio la incons-
titucionalidad de las normas", LL, 1981-A-841; VANOSSI, Jorge, Recurso ex-
traordinario federal. Control de constitucionalidad, Universidad, Buenos
Aires, 1984, p. 226; LóPEZ, Guillermo A. E., "Reflexiones sobre el control de
constitucionalidad en la República Argentina", LL, 1996-A-1501; "El control
de constitucionalidad de oficio", LL, 2002-F -1278; MORELLO, Mario Augusto,
"La Corte Suprema en acción", Platense, La Plata, 1989, p. 419; HITTERS,
Juan C., "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las
leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique su doctrina)", EV, 116-
896; BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires,
1992; liARO, Ricardo, "El control de oficio de constitucionalidad", EV, 64-643.
34 CRISTINAGONZÁLEZDE LA VEGADEOPL
"'Mill de Pereyra, Rita A. y otros ('/provincia de Corrientes" que per-
mite el control oficioso en tanto se haya respetado la bilateralidad en
el proceso
ll
. En tiempos más cercanos, y ya en clara definición del
tema, ha reconocido explícitamente a los jueces la facultad de decla-
rar de oficio la inconstitucionalidad de una ley; tal sucede en el caso
"Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la
República Argentina) si quiebra", del 19/08104
12
• Allí se dijo: "es ele-
mental en nuestra organización constitucional, la atribución que tie-
nen los jueces y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guar-
dan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas. si la en-
cuentra en oposición con ellas. Si bien es exacto que los tribunales
judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad
de las leyes en abstracto, es decir. fuera de una causa concreta en la
cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuesta-
mente en pugna con la constitución no se sigue de ello la necesidad
de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de he-
cho. la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio
iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la
Constitución (art. 31. CN) aplicando. en caso de colisión de normas.
la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de
rango inferior".
La interpretación que refleja el precedente citado resulta de orien-
tación para los tribunales de jerarquía inferior. porque si bien es cierto
que los fallos emitidos ¡x>r los tribunales de mayor jerarquía institucional
(CSJN y TSJ local) no tienen, legalmente, valor vinculante, no deben
soslayarse. Al respecto, existe consenso doctrinario y jurisprudencia!
en la necesidad de seguir la doctrina que fluye de éstos. Ello sejustifica
en razones que abrevan en la autoridad intelectual de sus miembros,
n LL, 2001-F-886.
12 Actualidad Jurídica, W 60, del 06109104, p. 3677; LL, edición de1301OBl04,
p. 5; DJ, edición del 08109104, N" 115, IMP 2004-19. 184.
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ELJUICIO DE AMPARO 35
en la ubicación institucional de esos tribunales, y aunque más no sea,
fundado en razones de economía procesal. 13
La observancia del principio de economía procesal no es un motivo
menor pues significa ahorro de tiempo y de gastos. Además importa un
claro seguimiento de lo estatuido por el artículo 39 de la Constitución
Provincial, que sienta como norte, en lo que hace a la realización
jurisdiccional del derecho, el axioma de la duración razonable de los
procesos.
De tal modo, ha de seguirse la jurisprudencia de la Corte por im-
perio de la doctrina del"leal acatamiento", que se fundamenta en el
deber moral de los jueces y autoridad institucional de la Corte
14
• Se
trata de razones que convencen en virtud de criterios fijados en casos
análogos o a los que no es posible oponerle nuevos argumentos por-
que ya han sido considerados al fOIjarse el precedente
15
• Sin embar-
go, como lo ha señalado la doctrina local, se advierte que "si algunos
fundamentos que puedan esgrimirse no han sido tenidos en cuenta
por el tribunal de alzada, o ha variado la conformación de sus miem-
bros, etc, y para no cristalizar la interpretación del derecho, el tribu-
nal a quo está habilitado para oponerse a la jurisprudencia ya senta-
da, intentando su modificación"16.
13 Conf. sobre el punto BIDART CAMPOS, Germán, "Reeurso extraordinario por
apartamiento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (Jurisprudencia anotada)", EV, 113-291 y ss.; PALACIO DE CAEIRO, Silvia,
"La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Na-
ción y la creación del derecho", Foro de C6rdoba, N° 51, 1999, ps. 49 y ss.; para
los fallos del Tribunal Superior de Justicia local, su decisión en pleno, in re
"Herman, Ernesto W. el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - recur-
so directo - hoy recurso de revisión", del 29/04198, Semanario Jurídico, t. 79,
1998-8-71, del voto del Dr. SESIN.
14 El deber moral de seguir los precedentes de la Corte, se sostiene en que
ésta es la última intérprete de la Constitución Nacional (Fallos 16:364; 25:368;
190:142; 240:9; 245:429).
! ~ CSJN, in re "Cerámica San Lorenzo S.A. si incidente de prescripción", 04/
07/86, EV, t. 115, con nota de BIDARTCAMPOS.
to! Conf. FERNANDEZ, Raúl, "comentario al arto 326 del Código Procesal Civil y
Comercial de Córdoba", en FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GoNZÁLEZ DE LA
VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Córdoba, t. 11, La Ley, Buenos Aires, 1991, p. 570.
36 CRlSTlNAGQNZÁLEZDE LA VEGADE OPL
De esto se sigue que, actualmente, conforme el panorama juris-
prudencial señalado. es posible declarar -aun sin que exista pedi-
mento de parte------Ia inconstitucionalidad del mentado artículo 15 de
la ley 1419 en cuanto otorga a la apelación de las cautelares efecto
suspensivo.
Cabe por último formular una advertencia: se hace necesario con-
siderar que la mayoría que habilitó jurisprudencialmente la mentada
declaración ha variado, no conociéndose a la fecha un nuevo pronun-
ciamiento ratificatorio del temperamento expuesto.
No obstante ello, estimamos que la interpretación que realiza-
mos es la que mejor se corresponde con la inteligencia de la norma
en cuestión, puesto que es UDa regla de interpretación de las nor-
mas la que niega la posibilidad de inferir que éstas puedan encerrar
en su texto una contradicción. De tal modo, no es viable admitir por
vía de interpretación que se autorice el despacho de cautelares si
luego el demandado mediante el simple resorte del recurso de apela-
ción pueda enervar su cumplimiento. Tal entendimiento, importaría
que -interin- se llegare a consumar el acto -si fuera de no inno-
var- y de este modo frustrar las expectativas del amparista.
4. CoNCLUSIONES
La disparidad que se manifiesta entre lo normado por el artículo 15
de la ley 4915 y lo dispuesto por el artículo 458 del Código Procesal
Civil y Comercial -como norma supletoria- en torno al efecto que
cabe atribuir al recurso de apelación deducida en contra de la providen-
cia que despacha una cautelar, impone la necesidad de realizar una
interpretación a la luz de las garantías consagradas en el artículo 43 de
la Constitucional Nacional.
En esta perspectiva se advierte, conforme la novel directriz juris-
pru.dencial gestada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que es posible declarar la inconstitucionalidad de la norma particular
por cuanto encierra en su texto una interpretación contradictoria con
los fines teleológicos del amparo.
No obstante ello, se advierte que la mayoría que habilitójurispru-
dencialmente la mentada declaración ha variado, no conociéndose a
la fecha un nuevo pronunciamiento ratificatorio del temperamento
expuesto de acuerdo a la actual conformación.
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL JUlCIO DE AMPARO 37
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RESPONSABILIDAD POR LA TRABA
DE UNA MEDIDA CAUTELAR
Por Raúl E. Fernández
Sumario: L Introducción. n. La regulación legal. 111. El fac-
tor de atribución y la relación de causalidad en el Código
Procesal Civil y Comercial local. IV. El trámite para la de-
tenninación de la extensión del daño. V. Conclusión.
l. INTRODUCCIÓN
Como consecuencia de la actuación de las partes y los participan-
tes en el proceso, pueden ocasionarse daños que deban ser resarci-
dos. Así, cuadra recordar la posibilidad de que la desidia del letrado
cause un daño: vgr., rechazo de la demanda por falta de prueba, o decla.
ración de perención de la instancia. etcétera
Pero además de esos supuestos generales, cuadra analizar lo que
acontece cuando el daño es consecuencia de la traba de una medida
cautelar; tal el propósito de este trabajo.
n. LA REGUlACIÓN LEGAL
El Código Procesal Civil y Comercial instaurado por ley 8465. al
regular las prescripciones generales de las medidas cautelares dispo-
40 RAÚLE.FERNÁNDEZ
ne que "El solicitante (de la medida cautelar) deberá prestar fianza u
otra caución, según el caso, por las costas y daños y perjuicios, si resul-
lare que el derecho que se pretende asegurar no existe. El fiador
deberá ser persona de reconocida solvencia y la fianza se otorgará en
acta levantada ante el tribunal. La determinación del monto de los
daños y perjuicios se sustanciará por vía incidental" (art. 459).
De modo innecesario reitera el principio general cuando, al tratar
el embargo preventivo, establece que "En cualquier estado de la cau-
sa y aun antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el
embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar
la deuda y con la sola condición de prestar fianza de conformidad con
el arto 1998 del Código Civil o dar otra caución equivalente por canti-
dad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daños y
perjuicios, si resultare que la deuda no existe" (art. 466).
Como se desprende de las transcripciones realizadas, la ley formal
local establece dos situaciones que es dable analizar: el factor de atrio
bución y el nexo de causalidad de la responsabilidad que emerge del
daño causado por una medida cautelar, por una parte, y el trámite a
fin de determinar no la existencia del daño y la relación de causalidad,
sino sólo su cuantificación.
La forma como se regula lo primero, al establecer una responsabi·
lidad objetiva, luce incompatible con el sistema general de
ción de facultades legisferantes. Lo segundo. aunque integra la mate-
ria propia de la Legislatura local. puede entrañar una indebida restricción
al derecho de defensa enjuicio y al de propiedad. A interrogarnos sobre
estas cuestiones obedecen los acápites que siguen.
m. EL FACfOR DE ATRIBUCiÓN Y lA RELACiÓN DE CAUSALIDAD EN EL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL y COMERCIAL LOCAL
Como es sabido, lo atinente al derecho resarcitorio es materia
propia del derecho obligacional y, como tal, de competencia legisferante
del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN). De tal modo, las leyes
provinciales que invadan tal reparto son inconstitucionales.
Ocurre algo similar a lo que acontece con el sistema de protección
provincial de la vivienda única. que a la postre fue invalidado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación al sentenciar que "Desde sus
primeros pronunciamientos esta Corte ha resuelto que las relaciones
RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNAMEDlDA CAUTELAR 41
entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legis-
lación del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación conte-
nida en el antiguo artículo 67, inciso 11 (actual arto 75, inc. 12) de la
Constitución Nacional (Fallos 322:1050, considerando 7 y sus citas)
Ll Esto es así porque al atribuir la Constitución al Congreso la facul-
tad de dictar el Código Civil, ha querido poner en sus manos lo refe-
rente a la organización de la familia, a los derechos reales, a las suce-
siones, a las obligaciones y a los contratos, es decir, a todo lo que
constituye el derecho común de los particulares considerados en el
aspecto de sus relaciones privadas (Fallos 156:20, 36, 37) l. .. ) Como lo
ha declarado el tribunal, las provincias no ejercen el poder delegado a
la Nación y no les está permitido dictar los códigos después de haberlos
sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto
a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de
los habitantes de la República, sean personas físicas ojuridicas, al ser
del dominio de la legislación civil y comercial, están comprendidas
entre las facultades de dictar los códigos fundamentales que la Cons-
titución atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320,326)'"1.
Es real que la responsabilidad civil nace en el caso, como conse-
cuencia de un acto juridico procesal (la traba de la cautelar) pero que
acaezca en el proceso no autoriza a sostener que la ley formal deba
regular las derivaciones que se sucedan para resarcir el daño causado.
Si así fuese, podria pensarse en el caso en el que el apoderado en
el pleito deja perimir la segunda instancia, contando a su favor con
una decisión favorable de primer grado. En tal caso ¿debería el orde-
namiento formal disponer que, automáticamente. el letrado fuera
responsable? La respuesta negativa se impone.
Además de la distribución de facultades legisferantes, ya aludida,
cuadra traer a colación que la perención no importa, sin más, el
nacimiento de la responsabilidad del representante de la parte, pues
éste podría acreditar, documentalmente, que puso en conocimiento
de su poderdante la inactividad y el transcurso del pleito, instándolo
a que le arrimara elementos necesarios para la continuación del
1 CSJN, in re "Banco del Suquía S.A. d Juan Carlos Tomassini si P.V.E. -
ejecutivo - apelación - recurso directo", del 19/03/02.
42 RAÚLE.FERNÁNDEZ
proceso, no obstante lo cual este último no lo hizo. Y es real que
podía renunciar, pero supuesta la renuncia en el límite del plazo de
caducidad, es sabido que debe seguir interviniendo hasta que venza
el plazo para que se apersone, por sí o por otro apoderado, la parte.
Esta y otras hipótesis justifican señalar que la responsabilidad no
nace ope legis.
Pero aun cuando aceptáramos que no existe la injerencia de la
provincia en las facultades delegadas a la Nación, cuadra destacar
que la locución legal "L .. ] si resultare que el derecho que se pretende
asegurar no existe" entraña la imposición de UD factor de atribución
objetivo; esto es, con independencia de la culpa (lato sensu) de
quien requirió la cautelar.
En efecto, la ley supone que la demanda o reconvención han sido
rechazadas, de modo que, por derivar de la autoridad y eficacia de la
cosa juzgada. el derecho que esgrimía el actor o reconviniente debe
tenerse por no existente. con independencia de la razón de la repulsa.
Así el rechazo puede ser consecuencia de diversos factores, como,
por ejemplo, la falta de legitimación activa de quien incoaba la pre-
tensión; la falta de prueba sobre los extremos requeridos conforme al
sistema del onus probandi, o por un cambio en la jurisprudencia
imperante al tiempo de ejercer el derecho de acción, etcétera.
Las situaciones descriptas sólo a título descriptivo nos permiten
afirmar que no es posible atribuir una misma regla de derecho para
todas. En otros términos, no resulta jurídicamente correcto aseve-
rar que en los casos anteriores, en los cuales se haya trabado una
medida cautelar, si existe un daño, quien la requirió, necesariamente
deba responder.
Esto así pues podría pensarse en el caso de falta de prueba e imagi-
nar el caso en el que una prueba dirimente (vgr., un testimonio) haya
sido ofrecido en tiempo y forma y, no obstante, no haber sido posible su
diligenciamiento, por razones ajenas al oferente. Así, podría suceder
que el testigo se hubiera mudado, no siendo posible establecer su nue-
vo domicilio o, en una hipótesis de máxima. que hubiera fallecido.
En ese supuesto ¿podría afirmarse que resulta justo que por el
solo rechazo de la demanda, el actor deba responder por el daño
causado por la medida cautelar?
Imaginemos otra situación: la del cambio de legislación o jurispru-
dencia. Supongamos que el locador prepara exitosamente la vía eje-
cutiva a fin de cobrar los arriendos debidos, contra el locatario y su
garante, mercedes generadas luego de la finalización del plazo pacta-
RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNAMEDIDA CAUTELAR 43
do y sin que exista una aceptación de la prórroga de la fianza por
parte del tercero. Como es sabido, esta situación dio lugar a diversas
interpretaciones, una de las cuales señalaba que el fiador seguía ata-
do a la suerte del contrato, interpretación que en el ámbito local
emanaba del tribunal casatorio, de modo que, aunque sus fallos no
son vinculantes para los tribunales inferiores, al menos por razón de
economía procesal, era recomendable seguir su jurisprudencia.
Pero hete aquí que la misma varió sustancialmente, al sancionarse el
nuevo artículo 1582 bis del Código Civil por la ley 25.628, respecto al cual
se predicó su inmediata aplicación
2

¿Qué sucedería si el locador trabó un embargo u otra medida cautelar
y luego su pretensión es rechazada atentoel dictado de la ley en cuestión
y el cambio de jurisprudencia, en su consecuencia? ¿Luce razonable que
deba cargar con las consecuencias de un daño, cuya relación de causalidad
no puede discutir, por el solo hecho de la desestimación de la demanda?
Opinamos que la respuesta negativa se impone. Y si ello es así, éste
es otro motivo para sostener la inconstitucionalidad de las normas en
análisis, ya que las leyes deben ser razonables (arg. arto 28, CN) Y si no
lo son, en el caso concreto,la mácula aludida debe declararse.
De tal modo, la presunción de daño no deriva de la ley, corriendo
el demandado con la carga de demostrar su inexistencia, sino que
quien alega la existencia del daño debe probarlo, al igual que la rela-
ción de causalidad adecuada.
No se nos escapa que existe aval a la postura que valida tanto la
regulación por el legislador local, como que la responsabilidad se asien-
te en un factor objetivo
3
, que ha dado lugar a jurisprudencia en tal
sentido.
4
Sin embargo pensamos que la sola intromisión del legisla-
dor local en materia que no le es propia, autoriza la declaración ofi-
ciosa de inconstitucionalidad conforme el novel temperamento de la
2 Cám. 7
A
Civ. Como Córdoba, in re "Pineda. Ramón Cirilo d Héctor Antonio
Ponee y otro - desalojo", Sent. N° 116, del 12109102; en igual sentido: CSJN, in
re "Recurso de hecho deducido por Virgina Paula Fascetto en la causa:
González, Aristides el Tello, Rodolfo Carlos y otro", del 23/03/04.
3 Por todos: ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, "Reparación del daño causado por
una medida cautelar", &m.anarioJurídico, t. XLVII, 42-D Y ss.
4 Cám. Civ. Como Trab. Cont. Adm. Villa Dolores, in re "Toselli de Brero,
Celia Maria el Fábrica de Hielo y Frigorífico Villa Dolores S.R.L. - ordinario",
del 09/08/96, Semanario Jurídico, N" 1155.
44 RAÚLE.FERNÁNDEZ
Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en base al artículo 31 de
la Constitución Nacional y al brocárdico iura curia nouit, impone a
los jueces respetar el orden jerárquico de las leyes
5
.
Es de recordar que nuestro ordenamiento formal se aparta de su
similar del orden nacional, que sustenta la responsabilidad en análi-
sis en el abuso del derecho (arts. 208 y 209, CpeeN), lo que aparece
como más atinado en el engarce entre las facultades legisferantes.
Claro está que atribuirle carácter objetivo al sustento normativo
en cuestión, contraria "l. .. ] la tesis jurisprudencial mayoritaria, que
niega el carácter objetivo de esta responsabilidad, (y) ve en el abuso
un factor subjetivo, junto a la culpa y el dolo [' .. J"6.
Se ha sostenido que para la tesis subjetiva se "[. . .] requiere la
invocación y demostración de la conducta ilícita de quien la pidió."
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la adoptó en el
artículo 208 al disponer, en su apartado 1, que salvo en el caso de los
artículos 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medi-
da cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente
abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerlo, la
resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte
lo hubiere solicitado.
"'La norma, como se observa, consagra como principio el abuso o
exceso en el ejercicio del derecho para obtener la medida cautelar,
con un criterio amplio, pues no sólo causa perjuicios aquel que ha
pedido sin derecho sino también aquel que teniendo derecho lo ejerce
en forma abusiva".
"La responsabilidad no es automática, incumbiendo a quien recIa-
ma la indemnización la prueba de que al trabarse la medida cautelar
se hubieran excedido 'los límites de la buena fe'''1.
5 CSJN, "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la
República Argentina si quiebra)", del 19/08104.
6 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios y tendencias en torno al abuso del
derecho en Argentina", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N" 16:
"Abuso del derecho", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 253.
1 MARTiNEz Boros, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1999,
ps. 103/104.
RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAUTELAR 45
Es cieno que hay quienes sostienen que aun cuando no existiera
regulación legal formal, de todos modos la responsabilidad se susten-
taría en el riesgos.
De tal modo, la ley sustancial atribuiría responsabilidad por el
daño causado, permitiéndole al supuesto dañador probar la ruptura
del nexo de causalidad. Esto, sin perjuicio de lo que se dice en el
acápite que sigue, que, en los hechos, demostraría la inexistencia de
tal posibilidad.
En este orden de cosas se ha dicho que de no aceptarse el funda-
mento en cuestión "f .. .] se llegaría a una situación absurda: para brin-
dar seguridad mediante la cautela basta la probabilidad de un dere-
cho; pero se denegaría la seguridad prometida en la contracautela
pese a la certeza ulterior del derecho lesionado. Esta certeza se con-
figura incuestionablemente cuando se demuestra la ausencia de ra-
zón del peticionante, o cuando la falta de culminación del camino
procesal autoriza a presumirla; es que si una de las partes no tiene
un derecho, lo tenía la otra a no sufrir el daño"9.
Por nuestra parte insistimos en que no basta "la ausencia de Ta-
zón del peticionante", sino que es preciso indagar en qué se funda esa
declaración de sinrazón. Ella no existiría en el aludido cambio de le-
gislación o jurisprudencia. Y en cuanto a los supuestos de trunca-
miento anticipado del proceso (vgr., por declaración de perención de
la instancia) tampoco puede sostenerse, sin más, la sinrazón de la
pretensión. La caducidad en cuestión se basa en la presunción de
desinterés, exteriorizado en el abandono del impulso de mantenimiento
por el plazo que marca la ley. Pero no importa, sin más, inexistencia
de razón sobre el fondo.
IV. EL TRÁMITE PARA LA DETERMINACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL
DANo
Otro aspecto criticable en la regulación cordobesa lo constituye el
hecho que se tenga por acreditado el daño con el solo rechazo de la
demanda, determinado que la vía incidental que se prevé lo es al solo
8 ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, "Reparación del daño causado por una medida
cautelar",op. cit., nota 3.
9 Ibid., nota 3, p. 47-D.
46 RAÚLE, FERNÁNDEZ
efecto de la estimación de aquél. En otros términos. se tiene por acre-
ditado el daño, debiendo probarse a cuánto asciende el mismo.
Además de que la prescripción contraria el sistema general del
Código en cuanto a los procesos de daños y perjuicios (que suponen
que la sentencia que lo acoge también determina el quantum, salvo
excepciones. arts. 333, 334 Y 335 del CPCC),lo cierto es que la estipu·
lación legal deja sin defensa a quien trabó la cautelar, pues no le es
posible discutir su responsabilidad, estando limitado a impugnar su
cuantificación.
Viene a cuento recordar la critica doctrinaria respecto al artículo
52 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conforme al
cual "Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejerci.
cio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las
costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas
fueran declaradas judicialmente. El juez podrá, de acuerdo con las
circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandata-
rio con el letrado patrocinante".
En efecto, se ha dicho que así como los antiguos artículos 167 y
168 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación relativos a la
pérdida automática de la jurisdicción por morosidad judicial no se
mantuvieron por habérselos declarado inconstitucionales, atento que
el juez no podía hacer su descargo, "I...J idéntico argumento podría
hacer valer el abogado que es declarado culpable o negligente en el
ejercicio de su tarea profesional y al que se sanciona con la carga de
costas sin que pueda defenderse"IO.
V. CONCLUSiÓN
Sólo como una forma de instar un debate sobre el tema, sostene-
mos como idea provisoria que la regulación legal del Código Procesal
Civil y Comercial de Córdoba relativa a la responsabilidad civil deri-
vada de la traba de una medida cautelar luce inconstitucional, por
10 MARTINEZ CRESPO, Mario l., "Responsabilidad del abogado en relación a las
costas causadas por su culpa o negligencia
n
, en Temas prácticos de derecho
procesal civil, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 245.
RESPONSABIUDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAlITELAR 47
invadir facultades legisferantes nacionales e impedir el correcto ejer-
cicio de defensa del sindicado como responsable.
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abuso del derecho en Argentina", en Revista de Derecho Privado,
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las costas causadas por su culpa o negligencia", en Temas prácti·
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ZAVALA DE GoNZÁLEZ, Matilde, "Reparación del daño causado por una
medida cautelar", Semanario Juridico, t. XLVII.
EMBARGO COMO GARANTíA DE PAGO
DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS
Por Anahi Sandiano
Sumario: 1. Introducción. 2. Obligación alimentaria: natu-
raleza jurídica. 3. El embargo como garantía: condiciones
para su procedencia. 4. Conclusiones.
1. INfRODUCCIÓN
El deber de solidaridad familiar frente a las necesidades de uno de
sus miembros debe ser el fundamento del deber de asistencial,
Es reconocida en muchos casos la insuficiencia de la ley para re-
solver las graves situaciones familiares en su aspecto socio-económi-
co.
Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han aceptado al
embargo como medida cautelar idónea para asegurar el pago de cuo-
tas alimentarias vencidas. No obstante, se ha planteado resistencia
de admitir dicha precautoria, para garantizar el pago de cuotas
¡ RAUEK OE YANZÓN, Inés, "La capacitación de los jueces de familia y minori-
dad. Relato de una experiencia concreta", en Revista de Derecho Procesal de
Familia /l, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.
50 ANAHISANDIANO
alimentarias futuras o cuyo vencimiento aún no ha sucedido, destacan-
do la necesidad de protección del derecho de propiedad del alimentante.
En el presente trabajo planteamos una solución alternativa sobre
el particular, en base a antecedentes de doctrina y jurisprudencia,
aunque pocas veces aplicada. Sin duda el sistema puede ser perfec-
cionado, en respuesta a un supuesto frecuente cual es la falta de pago
de cuota alimentaria y su necesidad de afianzamiento a través del
embargo. Es decir que lo diferente en su tratamiento es que la refe-
rencia está marcada hacia cuotas alimentarias cuyos vencimientos
aún no operaron. Si bien la propuesta no es nueva, se retoma como
alternativa, según las consideraciones que se expondrán.
La temática es abordada principalmente en relación a cuotas
alimentarias entre padres e hijos.
2. OBLIGACIÓN ALIMENTARlA: NATURALEZA JURÍDICA
La obligación alimentaria se asienta, como ya se expresó, en un
principio de solidaridad, y tiene fin asistencial, ya que tiende a asegu·
rar, por lo menos, los gastos de conservación de la vida.
Tal como se ha expresado "es un derecho subjetivo familiar de
objeto patrimonial"2. Su finalidad es la de satisfacer las necesidades
materiales y espirituales, por ello su carácter es asistencial. Este fin
está explicito, como "causa fuente de obligaciones" en el artículo 499
del Código CiviP, lo cual es determinado como uno de los fundamen·
tos para la postura que se adopta en este trabajo.
De lo expuesto se observa que la obligación alimentaria no consti-
tuye una obligación puramente patrimonial4; ello se verifica a través
de las propias características de la obligación alimentaria, tal como lo
2 MÉNDEZ CoSTA, Maria Josefa - D'AN'roNIO, Daniel Hugo, Derechode familia, t.
I1I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 451.
3 Art. 499 del Código Civil: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea
derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las
relaciones de familia, o de las relaciones civiles".
'BOSSERT, Gustavo, Régimenjuridico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires,
1993, p. 3.
EMBARGOCQMQGARANTfADEPAGODECUOTASALIMENTARrASFU'I'URAS 51
determina el Código Civil en su regulación, en particular, en los artícu-
los 374, 825 y 1453
5
.
Es así que, por su propia naturaleza, la falta de cumplimiento opor-
tuno puede traer aparejada consecuencias gravosas para su acreedor,
el alimentado.
3. EL EMBARGO COMO GARANTfA: CONDICIONES PARA su PROCEDENCIA
Atento lo expresado debe señalarse que el incumplimiento del ali-
mentante puede ocasionar serios trastornos en orden a la calidad de
vida del alimentado y consecuentemente agravar la desprotección tanto
material, como la psicológica o espiritual. La jurisprudencia así lo ha
entendido en reiteradas ocasiones.
Por otra parte, si estos incumplimientos son recurrentes, o per-
manecen en el tiempo, es menester darles soluciones efectivas, con
miras a mantener satisfechas las necesidades básicas de los alimen-
tados, según la propia naturaleza de esta obligación y los caracteres
especiales que en cada caso presenta.
También es menester que compruebe la falta de cumplimiento del
deudor de la obligación alimentaria y como un plus propio de ésta
situación, el riesgo de que disminuya su patrimonio o bien que ad-
vierta o avizore la alternativa de eludir el pago.
Es decir que para que se admita deben concurrir ambas situaciones
y en este caso resulta viable la alternativa del embargo, como una
herramienta de carácter procesal para garantizar la efectiva realiza-
ción del derecho material: pago de cuotas alimentarias no vencidas.
Esta posibilidad de actuación se condiciona a la concurrencia de
los requisitos propios de las cautelares en general, esto es, la verosi-
militud del derecho, el peligro en la demora y de ofrecer contracautela.
~ Art. 374 del Código Civil: "La obligación de prestar alimentos no puede ser
compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho
a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o por
muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni ser ésta embargada por deuda
alguna". Art. 825: "No son compensables las deudas de alimentos, ni las
obligaciones de ejecutar algún hecho". Art. 1453: "No puede cederse el dere-
cho a alimentos futuros, ni el derecho adquirido por pacto de preferencia en la
compraventa".
52 ANAHISANDIANO
El embargo, como toda cautelar, reviste el carácter de "instru-
mental"6 y significa que está al servicio de otro procedimiento princi-
pal; esto es, para asegurar el resultado futuro del juicio de alimentos.
Ello es así aunque se carece de elementos para determinar su alcan-
ce, lo cual sólo ocurrirá con el dictado de la sentencia.
Debe señalarse la existencia de voces opositoras a esta solución,
que afirman la inconveniencia de afectar bienes o derechos por cuo-
tas alimentarias cuyo vencimiento aún no operó y esgrimen como
fundamento del derecho de propiedad del alimentante. Sin embargo,
debe decirse que el juez debe resolver sobre este tipo de situaciones:
siempre debe elegir respecto a la necesidad de reforzar un derecho o
una garantía en detrimento de otra. Por ello la solución debe ser
ecuánime, basada en las circunstancias de cada caso. Ello significa
que está al servicio de otro procedimiento principal, esto es, para
asegurar el resultado del futuro juicio de alimentos. Es así aunque se
carezca de elementos para determinar su alcance, lo cual ocurrirá
sólo con el dictado de la sentencia.
Es evidente que desde esta concepción se asume una postura favo-
rable al derecho de propiedad, en este caso del alimentante y que
corresponde también atender? En este sentido, doctrina y jurispru-
dencia proponen pautas para favorecer su aplicación y permitir res-
ponder con fundamento al enfrentamiento, que queda establecido entre
interés asistencial vs. interés patrimonial.
Las directrices han de tener en cuenta para el despacho de un
embargo por cuotas futuras los siguientes lineamientos.
En primer lugar debe tratarse de cuotas alimentarias, ya estipula-
das en una sentencia o bien en un acuerdo judicial homologado. De
esta forma, se conoce de manera fehaciente quién es el obligado al
pago y la extensión económica de la obligación alimentaria. Ello re-
dunda en seguridad para el deudor alimentario.
ti DE LOS SANTOS, Mabel, "Medida autosatifactiva y medida cautelar", en Re-
vista de Derecho Procesal, W 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 199B.
7 MíGUEZ, Agustín, "El embargo como garantía del pago de cuotas futuras",
LL, ejemplar del 01104198, p. L
EMBARGOCOMOGARANl'ÍADEPAGODECUCrrASALIMENTARlASFU1URAS 53
En segundo término resulta necesaria la comprobación del incum-
plimiento por parte del alimentante o deudor alimentarios. Ello pue-
de manifestarse con diferentes actitudes, demostrar el no pago, pago
parcial, el pago efectuado fuera del tiempo oportuno, etc. Es decir, se
considera necesario que el acreedor alimentario ponga en evidencia al
juez que su contrario no acató la oportuna orden jurisdiccional (ya sea
que provenga por convenio homologado o sentencia). Como se advier-
te, se trata de relevar la conducta del deudor alimentario, que en este
caso tiene incidencia y peso para estimar la pretensión cautelar.
Estas circunstancias, a veces, no son fácilmente acreditables si se
tienen en cuenta las diversas posiciones de los involucrados, que se
encuentran enfrentados por intereses asistenciales y patrimoniales
9
.
Sin embargo, estimamos que si partimos de la premisa de que es
necesario una cuota fijada jurisdiccionalmente, su desarrollo y cum-
plimiento tempestivo, luce como una situación objetiva de las propias
constancias de autos, o informes bancarios. Es común que se acuerde
para su abono y depósito la apertura de una cuenta de caja de ahorro
o simplemente se consigne judicialmente. Por lo que bastaría a los
fines de la procedencia de la cautelar incorporar el informe sobre el
movimiento de depósitos y extracciones, lo que resultaría demostra-
tivo de la secuencia de cumplimiento o incumplimiento.
En síntesis, para que proceda el embargo de bienes para garantizar
el pago de cuotas alimentarias futuras se requiere un plus frente a los
requisitos clásicos, es decir mayores exigencias que para otros en los
que es posible acudir al embargo como cautelar
lO
. En otras palabras,
8 M1GUEZ, Agustín, "El embargo como garantía del pago de cuotas futuras", op.
cit., p. 2: "El hecho de que alguien haya incumplido con las obligaciones a su
cargo".
9 "Toda vez que resulta imprescindible asegurar la cobertura de las necesida-
des básicas del alimentado. por el carácter asistencial de la cuota. dado que
las prestaciones alimentarias son sucesivas y tienen la misma causa, resul-
ta viable hacer lugar al pedido de embargo u otras medidas cautelares para
garantizar el cumplimiento de alimentos futuros, cuando particulares cir-
cunstancias permiten inferir que no habrá un cumplimiento voluntario, aun-
que señalándose el carácter excepcional con que debe adoptarse la medida,
ya que se trata de obligaciones aún no vencidas". Cám. Nac. Apel. Civ., Sala
K, 1997/05/07, LL, 1998-D-934, "Jurisprudencia Agrupada", caso 13.071.
10 FALCÓN, Enrique, "Límites difusos del embargo", en Revista de Derecho
Procesal, N° 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
54 ANAHISANDIANO
temor funrlarlo que en el futuro el alimentante se habrá de sustraer a
su deber asistencial. Ello encuentra Íntima vinculación con el requi-
sito del peligro en la demora.
Algunajurisprudencia ha señalado que tales incumplimientos de-
ben ser reiterados. Esa exigencia reduce aún más la posibilidad, ya
que según ese criterio debe producirse de manera repetida, a fin de
mostrar la falta de voluntad de cumplimiento
ll
.
Como se advierte, el periculum in mora se evalúa a partir de la con-
ducta procesal asumida por el alimentante; es decir, se tiene en cuenta
el comportamiento anterior desplegado en las actuaciones previo a la
petición de la cautelar, que permitirá conocer al menos en forma
"indiciaria" la posible frustración inminente del deber alimentario.
Otras decisiones adicionan la condición de la falta de ingresos fijos
del alimentante. Esta pauta es atendible, en tanto no exista otra fuente
de ingresos tales como los que provienen de percepción de haberes o
rentas.
Otro punto de relevancia está dado por el riesgo de que el alimen-
tante se insolvente
12
.
A pesar de la naturaleza jurídica de la obligación alimentaria, la
experiencia muestra que no son pocos los casos de quienes a pesar
p. 80; "Los fines perseguidos por el embargo son: o bien tiende a preservar los
bienes para que la sentencia no termine en una condena abstracta e inejecu-
table o bien tiende a indisponer los bienes para el cumplimiento de la sen-
tencia [ ... ]".
II "Puede decretarse la traba del embargo en garantía de la percepción de
cuotas alimentarias futuras siempre que circunstancias particulares, per-
mitan inferir que no mediará cumplimiento voluntario por parle del deudor
como son los reiterados incumplimientos anteriores, el ocultamiento de bie-
nes, el intento de insolventarse o de ausentarse del país o en general, cual-
quier motivo que permita suponer fundadamente que el cumplimiento forza-
do de la condena podría tornarse imposible". Cám. Nac. ApeL Civ., Sala H,
2000/11102, "L.G.C. d D.B.J.C.", LL, 2oo1-B-763; [)J, 2001-2-328.
12 "Puede excepcionalmente el embargo por alimentos futuros cuando existiere
el riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir el pago de las
cuotas futuras, o cuando las reiteradas faltas de cumplimiento del alimen-
tante, pueda presumirse que el deudor eludirá el pago de la cuota a su cargo".
Cám. Nac. Ape!. Civ., Sala B, 1997104102, "e.M.C. d F.G.R.", LIa, 1998-D-
934, "Jurisprudencia Agrupada", caso 13.073.
EMBARGO COMO GARANTíA DE PAGO DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS 55
del vínculo por el cual la misma nace, buscan insolventarse para eva-
dir su compromiso. El alimentado padece un estado de cierta inferio-
ridad, ve su situación agravada por las "condiciones" que brinden se-
guridad a la decisión jurisdiccional, e injustamente al patrimonio del
alimentante incumplidor
'3
.
Por último merece considerarse especialmente lo relativo al mon-
to por el cual la medida puede ser ordenada. Bajo los parámetros
expuestos, nos parece necesario establecer pautas a fin de lograr la
eficacia de la medida. Podría estimarse en función de los montos a
devengar en los vencimientos que se producirán en el lapso por el
cual la obligación alimentaria existirá. Tal temperamento puede ser
lesivo en cuanto a que puede resultar abusiva la tutela pretendida.
Tampoco resulta conveniente el extremo de que la medida sea
ordenada sin establecer monto alguno, como ha podido observarse en
algunos casosjurisprudenciales.
Por lo tanto, a fin de mantener el equilibrio en el ejercicio de los
derechos de acreedor y deudor alimentario, resulta prudente deter-
minar un monto al momento de la solicitud, el cual deberá ser con-
templado por el tribunal. Aquél puede ser estimado en función de un
determinado número de cuotas, a fin de acotar el gravamen. Otro
parámetro se manifiesta en una estimación porcentual, como proyec-
ción de la cuota pactada o fijada por el juez. Piénsese, por ejemplo,
cuando el obligado recibe una suma remunerativa en concepto de
indemnización por despido; circunstancia que evidencia una situa-
ción de distrado laboral con el consecuente cese de haberes.
lJ "Si bien no se ha admitido que en principio, no corresponde la traba de
medidas precautorias para garantizar el pago de cuotas alimentarias futu-
ras cuando el alimentante no ha incurrido en incumplimiento anterior de su
obligación, nada obsta a su procedencia cuando el crédito de que se trata
reconocido por sentencia judicial firme, tiene origen en una pensión
alimentaria devengada y no percibida (en el caso, por aplicación del art. 212,
inc. 3, Código Procesal-ADLA, XXV1I-C-2649- se traba embargo preventi-
vo)". Cám. Nac. Apel. Civ., Sala A, 1979/02108, "A. de S.C.E. el S.B.", LL,
1979-B-481; ED, 82-608.
56 ANAH1SANDlANO
4. CONCLUSIONES
Sobre el tema abordado, en función de los fundamentos expues-
tos, se concluye:
1) El embargo como medida cautelar es una vía idónea para garan-
tizar el pago de cuotas alimentarias futuras. Su propia naturaleza
cautelar se mantiene con las específicas condiciones de la obliga-
ción cuyo cumplimiento pretende tutelar.
2) Se reconoce que éste es viable en casos de incumplimiento (rei-
terados o no), carencia de ingresos fijos (ambos del deudor alimenta-
rio) y riesgo de pérdida del bien.
3) Se considera necesario introducir en la ley adjetiva la regula-
ción específica, bajo los principios que informan los procedimientos
en materia de familia.
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LEGiSLACIÓN
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465.
Ley 7676 y modificatorias.
Código Civil de la Nación Argentina.
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
Por Sonia Cabral y Gerardo Caluirrwnte
Sumario: 1. Introducción. Planteamiento del problema. 2.
Necesidad de formular algunas precisiones. 3. Análisis de
la legislación vigente. 4. Reseña doctrinaria yanálisisjuris-
prudencial: a) Tesis que niega prioridad al primer embar-
gante; b) Tesis que admite prioridad al primer embargante.
s. Aspectos formales y sustanciales. 6. Conclusión.
1. INTRODUCCiÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Si bien no existe una regla expresa, nuestro derecho común implí-
citamente reconoce que el patrimonio del deudor es la prenda común
de los acreedores.
El problema se plantea cuando convergen distintos créditos sobre
Wl mismo patrimonio, y se debe evitar que todos los acreedores so-
porten de igual modo la insuficiencia del activo del deudor. pues un
tratamiento igualitario conllevaría a iniquidades, si se desatiende la
mayor importancia social de algunos créditos sobre otros.
La ley de fondo prevé la calificación de mayor jerarquía de cier-
tos créditos, en base a un análisis de la trascendencia que revela la
causa u origen de cada uno de ellos, a través de los denominados privi-
legios.
60 SONIA CABRAL -GERARDO CALVIMONTE
Los créditos especialmente protegidos por la ley, o "privilegiados",
tienen prevalencia por sobre los quirografarios o comunes.
Asimismo, la clasificación por orden de importancia de las acreencias
privilegiadas determina un orden de prelación entre ellas (arts. 3879/
3938,CC).
La inexistencia de preferencia legal reconocida en la ley de fondo
sobre los créditos (o sea créditos quirografarios) los convierte en cré-
ditos de idéntica jerarquía. Pero aunque dichos créditos quirografarios
carezcan de privilegio reconocido en la ley de fondo, ello no obsta a
que ante la convergencia de los mismos sobre un mismo patrimonio
(como prenda común de los acreedores) se establezcan "reglas de prela-
ción en el cobro" fundadas en la mayor o menor diligencia puesta de
manifiesto por los acreedores para satisfacer sus respectivos créditos.
Lo citado precedentemente (orden de preferencia de los créditos
quirografarios) no guarda relación alguna con el régimen de privile-
gios establecido por el Código Civil. Se premia a los más diligentes.
Estas reglas fundadas en la diligencia del acreedor para satisfacer su
crédito no importa crear un privilegio, pues la prioridad que se esta-
blece es al solo efecto de solucionar un problema propio de las ejecu-
ciones individuales. que no pueden oponerse en un concurso ni tam-
poco ante un acreedor privilegiado que haga valer su privilegio sobre
el producido de la subasta.
Debe otorgarse preferencia al primer embargante para el cobro de
los créditos quirografarios, ya que dicha calidad preserva para él
toda la aptitud solvente del bien embargado, sin que esta aptitud
pueda ser cercenada por embargos posteriores. El primer embargo
crea una "prioridad de cobro".
Puede arribarse a esa conclusión analizando la ley 17.801, que
establece los principios de "publicidad" (art. 2") Y "prioridad" (arts. 14
Y 19) Y si bien no se refiere expresamente a la prioridad del primer
embargante, al darle certeza a la fecha de registración y hacerla
oponible a terceros por vía de la publicidad.
Para valorar la diligencia del primer embargante no es trascen-
dente el tiempo que se ha utilizado para lograr el reconocimiento y
ejecución de su pretensión, sino que influye el uso de las prerrogati-
vas que le otorga la ley procesal y registra! (inscripción de embargo,
reinscripción, etc.).
Una vez presentada e inscripta la cautelar obtendrá un orden que
permanecerá durante su vigencia (cinco años) y por un nuevo plazo
en caso de reinscripción (antes de que fenezca el término) mante-
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 61
niendo el orden obtenido con la primera presentación. Esa reserva de
prioridad garantiza el mantenimiento del orden obtenido y preserva
la aptitud solvente del bien embargado para quien se encuentra en
primer lugar sin que ella pueda ser cercenada por embargos posterio-
res. De otro modo la reserva carecería de aplicación práctica.
2. NECESIDAD DE FORMULAR ALGUNAS PRECISIONES
En su acepción común, el Diccionario de la Real Academia Espa-
ñola define al privilegio como la "gracia o prerrogativa que concede el
superior, exceptuando o liberando a uno de una carga o gravamen,
concediéndole una exención de que no gozan otros". Pero el artícu-
lo 3875 del Código Civil contemplajuridicamente el vocablo, estable-
ciendo que es "El derecho dado por ley a un acreedor para ser pagado
con preferencia a otro. se llama en este Código privilegio"!.
El principio de prioridad constituye un pilar básico de todo el siste-
ma registral argentino y, de algún modo, se confunde con la publici-
dad registra! misma. Sin el funcionamiento de la prioridad la regís-
tración carece de sentido.
El principio de prioridad implica la preferencia de una situación
jurídica sobre otra, sea por incompatibilidad (dos transmisiones de
dominio o dos hipotecas de igual grado sobre el mismo bien raíz), sea
por oponibilidad (embargos sucesivos, transmisión de dominio y em-
bargo), determinando o fijando la prelación de la que accede primero
al registro: prior tempore potior iure
2

Se ha sostenido que el principio de prioridad tiene estrecha vincu-
lación con el ius preferendi
3
• Y ello es así ya que según la doctrina
clásica los derechos reales se caracterizan por sus dos notas sobresa-
lientes: el ius persequendi (derecho de persecusión, y el ius preferendi
1 Los privilegios es un tema propio del derecho de las obligaciones, ya que
éstos constituyen "calidades de ciertos créditos", y más puntualmente su
estudio corresponde a la específica materia de las ejecuciones colectivas.
(concursos).
2 TARABORRELLI, José Nicolás, Cierre registral y medidas cautelares. La Ley,
Buenos Aires, 2001, p. 46.
3 LóPEZ DE ZAVALfA, Fernando J., Curso introductorio al derecho registml.
Zavalía, Buenos Aires, 1983, ps. 374 y 375.
62 SONIA CABRAL- GERARDO CAL VIMONTE
(derecho de preferencia). También ha expresado que hay tres aspec-
tos distintos en el derecho de preferencia, a saber: a) derecho de pre-
ferencia por prelación concursal; b) derecho de preferencia porexclu-
sión concursal, y e) derecho de preferencia por prioridad temporal,
del que seguidamente nos ocuparemos.
La preferencia por prioridad temporal significa que el derecho
nacido antes se desplaza al que pretende nacer después, de allí el
adagio latino que expresa prior in tempore paliar in iure; primero en
el tiempo, mejor en el derecho: prevalet iure qui prevenit tempare;
prevalece en el derecho el que previene en el tiempo.
3. ANÁLISIS DE LA. LEGISLACIÓN VIGENTE
La legislación procesal prevalente establece que el acreedor que
ha obtenido el embargo de bienes de su deudor y que no se encuen-
tren afectados por privilegios, tendrá derecho a cobrar íntegramente
su crédito. intereses y costas. con preferencia a otros acreedores.
salvo en el caso de concurso. En tal sentido los embargos posteriores
afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados
los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.
Esta prioridad cesa en caso de concurso. quiebra o frente a un
acreedor con privilegio especial (por ejemplo acreedor hipotecario).
Es decir se acuerda preferencia para el cobro a aquel que primero
efectivizó la traba del embargo, y si varios obtuvieron esta medida. el
orden de prelación es dado por las fechas y aun por las horas de sus
respectivas trabas. La primera se computa desde la materialización
de la traba (no la fecha en que se dispuso el embargo).
Debe señalarse además que el Código Procesal Civil y Comercial
de Córdoba no contiene disposición alguna al respecto, por lo que la
cuestión ha sido abordada por la doctrina y resuelta por la jurispru-
dencia (en algunos casos en forma contradictoria) y recientemente
dilucidada a través de resoluciones del Tribunal Superior de Justicia.
4. RESE1'iA DOCTRINARIA y ANÁLISIS JURISPRUDENClAL
El tema de la prioridad del primer embargante ha sido debatido en
doctrina. Así se ha señalado que no deben diferenciarse como catego-
PRlORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
63
rías separadas al privilegio y la preferencia. Respecto a la última debe
entenderse que los derechos reales de garantía no dan privilegios.
sino meras preferencias. es decir que por definición el privilegio sig-
nifica preferencia; y el derecho real de garantía tiene auténtico privi-
legio, de fuente legal en la medida en que sólo la ley fija el orden de
prioridad correspondiente
4

Desde otro enfoque se ha expresado que la doctrina ha controver-
tido el alcance de esta preferencia señalando que la disposición del
artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no
constituye un privilegio sino simplememente señala una prioridad, un
orden de preferencia y nada más. La prelación no surge de la fecha
que se decretó el embargo sino fundamentalmente de la traba del
mismo, que variará según la naturaleza de los bienes. El primer em-
bargo determina también la prioridad del tribunal para el cumpli-
miento en caso de embargos sucesivos, ante quien deberá discutirse
la preferencia, deduciendo la correspondiente tercería de mejor dere-
cho. Dicha preferencia nace del embargo, no del crédito que lo origi-
na. Se trata solamente de una preferencia temporal en el cobro de
manera que no se crea un priviligio de los nonnados por los artículos
3875 y 3876 del Código Civil.
Es importante completar el panorama con un análisis de 10 expre-
sado por la jurisprudencia; en tal sentido debe tenerse especialmente
en cuenta que sólo algunos de los códigos procesales contienen nor-
ma expresa por lo que influye en las soluciones propuestas.
a) Tesis que niega prioridad al primer embargante
En esta postura se enrolan quienes sostienen que no es posible
reconocer preferencia al primer embargante sobre uno posterior que
realizó la ejecución de la cosa embargada.
Por una parte argumentan que los privilegios sólo pueden prove-
nir de la ley, atento lo dispuesto por el artículo 3875 del Código Civil
que reza: "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado
con preferencia a otro se llama en este Código privilegio"; y por 10
dispuesto en el artículo 3876 cuando expresa que "El privilegio no
puede resultar, sino de una disposición de la ley", en consecuencia.
4 ALTERINI, Atilio Aníbal- AMEAL, Osear José - LóPEZ CABANA, Roberto, Cursode
obligaciones. t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 393.
64 SONIA CABRAL -GERAROO CAL VIMONTE
"no es posible crear un solo privilegio por vía de analogía, por más
que la equidad y la justicia así lo aconsejen, pues es preferible una
solución injusta al desorden jurídico que significaría el quebranta-
miento de la institución y del sistema legal que la reglamenta"5.
Asimismo señalan que la materia de los privilegios es privativa
del derecho de fondo y su regulación es exclusiva del Congreso de la
Nación, "se trata de una cuestión propia del derecho sustantivo y en
el Código Civil no hay precepto alguno que abone la conclusión de que el
primer embargante tiene derecho preferente al pago"6.
Según algunos partidarios de esta teoría, la ausencia en nuestro
Código de forma de una norma expresa que consagre la preferencia
del primer embargante, aunque ésta se halle reconocida en el orden
nacional-art. 218, CPCCN-, no puede extenderse al ordenamiento
procesal local lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, "máxime cuando del artículo 594 de dicho Código no se
desprende que el primer embargante sea un acreedor con
cia al ejecutante»'1.
En consecuencia, la norma del artículo 218 de este código resulta
inaplicable en nuestra provincia, y si lo fuera, su constitucionalidad po-
dria ser cuestiOnada razonablemente, argumentando que la regulación
de los privilegios es una materia exclusiva del Congreso de la Nación
s
.
Otro argumento que se esgrime en defensa de esta postura
te en sostener que el embargo sólo constituye un acto meramente
procesal que no afecta la naturaleza del crédito para cuya efectividad
5 MOLINARIO, Alberto D., Los privilegios en el derecho civil argentino, Librería
Jurídica, Buenos Aires, 1941, p. 23.
6 Foro de Córdoba, N° 50, ps. 134 Y ss. Cám. 2" Civ. Com. Córdoba, in re "Tercería
de mejor derecho de Juan Mucic en autos 'Bertello, Claudio d Eva Laurentina
Becker y otro - P.V.E."'. AL N° 333, del 04108198 (del voto en disidencia de la
Dra. Victoria María Tagle).
1 Foro de Córdoba, W 50. p. 129. Juzg. lB Inst. y 22" Nom. Civ. Com. Córdoba,
in re "Tercería de mejor derecho de Juan Mujic en autos 'Bertello, Claudio d
Eva Laucentina Becker y otro - P.Y.E."·, AJ. W 721, del 1411111997. En el
mismo sentido Carlos GUEVARA señala que "al no existir en nuestra legisla-
ción procesal una norma de contenido similar al art. 218 del CPCN, no pode-
mos sostener que exista tal preferencia" ("¿Derecho de preferencia del primer
embargante?", Foro de Córdoba, W 38, p. 101).
a GUEVARA, Carlos E., "¿Derecho de preferencia del primer embargante?", op.
cit., p. 101.
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
65
se decretara, por lo cual, a quien se haya limitado a trabar un embar-
go no se puede otorgar preferencia ni privilegios de créditos.
b) Tesis que admite prioridad al primer embargante
Los adherentes a esta postura
9
sostienen que el primer embar-
gante debe ser pagado con anterioridad a los embargantes ulteriores,
incluido el ejecutante.
Dentro de esta línea de pensamiento existen diferentes variantes:
a) quienes entienden que el embargo es "un privilegio judicial" que
juega en las ejecuciones individuales y crea a favor del primer embar-
gante un privilegio para ser pagado con preferencia a los acreedores
quirografarios o munidos de un privilegio igualo inferior que embar-
gan el mismo bien con posterioridad
1o
;
b) quienes consideran que el primer embargante goza de una "pre-
ferencia"u, aun con relación al propio ejecutante. "Convertida la cosa
afectada en dinero, a raíz de la subasta dispuesta en otro juicio, el dere-
cho cautelar se transfiere al precio, con el cual no puede ser pagado el
ejecutante si el primer embargante no es desinteresado"12.
Los sostenedores de esta postura positiva, dirigen todos sus es-
fuerzos a rebatir uno a uno los argumentos en los cuales se basa la
tesis contraria:
Consideran que nuestro código de fondo consagra la prioridad en el
pago a favor del primer embargante, "en el Código Civil existen pre-
ceptos inconcusos que sirven de base a la conclusión de que el primer
9 PODETI1, Ramiro _ Busso, Eduardo, Código Civil anotado, t. 111, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1949; PALACIO, Lino, Derecho procesal
civil, t. I1I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 315; MARTíNEZ BOTOS, R.,
Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 237.
10 FERNÁNDEZ, Raymundo L., Tratado teórico práctico de la hipoteca, prenda
y demás privilegios, t. II, Luis Rubino Editor, Buenos Aires, 1941, N° 1459,
p.405.
11 LLAMBlAs, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3
8
ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1978/1980; PIZARRO, Ramón D. - V ALLESPINOS, Carlos G.,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 374.
12 'lA VALA DE GoNzALEz, Matilde, Doctrina. judicial. Solución de casos 1, Alveroni
Ediciones, Córdoba, 1998, p. 303.
66 SONIA CABRAL· GERARDO CALVIMONTE
embargante disfruta de una preferencia, la prioridad en provecho del
primer embargante y en caso de simultaneidad, la concurrencia a
prorrata surge de la combinación de los artículos 3882, 3889, 3919 a
3922 y 3210 del Código Civil, es decir resulta de la propia legislación
de fondo"13.
También entienden que en nuestra propia ley de procedimiento
existe una norma que consagra esa preferencia al pago, "el artículo
594 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba al establecer
que mientras no esté satisfecho el crédito del ejecutante no puede
destinarse a otro objeto la suma realizada, a menos que sea para
pagar L .. ] otro acreedor de preferencia, está aludiendo no sólo a los
privilegios en sentido técnico, sino también a la preferencia
da en otros principios como es el caso del primer embargante"14.
En el mismo sentido la doctora ZAvALA DE GoNzALEZ
15
sostiene que
"en el Código Procesal Civil y Comercial no se cuenta con una norma
expresa o directa como el artículo 218 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, no obstante, la misma solución surge de lo
previsto por el artículo 911 del Código Procesal Civil y Comercial de
Córdoba en cuya virtud la posibilidad de reintegro del ejecutante
ne como limitación, además de las costas de la ejecución, lo necesario
para el pago de otro acreedor de preferencia y entre estos acreedores
se ubica al primer embargante. Si bien el embargo no impide que
otro acreedor, realice la subasta, ésta no puede lesionar el derecho
del primer embargante, que se transfiere al precio obtenido, en
tud del principio subrogatorio".
Por otra parte, aplican el principio prior tempore potior iure, soste-
niendo que "el primer embargante tiene prioridad o preferencia para el
pago de su crédito sobre el embargante posterior. Esta preferencia gene-
ra favor de quien la obtuvo- el derecho a ser pagado con antelación
a aquellos acreedores que obtuvieron una medida similarcon
dad por aplicación primero en el tiempo, mejor en el derecho"16.
13 A YARRAGARA Y, Carlos, "Prioridad en favor del primer embargante con crédi-
to quirografario", JA, Y SS., Sección Doctrina.
14 Cám. sa Civ. Como Córdoba, in re "Terceria de mejor derecho del fisco de la
provincia en autos 'Municipalidad de Villa Allende d Sánchez, María Agusti-
na - apremio''', AJ. N" 211, del 04/08/99.
15 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, op. cit.
16 Cfr. fallo citado.
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 67
Finalmente afirman que, "estando los bienes sometidos a lajuris-
dicción del juez que los embargó, en cuanto sean necesarios para
satisfacer la deuda que originó esa medida, no pueden al mismo tiem-
po estar a merced de otros jueces y ser destinados a la extinción de
otras obligaciones"!?
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba anali-
zó el tema si se trata de un privilegio o de una preferencia y concluyó
reafirmando la prioridad de cobro que le asiste al primer embargante
de un bien por sobre quien puede estar ejecutando el mismo even-
tualmente!8. Así el alto cuerpo establece que "a) la calidad de primer
embargante preserva para el acreedor toda la aptitud solvente del bien
embargado, sin que dicha aptitud pueda ser cercenada por los embar-
gos posteriores que deben respetar los legítimos derechos constitui-
dos hasta ese momento; b) el primer embargo crea a favor del embar-
gante una prioridad de cobro con respecto a los embargos sucesivoS;
c) tratándose de embargos que convergen sobre el remate de un bien
subastado al deudor en unjuicio distinto al que protagonizan los con-
tendientes, la anotación de dicha medida en el expediente le otorga
carácter de instrumento público y la fecha de anotación de los embar-
gos establecen el orden de prioridad; d) el mérito de las diligencias de
los acreedores quirografarios cuyos créditos convergen sobre el patri-
monio de un mismo deudor, debe realizarse sobre parámetros objeti-
vos, como el que ofrece la circunstancia de haber embargado en pri-
mer término, y no en función del tiempo que han utilizado para lograr
el reconocimiento y ejecución de su pretensión, todo ello siempre y
cuando el primer embargante articule en tiempo propio las prerroga-
tivas que le concede la ley procesal para hacer valer y mantener viva
su calidad de tal; e) aunque los créditos quirografarios en su carácter
de tales, carecen de privilegio reconocido en la ley de fondo, ello no
obsta a que ante la convergencia de ellos sobre un mismo patrimonio,
puedan establecerse reglas de prelación en el cobro, fundadas en la
17 Foro de Córdoba, N" 38, p. 101. Cám. 5& Civ. Com. Córdoba, in re "Tercería
de mejor derecho del Banco de la Provincia de Córdoba en autos ASIFIN
S.A.C.I.F d Marcos Daniel Ruchtein • ejecutivo", Sent. N° 76, del 27/06196,
Semanario Juridico,:W 1116, t. 75, p. 557.
lB "Malvicino S.A. d José Antonio Alonso - ejeeutivo . recurso de casación"
(M 22102).
66 SONIA CABRAL· GERARDO CALVIMONTE
mayor o menor diligencia puesta por los acreedores en orden a la
satisfación de sus créditos"19.
5. AsPECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES
El tema tratado es de mucha importancia para quien está enjuicio
y pretende preservar sus derechos.
El Código Procesal Civil de la Nación ha consagrado un sistema de
cobro del crédito cuando los bienes se encuentran indisponibles por
varios embargos, disponiendo que el primer embargante tendrá dere-
cho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, salvo en los
casos de concurso y privilegios especiales (arts. 3875, 3878. 3883, 3884,
3886,3887,3891,3852,3853,3924,3927,3928,3930 al 3934 Y cc., CC).
La preferencia otorgada por el embargo (que según la doctrina
generalizada no podría fundarse en reglas de derecho sustantivo sino
en la eficacia de las reglas procesales que atribuyen a la decisión
judicial prohibitiva de la disposición de los bienes) se proyecta sobre
el plano temporal-relegando la relevancia de la fecha de los crédi-
tos- de los juicios o de las peticiones en beneficio del orden temporal
de la traba de los embargos, situación claramente reglada en el artícu-
lo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La prioridad del primer embargante es solamente una preferencia
temporal en el cobro, de manera que no se crea un privilegio de los
normados por los artículos 3875 Y 3876 del Código Civil. La expectati-
va de percepción del crédito por parte de los acreedores posteriores
no se encuentra incierta sino que sólo está latente a las resultas de la
preferencia, respondiendo de esta manera al artículos 218 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
6. CONCLUSiÓN
Consideramos que para dejar definitivamente resuelto el tema ana-
lizado precedentemente, nuestro Código de Procedimientos Civil y
Comercial de Córdoba debería receptar en su texto una disposición
19 Publicado en LLCba., 2003-1385.
PR10RIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 69
similar a la del artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación
zo
, que consagre que la prioridad del primer embargante es
solamente una preferencia temporal en el cobro, y no un privilegio de
los que regula el Código Civil en los artículos 3875 y 3876. En tal
sentido por lo expuesto en lo párrafos precedentes, consideramos la
necesidad que la regla bajo estudio sea receptada expresamente por
el ordenamiento adjetivo provincial. Lo que pretendemos es la consa-
gración legislativa del principio examinado.
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20 Así también lo prevé el artículo 218 del Anteproyecto de Código Procesal
Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los Ores. Au-
gusto Mario MORELLO, Isidoro EISNER, Roland Alu.z.l y Mario E. KAMlNKER. Di-
cha norma establece: "Art. 218. Prioridad del primer embargante. El acree-
dorque ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos
privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y
costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los
embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare des·
pués de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores".
70 SONlACABRAL-GERARDOCALVIMONTE
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ANTICIPACiÓN DE TUTELA
Por Patricia Verónica Asrin y Manuel Esteban Rodríguez Juárez*
Sumario: 1. Los llamados procesos urgentes. 2. Distinción
entre la '"medida cautelar anticipatoria" de la llamada "tu-
tela satisfactiva autónoma" o "medida autosatisfactiva".
3. Naturaleza jurídica de la medida auoosatisfactiva. 4. La
realidad jurídica actual de las medidas autosatisfactivas
(Análisis jurisprudencia!). 5. Propuesta de lege ferenda: in-
corporación de la medida autosatisfactiva a nuestro proce-
dimiento civil. 6. Colofón.
1. Los LLAMADOS PROCESOS URGENTES
Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios
o resoluciones judiciales que tienen como fin garantizar el resultado
del proceso o anticipar, durante la sustanciación de éste, la probable
resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal
l
.
* Aclaración: el presente trabajo ha sido elaborado sobre la base de la tesina
titulada "Medidas cautelares en el procedimiento civil", presentada y apro-
bada por la Ab. Especialista en Derecho Procesal Patricia Verónica Asrin en
la "Carrera de Especialización en Derecho Procesal", UNe.
1 Conf. RoDRIGUEZ JuAREz, Manuel E. - ENRlCO DE PrITARO, María C., Código
Procesal Civü y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465. Comentado
y concordado, Alveroni Ediciones. Córdoba, 1996, p. 237.
72 PATRICIA VERÓNICAASRlN -MANUEL ESTEBAN RODRIGUEZJUÁREZ
Existe un proceso urgente, cuando concurren situaciones que exi-
jan una particularmente rápida respuesta y solución jurisdiccional.
En este sentido, se incluyen dentro de este tipo de procesos al ampa-
ro, el hábeas data, el supuesto de la emisión anticipada de la senten-
cia de segunda instancia que contempla el artículo 200 del Código
General del Proceso de Paraguay2, etcétera.
Expresa PEYRANOS que la tutela de urgencia o "proceso urgente" re-
conoce en la actualidad tres tipos de principales mecanismos dife-
renciados entre sí: las medidas cautelares, las medidas autosatisfac-
tivas y la tutela anticipatoria.
La categoría de "proceso urgente" es más amplia que el campo de
lo cautelar, pues incluye no sólo las medidas cautelares propiamente
dichas, tanto específicas, como la medida cautelar genérica o innomi-
nada, sino también la tutela anticipatoria y las medidas autosatisfac-
tivas de carácter no cautelar.
Si bien existe una diversidad terminológica y doctrinaria en cuan-
to a qué se entiende por proceso urgente, el objeto de este trabajo no
gira en torno a desentrañar cada una de las posturas, sino en analizar
y distinguir claramente estos institutos:
a) La tutela de urgencia cautelar conservatoria, llamadas medidas
cautelares propiamente dichas, con fines asegurativos o preventivos,
y con sus caracteres de mutabilidad, provisionalidad y accesoriedad.
Su objeto radica, como lo hemos dicho a lo largo de este trabajo, en
asegurar el resultado de un proceso, a fin de que no se torne de impo-
2 Art. 200 del Código General del Proceso del Uruguay: "Decisión anticipada.
200.1. En segunda instancia los cuerpos colegiados podrán resolver en cual-
quier momento, el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos y en los
casos siguientes: 1) si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente
consideradas por el tribunal. 2) si existiere jurisprudencia del tribunal sobre
el caso y éste decidiera mantenerla. 3) si hubieren manifiestas razones de ur-
gencia; 4) si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el pro-
ceso. 200.2. En los mismos casos y cuando se trate de sentencias de segunda
instancia, también podrán dictar decisión anticipada los tribunales uniper-
sonales".
3 "Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema", en
Sentencia anticipada (Despaclws interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, p, 28.
ANTICIPACiÓN DE TlITELA 73
sible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda
y sentencia. Incluimos en esta categoría, además de las medidas
cautelares tipificadas en los ordenamientos procesales (embargo pre-
ventivo, secuestro, intervención judicial, anotación de litis, inhibi-
ción general de bienes, prohibición de innovar, etc.), a la cautelar
genérica o innominada.
b) La tutela de urgencia cautelar anticipatoria (medidas cautelares
de carácter satisfactivo o anticipatorio). Estas medidas tratan de obte-
ner, durante la sustanciación del proceso, una anticipación de la proba-
ble resolución a dictarse dentro del mismo. Con ellas se procura evitar
el peIjuicio que podría significar para el peticionante de la medida la
demora en la satisfacción de la pretensión hasta el momento en que se
dicte la resolución definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de
este tipo de medidas, la fijación de cuota alimentaria provisoria duran-
te el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los menores en una
separación o divorcio vincular; la exclusión del hogar conyugal de uno
de los cónyuges, etc. Incluimos dentro de esta categoría lo que la doc-
trina conoce como medida cautelar "innovativa". Este tipo de medidas
es revocable o confirmable por la sentencia definitiva
c) La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar (denominadas
doctrinariamente sentencias anticipatorias). Sostiene la doctrina que
se caracterizan por ser revocables o confirmables por la sentencia de
mérito, y se caracterizan por coincidir su objeto con la ejecución de la
sentencia. Estas resoluciones pueden anticipar, total o parcialmente
lo pretendido por el requirente. Es ejemplificativo de este tipo de
tutela urgente, el supuesto previsto por en el que un acci-
dente laboral deja inválido a un obrero carente de recursos y cuyo
único sustento es su trabajo. Sostiene el autor que en el caso, la
promoción de las vías corrientes puede demandar el transcurso de
varios años hasta que el accionado perciba la indemnización corres-
pondiente. Ello coloca a la víctima en situación de "petjuicio irrepara-
ble", pues está en peligro su propia subsistencia, si es que no se arbi-
tra una resolución anticipatoria que, total o parcialmente, mande
abonar la indemnización, si es que concurren también los otros re-
caudos de procedencia No compartimos la posición del autor. En efec-
to, sostenemos que esta categoría no se diferencia de la que hemos
4 "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", en Sentencia anticipada
(Despachos interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 21.
74 PATRICIA VERÓNICAASRIN· MANUELESrEBANRODRIGUEZJUÁREZ
denominado "tutela de urgencia cautelar anticipatoria" y sostenemos
que más que una "sentencia anticipatoria", este tipo de medidas po-
seen naturaleza "cautelar", porque son accesorias o instrumentales
de un proceso principal. Si bien constituyen un "adelanto" de la posi-
ble resolución a dictarse en el mismo, se caracterizan por la provisio-
nalidad, mutabilidad y accesoriedad que caracteriza a las providen-
cias cautelares.
d) La tutela satisfactiva autónoma (conocida como medida autosa-
tisfactiva) que no tiene naturaleza anticipatoria ni cautelar. Se trata
de un requerimiento "urgente", formulado al órgano jurisdiccional
por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con
su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de
una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento,
no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis mu-
chas veces se la haya calificado erróneamente, como una cautelar
autónoma
5
• Como vemos, constituye de una especie -aunque de ma-
yor importancia- del género de los procesos "urgentes".
e) El proceso monitorio. Constituye un proceso en el que la estruc-
tura contradictoria normal (en el que luego de trabada la litis yofre-
cido prueba, esto es, después de escuchada las partes, el juez dicta
sentencia) se invierte. En efecto, en el proceso monitorio el juez,
luego de escuchar al actor, dicta -sin solución de continuidad-la
sentencia, acogiéndose su demanda y sólo después oye al demandado,
abriéndose entonces (y no antes) el contradictorio, para luego mante-
ner o revocar la resolución primigenia
6
• Consiste en una estructura
caracterizada porque presentada la demanda (si ella cumple con cier-
tos requisitos prescriptos por la ley) el juez inaudita altera pars, dicta
una resolución favorable a aquélla, condicionada a que el demandado,
citado en forma, no se oponga dentro del plazo que a tales efectos se
leasigna
7

En cuanto a los tipos o posibilidades que el proceso de estructura
monitoria admite, cabe señalarse que tradicionalmente se han consi-
derado dos modos diferenciados: el denominado proceso monitorio
5 Conf. PEYRANO, Jorge W., "Aspectos concretos del proceso urgente y de la
tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por
la Corte Suprema", op. cit., p. 32.
6 PEYRANo, Jorge W., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", op. cit., p. 23.
7 Ríos, Gustavo, "La inyucción santafesina", en Junsprudencia Santafesina,
W 3, ps. 27 y ss.
ANTICIPACIÓNDETUTELA
75
puro, que es aquel en que los fundamentos de la demanda surgen de
la simple afirmación del actor, y el llamado proceso monitorio docu-
mental, que requiere que los fundamentos alegados por el actor en la
demanda estén respaldados por los elementos de convicción corres-
pondiente (prueba documental escrita o confesión de la contraria). Lo
que caracteriza a este tipo de procedimiento es que el juicio sobre la
oportunidad de abrir el contradictorio se deja a la parte demandada.
Este proceso comprende diversas etapas, pues contienes:
a) Una primera fase sin contradictorio, conformada por la deman-
da y una resolución favorable.
b) Una segunda etapa, que consiste en la citación del demandado,
otorgándosele un plazo para que se oponga a lo resuelto (satisfacién-
dose con ello el principio del contradictorio).
e) Por último. un tercer momento que va a depender de la oposi-
ción o no del demandado; en el primer caso, luego de la oposición del
demandado, el actor deberá perseguir su pretensión por vía ordinaria
(si se trata del monitorio puro) o el procedimiento permanecerá en
suspenso hasta que se resuelva sobre el mérito de la oposición (si el
monitorio es documental). En el segundo caso, la resolución favora-
ble al actor adquirirá firmeza y equivaldrá a una sentencia definitiva.
Creemos que la incorporación de este tipo de proceso de estructu-
ra monitoria a nuestra legislación procesal, mediante un adecuado
estudio previo a los efectos de su eficaz viabilidad, sería una muy
importante contribución a la reducción de la duración de los pleitos y
conducirá, sin lugar a dudas, a la efectiva vigencia del principio de
economía procesal.
2. DISTINCIÓN ENTRE LA "MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATORIA" DE LA
LLAMADA "TUTELA SATISFACTIVA AUTóNOMA" O "MEDIDA
AUTOSA TlSF ACTIVA"
Hemos afirmado que la moderna doctrina procesal distingue las
medidas cautelares conservatorias o, como las hemos denominado,
"asegurativas" de las llamadas cautelares anticipatorias o doctrina-
riamente conocidas como "medidas cautelares innovativas".
8 Conf. MARTINEZ, Osear José - VIERA, Luis A., "El proceso monitorio (bases
para su legislación uniforme en Iberoamérica)", en Jus, 41-51, nota 10.
76 PATRICIA VERÓNICAASRIN - MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUÁREZ
Las primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situación de
hecho, para impedir que los cambios de ella pudiesen frustrar más
adelante el resultado práctico del proceso principal.
Las segundas, por el contrario, parten del supuesto de que se com-
prometería el resultado del proceso principal si desde el principio no
se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, razón
por la cual se ordena la modificación anticipada de una situaciónjurí-
dica. Constituyen, por así decirlo, una suerte de "anticipo cautelar de
la sentencia de mérito" o, lo que es lo mismo, una "sentencia antici-
patoria de carácter cautelar".
Sin embargo, no nos agrada esta última denominación, porque
puede llevarnos a una confusión del instituto. Ello así, pues no debe-
mos asimilar este tipo de medidas con el dictado de la sentencia de
fondo, la que obviamente supone la debida sustanciación del proceso.
En efecto, no podemos dar por definitivo lo que todavía no ha sido
juzgado.
El fin de estas medidas anticipatorias es justamente evitar un po-
sible daño irreparable, pues sabemos que toda diligencia cautelar pre-
supone la existencia de un riesgo relativo a que si el órgano jurisdic-
cional no actúa de inmediato, es probable que nunca más pueda hacerlo
con eficacia.
En nuestro derecho, se pueden mencionar como medidas cautela-
res anticipatorias,la fijación de alimentos provisorios en el juicio de
alimentos (art. 375, segunda parte, CC); o en el juicio de divorcio o
separación personal (art. 231, CC); la exclusión del hogar conyugal de
alguno de los cónyuges en las acciones de separación personal o de
divorcio vincular (art. 231, CC); el otorgamiento provisorio de la te-
nencia de los hijos en el juicio de divorcio (art. 231, Ce); la entrega
anticipada del inmueble al accionante en los juicios de desalojo por
intrusión (art. 680 bis, CPCCN); el levantamiento del embargo previa
caución, en una tercería de dominio (art. 99, CPCCN); el beneficio
provisional de litigar sin gastos (art. 83, CPCCN), etcétera
9

9 Art. 375, segunda parte, del ce: "L.,] desde el principio de la causa o en el
curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar
la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas
del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo"; arto 231
del CC: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o
antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los
ANTICIPACIÓN DE TIJI'ELA
77
Las mencionadas "medidas anticipatorias" revisten naturaleza
"cautelar", requiriendo, como se advierte en algunas de las normas
legales enunciadas, la necesidad de acreditar la "verosimilitud del
derecho", el "peligro en la demora" y el cumplimiento de una adecua-
da "contracautela" para su otorgamiento. Esto es, su despacho está
inexorablemente vinculado a la observancia de los recaudos de todas
las medidas precautorias, sin perjuicio de las particularidades que
cada uno de ellos reviste en la medida analizada.
Todas las medidas cautelares enunciadas son "accesorias" de un
proceso principal y la pretensión no se agota con el dictado de la me-
dida, sino que requieren, luego de ello, la sustanciación del proceso
principal. Con la sentencia de mérito dictada, puede revertírse lo re-
suelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada,
puede incluso solicitarse la reparación de los daños y perjuicios oca-
sionados con ella.
Reiteramos: este tipo de medidas tiene naturaleza "cautelar" y,
como tal, reviste los caracteres de "instrumentalidad" o "accesoriedad",
el de "provisionalidad" y el de "mutabilidad" o "flexibilidad", propias
de las medidas cautelares.
cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar
a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de
este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien
correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para
el juicio"; arto 680 bis del CPCCN: "Entrega del inmueble al accionante. En
los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier
estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, eljuez podrá
disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese
verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se pue-
dan irrogar"; arto 99 del CPCCN: "Efectos sobre el principal de la tercería de
dominio. L .. ) El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levanta-
miento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del
embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los
bienes embargados le pertenecen"; arto 83 del CPCCN: "Beneficio provisio-
nal. Efectos del pedido. Hasta que se dicte resolución la solicitud y presenta-
ciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de
actuación. Éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denega-
ción. El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento,
salvo que se pidiere en el escrito de demanda".
78 PATRICIA VERÓNICA ASRIN - MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUÁREZ
Pero existen también "'sentencias satisfactivas" que no son c a u t e ~
lares: esto es, no acceden a un proceso principal, sino que tienen un
fin en sí mismas. Constituyen una especie dentro de los "procesos
urgentes", en donde se da una suerte, al decir de PEYRANolO, de una
"tutela judicial sustantiva no cautelar, vale decir, con autonomía
propia y con la finalidad de preservar ciertas y determinadas situacio-
nesjurídicas. Las conocemos como "medidas autosatisfactivas",
Estas llamadas "'medidas autosatisfactivas" se caracterizan por
ordenarse dentro de un proceso "autónomo" que no es ni "'provisorio"
ni "accesorio", como sí lo es la tutela anticipatoria cautelar, Con ma-
yor precisión, podemos decir que son autosatisfactivas, aquellas dili-
gencias que no son cautelares pese a que solucionan cuestiones de
urgencia, pero que se agotan en sí mismas satisfaciendo al requiriente
y sin generar un proceso accesorio o sirviente de otro principal que
no es menester promover".
La medida autosatisfactiva o "tutela satisfactiva autónoma" consis-
te en un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por
los justiciables, que se agota -de allí lo de autosatisfactiva- con su
despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una
ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento
12

Advertimos que se diferencian de las llamadas medidas cautelares
anticipatorias o sentencias anticipatorias de carácter cautelar, por-
que no son instrumentales o accesorias de un proceso principal y
porque no son provisionales sino definitivas. Se asemejan a ellas en
el aspecto en que ambas se inician con una petición de que se despa-
che la medida favorablemente e inaudita altera pars.
Para PEYRAN0
13
existe una distinción entre estas medidas y las pro-
videncias cautelares por cuanto:
10 PEYRANO, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", enJA, 1995-1-899.
11 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", ED, 163-786/787.
12 PEYRANO, Jorge W., "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas", LL, 1998·A-968.
13 PEYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA, 1997-11-929.
ANTICIPACIÓN DETUTELA 79
a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no
la mera verosimilitud con la. que se contenta la cautelar.
b) Su dictado acarrea una satisfacción "definitiva" de los reque-
rimientos del postulante (salvo, claro está, que el destinatario de
la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones
del caso).
c) Se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida
autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributa-
rio ni accesorio respecto a otro, agotándose en sí mismo.
Con relación a la exigencia de la contracautela en este tipo de
medidas, ello dependerá de las circunstancias del caso y de lo que
dispongan los ordenamientos jurídicos que las regulen. En efecto,
esas disposiciones son las que determinarán si su despacho estará
condicionado o no -yen qué casos-, al otorgamiento de una fianza
u otro tipo de caución.
Es necesario aclarar que la satisfacción en forma "definitiva" de
este tipo de medida se alcanzará cuando sea consentida, o cuando
transcurran los plazos que los ordenamientos procesales establezcan
sin que se hayan interpuesto las vías impugnativas correspondientes.
Si bien la jurisprudencia ha admitido este tipo de medidas, cree-
mos, y este será uno de nuestros objetivos, que una correcta regula-
ción procesal que dé un marco juridico adecuado a esta figura será
una meta indispensable de todo ordenamiento procesal moderno que
se precie de taL
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
Sabemos que la tutela satisfactiva autónoma o, adoptando el no-
men juris signado por el procesalista PEYRANO, la "medida autosatis-
factiva" constituye una solución jurisdiccional urgente, autónoma,
despachable inaudita altera pars y requiere para su procedencia que
medie una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea aten-
dible.
Ya hemos adelantado nuestra postura sosteniendo que este tipo
de medidas no tienen carácter cautelar, porque, como anticipáramos,
no están al servicio, ni son accesorias de un proceso principal. En
este sentido se ha dicho que constituyen una especie dentro de los
80 PATRICIA VERÓNICAASRIN -MANUELESTEBANRODRIGUEZJUÁREZ
procesos urgentes pero que deben distinguirse de otros, como por
ejemplo de las diligencias cautelares clásicas
14

También hemos manifestado el carácter "autónomo" de esta me-
dida, pues no es accesorio ni asegurativo respecto a otro, sino que se
agota en sí mismo.
Sin embargo, antes de continuar con el análisis de este instituto,
creemos que es conveniente afirmar, aun con el riesgo de equivocar-
nos, que la medida autosatisfactiva tal como la estamos desarrollan-
do tiene naturaleza contenciosa, en el sentido de que por intermedio
de ella se trata de dirimir una contienda o un conflicto planteado en
la sociedad. No consideramos adecuado incluir a estas medidas den-
tro de la categoria de los actos de jurisdicción voluntaria, pues si bien
son despachables inaudita parte, no por ello podemos concluir que en
ella está excluida la etapa del contradictorio (en aparente violación al
principio de bilateralidad propia de todo proceso de naturaleza con-
tenciosa), sino que ésta, y por razones de urgencia atendibles, será
desplazada para luego de dictada la medida.
Existen diferencias y semejanzas entre las autosatisfactivas y las
cautelares. Se asemejan porque para la procedencia de las medidas
autosatisfactivas es imprescindible el cumplimiento de dos de los re-
quisitos de fundabilidad que se exigen para las cautelares: peligro en
la demora y (en líneas generales) prestación de una adecuada contra-
cautela. Pero a diferencia de la simple "verosimilitud del derecho"
que se exige para las medidas cautelares, las autosatisfactivas re-
quieren además una "fuerte probabilidad" de la existencia de ese de-
recho. Se asemejan, además, porque ambas figuras son despachables
inaudita parte. Se diferencian porque mientras las medidas cautela-
res tienen carácter "instrumental", esto es, son accesorias de un pro-
ceso, pretensión o petición principal, las autosatisfactivas son, como
hemos visto, "autónomas". Se distinguen, además, porque mientras
las cautelares tienen carácter "provisional" (pues puede pedirse el
levantamiento de la medida en cualquier momento luego de la cesa-
ción de las circunstancias que la determinaron), el dictado de una
medida autosatisfactiva acarrea una satisfacción "definitiva" de los
requerimientos del peticionante (salvo que el destinatario de la auto-
14 PEYRANO, Jorge W., "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial",
en JA, 1995-1-822.
ANTICIPACIÓN DETUTELA
81
satisfactiva hubiera articulado en tiempo, forma y exitosamente la
impugnación que corresponda).
Como conclusión de lo analizado, podemos sostener que la medi-
da autosatisfactiva constituye un proceso urgente, autónomo,
despachable inaudita parte, dictada in extremis, de carácter no cautelar
y de naturaleza contenciosa, que tiene por objeto dar una pronta y
eficaz respuesta a una situación que requiere una inmediata inter-
vención del órgano jurisdiccional.
4. LA REALIDAD JURÍDICA ACTUAL DE LAS MEDIDAS
AUl'OSATlSFACTIVAS (ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL)
Sabemos que las medidas autosatisfactivas no tienen en nuestro
ordenamiento consagración legislativa, sin embargo, tanto la doctri-
na, como la jurisprudencia nacional, como provincial se han pronun-
ciado admitiendo este novedoso instituto para responder ante las ne-
cesidades de los particulares, quienes, encontrándose con un vacío
legal, requirieron del órgano jurisdiccional en numerosas oportuni-
dades una pronta e inmediata respuesta a sus planteamientos.
Creemos conveniente, en esta etapa de nuestra investigación, ex-
poner una síntesis de algunos de los casos jurisprudenciales recien-
tes que han admitido la procedencia de estas medidas autosatisfacti-
vas, los que, acertados o no, van a servir de guía para un mayor
entendimiento y claridad del instituto.
a) Conflicto judicial por viaje de una joven a Jerusalén l ~
El caso: para un católico, la presencia de Su Santidad Juan Pablo
lI, en Jerusalén, coronando la solemnidad del Jubileo por los dos mil
años de la cristiandad junto a cincuenta mil jóvenes de todo el mun-
do, no constituye un episodio cotidiano, es más, constituye un hecho
irrepetible. No se trata de una mera excursión turística ni unas vaca-
ciones programadas. Sin embargo las ilusiones de una joven cordobe-
sa estuvieron a punto de derrumbarse cuando el juez de la localidad
15 Fallo de la Cám. Civ. Como Fam. Deán Funes, marzo de 2000, comentado
por Andrés FABIANO en Comercio y Justicia, ejemplar del 23/03/00.
82 PATRICIA VERÓNICAASRIN _ MANUELESTEBANRODRtGUEZJUÁREZ
de Deán Funes (Provincia de Córdoba) denegó la medida autosatisfac-
tiva solicitada por su madre para que Iajusticia autorizara el viaje de
su hija, en reemplazo del padre, ausente del hogar desde el nacimien-
to y con paradero desconocido. El magistrado fundamentó su rechazo
argumentando que la medida autosatisfactiva no era la vía idónea
para suplir el asentimiento del padre, al entender que no se acredita-
ron las circunstancias. Consideró el juez que la posibilidad de realizar
el viaje no podía considerarse "irrepetible" ya que excursiones de ese
tipo se organizan de "manera permanente". Además, el a qua juzgó
insuficientes las pruebas aportadas respecto a la imposibilidad de es-
tablecer el paradero del progenitor, a fin de conseguir la autorización
requerida judicialmente. Así, adjudicó a la negligencia de la madre el
no utilizar el trámite ordinario para estos casos, en tiempo oportuno.
Revocación del fallo: los miembros de la Cámara de la ciudad de
Deán Funes (Provincia de Córdoba), asumieron la importancia del
evento y revocaron el fallo dictado por el tribunal a quo. Los vocales
señalaron que recién durante la feria judicial de enero de 2000 la
agencia que organizó el periplo confirmó el viaje a las personas que
harían la peregrinación, tiempo insuficiente para tramitar la víajudi-
cial ordinaria,justificando la medida autosatisfactiva reclamada por
la madre. Para la Cámara, la postura del juez resultó "incomprensi-
ble", por desatender la situación de la menor cuyos intereses el Esta-
do debe tutelar. Por último, el tribunal de grado entendió que las
circunstancias del viaje eran excepcionales, por la presencia del Papa
en Tierra Santa con motivo del año 2000, "lo que evidentemente no
se repetirá". La menor pudo realizar en tiempo su viaje.
b) Paralización de un viaje en la frontera por falta de
autorización de los padres de la menor para viajar a la
República de Chile
16
El caso: los medios de comunicación hicieron un hecho de pública
notoriedad que e124 de setiembre de 1998, siendo la hora 15, cuaren-
16 Fallo del Juzg. 1
3
Inst. N° 1 Civ. Como Pergamino, expte. N"'30.476, in re "F.
M. si autorización para viajar, del 24/09/98.
ANTICIPAC1ÓNDETImLA
83
ta jóvenes de Pergamino, componentes de un conjunto coral, se en-
contraban paralizados en Los Horcones, Cordillera de los Andes, por
falta de autorización para viajar a la República de Chile de una de las
menores. Consideró el tribunal que son hechos de pública notoriedad
los riesgos que corre cualquier viajero que sea sorprendido por la
noche en medio de la cordillera.
La doctrina del fallo: expresó en esa oportunidad eljuez de Perga-
mino que "Haciéndose eco del clamor de los justiciables que requie-
ren un servicio de justicia que proporcione soluciones efectivas en
tiempo oportuno, los juristas están introduciendo en el proceso figu-
ras jurídicas novedosas como las medidas autosatisfactivas. la tutela
anticipada, el daño temido, el proceso monitorio, etc., a través de las
cuales se solucionan problemas, inclusive -a veces- inaudita parte.
De ello se han ocupado con especial dedicación los más destacados
procesalistas reunidos en el corriente año, en las XVI Jornadas Ibero-
americanas de Derecho Procesal celebradas en Brasilia". Agregó el
magistrado que las medidas autosatisfactivas "no tienen hasta el
momento consagración legislativa, pero se ha impuesto en la doctri-
na y la jurisprudencia ( ... ]". Sostuvo el juez que "para que se pueda
resolver favorablemente el pedido que se tramita inaudita parte, son
necesarios tres presupuestos: 1) peligro en la demora; 2) fuerte pro-
babilidad de que los planteos sean atendibles (no basta con la verosi-
militud), y 3) contracautela, en la medida necesaria [ ... J". En el caso,
consideró el magistrado que el peligro en la demora surgía de la natu-
raleza propia del problema. Entendió que no había tiempo para dar
traslado al padre que vivía a más de ciento diez kilómetros de Perga-
mino, ni siquiera para recabar la opinión de la asesora de incapaces
atento que era un día feriado en la ciudad. Estableció que el antece-
dente acompañado (autorización para viajar a México el año anterior
en similares circunstancias) creaba una "fuerte probabilidad de que
los planteos fueran atendibles" en un proceso ajustado a los pasos
ortodoxos. Y en lo que se referia a la garantía, consideró que sólo era
necesaria a los fines de asegurar el cumplimiento del artículo 21 de la
ley 6716. ya que se encontraban fuera del horario bancario.
La resolución: resolvió en base a estas pautas ampliar la autori-
zación otorgada oportunamente a la menor para viajar, extendién-
dola para hacerlo a la República de Chile, integrando el coro muni-
cipal de niños y jóvenes de Pergamino, acompañada por el director
de ese conjunto y autorizándola a permanecer allí hasta el 10 de
octubre de 1998.
84 PATRICIA VERÓNlCAASRlN ·MANUELESTEBAN RODRIGUEZJUÁREZ
e) Petición de una medida cautelar "innovativa" y
otorgamiento por el tribunal de una "medida
autosatisfactiva" en virtud del principio iura 1Wvit curia 17
El caso: Faiart Argentina S.A. promovió una medida cautelar (que
llamó innovativa y supeditada a una posterior y principal acción so-
cial de responsabilidad contra sus ex directores) a los fines de que se
ordenara a los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita el no pago de
ocho cheques de pago diferido correspondientes a sus propias cuentas
corrientes. Fundó tal petición en la existencia de abuso de facultades
por parte de los mencionados representantes, pues el ex presidente y
vicepresidente de dicha sociedad dejaron de ocupar sus cargos a par-
tir del 20 de agosto de 1998 y libraron como representantes legales de
la misma esos cheques a favor de sí mismos en concepto de "honora-
rios como director" por el período enero/agosto 1998, sin tener rela-
ción de dependencia ni haber sido fijados esos honorarios de
midad al artículo 261 de la Ley de Sociedades. Alegó perjuicio
irreparable consistente en el inminente cierre de las cuentas corrien-
tes debido a una crisis económica por la que atravesaba la sociedad
así como el peligro en la demora y la imposibilidad de introducir la
demanda en forma simultánea con la medida peticionada. Ofreció,
además, contracautela.
Decisiónjudicial de primera instancia: la pretensión fue rechaza-
da por la Sra. juez de primera instancia pues consideró que no se
encontraban reunidos los presupuestos necesarios para el dictado de
una medida de esa naturaleza por no advertir ni verosimilitud en el
derecho ni verificable la irreparabilidad del peIjuicio. Al rechazar la
revocatoria considera que no se da el bonus fumus iuris de la
sión cautelar con la simple invocación del artículo 261 LS, ni se halla-
ba acreditado un obrar ilegítimo, resultando insuficientes los elementos
probatorios arrimados. Agregó que en el caso de medidas innovativas
se requeria algo más que el aludido bonus fumus iuris y que la
similitud debía surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes
en la causa.
Revocación del fallo: la Cámara revisora (Cámara Civil y Comercial
de Rosario, Sala 2) revocó la decisión en base a estos argumentos:
11 Cám. Civ. Com. Rosario, Sala 2, in re "Faiart Argentina S.A. si medida
cautelar innovativa", del 18/09/98, expte. W 300/98, Semanario Jurídico, N°
1216, t. 79, p. 537.
ANTICIPACIÓN DE TUTELA 85
consideró que la cautelar no se promovió simultáneamente con la ac-
ción principal, conforme seria esperable por el artículo 289 del Código
Procesal Civil y Comercial (Santa Fe). Expresó que si bien era cierto
que se acreditó el impedimento de demandar por resultar necesaria
previamente la asamblea societaria que habilitara la acción, no era
menos cierto que aún no se hallaba expresada la voluntad societaria de
promover el correspondiente juicio de acción social de responsabilidad.
Consideró por tanto que "ese juicio sólo tiene relativa conexidad con la
medida y ésta importa alcanzar anticipadamente el objeto pretensional
sustancial". Frente a esto agregó "se yergue con toda su fuerza la rea-
lidad incontrastable del caso". En él se revelan los elementos propios
de la urgencia, el perjuicio irreparable y más que la probabilidad fuerte
del derecho o ilegitimidad de la acción, la invocación de normas legales
impeditivas de las conductas sindicadas como ilegítimas y causantes
del perjuicio irreparable. En tal virtud, aplicando los principios del iura
novit curia es dable advertir que nos hallamos en un terreno
particularísimo que la doctrina ha dado en llamar "medidas autosatis-
factivas". Desde esta óptica vio que estaban reunidos los elementos
propios de la urgencia o del peligro en la demora -pues los libradores
de los cheques eran extranjeros sin bienes en la República-, el perjui-
cio irreparable ---consistente en el cierre de las cuentas corrientes- y
la fuerte probabilidad del derecho invocado --en razón de que se acre-
ditó que los referidos ex representantes carecían de remuneración apro-
bada a percibir.
La resolución: en base a dichos argumentos se hizo lugar al recur-
so de apelación y se ordenó, (como medida cautelar autosatisfactiva
-que se agota en sí misma- y no como medida innovativa), llevar
adelante la medida, ordenando que los bancos Bisel S.A. y Comercial
Israelita S.A. se abstuvieran de pagar los cheques de pago diferido
referidos, siempre que fueran presentados al cobro por sus beneficia-
rios en persona (a los fines de proteger los derechos de eventuales
terceros de buena fe).
No es nuestro objetivo analizar el acierto o desacierto de las resolu-
ciones reseñadas. Más allá de la coincidencia o no que se pueda tener
con respecto a los argumentos que llevaron a estos tribunales a decidir
en la forma en que lo han hecho, lo cierto es que merece destacarse que
fallos como los comentados, que son cada vez más numerosos, nos hacen
abrir los ojos hacia una incontrastable realidad: la necesidad de cubrir
los vacíos u oscuridades legales en torno a la regulación de este instituto
denominado doctrinariamente como "medidas autosatisfactivas".
86 PATRICIA VERÓNICAASRIN -MANUELESTEBANRQDRlGUEZJUÁREZ
En efecto, cada vez con mayor asiduidad la sociedad requiere de los
órganos jurisdiccionales, una solución más rápida, autónoma y adecua-
da para cuestiones urgentes, sobre todo cuando, como hemos visto en
los fallos analizados, las medidas cautelares tradicionales -aun las
llamadas innovativas- no pueden dar la respuesta deseada. por tener
que supeditar las mismas a una simultánea o posterior pretensión prin-
cipal que, seguramente, los peticionantes no desean promover. Su
incorporación legislativa seguramente "disipará las dudas que ge-
nera en quienes temen los excesos judiciales, ven peligrar el prin-
cipio constitucional de defensa enjuicio o, más egoístamente, pre-
fieren lo conocido para evitar bucear en las profundidades de nuevas
estrategias"lll.
5_ PROPUESTA DE LEGE FERENDA: INCORPORACIÓN DE LA MEDIDA
AUTOSATISFACTJVA A NUESTRO PROCEDIMIENTO CIVIL
No podemos culminar este trabajo sin reiterar la necesidad de
una pronta recepción legislativa que brinde alivio a las diversas pos-
turas doctrinarias y jurisprudenciales en torno al instituto que he-
mos denominado "medidas autosabsfactivas".
En efecto, la recepción de esta nueva figura, en los diferentes códi-
gos de procedimiento de nuestro pais, constituiría un gran avance
científico y social que daría respuesta, entre otras cosas, a la sensa-
ción de des protección de los justiciables y menguaría el descrédito
generalizado de la sociedad con respecto al servicio de justicia.
Sin embargo, también somos conscientes de que a pesar que nos
sentimos ansiosos de lograr la respuesta jurídica rápida y adecuada a
este tema tan recurrente en la preocupación de los juristas, no pode-
mos dejar de advertir los peligros que puede llevar la incorporación
del instituto sin un adecuado estudio previo sobre su posible incorpo-
ración y cómo instrumentarlo adecuadamente.
Manifestamos oportunamente que la "medida autosatisfactiva"
constituye una solución jurisdiccional urgente, autónoma, despachable
18 Conf. BALESTRO FAURE, Miryam, "¿Medida cautelar o medida autosatisfacti-
va? La opción judicial frente al vacío legal", en Medidas autosatisfactivas,
Jorge W. PEYRANO (director). Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 711.
ANTICIPACIÓNDETUI'ELA 87
inaudita parte, que sólo puede ser dictada in extremis, de carácter no
cautelar y de naturaleza contenciosa, que tiene por objeto dar una
pronta y eficaz respuesta a una situación que requiere una inmediata
intervención del órgano jurisdiccional.
Tampoco podemos dejar de reiterar que para PEYRANol9 existe una
distinción entre estas medidas y las providencias cautelares por cuanto:
a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no
la mera verosimilitud con la que se contenta la cautelar.
b) Su dictado acarrea una satisfacción "definitiva" de los reque-
rimientos del postulante (salvo, claro está, que el destinatario de
la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones
del caso).
c) Se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida auto-
satisfactiva) que es autónomo, en el sentido de que no es tributario ni
accesorio respecto a otro, agotándose en sí mismo.
En primer lugar debemos mencionar como recaudo de proceden-
cia de estas medidas autosatisfactivas su carácter de excepcionalidad,
esto es, que el derecho o interés del peticionante de la medida debe
aparecer prima (acie como manifiesto, esto requiere necesariamente
que esté respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cier-
ta de que lo peticionado resulte atendible.
En segundo lugar, para la procedencia de estas medidas se debe
requerir que exista una situación de peligro extremo e inminente
sobre la posible frustración del derecho del peticionante, para el su-
puesto de no decretarse la medida.
En tercer lugar, que con el dictado de la medida sea suficiente
para dar una satisfacción adecuada a lo peticionado sin que sea ne-
cesario hacerlo depender o modificar por otro proceso principal (sal-
vo las vías impugnativas que den adecuado respeto al principio de
bilateralidad).
En esta búsqueda de la respuesta legislativa adecuada, es necesa-
rio mencionar alguna de las variadas propuestas normativas que a
nivel nacional han sido explayadas en los últimos años. En esta inte-
ligencia, nos parece serio y expectable el texto propuesto por el Ate-
neo de Estudios de Derecho Procesal de Rosario, como anteproyecto
19 PEYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", op. cit., p. 929.
88 PATRICIA VERÓNICA ASRIN - MANUELESI'EBAN RODRIGUEZJUÁREZ
para ser incorporado al Código Procesal Civil y Comercial de Santa
Fe como artículo 21 bis
20
, que establece, en líneas generales, que los
jueces, a pedido de parte y respaldado por prueba que demuestre "'una
probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y que es im-
2{l Anteproyecto de incorporación al CÓdigo Procesal Civil y Comercial de
Santa Fe de la medida autosatisfactiva: "Art. 21 bis. Losjueces a pedido
fundamentado de parte, respaldado por prueba que aparentemente de-
muestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y
que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán excepcio-
nalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueran las circuns-
tancias del caso valoradas motivadamente por el tribunal, éste podrá exi-
gir la prestación de cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen la con-
currencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a
continuación se describe:
a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho,
produeidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o
procesal.
b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obte-
ner la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la de-
claración judicial de derechos conexos o afines.
c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las Tn€didas autosatisfacti-
vas que despacharen y también podrán dispom!r, a solicitud de parte, prorro-
gas de los mismos. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad
y caducidad propios del proceso cautelar.
d) Los jueces deberán despachar derechamente la medida autosatisfactiva
postulada o excepcionalmente y según fueran las circunstancias del caso y la
materia de la Tn€dida, someterla a una previa y reducida sustanciación q/U
1W excederá del otorgamiento a quien corresponda, de la posibilidad de ser
o""'.
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada,
podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de
apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un
juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción 1W impedirá
el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de im-
pugnación -se perderá la posibilidad de hacer valer la otra- también podrá
solicitar la suspensión provisoria de la Tn€dida autosatisfactiva q/U lo afectare
--en el supuesto que acreditare prima facie la existencUL de la posibilidad de
sufrir un perjuicio de dificil o imposible reparación- previo ofrecimiento y
prestación de contracautela".
ANTICIPACIÓN DETUTELA 89
postergable prestar tutela judicial inmediata", deberán excepcional-
mente ordenar medidas autosatisfactivas.
En este lineamiento, nos resulta útil, asimismo, mencionar cómo
la medida autosatisfactiva fue incorporada recientemente en la ley 11.529
(Régimen de Protección Contra la Violencia Familiar), de la Provin-
cia de Santa Fe de 1997. que en su artículo 5° expresamente prevé la
posibilidad de que el juez interviniente, al tomar conocimiento de
hechos relacionados a la violencia familiar, puede adoptar alguna de
las "'medidas autosatisfactivas" que enuncia
z1

21 Art. 50 de la ley 11.529: "Medidas autosatisfactivas. El juez interviniente,
al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no informe al q/U!
se refiere el artículo anterior, podrá adoptar de inmediato alguna de las
siguientes medidas, a saber:
a) Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo
familiar, disponiendo ---en su caso---la residencia en lugares adecuados a los
fines de su control.
b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y I
o desempaña su trabajo y loen los establecimientos educativos donde concu-
rre la misma o miembros de su grupo familiar.
e) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del
mismo, por razones de seguridad personal.
d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comu-
nicación con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicación
de las normas vigentes de similar naturaleza.
e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación de-
nunciada, y requerir el auxilio y colaboración de las instituciones que aten-
dieron a la vú;tima de la violencia.
Elj/U!z tendrá amplias facultades para disponer de las precedentes medidas
enunciativas en la forma que estime más conveniente con el fin de proteger a
la víctima, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de
hechos de agresión o malos tratos.
Podrá asimismo fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana critica
el tiempo de duración de las medidas que ordene, teniendo en c/U!nta el
peligro que pudiera correr la persona agredida, la gravedad del hechoo situa-
ción denunciada, la continuidad de los mismos y los demás antecedentes q/U!
se pongan a su consideración.
Posteriormente a la aplicación de las medidas urgentes antes enunciadas, el
juez interviniente deberá dar vista al Ministerio Público, oír al presunto
autor de la agresión a los fines de resolver el procedimiento definitivo a
seguir".
90 PATRICIA VERÓNICAASRIN - MANUELESTEBAN RODRIGUEZJUÁREZ
Es importante señalar también que actualmente existe una línea
doctrinaria que propone la incorporación de las medidas autosatisfac-
tivas al procedimiento civil a través de lo que conocemos como es-
tructura o proceso monitorio. Al respecto debemos recordar que este
tipo de proceso es aquél en el que la estructura contradictoria normal
(demanda - contestación de demanda - prueba - sentencia), se invier-
te. En efecto, en el proceso monitorio el juez, luego de escuchar al
actor, dicta -sin solución de continuidad-la sentencia, acogiéndose
su demanda y sólo después oye al demandado, abriéndose entonces (y
no antes) el contradictorio, para luego mantener o revocar la resolu-
ción primigenia
2Z
• Consiste en una estructura caracterizada porque
presentada la demanda (si ella cumple con ciertos requisitos prescriptos
por la ley) el juez inaudita altera pars, dicta una resolución favorable
a aquélla, condicionada a que el demandado, citado en forma, no se
oponga dentro del plazo que a tales efectos se le asigna
23
• En cuanto a
los tipos o posibilidades que el proceso de estructura monitoria admi-
te, cabe señalarse que tradicionalmente se han considerado dos mo-
dos diferenciados: el denominado proceso monitorio puro, que es aquél
en que los fundamentos de la demanda surgen de la simple afirma-
ción del actor, y el llamado proceso monitorio documental, que re-
quiere que los fundamentos alegados por el actor en la demanda es-
tén respaldados por los elementos de convicción correspondiente
(prueba documental escrita o confesión de la contraria) así como tam-
bién que la oposición del demandado esté respaldada por documenta-
ción acreditante. Lo que caracteriza a este tipo de procedimiento es
que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio se deja a
la parte demandada.
En este sentido se ha expresado que "se considera muy adecuado
estructurar esta medida autosatisfactiva dentro del esquema del pro-
ceso monitorio, también denominado de inyunción, por derivación de
la ingiunzione del derecho italiano [ ... } la correcta estructura la otor-
ga el proceso monitorio documentado, donde la oposición debe ser
motivada en forma de excepciones en sentido estricto, o sea, basada
en hechos -que hay que probar- impeditivos, extintivos o modifica-
torios de los hechos constitutivos alegados por el actor. Entendida
22 "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", op. cit., p. 23.
2.'l RIOS, Gustavo, "La inyucción santafesina", op. cit., ps. 27 y ss.
ANrICIPACIÓNDETUJ'ELA
91
así, la oposición hará cesar la ejecución de la medida autosatisfactiva
hasta tanto se resuelva, en definitiva, sobre el mérito de la oposi-
ción"24, En esta línea argumental, pero adoptando el otro tipo de pro-
ceso monitorio, se ha dicho que "el proceso monitorio simple (no do-
cumentado) opera adecuadamente en el supuesto de estudio (medidas
autosatisfactivas), y esta opción es posible en virtud de lo dispuesto
por el artículo 693 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa
Fe
25
y en función de las facultades explícitas e implícitas que derivan
de la hermenéutica de los artículos 204, 319, segundo párrafo, 322,
513, cuarto párrafo y concordantes del Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación"26,
Como vemos, existe una fuerte corriente doctrinaria que conside-
ra adecuada la incorporación legislativa de las medidas autosatisfacti-
vas por intermedio de un proceso de estructura monitoria -en cual-
quiera de SUB dos variantes- (simple o documentada),
Sin desmerecer la posible conveniencia de una regulación de las
medidas autosatisfactivas tal como la postulan estos prestigiosos au-
tores, creemos que en una primera etapa, a fin de que tanto jueces
como letrados se vayan familiarizando con estas nuevas tendencias
en materia de satisfacción autónoma de pretensiones urgentes, con-
sideramos adecuado incorporar a nuestro Código Procesal Civil una
futura reforma que introduzca la medida autosatisfactiva a nuestro
procedimiento. Todo ello sin perjuicio de advertir la conveniencia de
una futura modificación a nuestro actual Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Provincia de Córdoba, que incorpore en forma definitiva
este tipo de proceso de estructura monitoria no sólo para el otorga-
miento de medidas autosatisfactivas, sino también para otras peque-
ñas causas, como un modo de perfeccionar el tan ansiado principio de
economía procesal.
24 VERNA, Jorge E., "El destinatario de una medida autosatisfactiva y el pro-
ceso de estructura monitoria", en Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 397.
2li Art. 693 del CPCC de Santa Fe: "En caso de silencio u oscuridad de este
Código, losjueces arbitrarán la tramitacwn que deba observarse de acuerdo
con el espiritu que lo inspira y con los principios que rigen en materia proce-
sal".
26 RAMBALDO, Juan Alberto, "La petición autosatisfactiva y el proceso monito-
rio como forma instrumental", en Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1999, p, 372.
92 PATRICIA VERÓNlCAASRIN - MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUÁREZ
Proponemos, como primera etapa, la incorporación de un nuevo
capítulo dentro del Libro Primero del Código Procesal Civil y Comer-
cial de Córdoba, que incorpore a las medidas autosatisfactivas, con
los caracteres y requisitos que hemos desarrollado a lo largo de este
trabajo, tomando como base el referido anteproyecto de incorpora-
ción al Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe de la medida
autosatisfactiva que hemos referido, pero con algunas modificaciones
para una más simple y de fácil instauración.
A este fin y en base a las consideraciones previas, proponemos que
el texto legal de la proyectada reforma se incluya como capítulo VII
del Título V del Libro Primero, el que quedará redactado de la si-
guiente forma:
Capítulo VII - Medidas autosatisfactivas
"Art. 484 bis. Oportunidad. Requisitos. A pedido fundamentado
de parte, el tribunal podrá ordenar de manera excepcional y sin sustan-
ciación previa, medidas autosatisfactivas de carácter no cautelar y
autónomas, y siempre que:
1) La prueba aportada por el peticionante demuestre una probabilidad
cierta de que lo postulado resulte atendible.
2) Existiere una impostergable necesidad de prestar Wla tutela judi-
cial inmediata ante el inminente peligro de que la satisfacción de su
derecho se tornare ilusorio, incierto. ineficaz o imposible.
3) Sea suficiente el dictado de la medida para dar una satisfacción
adecuada al derecho del solicitante, sin que sea necesario tramitar un
proceso principal autónomo.
4) El solicitante preste fianza u otra caución que, a criterio del tribunal
sea suficiente para reparar las costas y daños y perjuicios que pudiere
ocasionar a la contraria, si resultare que el derecho que pretende satis-
facer con la medida no existe
ttZ1
.
2'1 Justificamos en este caso la adopción de la doctrina "objetivan de respon-
sabilidad pues la procedencia de estas medirlas es de carácter excepcional y
de interpretación restrictiva, por tanto el juez debe extremar los recaudos
para evitar en lo posible ocasionar un daño al afectado. Atento que las medi-
das autosatisfactivas son dictadas inaudita parte, in. extremis, que no se
requiere oír previamente al posible afectado, y fundamentalmente en razón
del efecto no suspensivo de las vías de impugnación, el carácter excepcional y
restringido de éstas, consideramos adecuado y justo que, si se acredita la
"inexistencia" del derecho de quien solicitó la medida, más allá de su ausen·
ANTiCIPACiÓN DE TUTELA
"Art. 484 ter. Recursos. Oposición. El afectado por la medida
ordenada podrá a su opción, interponer recurso de reposición y a p e l a ~
ción subsidiaria, sin efecto suspensivo o bien iniciar un proceso decla-
rativo abreviado de oposición dentro de los cinco días de conocida la
medida, cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión
judicial impugnada. Elegida una de las vías de impugnación, se perde-
rá el derecho de hacer valer la otra. También en el mismo plazo podrá
el afectado solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatis-
factiva siempre que, prima rack, acreditara la posibilidad de sufrir un
perjuicio de dificil o imposible reparación y prestare una adecuada
contracautela, debiendo simultáneamente interponer alguna de las
vías impugnativas enunciadas".
6. COWFÓN
93
En el intento por obtener los resultados de la justicia en el menor
tiempo posible, asistimos hoy en día a un quiebre de los antiguos
moldes sobre los que se asienta la clásica doctrina cautelar. En efec-
to,los hombres de ley, los particulares justiciables, necesitan y solici-
tan la pronta solución de sus situaciones conflictivas. Es por ello que
vemos como valiosos todos los intentos tanto doctrinarios como juris-
prudenciales destinados a lograr, que la solución justa y eficaz llegue
a destino en tiempo útil y no se tome estéril.
Estos vientos de cambios que se avecinan con la introducción de
los procesos urgentes, con institutos como la tutela satisfactiva autó-
noma, con las cautelares anticipatorias, con los procesos monitorios,
son sumamente valiosos y efectivos.
Ahora bien, nunca debemos olvidar que las cautelares tradiciona-
les han servido y servirán durante muchos años al aseguramiento
definitivo de la sentencia. Pues, como bien lo señala Albert Einstein,
cia de dolo, culpa o abuso, repare objetivamente los daños ocasionarlos a su
adversario. Pero agregamos, que para que sea procedente la reparación, la
petición debe ser expresa en ese sentido por la parte afectada, pues, la ejecu-
ción de una contracautela no funciona automáticamente como consecuencia
de la derrota, sino que es necesario que la persona que haya sido perjudicada
por una medida autosatisfactiva ilegitima, inicie la correspondiente acción
de responsabilidad.
94 PATRICIA VERÓNICAASRlN - MANUELESTEBANRODIÚGUEZJUÁREZ
"Crear una nueva teoría no consiste en destruir el viejo granero y
levantar un rascacielos en su lugar. Es más bien como escalar una
montaña, ganando perspectivas nuevas y más amplias, descubriendo
contactos inesperados entre nuestro punto de partida y el rico paisaje
que se revela a su alrededor. Pero el punto del que partimos sigue
existiendo y puede ser visto, aun cuando aparezca más pequeño y
haya pasado a ser una parte pequeña de nuestra más amplia perspec-
tiva, que hemos ganado al superar obstáculos de nuestro camino,
pleno de aventuras, hacia la cumbre [ ... ]"'.
BIBLlOGRAFtA
BALESTRO F AURE, Miryam, "¿Medida cautelar o medida autosatisfacti-
va? La opción judicial frente al vacío legal", en Medidas autosatis-
(activas,Jorge W. PEYRANo(directGr), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
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OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA
(Una contribución a la oportunidad en la
solución jurisdiccional a pretensiones urgentes)"
Por Mauricio G. Zambiazzo··
"No iré a aumentar una injusticia viva
sobre la base de la aplicación de una justicia muerta"
(Albert Camus)
"El tiempo de los hombres
no es el tiempo de los astros"
(Paul Reuter)
Sumario: Palabras previas. I. El proceso urgente. Concepto
y especies: ubicación de la anticipación de tutela dentro de
los procesos urgentes. 11. La anticipación de tutela: a) Breve
* No quisiera pasar por alto la oportunidad de formular mi agradecimiento
al Ab. Pablo D. ÁLvAREZ, con quien hemos estudiado el tema. Sus observacio-
nes y sugerencias me han sido de gran utilidad en la realización del presente,
más allá de las particulares ópticas y disidencias en aspectos concretos
que mantenemos sobre el tema abordado.
*"* Abogado (UNe), Candidato a Especialista en Derecho Procesal (UNe).
Profesor de Derecho Procesal Civil y Teoría General del Proceso (UE Siglo 21).
Adscripto a las referidas Cátedras (UNC). Córdoba.
98 MAURICIO G,ZAMBlAZZO
descripción. La estructura de un proceso: fases que lo inte-
gran; b) Anticipación de tutela; concepto y terminología; e)
Naturaleza jurídica: ¿es una medida cautelar?; d) Caracte-
res: anticipo jurisdiccional, accesorierlad, provisoriedad.
mutabilidad y sumariedad; e) Condiciones de procedencia;
O Diferencia con otras figuras afines. IIL La anticipación de
tutela en el derecho extranjero y nacional: a) El derecho ex-
tranjero: Italia y Brasil; b) El derecho nacional: sustancial y
procesal. IV. La anticipación de tutela y la garantía del de-
bido proceso. Algunas cuestiones vinculadas con la fIgura en
análisis. Los preceptos constitucionales: la Constitución
Nacional y los pactos internacionales. V. Conclusiones: una
propuesta.
PALABRAS PREVIAS
Una característica esencial de la cultura occidental es que ha
institucionalizado el cambio. En efecto, podemos afirmar -sin hesi-
tación- que en nuestra cultura occidental lo único permanente es el
cambio.
Últimamente, y debido fundamentalmente al desarrollo tecnoló-
gico y de las comunicaciones, ese cambio se ha acelerado
l
. Ello hace
que todas nuestras necesidades requieran soluciones inmediatas, ur-
gentes, lo que ha puesto en crisis a la gran mayoría de las institucio-
nes, hecho del que no es ajeno nuestro sistema judicial de solución de
conflictos.
En tal sentido, la principal crítica que se le formula es la de su
exacerbada lentitud: los tiempos de la justicia no están en consonan-
cia con los tiempos de los justiciables y como bien advirtió COUTURE,
"el tiempo en el proceso es más que oro, es justicia". En efecto, la
desarmonía entre ambos es tal que se ha afirmado acertadamente
que "los derechos en juego quedan convertidos en reliquias inoperan-
tes, obsoletizados por el mero transcurso del tiempo"2.
¡"Se ha acelerado el tiempo y se ha encogido el espacio" (cfr. ZAMBIAZZO. Mauricio
G., "Contestar demandas uso Impugnar sentencias", en Actualidad Jurúlica
de Córdaba, N° 41, del 24/12/03, Sección Doctrina, ps. 2484 y ss.).
2 FERRER, Sergio E., "Ejecución anticipada de la sentencia como cautela mate-
rial", en Sentencia anticipada, Jorge W. PEYRANO (director). Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, p. 347.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACiÓN DE TUTELA
99
Hoy en día se habla de la ''jurisdicción oportuna"3, que significa no
solamente "dar a cada uno lo suyo", sino también tempestivamente;
esto es, que la solución no llegue tarde.
En tal sentido, la preocupación de la doctrina procesal ha ideado
diversas propuestas que básicamente consisten en una tutela antici-
pada, denominada también cautela material; y otra referida a la re-
ducción del tiempo en el trámite procesal
4

En los diversos tipos de solución esbozados, el factor tiempo cobra
una importancia superlativa. Ello se manifiesta en la inmediatez, en
la urgencia que requiere la solución del pedido formulado por eljusti-
dable al órgano jurisdiccional, lo que ha determinado a la doctrina a
la creación de la teoría de los denominados "procesos urgentes".
l. EL PROCESO URGENTE. CONCEPTO y ESPECIES: UBICACiÓN DE lA
ANTICIPACIÓN DE TUTELA DENTRO DE LOS PROCESOS URGENTES
La doctrina denomina "'proceso urgente" a "todo aquel que tiene
por objeto dar solución a situaciones que requieren de una tutela
jurisdiccional pronta y eficaz"5. Es decir, se está ante una situación
de generar un perjuicio al actor que no será reparado en la sentencia
que recaerá sobre el mérito de la pretensión incoada.
En dichos procesos cobra auge la regla de celeridad y economía
procesal; en claro desmedro de la regla de contradicción,la cual algu-
nas veces es pospuesta y, en otros, limitada.
3 EGUREN, María Carolina, citada por PEYRANO, Jorge W"' "La medida autosa-
tisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privile-
giada del proceso urgente. Génesis y evolución", en Medidas autosatisfacti-
uas, Jorge W. PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 14.
4 En este último caso, puede existir bilateralidad previa a la decisión o no. En
caso de bilateralidad previa encontramos los procesos de conocimiento abre-
viado (sumarios, sumarísimos) y procesos especiales (interdictos, amparo).
En cambio, el caso del proceso monitorio no cuenta con bilateralidad previa,
ya que oído el actor se resuelve sin más y luego se confiere al demandado un
plazo para contradecir la resolución, vencido el cual la decisión dictada in
audita et altera pars cobra firmeza de cosa juzgada material.
s PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", ED, 163-787; MORELLO, Augusto M., "La tutela anticipato-
ria ante la larga agonía del proceso ordinario", ED, 169-1341.
100 MAURICIO G_ ZAMBlAZZO
Como bien se advertirá, lo urgente no es el proceso, sino la pre-
tensión, por lo que técnicamente propio seria denominar pretensio-
nes urgentes, pero los llamaremos procesos urgentes como lo hace la
doctrina, a fin de evitar disquisiciones estériles.
El proceso urgente es el género que contiene a todos los pedidos
que requieran una respuesta expedita del órgano jurisdiccional. Como
especies podemos encontrar la acción de amparo, el hábeas corpus, el
proceso monitorio, las medidas autosatisfactivas y ---el tema bajo
análisis-la tutela anticipada.
n. LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA
a) Breve descripción. La estructura de un proceso: fases
que lo Integran
Como su nombre lo indica, la tutela jurisdiccional llega con ante-
rioridarl. Ello, ya se dijo, resulta de la urgencia del proceso, a fin de
no generar con éste otra lesión al derecho de quien está peticionando
tutela a los órganos jurisdiccionales.
El proceso es una serie lógica
6
• Esto es; las fases que lo integran
deben necesariamente respetar un orden, ya que cada una debe su
razón de ser a la o las fases que le preceden. Así, el proceso comienza
con una necesaria fase inicial de afirmación
1
, a la que le sigue una
fase de eventual negación
6
• Dicha fase de negación tiene su razón de
6 La idea y la terminología le pertenecen a ALVARADQ VELLOSO, Adolfo, extraí-
das de sus libros Introducción al estudio del derecho procesal, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, y El debido proceso de la garantía constitucional,
Zeus, Rosario, 2003.
7 La que se materializa con la demanda. En el documento demanda se formu-
la una pretensión, la que no es más que una afirmación de hechos con rele-
vanciajurídica.
8 Eventual negación, porque puede ocurrir que en esta fase el demandado
guarde silencio, o se allane a la pretensión del actor. Pero también puede
suceder que decida oponerse a lo pretendido por su contraparte. Dicha oposi-
ción se materializa mediante la negación del hecho constitutivo de la preten-
sión, o mediante la interposición de alguna excepción en donde se alegue la
existencia de un hecho extintivo, impeditivo o invalidativo del hecho que
fundamenta la pretensión esgrimida por el actor.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TIITELA 101
ser en la fase de afirmación que le precede y su existencia no se
concibe lógicamente sin ella (no se puede negar algo que no haya sido
afirmado previamente). Luego de esta fase de negación. sigue la fase
de confirmación, o prueba, en donde las partes confirman lo afirmado
por cada una como fundamento de la posición defendida en el pleito.
Con posterioridad. continúa la etapa de evaluación, denominada ale-
gatos, en donde las partes meritúan los resultados de la actividad
desplegada en el proceso. Recién entonces. la autoridad está en con-
diciones de resolver el conflicto sometido a su jurisdicción. Es en esta
fase, la fase decisoria, en donde el juez evalúa la fundabilidad o el
mérito de la pretensión, teniendo en cuenta las pruebas aportadas y
el derecho de fondo y emite una decisión, concediendo o denegando lo
pretendido por el actor. Esta es la estructura de un proceso tipo. Di-
cha estructura, ya adelantamos, se manifiesta impotente para solu-
cionar problemas urgentes ya que el tiempo que necesariamente se
consume en la tramitación de las fases descriptas hace que la deci-
sión llegue tarde, generándose con el proceso otra lesión al derecho
ya lesionado del actor.
La anticipación de tutela altera el orden de las fases recientemen-
te expuesto. La fase decisoria se adelanta temporalmente, se antici-
pa, ya sea a la fase de negación, o a la fase de confinnación.
b) Anticipación de tutela: concepto y terminología
Estamos en presencia de una anticipación de tutela "en aquellas
situaciones en que se otorga al actor, dentro de un proceso principal
y previo al dictado de la sentencia definitiva, la totalidad o parte del
objeto pretendido en la demanda"9.
El principal objeto o finalidad de la anticipación de tutela está cons-
tituido por la obtención del objeto de la pretensión con antelación al
dictado de la sentencia definitiva.
Por tanto, si el objeto es la obtención de lo reclamado con anterio-
ridad a la sentencia definitiva, podrá pedirse y concederse por la auto-
ridad la anticipación de tutela en cualquier estado e instancia en que
se encuentre el pleito, siempre y cuando no haya recaído sentencia
9 CAMPS. Carlos E., "La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipa-
da", JA, 1999-I1I-I091.
102 MAURlCIO G. ZAMBlAZZO
que se encuentre firme. Por ello, podrá solicitarse en la tramitación
de la primera instancia, y también en la segunda o ulterior instancia 10.
La institución en análisis ha sido denominada por la doctrina de
distintas maneras. Así, se habla de "sentencia anticipatoria"ll, o "des-
pachos interinos de fondo"12 , "tutela anticipatoria"13, o "tutela interinal"14,
"resolución anticipatoria"15, "decisión anticipatoria"16, por nombrar sólo
algunas.
Nosotros preferimos denominarla "anticipación de tutela". ya que
---entendemos-- mejor se adecua a la figura en estudio
l7

!O Por supuesto, en casos en que el actor solicite una anticipación de tutela en
segunda o ulterior instancia habrá que atender a las particularidades del
caso: si introduce su planteo en la contestación del recurso planteado por su
demandarlo, que ha resultado perdidoso en la primera instancia, las posi-
bilidades de concesión se verán notoriamente acrecentadas; en cambio, si
es él quien recurre una sentencia adversa en primera instancia, es de supo-
ner que la rigurosidad en el análisis aumentará y sus posibilidades de
éxito disminuirán.
11 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", op. cit.
12 CARBONE, Carlos E.
13 PÉREzRAGONE, AlvaroJ. D.
14 BERlZONCE, Roberto O., "La tutela anticipatoria en la Argentina (estado
actual de la doctrina y antecedentes legislativos)",JA, 1998-11-905. El autor
citado utiliza el término con una concepción más amplia, comprensivo de lo
que denominamos anticipación de tutela y lo que ha sido denominado por la
doctrina como "medidas autosatisfactivas".
15 CAVA, ClaudiaA.
16 EGUREN, María C., en Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo),
Jorge W. PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, al igual que
el resto de los autores citados, con excepción de BERlWNCE, citado en nota
marginal W 14.
17 La acabada demostración y fundamentación de ello excede el marco del
presente trab{\jo, pero sucintamente diremos que lo preferimos a "sentencia
anticipada" ya que el vocablo "sentencia" se refiere a la decisión final del
juicio y nos trae aparejada la idea de certeza, que es un grado de conocimien-
to distinto al exigido para el despacho favorable de la anticipación de tutela
para la cual se exige probabilidad.
afROS ASPECTOS DE LAANTICIPACIÓN DE TUTELA
103
c) Naturaleza jurídica: ¿es una medida cautelar?
En la doctrina no existe acuerdo al respecto, dividiéndose las
posturas entre quienes sostienen la naturaleza cautelar del institu-
to y quienes sostienen que la anticipación de tutela excede el marco
de lo cautelar.
En general, quienes sostienen la naturaleza cautelar de la antici-
pación de tutela se basan en CALAMANDREI, quien distinguía dentro de
las medidas cautelares las cOnservativas y las innovativas
u
,. Las pri-
meras apuntan a conservar el estado de hecho existente al momento
de promoción del pleito con el objeto de que, en su oportunidad, la
pretensión principal pueda ser ejecutada; mientras que las segundas
operan, de manera provisoria, una mutación del mundo exterior.
Los partidarios de la naturaleza cautelar de la anticipación de tu-
tela la ubican dentro de las medidas cautelares innovativas.
Por otro lado, encontramos a quienes piensan que la tutela antici-
pada excede el marco de las providencias cautelares y la ubican den-
tro de los procesos de conocimiento, y dentro de un particular tipo de
procesos, los procesos urgentes
19
• Los partidarios de esta posición
hacen hincapié en el hecho de que lo cautelar es instrumental al
proceso principal y, como tal, accesorio, motivo por el cual lo cautelado
no puede ser lo mismo que lo concedido por sentencia de fondo. El
objeto de la medida cautelar debe ser distinto al objeto pretendido en
el juicio. La finalidad del proceso es la satisfacción del derecho pre-
tendido, y la finalidad de la medida cautelar es asegurar la ejecución
de lo reconocido por sentencia en el proceso principal. El proceso es
instrumental al derecho del justiciable, y el procedimiento cautelar
es instrumental al proceso. "Es instrumento del instrumento"20. Se
sostiene que "todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es
cautelar"2
l

18 CALAMANDREI, Piero,lntroducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, trad. Marino Ayerra Merin, El Foro, Buenos Aires, 1996.
19 P'F;YRANO, Jorge W. (director), Sentencia anticipada (Despachos interinos de
(orulo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
20 ALvARADO VELLOSO, Adolfo, citando a Piero CALAMANDREI.
21 PEYRA.'\o, Jorge W. (director), Sentencia anticipada (Despachos interinos de
(ondo), y del mismo autor Medidas autosatis(activas.
104 MAURlCIO G. ZAMBlAZZO
Nuestra postura
Sin desconocer que ambas posturas cuentan con sólidos funda-
mentos e importantes juristas que abonan cada una de ellas, para
nosotros la anticipación de tutela goza de naturaleza cautelar. Se la
entiende como un desprendimiento de un tipo particular de medida
cautelar: la innovativa. Por esta razón, la figura tiene lugar en aque-
llas situaciones en que se modifica la situación de hecho o de dere-
cho existente al momento de su dictado, propio de la innovativa,
pero con un plus que la distingue de aquella, consistente en que el
objeto de la cautela debe coincidir en todo o en parte con el objeto de
la pretensión perseguida en la demanda y atento a que su otorga-
miento presupone UDa situación muy particular: un peligro de su-
frir un daño irreparable.
Lo dicho configura el peligro en la demora. Es una situación en
que el peligro en la demora es ostensible, no requiriendo mayor acti-
vidad probatoria para su confirmación.
Desde otro costado, afirmamos que el referido carácter instrumen-
tal de las medidas cautelares, esto es, que se asegure la ejecución de lo
decidido y con ello que el derecho pretendido no se torne ilusorio, bien
puede resultar de la anticipación de lo pretendido en la demanda.
Puede ocurrir que coincida materialmente lo concedido cautelar-
mente y lo concedido luego en la sentencia deflnitiv8_ Entendemos
que la concesión de una medida cautelar sobre los bienes o la persona
de un demandado que aún no ha sido condenado por sentencia firme,
recaída luego de la tramitación de un proceso regular y legal, implica
una anticipación de tutela. Ahora bien, la doctrina ortodoxa clásica en-
tiende que no es posible otorgarse a modo de medida cautelar aquello
que constituye el objeto del pleito. Ello debe ser resuelto recién en opor-
tunidad de evaluar el mérito de la pretensión, a fin de concederla o
desestimarla.
No compartimos esta posición. Si dicho argumento se tensa hasta
el límite, deberíamos oponernos también al dictado de una medida
cautelar, ya que hasta tanto no se dicte la sentencia definitiva, no se
sabrá cabalmente si el demandado es o no responsable de lo que se le
endilga. Por tanto, no se entiende por qué no se puede conceder anti-
cipadamente lo mismo que se pide en la demanda, ya que dicha an-
ticipación en ningún caso será definitiva y deberá hacerse teniendo
especialmente en cuenta que concurran determinadas circunstan-
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACiÓN DE TUTELA 105
cias y requisitos
22
• Lo que no puede hacerse es anticipar tutela mate-
rial con rasgos de definitividad, porque ello implicaría que el deman-
dado fue condenado sin otorgársele posibilidad suficiente de que es-
grimiera sus defensas. Nunca la anticipación puede tener rasgos de
definitividad, por el contrario, lo entregado anticipadamente siempre
estará supeditado a que sea concedido en la sentencia que recaerá al
final del proceso en donde se anticipó la tutela. Dicha anticipación
debe hacerse teniendo especial cuidado de asegurar al demandado su
integral indemnización, en caso de ser desestimada la pretensión del
actor mediante la sentencia de mérito. Esta es -en nuestra opinión-
la idea esbozada por CALAMANDREI, quien afirma que "todo lo cautelar
es asegurativo, pero no todo lo cautelar es conservativ02
3
, pues tam-
bién puede la cautela operar por vía provisoria o anticipada los efec-
tos constitutivos e innovativos que, diferidos, podrían resultar inefi-
caces o inaplicables"24.
Se comparte la idea de que todo lo cautelar es urgente, pero no
todo lo urgente es cautelar, aunque bien, en este caso es cautelar y es
urgente. Las providencias cautelares son instrumentales, o sea, es-
tán al servicio de la sentencia definitiva, y la situación de urgencia se
configura cuando, por la naturaleza del pedido, "si la sentencia defini-
tiva se demorase el daño temido se transformará en daño efectivo"25.
La anticipación de tutela se entiende que solamente puede dictarse
como medida cautelar pero dentro de un tipo de proceso diferencial:
el proceso urgente. El cual, precisamente por su excepcionalidad,
debe contar con regulación ritual expresa y trámite diferenciad0
26
, a
fin de evitar arbitrariedades y cometer injusticias, esta vez, para el
demandado y, sobre todo, evitar el adelanto de opinión por parte del
magistrado.
22 Por ejemplo. el otorgamiento de contracautela suficiente que garantice
indemnidad a quien es obligado a cumplir la anticipación.
23 CALAMAI'IDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. p. 48.
l!4 Ibid., p. 49.
2, HERRERO, Luis R, "El derecho a ser oído. Eficacia del debate procesal", en
Debido proceso. AA. VV., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003. p. 135.
26 Sobre este tema volveremos más adelante, al formular las conclusiones.
106 MAURICIO G. ZAMBlAZZO
d) Caracteres: anticipo jurisdiccional, accesoriedad,
provisoriedad, mutabilidad y sumariedad
1) Anticipo jurisdiccional: ya se dijo antes, y como su nombre 10
indica, la anticipación de tutela implica un adelantamiento temporal
en la obtención de lo pretendido por el actor.
2) Accesoriedad: la tutela anticipada es concedida por el juzgador, pero
dentro del marco de un proceso, que luego de anticipada la tutela conti-
nuará su curso hasta llegar al dictado de la sentencia definitiva que acoge-
rá o desestimará la pretensión principal (que ya fue concedida total o par-
cialment.e),lo cual acarrea efectos sobre la resolución que anticipa la tutela
3) Provisoriedad: se mantienen mientras permanezcan las condi-
ciones que le dieron lugar. Así, si se demuestra que lo concedido es insu-
ficiente o excesivo, la anticipación puede ampliarse o disminuirse, todo
ello, por supuesto, antes del dictado de la sentencia definitiva.
4) Mutabilidad: la resolución que concede la anticipación de tutela
no adquiere firmeza de cosa juzgada material, por lo que dependerá
de la sentencia definitiva que posteriormente se dicte en el proceso
en donde se ha anticipado tutela.
5) Sumariedad: el anticipo de tutela debe su razón de ser a la ur-
gencia del pedido, por lo tanto dicha anticipación debe ser resuelta en
forma rápida, expedita, en un trámite sumarlo, ágil y breve.
Las características brevemente descriptas son las que nos nevan a
entender que la anticipación de tutela goza de naturaleza cautelar.
Lo importante a los efectos de detenninar la naturaleza cautelar es,
en nuestro punto de vista, el carácter de instrumentalidad y proviso-
riedad de la decisión, y no el objeto sobre el cual recae. Así, la antici-
pación de tutela goza de naturaleza cautelar pues se la concede siem-
pre dependiendo de las resultas del proceso principal
e) Condiciones de procedencia
Las "medidas cautelares" requieren para su procedencia demos-
trar sumariamente la "verosimilitud del derecho invocado" (fumus
bonis iuns), el "peligro en la demora" (periculum in mora) y el otorga-
miento de contracautela
27
• Para el caso de las cautelares innovativas,
27 Cfr. FERREYRA DE DE LA RÚA,Angelina - GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina,
Teoría general del proceso, t. 11, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 317.
arROS ASPEcros DE LA ANTICIPACiÓN DE TUTELA 107
la doctrina requiere, además, una condición más un perjuicio irrepa-
rable
28
• En nuestro caso, no se comparte esto último, pues entende-
mos que ello, precisamente, configura el peligro en la demora.
Por su parte, la anticipación de tutela requiere para su otorga-
miento la existencia de "convicción suficiente del derecho invocado",
"perjuicio irreparable" y "contracautela"29.
a) "Convicción suficiente": debido al estado procesal en que se an-
ticipa la tutela (la que por su naturaleza será siempre antes de lo
lógicamente oportuno, debido a que ello ocurriría intempestivamen-
te) el grado de conocimiento del juez es el de probabilidad y no el de
certeza, propio de la sentencia definitiva. Sin embargo, en la doctrina
existen diferentes opiniones. Así, algunos nos hablan de que debe
exigirse una "fuerte verosimilitud del derecho invocado"3O, otros se
inclinan por una "certeza provisional" o "convicción suficiente"31, y
hay quienes sostienen que debe existir una "fuerte probabilidad"32.
El tema no es menor, ya que de ello dependerá el tipo, calidad,
gravedad y contundencia de la prueba a aportarse. Nosotros preferi-
mos la denominación "convicción suficiente". Sólo que la "convicción
suficiente" recaerá sobre la especial calidad que reviste la pretensión
del actor, lo que justamente la tipifica como una pretensión urgente.
De los estados espirituales posibles del juez ---€sto es, duda, probabi-
lidad (positiva o negativa) y certeza (positiva y negativa)-, nosotros
requerimos convicción suficiente, que es más que probabilidad, una
probabilidad calificada, que, sin embargo, no llega al grado de certe-
2'l JAUREGUI, Rodolfo G., "Alimentos provisorios y reclamación de estado, un
fallo ágil y realista de anticipo de tutela", en LL Litoral, agosto de 2004, p. 709.
29 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ría en particular", op. cit., p. 786; CoRDEIRO, Clara M. - GoNZÁLEZ ZAMAR, Leonardo
C., "La anticipación de la tutela. El otro punto de vista", Semanario Jurídico,
t. 81, 1999-B-197; BERlWNCE, Roberto O., "La tutela anticipatoria en la Ar-
gentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos)", op. cit.,
p. 905; Cám. Nac. Civ., Sala F, 10/05/00, in re "Elías,Julio y otro dGobierno
de la Ciudad de Buenos Aires", JA, 2000-IV-519.
30 CORDEIRO, Clara M. - GONZÁLEZ ZAMAR, Leonardo e., "La anticipación de la
tutela. El otro punto de vista", op. cit., p. 200.
31 BER1ZQNCE, Roberto; CARBONE, Carlos A.
32 VARGAS, Abraham L., "Teoría general de los procesos urgentes - Parte 11",
LL, 1999-B-1250, Sección Doctrina.
108 MAURlCIO G ZAMBlAZZO
za. Pero, ¿convicción suficiente de qué? No convicción de que el actor
triunfará en su pretensión en el pleito que tiene contra el demanda-
do, ya que ello implicaría un claro prejuzgamiento que constituiría
una causal de recusación del juez interviniente; sino convicción de
que la pretensión engasta en una pretensión denominada urgente.
La actividad inicial del actor debe ser demostrar que su pretensión
justifica un tratamiento diferencial.
b) "'Daño irreparable": la doctrina
33
nos habla de daño irreparable
haciendo alusión a que, una vez producido, se vuelve irreversible;
esto es, quien lo sufrió soportará sus consecuencias de por vida, y que
ello será de imposible o muy dificultosa reparación al dictado de la
sentencia. Precisamente ello es lo que se intenta evitar y lo que jus-
tifica la regulación ritual diferencial y la anticipación de tutela.
En todo proceso hay un peligro Ínsito referido a la posibilidad de
que durante su tramitación se verifique un hecho, natural o volunta-
rio del demandado, que provoque la imposibilidad de cumplir la sen-
tencia, como consecuencia de la desaparición de los bienes, lugares o
circunstancias sobre los que podría efectivizarse. Ello es el peligro
futuro y eventual, propio de una medida cautelar clásica. Sin embar-
go, existen situaciones -que no se verifican en todos los procesos y
por ello son excepcionales- en las cuales, de no otorgarse de inme-
diato el bien de la vida reclamado por el actor, la sentencia que consa-
gre su derecho al mismo carecería de sentido:W. De no satisfacerse el
derecho antes de la sentencia, se causaría un daño irreparable. En
estos casos, estamos frente a un peligro actual y concreto, que es
propio de la institución en análisis y que constituye su razón de ser y
su justificativo. Ello es lo que determina la anticipación de tutela.
e) "Contracautela": a fin de indemnizar al demandado que hubiere
soportado un anticipo de tutela, pero que luego haya resultado victo-
rioso en la sentencia que resuelve definitivamente el pleito. Si no
existe ella. no es posible que la anticipación de tutela funcione, sino
se violaría el derecho del demandado.
33 CARBONE, Carlos A., "Hacia un concepto de las sentencias anticipatorias,
(despachos interinos de fondo) y su repercusión en materia de accidentes del
tránsito", ED, 185-1367.
34 Es como el remedio que se encarga ante la grave enfermedad del paciente,
pero que llega cuando el enfermo ya falleció.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TtrrELA 109
f) Diferencia con otras figuras afines
a) Con las medidas cautelares clásicas y con la cautelar innovati-
va: la doctrina nos dice que "las medidas cautelares son aquellas que
tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se
pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcu-
rre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la senten-
ciadefinitiva"35 . La medida cautelar "innovativa" es excepcional y "tien-
de a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la
petición de su dictado"36 . En ambos casos, el objeto de la cautelar no
coincide con lo pretendido por el actor, en forma principal. O sea que
difiere de la anticipación de tutela porque la cautela recae sobre un
objeto distinto al pretendido en la demanda.
b) Con las medidas autosatisfactivas: la medida autosatisfactiva ha
sido caracterizada como "un requerimiento urgente formulado al ór-
gano jurisdiccional por los justiciables que se agota ---de ahí la expre-
sión autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo necesa-
ria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad
o decaimiento"37. En cambio, la anticipación de tutela es aquella que
concede en forma total o parcial lo pedido por el actor, con antela-
ción al dictado de la resolución definitiva, pero luego de la concesión
no se agota, sino que es necesario continuar el proceso hasta su
total e íntegra tramitación y arribar a una resolución definitiva, que
ejercerá su influencia en la resolución que concedió la anticipación
de tutela.
35 Cfr. PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 16" ed., Abe!edo-
Perrot, Buenos Aires, 2001; FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GoNZÁLEz DE LA
VEGA DE OPL, Cristina, Teoría general del proceso, Advocatus, Córdoba, 2003.
35 PEYRANO, Jorge W. (director), Medida innovativa, Rubinzal-Culzoni, SlI.ota
Fe, 2003.
37 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
riaen particular",op. cit., ps. 786yss.; PEYRANo,Jorge W. (director), Medidas
autosatisfactivas.
110 MAURIC1Q G_ ZAMBlAZZO
III. LA ANTICIPACIÓN DE TUrELA EN EL DERECHO EXTRANJERO Y
NACIONAL
a) El derecho extranjero: Italia y Brasil
Sobre el particular circunscribiremos nuestro análisis al derecho
procesal italiano y brasileño. El primero por su prestigio doctrinario
en la materia y por ejercer un decisivo influjo en la legislación proce-
sal de nuestro país, además de constituir la base de nuestro ordena-
miento juridico, de cuño romanista. El segundo, debido a la impor-
tancia y proximidad de este país, que es nuestro principal socio en el
Mercosur.
a) El derecho italiano: la anticipación de tutela se halla receptada
en el artículo 700 del Código de Procedimientos de !talia
se
que recepta
el provuedimenti d'urgenza (proveimiento de urgencia). Su principal
fuente fueron los antecedentes jurisprudenciales
39
-40, La figura
zada fue incorporada al Código de Procedimientos Civiles italiano en
1942 y contiene una figura de tipo genérica, existiendo en el ordena-
miento procesal italiano, supuestos específicos de anticipación de tu-
tela. Como ejemplo, encontramos los siguientes: 1) la ordenanza pro-
visional de pago, receptada en el proceso del trabajo a favor del
trabajador, constituye un título ejecutivo que puede ser confirmado o
revocado por sentencia definitiva que decide el mérito de la preten-
sión (art. 423, CPC italiano); 2) la ordenanza de pago a favor dellesio-
nado en accidentes de responsabilidad civil en los que existe
dora(art. 24, ley 990, de 1969). En 1990, mediante la reforma realizada
por la ley 353, se receptaron a modo de anticipación de tutela, dos
as Art. 700 del CPC (Italia): "Fuera de los casos regulados en las precedentes
secciones de este capítulo, quien tiene fundado motivo para temer que duran-
te el tiempo necesario para hacer valer su derecho por vía ordinaria, sea éste
amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir mediante
escrito aljuez las providencias de urgencia que aparezcan según las circuns-
tancias más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de la deci-
sión de mérito".
39 Cfr. BARBERO, Osvaldo - CARBON!'., Carlos A., "Crónica sobre aspectos de la
tutela de urgencia cautelar y anticipatoria en el derecho europeo", en Senten-
cia anticipada, Jorge W. PEYRAl"lO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000,
ps. 401 y ss.
40 En forma similar a lo que ocurre en nuestro país.
OTROS ASPECTOS DE LA ANT1CIPACIÓN DE TUTELA
111
proveimientos específicos más: 3) la ordenanza de pago de suma
dineraria no contradicha, mediante la cual el juez ordena el pago
ejecutivo de las sumas no contestadas por las partes constituidas no
contumaces. Esta disposición reconoce su antecedente en la ordenan-
za provisional de pago del proceso del trabajo, recientemente comen-
tada, y 4) la ordenanza denominada de ingiunzwne, que tutela al acree-
dor de una suma de dinero o de una cantidad determinada de cosas
fungibles o de una cosa mueble determinada. Puede ser declarada
provisoriamente ejecutiva cuando el crédito está fundado en títulos
de particular valor, como por ejemplo títulos cambiarios y cheques; o
si existe peligro de grave perjuicio en la demora; o aun cuando la
parte constituida resistió la demanda pero su defensa no está fundada
en pruebas escritas o de pronta comprobación.
En ambos supuestos se requiere la acreditación prima facie del
derecho mediante prueba escrita
41
y, al igual que el proveimiento de
urgencia, el legislador italiano ha entendido que gozan de naturaleza
cautelar.
b) El derecho brasileño: el artículo 273 del Código de Procedimien-
tos Civiles de Brasil, bajo la denominación de "anticipación de tute-
la"42, establece que:
"El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar total o parcialmen-
te los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que exis-
tiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud de la ale-
gación y: L Haya fundado temor de daño irreparable o de dificil
reparación; o 11. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o
del manifiesto propósito dilatorio del demandado. l. En la decisión
que anticipa la tutela el juez indicará, de modo claro y preciso las
razones de su convencimiento; 2. No se concederá anticipación de tute-
la cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipa-
toria; 3. La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que
corresponda, lo dispuesto en los incisos 1 y 11 del arto 588; 4. La tutela
anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo,
mediante decisión fundada; 5. Concedida o no la anticipación de tutela,
proseguirá el proceso hasta la sentencia final".
!l ÁLVAREZ, Marta M., "Las sentencias anticipatorias en el derecho compara-
do", en Sentencia anticipatoria, Jorge W. PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, pS. 369 y ss.
42 Según modificación de la ley 8952, de fecha 13/12/94.
112 MAURICIO G,ZAMBIAZZO
Por su parte, el artículo 588, al cual remite el parágrafo 3 del
artículo precedentemente transcripto, establece que:
"La ejecución provisoria de la sentencia, se hará de la misma manera
que la definitiva observando los siguientes principios: L Corre por cuenta
y responsabilidad del acreedor, que prestará caución. obligándose a
reparar los daños causados al deudor; 11. No importa los actos que
importen alienación del dominio. ni permite. sin caución idónea, el
levantamiento del depósito en dinero; 111. Queda sin efecto. sobrevi-
niendo sentencia que modifique o anule la que fue objeto de ejecución,
restituyéndose las cosas al estado anterior".
El legislador brasileño, a diferencia del italiano, ha incorporado la
figura dentro de los procesos de conocimiento, enrolándose en una pos-
tura diferente a quienes sostienen la naturaleza cautelar del instituto.
b) El derecho nacional: sustancial y procesal
En nuestro país, aunque con distinta denominación,la figura en
análisis ha sido receptada, de manera especifica, en distintas normas
de derecho, tanto sustancial como procesal, pero en todas ellas la
nota distintiva se cumple: el adelantamiento del objeto pretendido
otorgado antes de la sentencia definitiva.
A modo ejemplificativo mencionaremos algunas<l3: denuncia de obra
nueva y de daño temido (art. 2499, CC); alimentos provisorios (art. 375,
segunda parte, CC); alimentos entre cónyuges (art. 375, CC); alimen-
tos entre parientes (arts. 367. 368 Y 218, CC); alimentos derivados de
la patria potestad (arts. 265 a 272, CC); régimen de visitas provisional
(arts. 307 y 308, CC); guarda provisoria en el juicio de adopción (art.
317, inc. a., CC - Ln 24.779); nombramiento del curador provisorio
(art. 147, Ce); molestias por ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos que excedan la normal tolerancia (art. 2618, CC); la protec-
ción inherente a la intimidad (art. 1071 bis, CC); medidas urgentes en
el proceso de separación personal o divorcio (art. 231, CC); entrega
anticipada del inmueble por intrusión (art. 680 bis, CPCN); protec-
43 Agotar el tema excede --con creces- el objeto del presente artículo y la
extensión que nos ha sido asignada.
OTROS ASPECfOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA 113
ción de personas (arts. 234 a 237, CPCN); beneficio provisional de
litigar sin gastos (art. 83, CPCN); entrega de la tenencia del inmue-
ble a subastar al acreedor hasta la aprobación del remate (art. 598,
CPCN); la ejecución de la sentencia de trance y remate apelada,
bajo fianza (art. 555, CPCN); la restitución del bien bajo fianza en el
interdicto de despojo (art. 616, CPCN); la internación y las medidas
de resguardo de los bienes del presunto insano en el juicio de ins-
ania (art. 629, CPCN, y 148, CC); interdicto de obra nueva (art. 619,
CPCN); pago de gastos de velatorio o sanatorio a la víctima de un
accidente de tránsito o a sus herederos (art. 68, ley 24.449); entre
otras.
Fuera de las figuras específicamente establecidas, la anticipación
de tutela en forma genérica no posee en nuestro país consagración
legislativa. con la única salvedad del Código de Procedimientos Civi-
les de la Provincia de La Pampa, en su artículo 2314<1, aunque existen
numerosos proyectos de reforma a códigos de procedimientos en lo
civil, tanto nacional como provinciales
45

.¡..¡ Art. 231 del CPC de La Pampa: "El juez podrá anticipar, luego de trabada
la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente. Los efectos de la
tutela judicial pretendida en la demanda o reconvención si: 1) Existe verosi-
militud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordina-
rias; 2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medi-
da anticipatoria no se dictare en ese momento, la suerte de los derechos se
frustraría; 3) Se efectivice cautela suficiente; 4) La anticipación de tutela no
produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. La decisión no con-
figurará prejuzgamiento.
Solicitada la tutela eljuez designará audiencia con carácter de urgente, a
la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra
sustanciación, resolverá. Eljuicio seguirá hasta su finalización. Al tiempo de
la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones,
la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto".
-15 Por caso. la provincia de Mendoza. que prevé la incorporación de la antici-
pación de tutela en el artículo 399 de su Anteproyecto de Reforma del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza.
114 MAURlCIO G ZAMBIAZZQ
IV. LA ANTIClPACIÓN DE TUTELA Y lA GARANTíA DEL DEBIDO
PROCESO. ALGUNAS CUESTIONES VINCULADAS CON LA FIGURA EN
ANÁLISIS. Los PRECEPTOS CONSTITUCIONALES: LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL y LOS PACTOS INTERNACIONALES
46
Este es -tal vez- el aspecto en donde mayor grado de agudeza
requiere el análisis, y en donde se suscitan polémicas. Nuestra Carta
Magna contiene disposiciones que -a modo de un paraguas- esta·
blecen una protección a los derechos de los habitantes, poniéndolos a
resguardos de posibles excesos de la autoridad: son las garantías. Éstas
son -al decir de SUPERTI- como una moneda, en la que una cara
mira al hombre y lo protege y la otra mira a la autoridad estatal, y la
limita
47
• Por lo que, como bien afirma el jurista citado, no pueden
servir a ambos a la vez, o sirven al hombre o sirven al Estado. Como
nuestra Constitución Nacional abraza la ideología liberal
48
, consagran·
do al hombre en el centro de la escena en su relación con el Estado, y
reconociéndole derechos anteriores y superiores que ninguna organi-
zación estatal puede desconocer o avasallar, es que las garantías es-
tablecidas en la Constitución sirven al Hombre como escudo en con-
tra de las arbitrariedades de la autoridad, y de los excesos de la mayoría.
Sin embargo, no es la única ideología que ejerce su influjo en nuestro
máximo texto normativo, sino que se advierte una especie de tran-
sacción o acuerd0
49
de diferentes ideologías, en donde se advierte tam-
46 El tratamiento en profundidad del tópico excede la extensión propuesta
para el presente trabajo; un análisis exhaustivo puede consultarse en HERRE-
RO, Luis R., "El derecho a ser oído. Eficacia del debate procesal", en Debido
proceso, AA. VV .• Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 2003, ps. 91 y ss.; GoZAÍNI,
Osvaldo A., El debido proceso, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
47 SUPERTI. Héctor C., Derecho procesal penal, Juris, Rosario, 1998, p. 25.
48 Que centra su preocupación en la libertad del hombre. frente al Estado y
sus semejantes. Lo concibe como un ser racional capaz de entender lo que es
bueno y malo, conveniente o inconveniente a su persona e intereses. de allí
que consagra la autonomía de su voluntad.
;9 No podía ser de otra manera, una constitución debe ser el fruto del diálo-
go y el acuerdo entre las distintas posiciones ideológicas de un país; de lo
contrario, sería una imposición forzada de una ideología respecto de las
restantes.
arROS ASPECTOS DE LA ANTICIPAC1ÓN DE TlJTELA
115
bién el pensamiento social cristiano
SO
, que pone su acento en la igual-
dad y en la función social de la propiedad.
A tal fin, el artículo 18
51
de la Constitución Nacional establece la
inviolabilidad de la defensa enjuicio, y la necesaria anterioridad tem-
poral de su ejercicio como presupuesto de una sentencia de condena.
Nuestra carta magna dice "juicio previo", y no posterior. por lo que es
necesario que quien haya de ser condenado en definitiva deba ser
previamente oído. Esta posibilidad de presupone no sola-
mente la posibilidad de alegación, sino también -y fundamentalmen-
t.e--Ia de confirmación de lo alegado: la prueba.
Además, existen otras garantías: el acceso a la jurisdicción, que
significa que toda persona debe tener la posibilidad de ser oída por un
tribunal para la determinación de sus derechos de toda índole, y que
dicho acceso no puede ser restringido por ningún motivo, en particu-
lar por motivos de tipo económico; la tutela judicial efectiva, que sig-
nifica que lo resuelto por el tribunal debe causar el efecto buscado, y
no ser una mera declaración virtual de los derechos de los ciudadanos;
yel plazo razonable, teniendo especial consideración por la dimensión
temporal de la vida humana y el tiempo insumido por el proceso para
la declaración de los derechos controvertidos o discutidos.
Ello también ha sido establecido en la Declaración Americana y en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales son
ley suprema en nuestra República
53
. En estos textos normativos se
consagran garantías que son relevantes en todo tipo de procesos, no
sólo en los penales
5
(, y no se limitan a los procedimientos judiciales
S5

50 Cfr. SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, t. 11, 3& OO.,
Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 286 y ss.
51 Art. 18 de la Constitución Nacional: "Ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos l ... ]".
52 "His day in Court
n
, de la doctrina norteamericana
53 A tenor de lo establecido por el arto 75, inc. 22, de nuestra carta magna.
S4 Como lo ha dicho el Informe de la "Comisión lnteramericana de Derechos
Humanos sobre Terrorismo y Derechos Humanos", del 22 de octubre de 2002.
55 Véase Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 311011
01, Serie C, N' 7.
116 MAURICIO G ZAMBlAZZO
Así las cosas, ¿la anticipación de tutela encuentra asiento consti-
tucional? Entendemos que sí. De lo contrario, toda la teoría sobre las
providencias cautelares tampoco encontraría fundamento en nuestro
máximo texto normativo. Ello así, en virtud de que lo que se concede
anticipadamente, aun cuando cualitativa y/o cuantitativamente pue-
da coincidir con lo pretendido en el proceso principal, nunca tendrá
características definitivas, sino que ello quedará sujeto al resultado
del pleito principal, el que será establecido por la sentencia defInitiva.
Anterior, previo a este pronunciamiento definitivo es que debe otor-
garse al demandado plena posibilidad de audiencia y prueba. De este
modo, para que la anticipación de tutela tenga lugar, es necesario
que concurran dos requisitos: a) la urgencia de la pretensión; b) la
contracautela suficiente que garantiza indemnidad al demandado que
se ha visto en la obligación de conceder algo, en forma anticipada,
que luego es exonerado en la sentencia definitiva.
Pero, ¿qué ocurre con quién litiga asistido con beneficio de litigar
sin gastos y la contracautela que debe otorgar para lograr una caute-
la material? Es sabido que no puede limitarse el acceso a los tribuna-
les por motivos económicos. Así, quienes no están en condiciones
económicas de afrontar los esfuerzos que un litigio presupone, cuen-
tan con una herramienta: el beneficio de litigar sin gastos, que, preci-
samente, tiene por objeto que la persona que defiende en sede judi-
cial su derecho no se vea impedida de hacerlo debido a la imposibilidad
de afrontar el pago de los gastos y tasas que el servicio importa.
Ahora bien, que no se cuenten con medios económicos para afron-
tar el litigio no significa necesariamente que no se pueda ofrecer con-
tracautela suficiente. Ello dependerá del quantum que se anticipe.
Sin embargo, deberán observarse las circunstancias concretas,
porque si el actor litiga asistido del mencionado beneficio, y el de-
mandado tampoco posee capacidad económica, estaremos frente a un
dilema: tal vez la anticipación de tutela genere daños de muy dificil o
imposible reparación, pero ahora en el demandado. Aquí se debe te-
ner en cuenta las particulares circunstancias, ya que si el actor no
contracautela, no estamos asegurando al demandado su indemnidad
con el riesgo de evitar un perjuicio en un polo de la relación procesal,
a costa de generar otro en el extremo opuesto, con el agravante que
se estaría condenando sin otorgar posibilidad de audiencia.
Estimamos que la cautela material debe ser concedida mediando
contracautela; de lo contrario, estaremos generando un posible per-
juicio al demandado, el cual todavía es inocente, en virtud de que aún
OTROS ASPECfOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA 117
no recayó sentencia definitiva que declare su responsabilidad en el
evento que se le atribuye. Sin contracautela, entendemos, la antici-
pación no puede tener lugar.
V. CONCLUSIONES: UNA PROPUESl'A
A manera de síntesis, expondremos ahora nuestras conclusiones:
1) Estamos en presencia de una anticipación de tutela "en aque-
llas situaciones en que se otorga al actor, dentro de un proceso prin-
cipal y previo al dictado de la sentencia definitiva,la totalidad o parte
del objeto pretendido en la demanda". El principal objeto o finalidad
de la anticipación de tutela está constituido por la obtención del
objeto de la pretensión con antelación al dictado de la sentencia defi-
nitiva.
2) La anticipación de tutela tiene lugar en virtud de la particular
cualidad de la pretensión que le da fundamento: una pretensión ur-
gente, la cual es aquella que debe ser satisfecha sin demora, de lo
contrario se generarla un perjuicio de muy dificil o imposible repara-
ción en la sentencia definitiva.
3) La anticipación de tutela tiene naturaleza cautelar, y en parti-
cular dentro de las providencias cautelares, las del tipo innovativo.
Ello así porque la finalidad no es sustituir a la sentencia definitiva,
sino servirle de instrumento a fin de que cuando ella recaiga el dere-
cho reconocido sea efectivamente gozado por su titular.
4) Esta naturaleza cautelar es lo que le da sustento constitucional,
ya que lo concedido anticipadamente no lo es con carácter definitivo,
y además, existe contracautela suficiente, que protege al demandado.
5) La anticipación de tutela goza de recepción normativa, no sólo
en el derecho interno, tanto procesal como sustancial, sino también en
países extranjeros.
La anticipación de tutela significa satisfacer una pretensión en
forma integral y oportuna. En forma anticipada a la sentencia defini-
tiva, pero en forma oportuna e integral para los derechos en discu-
sión. Ello se justifica en virtud de la especial característica que revis-
te dicha pretensión: es una pretensión urgente. La urgencia significa
que si la pretensión no se satisface inmediatamente, luego no podrá
ser nunca más satisfecha: el daño que se consumará será de imposi-
ble o muy dificil reparación por la sentencia definitiva.
!lB MAURICIO G. ZAMBlAZZO
A fin de una adecuada recepción legislativa, se propone que las
pretensiones urgentes deben contar con UD diferente tratamiento le-
gislativo. Debe preverse un tipo de trámite específico: el trámite ur-
gente. El que, se sugiere, debería estar diseñarlo de la siguiente for-
ma: una demanda inicial, por escrito, en donde se afirma la urgencia
de la pretensión. Inmediatamente luego, el juez convoca a una au-
diencia. En esta audiencia, además de sanear posibles nulidades
56
, se
convoca al demandado para que controvierta, solamente dos cosas: a)
el carácter urgente de la pretensión; b) la suficiencia de la contracau-
tela. En esta primera audiencia, que puede denominarse audiencia
prelímimrr
57
, sobre lo que se debatirá es si la pretensión del actor
reviste la urgencia que justifica la anticipación jurisdiccional; y si la
contracautela ofrecida reviste la suficiencia necesaria para asegurar
al demandado la indemnidad de su derecho, si resultare victorioso en
la sentencia definitiva, que se dictará luego de la tramitación integral
del proceso principal, con amplias posibilidades de alegación y confir·
mación para ambas partes. Luego de escuchadas las partes, el juez
resuelve, expidiéndose sobre tres puntos: a) el carácter urgente o no
de la pretensión; b) la suficiencia o no de la contracautela ofrecida, y
c) la procedencia o no de la anticipación de tutela. Esta resolución
puede ser impugnada por ambas partes
58
(en caso de impugnación por
el demandado
59
no tendrá efecto suspensivo).
Luego de esta audiencia preliminar, el trámite continúa como un
proceso de conocimiento común, esto es no urgente. Entonces, se
correrá traslado de la demanda a fin de que el demandado ejerza su
defensa y luego ambas partes puedan confirmar sus afirmaciones -
ahora sÍ- respecto al fondo de la pretensión. Finalmente, el juez
dictará sentencia definitiva sobre el mérito de la pretensión, acogien·
do o rechazando la demanda del actor. En el primer caso, lo que se
anticipó adquiere firmeza, y sólo restará una parte si lo anticipado no
coincidiere cuantitativamente con lo concedido por el juez en su sen-
56 Integrar adecuadamente la personería, cuando ello no hubiera sido posible
ab initio en virtud de la urgencia de la pretensión; discutir la competencia del
juez, etcétera.
,7 Tal como lo hace la doctrina; por caso cfr. FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina,
Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Buenos Aires, 1997.
58 Seguramente, por la parte a quien adversa la resolución del magistrado.
59 Lo que probablemente ocurrirá si eljuez concede la anticipación de tutela.
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA 119
tencia definitiva. En cambio, si eljuez rechaza la demanda, el deman-
dado que hubiere anticipado podrá
60
exigir la restitución de lo entre-
gado, con más los intereses y eventuales daños que se le hubieren
ocasionado, para lo cual contará con la contracautela que se hubiere
ofrecido oportunamente.
Esperamos haber cumplido el objetivo trazado al comienzo: reali-
zar un aporte a la solución de pretensiones que requieren una res-
puesta jurisdiccional que no admite dilaciones. Entendemos que el
diseño procesal debe contemplar las particulares connotaciones que
poseen las pretensiones urgentes. El legislador debe tener especial
consideración por el factor tiempo, que "es más que oro, es justicia"
porque "el tiempo de los hombres no es el tiempo de los astros".
No contemplar ello significaría "aumentar una injusticia viva so-
bre la base de la aplicación de una justicia muerta".
BIBLIOGRAF'iA
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COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, B de F,
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60 Podrá exigir o no, depende de su voluntad: no olvidemos que estamos den-
tro del campo de los derechos disponibles
120 MAURICIO G.ZAMBIAZZO
COIJTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, 3 tomos, De-
palma. Buenos Aires, 1978.
FERREYRA DE DE LA RúA, Angelina - GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina,
Teoría general del proceso, 2 tomos, Advocatus, Córdoba, 2003.
----o Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Bue-
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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA
ANTICIPATORIA EN EL PROCESO COLECTIVO
Por Leonardo C. González Zamar*
Sumario: 1. Introducción. 2. Derechos difusos. colectivos y
homogéneos. Panorámica actual. 3. Necesidad de legislar el
"proceso colectivo". 4. Medidas cautelares en el proceso co-
lectivo. 5. La tutela anticipatoria en el proceso colectivo: 5.l.
Condiciones de procedencia; 5.2. Existencia de una fuerte
verosimilitud del derecho invocarlo; 5.3. Grave peligro en la
demora; 5.4. Improcedencia en caso de irreversibilidad de
la medida; 5.5. La contracautela; 5.6. Fundamentación de la
resolución que ordena la anticipación de la tutela. 6. Inter-
vención deljuez. 7.Conclusiones.
1. INTRODUCCiÓN
La era contemporánea experimenta cotidianamente severas trans·
formaciones que se manifiestan en diversas áreas. Distintos sectores
de la realidad social vivencian mutaciones radicales, que convulsio-
nan las estructuras culturales, económicas y jurídicas. Y en el tren
'" Docente de la Cátedra C de Teoría General del Proceso (Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba).
124 LEONARDQC, GONZÁLEZZAMAR
de sucesivas y permanentes metamorfosis, observamos -no sin azo-
ro---- que los adelantos tecnológicos modifican rasgos característicos
de nuestra idiosincrasia en términos que diez años atrás hubieran
sido impensados.
El progreso científico toma a través del fenómeno de la globaliza-
cióo un alcance inconmensurable, expandiendo sus efectos sin dis-
tinción de fronteras o de sistemas económico-sociales. La masificación
en la producción, comercialización, consumo y permanente desarro-
llode las vías de comunicación, imponen necesariamente la partici-
pación de lo colectivo en tal desarrollo.
y frente a tal nuevo cuadro de situación, resulta natural que tam-
bién se presenten nuevos problemas, frente a los que el ordenamien-
to jurídico debe proveer la respuesta normativa pertinente.
En esta línea, uno de los temas que desafia a los operadoresjuridi
v
cos es el relativo al de los intereses difusos, frente a los que cabe inte
v
rrogarse si los esquemas tradicionales de solución de conflictos, re
v
sultan aptos para darles el adecuado cobijo que reclaman.
En nuestro país tal problemática no ha resultado indiferente a los
juristas
l
, quienes han examinado la cuestión desde las distintas ramas
del derecho, ni ha pasado desapercibida a la jurisprudencia
2
, ni a la
legislación nacional y provincial, que vienen abordando la cuestión asu-
miéndola como una materia desafiante que reclama "tempestiva" solu-
ción.
Por cierto que la reforma de la Constitución Nacional, al receptar
tal asignatura -arto 43-, le ha dado un nuevo envión. provocando
otras reflexiones sobre sus distintas aristas. algunas de las cuales
abordaremos en el presente ensayo.
1 En esta línea. hace ya más de veinte años los Dres. MORELLO. HI'ITERS y
BERIZONCE anticipaban la problemática bajo examen en "La defensa de los
intereses difusos". en JA, 1982-IV-700.
2 Uno de los pioneros precedentes en la materia fue el caso "Celulosa Argen-
tina S.A. el Municipalidad de Quilmes", de la Cámara 2" Civil y Comercial de
La Plata. Sala 1 (LL, 1979-A-224 Y ss.). En aquella instancia. si bien el
objeto de la pretensión era la procedencia del cobro de tasas municipales por
desagües de líquidos residuales industriales volcados en el Río de la Plata.
el voto del Dr. Gualberto Sosa. colocó en escena, la necesidad de preservar y
conservar UD ambiente sano. y la piedra fundamental en la materia de los
derechos difusos.
LASMEDlDASCAUTELARESYLATUTELAANTICIPATORIAEN,. 125
2. DERECHOS DIFUSOS, COLECTIVOS Y HOMOGÉNEOS. PANORÁMICA
ACTUAL
Los derechos o libertades fundamentales -expresos e implícitos-
que reconoce la Constitución Nacional pueden agruparse en cuatro
categorías, según el orden cronológico en que fueron apareciendo en
el devenir histórico. Así se habla de los derechos de la "primera gene-
ración" o liberales clásicos; los de la "segunda", que tienen acogida
luego de la Segunda Guerra Mundial y reconocen un concreto carác-
ter económico y social, siendo tales el derecho a la salud, a la vivien-
da, etc.; los de la "tercera generación", que encuentran su plataforma
en la solidaridad, y comprende el derecho a la paz, al desarrollo, a la
preservación del medio ambiente, etc., y los de "cuarta generación",
que son, como enseña el maestro MORELLO, los que afectan como una
"hipoteca moral" a las generaciones actuales, siempre en torno del
principio de solidaridad, a fin de que se preserve para el futuro el
equilibrio ecológico y la dignidad del medio ambiente
3

En tal línea vale decir que cuando hablamos de derechos subjeti-
vos,la primera idea que nos asalta es la de su exclusividad, de modo
que en tal orientación no puede haber derecho subjetivo si no es atri-
buible en propiedad a una persona fisica ojuridica.
Sin embargo, el avance tecnológico y científico, anejo al consumo
masivo, la contaminación ambiental, etc., nos demuestran que el ob-
jeto del derecho puede ser ya no de carácter exclusivo de una perso-
na, sino que puede ser común o compartido.
En tales supuestos estamos en presencia de los derechos subje-
tivos colectivos y los derechos subjetivos o intereses difusos, que
son transindividuales o metaindividuales. Por su parte, vale apun-
tar que el Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos
para Iberoamérica -elaborado por los profesores Ada PELLEGRINI
GRINOVER, Kazuo WATANABE y Antonio GlDI- establece dentro de
este género una nueva categoría, a la que denomina "derechos in-
dividuales homogéneos"4.
3 MORELJ..o, Augusto Mario, "La legitimación de obrar como mecanismo facili-
tador, en Argentina de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamenta-
les y de los intereses difusos y colectivos", JA, 1990-11-719.
5 El art. l° de dicho Anteproyecto establece: "La acción colectiva será ejercida
para la tutela de: 1. intereses o derechos difusos [ ... ] 11. intereses o derechos
126 LEONARDOC.GONZÁLEZZAMAR
Ahora bien, aunque no existe uniformidad en la doctrina respecto
a la delimitación conceptual que cabe asignar a cada uno de ellos, el
citado Anteproyecto utiliza tres criterios básicos para definir y distin-
guir tales derechos, que son el subjetivo o de la titularidad del dere-
cho material; el objetivo o divisibilidad del derecho material, y el de
origen
5
.
Conforme al criterio subjetivo, el derecho difuso pertenece a una
comunidad formada de personas indeterminadas e indeterminables.
En cambio, el derecho colectivo corresponde a una colectividad, o
grupo de personas indeterminadas más determinables, mientras que
los derechos individuales homogéneos pertenecen a una comunidad
formada de personas perlectamente individualizadas que también son
indeterminadas y determinables.
Ahora bien, es importante poner de resalto que en cada una de
estas categorias varía el titular del derecho. Así, en los derechos difu-
sos, el titular es la comunidad, mientras que en los derechos colecti-
vos,lo es la colectividad, siendo en el caso de los derechos individuales
homogéneos, una serie de víctimas indivisibles los titulares de tales
derechos (aunque en todos los casos las personas que componen tal
comunidad o colectividad sean varias e indeterminadas o indetermina-
bles).
Por su parte, y según el aspecto objetivo, es decir, considerada la
cuestión desde el plano de la divisibilidad o no del derecho material,
tanto el derecho difuso como el colectivo son indivisibles pues son
superindividuales o metaindividuales. En cambio, los derechos indi-
viduales homogéneos son divisibles entre los integrantes de la comu-
nidad de víctimas titulares del derecho materiaL
Finalmente, y teniendo en cuenta su origen, en los derechos difu-
sos las personas que componen la titularidad del derecho no se en-
cuentran ligadas por un vínculo jurídico previo, sino por meras cir-
cunstancias de hecho. Pueden iterarse como ejemplos de este grupo
los supuestos de colocación en el mercado de productos nocivos o
colectivos [ ... 1 IlI. intereses o derechos individuales homogéneos [ ... J". En ade-
lante, utilizamos la abreviatura ACM para referirnos a este cuerpo adjetivo.
5 GIDI, Antonio, "Derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos", en
la obraLa tutela de los derechos difusas, colectivos e individuales homogéneos.
Hacia un Código Modelo para Iberoamérica. Poma, México, 2003, p. 29.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIP ATORlA EN. 127
peligrosos para la salud o seguridad de los consumidores, publicidad
engañosa o abusiva, etcétera.
En cambio, en los derechos colectivos, las personas que componen
la titularidad colectiva del derecho son ligadas por una previa rela-
ción jurídica que mantienen entre sí o con la contraparte. Pueden
servir de ejemplo a esta categoría los clientes de un banco, o de una
tarjeta de crédito, alumnos de una escuela, etcétera.
Aquí, entonces, el criterio diferenciador finca en la circunstancia
de que en los derechos subjetivos colectivos existen entre las perso-
nas derechos o intereses de naturaleza pluripersonal requeridos de
protección efectiva, encontrándose quienes ostentan la categoría o el
conjunto humano, entrelazados entre ellos o con la contraparte por
una relación jurídica sustancial (vgr., contratos de consumo); mien-
tras que en los derechos o intereses difusos entre las personas inde-
terminadas que gozan o son titulares de derechos o intereses de na-
turaleza indivisible (al aire, al paisaje, al medio sano, etc.) su ligazón
proviene de circunstancias de hecho y no de una preexistente rela-
ción o vínculo jurídico como el de convivir en tal lugar
6

3. NECESIDAD DE LEGISLAR EL "PROCESO COLECTIVO"
El derecho nacional exhibe uniformidad en lo relativo al reconoci-
miento del derecho subjetivo de carácter colectivo, consagrándolo ex-
presamente en la Constitución Nacional. Tal ordenamiento supralegal
lo recepta bajo la denominación de "derecho ambiental y ecológico"
(art. 41) Y derecho de los "consumidores y usuarios de bienes y servi-
cios" (art. 42), previendo en el segundo párrafo de su artículo 43, la vía
del amparo "en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general".
Por su parte, se conocen diversas legislaciones que prevén sendas
herramientas a fin de acordar protección a los derechos colectivos,
6 MORELLO, Augusto Mario, "Los procesos colectivos (El Anteproyecto para
lberoamérica de los colegas brasileños, de 2002)", en La tutela de los dere-
chos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo
para lberoamérica, POITÚa, México, 2003, p. 333.
128 LEONARDOC.GONZÁLEZZAMAR
pudiendo enumerarse ---entre otra&- a las siguientes: Ley de Defensa
y Protección del Consumidor (N" 24.240), Ley de Defensa de la Coro·
petencia (N° 25.156); Ley de Cuidado Ambiental (N° 25.675), Y a nivel
provincial: ley 932 de Amparo Ambiental de la Provincia de Entre
Ríos; ley 6321 de Santiago del Estero; ley 10.000 de Santa Fe; ley 1352
de La Pampa, ley 6006 de San Juan, etcétera.
Sin embargo, no contamos con una legislación general o una ley
marco que regule el "proceso colectivo" como herramienta con aptitud
para lograr la tutela de los derechos o intereses difusos o colectivos.
Por ello es que estimamos que resultará de utilidad contar con una
normativa precisa que regule esta "'nueva especie" dentro del género
"proceso judicial".1
En tal línea, entonces, reflexionaremos tópicamente sobre algu-
nas de las aristas que deberá contener una futura legislación sobre el
proceso colectivo, tales como: las medidas cautelares, la tutela anticiw
patoria y la intervención del juez.
4. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO COLECTIVO
La diversa índole de los intereses que se debaten en el "proceso
colectivo", en relación a los del proceso clásico, como también los
distintos sujetos que se encuentran legitimados activamente para
deducir la acción correspondiente, en una y otra categoría de juicio,
marcan algunas de las importantes diferencias que deben tenerse en
cuenta en una futura regulación de las medidas precautorias en aqué1
8

1 Estimamos que tal legislación podrá ser dictada por el Congreso de la
Nación, invitando a las provincias a adherirse. Tal convocatoria no compro--
mete en absoluto las autonomías de los Estados provinciales, quienes con-
servan el poder de dictar la legislación a<ljetiva.
s Resultan vigentes las esclarecedoras reflexiones de los Ores. MORELLO y
STIGLITl, cuando anticipaban ya en 1986 que "[ ... 1 la vivaz e incitante proble-
mática de los denominados intereses difusos, reta a la imaginación deljuris-
ta en miras a que la trama interdisciplinaria de los derechos constitucional,
ambiental, urbanístico, administrativo y procesal, al influjo de una gravitante
penetración sociológica, neve a cabo la impostergable empresa de adecuar
los cuerpos normativos y sus seculares fundamentos. Metamorfosis que ha
de operar a fin de que los nuevos intereses. derechos o prerrogativas de hondo
LAS MEDIDAS CAUTELARESYLA TUTELAANTICIPATORIAEN._ 129
La función cautelar, en materia de derechos subjetivos o difusos,
desempeña un rol preeminente, atento la magnitud de los intereses
en juego -preservación del medioambiente, resguardo del derecho de
los consumidores, o de la salud de la población, etc.-. En tales casos,
va de suyo que la prevención asume una trascendencia inusitada.
Ahora bien, las medidas cautelares clásicas, tales como el embargo,
la intervención, la inhibición, etc., aunque resultan necesarias para
asegurar la efectividad de la sentencia en el proceso colectivo, no
poseen aptitud para acordar cobijo en los supuestos urgentes que re-
quieren tutela en materia de derechos colectivos.
De allí entonces que el desafio que se nos presenta es el de traba-
jar para encontrar herramientas que pueden dar una adecuada solu-
ción a tales hipótesis, cuidando que el proveimiento urgente no im-
porte el cercenamiento de garantías constitucionales.
Dichos instrumentos deberán regularse estableciendo claramente
las condiciones de procedencia de las cautelares en el proceso colecti-
vo.
Insistimos en que si bien la normativa a dictarse ha de propender
a la efectividad y celeridad para resguardar el derecho colectivo o
difuso que se invoca, ello no puede ir en desmedro de las garantías
fundamentales, pues en tal caso se lesionaría la seguridad jurídica.
De ello se colige que frente a la antinomia que se plantea en torno
a lograr la efectiva tutela urgente del derecho colectivo aun sacrifi-
cando la seguridad jurídica o viceversa, resulta menester encontrar
un hilo conductor que, enlazando ambos polos, permita concretar la
solución buscada.
5. LA TUTELA ANTICIPATORlA EN EL PROCESO COLECfIVO
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial que tuvo la materia
cautelar, permitió que experimentara una profunda metamorfosis, y
que fuera objeto de diversos ciclos, arribando en la actualidad a la
linaje social, estén dotados de eficaz protección
n
, en la presentación de su
obra Tutela procesal de dereclws personalísirrws e intereses colectivos, Li-
brería Editora Platense, La Plata, 1986, p. 11.
130 LEONARDOC_GONZÁLEZZAMAR
consagración legislativa de las medidas cautelares innominadas y de
urgencia.
Por su parte, estimamos que una futura regulación de tal p r o v e i ~
miento en el proceso colectivo que ha de incluir a la tutela anticipato-
ria se presenta como la medirla idónea para lograr la inmediata de-
tención o paralización de un daño colectivo.
La futura reglamentación de tal proveimiento (requisitos para otor-
gar la medida, contracautela, etc.) ha de tener en cuenta los rasgos
que la caracterizan en el proceso clásico, aunque considerando las
notas que tipifican los intereses en juego en el proceso colectivo.
En ese orden conviene anticipar que no hay impedimento alguno
para encasillar dentro de lo precautorio a la medida examinada. En
efecto, la circunstancia de que la resolución que a tal efecto se pro-
nuncie, no lo sea para asegurar la futura realización de un derecho,
sino para concretarlo ahora mismo sin esperar hasta el dictado de la
sentencia, no la descalifica como medida cautelar'.
En efecto, CALAMANDREI diferenciaba dentro de las providencias caUM
telares entre las conservativas y las innovativas.
Las primeras procuran conservar el estado de hecho existente (vgr.
secuestro encaminado a asegurar la indisponibilidad de la cosa litigio-
sa), en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la provi-
dencia principal ejercer sus efectos. Las segundas, en cambio, no tien-
den a conservar tal estado de hecho, sino que, por el contrario, apuntan
a operar en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e
innovativos de la providencia final, los que diferidos podrían resultar
ineficaces o inaplicables
iO

De tal modo, la anticipación de la tutela en el proceso colectivo
puede considerarse una cautelar innovativa. Su finalidad radica en
9 CORDEIRO, Clara María - GoNZÁLEZ ZAMAR, Leonardo, "La anticipación de la
tutela. El otro punto de vista", ponencia presentada ante el Congreso Nacio-
nal de Derecho Procesal, llevado a cabo en la ciudad de San Martín de los
Andes en 1999. Allí postulamos la naturaleza precautoria de la tutela an-
ticipatoria en relación al proceso judicial tradicional. Semanario Jurídico,
W 1254, edición del 19/08/99, ps. 200 y 20l.
10 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, trad. Santiago Sentís MELENDO, Bigliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1945, p. 48.
LAS MEDlDASCAUTELARESY LA TlITELAANTICIPATORIAEN... 131
anticipar la tutela en las hipótesis de urgencia, para evitar la consu-
mación del daño colectivo que podria derivar del retardo en el dictado
de la sentencia que recae en dicho tipo de proceso.
La circunstancia de que la anticipación de la tutela importe en la
práctica adelantar los efectos de la sentencia, y no "asegurarla", no
le priva de su naturaleza cautelar, sino que, por el contrario, permi-
te encuadrarla dentro de una de sus categorías, específicamente, la
innovativa.
5.1. Condiciones de procedencia
La regulación que establezca los presupuestos para la procedencia
de la tutela anticipatoria en el proceso colectivo, deberá tener en
cuenta las notas tipificantes de los intereses y derechos que están
en juego, en cuanto trascienden la órbita o esfera de lo individual,
posicionándose en lo meta o transindividual.
Asimismo, deberá considerar la categoría de sujetos legitimados
activamente para reclamar el cobijo en este tipo de procesos.
Ciertamente, no deberá perder de vista que la anticipación de la
tutela en este tipo de procesos se conecta con la protección de los
intereses generales comprometidos por un daño ambiental, o los
efectos perniciosos de una publicidad engañosa, etc., y que con tal
medida se persigue hacer cesar de inmediato el obrar lesivo denun-
ciado.
Por lo mismo, el proveimiento anticipatorio deberá encontrarse
precedido de una fuerte dosis de prudencia por parte del magistrado
interviniente, quien en su hora habrá de sopesar y armonizar el inte-
rés o derecho colectivo que se invoca, con las consecuencias del dicta-
do o no de la medida anticipada.
En ese estrecho y delicado límite habrá de conducirse el tribunal
a fin de garantizar los derechos supralegales previstos en los artícu-
los 41 y 42 de nuestra Constitución Nacional, pero considerando tam-
bién el derecho de propiedad, de trabajar y de ejercer el comercio.
Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos conveniente que la
normativa concerniente al proceso colectivo, establezca precisamente
las condiciones de procedencia de la cautelar anticipatoria.
De lege ferenda, estimamos que los presupuestos que deberán con-
currir a fin de poder dictar la providencia anticipada en el proceso
colectivo son los que examinamos a continuación.
132 LEONARDOC. GONZÁLEZZAMAR
5.2. Existencia de una fuerte verosimilitud del derecho
invocado
A diferencia de las cautelares clásicas en las que sólo se exige la
"'verosimilitud" del derecho (fumus bonis iuris), se ha de requerir aten-
to lo excepcional de la tutela que se confiere, una "fuerte" verosimili-
tud, con lo cual no bastará la mera enunciación del derecho por quien
lo invoca, sino que debe estar acompañada de elementos de donde
surja la fuerte probabilidad de la existencia del derecho.
El peticionante, al solicitar la tutela anticipada, deberá acompa-
ñar la prueba de la que surja que la invocación de su derecho goza de
una "fuerte verosimilitud", Tal material probatorio debe poseer apti-
tud para convencer al juez de la existencia prima (acre del derecho
invocado que se pretende tutelar
lI
. Este recaudo para la procedencia
de la medida se refiere a la verosímil presunción mediante un conoci-
miento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda
aparece como destinada al éxito
12
, y se tendrá por cumplido si se acre-
dita una "'calificada" verosimilitud del derecho que se alega, no bas-
tando entonces el "humo de buen derecho", suficiente para las medi-
das cautelares "'clásicas".
La razón de ser de este requisito finca en la excepcionalidad de la
tutela que se acuerda, intentando preservar el equilibrio de las par-
tes en el proceso.
11 En esta línea, resulta ejemplificador el fallo dictado por el Juzgado Nacio-
nal de la Instancia en lo Comercial N° 18, del 12/05/03, in re "Unión de
Usuarios y Consumidores d Banco de la Provincia de Buenos Aires". En el
caso, el banco resolvió descontar mensualmente un peSo ($ 1) de cada cuenta
con taIjeta de débito en concepto de seguro por robo mediante extracción por
cajero automático. Ante ello, una asociación de defensa de usuarios y consu-
midores pidió con carácter cautelar que se le ordenara al ente crediticio el
cese de tal conducta y la devolución de lo descontado respecto de quienes no
habían consentido expresamente la citada operatoria. El juez de primera
instancia hizo lugar a la cautelar solicitada, respecto a todos los usuarios de
tarjetas de débito que no hubiera solicitado especialmente el servicio de
cobertura, pues a su respecto se configura la "verosimilitud del derecho", por
la violación del derecho de usuarios y consumidores a contar con información
adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente -arts. 4° y 19, ley 24.240.
12 DE LÁZZARI, Eduardo Néstor, Medidas cautelares, t. 1, Librería Editora
Platense, La Plata, 1984, p. 28.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN... 133
5.3. Grave peligro en la demora
La particularidad de este requisito radica en que el estado de insa-
tisfacción del derecho, del cual se trata en el proceso colectivo, puede
causar un perjuicio irreparable en los afectados.
Puede ocurrir que la providencia de mérito llegue tarde, lo cual
justifica por un lado la urgencia de la medida y, por otro, la anticipa-
ción provisoria estimatoria de la demanda
l3

Estas decisiones judiciales pueden adoptarse cuando media una ur-
gencia impostergable, a raíz de un inminente perjuicio irreparable
14

Para que se haga lugar al anticipo. el peticionante de la medida
deberá acreditar el perjuicio que puede ocasionar la demora en obte-
ner una respuesta jurisdiccional definitiva.
En tales casos se justifica la anticipación de la tutela. De allí la
importancia del análisis por parte del juez de este requisito, a los
fines de dar respuestas concretas, rápidas y tempranas, armoni-
zando el derecho de los peticionan tes con el del demandado.
El accionante deberá exponer las razones por las cuales considera
menester que se conceda el anticipo de tutela. y acreditar sumariamen-
te, aportando los elementos de prueba necesarios, el peligro en la demo-
ra, a los fines de lograr la convicción en el juez del dictado de la medida
que se solicita.
13 En cuanto a este requisito, resultan trasladables mutatis mutandi a la
tutela anticipatoria en el proceso colectivo, las pautas expuestas por la CSJN
en el caso "Camacho Acosta, M. d Grafi Graf S.R.L. y otros" (07/08197), en
cuanto sostuvo que "[ ... ] es de la esencia de esos institutos procesales de
orden excepcional enfocar sus proyecciones --en tanto dure el litigio-- sobre
el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo
a cabo, porque dichas medidas precautorias, se encuentran enderezadas a
evitar la produccwn de perjuicios que se podrian producir en caso de inactivi-
dad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible repa-
ración en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (énfasis agre-
gado).
14 MADARlAGA. Rodolfo E., "La llamada cautela material", ED, 171-1062.
134 LEONARDOC_GONZÁLEZZAMAR
5.4. Improcedencia en caso de peligro de irreversibilidad
de la medida
La finalidad de la tutela anticipatoria de acordar efectivo cobijo al
derecho colectivo o difuso que se invoca, no puede traducirse en me-
noscabos irreversibles en el derecho del demandado.
Si de estas proposiciones se trata, estimamos que una futura le-
gislación sobre el tópico deberá precisar que la anticipación de la tu-
tela no puede concederse cuando hubiere peligro de irreversibilidad
de las consecuencias que ocasionarla el dictado de tal proveimiento.
En efecto, por su propia naturaleza, la tutela anticipada tiene la
condición de provisoria, de modo que sus efectos rigen hasta el pro-
nunciamiento de la sentencia, pues a partir de ésta la relación entre
las partes se gobierna por lo que allí se decide.
15
La limitación que proponemos se explica entonces porque de ese
modo se evitarán los daños que podrían configurarse si no estuviera
previsto tal valladar, en los supuestos de sentencias desestimatorias
de la demanda y de consecuencias irreversibles en los hechos.
Va de suyo que los efectos de una sentencia que no hace lugar a la
demanda colectiva, no son los mismos en relación a una cautelar
anticipatoria dispuesta oportunamente, según ésta haya sido o no
irreversible fácticamente. Se aclara que la irreversibilidad aludida no
es la del proveimiento en sí mismo considerado, ya que éste podrá ser
anulado o modificado, sino de los efectos fácticos y jurídicos de la
tutela.
15 Roberto Ornar BERIZONCE explica claramente al respecto que "La providen-
cia interina tiende a acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho,
porque el penculum in nwra está constituido, no por la temida desaparición
de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providen-
cia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación a causa
de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del dere-
cho del cual se trata en eljuicio de mérito. En tal caso la providencia provisoria
recae directamente sobre la relación sustancial controvertida y constituye,
por ello, una declaración interina de mérito. La tutela consiste, entonces, en
una decisión anticipada de mérito, destinada a durar hasta el momento en
que a esta regulación provisoria la sustituya el pronunciamiento de carácter
estable dictado en el proceso ordinario de mérito" (Derecho procesal civil
actual, Librería Editora Platense, La Plata, 1999, p. 482).
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TIITELA ANT1C1PATORIA EN. 135
En efecto, si los efectos de la cautelar ordenada anticipadamente no
son de carácter irreversible, la sentencia que rechaza la demanda no
provoca inconvenientes frente a la tutela anticipatoria, pues tal medi-
da queda sin efecto, y al reconocerse el derecho del demandado, éste
puede continuar ejerciéndolo desde el tiempo del dictado del fallo.
Así, por ejemplo, una tutela anticipatoria consistente en la sus-
pensión de la emisión de una determinada publicidad engañosa, o el
cobro del incremento de una determinada tarifa en los servicios pú-
blicos, o la tala de un bosque añejo, etc. En tales hipótesis, el hecho
de quedar sin efecto tal medida -como consecuencia del dictado de
una sentencia desestimatoria de la demanda-, permite su "reversi-
bilidad", de modo que el demandado puede "retomar" el ejercicio de
su derecho desde la fecha de la sentencia.
En cambio, si la cautelar dictada fuere "irreversible" en sus efec-
tos, la sentencia de mérito desestimatoria de la demanda principal,
no podría en los hechos dejar sin efecto lo que la tutela anticipatoria
ya hahía concedido anteriormente, con grave lesión a los derechos
del demandado. Ejemplo de ello seria una resolución anticipatoria
que trajera como consecuencia un daño al patrimonio histórico, a la
salud, etc., el cual no puede revertirse en los hechos.
Tales circunstancias entonces justifican, a nuestro entender, la ne-
cesidad de que en la legislación que regule la cuestión se contemple
que la concesión de la tutela anticipatoria no procederá en los supues-
tos en que tal proveimiento concrete una medida respecto de la que
haya peligro de irreversibilidad en cuanto a sus efectos.
En este andarivel, el derecho brasileño nos ilustra acerca de la
restricción en comentario. En efecto, el Código Procesal del Brasil
establece en su artículo 273 que "No se concederá la anticipación de
la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución
anticipatoria".
Por su parte cabe destacar que el Anteproyecto de Código Modelo,
al regular en su artículo 5° las distintas alternativas de "anticipo de
los efectos de la tutela pretendida", contempla otra variante del tópi-
co.
En efecto, tal previsión, luego de establecer que el juez para con-
ceder la mencionada medida deberá convencerse de la verosimilitud
del derecho, debiendo mediar fundado temor de ineficacia del provei-
miento final, dispone que "no se concederá la anticipación de la tutela
si hubiere peligro de irreversibilidad del procedimiento anticiparlo, a
menos que, en un juicio de ponderación de los valores en juego, la
136 LEONAROOC_GONZÁLEZZAMAR
denegación de la medida signifique sacrificio irrazonable de bienjurí-
dico relevante".
Es decir que conforme a tal normativa frente a la regla expuesta
-la de que no se concederá la medida anticipada si hubiere peligro de
irreversibilidad del procedimiento anticipado----, cabe la posibilidad
de ordenarla excepcionalmente cuando la denegación de la medida
implique un sacrificio irrazonable del bien jurídico relevante.
No estamos convencidos del acierto de tal proposición normativa.
Ello por cuanto si bien el tribunal, al tiempo de proveer tal medida,
debe efectuar un examen de procedencia de la medida cautelar y li-
brarla sólo si concurren los recaudos a tal fin ---entre ellos el de que
el proveimiento no produzca efectos irreversibles---, consideramos
que el tribunal en esa instancia del pleito no se encuentra en condi-
ciones -por falta de los elementos o piezas procesales pertinentes-
de ponderar cuál de los intereses en juego de las partes del pleito
deben ser sacrificados, para el caso de medidas "irreversibles".
Por ello, entonces, consideramos que la legislación a dictarse so-
bre el punto debe establecer derechamente que no puede concederse
la medida anticipatoria cuando hubiere peligro de que sus efectos
sean "irreversibles".
5.5. La contracautela
A modo de introducción, vale señalar que en las medidas cautela-
res que operan en el proceso tradicional, la contracautela tiene por
objeto asegurar el crédito del resarcimiento de aquellos daños que
podría ocasionar el proveimiento precautorio.
Tal recaudo encuentra su fundamento en un doble orden de razo-
nes. Por un lado, en el principio de igualdad de las partes en cuanto
procura asegurar los intereses de quien se ha visto restringido en sus
derechos, al ordenarse una medida cautelar en su contra, para el
supuesto que la resolución le ocasione perjuicios.
En este andarivel, persigue poner a cubierto al destinatario de la
medida precautoria de las derivaciones perjudiciales que pudiere oca-
sionarle la misma en caso de ser infundada, asegurándole una garan-
tía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo la medida
16

16 NOVELLINO, Norberto José, Embargo y desembargo y demás medidas caute-
lares, 4
a
ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 76.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN... 137
Por otro costado,la razón de ser de la contracautela radica en la
circunstancia de que las medidas cautelares se decretan inaudita
pars y aunque los jueces pueden denegarlas por no estar reunidos
los requisitos genéricos y específicos, cuando las conceden lo hacen
sobre la base de la sola actividad procesal del peticionante, por lo
que -ausente el contradictorio-- carecen, obviamente, de elemen-
tos de juicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes
las piden
l
?
Así las cosas, corresponde establecer hasta qué punto dichas pro-
posiciones, que se encuentran vigentes para el proceso judicial tradi-
cional, resultarán propicias de trasladar a una futura legislación que
regule el proceso colectivo.
A nuestro entender, el presente tópico se encuentra estrechamente
conectado con el elemento subjetivo del proceso. Concretamente, con
los sujetos activamente legitimados para entablar la demanda colectiva.
En esta línea. a diferencia de lo que sucede en el proceso ortodoxo,
en el colectivo, la legitimación varía según el tipo de derecho de que
se trate. Así, en una eventual legislación sobre el punto, habrá que
determinar a quién se le reconoce tal habilitación para demandar.
Vale apuntar al respecto que el derecho comparado y la doctrina
autoral advierten acerca de los posibles legitimados en la materia,
que pueden sistematizarse en cuatro alternativas.
Para una cornente,la legitimación recae en un funcionario públi-
co -Defensor del Pueblo u ombudsman-, quien posee aptitud para
incoar el reclamo de tutela de 10 colectivo. Otros consideran que se
encuentran habilitadas para actuar las asociaciones representativas
de derecho o intereses difusos, debidamente registradas y autoriza-
das para llevar adelante el proceso. Una tercera alternativa se con-
creta en la figura del "denunciante", que importa en los hechos una
fusión entre los sistemas publicistas y prlvatistas, actuando tal sujeto
con autorización previa del fiscal general. Finalmente, otra vertiente
considera que la acción puede deducirse directamente por el particu-
lar afectado como miembro de la comunidad, a través de la acción
popular.
Ahora bien, siendo que la contracautela tiene por objeto asegurar
al demandado el resarcimiento de aqueHos daños que podría ocasio-
17 WETZLER MALBRÁN, Ricardo, "Responsabilidad procesal derivada de la cau-
tela", EV, 67-593.
138 LEONARDOC.GONZÁLEZZAMAR
llar el proveimiento precautorio, va de suyo que la legislación podrá
eximir de prestarla excepcionalmente, debiendo indicar taxativamente
tales supuestos.
En tal línea, consideramos que podrá exonerarse de ofrecer COD-
tracautela para el logro de la tutela anticipatoria a determinados su-
jetos, vgr., teniendo en consickracwn su carácter de representantes
del Estado
1S

Fuera de tales casos de excepción, deberá prestarse la contracau-
tela adecuada a fin de garantizar los eventuales daños del indebido
pedido del proveimiento anticipatorio.
Cabe destacar al respecto que el Anteproyecto de Código Modelo
no establece tal exigencia. No obstante, la futura legislación sobre
procesos colectivos deberá ~ a nuestro entender- requerirla a fin de
asegurarle al demandado la cobertura de los perjuicios que sufriera
por una tutela anticipatoria indebida, debiendo establecerse en la nor-
mativa que será a cargo del juez la calificación de la contracautela,
ponderando prudentemente el grado de verosimilitud del derecho que
se alega, el valor presunto de la actividad o bienes inmovilizados,los
daños que eventualmente pudiera provocar la medida y las demás
circunstancias del caso.
5.6. Fundamentación de la resolución que ordena la
anticipación de la tutela
En primer lugar debemos tener presente que el deber impuesto
legalmente, de fundar las resoluciones judiciales, cumple una fun-
ción endoprocesal; persigue una doble finalidad: por un lado, a hacer-
les conocer a las partes los motivos de la decisión, para que, en su
caso, puedan ejercer el derecho a impugnar la sentencia, y por otro
facilitar el control del tribunal de alzada, sobre los motivos conteni-
dos en el decisorio recurrido
19
.
18 Tal como los cuerpos rituales lo hacen en relación a las cautelares del
proceso "clásico"; vgr., arto 200 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
19 Sobre el punto, Román Julio FRONDlZI, La sentencia civil, Librería Editora
Platense, La Plata, 1994, pS. 39 y ss. Por su parte, y respecto a la fundamen-
tación de las sentencias, es recomendable la consulta al exhaustivo trabajo
[.AS MEDIDAS CAUfELARES y LA TUTELAANTICIPATORlA EN... 139
A su vez, tal deber de fundar las resoluciones, que entronca con el
derecho de defensa en juicio consagrado en la Constitución Nacional
(art. 18), cumple además una función extraprocesal, la cual tiene que
ver con la posibilidad de controlar el comportamiento funcional del
órgano jurisdiccional en el ejercicio del poder que le ha sido conferido.
De ello se deriva que aparecen nuevos destinatarios de la funda-
mentación además de las partes que intervienen en el proceso,
procurándose que puedan, posteriormente, valorar y comprender,
fuera del proceso, las razones por las que el juez dictó la sentencia
de ese modo.
Por otro costado, cabe señalar que el deber de fundar las senten-
cias aparece como una garantía que permite el control difuso del pue-
blo sobre el modo en que los jueces ejercen el poder jurisdiccional a
través de los mecanismos constitucionalmente previstos a tal fin, vgr.,
jurado de enjuiciamiento de los magistrados.
Algunos ordenamientos contienen expresamente el deber de fun-
dar las sentencias, tallo que sucede en la Provincia de Córdoba, en-
contrándose objetivado tanto en la Constitución local (art. 155), como
en el Código Procesal Civil y Comercial-ley 8465 y sus modificatorias
(art.326).
Ahora bien, desde nuestra óptica la regla que persigue como fina-
lidad concreta excluir el dictado de proveimientos irregulares produc-
to del mero arbitrio del juzgador, y que la resolución sea una deriva-
ción razonada del derecho vigente con particular referencia a las
constancias de la causa
20
; debe también aplicarse a las resoluciones
anticipatorias de la tutela en los procesos colectivos, atento la enver-
gadura que caracteriza a tal procedimiento que lo equipara de modo
provisional a la decisión de mérito.
En consecuencia, una futura normativa en la materia ha de esta-
blecer la exigencia para el juez de fundar la resolución en la que se
expide acerca de la tutela anticipatoria, estableciéndose que tal deber
se cumple aljustificar su conclusión plasmada en la parte dispositiva.
del Dr. Raúl E. FERNÁNDEZ en el comentario al capítulo "Sentencia" en la obra
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465.
Comentado y concordado, de las Oras. Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA Y
Cristina GoNzALEz DE LA VEGA DE QpL, La Ley, Buenos Aires, 1999.
20 Caso "Colalillo", Fallos 238:550.
140 LEONARDOC_ GONZÁLEZZAMAR
6. INTERVENCIÓN DEL JUEZ
El rol del tribunal en este tipo de procesos es otro de los temas que
merecen un profundo debate. Sin dudas que el tópico se vincula con la
finalidad y sistema del proceso de que se trata.
La panorámica actual de los derechos colectivos o difusos revela el
creciente grado de globalidad y, contemporáneamente, el interés de
la sociedad en participar activamente en los procesos, pues en definí·
tiva sus resultados no les resultan indiferentes.
En esta dirección debe tenerse en cuenta que la particular natura-
leza de los intereses y derechos difusos o colectivos ha de impregnar
con sus singulares notas tipificantes el ámbito del proceso en el cual
aquéllos se debatan, proyectando su esencia a esta nueva categoría
de proceso.
En ese contexto, le corresponderá aljuez -necesariamente- asu-
mir un mayor protagonismo en el proceso, a fin de poder dar una
adecuada cobertura a los derechos de que se trata.
Mas adviértase que no por ello eljuez ha de ser tildado de "activis-
ta", sino que al contrario ha de ser considerado como un magistrado
que asume comprometida y prudentemente la noble responsabilidad
de encontrar respuestas tempranas a la problemática metaindividual.
De allí entonces que la futura legislación sobre el proceso colec-
tivo deberá definir las potestades del tribunal con el objeto de coadyu-
var en la consecución de una adecuada tutela a los derechos en cier-
nes.
En tal andarivel, nos parece que colaborarian a la consecución de
las finalidades buscadas establecer en la futura normativa, entre otras
cuestiones, reglas que aseguren el principio de inmediación, la au-
diencia preliminar y el sistema de base oralizado.
Al mismo tiempo, se deberá dotar al tribunal de las facultades
necesarias a fin de que pueda dirigir tempestivamente
21
el trámite
del proceso, y encauzar la controversia asegurando el contradictorio.
21 Mariano ARBONÉS enseña que una condición que debe cumplirse en el marco
de un proceso justo, es la "tempestividad" del proceso entendida como "el
tiempo propio, oportuno, o sea por la tramitación en el tiempo adecuado a su
objeto y en función de su mayor o menor complejidad" (ponencia titulada
"Proceso justo", Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, llevado a cabo en la Ciudad de Santa Fe, en junio de 1995, p. 28).
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN... 141
Por cierto que el futuro esquema normativo deberá partir de te-
ner en cuenta que como enseña el maestro MORELLO "las reformas, el
cambio de mentalidad y la nueva mística que empujen a la renova-
ción no serán ciertamente el resultado de criterios mágicos ni instan-
táneos, sino de un plan posible, razonable, asumido con tesón,
ejemplaridad y perseverancia"22.
7. CONCLUSIONES
1) Resulta necesario contar con una legislación marco que regule
el "proceso colectivo", considerado como herramienta para lograr la
tutela de los derechos o intereses difusos o colectivos.
2) Tal normativa deberá prever expresamente las medidas caute-
lares pertinentes a fin de garantizar la efectiva cobertura de tales
derechos, teniendo especialmente en cuenta que la tutela anticipada
se presenta como el proveimiento que -por sus singulares caracte-
posee aptitud para brindar adecuada respuesta a las cues-
tiones colectivas urgentes.
3) La preceptiva a dictarse en la materia cautelar en este tipo de
procesos deberá establecer las condiciones de procedencia de aqué-
llas.-......en general- y las de la tutela anticipatoria.-......en
proponiéndose en relación a esta última, las siguientes: a) existencia
de una fuerte verosimilitud del derecho invocado; b) grave peligro en
la demora; c) contracautela y supuestos de excepción; d) fundamenta-
ción de la resolución que la provee, y e) reversibilidad de la medida.
4) El futuro ordenamiento que regule el proceso colectivo deberá
determinar el rol del tribunal, precisando sus facultades en la sustan-
ciación de la causa, a fin de que pueda contribuir a la consecución de
un efectivo proceso colectivo.
22 MORELLO, Augusto Mario, "La tutela anticipatoria ante la larga agonía del
proceso ordinario", ED, 169-1341.
142 LEONARDO C_ GONZÁLEz ZAMAR
BIBLIOGRAFÍA.
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Comentado y anotado, t. 1I, de Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA Y
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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA Tl)l'ELA A TORL'I. EN... 143
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WETZLER Ricardo, "Responsabilidad procesal derivada de la
cautela", ED, 67.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Por José María Herrón'
Sumario: L Derecho ambiental. Conceptos generales y prin-
cipios específicos. 2. El problema cautelar. 3. Conclusiones.
1. DERECHO AMBIENTAL. CONCEPTOS GENERALES Y PRINCIPIOS
ESPECíFICOS
El presente trabajo importa una primera aproximación a un tema
que se encuentra en pleno desarrollo y no constituye, en modo algu-
no, una toma final de posición. La problemática cautelar en el dere-
cho ambiental presenta diversos matices que escapan al presente tra-
bajo, en el que se exponen tan sólo ideas centrales que serán decantadas
como producto de su maduración.
Hecho este primer señalamiento, podemos señalar que ambiente
es la suma total de condiciones existentes en una región, incluye el
terreno, el clima, la cantidad de agua existente y el tipo y número de
seres vivos que lo pueblan, Es por lo tanto todo lo que rodea al hom-
* Adscripto de la Cátedra e de Teoría General del Proceso en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
146 JOSÉ MARtA HERRÁN
breo Es, en definitiva, el continente en el cual el ser humano y los
demás seres vivos cumplen su ciclo biológico interdependiendo con
los elementos abióticos (no vivos).
Todos los ecosistemas estables comprenden una compleja red de
organismos -incluido el hombre-- dependientes unos de otros para
su supervivencia. La interferencia en cualquier especie tiene reper-
cusiones para ~ u c h a s otras especies: es obvio, por ejemplo, que la
destrucción de un bosque para convertirlo en madera o para obtener
tierras para la agricultura priva de hogar a muchos animales. y en
muchos casos la supresión de una sola especie puede afectar a otras.
Esta situación de deterioro de nuestro entorno constituye uno de los
principales temas de la sociedad contemporánea. La explotación
abusiva de los recursos naturales, la contaminación, el cambio
climático, la desertización, la pérdida de la diversidad biológica, el
deterioro del suelo y del agua, son algunos de los fenómenos que
afectan al medio ambiente y consecuentemente merman nuestra ca-
lidad de vida.
Como consecuencia de estos fenómenos, la protección jurídica del
medio ambiente aparece como una necesidad reconocida por todas
las sociedades.
La recepción constitucional del derecho ambiental en nuestro or-
denamiento se produjo en 1994, con la incorporación del artículo 41
de la carta magna, así, el constitucionalismo ambiental ha evolucio-
nando hacia la adopción de un "principio ambiental" como base de la
organización estructural y jurídica del Estado, con la consecuencia de
que ya las políticas sociales no pueden sólo orientarse hacia un pro-
greso económico que no tenga en cuenta el costo ecológico del desa-
rrollo, la conservación del medio ambiente y los recursos naturales.
Así, surge el derecho ambiental, que como rama del Derecho re-
posa sobre una serie de principios jurídicos que encuentran su funda-
mento en la autoconservación del medio ambiente, el cual compren-
de además el patrimonio natural y culturaP.
¡ Como lo señala CAFFERATIA, el paisaje es un bien jurídico, componente del
medio ambiente. Conf. CAFFERA'ITA, Néstor A., "La defensa del patrimonio
histórico-cultural. El Monumento Nacional a la Bandera y la protección del
ambiente", JA, 2004·III, Fascículo W 1, del 07/07/04, p. 87.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 147
Estos principios jurídicos representan las directivas y orientacio-
nes generales en las que se funda el derecho ambiental, con la carac-
terística de que no son el resultado de construcciones teóricas sino
que nacen a partir de necesidades prácticas, que a su vez han ido
modificándose con el tiempo, transformándose en pautas rectoras de
protección al medio ambiente
2
.
Consideramos necesario traer a colación los principios que infor-
man al derecho ambiental, por cuanto algunos se proyectan directa-
mente al tema en estudio, esto es las medidas cautelares en proce-
sos que atañen a la protección del medio ambiente. Entre los "principios
rectores" del derecho ambiental se mencionan: a) principio de la rea-
lidad, que pone el acento en la "realidad ambiental" -local, regional,
nacional o internacional- como condición para la eficacia o aplica-
ción de la normativa; b) principio de solidaridad, compuesto a su vez
por la concurrencia interrelacionada de los principios de información,
igualdad y patrimonio universal; e) principio de regulación jurídica
integral, que abarca la prevención y la represión, defensa y conserva-
ción, mejoramiento y restauración del medio; d) principio de respon-
sabilidad compartida, entre los varios autores o intervinientes, agen-
tes del proceder perjudicial, como una manera de asegurar la
"responsabilidad" sea ella mancomunada o solidaria; e) principio de
introducción de la variante ambiental en la toma de decisiones, como
política del Estado, y en el proceso de desarrollo; f) principio de nivel
de acción más adecuado al espacio a proteger, sea el local, municipal,
provincial, nacional o internacional; g) principio de tratamiento de
las causas productoras y de los síntomas, con puntualidad o premura;
h) principio de unidad de gestión, básicamente entre los aspectos
organizativo -administrativo-- y legislativo, evitando la superposi-
ción de jurisdicciones o los conflictos de competencia, e i) principio de
transpersonalización de las normas jurídicas, que hacen del derecho
ambiental un derecho del hombre y del ambiente, un derecho a la
vida y a la integridad fisica. Derecho-deber en defensa de derechos
subjetivos individuales y colectivos
3

2 Conf. MALM GREEN, Guillermo - SPENSLEY, James W., "Aproximación a una
teoria de los principios del derecho ambiental (Conforme su recepción en el
derecho argentino y en el derecho estadounidense)", en LL, 1994-D-986.
3 Conf. MOSSET lTURRASPE, Jorge - HUTCHINSON, Tomás - DoNNA, Edgardo Alber-
to, Daño ambiental, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 20/21.
148 JostMARfAHERRÁN
Resulta trascendente el principio precautorio que ordena tomar
todas las medidas que permitan, en base a un costo económico y so-
cial aceptable, detectar y evaluar el riesgo ambiental o a un nivel acep-
table y, si es posible, eliminarlo.
Al mismo tiempo. este principio obliga a informar a las personas
implicadas acerca del riesgo y de tener en cuenta sus sugerencias acerca
de las medidas a adoptar.
Estas directrices han sido receptadas en la ley 25.675 -Ley Ge-
neral del Ambiente-, marco regulatorio del tema que contiene una
serie de principios de política ambiental. Así, en su artículo cuarto
establece: "Principio Precautorio: Cuando haya peligro de daño gra-
ve o irreversible la ausencia de información o certeza científica no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
medio ambiente".
Este principio de precaución establecido tanto en Convención Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 en su artícu-
lo 30, como en el principio 15 de la Declaración de Río, permite adop-
tar medidas para la protección del medio ambiente aunque exista
incertidumbre científica sobre los daños. El principio 15 establece:
"Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución confonne a sus capacidades. Cuan-
do haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación
del medio ambiente".
Así, vemos que sus principios se extienden por las distintas ramas
del derecho ----civil, penal, administrativo, procesal, etc.-, influyen-
do en ellas, transformando conceptos clásicos como el de "legitima-
ción procesal".
En este sentido, LoRENZETI'I afirma que el surgimiento de los pro-
blemas relativos al medio ambiente incide en la fase de las hipótesis
de planteamiento de los problemas jurídicos, suscitando un cambio
profundo que avanza sobre el orden del Código,proponiendo uno dis-
tinto, sujeto a sus propias necesidades. "El derecho ambiental es
descodificante, herético, mutante: se trata de problemas que convo-
can a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido
nuevo. En el caso del Derecho, la invitación es amplia, abarca lo pú-
ELDERECHOANIBIENTAL YLASMEDlDASCAUTELARES 149
blico y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, 10 procesal, sin
excluir a nadie, con la condición que se adopten nuevas características"'-.
El tema de las técnicas de tutela ambiental tiene un carácter
relativo e histórico. Siempre aparecen condicionadas por diversida-
des políticas, geográficas, económicas, científicas, culturales, según
niveles de desarrollo, de recursos naturales, etc. Enmarcados en
estas circunstancias han ido implantándose a servicio de la tutela
ambiental desde prohibiciones y sujeción a autorizaciones hasta los
recientes métodos más sofisticados e indirectos de marketing, basa-
dos en la psicología social y en el análisis motivacional (por ejemplo,
la ecoetiqueta).
A pesar de no haber transcurrido muchos años, la intensificación
de la que podemos calificar como "cuestión ambiental" ha demostrado
ya la existencia de una nota de transitoriedad en los instrumentos de
tutela.
Unos han sido superados, otros han demostrado su inviabilidad o
ineficacia, y nuevos factores de riesgo cuyo tratamiento no es conoci-
do claman por la creación de otras fórmulas de tutela.
El denominador común de los instrumentos de tutela ambiental,
su establecimiento y regulación normativa, están, por consiguiente,
sometidos al imperio de la Constitución y a los principios de legalidad
y jerarquía normativa.
Por ende,la cuestión radica en la evolución que ha tenido la pro-
tección judicial de este derecho ambiental, ya que a partir de su re-
cepción constitucional, los tribunales han intervenido en conflictos
medio ambientales, mediante la utilización de acciones constitucio-
nales para la protección de derechos fundamentales.
Una posible explicación de su canalización por medio de acciones
constitucionales se deriva de las dificultades procesales que acarrea
la tutela de los intereses colectivos y difusos, tema cuyo tratamiento
desborda los fines de la presente entrega
5

4 LoRENZE'ITI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 483, citado por CAFFERA'ITA, Néstor A.,
"Principio precautorio y derecho ambiental", LL, 2004-A-1202.
s Recuérdese, la Declaración de Río, en sus principios 10 y 11, establece que
los Estados deberán promulgar leyes "eficaces" sobre el medio ambiente y
proporcionar un acceso "efectivo a procedimientos judiciales yadministrati-
vos".
150 JOSÉMAfÚAHERRÁN
2. EL PROBLEMA CAUI'ELAR
Entre la iniciación del proceso y la sentencia puede ocurrir que se
disminuya la situación del demandado, que se modifiquen circunstan·
das de hecho o de derecho que dieron origen al proceso, que se pierda
la cosa objeto del litigio (ocultamiento, destrucción física, deterioro,
etc.). que desaparezca o se destruya una prueba fundamental (muer-
te de testigo, incendio que quema una escritura) o que se produzca un
daño irreparable a la integridad física o moral de las personas, cir-
cunstancias estas que pueden provocar que el derecho cuyo reconoci-
miento o actuación se pretende, pierda su virtualidad o eficacia y por
lo tanto se torne ilusoria la decisión que se adopte en la sentencia a
dictarse, o que dificulte su ejecución. Para prevenir estos riesgos es-
tán destinadas las llamadas medidas cautelur€s6.
Las medidas cautelares se manifiestan como instrumentos idó-
neos ante la necesidad de otorgar una tutela adecuada que puede
recaer sobre personas, bienes o elementos probatorios durante el
tiempo que transcurre entre la iniciación del trámite y el dictado de
la sentencia, y en otros casos se pretende asegurar la consecución
de los fines del proces0
7

El despacho de las medidas cautelares supone la acreditación de
algunos presupuestos que hacen a la fundabilidad de la pretensión.
Tales son: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el
otorgamiento de contracautela. Se trata de recaudos que operan de
modo general ante toda pretensión cautelar.
La verosimilitud del derecho significa la aparente atendibilidad
del derecho o probabilidad de su existencia (fumus bonis iuris "apa-
riencia de buen derecho" o "humo de buen derecho"), ésta equivale a
la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión, pues este
recaudo es susceptible de grados y está influido por la indole del re-
clamo principal, del que no puede desvincularse tal medida.
Para su despacho a veces basta la mera invocación de la existencia
del derecho pero en otros casos se torna necesaria su acreditación,
que puede requerir un conocimiento sumario por parte del judicante.
6 ZmNY, Jorge H., "Medidas cautelares en el proceso civil", en Foro de córdo·
ba, Suplemento de Derecho Procesal N" 1, Advocatus, Córdoba, 2001, ps. 85
y ss.
1 Canf. FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GoNzALEz DE LA VEGA DE ÜPL, Teoría
general del proceso, t. 11, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 314.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 151
Sin embargo, la demostración de la verosimilitud del derecho por
sí solo no basta, y quien solicita la medida debe alegar también el
peligro en la demora (periculum in mora). Ello puede concretarse
mediante una simple manifestación ante el tribunal o, en otros casos,
se hace necesario demostrar la urgencia.
Por lo tanto la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora
constituyen requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión
cautelar y ambos tienden a impedir que la tutela jurídica definitiva
que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso
principal pueda frustrarse. Esto es que, a raíz del transcurso del tiem-
po, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes y así
el derecho pretendido se transforme en ilusorio.
Otro requisito de fundabilidad es el otorgamiento de la contracau-
tela, que apunta a garantizar la igualdad entre las partes en el proce-
so, y que debe consistir en la prestación de caución real o personal a
fin de asegurar a la parte contraria el eventual resarcimiento por los
daños y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar.
Estos requisitos explicitados para la procedencia de las medidas cau-
telares no concurren de igual modo, ya que según sea el proceso de que
se trate podrán exhibir distinta intensidad y presencia. Tal sucede, por
ejemplo, en el derecho de familia y también en el sector ambiental.
La diferenciación señalada obedece a políticas legislativas asumi-
das por el Estado a fin de priorizar ciertos valores que por su trascen-
dencia deben contar con una regulación especifica. En lo que hace a
nuestra materia, la proyección tiende al alivio de las cargas procesa-
les de postulación que pesan sobre las partes.
Vinculado al tema en cuestión, advertimos que en lo atinente a la
verosimilitud del derecho y al peligro en la demora, por vigencia del
principio precautorio de recepción legal, la cautelar debe ser despa-
chada consultando como parámetro el perjuicio o gravamen que po-
dria irrogarse al inadmitirla. De allí que se propicie analizar la peti-
ción con criterio amplio, en atención a los valores comprometidos.
Pero esta apertura, a la vez puede suscitar o no, según sea el caso, el
acrecentamiento de otro requisito, esto es el de contracautela, para
responder a eventuales consecuencias dañosas de índole patrimonial
que pudieran presentarse a consecuencia de su admisión. También
podria pensarse que tal recaudo sea no requerido, sea por carecer de
un contenido económico o de dificil estimación, etcétera.
El equilibrio de estos tres recaudos presenta distintos posiciona-
mientos que reconocen como origen el principio protectorio que con-
152 JOSÉMARlAHERRÁN
sagra la Ley General Ambiental, que moviliza a un razonamiento
particularizado.
Hecho este primer señalamiento y en lo que se refiere a las vías
legales para la prevención del daño ambiental, podemos sostener que
desde la concepción individualista, propia del siglo XIX, la preven-
ción del daño en general estaba seriamente obstaculizada. La idea
era que nada podía hacerse hasta que el daño no estuviera ocasiona-
do: daño actual, cierto y preciso. No había acción frente al "daño
temido". a la mera amenaza, al peligro de un daño futuro, por en-
tenderse que la incertidumbre sobre la ocurrencia originaria una
cierta inseguridad jurídica, una limitación inadecuada al ejercicio
de los propios derechos
8

Sin embargo, en este punto conviene destacar que cobra plena
vigencia el principio precautorio mencionado con anterioridad y ade-
más el de prevención
9
• Así, por ejemplo, cuando una empresa inicia
sus actividades debe prever que no dañará el ambiente, y la solución
frente a esa prevención es el estudio previo del impacto ambiental El
estudio de las consecuencias de un emprendimiento determinado res-
pecto al medio ambiente, para prevenir y, por lo tanto, evitar tener
que recomponer, ha sido ampliamente recomendado en congresos,
jornadas, etcétera.
En lo que se refiere a las medidas cautelares propiamente dichas,
la "tutela inhibitoria" forma parte de ellas y tiene la finalidad de ase--
gurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proce-
so de daños ambientales. Equivale a una medida de no innovar, no
8 Conf. MOSSET lTURRASPE, Jorge _ HUTCHINSON, Tomás _ DoNNA, Edgardo Alber-
to, Daño ambiental, t. 1, p. 157.
9 Así como el principio de prevención tiende a evitar un daño futuro pero cierto
y mensurable. el principio de precaución introduce una óptica distinta: apun-
ta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y por lo
tanto imprevisibles. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre. No
debe confundirse este principio con el de prevención. En efecto, la prevención
es una conducta racional frente a UD mal que la ciencia puede objetivar y
mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La
precaución -por el contrario-- enfrenta a otra naturaleza de la incertidum-
bre: la incertidumbre de los saberes científicos en sí mismos.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 153
proseguir o continuar en un quehacer determinado, en atención a los
riesgos o peligros que del mismo se originan.
Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu
quo, de un estado de cosas, de hecho y de derecho, y la seguridad de
los bienes implicados en la litis, mientras ésta se sustancia y decide.
Impone un no hacer, por lo que no debe otorgar un arma excesiva a
quien la requiere. Es una facultad-deber que deriva de la misma fun-
ción jurisdiccional, y una exteriorización genérica del estado de
litispendencia. por lo que la existencia de un juicio y no un hipotético
reclamo futuro resulta requisito indispensable.
Es una medida genérica, ya que no está dirigida previamente ha-
cia un objeto determinado como el embargo, ni aun a personas, sino
que persigue impedir que se alteren situaciones de hecho y de dere-
cho, que a la postre hicieran ilusoria la sentencia.
Coincide con la norma del artículo 623 bis del Código Procesal de
la Nación, según la ley 22.434, que en materia de "daño temido",
frente a la "denuncia", autoriza aljuez a constituirse en el lugar y "si
comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y
temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encami-
nadas a hacer cesar el peligro 10. En lo que refiere al ámbito provin-
cial, el supuesto queda captado por lo normado en el artículo 483 del
Código Procesal Civil, prohibición de innovar
11
.
Además parte de la doctrina ha recurrido a la acción negatoria
como mecanismo preventivo orientarlo a paralizar las actividades que
producen perturbaciones ilegítimas, potencialmente dañinas.
BUSTAMANTE ALsINA afirma que la acción negatoria es uno de los princi-
pales medios de protección civil del medio ambiente. La acción co-
rresponde al titular de un derecho real que puede ver perjudicado su
interés por las perturbaciones que se desea hacer cesar; no debe tra-
tarse de un hecho aislado, sino de una actuación continuada; se pue-
de solicitar, en primer lugar, que cesen o se paralicen las actividades
que ocasionan perturbaciones ilegítimas al derecho del actor y. en
10 Conf. MOSSET ITLrtRASPE, Jorge - Hl'TCHINSON, Tomás - DoN:-<A, Edgardo Alber-
to, Daño ambiental, t. I, p. 159.
II En este punto conviene destacar que esta medida cautelar exige un requi-
sito propio que se encuentra en el inc. 3 del mencionado artículo y es que el fin
perseguido con la cautelar no pueda obtenerse con otra medida.
154 JostMAlÚAHERRÁN
segundo término, la abstención; vale decir que el demandado se a b s ~
tenga de realizar en el futuro actividades del mismo género, igual-
mente perturhadoras
l2
.
Estimamos en este punto, y salvo mejor opinión, que en realidad
con esta técnica de tutela se confunde una acción de tipo sustancial
con la medida cautelar, puesto que, como sabemos, estas últimas, por
su carácter accesorio o instrumental o "sirviente". no constituyen un
fin en sí mismas, sino que son un accesorio, instrumento o elemento
de otro proceso, y como tales "sirven a éste".
3. CONCLUSIONES
1) A través del análisis realizado podemos concluir que el constitu-
cionalismo actual da cabida a los postulados ambientalistas, recono-
ciendo un derecho al medio ambiente con su correlativo deber e im-
posición, y asimismo establece principios rectores y objetivos para los
poderes públicos.
2) Parece beneficioso el establecimiento de cláusulas programáticas,
puesto que de esta forma se deja suficiente espacio a la evolución del
postulado ambiental, tutelando su dinámica y recepcionando su
contenido.
3) El poder judicial tiene que dar una solución eficaz a las cam-
biantes circunstancias medioambientales, mediante una interpreta-
ción actual de la constitución, de la Ley General del Ambiente y de
los distintos tratados y convenios celebrados por nuestro país en ma-
teria ambiental.
4) Es necesario reconocer que todo ciudadano puede verse afecta-
do por el menoscabo al medio ambiente, y como tal tiene derecho a
peticionar ante las autoridades que cese dicha actividad o bien se
tomen las medidas pertinentes a los fines de evitar se ocasionen da-
ños ambientales irreparables.
12 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "El daño ambiental y las vías procesales de
acceso a la jurisdicción", JA, edición del 09110/96, citado por MOSSET ITU-
RRASPE, Jorge - HUTCHlNSON, Tomás - DONNA, Edgardo Alberto, Daño am-
biental, t. 1, p. 160.
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 155
5) Las medidas cautelares que se dispongan en procesos vincula-
dos al derecho ambiental gozan de una tutela específica que dimana
del artículo 4° de la Ley General Ambiental: principio protectorio.
Ello determina que la concurrencia de los recaudos que comúnmente
se requiere para las cautelares ofrezca particularidades.
6) La vigencia de esta directriz alivia las cargas procesales del
peticionante en orden a la argumentación de la verosimilitud del de-
recho y del peligro en la demora. En lo que atañe al recaudo de la
contracautela, puede verse incrementado según las circlUlstancias
del caso.
BIBLIOGRAFíA
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acceso a la jurisdicción", JA, ed. del 09/10/96.
CAFFERATIA, Néstor A., "La defensa del patrimonio histórico-cultural.
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ZINNY, Jorge H., "Medidas cautelares en el proceso civil", en Foro
de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, N° 1, Advocatus,
Córdoba.
LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
Por Silvana Noelia Naueda
Sumario: 1. La medida cautelar. 2. La medida autosatisfac-
tiva. 3. Nacimiento de la medida autosatisfactiva. Conclu-
sión del XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal. 4. Las
medidas autosatisfactivas aplicadas al procedimiento de
familia. 5. Comparación con el instituto de la tutela antici-
patona. 6. Conclusión.
1. LA MEDIDA CAUTELAR
La doctrina ha tratado ampliamente el tema de las "medidas cau-
telares". existiendo en torno al mismo uniformidad en cuanto a la
conceptualización, caracteres, requisitos de admisibilidad y a la re-
cepción legislativa en los distintos cuerpos formales. Sin embargo no
debe desconocerse que en virtud de nuevas situaciones jurídicas se
torna necesario amoldarse a la realidad social y proponer la admisión
formal de nuevos fenómenos jurídicos que van siendo aceptados en la
doctrina y jurisprudencia y, además, incorporados en algunos
ordenamientos formales modernos. Se hace referencia a las llamadas
"medidas autosatisfactivas", que forman parte del objeto de estudio
de la más reconocida doctrina moderna.
158 SILV ANA NOELlA NA VEDA
A modo introductivo y con el objetivo de perfilar el tema, es opor-
tuno recordar la definición que se ha dado de medidas cautelares,
estableciendo que "son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que
se dictan inaudita parte, o con trámite sumario o de conocimiento
limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos
personales o patrimoniales"'.
Su finalidad es el aseguramiento del derecho cuyo reconocimiento
se pretende; sean sobre personas o cosas, como por ejemplo la exclu-
sión del hogar de uno de los cónyuges, la fijación provisoria de ali-
mentos,la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges, ete., hasta
tanto se dicte una decisión sobre el fondo de la cuestión controverti-
da, pudiendo solicitarse antes o durante la tramitación del proceso.
Para su despacho debe acreditarse lo que se denomina como "re-
quisitos de admisibilidad", que la ley dispone, cuales son la verosimi-
litud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela.
Se señala que tradicionalmente las cautelares se caracterizan por
su instrumentalidad, provisionalidad y flexibilidad
2

La instrumentalidad importa afirmar que se encuentran al servi-
cio de un proceso principal del cual dependen con la consecuente de-
rivación de que están sujetas a un plazo de caducidad.
Esto significa que si se ordenan antes de iniciar un juicio, su vigen-
cia está condicionada al inicio de la demanda en el término establecido
en la ley (vgr., embargo en el arto 465 del CPCC), sin embargo debe
señalarse que el decaimiento no se prevé para las cautelares sobre
personas (vgr., exclusión del hogar, régimen de visitas provisoria, ek).
La provisionalidad se refiere a su interinidad y la flexibilidad a la posi-
bilidad de adaptarlas a diferentes situaciones. Del juego armónico de
sus caracteres se advierte la función que cumplen las cautelares.
2. LA MEDIDA AlITOSATISFACTIVA
La doctrina, en general, y los justiciables en particular, cuestio-
nan la "eficacia" del proceso judicial, señalando que este tema excede
1 Conf. COLOMBO, Carlos J., Código de Procedimiento Civil y Comercial. Ano·
tada y comentado, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 706.
2 KEMELMAJER DE CARLCCCI, Aída, Derecho procesal civil, p. 83.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDlMIENTO DE FAMILIA 159
los meros intereses de las partes y "afecta el interés público, pues en
la actualidad se entiende que el cumplimiento de las resoluciones
judiciales contribuye a asegurar la autoridad de la propia administra-
ción dejusticia"3.
Al asumir esta realidad que aqueja al proceso judicial en todas
sus aristas, que se refleja en la excesiva duración de las causas y
provoca una insatisfacción generalizada e inseguridad jurídica, se
advierte la necesidad de incorporar nuevas herramientas procesa-
les al alcance de los justiciables como un modo de resolver los con-
flictos que, rodeados de ciertas características particulares, requie-
ren soluciones urgentes.
Resulta que hasta épocas recientes el derecho procesal sólo pro-
porcionaba. a los fines de evitar la desvirtuación o pérdida de los de-
rechos, el instituto de las medidas cautelares, que, tal como se preci-
só precedentemente, reviste el carácter de instrumental en razón de
estar al servicio de un proceso principal. Estos instrumentos de pro-
bada eficacia en el siglo pasado hoy resultan insuficientes.
La moderna doctrina propone una solución: la institución de los
"procesos urgentes", comprensiva de las medidas cautelares, la lla-
mada tutela anticipatoria y las medidas autosatisfactivas; ellos se nos
presentan como vías idóneas para lograr justicia de manera efectiva
frente al caso concreto. Cabe advertir que la acepción eficacia aplica-
da al proceso importa no sólo garantizar al justiciable el acceso a la
justicia, el derecho a ser oído, el derecho al debido proceso, garantías
consagradas en nuestra Constitución Nacional, sino, además, la posi-
bilidad de que el derecho pretendido pueda hacerse valer en tiempo
oportuno.
Al decir de PEYRANO, la ineficacia del proceso importa falta de ido-
neidad para obtener soluciones jurisdiccionales dentro de los plazos
legales, a fin de que no transformen la necesaria espera del justicia-
ble en desesperanza e imputaciones de morosidad al aparato judicial.
Se ha definido a la medida autosatisfactiva como un requerimien-
to "urgente" formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables,
que se agota con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesa-
ria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caduci-
3 KIELMANOVlCH, Jorge L., "Medidas cautelares en el proceso de familia", LL,
1996-A-1200.
160
SILV ANA NOELlANA VEDA
dad o decaimiento; no constituye una medida cautelar por más que
en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente. como
una cautelar autónoma
4

A la definición señalada debe agregarse que en algunos casos son
resoluciones dictadas inaudita et altera pars, vale decir, sin sustan-
ciación; cabe advertir en este aspecto, sin embargo, que no implica el
riesgo de violentar los principios de contradicción o bilateralidad, que
sólo se difieren; se trata de obtener la inmediata protección de dere-
chos que no admiten demora en su otorgamiento. Debe interpretarse
que su adopción es una solución in extremis. que procura aportar una
respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una
pronta y expedita intervención del órgano judicial
s
.
La aseveración precedente no impide que, de ser posible, se otor-
gue al afectado "destinatario" de la medida, la posibilidad de oponerse
ante situaciones que impliquen la irreversibilidad de la medida.
La medida autosatisfactiva procura la satisfacción de una preten-
sión y encuentra su fundamento en la urgencia de solucionar alguna
situación puntual. Su despacho sólo es posible con la debida acredita-
ción de los requisitos de admisibilidad; por otra parte, la medida se
agota en si misma, sin requerir de la iniciación de un juicio posterior.
Así, debe señalarse que no tiene el carácter de instrumentalidad, pro-
pio de las cautelares, y que como consecuencia de ello no quedan
sujetas a ningún plazo de caducidad.
Por otra parte, su debida conceptualización nos lleva a afirmar
que no tienen como fin garantizar o asegurar el resultado de una
eventual sentencia, sino que importan la obtención del resultado mis-
mo; en otras palabras, constituyen en sí mismas un resultado.
Es importante para su acabada delimitación efectuar una mirada
comparativa con las medidas cautelares, especialmente en lo que hace
a sus requisitos de procedencia.
Así, para ordenar una precautoria se requiere la acreditación de la
verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris), el peligro en la demora
y el otorgamiento de contracautela.
4 PEYRANO, Jorge W., "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas", en Medidas autosatisfactivas, Ateneo de Estudios del Proceso
Civil de Rosario - Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 27.
s XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Corrientes, agosto de 1997).
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA 161
En la medida autosatisfactiva, la verosimilitud tiene un alcance
diferenciado, de suerte tal que este requisito se acentúa e importa
acreditar la "aparente atendibilidad del derecho o probabilidad de su
existencia"6; en efecto, ello es así ya que en las autosatisfactivas no es
suficiente con la mera apariencia, sino que es preciso que exista una
fuerte probabilidad de la existencia del derecho; en tal sentido, debe-
rán producir en el ánimo del juzgador un grado de convencimiento
que resulte suficiente para disponer su ordenamiento; es decir, un
convencimiento que demanda un estado psicológico emparentado con
cierto grado de certeza del órgano jurisdiccional en orden a los ele-
mentos acompañados por el solicitante. Es oportuno señalar que se
trata de resoluciones que importan la satisfacción plena de la preten-
sión, por lo que el peticionante, confonne las circunstancias del caso,
deberá aportar aljuez los medios probatorios necesarios que posibili-
ten su admisión.
El peligro en la demora (periculum in mora) es otro de los requi-
sitos que deben acreditarse como condición de su procedencia y es
precisamente lo que más perfila su razón de ser. En efecto, la "ur-
gencia" y, consecuentemente, el peligro que implicaría el diferimiento
en el tiempo de la toma de decisión, respecto de una situación que
requiere de una respuesta jurisdiccional que otorgue una tutela rá-
pida y eficaz.
Sin embargo, ni aun en las medidas cautelares, que tienen plena
recepción en todos los cuerpos normativos fonnales, el requisito del
peligro en la demora, común a ambos institutos, se presenta
explicitado en cuanto a sus extremos. Vale decir que frente a las cir-
cunstancias particulares del caso, sea por los hechos mismos o por
disposición de la ley, será el propio juzgador quien, previo a resolver,
realice una valoración de las mismas, quedando así librado a su
discrecionalidad.
El otorgamiento de contracautela dependerá de la concurrencia
de los otros extremos señalados precedentemente; esto es así por
cuanto mayor sea la probabilidad o grado de certeza de la atendibilidad
del derecho pretendido y también mayor la urgencia de su protec-
6 FERRE'iRA DE DE LA RÚA, Angelina - GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina,
Código Procesal Civil y COTm!rcial eh la Provincia de Córdoba. Ley 8465.
COTm!ntado y concordado con los códigos eh la Nación y provinciales, t. III, 2"
ed., La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 841.
162 SILVANANOELlANAVEDA
ción, mayor será el convencimiento a que arribe el juzgador respecto
de su ordenamiento. El juez lo valorará teniendo en mira su fin, ya
que ellas están orientadas a la satisfacción de, si no en todo, de Ulla
gran parte de la pretensión, sin necesidad de que el justiciable deba
realizar actividades ulteriores.
De lo expresado se desprende que, dejándose este requisito libra-
do a la libre valoración del órgano jurisdiccional, la decisión deberá
apoyarse en las reglas de la sana critica racional, por lo que incorpo-
rará a su razonamiento, además, los principios generales del dere-
cho. Es decir que importa vislumbrar la figura de unjuez, además de
prudente, comprometido.
Debe hacerse referencia a una nota esencial y es lo que distingue
a las medidas autosatisfactivas de las cautelares, nos referimos a su
carácter de autonomía; en efecto, su despacho satisface la pretensión
del solicitante, y con ello el trámite se agota, por lo que no es necesa-
rio iniciar un juicio posterior; son entonces medidas de carácter autó-
nomo e independientes de la iniciación de un proceso posterior que
tenga por fifialidad la resolución del fondo de la cuestión
7

Es importante marcar la diferencia tanto en lo conceptual, como
en lo atinente a sus requisitos de admisibilidad y caracteres. Ello se
enfatiza a fin de distinguir que se trata de dos institutos que, si bien
participan de algunos caracteres en común, tal como se apuntó, son
claramente diferenciables en su calificación y en su finalidad. Así, en
un caso sólo se pretende prevenir, asegurar y, en el otro, se resuelve,
es decir se hace eficaz un derecho.
3. NACIMIENTO DE LA MEDIDA AUTOSATlSFACTIVA. CONCLUSIÓN DEL
XIX CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO PROCESAL
El auge de este tipo de medidas ha generado numerosas decisio-
nes jurisprudenciales. Así, por ejemplo, se ha resuelto que '"'l. .. ] debe
admitirse la demanda de alimentos provisionales para quien reclama
7 Conf. DE LOS SANTOS, Mabel, "Medida autosatisfactiva y medida cautelar.
Semejanza y diferencias entre ambos institutos procesales", en Revista de
Derecho Procesal, N" 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1998, p. 31.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA 163
su filiación, y mientras tramita el juicio cuando el derecho invocado
fuese verosímil, sin que pueda supeditarse su resultado inmediato al
dictado de la sentencia en el proceso de filiación, ya que lo contrario
importaría crear una imposibilidad formal insalvable al exigir la prueba
indubitable que sólo se obtendría con la sentencia firme que even-
tualmente declara esa filiación"8.
En el XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal se sostuvo la
necesidad de refonnular la teoría cautelar ortodoxa dándose así cabi-
da legal a la llamada medida autosatisfactiva.
En idéntico sentido se ha concluido que "las exigencias de la vida
jurídica actual han determinado la necesidad de crear estructuras
destinadas a la resolución urgente de pretensiones en forma definiti-
va al margen de la tutela cautelar y provisional clásicas"9.
Si bien el fenómeno estudiado, como se dijo supra, participa de al-
gunos caracteres, como el de "urgencia" que es propio de las medidas
cautelares, estas últimas son provisorias y accesorias a un proceso prin-
cipal del cual dependen, mientras que las autosatisfactivas son definiti-
vas en la medida en que solucionan el conflicto planteado satisfaciendo
la pretensión y autónomas agotándose en sí mismas, de manera tal
que se justifica su recepción legislativa en un marco propio.
La falta de recepción legislativa de la medida autosatisfactiva ha
motivado que los jueces ordenen la medida y establezcan el trámite en
forma pretoriana, en virtud de la aplicación del principio iura novit
curia, y dentro del marco de la ley utilizando a tal efecto la figura de las
medidas cautelares innominadas. Estas normas del artículo 484 del
Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba y artículo 232 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación son las que, en general, auto-
rizan inicialmente el despacho de medidas autosatisfactivas, y dentro
de este marco se complementan con las resoluciones de los jueces. Sin
embargo, imprimirles lisa y llanamente el trámite de las cautelares
podría conducirnos a concluir que quedan sujetas a un plazo de caduci-
dad y por tanto dependientes de la iniciación de un proceso principal
que las confirme mediante una decisión sobre el fondo de la cuestión,
proceso que debiera ser iniciado por el solicitante de dichas medidas;
8 Cám. Nac. Civ., Sala H, 28/02192, "R. B. r:/ S. D. O.", ED, 148-435.
9 Conclusiones de la Comisión N' 1 sobre Medidas Cautelares de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal del Uruguay, celebradas en La
Paloma del 19 al 22 de abril de 1995.
164 SILVANANOELlANAVEDA
esto aparece a todas luces como incoherente atento a la naturaleza
que hace a la esencia de este tipo de medidas, cual es la satisfacción
de la pretensión y el hecho de que se agotan en sí mismas, de suerte
tal que sólo pueden revertirse, eventualmente, por vía impugnativa o
con la iniciación de un proceso posterior iniciado por la parte afectada
con la medida, no ya por el solicitante.
En este orden de ideas, en mi opinión, después de desechar las
dudas acerca de la aplicaciónjurisprudencial del instituto, llamémos-
le "creación pretoriana", se impone tanto la necesidad como la utili-
dad de darle forma en el marco legal adjetivo, de suerte tal de disper-
sar los miedos que la ausencia provoca tanto en justiciables como en
juzgadores. Esto hace al factor seguridadjuridica reglas claras para
arbitrar los medios de solucionar conflictos urgentes, generalmente
tendientes a poner fin a VÍas de hecho sin dejar baches que posibiliten
el generar un estado de incertidumbre.
4. LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS APLICADAS AL PROCEDIMIENTO
DE FAMILIA
Intentaré demostrar la necesidad de instrumentar la aplicación de
este tipo de medidas en el ámbito del proceso de familia, atendiendo a
la urgencia con que debe darse una respuesta a los conflictos que se
plantean en su seno y que requieren de una solución a más de pru-
dente, efectiva y definitiva.
En este sentido, la doctrina es conteste en sostener la necesidad de
reconocer la existencia de la llamada medida autosatisfactiva y propo-
ner su formulación diferenciada de las medidas cautelares clásicas
lO

Estas medidas se despachan a petición de parte interesada, en
casos de urgencia debidamente acreditada y ante la justificación de
una fuerte probabilidad de la existencia del derecho
11
.
lOConf. !'EYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas caute-
lares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA, 1997-11-927.
II FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, "Medida autosatisfactiva en el procedi-
miento de familia", LL, 1999-E.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE F AMILL\ 165
Cabe señalar que la parte legitimada a los efectos de solicitar la
medida en este fuero, ha de comprender no sólo al beneficiario de la
misma, sino hacerse extensivo al Ministerio Público, tanto el Minis-
terio Público Fiscal, en su carácter de representante del interés pú-
blico comprometido y defensor de los derechos de las personas, como
el Ministerio Público Pupilar, como representante promiscuo en to--
das las causas vinculadas a menores.
En cuanto a la urgencia, debe acreditarse como requisito de proce-
dencia, a fin de que el órgano jurisdiccional se pronuncie de manera
expedita dando solución al conflicto planteado. Debe señalarse que,
en la gran mayoría de los casos en este ámbito, se procura poner fin
a la existencia de vías de hecho, atendiendo a la particular situación
en que se encuentra el sujeto solicitante.
Respecto de la fuerte probabilidad de que el derecho exista se ha
señalado supra que no basta con la verosimilitud del derecho invo-
cado, sino que se requiere un plus de certeza que estará dado, más
que en los elementos de acreditación arrimados por la parte, en la
convicción que logre el juzgador y que, naturalmente, será juzgada
conforme a las circunstancias de hecho invocadas y en su caso a la
pruebas arrimadas.
Pueden ser dictadas sin sustanciación y con procedimiento suma-
rio o bien luego de escuchar al demandado y en su caso recepcionar
alguna prueba, vgr., si se trata de una exclusión del hogar conyugal
por violencia, la urgencia puede ser acreditada por exposición poli-
cial, certificado médico y declaración de testigos contenidos en la mis-
ma demanda; en tal caso pueden ordenarse sin escuchar a la contra-
ria pues se torna imperioso tomar los recaudos necesarios sin poner
en conocimiento precisamente a quien las está provocando, evitándose
de tal modo el agravamiento de la situación que las motiva.
Así ha sido receptado legislativamente en la ley 11.529 de Violen-
cia Familiar en la Provincia de Santa Fe, que prevé que las mismas
sean despachables, en ejercicio de atribuciones judiciales implícitas
in audita el altera pars, siempre y cuando medie una fuerte probabi-
lidad de que los planteas postulados sean atendibles
12

IZ PEYRASO, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial,
2" ed., Zeus, Rosario, 1997.
166 SILVANANOELIANAVEDA
Sin embargo. debe otorgarse al afectado con la medida la posibili-
dad de ser oído, en aquellos supuestos en que la satisfacción de la
pretensión es irreversible y puede provocar daños irreparables, a lo
que he de agregar que en tal caso nada obsta, a los fines de evitar el
perjuicio, incorporar entre los requisitos de procedencia la contra-
cautela, y con ello atemperar las posibles consecuencias disvaliosas.
Este tópico también ha sido contemplado por la ley citada
13

Debe tenerse en cuenta las previsiones del Código Civil en los
artículos 231, 233 Y 375, que constituyen un antecedente de impor-
tancia. Ellos prevén la posibilidad de ordenar medirlas urgentes no
nominadas, si el juez lo estima necesario. En efecto, ello se dispone
cuando expresan:
"Artículo 231. Deducida la acción de separación personal o de divorcio
vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si
alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reinte-
grado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con
arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que
deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los
hijos así como las expensas necesarias para eljuicio [ ... ]".
"Artículo 233. Durante el juicio de separación personal o de divorcio
vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dis-
pondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar
que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyu-
ges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro. Podrá asimismo, ordenar las medidas tendien-
tes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren
titulares los cónyuges".
"Artículo 375. El procedimiento en la acción de alimentos, será suma-
rio, y no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento
13 Art. 21 bis, d) "Los jueces deberán despachar derechamente la medida
autosatisfactiva postulando excepcionalmente y según fueren las circuns-
tancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida
sustanciación que no excederá del otorgamiento a quien correspondiere de la
posibilidad de ser oído".
En idéntico sentido, PEYRANO, Jorge W., "Régimen de las medidas autosatis-
factivas. Nuevas propuestas", LL, 1998.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE F AMILlA 167
ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez,
según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación
de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del
pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo".
En nuestra provincia la ley de procedimiento de familia 7676 no
las regula en forma diferenciada; sin embargo puede afirmarse que
se encuentran subsumidas en la reforma operada por ley 8400 al articu·
lo 21, inciso 4, de la normativa citada, cuando dispone que "[. .. ] tam·
bién podrán ordenarse medidas de protección temporales cuando la
urgencia y circunstancias del caso las justifiquen procurando dar so--
lución inmediata al conflicto [' . .l". Prevé, además, la ejecución de las
mismas y enumera a título ejemplificativo en qué podrían consistir,
haciendo referencia fundamentalmente a aquellas que ponen fin a
una situación de violencia familiar.
Haciendo extensivo el régimen previsto para las medidas cautela·
res en el procedimiento de familia, aun sosteniendo que participan de
distintos caracteres que les son propios, puede decirse que previo a
su ordenamiento el tribunal verificará las condiciones de proceden·
cia, esto es:
a) La verosimilitud del derecho: para lo cual será necesaria la acre·
ditación del vínculo y la enunciación de las circunstancias fácticas.
b) Urgencia: acreditada por el peticionante o verificada aun de
oficio por el tribunal.
c) Contracautela: este requisito no es condición para el despacho,
quedando siempre a discrecionalidad del tribunaL
Por último cabe destacar que previo a su despacho se dará al des·
tinatario de la medida oportunidad de ser oído, dejando el ordena·
miento de ellas inaudita parte sólo para supuestos excepcionales.
Este tipo de medidas cautelares propias del procedimiento fami·
liar, generalmente satisfacen en gran parte la pretensión que resulta
coincidente con la contenida en el juicio en el cual se discute la cues·
tión de fondo. Por estas circunstancias en muchos casos la concesión
de la cautelar importa la satisfacción de la petición, de suerte tal que
pueden tornarse en autosatisfactivas; ello es así porque se agotan en
sí mismas, y en la mayoría de los casos hacen innecesaria la inicia·
ción de un juicio posterior. Piénsese que en la práctica es frecuente
que se dicte la medida, se verifique su efectividad y, en su caso, el
juez, previa una evaluación,la torne en definitiva, verbigracia la fija·
ción provisoria de un régimen de visitas.
168
De tal modo hacen efectivo el resultado que el justiciable tuvo en
miras en oportunidad de su petición; en otras palabras, el derecho
cuya protección se pretendió se ha visto atendido.
5. COMPARACiÓN CON EL INSI'ITUTO DE LA TUTELA ANTICIPATORlA
Aun no siendo objetivo principal de tratamiento en el presente
trabajo, el tema de la tutela anticipatoria resulta interesante abor-
darlo, sin pretender agotarlo. desde que esta institución participa de
caracteres comunes, y junto con las medidas autosatisfactivas y el
proceso monitorio puede enrolarse dentro de la categotia de los lla-
mados Procesos Urgentes, tópico que despierta el estudio de la más
autorizada doctrina 14.
Las medidas autosatisfactivas participan del carácter de senten-
cias anticipatorias, dándole a la expresión carácter el alcance de que
satisfacen en gran parte la pretensión al solucionar la situación con-
trovertida, con antelación al dictado de una sentencia definitiva que
resuelva sobre el fondo de la cuestión. Así, se afirma que la autosatis-
factiva se agota en si misma, tornándose de esta manera en abstracta
y de carácter autónomo
l5
, puesto que no se trata de la discusión sobre
el derecho, sino que pone fin a situaciones de hecho, sobre todo en el
plano del derecho de familia; así, no sólo se torna en definitiva, sino
que hace innecesaria la iniciación de un juicio posterior.
La tutela anticipatoria es provisoria, en el sentido de que adelanta
parte del bien de la vida que se pretende, por las razones de urgencia
propias del instituto, efectos que han de ser resueltos en la sentencia;
14 Entre otros, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunos aspectos referidos a la
eficacia del llamado proceso familiar", en Derecho procesal en víspera del
siglo XXI. En homenaje a Isidoro Eisner y Joaquín Salgado, p. 110; PEYRANO,
Jorge W., "Medidas urgentes y medios para asegurar la efectividad de la
sentencia", en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, La Pla-
ta, abril de 1994 (Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1994, p. 269).
15 BERIWNCE afirma: "[...) en tanto recayendo sobre el objeto mismo de la
pretensión agota y consume la litis, tornando inútil la sentencia final sobre
el fondo, por la irreversibilidad de sus efectos" ("Tutela anticipada y definito-
ria", JA, 1996-fV-749).
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIEN'ID DE F AMILlA 169
es decir, se otorga el objeto que constituye la pretensión, sea total o
parcialmente, con la particularidad obvia de que está sujeta a modifi-
caciÓn posterior, en la medida de que el juzgador adoptará la decisión
definitiva en oportunidad de dictar la sentencia de mérito.
La tutela anticipatoria importa un medio de solucionar urgencias
que merecen atendibilidad durante el estado de pendencia que se ge-
nera desde la interposición de la demanda y hasta el dictado de la
sentencia, pero siempre dependiendo -y aquí radica la principal dis-
tinción con las medidas autosatisfactivas- de un proceso posterior.
6. CONCLUSiÓN
1) Debe incorporarse a la legislación formal (CPCC y leyes regula-
doras del proceso de familia) en forma expresa la medida autosatís-
factiva y de tutela anticipada ya que tienen caracteres propios que las
distinguen de las cautelares clásicas.
2) Que los requisitos de admisibilidad son similares a los de las
precautorias, vale decir, acreditación del peligro en la demora "ur-
gencia" y, respecto del derecho, fuerte probabilidad de su atendibilidad,
que será valorado por el juzgador en oportunidad de su despacho,
quien además podrá requerir que se otorgue contracautela ante la
posibilidad de daños irreparables, atento que satisfacen la pretensión,
sin una decisión sobre el fondo.
3) Que antes del otorgamiento de estas medidas, si las condiciones
lo permiten, ha de darse a la contraria la posibilidad de ser escuchada
y dictarse inaudita parte sólo en supuestos excepcionales.
4) Resulta imperiosa su recepción legislativa pues se requiere que
el proceso sea un mecanismo dinámico a la vez que seguro y eficien-
te, de suerte que de esta forma alcance los fines que lo fundamentan.
BIBLIOGRAFÍA
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Civil de Rosario - Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
TEORíJ\ GENERAL DEL PROCESO:
MEDIDAS DE COERCION EN EL PROCESO PENAL
Por Adriana De Cicco y Gabriela Bella
Sumario: 1. Aspectos generales. 2. Caracteres y presupues-
tos. 3. Medidas coerción de carácter real o patrimonial. 4.
Medidas de coerción de carácter personal en el Código Proce-
sal Penal. 5. Colofón.
1. AsPECTOS GENERALES
Las medidas de coerción en el proceso penal siempre implican una
restricción a derechos personales (e.g., detención, allanamiento) o
patrimoniales (e.g., embargo de bienes) del imputado o de un tercero
(e.g., testigo que se ve obligado a comparecer, víctima de lesiones que
debe ser examinada), impuesta durante el proceso con el fin de cautelar
los fines del mismo: descubrimiento de la verdad y la actuación de la
ley sustantiva en el caso concreto.
También constituyen fines que se deben salvaguardar en un pro-
ceso penal la dignidad personal, los derechos del imputado, la tutela
del interés de la víctima y la solución del conflicto entre parles
l
.
lCAFFERATA NORES, José L y otros, Manual de derecho procesal penal, Ciencia.
Derecho y Sociedad. C6rdoba. 2003, p. 351.
172 ADRIANA DE cleco· GABRIELA BElLA
Las medidas de coerción son definidas por VÉLEZ MAmCONDE y CLARrA
OLMEDO como "autorizaciones legales" que pueden utilizarse en el pro-
ceso penal para limitar o restringir derechos, generalmente del i m ~
putada, pero también respecto de terceros, con el único objetivo de
garantizar el descubrimiento de la verdad real y la actuación de la ley
penal en el caso concreto
2

Tienen por objeto garantizar el normal desarrollo del proceso (éxi-
to del proceso de declaración), y en su caso la eficaz aplicación del ius
puniendi (éxito del proceso de ejecución).
Como se esbozó supra, estas medidas pueden ser personales o rea-
les, según consistan en la limitación a la libertad individual o a la
disponibilidad de ciertas cosas, y en ese contexto pueden ser de ma-
yor o menor intensidad (principio de proporcionalidad).
Nota típica de las mismas es la posibilidad de emplear la fuerza
pública para la restricción de los derechos, que se efectiviza ya sea en
forma directa (e.g., por la detención) o como una amenaza de aplicar-
la (e.g., citación bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza
pública si no comparece).
Señala CAFFERATA NORES que la característica principal de la coer-
ción procesal es la de no tener un fin en sí misma; es un medio para
asegurar el logro de los fines del proceso y sólo se concibe en cuanto
sea necesaria para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre
el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva
3
.
De lo dicho en el párrafo anterior se infiere que la naturaleza de
las medidas de coerción no puede ser nunca sancionatoria, porque no
tienen un fin propio; por el contrario, son sólo instrumentales y sir-
ven como medio para alcanzar otros fines. Sin embargo, en este pun-
to,la mayor parte de la doctrina señala que al momento del cumpli-
miento de determinadas medidas de coerción procesal como por ej.
prisión preventiva, no se advierte claramente la distinción entre ésta
2 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. 11, Marcos Lerner Edi-
tora Córdoba, Córdoba, 1982, p. 476; en idéntico sentido, CLARrA OLMEDO,
Jorge, Derecho procesal penal, t. n, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdo-
ba, 1984, ps. 446 y ss.
3 CAFFERATA NORES, José l., Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal
Penal de la Nación, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 3.
TEORÍA.GENERALDELPROCESO: MEDlDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO __ 173
y la coerción material (e.g., condena de prisión), puesto que su cum-
plimiento implica en ambos casos la privación de libertad
4

Dos ideas básicas limitan estas medidas:
- eljuicio previo, puesto que nadie puede ser condenado sino luego
de un juicio al cabo del cual una sentencia declare su culpabilidad, y
- el principio de irwcencia. que garantiza a toda persona que no
puede ser considerada culpable ni tratada como tal, sin que antes se
haya dictado una sentencia, luego de un juicio.
El artículo 18 de la Ley Fundamental establece que "ningún habi-
tante de la Nación puede ser penado sin juicio previo", por lo que
hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales, no
pronuncie una sentencia de condena penal que declare la culpabilidad
de un imputado y le imponga una pena, toda persona que pise el suelo
argentino goza de ese estado jurídico de inocenciaS.
El estado de inocencia. constituye el punto de partida para anali-
zar los problemas y cuestiones relacionadas con la privación de la
libertad
6

Nuestro ordenamiento positivo supremo, esto es la Constitución
Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella, recono-
cen a todos los seres humanos y, más aún a las personas que sean
sometidas a proceso o tengan causas penales abiertas, un verdadero
4 BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, 2" ed. acto yampL,
Ad-Hoc, Buenos Aires. 2002, p. 197. Este autor invita a reflexionar acerca de
si se puede seguir sosteniendo que la prisión preventiva es una medida
cautelar o acaso una verdadera pena, puesto que en la realidad cotidiana
está cumpliendo las "finalidades de una verdadera pena".
6 En relación con la declaración de culpabilidad a través de una sentencia
penal de condena, explica Julio Maier (JJerecho procesal penal, t. 1: "Funda-
mentos", Editores del Puerto, 1996, ps. 490 y ss.) que ella no significa la
culpabilidad del imputado, pero "es la única forma de declarar esa culpabili-
dad, y de señalar a un sujeto como autor culpable de un hecho punible o
partícipe en él, y, por tanto, la única forma de imponer una pena a alguien".
6 BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Edi-
tores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 131, señala que el principio al que
aludimos "'L .. J no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir,
que no haya participado en la comisión de un hecho pWlible. Su significado
consiste, en cambio, en atribuir a toda persona Wl estado jurídico que exige el
trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea, realmente,
culpable o inocente por el hecho que se le atribuye L .. !".
174 ADRlANA DE CICCO· GABRIELA BELLA
estado jurídico de inocencia mientras dure la sustanciación del proce-
so y hasta tanto una sentencia condenatoria firme declare lo contra-
rio?
Este "estado de inocencia"8 o "presunción de inocencia", es el eje
principal sobre el que se asienta la ley de enjuiciamiento penal en un
Estado de Derecho, y que constituyó -inicialmente- un verdadero
cambio de paradigma de proceso penal; en efecto, ello es así ya que la
persona sospechada de haber cometido un delito pasa de ser conside-
rada "culpable" a presumida "inocente".
7 Así la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11, N° 1) dispone:
"Toda persona acusada de delito tiene deret:ho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad. conforme a la ley y enjuicio público en
el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defen-
sa".
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) establece en su arto 8°, N° 2: "Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legal-
mente su culpabilidad I. .. J".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, N° 2) dispone:
"Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su ino-
cencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley".
El Comité de. Derechos Humanos de Naciones Unidas ha desarrollado el
sentido de la presunción contenida en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en los términos siguientes: "En virtud de la presunción de
inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el
beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se
haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la
presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con
este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obliga-
ción de no prejuzgar el resultado de un proceso" (Comité de Derechos Huma-
nos, Observación General N" 13, párrafo 7), citado por BoVINO, Alberto, Pro-
blemas del derecho procesal penal contemporáneo, p. 132.
8 D'ALBORA, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación. Arwtado, comen·
tado y concordado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 15. Este autor
señala que para evitar equívocos "resulta más aceptable denominarlo prin-
cipio de inocencia". Por otra parte, CAFFERATA NORES (Proceso penal y derechos
humarws. La influencia de la rwrmativa supranacional sobre derechos hu·
marws de nivel constitucional en el proceso penal argentirw, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 183) sostiene que el principio de inocencia "no
es sólo presunción de no-culpabilidad", y con cita en FERRAJOU destaca que es
también una "presunción de no peligrosidad".
TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO... 175
Así, este nuevo concepto se elabora por medio de cambios abrup-
tos en algunos casos o más sutiles en otros. Por eso se ha dicho que
"revoluciones ciudadanas que fueron minando las atroces prácticas
del viejo sistema de justicia penal y fundaron un nuevo régimen de
gobierno sobre pautas mas racionales, igualitarias y justas"9.
De esta manera, el principio de inocencia se proyecta en otros
que informan el proceso de enjuiciamiento y que funcionan como ga-
rantías a favor del imputado frente al poder del Estado. Así, nuestro
sistema constitucional establece como requisito ineludible para la im-
posición de una pena la tramitación de un juicio previo
lO
, llevado a
cabo por un tribunal imparcial, designado por la ley antes del hecho
de la causa, sobre la base de una acusación presentada por un órgano
distinto, que culmine con el dictado de la resolución definitiva, funda-
da en la prueba recepcionada con el debido resguardo del contradict;o..
rio y de los derechos constitucionales. El estado de duda respecto de
la participación del imputado sometido a juicio obliga al tribunal a
dictar la absolución del mismo en virtud del principio in dubio pro rro
11

~ Señala BOVINO (Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, p.
121) que "L .. ] la imaginación ilustrada pergeñó el principio de inocencia
como valla frente a la arbitrariedad y a la aplicación de la pena de sospecha
del modelo inquisitivo. Se suponía que esta valla resultaría capaz de lograr
que el Estado sólo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar
un juicio previo, frente a los ojos del público, con las debidas garantías, ten-
diente a asegurar que no se impondría una sanción penal a menos que se
hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con certeza la
culpabilidad del individuo acusado penalmente. Como producto de la in-
fluencia de este movimiento político, los países de América Latina adopta-
ron como principios fundamentales de su organizaciónjurídica, en sus textos
constitucionales, tanto la protección genérica de la libertad ambulatoria como
el reconocimiento del princípio de inocencia. En consecuencia las constitucio-
nes plasmaron, ya en el siglo pasado, los principios esenciales del moderno
Estado liberal ( .. .1".
10 CAFFERATA NaRES, José l., La excarcelación, 2"' OO., Depalma, Buenos Aires,
1988, y Derecho procesal penal. Consenso y nuevas ideas, Centro de Estu-
diantes de la UNC, Córdoba, ps. 77 y ss.
11 Este aforismo "in dubio pro reo" se encuentra incluido en los tratados
internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución
Nacional en su art. 75, inc. 22, por remisión a la presunción de inocencia, ya
que señalan la necesidad de la certeza para poder condenar y de la prohibi-
ción de la carga de la prueba (CADH, art. 8 ~ , N° 2; PIDCP, art. 14, N" 2).
176 ADRlANADECICCO-GABRII!:LABELLA
Por otra parte, la carga de la prueba (onus probandi) corresponde
al órgano acusador -particular o estatal-, por lo que el imputado es
inocente hasta tanto se pruebe lo contrario; en consecuencia. incum-
be la prueba de lo contrario a los órganos encargados de la persecu-
ción penal.
Cabe aclarar que la función del acusador público no se limita a
destnrir el estado de inocencia del que goza el imputado. sino antes
bien a investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delictual
objeto del procedimiento.
También cabe destacar que al reconocer el sistema constitucional
el estado de inocencia del imputado, se puede sostener que la regla es
que toda persona sometida a proceso tiene, en principio, derecho a
permanecer en libertad durante la sustanciación del mismo
12
• La li-
bertad de locomoción, por otra parte, está garantizada en la Constitu-
ción Nacional en su artículo 14 cuando establece que: "Todos los habi-
tantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio l.,,] de entrar, permanecer, tran-
sitar y salir del territorio argentino [ ... ]"13,
De lo expuesto se sigue que para nuestro ordenamiento positivo la
regla la constituye la liberlad
14
• Sin embargo, esa afirmación no es
12 Luis CEVASCO ("El sistema de excarcelación tras la reforma constitucional
de 1994", LL, 1997-0-966/968, Sección Doctrina) señala 'que "L .. ] es tan
inocente antes de la sentencia el acusado de un hurto simple como el de un
homicidio calificado".
13 PIDCP, arto 9",1; CADH, art.7",l y 3.
14 Los estudios empíricos demuestran que se recurre a esta medida de coer-
ción como regla. Señala BOVINO (Problemas del derecho procesal penal con-
temporáneo) que "Los estudios estadísticos de la población carcelaria seila-
lan, de modo incontrovertible, la existencia, la magnitud y la gravedad del
problema del abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedi-
das tasas de presos sin condena. Hasta hace algunos ailos, en los países de
América Latina con sistema jurídico continental europeo, más del 60% de
las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detención
preventiva. Es decir que, de cada cien individuos en prisión, más de 60 eran
procesados y, en consecuencia,jurídicamente inocentes. Nueve ailos después
de la investigación que arrojara estas cifras, el porcentaje subió a un 65%.
Una investigación más reciente aún (1993-1995) demuestra que este porcen-
taje no ha variado sustancialmente en los últimos ailos. El autor de este
estudio advierte, además, que las cifras pueden ser aun mayores, pues ellas
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO, MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO 177
absoluta, ya que la libertad ambulatoria puede ser restringida en su-
puestos en que resulta factible sostener, fundadamente, que el impu-
tado en libertad puede poner en peligro los fines del proceso
15
• En
estos casos la ley brinda la posibilidad de disponer e imponer medidas
de coerción, tales como la prisión preventiva.
Al respecto se ha sostenido que "es dificil creer que el imputado
puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que
puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la poli-
cía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de inves-
tigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las
reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para
proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar
en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de la
libertad"IG.
Los autores en general sostienen que las medidas de coerción de
carácter personal giran en torno a dos intereses contrapuestos: por
una parte el respeto a los derechos del imputado, y por la otra la
eficacia en la represión de los delitos como medio para restablecer el
orden y la paz social
11
• También se ha señalado que no puede presen-
tarse la eficacia contrapuesta con la libertad. puesto que la Constitu-
sólo incluyen aquellos presos que han ingresado formalmente al sistema
penitenciario mientras que, en los hechos, el número total de personas some-
tidas a otras formas de detención es mudúsimo más elevado ( ... ]".
15 José I. CAFFERATA NORES (Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3& ed.
act., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. ps. 303 y ss.) señala que el
artAO del proyecto de ley presentado como Expte. N" 1581. Sección D, el 011
04/98. ante la H.C.D. de la Nación acerca de las bases uniformes para la
procuración y administración de la justicia penal en Argentina. establece la
finalidad y alcance de la coerción personal: "La libertad personal y los demás
derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Nacio-
nal, y los tratados internacionales incorporados a su mismo nivel (art.75.
inc. 22, CN). sólo podrán ser restringidos cuando sea absolutamente indis-
pensable para garantizar el conocimiento de la verdad sobre la acusación. el
desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley".
16 BINDER. Alberto, Introducción al derecho procesal penal. p. 199.
11 Ha señalado la CIDH que no sólo debe contemplarse el derecho de la
sociedad, sino también el del individuo a rehabilitarse y reinsertarse en al
sociedad (Informe 12/96, p. 50).
178 ADRIANADECICCO-GABRIELABELLA
ción impone el logro de eficacia sin desmedro de las garantías: "l. .. ]
Es decir, la consecución de seguridad con libertad"¡8.
Además, la estricta aplicación de las medidas de coerción procesal
debe encontrarse en consonancia con los postulados del preámbulo en
que prevalece la idea de "afianzar lajusticia", para lo cual resulta nece-
sario la realización del juicio previo, y para poder realizar éste hace falta
contar con la presencia del imputado (no existe el juicio en rebeldía)19.
En tal sentido, acertadamente se ha expresado que "[ ... ] la finali·
dad constitucional de 'afianzar la justicia' hacia la que se orienta el
~ u i c i o previo' requiere: a) que no se impida ni obstaculice su realiza-
ción; b) que sus conclusiones se asienten sobre la verdad, y e) que se
cumpla realmente lo que en él se resuelva. Si el culpable aprovechan-
do su libertad, pudiera impedir la condena (falseando las pruebas o no
compareciendo al proceso) o eludir el cumplimiento de la pena (fu-
gando), la justicia lejos de ser afianzada sería burlada [, .. 1"2°.
El fin procesal que justifica la detención cautelar surge también
de algunas cláusulas de los convenios internacionales sobre derechos
humanos. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en su artículo 7°, N" 5, establece: "[ ... ] Su libertad podrá estar condi-
cionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio ( ... l".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9°,
N° 3, reza: "'L .. ] su libertad podrá estar subordinada a garantías que
18 LEDESMA, Ángela, "Medidas de coerción Pf'Tsonal en el proceso penal", en
Revista de Derecho Procesal, N° 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1998, p. 357.
19 A partir de la incorporación de los pactos a nuestro ordenamiento se sigue
que conforme el arto 9",3 del PIDCP, el encarcelamiento durante el proceso
tiende a asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo". Conf. CAFFERATA NORES, José 1., Proceso penal y derechos
humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos hu-
manos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Eitores del Puer-
to, Buenos Aires, 2000. En este sentido es dable destacar que Alberto BINDER
(Introducción al derecho procesal penal) considera que la ÚIlicajustificación
al encierro cautelar antes de la culminación del proceso es el peligro de fuga
del imputado, porque imposibilitaría la realización del juicio previo, las de-
más las considera inconstitucionales.
20 CAFFERATA NORES, José l., Medidas de coerción en el proceso penal, Marcos
Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1983, p. 28.
TEORíA GENERAL DEL PROCESO, MEDIDAS DE COERCiÓN EN EL PROCESO... 179
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio. o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecución del fallo [ ... ]".
2. CARACTERES y PRESUPUESTOS
Las medidas de coerción en el proceso penal presentan los siguientes
caracteres: excepcionalidad, restrictivilidad, proporcionalidad, tran-
sitoriedad y provisoriedad. La excepcionalidad significa que deben dis-
ponerse sólo cuando sean absolutamente necesarias para alcanzar
los fines del proceso; también obliga a los órganos encargados de apli-
carlas el verificar que no exista otra medida que resulte menos gra-
vosa y que neutralice el peligro procesal, ergo sólo puede privarse de
libertad a un imputado en caso de que no exista otra medida por la
que pueda ser sustituido el encarcelamiento que se pretende aplicar
para neutralizar el peligro de la consecución de los fines del proceso
penal; por tal motivo se dice que se trata de una medida exclusiva-
mente instrumental.
Su aplicación es de carácter restrictivo. Ello es así porque como se
trata de limitaciones y restricciones a derechos, su interpretación
nunca puede ser amplia sino que debe ajustarse a lo que dispone
explícitamente la ley (art. 3", CPP).
Deben ser proporcionadas al peligro procesal real que exista o se
advierta. Elpnncipio de proporcionalidad implica que no se debe apli-
car el encarcelamiento en caso de delitos leves, o que no prevean la
pena privativa de libertad, o que su pronóstico de pena no sea efecti-
vo, y que debe cesar cuando su duración supere o equivalga a la con-
dena que se espera. Ello significa que la violencia que se ejerce con la
medida nunca puede ser mayor que la que correspondería si se apli-
cara la pena, en caso de acreditarse el delito que se le recrimina
21

21Ángela LEDESMA ("Medidas de coerción personal en el proceso penal
n
, op. cit.,
p. 350) señala que "[ ... ] Reconocen como límite el derecho que aseguran, de
modo que, por ejemplo, si no se pronostica una pena privativa de la libertad,
el encarcelamiento preventivo está vedado. Así lo entendió la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el caso 'Llanos', al señalar que correspondía
'determinar si la pena de destierro que pudiera imponerse a los recurrentes
180 ADRlANADECICCO-GABRIELABELLA
Por tal motivo. se trata de evitar que la situación de la persona
inocente sea peor a la de la persona que ya ha sido condenada.
Asimismo, deben ser transitorias
22
, provisorias
23
, ya que si des-
aparece la situación de peligro o se transforman las circunstancias
fácticas, la medida debe cesar.
Cabría preguntarse ¿cuándo cesa el peligro?, y la respuesta pare-
ciera ser: con el dictado de la resolución definitiva (condenatoria o
absolutoria), lo cual en la práctica se traduce en que estas medidas no
son tan "provisorias". Sin embargo. el peligro procesal puede cesar
antes, por ejemplo cuando se encontró la prueba que se temía que el
imputado hiciera desaparecer.
También ha cobrado importancia la idea de limitación temporal.
Si partimos de la base de que toda persona tiene derecho a que su
proceso se termine en un tiempo razonable. ello es más necesario
exige o no para la seguridad de su ejecución que éstos sean mantenidos en la
cárcel. no obstante la fianza ofrecida'. En el caso, se estaba frente a una even-
tual pena de destierro y no de prisión. por lo que devenía inconstitucional
denegar la excarcelación. En tal sentido, el principio de proporcionalidad
'tiende a evitar la injusticia del ejercicio de la coerción procesal más allá de la
amenaza penal o de la sanción penal concreta que probablemente correspon-
derá'. De ahí que los Códigos procesales hayan instituido normas que exclu-
yen la privación de libertad durante la sustanciación del proceso, cuando la
condena que se pronostique lo sea de ejecución condicional".
22 BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. p.
161. El autor destaca que como medida práctica para tornar efectivo el prin-
cipio de provisionalidad de la medida del encarcelamiento preventivo "[ ... }
los gobiernos deberían estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en
cuyo marco las autoridades responsables del lugar de reclusión se reunirían
periódicamente con el fiscal, un juez, los investigadores de la policía y otros
funcionarios gubernamentales (como por ejemplo los asistents sociales y los
guardianes de la prisión) para ayudar a determinar a qué personas no es
necesario ya seguir manteniendo en reclusión".
Z3 Ese término debe ser el "razonable" para dictar una sentencia que ponga
fin al proceso, de no ser así, el imputado tiene derecho a ser puesto en liber-
tad, sin perjuicio de que continúe el proceso (conf. arto 'r, inc. 5, CADH;
arto 75. ine. 22, CN; ley 24.390). Resulta de importancia destacar que la
privación de la libertad cautelar por un término que excede el plazo "razona-
ble" habilita al imputado a llegar hasta la Corte Interamerieana de Dere-
chos Humanos, así lo ha entendido la CIDH en el informe Wl2196.
TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESo." 181
aun si esa persona esta privada de su libertad. La morosidad del Esta-
do no puede ser cargada por el imputado.
Los presupuestos o condiciones de procedencia de estas medidas
en nuestro sistema procesal son los generales de toda medida cautelar:
así el fumas boni iuris
24
, el periculum in mora y que la cautela no
pueda obtenerse por otro medio. Respecto de esta última, la posibili-
dad de la detención se haya supeditada a la condición de que el peligro
concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos
graves.
Los problemas generalmente se presentan respecto del periculum
in mora, ya que los ordenamientos adjetivos se encargan de estable-
cer las hipótesis en que existirán riesgos para la consecución de los
fines del proceso. La mayor parte de los códigos fijan pautas objetivas
que tienen vinculación con la gravedad de la pena a imponer y la
modalidad de su ejecución, y subjetivas, relacionadas a la personali-
dad del
24 De acuerdo a la medida que se pretenda aplicar, la existencia de "suficien-
tes indicios de cargo" o "sospechas suficientes", "motivos bastantes", "ele-
mentos de convicción suficientes" (aprehensión policial, detención o prisión
preventiva respectivamente) de que el imputado pueda poner en peligro los
fines del proceso.
25 El arto 281 del ordenamiento adjetivo provincial reza: "Prisión preventiva.
Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener
como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado,
después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad, se dispondrá su
prisión preventiva: 1. Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos
con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima {acie, la
condena de ejecución condicional (art. 26, CP). 2. Cuando procediendo la con-
dena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de
eludir la acción de lajusticia o entorpecer su investigación. La eventual exis-
tencia de estos peligros podrá inferirse de su falta de residencia, declaración
de rebeldía, sometimiento a proceso o cese de prisión preventiva anterior, o
condena impuesta sin que haya transcurrido el término que establece el
arto 50 del Código Penal". En relación con esta norma, véase VEZZARO, Darlo,
nota mencionada en N"13. También HAIRABEDIÁN, Maximiliano, "El pronósti-
co de pena efectiva ¿siempre conduce a la prisión preventiva?", Semanario
Jurídico, t. 85, 2001-B-523 Y ss.
182 ADRlANADECICCO_GABRIELABELLA
3. MEDIDAS DE COERCIÓN DE CARÁCTER REAL O PATRIM:ONIAL
Las medidas cautelares que se refieren a bienes son aquellas que
tienden a impedir que el derecho que se pretende garantizar no desa-
parezca o se torne ilusorio por el transcurso del tiempo.
Así, las medidas de coercwn real tienen por finalidad limitar la
libre disposición patrimonial, con el objeto de asegurar responsabili-
dades pecuniarias de cualquier clase que pudieran declararse en un
proceso penal. Con ellas se asegura el pronunciamiento que dicte el
órgano competente respecto a la responsabilidad civil "ex delito" y
eventualmente también la referida al pronunciamiento penal. por
ejemplo una multa.
Ello es así ya que en ambos casos, aunque se aseguran cosas dis-
tintas, el objeto es el mismo: la restricción de la libre disposición de
una parte del patrimonio del imputado o de un tercero.
La ley prevé diferentes formas para constituir la caución real.
a) Secuestro
Consiste en la aprehensión de una cosa por parte de la autoridad
judicial, con el objeto de asegurar el cumplimiento de su función es-
pecífica: la investigación de la verdad y la actuación de la ley penal
28

Constituye un acto coercitivo, dado que implica una restricción al
derecho patrimonial del imputado o de terceros, ya que inhibe tempo-
rariamente la disponibilidad de una cosa que pasa a poder y disposi-
ción de lajusticia
z1
• Sólo pueden ser objeto de esta medida cosas mue-
bles o documentos. En cuanto a las cosas, se refiere a aquellas relativas
al delito que se investiga: las sujetas a decomiso o confiscación y aque-
llas que puedan servir como prueba. En cambio podrán secuestrarse
otros bienes, como cartas o documentos que se envíen o entreguen a
defensores para el desempeño de su cargo o constituyan secretos po-
líticos o militares de Estado.
26 CAFi"ERATA NORES, José l., "El secuestro", en Cuaderrw del Instituto de Dere-
cho Procesal, N" 10, ps. 79 Y 55.
Z1 Véase CAFFERATA NORES, José l., Medidas de coerción en el procesal penal, p.
125.
TEORlAGENERALDEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCiÓN EN ELPROCESO___ 183
El secuestro caduca y procede la devolución de las cosas secues-
tradas cuando concluye el juicio o cesan las circunstancias fácticas
que le dieron origen. En ese caso procede la restitución de los bienes
secuestrados a quien es su titular, a menos que estén sometidos a
confiscación, restitución o embargo.
La devolución puede ser provisional, en calidad de depósito con la
obligación de exhibirla si así se establece, o definitiva: la devolución
al damnificado lo será en las mismas condiciones ya señaladas, salvo
si el poseedor de buena fe a quien se le secuestraron se opone a ello.
b) Orden de presentación
Si el juez estima que el secuestro no es necesario, podrá ordenar
sólo la exhibición de las cosas o documentos por quienes los posean.
e) Embargo
Consiste en la afectación de un bien para asegurar los resultados
del juicio.
Se dice afectación porque el bien puede permanecer en poder de
su dueñ,o, quien podrá usarlo y aun disponer de él dentro de los lími-
tes que la ley establece.
Es una forma de cautela real, por lo que se realiza en relación a
cada bien en particular, individualizándolo y dejándolo en poder de
depositario, que puede ser el propietario o un tercero; cuando se tra-
te de bienes registrables puede concretarse mediante la inscripción
en el registro correspondiente. Para la práctica del embargo se apli-
can subsidiariamente las normas del Código Procesal Civil. Asimis-
mo, el embargo podrá ser reducido, ampliado o sustituido en función
de las circunstancias que hagan variar las posibles responsabilidades
del imputado.
d) Inhibición
Esta medida precautoria opera en forma subsidiaria ante la falta
de efectividad del embargo, y consiste en la decisión del tribunal que
impide al afectado la libre disposición de sus bienes, cuando sea nece-
sario asegurar el efectivo cumplimiento de las consecuencias econó-
micas que presumiblemente impondrá la sentencia (pena pecuniaria,
184 ADRIANA DE cleco _ GABRIELA BELLA
indemnización civil y costas)28. En principio, la inhibición general de
bienes se refiere a los inmuebles, pero también se puede efectivizar
sobre otros bienes que cuenten con una forma específica de registra-
ción y publicidad (fondo de comercio, depósitos bancarios, automoto-
res, prenda con registro, etc.). De alú que podemos señalar las si-
guientes características: es una medida de carácter subsidiaria al
embargo y afecta a cualquier bien registrable impidiendo su libre dis-
posición,la que sólo podrá ser decretada si el imputado 0, en su caso,
el civilmente demandado no tuviere bienes o el embargo fuere insufi-
ciente. Al respecto, dispone el arto 532 del Código Procesal Penal: "El
Tribunal de oficio o a pedido del Ministerio Fiscal, podrá ordenar el
embargo de bienes del imputado en cantidad necesaria para garanti-
zar la pena pecuniaria, las costas y la indemnización civil. Si el impu-
tado no tuviere bienes O lo embargado fuera insuficiente, se podrá
disponer la inhibición".
4. MEDIDAS DE COERCiÓN DE cARÁCTER PERSONAL EN EL CÓDIGO
PRocESAL PENAL
La coerción personal del imputado consiste en "[ ... 1 la excepcional
restricción o limitación que puede imponerse a su libertad. sólo cuan-
do fuere imprescindible para asegurar que el proceso pueda desenvol-
verse sin obstáculos hasta su finalización, que la sentencia con que
culmine no sea privada de considerar ninguna prueba (ni sufra el
falseamiento de alguna) por obra del imputado, y que éste cumpla la
pena que ella imponga. »z9
La utilización de estos medios de coerción siempre requiere una
intervención forzada del Estado a través de los órganos judiciales en
el ámbito de libertad jurídica de una persona singular y concreta.
i!8Véase CAFFERATA NORES, José l., Medidas de coerción en el proceso penal,
p.134.
Z9 Véase CAFFERATA NORES, José 1. y otros,Manual de ckrecho procesal penal,
p.353.
TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO... 185
a) Situación de libertad
Recordemos que la regla durante el proceso es la situación de li-
bertad
30
(arts. 268 y 269, CPP; arto 42, CCba.), puesto que la privación
de ella durante su tramitación tiene carácter excepcional, y sólo pue-
de realizarse en los casos especialmente previstos por la Constitución
y por leyes que se dictan en su consecuencia, y con los límites señala-
dos (consecución de los fines del proceso). En virtud de este principio,
generalmente se impone una caución u otra restricción que no afecte
la libertad de locomoción.
b) Mantenimiento de su libertad
Toda persona que se crea imputada de la comisión de un delito
puede presentarse personalmente o a través de un tercero y solicitar
el mantenimiento de su libertad (art. 270, CPP) ante la autoridad
judicial competente. Su uso se condiciona a que haya una imputación
en su contra y que no sea procedente la detención por los motivos que
señalan los artículos 269
31
o 272
32
del Código Procesal Penal.
e) Citación
La citación (art. 271, CPP) se utiliza para convocar al proceso a un
imputado, lo que presupone un mínimo de pruebas de culpabilidad en
JI) Como esta es la regla, el imputado privado de su libertad tiene derecho en
todo momento a ocurrir ante el juez pidiendo se revise su situación (art. 269,
segunda parte, CPP). aun en los casos previstos en los incs. 1 y 2 del arto 281.
31 Art. 269: "Restricción de la libertad. La restricción a la libertad sólo se
impondrá en los límites absolutamente indispensables para asegurar el des-
cubrimiento de la verdad y la actuación de la ley ( ... '''.
32 Art. 272: UDetenciÓn. Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que
una persona ha participado de la comisión de Wl hecho punible. se ordenará
su detención por decreto fundado, siempre que concurran las hipótesis pre-
vistas en los incs. 1 o 2 del arto 281 f ••• ]".
Art. 281: "[ ... J 1) Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con
pena privativa de la libertad y no aparezca procedente,prima {acre, la conde-
na de ejecución condicional (art. 26, CP). 2) Cuando procediendo la condena
condicional. hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de elu-
dir la acción de la justicia o entorpecer su investigación [ ... J".
186 ADRlANA DE CICCO. GABRIELABELLA
su contra. Esta facultad es inherente al Ministerio Fiscal y al juez
(juez de Instrucción, juez en lo Correccional, Cámara en lo Criminal
-en pleno o sala unipersonal-). Generalmente se instrumenta a
través de la policía judicial. haciendo conocer el motivo de la citación,
el lugar al que debe concurrir, la causa y el apercibimiento de deten-
ción si no comparece, y que debe presentarse acompañado de aboga-
do defensor. Si no lo hace y OInite justificar su inasistencia, se puede
ordenar su detención.
También puede disponerse la citación con referencia a un tercero
(testigo, perito o intérprete), para que se presente ante el órgano
judicial para realizar un determinado acto; citación que se realiza
bajo apercibimiento de ser compelido por la fuerza pública o de deten-
ción si no cumple.
d) Detención
La detención (art. 272, CPP) es un estado relativamente breve de
privación de libertad, que se ordena cuando hay "'motivo bastante"
para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un
hecho punible y se piensa que no obedecerá la citación o intentará
entorpecer la investigación.
Es condición de procedencia que exista un fundamento serio que
haga presumir la posibilidad delictual. En consecuencia, ella no pro-
cede si no existen riesgos procesales de conformidad al artículo 281,
incisos 1 y 2, del Código Procesal Penal.
La detención como cautelar puede operar en tres momentos. A
saber: antes del proceso (e.g., cuando el imputado intenta cometer
un delito, en el momento de cometerlo y cuando es pescado in
fraganti, el caso del sospechoso de haber participado en un hecho
que presenta los caracteres de delito), durante la tramitación del
proceso ( el que se fuga estando detenido o preso por causa pendien-
te, el rebelde, el pronóstico de pena efectiva. con antecedentes) y
una vez concluido el proceso (el que se fuga del establecimiento pe-
nal en que está cumpliendo pena, o en un traslado de cárcel, o el
condenado en rebeldía).
En principio, el Código sólo autoriza a utilizar esta medida de coer-
ción por orden de autoridad dada a la policía; sin embargo, frente a
determinados supuestos -in fraganti o cuasi fragancia-, la autori-
dad policial está autorizada a detener sin orden y excepcionalmente
TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESo." 187
lo puede hacer un particular3
3
• La diferencia es que para el funciona-
rio público es una obligación, y para el segundo una facultad. En am-
bos casos, el detenido debe ser puesto inmediatamente a disposición
de la autoridad judicial.
El Código Procesal Penal establece que después de diez días de
recibida la declaración del imputado se debe dictar -en caso de ser
procedente--- la prisión preventiva; en caso contrario, la detención
deberá cesar recuperando el detenido su libertad (art. 280, CPP).
La detención requiere que por imperio de disposiciones constitu-
cionales concebidas como garantías individuales (art. 18, CN; arto 42,
CCba.), la detención emane de una orden escrita de autoridad judicial
competente, lo cual es reglamentado por el artículo 272 del Código
Procesal Penal, bajo la exigencia del decreto fundado en el que se
expliciten las razones tenidas en cuenta por el fiscal (o juez), tanto
para mostrar que hay "motivos", lo cual presupone una enumeración
y descripción de las evidencias consideradas; que tales evidencias son
"bastantes para sospechar que una persona ha participado en un he-
cho típico, antijurídico, culpable y punible", lo cual presume una valo-
ración de conformidad a las reglas de la sana critica racional (art. 193,
CPP), y una explicitación de la imputación, de modo tal que en caso
de alcanzar la probabilidad requerida por la prisión preventiva, esa
imputación caiga dentro de lo previsto por los incisos 1 y/o 2 del artícu-
lo 281 del Código Procesal Penal.
33 Art. 275. "Aprehensión policial. Se autoriza a aprehender a quien sea
sorprendido en flagrancia delictiva -sin orden judicial- cuando esté come-
tiendo un delito de acción pública que merezca pena privativa de libertad. La
finalidad es impedir que los delitos cometidos sean llevados a consecuencias
ulteriores" (véase arto 302: asegurar la persona del sospechoso y las prue-
bas).
El art. 276 define la flagrancia; dice que habrá cuando "el autor del hecho es
sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mien-
tras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o
mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehemente-
mente que acaba de participar en un delito".
Debe ser presentado inmediatamente ante la autoridad judicial competente
(arts. 278 y 279).
Aprehensión privada (279-42): "Se autorizan en casos de flagrancia en la
comisión de un delito, ya sea en el momento de cometerlo o inmediatamente
después, o mientras es perseguido por el ofendido, la fuerza pública o el
clamor público" (arts. 276 y 275).
188 ADRIANA DE CICCO- GABRIELA BELLA
e) Incomunicación
Conjuntamente con la detención también puede ordenarse la in-
comunicación
34
(art. 273, CPP). Sin embargo, esta medida sólo puede
ser dispuesta por el juez y esta limitación en el tiempo no puede
durar más de dos días (art. 43, CCba.). Su objetivo y alcance es impe-
dir al detenido contacto verbal, escrito o de cualquier otro modo con
terceros, con el objeto de evitar que obstruya la investigación. Su
finalidad es evitar el peligro procesal, puesto que se sospecha que el
imputado intentará influir sobre los elementos probatorios que se
deben colectar. Sin embargo, el imputado puede comunicarse con su
defensor antes de la declaración.
Esta medida también se utiliza en la segunda etapa del proceso con
los testigos. para evitar que éstos se comuniquen entre sí antes de que
presten declaración testimonial en la audiencia de debate (art. 393,
mc. 2, CPP).
o Arresto
El arrest035 (arl. 274, CPP; arlo 42, CPP) generalmente se dispone
en los primeros momentos de la investigación, cuando se recibe la
noticia cnminu. y aún no es posible determinar quién es el responsa-
ble del hecho. Operativamente, lo primero que se dispone es que los
sujetos intervinientes no se alejen del lugar ,para evitar que se fugue
el culpable o se borren las huellas del delito. también se puede indi-
car que no se comuniquen entre sí los presentes a fin de impedir que
se pongan de acuerdo en coarladas. Si ninguna de estas medidas re-
sulta suficiente se recurre al arresto. Es decir. que tiene carácter
subsidiario.
34 Es una restricción a la libre comunicación garantizada por los arts. 13.
inc. 1, de la CADH. y 19. incs. 2 y 10, de la Constitución de Córdoba.
35 VIVAS lo define como "una breve privación de la libertad a la que son some-
tidas varias personas que han participado o presenciado un probable hecho
delictivo, y que se impone con fines de investigación para tomarles declara-
ción a quienes se creen testigos o autores del hecho investigado" (Manual de
daecho procesal penal 2, Alveroru Ediciones, Córdoba, 1999, p. 144).
TEORtAGENERALDELPROCESÜ' MEDIDAS DE COERCiÓN EN ELPROCESO_. 189
Su límite máximo de duración es veinticuatro horas, transcurrido
el cual se transforma en detención o cesa. Puede ordenarla la Policía
Judicial (y comunica inmediatamente a la autoridad judicial), el fiscal
o el juez de instrucción. Debe llevarse a cabo del modo que peIjudi·
que lo menos posible a los involucrados (art. 269, CPP).
g) Prisión preventiva
La medida de coerción de carácter personal más gravosa es la pri·
sión preventiva (art. 281, CPP), que consiste en la medida limitativa de
la libertad ambulatoria de mayor extensión en el tiempo, o sea el en·
carcelamiento del imputado en un establecimiento del Estado o en una
residencia particular, por orden de un órgano judicial (juez de instruc·
ción, fiscal de instrucción o juez correccional), después de la declara·
ción de aquél, y en su caso del allanamiento de su inmunidad cuando se
le atribuye, con grado de probabilidad, un delito reprimido con pena
privativa de la libertad por el cual no proceda condena de ejecución
condicional o, procediendo, existan vehementes indicios de que inten·
tará eludir la acción de la Justicia o entorpecer su investigación,
desideratos éstos por los que se dicta la medida
36

Es una medida que se ordena generalmente en la primera etapa
del proceso (investigación penal preparatoria); el Código establece que
debe ser ordenada dentro de los diez (lO) días de recibida la declara·
ción al imputado (excepcionalmente se puede ordenar en cualquier
momento de la investigación).
Nuestra Constitución contiene una norma específica que expresa
que "nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad compe-
tente".
Respecto del alcance de autoridad competente los autores discre-.
pan; algunos sostienen que sólo el juez es la autoridad competente.
Sin embargo, BINDER afirma que "pareciera que el único modo de con-
ciliar el carácter excepcional de la medida de coerción con la norma
constitucional consiste en interpretar que lo que se exige en la dispo-
36 BALCARCE, Fabián l., "Medidas limitativas de la libertad individual en el
proceso penal", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias So·
ciales de Córdoba, Advocatus - Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Córdoba, 2002, p. 256.
190 ADRlANADECICCO-GABRlELABELLA
sición comentada es una atribución de competencia a los jueces. Si
son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios
de juicio previo y de inocencia, es coherente -más aún dentro de la
lógica de las garantías- que sean los jueces y sólo ellos quienes auto-
rieen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecería de sen-
tido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos
principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de au-
torizar las excepciones".
En el Código Procesal Penal se estableció definitivamente y clara-
mente la facultad del fiscal de encarcelar por razones de índole prác-
tica; ello para evitar el desgaste jurisdiccional que significa que cada
vez que es preciso detener a un imputarlo, deba pedirle al juez que
dicte la prisión preventiva; debe señalarse, sin embargo, que el Códi-
go ha previsto un mecanismo de controL Éste se instrumenta por
medio de la oposición para que el imputado o el defensor que no están
de acuerdo se puedan oponer ante el juez de control, para que éste
revise si la medida está bien dictada por el fiscal
También se puede revisar la medida con el mecanismo que prevé
el arto 333 del Código Procesal Penal, que establece que en cualquier
momento el imputado o su defensor pueden pedirle al juez que con-
trole si la privación de libertad se está llevando a cabo dentro de los
límites que establece la ley, ya que en todo momento puede haber un
control del juez sobre la medida dispuesta por el fiscal.
La modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva es por re-
gla en el ámbito de una institución carcelaria, sin embargo el Código
acepta excepciones (e.g., prisión domiciliaria). Respecto de estas últi-
mas son ampliadas con la Ley de Ejecución Penitenciaria (CN, arto 31).
Según establece el arto 281 del Código Procesal Penal, el dictado de
esta medida procede: a) cuando hay pronóstico de pena efectiva, ie.,
la pena que le va a corresponder va a ser superior a tres (3) años de
prisión o porque tiene condenas anteriores, y b) cuando a pesar de
que el proDÓsticode pena no es efectivo, se puede pensar fundadamente
que el imputado va a tratar de eludir la acción de lajusticia o entorpe-
cer la investigación.
Debe quedar claro que la exigencia del peligro procesal no se pre-
sume y debe ser verificada.
BINDER remarca que las fórmulas que se emplean para fijar las
pautas para el encarcelamiento, por ejemplo estableciendo ciertos
delitos como "inexcarcelables", de modo tal que crean una presunción
absoluta en casos de delitos graves (e.g., homicidio), estarían aplican-
TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO", 191
do una pena antes del juicio. A su modo de ver, permitir la aplicación
de esta medida de coerción cuando lo que se quiere evitar es la alar-
ma social y no en realidad el peligro de fuga, distorsiona el sistema
constitucional. En este caso se estaria aplicando una pena anticipada.
Las causales del cese de la prisión preventiva están contenidas en
el arto 283 del Código Procesal Penal, que establece:
a) En primer lugar, debe cesar cuando nuevos elementos demues-
tren que ya no se dan las circunstancias que ocasionaron su dictado,
e.g., cambio de calificación jurídica.
b) Otra causal se presenta cuando, a pesar del pronóstico de pena
efectiva, se han puesto de acuerdo el fiscal, el juez y la Cámara de
Acusación en que la prisión preventiva no es necesaria para asegurar
los fines del proceso, e.g., un imputado con alguna enfermedad termi-
nal, seguramente elegirá pasar sus últimos días con sus seres queri-
dos, más que intentar fugarse.
c) Otro supuesto contempla la situación del imputado que se en-
cuentra privado de su libertad por un tiempo igual o superior al que
prevé la pena que puede llegar a sufrir en caso de resultar condena-
do. Rigen también las disposiciones relativas a la libertad condicio-
nal, puesto que mal podría tenerse detenido a una persona que si
estuviera condenada podría haberse beneficiado con una libertad con-
dicional en los plazos correspondientes que le permiten salir antes,
i.e.,la regla consiste en que no puede estar preso bajo prisión preven-
tiva más tiempo del que le correspondería estar por una condena,
puesto que no puede ser más grave el remedio que la enfermedad.
d) Otra causal que prevé el ordenamiento adjetivo procesal en con-
sonancia con los pactos internacionales, es el cese de prisión por el
transcurso del tiempo. La ley establece que nadie puede estar preso
bajo prisión preventiva por más de dos (2) años sin estar condenado.
Excepcionalmente se permite extenderlo por un año más en los casos
graves y complejos, extensión que se debe solicitar ante el Tribunal
Superior de JusticiaS?
37 Veáse fallo de la Cámara Cuarta del Crimen de la ciudad de Córdoba, en
autos "Maldonado, Jordán Carlos y otro - p.s.a. - recurso de apelación", Letra
M, N" 1/02, comentado por BELLA, Gabriela M., "¿El plazo de dos años del
art. 283, inc. 4, del Código Procesal Penal de Córdoba, constituye un límite
infranqueable a la duración del encarcelamiento cautelar?", en Nueva Doc-
trina Penal, 2004lA, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, ps. 157/173.
192 ADRIANA DE CICCO - GABRlELA BElLA
5. COLOFÓN
Para sintetizar los conceptos expuestos podría decirse que las me·
didas de coerción procesal (personal y real) son un instrumento eficaz
para garantizar los fines del proceso. Sin embargo, hay que extremar
los cuidados al momento de disponer su aplicación por sus caracteres
propios; de lo contrario se desvirtuaría su uso, transformándose en
un adelanto de pena, con las vulneraciones a garantías constituciona-
les que ello conlleva. más precisamente violación a la presunción de
inocencia y juicio previo.
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MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Por Clara Maria Cordeiro
Sumario: l. Introducción. 2. Qué es la medida autosatlsfac·
tiV8. 3. Diferencias entre la medida cautelar y la autosatis-
factiva. 4. Presupuestos de procedencia. 5. Cómo se preserva
el derecho de defensa en las medidas autosatisfactlvas. 6.
Análisis de jurisprudencia. 7. Proyectos y legislación sobre
medidas autosatlsfactivas existentes en Argentina. 8. Con-
clusiones.
lo INTRODUCCiÓN
El crecimiento natural de la población y con ello el aumento de los
conflictos sociales y económicos han traído como lógica consecuencia
la multiplicación de reclamos judiciales.
Los cambios producidos para mejorar la administración dejusticia
no han podido subsanar. sin embargo, la excesiva prolongación de los
procesos en los que generalmente la resolución judicial pretendida
llega demasiado tarde.
Además. el hombre contemporáneo se ha visto medularmente con-
movido por la irrefrenable influencia del factor "tiempo" en su modus
vivendi, manifestándose este último como el más poderoso y decisivo
196 CLARAMARíACORDEffiO
disparador de las justicias e injusticias de los sistemas jurídicos en la
actualidad 1 •
Los justiciables, ante la necesidad de ver satisfecha una preten-
sión, recurren al órgano jurisdiccional en busca de una respuesta. En
la generalidad de los casos los procesos son demasiado prolongados,
por lo coalla resolución, aun siendo favorable, llega a ser injusta por
resultar tardía, ya que el tiempo suele actuar como un aspecto decisi-
vo en la composición de los intereses en pugna.
La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no
debe convertirse en daño para quien tiene razón
2
.
Por otra parte, se dan situaciones en que sólo se busca la satisfac-
ción de una medida concreta y eficaz, sin someterse a largos procedi-
mientos para sustentarla. De allí que las situaciones urgentes que se
plantean requieren una pronta respuesta, desvinculada, muchas ve-
ces, de un procedimiento principal.
Atendiendo a estas cuestiones se han creado en nuestro derecho
remedios como el amparo, el hábeas corpus o la medida cautelar; en
cuanto a los dos primeros, se ha desnaturalizado su proceso para con-
vertirse en un trámite prolongado, y en cuanto al tercero es una
medida accesoria a la cual siempre deberá seguirle un proceso princi-
pal para que éste no caduque. De allí la necesidad de los juristas de
pensar nuevas medidas, que se adapten a los cambios y necesidades
para que la justicia llegue en tiempo oportuno.
Estos antecedentes son los que la jurisprudencia y la doctrina han
promovido a través de las medidas autosatisfactivas. Éstas tienen por
finalidad dar respuestas inmediatas a planteos específicos, que si no
llegan en tiempo oportuno resultan ineficaces, pudiendo ocasionar
perjuicios irreparables.
De esta problemática se han ocupado autores como Jorge W.
PEYRANO, Augusto MORELLO, Roberto O. BERIZONCE, entre otros. quie-
nes han elaborado un cuerpo de doctrina en base a casos jurispruden-
ciales. Jorge W. FEYRANO, por ejemplo, ha analizado especialmente los
1 EGUREN, Maria Carolina, "Lajurisdicción oportuna", en Sentencia anticipa-
da (DespacJws interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 2000. p. 299.
2 CALAMANDREI. Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. trad. Santiago SENTls MELENDO, Bibliográfica Argentina. Buenos
Aires. 1945, p. 44.
MEDIDASAUTOSATISFACTIVAS
197
siguientes casos jurisprudenciales: "Cariaga", "Clavero Miguel A. d
Comité Olímpico Argentino" y el caso de "Diego Maradona".
El primero de los nombrados ("Cariaga"P se tramitó ante lajusti-
cia ordinaria en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Santa Fe. Se
trataba de una demanda de amparo promovida por Eduardo Jesús
Cariaga contra el Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Provin-
ciade Santa Fe y/o Provincia de Santa Fe, la que fue acompañada por
la solicitud del dictado de una medida cautelar innovativa que mere-
ciera ---el 3 de junio de 1996--- el siguiente proveído: "L .. ] A la cautelar
decretase la suspensión del acto impugnado -omisión de la cobertu-
ra de salud-, mandando a los accionados que provean lo pertinente
para que al actor se le practique un estudio de histocompatibilidad, a
sus efectos, líbrese oficio". Así fue que el requirente peticionó -y
obtuvo------ cautelarmente y sin prestación previa de contracautela que
se le practicara "un estudio de histocompatibilidad a los fines de de-
terminar el tratamiento a seguir (teniendo en cuenta que de acuerdo
al diagnóstico médico padece de aplasia severa de médula ósea) con
carácter de urgencia en razón de su estado de paciente terminal se-
gún el propio diagnóstico que le otorgó una sobrevida de tres meses,
hace ya un mes, a realizarse ya, sea en los organismos de salud de-
pendientes del Estado o aportando los fondos suficientes a los efectos
de la realización en el sector privado". Concomitantemente, historió
la realización de UD prolongado trámite burocrático con miras a con-
seguir que el costo del estudio en cuestión fuera afrontado por el
Estado santafesino, culminando con un pronunciamiento administra-
tivo conforme al cual se le hacía saber que aquél carecía de fondos al
efecto. Ante ello, forzando un tanto los límites del nuevo artículo 43
de la Constitución Nacional, fue que inició amparo judicial para obte-
ner judicialmente 10 que administrativamente se le negaba.
En este caso lo único que le interesaba al postulante era lograr la
solución de su urgencia y nada más, de allí que una vez obtenido su
fin, el trámite del amparo habría muerto por completo.
El segundo caso que plantea PEYRANo en la obra citada se refiere al
caso de "Clavero, Miguel A. el Comité Olímpico Argentino". También
aquí el demandante promovió un amparo -eon sustento en los an-
3 PEYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA, 1997-11-926 Y ss.
198 CLARAMARíACORDEIRO
chos pliegues del arto 43 de la Constitución Nacional- que mereció
---el 24 dejulio de 1996- por parte de lajusticiaen feria en lo Civil de
Capital Federal, el dictado de la resolución cautelar que seguidamen-
te se transcribe: "Disponer que la demandada arbitre de inmediato
las medidas necesarias e idóneas para que, en cuanto de ella depen-
da, se proceda a la acreditación de Miguel A. Clavero en su condición
de integrante del equipo de ciclistas de nuestro país ante los Juegos
de la XXVI Olimpíada, solventando a su costo o a quien corresponda
el importe del pasaje, alojamiento y viático necesario, debiendo adop-
tar asimismo las medidas pertinentes en la sede de los Juegos Olím-
picos para la efectiva participación del actor en éstos (conf. arts. 230,
232 Y ce., CPr.)". El caso tuvo amplia repercusión periodística. Se
trataba de unjoven ciclista (Miguel A. Clavero) con numerosos ante-
cedentes deportivos, que había sido nominado para integrar la dele-
gación de ciclismo en los Juegos de las XXVI Olimpíada de Atlanta
(Estados Unidos de Norteamérica). El deportista viajó con pasajes
oficiales a Atlanta e inicialmente se alojó en la Villa Olímpica. Sin
embargo, al día siguiente de su llegada e inopinadamente, el jefe de
la delegación le habría informado "que, por no estar en los listados
oficiales, debía retirarse inmediatamente de la Villa", lo que determi-
nó su regreso a Buenos Aires. Ante la inminencia de la realización de
lajunta deportiva de su especialidad, Clavero logró el despacho cautelar
más arriba recordado, aunque, en definitiva, no volvió a Atlanta por
una serie de circunstancias que tornaron inoficioso su retorno, por
más que el Comité Olímpico argentino había cumplimentado el man-
dato judicial. En este caso, la única intención de Clavero era partici-
par en el certamen; para ello, debió demandar por amparo.
En cuanto a Diego Maradona. el futbolista, víctima de un acoso
periodístico en una quinta de la localidad de Moreno, que incapaz de
soportar la guardia periodística instalada recurrió a un rifle de aire
comprimido para descargar sus tensiones, con el resultado de provo-
car heridas leves a algunos periodistas y la consecuente iniciación de
actuaciones penales en su contra. ¿Qué hubiera sucedido si el futbo-
lista en vez de hacer justicia por mano propia hubiera consultado con
su abogado? Éste le habría dicho que quizás pudiera lograr a través
de la obtención de una medida cautelar (una innovativa, por ejemplo)
el cese del "acoso periodístico", pero que inmediatamente después
tendría que demandar por responsabilidad aquiliana a los medios de
comunicación cuyos periodistas participaban en el asedio, porque de
lo contrario la cautelar obtenida no se podría sostener. Probablemen-
MEDlDASAtrrOSATISFACTIVAS 199
te Maradona no tenía otro interés que hacer cesar el acoso y no ene-
mistarse, de modo más o menos permanente, con los medios de co-
municación. Pretendía que los periodistas se retiraran y nada más.
Todos estos casos, entre otros, tuvieron un común denominador,
reclamaban una pronta respuesta y solución de parte del órgano ju-
risdiccionaL Ninguno de ellos pretendía promover un juicio principal
posterior; es decir, su pretensión se agotaba con el libramiento de la
medida en sí misma.
En virtud de los antecedentes señalados, surge la necesidad de
dotar a los ciudadanos de una herramienta eficaz para lograr así una
decisión jurisdiccional rápida. De tal manera que la función judicial
sea eficiente, se procure una respuesta del órgano jurisdiccional con
celeridad y tempestividad; es decir, que "el tiempo llegue a tiempo"'.
Las finalidades que debe prestar el proceso han de ser sustancial-
mente logradas de una manera sencilla y directa. Instrumentación
que, en su síntesis, busca pacificar con justicia, que es lo que lo hace
comprensible por la gente y se lo interiorice como un engranaje
funcionalmente apto para suministrar en el tiempo apropiado la debi-
da y plena tutelajurisdiccional
4

Además, esa función del órgano jurisdiccional de impartir justicia
en tiempo oportuno tiene su fundamento en la Constitución Nacio-
nal. En efecto, en la reforma de 1994 a la Constitución Argentina,
específicamente en el artículo 43, se incluye el amparo como procedi-
miento urgente, privilegiando así el factor tiempo en el proceso, con
lo cual se demuestra la preocupación de favorecer una jurisdicción
oportuna.
Además, los tratados internacionales y las normas constituciona-
les, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 50,
inciso 1, determinan la necesidad de lograr la meta hacia el proceso
justo, mediante soluciones oportunas y tempranas.
El objetivo del presente trabajo es adecuar institutos jurídicos ya
regulados para obtener decisiones justas y además oportunas, sin que
ello implique en manera alguna alterar el procedimiento civil en su
estructura. Se intenta, en definitiva, dotar a los ciudadanos de una
herramienta eficaz para lograr así una pronta decisiónjurisdiccional.
Para ello se realizará un análisis de contenido sobre lo señalado
por la doctrina nacional especializada en la materia de que se trata .
• MORELLO, Augusto Mario, "La cautela material", JA, 1992-IV-314.
200 CLARAMAR1A CORDEIRO
Se tratarán los pronunciamientos de lajurisprudencia y éstos se con-
frontarán con las elaboraciones de la doctrina. Se verificarán los pro-
yedas existentes en distintas provincias argentinas.
Por fin, las conclusiones serán ponderadas en relación al sistema
jurídico procedimental vigente en la Provincia de Córdoba, de donde
se planteará la posibilidad de su incorporación a dicho régimen.
2. QUÉ ES LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
Las exigencias de la vidajurfdica actual han determinado la nece-
sidad de crear estructuras destinadas a la resolución urgente de pre-
tensiones, en forma definitiva. al margen de la tutela cautelar y pro-
visional clásicas
5

De allí que los juristas se hayan ocupado de discutir el encuadre
jurídico correspondiente a las medidas autosatisfactivas. En la actua-
lidad, y siguiendo a PEYRANd, la doctrina entiende que estas medidas
son una subespecie de lo que él llama "proceso urgente", junto con el
proceso cautelar clásico y la tutela anticipatoria.
El gran jurista Augusto M. MORELL0
7
realiza una clasificación mo-
derna de los procesos, dentro de la cual se encuentra el denominado
"proceso de respuesta inmediata". Entre los procesos urgentes ubica
al amparo, interdictos, hábeas corpus, la medida cautelar sustancial,
los injunctions, prohibiciones, etcétera.
Las medidas autosatisfactivas son consideradas por la mayoría de
la doctrina como urgentes y no cautelares, por cuanto éstas son
provisorias y accesorias (a diferencia de lo que aCUITe con las autosa-
tisfactivas, como veremos en el capítulo siguiente).
Las medidas autosatisfactivas constituyen un proceso urgente, pues
dadas ciertas situaciones particulares se exigen una pronta solución
5 Conclusiones de la Comisión N" 1 sobre "Medidas cautelares" de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal del Uruguay, celebradas en La
Paloma en 1995.
6 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", ED, 163-786.
1 MORELLO, Augusto Mario, "Las nuevas dimensiones del proceso civil (Espa-
cios ganados y trayectorias)", JA, edición del 02111/94.
MEDlDASAUTOSATISFACTrvAS 201
y una resolución jurisdiccional. Es decir, las consideramos no
cautelares por cuanto solucionan cuestiones de urgencia que se ago-
tan con la resolución que se dicta, vale decir que se agotan en sí
mismas, sin que sea necesario para mantenerlas el inicio de un pro-
ceso principal.
La medida autosatisfactiva se plantea en un proceso autónomo
que no es ni provisorio ni accesorio. De allí que PEYRANO conceptualiza
a la medida autosatisfactiva como un requerimiento urgente formu-
lado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí
lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, enton-
ces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evi-
tar su caducidad o decaimiento
8

Un importante número de resoluciones jurisdiccionales que resuel-
ven la controversia entre partes carecen de eficacia por haber sido
dictadas fuera de los tiempos útiles para la satisfacción de las preten-
siones demandadas. De allí que las medidas autosatisfactivas consti-
tuyan mecanismos que dotan de seguridad a los justiciables. Las
medidas autosatisfactivas dispensan a través de un proceso urgente
una satisfacción, efectividad inmediata y definitiva, que agota y con-
sume la litis, a través de un pronunciamiento en el mérito de la pre-
tensión, cuyos efectos devienen de hecho irreversibles y, por ello,
toman innecesaria la continuación del proceso y abstractas las cues-
tiones que integran la pretensión. Por esta última característica se
las denomina también medidas "anticipatorias materiales" o
"definitorias", caracterizándoselas como una verdadera tutela judi-
cial urgente, inmediata y sustantiva
9

A través de las medidas autosatisfactivas, se confiere al juez la
potestad de resolver en forma inmediata sobre la pretensión princi-
pal, cuando por las circunstancias del caso así se lo requieren del
órgano jurisdiccional. De lo contrario se produciría la inevitable frus-
tración de derecho del justiciable. Por ello, si no se satisface la pre-
tensión en el momento que se plantea, se corre el riesgo de producir
un perjuicio irreparable.
8 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato-
ria en particular", op. cit., p. 786.
9 BERIZONCE, Roberto O., "La tutela anticipatoria en Argentina. Estado actual
de la doctrina y antecedentes legislativos", JA, edición del 10/06/98.
202 CLARAMAlÚACORDEIRO
Por todo lo señalado, surge la necesidad de aportar al ordenjuridi-
co existente instrumentos tales como las medidas autosatisfactivas,
cuya importancia y función es ya trascendente en el ámbito procesaL
Consecuentemente, la relevancia del tema radica en que al esta-
blecer un ordenamiento claro al respecto, aquélla se traduzca en efi-
caz, 10 cual hará a la mayor seguridad de los ciudadanos.
3. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA CAUTELAR Y lA AUTOSATISFACTIVA
La medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado de
una sentencia, es decir procura evitar que se torne ilusorio el dere-
cho del peticionante.
La medida cautelar es provisoria, aspira a convertirse en definiti-
va: nace provisoria, pero con la esperanza de perder en un determi-
nado momento este carácter de provisonedad, y de convertirse, así,
lo mismo que si hubiera tenido su origen en el proceso ordinario, en
la providencia que define irrevocablemente el mérito
1o

Uno de los caracteres propios de las medidas cautelares es la
instrumentalidad, es decir que éstas no tienen un fin en sí mismo,
sino que son accesorias de un proceso principal del cual dependen y
respecto del cual aseguran preventivamente el cumplimiento de la
sentencia. Las cautelares, por su instrumentalidad, nacen al servicio
de un proceso principal; su finalidad inmediata es asegurar la eficacia
práctica de tal decisiÓnll.
Por el contrario, la medida autosatisfactiva muere con su despa-
cho; con el libramiento de la misma se agota la pretensión del requi-
rente. Nace para morir.
De allí que de acuerdo al análisis del carácter de instrumentalidad
de las medidas cuatelares, podamos concluir que no es compartido
por la medida autosatisfactiva. En ello radica la diferencia fundamen-
tal entre una y otra de las medidas: la cautelar nace al servicio de un
proceso principal y la autosatisfactiva es definitiva.
10 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, p. 39.
11 Ibid., p. 45.
MEDlDASAlITOSATISFACTIVAS
203
Por ello es que considero que la medida autosatisfactiva no com-
parte el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares.
Otro de los caracteres que gozan las cautelares es la provisionali-
dad: ya que las cautelares duran desde su libramiento hasta la provi-
dencia jurisdiccional definitiva. La provisionalidad se refiere a la li-
mitación en el tiempo de sus efectos. En este sentido, CALAMANDREI
12
entiende que "[".J provisorio equivale a interino; ambas expresiones
indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo intermedio
que procede al evento esperado", más adelante expresa que las caute-
lares "[".1 tienen duración limitada a aquel período de tiempo que
deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la
emanación de otra providencia jurisdiccional, que, en la terminología
común, se indica, en contraposición a la calificación de cautelar dada
a la primera, con la calificación de definitiva", Por el contrario, las
autosatisfactivas, como ya he señalado, son definitivas, En razón de
ello, no goza la medida autosatisfactiva del carácter de provisionali-
dad de las cautelares, ya que aquéllas nacen para perdurar en el
tiempo, a diferencia de las cautelares, que nacen provisorias, pero
con la intención luego de perder esa provisoriedad para convertirse
en definitivas.
En cuanto al carácter de mutabilidad o flexibilidad de las cautela-
res he de expresar que estas medidas pueden ser ampliadas, mejoradas
o sustituidas, en tanto se acredite que la ordenada no cumple acaba-
damente con el fin al cual estaba destinada. La modificación puede
consistir en una ampliación de las sumas, del tiempo o de las moda-
lidades decretadas; también en la mejora de la cautela lograda, o
bien por la sustitución de la precautoria. Este carácter no es com-
partido con las autosatisfactivas, ya que gozan de estabilidad e
inmutabilidad, son definitivas, ya que al librarse la medida autosa-
tisfactiva se cumple acabadamente con el fin que se perseguía al
solicitarla.
En relación a la sumariedad propia de las cautelares, no requieren
una acabada demostración o acreditación del derecho invocado. Sólo
12 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, p. 36.
20. CLARAMARiACORDEIRO
le basta al juez para ordenarlas un grado de apariencia y no de certe-
za, lo cual permite que se sustancie en un trámite sumario. En cam-
bio, en la medida autosatisfactiva el trámite es muy breve y tiene cier-
tas particularidades, que obligan aljuez a verificar con agudeza la certeza
de la existencia del derecho invocado y los requisitos de procedencia
para su libramiento. La declaración de certeza del derecho es mate-
ria propia de las providencias definitivas, dentro de la que enrolamos
la autosatisfactiva. En cambio en las cautelares sólo basta un cálculo
de probabilidad. que se considere que la providencia definitiva o prin-
cipal declarará el derecho en sentido favorable al peticionante de la
medida cautelar.
Dadas las diferencias expuestas, resulta evidente que las medidas
cautelares no tienen las mismas características que las medidas au-
tosatisfactivas.
4. PRESUPUEsroS DE PROCEDENCIA
Para el dictado de una medida autosatisfactiva es necesario que se
den una serie de presupuestos. A saber:
a) La existencia de la verosimilitud del derecho: a diferencia de lo
que ocurre con la cautelar clásica, aquí la verosimilitud del derecho
no alcanza. El justiciable debe acompañar elementos de prueba de
donde sUIja la fuerte probabilidad de que el derecho que invoca le
asiste. Ello deberá ser apreciado prudencialmente por el juez, dada la
particularidad de la medida de que se trata, y para no vulnerar el
derecho de defensa (art. 18, eN).
Su despacho (el de la medida autosatisfadiva) reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no
la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar.
Veamos en un ejemplo cómo se configuraría el presupuesto que
analizamos: una mutual le brinda a un paciente drogas para un trata-
miento por problemas de salud, y, después de mucho tiempo de pro-
veerla, sin justificación alguna suspende su provisión. En dicho su-
puesto el damnificado debería acreditar la enfermedad que tiene y la
importancia que tiene para su salud el medicamento, como así tam-
bién, que está afiliado a la mutual y que ésta le proveía dicho medica-
mento. En este caso, y con los elementos indicados aportados al pro-
ceso, el juez encontrará la fuerte probabilidad, casi cierta, que a la
MEDIDASAUTOSATISFACTIVAS
205
mutual debe ordenársele la inmediata restitución de la provisión de
la droga al requirente.
En síntesis, se trata de acreditar la fuerte probabilidad y la certi-
dumbre del derecho invocado por el pretendiente.
b) Urgencia impostergable: el justiciable deberá acreditar la ur-
gencia en el despacho de la medida, que su tutela resulta inmediata e
imprescindible y que de lo contrario se produciría la frustración de su
derecho. La urgencia se visualiza en cuanto sea de prever que si la
medida se demorase el daño temido se transformaría en daño efecti-
vo o se agravaría el daño ya ocurrido
13
.
En el caso citado, con la suspensión de la provisión del medica-
mento por parte de la mutual se ponía en juego la salud del peticio-
nante, lo que justificaba la urgencia en el dictado de la medida.
Estas decisiones judiciales pueden adoptarse cuando medie una
urgencia impostergable a raíz de un inminente perjuicio irrepara-
ble
14
• Sobre el punto la jurisprudencia ha expresado que "La medida
autosatisfactiva aparece como un tipo del proceso urgente, para cuya
procedencia se reclama peligro en la demora y se exige, no una apa-
riencia del derecho alegado, sino una fuerte probabilidad de que las
pretensiones del peticionario sean atendibles, exigencia que determi-
na que no sea necesario el requerimiento de contracautela. Tal pro-
ceso urgente es autónomo, pues no es accesorio ni tributario respec-
to a otro, sino que se agota en sí mismo"15.
Se trata de situaciones urgentes que reclaman una respuesta ju-
risdiccional inmediata, se procura obtener una respuestajurisdiccio-
nal "ya mismo"16, intenta solucionar "coyunturas urgentes"17.
c) Coincidencia entre el objeto de la pretensión urgente y la pre-
tensión sustancial: debe estar confundido, consumido el interés en la
13 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemdtico de las providencias
cautelares, p. 4l.
14 MAnARIAGA, Rodolfo E., "La llamada cautelar material", ED, 171-1062.
15 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 3, LL,
1997-F-483.
16 PEYRANO, Jorge W., "Vademécum de las medidas autosatisfactivas", JA,
1996-11·712.
11 PEYRANO, Jorge W., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", LL,
1996-A-1002.
206 CLARAMARlACORDEIRO
urgencia y la pretensión sustancial. En efecto, con el despacho de la
medida de urgencia debe quedar satisfecha la pretensión del peticio-
nante. Caso contrario, si fuera necesario la tramitación de un proce-
so de conocimiento más amplio y autónomo, no sería procedente la
medida autosatisfactiva. El despacho de la medida autosafisfactiva
debe dar respuesta al requerimiento del justiciable, sin que sea me-
nester el requerimiento de otras pretensiones o tratamiento de pro-
cesos más amplios.
Al respecto, la jurisprudencia ha expresado que "Es improcedente
como medida cautelar en el marco de una acción de amparo a fin de
obtener el restablecimiento de la normal prestación del servicio de
agua/la provisión de agua mineral a escuelas y a sus respectivos come-
dores escolares en tanto no se identifica concretamente con el objeto
pretendido, y antes bien tiene características propias de una medida
autosatisfactiva que con su otorgamiento agotaría la pretensión"18.
d) Contracautela: el requerimiento por parte del juez de contra-
cautela para el despacho favorable de la medida será valorada deteni-
damente por él, teniendo en cuenta las particularidades y circunstan-
cias de cada caso concreto. La exigencia de contracautela deberá ser
examinada por el tribunal, con restricción, teniendo en cuenta las
especiales circunstancias del caso y los efectos jurídicos que puede
llegar a tener el despacho de la medida en el demandado.
e) Despacho in audita parte: la medida in examine se despacha in
audita parte; es decir, sin sustanciación. Una vez que el juez verifica
los requisitos de procedencia enunciados precedentemente debe des-
pachar la medida sin dar intervención a la parte contraria.
Por ello, tratándose de una medida cuya procedencia acarrea una
satisfacción definitiva para el peticionante, se plantea el interrogante
que al despacharse in audita parte se vulnera el derecho de defensa.
Al respecto lajurisprudencia ha señalado: "Si un grupo de cuaren-
ta jóvenes se encuentra paralizado en un paraje de la Cordillera de
los Andes, debido a la falta de autorización para viajar de uno de los
menores que forman parte del mismo, siendo conocidos los riesgos de
pasar la noche en dicha zona, corresponde hacer lugar al pedido de la
madre y ampliar la autorización para salir del país otorgada al menor
la Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Barna Blanca, LLBA,
2000-590.
MEDIDAS AtrrOSATISF ACfIV AS
207
en este expediente, como una medida autosatisfactiva y por aplica·
ción analógica del artículo 232 del Código Procesal, ya que no hay
tiempo para dar traslado al padre ni recabar la opinión del asesor de
menores, y el antecedente de la autorización para viajar ya otorgado
crea la fuerte probabilidad de que los planteos fueren atendidos en un
proceso ajustado a los pasos ortodoxos"19.
No es necesario el planteamiento de un proceso posterior, ya que
se trata de un proceso autónomo, que se agota con el dictado de la
medida requerida.
5. CÓMO SE PRESERVA EL DERECHO DE DEFENSA EN lAS MEDIDAS
AUTOSATISFACTIVAS
Hemos visto cómo puede dictarse la medida autosatisfactiva in
audita parte. Ahora bien, desde otro ángulo debemos analizar cómo
preservamos el consagrado derecho de defensa de la otra parte, sin
romper el equilibrio de igualdad que debe regir entre ambas y preser·
vando tanto el principio contradictorio como el de hilateralidad.
Hay distintos autores que propugnan un minicontradíctorio antes
del despacho de la medida autosatisfactiva. Simplemente lo mencia.
no, pero no comparto esta postura, ya que la práctica del ejercicio de
la profesión me ha indicado que más allá de preservar el derecho
de defensa, este contradictorio ha servido para dilatar el proceso.
Tanto es así, que si analizamos el amparo, también considerado
como proceso urgente, lo cierto es que en la práctica se ha desna-
turalizado para convertirse en un proceso prolongado, lo mismo
que sucede con el juicio ejecutivo.
Ante ello, y siguiendo a otros autores, me enrolo en la postura de
llevar el contradictorio para después del dictado de la medida autosa·
tisfactiva. Al respecto, y siguiendo a MORELLO, podemos aplicar en
estos casos el proceso monitorio. Es decir, una vez resuelta la medi-
da, se deberá notificar a la contraria la resolución.
Desde una perspectiva práctica, la incorporación del proceso de
estructura monitoria o procedimiento monitorio al abanico de posibi·
19 Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Pergamino, LLBA.
1998-1433.
208 CLARAMARlACORDEffiO
lidades vigente en nuestro Derecho --con la consiguiente reducción
de la cognición en los juicios- sería una contribución nada desprecia-
ble a la efectiva vigencia del principio de economía procesal-----enten-
dido éste en el sentido de economía de tiempo-, lo cual, en definiti-
va, redundaría en un interesante aporte al logro de un servicio de
justicia más identificado con las necesidades de los justiciables
20

Al respecto, CALAMANDREI
21
advertía al promediar el siglo sobre la
alta probabilidad de que la instauración de procesos de este tipo (fáci-
les, simples y menos costosos) contribuiría a paliar la situación gene-
rada por el excesivo trabajo de los tribunales.
Compano la postura sustentada por el maestro COUTURE
Z2
, quien
sostuvo que "Para señalar la exacta extensión de este principio, con-
viene acentuar que la igualdad de las partes no es necesariamente,
una igualdad aritmética. Lo que este principio demanda no es una
igualdad numérica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el
ejercicio de la acción y defensa. Las pequeñas desigualdades requeri·
das por necesidades técnicas del proceso, no quebrantan el principio".
En este mismo sentido, PEYRANo23 señala que "'Estas pequeñas des-
igualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso (vgr., cuan·
do el legislador expurga cualquier tipo de intervención de la contrapar-
te en el recurso de queja) son nada más que 'restricciones temporales'
al principio de contradicción pero no excepciones a su vigencia".
El mismo autorU remarcó que "(, .. 1 su resolución in audita pars no
vulnera el principio de bilateralidad y contradicción el que se afianza
20 REsroVICH, Sergio F., "El proceso de estructura monitoria: continente de las
medidas autosatisfactivas", en Medidas autosatisfactivas, Jorge W. PEYRANo
(director), Rubinzal.culzoni, Santa Fe, 1999, p. 386.
21 CALAMANDREI, Piero, El proceso monitorio, trad. Santiago SEN11S MELENDO,
Ejea, Buenos Aires, 1953, p. 188.
22 CoUTllRE, EduardoJ., Fundamentos de derecho procesal civil, 3" ed., Depal-
ma, Buenos Aires, 1958, p. 185.
Z3 PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva. Forma diferenciada de
tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente". Géne-
sis y evolución, en Medidas autosatis{activas, Jorge W. PEYRANO (director),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 132.
2' PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva. Forma diferenciada de
tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente". Géne-
sis y evolución", op. cit., p. 64.
MEDIDAS AUTOSATISFACfIV AS 209
con el ejercicio ulterior de la potestad impugnatoria que se abre con
la vía recursiva". Ante el "juicio inmediato (que involucra conocimiento
y decisión)", rigen analógicamente los principios del procedimiento
monitorio que desplazan la iniciativa del contradictorio del actor al
demandado "confiriéndose la oportunidad de ser oído, no antes sino des-
pués de la decisión en su contra. siempre que se cite al demandado para
que se pueda defender. En esta orientación, además se encolumna la
doctrina preponderante".
El proceso monitorio surge en Argentina a partir de la dilación del
proceso ejecutivo, muchas veces lento, con oposición de excepciones,
diligenciamiento de prueba (pericial) y con la etapa de alegatos. De la
experiencia en estos procesos ejecutivos se suscitó un prioritario in-
terés sobre la conveniencia de incorporar al derecho positivo alguna
variante del proceso de estructura monitoria.
Es así como de nuestro clásico juicio ejecutivo, cuyas penurias,
claroscuros y transitorias o permanentes desvirtuaciones padecidos
por todos, motivaron a autores rioplatenses una propuesta de intro-
ducir modificaciones, tales como:
a) La reducción de las excepciones proponibles.
b) La limitación de la prueba admisible de esas excepciones y la
carga de la misma en cabeza del excepcionante.
c) El poder-deber del juez de rechazar in limine cualquier defensa
ajena a la preceptuada expresamente por la ley.
d) La pronta e inmediata solución, difiriendo cualquier conocimien-
to mayor al proceso posterior.
e) La limitación impugnatoria y ejecución provisoria de la senten-
cia de trance y remate25.
Otro autor, Jaime GREIF, se refiere al proceso monitorio como un
juego inverso que altera el esquema clásico, al cual caracteriza por:
a) La alteración de las fases estructurales; es decir, primero se
dicta la sentencia y luego se abre el contradictorio a los fines de que
el demandado oponga las defensas de que haya de valerse.
b) La declaración jurisdiccional anticipada, con la convicción de la
fuerte verosimilitud del derecho, casi certeza, entre los otros presu-
puestos de procedencia que le corresponden al peticionante.
Z5 MORELLO, Augusto Mario - KAMINKBR, Mario E., "Hacia los procesos de es-
tructura monitoria", EV, 158-1001.
210 CLARAMARfACORDEIRO
e) Se produce una cuña, desplazando para la ejecución la posibili-
dad de defensa del demandado.
En cuanto al trámite del proceso monitorio, éste consiste en los
siguientes pasos:
a) Se inicia el proceso con el escrito en donde se solicita la medida
autosatisfactiva, con los recaudos expuestos en el capitulo anterior.
b) El juez verificará el cumplimiento de los recaudos de proce-
dencia de la medida. La admisión de la petición del acreedor se fun-
da en un examen de los presupuestos que delimitan el ámbito del
proceso monitorio, así como del principio de prueba que el acreedor
debe acompañar a su petición inicial. A estos extremos se reduce
toda la actividad de enjuiciamiento que el órgano jurisdiccional debe
realizar antes de despachar la ejecución. Si el principio de prueba es
insuficiente se inadmite la petición inicial y el proceso monitorio no
llega a iniciarse
28

e) El juez analiza la alta credibilidad (certeza, verosimilitud) que
surge de la naturaleza de la pretensión y la forma en que se plantea
(por la prueba que se acompaña)27.
d) Eljuez dicta resolución haciendo o no lugar a la medida autosa-
tisfactiva solicitada.
e) Dicha resolución es notificada a la parte contraria a los fines de
que ésta ejerza su derecho de defensa.
n Con la notificación al demandado se abre una nueva etapa, que
dependerá de su actitud: si no se opone, la resolución favorable a la
pretensión del actor quedará firme y equivaldrá a una sentencia con-
sentida. En cambio, si se opone, el actor deberá encarrilar su preten-
sión por la vía del juicio de conocimiento (monitorio puro) o el proce-
dimiento permanecerá en suspenso hasta que se resuelva en definitiva
sobre el mérito de la oposición
26
.
Este proceso importa una alteración de las etapas del proceso. En
efecto, primero se dicta la sentencia y luego se le da participación al
demandado. Así, se bilateraliza en un tramo posterior, manteniéndo-
26 LóPEZ SANCHEZ. Javier, El proceso monitorio. Ley de Enjuiciamiento Civil,
La Ley, Madrid, 2000.
27 MoRELLO, Augusto Mario - KAMINKER, Mario E., "Hacia los procesos de es-
tructura monitoria", op. cit., p. 1004.
21:1 PEYRANo. Jorge W., Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo),
Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 25.
MEDIDASAUTOSATISFACTlVAS 211
se la igualdad de las partes. Es decir que una vez que se dicta la
resolución, recién se abre el contradictorio.
En consecuencia, el proceso de estructura monitoria es aquel en
el cual la estructura contradictoria normal del proceso común (o sim-
ple) -en la que el juez escucha a ambas partes y después decide- se
invierte, pues oído el actor, el juez dicta la sentencia acogiendo su
demanda, y sólo después oye al demandado, abriéndose entonces, no
antes, el contradictorio, para luego mantener o no su sentencia
Z9

Lo que se persigue con este proceso es evitar que se opongan in-
fundadas argumentaciones aparentemente revestidas de defensa. Así
mismo, se trata de acordar tutela a lo que en verdad es protegible en
el marco de la garantía jurisdiccional.
Los procesalistas rioplatenses, al analizar los beneficios del proce-
so monitorio, han determinado que la experiencia indica que con el
traslado del debate para la etapa ulterior, es decir luego de dictada la
resolución, no se opone defensa alguna.
En este sentido, el ilustre CALAMANDREI
30
destaca que "L .. ] en este
grupo de declaraciones sumarias de certeza se especula por anticipa-
do, como ha dicho categóricamente SCHMIDT, al tratar del procedimiento
monitorio, sobre la falta o sobre la infructuosidad de la fase ulterior
reservada a la cognición ordinaria: ésta puede existir, pero es normal
y fisiológico que no exista, o que no modifique los resultados de la
cognición sumaria l. .. ]".
En definitiva, el proceso monitorio resulta el más adecuado para
instrumentar el trámite de las medidas autosatisfactivas. No debe-
mos olvidar que monitorio significa una estructura, una forma de un
proceso. Se caracteriza por que una vez presentada la demanda, y si
ella cumple con los recaudos señalados por la ley, el juez, inaudita
altera pars, dictará resolución. Sólo después del dictado de la senten-
cia se le notificará al demandado, para recién en dicha instancia abrir
el contradictorio.
Una vuelta más de tuerca en el tema examinado nos llevará a
comprender cabalmente al proceso monitorio como vehículo apropia-
29 VERNA, Jorge Enrique, "El destinatario de una medida autosatisfactiva y el
proceso de estructura monitoria", en Medidas autosatisfactivas, Jorge W.
PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 397.
30 CALAMANDREI, Piero,lntrooucci6n al estudio sistemático de las prouidencias
cautelares, p. 39.
212 CLARAMARíA CORDEIRO
do para hacer rodar esta nueva figura, como lo es la medida autosa-
tisfactiva. Hacer una divisoria de aguas entre estas dos herramientas
importaría un avance limitado que no respondería a los cambios que
el orden social nos impone casi diariamente
31
.
En el orden nacional se han realizado distintos intentos de legislar
sobre el proceso monitorio. En 1990 fue presentado un proyecto en la
Cámara de Diputados de la Nación para implantar en el Código Pro-
cesal Civil de la Nación el proceso monitorio, creando dos artículos
nuevos (321 bis y 676 bis) y modificando los artículos 531, 539 a 543,
545,547,551,554 Y 557, correspondientes al título "Juicio ejecutivo".
En este proyecto se consideraba la tramitación por proceso de estruc-
tura monitoria para las controversias que versan sobre:
a) Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobilia-
rios o de dar cosas muebles ciertas o determinadas.
b) División de condominio, en el caso del artículo 676 bis.
c) Restitución de cosa mueble dada en comodato.
También en el anteproyecto de reformas al Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación (1993), obra de MORELLO, KAMINKER, ARAZI Y
EISNER, se introducía (a continuación del arto 498) el proceso de es-
tructura monitoria para los siguientes supuestos: inciso a, conflictos
que versen sobre obligaciones exigibles de dar cantidades de cosas o
valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas;
inciso b, división de condominio, cuando la división en especie fuere
imposible; inciso c, restitución de cosa mueble dada en comodato;
inciso d, desalojo por falta de pago de locaciones de inmuebles urba-
nos o nrrales, cuando se hallare justificada por medio fehaciente la
interpelación del locatario; inciso e, desalojo de inmuebles urbanos o
rurales, cuando se demuestre documentalmente que la obligación de
restituir es manifiesta y líquida, por no estar el ocupante legitimado
para mantenerse en ella; inciso f, en los procesos de ejecución, en los
casos legalmente autorizados.
Además, en la Provincia de Buenos Aires se halla a estudio de la
Cámara de Senadores un proyecto de reforma al Código ritual que
prevé los "procesos de estructura monitoria y de ejecución"(en los
arts. 492 a 496).
31 VERNA, Jorge Enrique, "El destinatario de una medida auoosatisfactiva y el
proceso de estructura monitoria", op. cit., p. 400.
MEDIDAS AUTOSATISF ACTIVAS 213
En Santa Fe existe el anteproyecto de incorporación al Código
Procesal Civil y Comercial de las medidas autosatisfactivas (como
arto 21bis) que ha incluido como vía de instrumentación algunas de
las características típicas de la estructura monitoria.
Asimismo, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal,
celebrado en la ciudad de Santa Fe en junio de 1995, se recomendó
que "[. .. ] en los procesos de reforma se estudie la posibilidad de apli-
car y extender los procesos de estructura monitoria por la practicidad
que han demostrado en diferentes países".
6. ANÁUSIS DE JURISPRUDENCIA
Ha sido muy dificil encontrar jurisprudencia específica sobre me-
didas autosatisfactivas en la provincia de Córdoba. No obstante ello,
hay resoluciones concretas sobre la materia, existiendo también ca-
sos jurisprudenciales que podrían haber dado lugar a su aplicación
pero fueron encausados por la vía del amparo.
En cuanto a la resolución de primera instancia dictada por eljuez
Civil, Comercial, Conciliación y de Familia de la Ciudad de Deán Funes,
el 7 de octubre de 1999, se refiere a una medida autosatisfactiva,la
cual fue dictada en los autos caratulados "Oviedo, María Elisa - solici-
ta aplicación de medida autosatisfactiva".
El caso se refería a un permiso para viajar que solicitaba una ma-
dre, para que su hijo menor de edad pudiera salir del país con un
grupo del colegio a Brasil. La señora manifestó desconocer el parade-
ro del padre del menor, por haberse retirado del domicilio en el año
1995, y no haber sabido nada de él desde entonces. A los fines de
acreditar dichos extremos, la señora ofreció prueba documental, ins-
trumental y testimonial. Asimismo, se le dio intervención a la aseso-
raletrada.
Al resolver, el a quo señaló que "1..,] la medida solicitada está res-
paldada por una reciente creación doctrinaria de incipiente recepción
jurisprudencial, que responde a la necesidad de dar respuesta urgen-
te a algunas situaciones extremas, que no pueden esperar la tramita-
ción y resolución de un juicio, por otra parte no son meramente cau-
telares por cuanto se agotan en sí mismas, es decir satisfacen la
pretensión del requirente que ya no precisa promover una acción
principal, de la cual la medida sería cautelar."
214 ClARAMARtACORDEffiO
En primer lugar el sentenciante tuvo por acreditado el viaje COn
contenido pedagógico que quería realizar el menor con destino a BTa·
sil. En segundo lugar, tuvo por acreditado que se desconocía el para·
dero del padre para que éste pudiera extender la autorización corres-
pondiente. Además, evalúo que de publicarse edictos a los fines de
ubicar al padre del menor, no se iba a poder dictar resolución antes
de la programación de partida del viaje. A su vez, el juez consideró
que iniciar una acción y. como medida cautelar, solicitar autorización
para viajar implicaría que con la cautelar se cumpliría el objetivo. y
por otro lado se produciría un desgaste jurisdiccional inútil.
Luego, y a los fines de hacer lugar a la medida autosatisfacliva,
analiza los requisitos que la doctrina entiende que son necesarios
para la procedencia de la medida.
Así, y siguiendo a MOLINA SANDOVAL
32
, analizó que: 1) Respecto a la
verosimilitud calificada del derecho invocado, es decir al alto grado de
probabilidad de que el derecho material alegado le asista al requiren-
te. estableció que quedó acreditado en autos el viaje que pretendía
hacer el menor con un grupo del colegio al que asistía y la finalidad de
dicho viaje. A su vez, quedó acreditado que el menor vivía con su
madre y que se desconocía el paradero del padre. Que de haberse
conocido, probablemente éste hubiese autorizado a su hijo a realizar
el pretendido viaje.
El segundo presupuesto analizado es el de la urgencia imposterga-
ble. Al respecto se determinó que la fecha de partida del viaje era en
dos días, y de no otorgarse la autorización inmediatamente el menor
no podría viajar con sus compañeros. lo cual le provocaría una gran
frustración y probablemente frustración con su padre, por verse pri-
vado de realizar un viaje que en cualquier adolescente genera gran-
des expectativas.
El tercer requisito analizado es la coincidencia entre el objeto de
la pretensión cautelar con el de la pretensión sustancial. Que en el
caso seria exactamente lo mismo, es decir, lograr la autorización para
viajar.
El cuarto y último requisito verificado se refiere a la contracaute-
la. En el caso, el a qua consideró que no era necesario en virtud de lo
dispuesto por el artículo 460 del Código Procesal Civil y Comercial de
32 MOUNA SANOOVAL, Carlos, "Pautas para la implementación de las medidas
autosatisfactivas", Foro de Córdoba, N" 51, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 33.
MEDIDASAVI'OSATISFACTIVAS 215
Córdoba, que expresamente establece que no se exigirá caución a quien
litigue asistido por el asesor letrado, lo que sucedía en la causa en estudio.
El sentenciante, a los fines de dar un marco legal a la medida que
admitió, se fundó en los artículos 484 y 887 del Código Procesal Civil y
Comercial de Córdoba. El artículo 484 se refiere a las medidas cautela-
res innominadas, y el artículo 887 del mismo cuerpo legal establece
que ante el silencio u oscuridad del Código, los tribunales podrán apli-
car leyes análogas y los principios generales que rigen en materia de
procedimientos.
Considero que los requisitos de procedencia que analiza el juez
son correctos y determinados por la mayoria de la doctrina. La dife-
rencia que hay entre lo resuelto por el a quo y la postura que vengo
sosteniendo radica en el despacho de la medida in audita pars, y en el
trámite impreso a éste. En efecto, creo que la medida debió despa-
charse in audita pars, sin que fuera necesario diligenciar medidas de
pruebas, ya que con la documental que aportaba la requirente era
más que suficiente para acreditar la verosimilitud del derecho invo-
cado, o, mejor dicho, la fuerte probabilidad de que el derecho invoca-
do le asistía. Es decir que con la acreditación sólo documental, de la
existencia del viaje, de que estaba a cargo de los menores -en su
caso podía sólo ofrecer ad effectum videndi los expedientes tanto de
tenencia como de alimentos que se tramitaban ante ese mismo tribu-
nal-, hubiese sido suficiente para cumplir con el primer requisito de
procedencia de la medida solicitada.
Además. del análisis de la causa surgían también debidamente
cumplidos los demás requisitos de procedencia; esto es, la urgencia
impostergable y la coincidencia entre el objeto de la medida y el obje-
to de la pretensión sustancial, con lo cual creo que era innecesario la
demora en el diligenciamiento de prueba, que con la sola documenta-
ción aportada por la requirente se podía fácilmente llegar a la misma
conclusión y, en definitiva, a la resolución.
Respecto al contradictorio y debido derecho de defensa, éste debió
realizarse luego de dictada la medida, de acuerdo al procedimiento
del proceso monitorio.
El segundo caso que analizaré
33
se refiere a un amparo que se
inició en contra del Instituto Provincial de Asistencia Médica de Cór-
doba, en el cual el actor padecía de una gravísima enfermedad que lo
llevó a recurrir al órgano jurisdiccional en defensa de su derecho a la
33 Semanario Jurldico, N" 1330, ejemplar del 01103/01.
216 CLARAMARlACORDEIRO
salud y a la vida. El peticionante buscaba un pronunciamiento inme-
diato. En efecto, el Instituto Provincial de Asistencia Médica de Cór-
doba (lPAM) le proveía de droga anticancerígena para su tratamiento
oncológico, para combatir un cáncer de pulmón. Luego, arbitraria-
mente, IP AM decidió cambiarle la droga que proveía. Dicha circuns-
tancia podía producirle reacciones alérgicas que tornaran frustrante
o menos eficaz la terapéutica indicada para combatir un cáncer de
pulmón. Era obligación de IPAM seguir proveyendo el mismo medi-
camento. Además, el carácter terminal de la afección y el tratamien-
to breve (ya que sólo requeria la entrega de la droga un par de veces
más), sumado al hecho de que IPAM no invocó, mucho meDOS acredi-
tó, una razón económica que justificara el cambio de la droga.
En esta causa, y por vía cautelar, el accionante logró que IP AM le
siguiera proveyendo el mismo medicamento que ya le entregaba.
Ahora bien, para mantener dicha medida cautelar, dadas las caracte-
rísticas de la misma, conforme ya he señalado, debía necesariamente
continuar con el trámite del juicio de amparo.
Si tomamos el caso señalado, podemos ver que si hubiese estado
regulada la medida autosatisfactiva, el peticionante hubiera requeri-
do dicha medida. Para ello, hubiera bastado con probar su enferme-
dad con prueba documental, demostrado que IP Mi le proveía la dro-
ga en cuestión, y que dicha institución arbitrariamente decidió
cambiarle la droga suministrada. Además, con un informe de su mé-
dico oncológico le hubiese bastado para acreditar que la droga que le
proveía IPAM le producía una reacción positiva, y que cambiarle a la
altura del tratamiento, cuando faltaba poco tiempo para concluirlo,
podría traer aparejadas consecuencias o reacciones disvaliosas para
su enfermedad. Con estos elementos hubiese sido suficiente para acre-
ditar la fuerte verosimilitud del derecho invocado. Es decir que, en
función de la naturaleza y gravedad de la enfermedad, esto es cáncer
de pulmón, es atendible comprender el trastorno que le podría oca-
sionar al paciente el cambio repentino de la droga, durante el breve
periodo que insume el tratamiento de quimioterapia.
Pero, además, de los propios elementos destacados surge la ur-
gencia en la medida. Estaba en juego la salud, la vida y la integridad
psico-fisica reconocidas por el articulo 19, inciso 1, de la Constitución
de la Provincia de Córdoba34.
34 Semanario Jurídico, N" 1330, ejemplar del 01/03/01, en autos "Moyano,
Horacio el Instituto Provincial de Asistencia Médica OPAM) - amparo", voto
MEDlDASAUTOSATISFAcrIVAS 217
De allí que se requería de un pronunciamiento jurisdiccional in-
mediato, por cuanto cualquier otro cauce procesal hubiese llegado
demasiado tarde. En efecto, el amparista logra el pronunciamiento
oportuno, pero lo hace a través de la medida cautelar. Que como ya
expresara necesita de un proceso principal para sostenerla. O sea que
era menester que IPAM, en cumplimiento de sus propias obligacio-
nes, siguiera proveyendo la droga que venía suministrando al enfer-
mo.
Queda totalmente acreditado que la pretensión cautelar, esto es,
que IPAM siguiera proveyendo al requirente del mismo medicamento
que ya le proporcionaba, es coincidente con la pretensión sustancial.
En definitiva, y según lo expresa en su voto Carlos E. Gavier Tagle,
estaba suficientemente acreditado que el cambio de la droga antican-
cerígena en pleno tratamiento oncológico podía producir reacciones
alérgicas que tornaren frustrante o menos eficaz la terapéutica indi-
cada para combatir un cáncer de pulmón, era obligación insoslayable
de la demandada seguir proveyendo idéntico medicamento, con mu-
cha mayor razón si se repara en el carácter terminal de la afección,
en la circunstancia de tratarse de un tratamiento muy breve, que se
hubiese agotado con la entrega de la droga un par de veces más.
En dicha circunstancia y con los extremos invocados, debió orde-
narse como medida autosatisfactiva, in audita pars, a IPAM que si-
guiera proveyendo al accionante del medicamento en cuestión. Aho-
ra bien, y a los fines de no vulnerar el derecho de defensa, se debía
notificar de esta resolución al IP AM. momento en el cual esta institu-
ción podía ejercer su defensa. Con ello, así se habría el contradictorio
que se tramitaría a través del proceso monitorio.
Ante el Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Marcos
Juarez
35
, YPF S.A. solicitó como medida autosatisfactiva autorización
para ingresar al predio de propiedad de Merchioretto y Ricci, en ra-
del Dr. Carlos E. Gavier: "[ ... 1 cuando en la escena contractual aparece una
amenaza de grave, irreparable e inminente daño a un derecho constitucional
de tal elevada jerarquía. la elucidación de la controversia no puede quedar
deferida a la sustanciación de procesos eternos, manifiestamente inidóneos
para brindar una solución que sólo es tal si llega a tiempo."
35 Sentencia N° 243, del 02110/03, en autos "YPF S.A. d Norberto Ramón
Merchioretto y otra _ medida autosatisfactiva", Juzgado de la Instancia y 2&
Nominación de la Ciudad de Marcos Juárez.
218 CLARAMARÍACORDEIRO
zón que sobre dicha propiedad se ubicaba el poliducto Montecristi-
San Lorenzo, y del cual YPF tenía la servidumbre minera. YPF argu-
mentó que le corresponde la atención del poliducto en su carácter de
titular de la concesión del transporte. En su resolución, eljuez enten-
dió que de privarse a YPF del ingreso a la propiedad a desarrollar los
trabajos necesarios en beneficio de la seguridad del poliducto, se co-
rrería el riesgo de consecuencias graves para las personas y el medio
ambiente. El segundo requisito que verificó el sentenciante fue la
fuerte probabilidad de que el derecho invocado era atendible. Agregó
que con la documentación acompañada tenía el grado de certeza exi-
gido compatible con la urgencia del despacho. Destacó en el fallo la
facultad y obligación que tenía YPF de realizar tareas de inspección,
reparación para dotar al sistema de seguridad en su operación, y con-
secuentemente la obligación de los propietarios del fundo a posibili-
tar la libre circulación. Previo a ordenar la medida solicitó otorgar a
YPF contracautela.
7. PROYECTOS y LEGISLA.CIÓN SOBRE MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
EXISTENTES EN ARGENTINA
Proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación;
Articulo 67. Medidas de efectividad inmediata. En aquellos supuestos
excepcionales en que concurran de modo evidente los siguientes requi-
sitos;
1. Se acredite la existencia de un interés tutelahle cierto y manifiesto;
2. Su tutela inmediata sea imprescindible. produciéndose en caso con-
trario su frustración;
3. No fuese necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento
autónomo; se podrán disponer las medidas que la índole de la protec-
ción adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionario. Si el
juez lo entendiera necesario requerirá contracautela.
Proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires:
Art. 67. Medidas autosatisfactiv8S. En aquellos supuestos excepciona-
les en que;
MEDIDASAUTOSATISFAcrIVAS 219
L Se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto.
2. Su tutela inmediata es imprescindible, produciéndose en caso con-
trario su frustración.
3. No fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento
autónomo.
4. Si el juez lo entendiere necesario se efectivizará contracautela. Se
podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada
indique, bajo la responsabilidad del peticionante.
Anteproyecto de incorporación de la medida autosatisfactiva al
Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.
Artículo 21 bis. Los jueces a pedido fundamentado de parte, respalda-
do por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta
de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar
tutela judicial inmediata, deberán excepcionalmente, ordenar medi-
das autosatisfactivas. Según fueran las circunstancias del caso valo-
radas motivadamente por el tribunal, éste podrá exigir la prestación
de cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen
la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régi-
men que a continuación se describe:
a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de
hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legisla-
ción de fondo o procesaL
b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a
obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndo-
se a la declaración judicial de derechos conexos o a fines.
c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatis-
factivas que despachar en y también podrán disponer, a solicitud de
parte, prórrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar.
d) Los jueces deberán despachar derechamente la medida autosatis-
factiva postulada o excepcionalmente y según fueran las circunstan-
cias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y
reducida sustanciación que no excederá del otorgamiento a quien co-
rrespondiere, de la posibilidad de ser oído.
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordena-
da, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del re-
curso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo,
o iniciar unjuicio declarativo general sumario de oposición cuya promo-
ción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada.
Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer
220 ClARAMAIÚACORDEIRO
valer la otra, también podrá solicitar la suspensión provisoria de la
medida autosatisfactiva que lo afectare -en el supuesto que acredita-
re prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir W1 perjuicio de
difícil o imposible reparación- previo ofrecimiento y prestación de
conlracautela.
Código de Procedimentos en lo Civil y Comercial de la Provincia
del Chaco:
Art. 232 bis. Los jueces a pedido fundamentarlo de parte. respaldarlo
por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de
que lo postulado resulta atendible y de que es impostergable prestar
tutela judicial inmediata. deberán excepcionalmente. ordenar medi-
das autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valo-
radas motivarlamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de
cautela suficiente.
Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la
concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen
que a continuación se describe:
a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de
hecho, producidas o inminentes, contrarias a Derecho según la legisla-
ción de fondo o procesal.
b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente a
obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndo-
se a la declaración judicial de derechos conexos o afines.
c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatis-
factivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de
las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad
y caducidad propios del proceso cautelar.
d) Los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfac-
tiva postulada, oexcepcionalmente según fueran las circunstancias del
caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida
sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la
posibilidad de ser oído.
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordena-
da, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del re-
curso de apelación, que será concedida en su caso, con efecto devolutivo,
o iniciar unjuicio declarativo general sumario de oposición cuya promo-
ción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada.
Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer
valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la
medida autosatisfactiva que 10 afectare, en el supuesto de que acredi-
tar prima {ocie la existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio de
MEDIDASAUTOSATISFACI'IVAS 221
difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de con-
tracautela suficiente.
Código de Procedimiento Civil de la Provincia de La Pampa:
Art. 300 bis. Medidas autosatisfactivas. Quien se encuentre en la situa-
ción prevista por los artículos 299 de este Código, y 1" de la ley 703 y
sostenga que la protección de su interés juridico no requerirá de la ulte-
rior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar aljuez que
adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de
que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz.
Para ello deberá explicar con claridad en qué consiste su derecho y su
urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten
la petición.
Eljuez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo
o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y
brevemente con quien corresponda.
Al decretar la medida, el juez podrá:
a) Exigir al peticionante caución real o personal.
En este caso determinará cuál ha de ser su vigencia;
b) Limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulte-
rior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efec-
to, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen.
A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el artículo 208.
El legitimado, para oponerse a la medida, podrá:
a) Pedir su suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio deimpo-
sible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente;
h) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado
de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más
trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de
hacerlo;
e) Interponer recurso de apelación, directo oen subsidio al derevocatoria,
que será concedido en efceto devolutivo;
d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya inicia-
ción no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el
recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso.
8. CONCLUSIONES
De lo señalado por la doctrina nacional especializada en la materia
de que se trata, de los pronunciamientos de la jurisprudencia y de los
222 CLARAMAR1A CORDEIRO
proyectos existentes en distintas provincias argentinas, surge la ne-
cesidad de incorporar al régimen procedimental de Córdoba las medi-
das autosatisfactivas.
La incorporación de estas medidas tiene respaldo constitucional,
ya que con la reforma de 1994, al haber incorporado la figura del
amparo, se busca privilegiar el factor tiempo en el proceso, quedando
así demostrada la preocupación por favorecer una jurisdicción opor-
tuna.
Hoy en día se habla, con razón. de la jurisdicción oportuna que
debe procurar no sólo dar a cada uno lo suyo, sino hacerlo cuando
corresponde, es decir en tiempo útil, como para satisfacer adecuada-
mente las expectativas de los justiciables
36

El XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal realizado en Co-
rrientes en 1997, declaró que "Resulta imperioso reformular la teoría
cautelar ortodoxa dándose así cabida legal a los procesos urgentes y a
la llamada medida autosatisfactiva. La medida autosatisfactiva es una
solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una
respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una
pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la caracte-
rística de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interpo-
sición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está
sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de
urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postu-
lante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela suje-
ta al prudente arbitrio judicial. Hasta tanto se regule legalmente la
medida autosatisfactiva puede fundamentarse su dictado en la potes-
tad cautelar genérica o en una válida interpretación analógica exten-
siva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diver-
sos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas".
Tomando como base no sólo la doctrina imperante sobre el tema,
sino también la legislación existente en distintas provincias, formula-
ré la siguiente propuesta legislativa, con su correspondiente articula-
do, a saber:
36 PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva. Forma diferenciada de
tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Géne-
sis y evolución", en Medidas autosatisfactivas, Jorge W. PEYRANo (director),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 14.
MEDlDASAUTOSATISFACfIVAS 223
Art. 1°. En los casos en que se requiera fundadamente, acreditándolo
con prueba fehaciente, la tutela judicial inmediata, demostrándose
una fuerte probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible
inmediatamente, deberán los jueces ordenar el despacho de las medi-
das autosatisfactivas.
Art. 2". Para que sea procedente la medida autosatisfactiva, deberán
darse los siguientes presupuestos:
a) La existencia de la verosimilitud del derecho: Se deberán acompa-
ñar elementos de prueba de donde surja la fuerte probabilidad de que
el derecho que invoca le asiste. Ello deberá ser apreciado prudencial-
mente por el juez, dada la particularidad de la medida de que se trata,
y para no vulnerar el derecho de defensa (art. 18 de la Constitución
Nacional).
Se deberán acreditar la fuerte probabilidad y la certidumbre de que el
derecho del peticionante le asiste razón.
b) Urgencia impostergable:
El justiciable deberá acreditar la urgencia en el despacho de la medi-
da. Es decir que su tutela resulta inmediata e imprescindible, caso
contrario se produciria la frustración de su derecho.
e) Coincidencia entre el objeto de la pretensión urgente y la pretensión
sustancial: Debe estar consumido el interés en la urgencia y la preten-
sión sustancial. Con el despacho de la medida de urgencia debe quedar
satisfecha la pretensión del peticionante. Caso contrario, si fuera nece-
sario la tramitación de un proceso de conocimiento más amplio y au-
tónomo, no seria procedente la medida autosatisfactiva. El despacho
de la medida autosatisfactiva debe dar respuesta al requerimiento del
justiciable, sin que sea menester el requerimiento de otras pretensio-
nes o tratamiento de procesos más amplios.
d) Contracautela: La exigencia de contracautela deberá ser examinada
por el tribunal, con restricción, teniendo en cuenta las especiales cir-
cunstancias del caso y los efectos jurídicos que puede llegar a tener el
despacho de la medida en el demandarlo.
e) Despacho in audita parte: La medida in examine se despacha in
audita parte, es decir sin sustanciación. Una vez que el juez verifica los
requisitos de procedencia enunciados precedentemente, debe despa-
char la medida sin dar intervención a la parte contraria.
No es necesario el planteamiento de un proceso posterior, ya que
se trata de un proceso autónomo, que se agota con el dictado de la
medida requerida.
Ahora bien, propongo que el modo de instrumentar las medidas
autosatisfactivas se haga a través del proceso monitorio.
224 CLARAMAJÚA CORDEIRO
Basándome en los autores mencionados y en los proyectos exis-
tentes, considero que el proceso monitorio debería presentar la si-
guiente estructura:
a) La primera etapa que seria sin contradictorio, en donde se for-
mula el requerimiento de la medida autosatisfactiva, acompañado de
la documentación de donde surja la certeza en la verosimilitud del
derecho que se invoca. Una vez que el juez verifique los requisitos de
procedencia de la medida, deberá dictar resolución.
b) La segunda etapa consiste en la citación al demandado, para
que se oponga, y en definitiva ejerza las defensas que tuviere en con-
tra de la resolución que se le notifica. Dicha resolución tendrá efecto
no suspensivo. Es decir que hasta tanto no se tramite el contradicto-
rio y se dicte nueva resolución, manteniendo o no la sentencia que
hizo lugar a la medida autosatisfactiva, ésta se mantendrá con todos
sus efectos.
c) La última y tercera etapa dependerá de la posición que asuma el
demandado; es decir. si ejerce el derecho de defensa o si. por el COn-
trario, no se opone a la resolución que se le notifica. Si el demandado
se opone, se sustanciará por el trámite de los incidentes; es decir. se
seguirá el trámite del juicio abreviado, previsto en el Código de Pro-
cedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. De lo con-
trario, si no hubiese oposición,la resolución de la medida autosatis-
factiva equivaldrá a una sentencia definitiva. con los alcances de la
cosajuzgada material.
Una vez que se dicta la sentencia de la medida autosatisfactiva, se
deberá notificar al demandado. al domicilio real. con copia de la de-
manda, de la documentación que adjuntó en la que fundaba su pre-
tensión y copia de la resolución.
Hay quienes consideran que regular la factibilidad de interponer
recurso de apelación a la resolución que admite la medida autosatis-
factiva. sería suficiente para ejercer el contradictorio.
Considero que no podemos interponer un recurso de apelación
sin antes haber oído a la contraria, para que ejerza su derecho de
defensa y pruebe lo que haga a su oposición. Es decir que debe
sustanciarse la oposición dentro del mismo expediente en que se
dictó la resolución sobre la medida autosatisfactiva. Sólo luego de
tramitarse el contradictorio, la resolución que recaiga al respecto
podrá ser apelada.
Propongo para la tramitación del contradictorio el trámite de los
incidentes; es decir. del juicio abreviado, previsto en el Código de
MEDIDASAl!fOSATISFACTIVAS 225
Procedimiento de Córdoba, dado que las características y los plazos
de éste se condicen con los principios de economía y celeridad proce-
sal.
Hasta tanto se regule la medida autosatisfactiva, ésta podría apli-
carse invocando las medidas cautelares no enumeradas, dispuestas
en el artículo 484 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba,
como así también atribuciones judiciales implícitas.
El artículo en comentario condiciona su otorgamiento a: 1) que no
pueda utilizarse otra medida cautelar, 2) que exista temor fundado de
perjuicio, 3) que se trate de medidas de seguridad que resulten más
aptas al objeto del juicio. La admisión de esta medida cautelar gené-
rica implica una doble flexibilización: 1) posibilidad de decretar "medi·
das atípicas" o "innominadas", diferentes de las identificadas en la
ley, 2)flexibilización en el requerimiento de los requisitos de fundabi-
lidad para su tramitación. Eljuez la ordenará discrecionalmente, in-
terpretando el juego armónico de la verosimilitud del derecho, el pe-
ligro en la demora y la contracautela
37

En cuanto a las facultades implícitas, ésta es la tarea que se le ha
encomendado a la judicatura, cual es la de propender a la paz social,
dirimiendo los conflictos que se susciten.
En definitiva, creo que la legislación en materia de medidas auto-
satisfactivas sería un gran aporte a los ciudadanos, que ante situacio-
nes extremas y de gran urgencia (como las señaladas) puedan encon-
trar una respuesta a sus pretensiones. Pero, hasta tanto se regule
sobre la materia, sería conveniente dar respuesta inmediata a los
justiciables a través de las medidas cautelares innominadas o dere-
chos implícitos.
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factivas,Jorge W. PEYRANo(director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1999.
EL PROCESO URGENTE
Amparo. Medidas cautelares.
Medidas autosatisfactivas. Tutela anticipada'
Por Manela Denise Antún y Maria Elena Ricotini
Sumario: 1. El proceso urgente en el procedimiento civil ac-
tual. II. Clases de procesos urgentes: 1) Medidas auwsatis-
factivas; 2) Sentencia anticipada; 3) Las medidas cautelares
clásicas. Otros procesos urgentes. I11. Colofón.
l. EL PROCESO URGENTE EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL ACTUAL
El efectivo reconocimiento de los derechos de los justiciables hace
necesario analizar los institutos y circunstancias que hacen al acceso
a la justicia, como garantía reconocida constitucionalmente. Así, el
fenómeno de nuevas instituciones procesales que actúan como meca-
nismos alternativos y dentro de los límites técnicos que impone el
proceso civil actual.
Nos referimos a las nuevas instituciones de creaciónjurispruden-
cial, delimitadas por la doctrina dentro de los procesos denominados
urgentes.
* Bajo la supervisión de la Dra. Angelina FERRE'iRA DE DE LA RÚA.
230 MARIELA DENISE ANTúN . MAIÚA ELENA RICaI'1NI
Dentro de éstos tenemos los clásicos institutos de las medidas c a u ~
telares tradicionales y el amparo, pero no podemos dejar de tener en
cuenta que actualmente, y frente a la imperiosa necesidad del reco-.
nocimiento rápido y expedito de ciertos derechos, se perfilan nuevos
institutos procesales que renuevan y mnamizan el procedimiento ci-
viL
En muchas ocasiones -frente a la falta de mecanismos idóneos-
los justiciables se han visto obligados a plantear procesos principales,
para poder luego esgrimir --------eomo accesorias- medidas cautelares
en protección de sus derechos o evitar su caducidad. Pero esto impli-
caba que luego de obtener la cautelar debían proseguir con la preten-
sión principal, so pretexto de no dar lugar a una caducidad o perención
de instancia. Obviamente era eficaz sólo en forma temporal, y no
lograba el fin que los mismos se proponían: obtener una eficaz y rápi-
da respuesta a sus necesidades, sin necesidad de "'encaballar" en pro-
cedimientos inventados pendimientos "cautelares" cuya sustancia es,
en realidad, lo único que les interesa y motoriza
l
.
Es así que coincidimos con !>EYRANO en cuanto a que no se debe
desfigurar la teoria cautelar clásica, sino preservarla y generar nue-
vos institutos para dar respuestas eficaces y expeditas a ciertas situa-
ciones
2

Que el proceso urgente no esté legislado en nuestros ordenamientos
procesales en forma concreta, no significa que se encuentre excluido
de la aplicación práctica.
Los procesos urgentes son procesos acelerados, creados por el le-
gislador o por los propios tribunales, en impostergable y eficiente
respuesta a las exigencias sociales y en exquisita correspondencia
con los derechos y garantías constitucionales reconocidos
3
• En estos
procedimientos urgentes predomina la resolución actual y definitiva
del conflicto, sin que sea óbice "pasar" por las medidas cautelares. Es
así que la mayoría de la doctrina actual coincide en que aquellas me-
1 PEYRANO, Jorge W., "Medida autosatisfactiva: uno de los ejes de la reforma
procesal civil", en Derecho procesal en vísperas del siglo XXI, Ediar, Buenos
Aires, ps. 377 y ss.
2 Ibid., p. 386.
3 KIELMANOVICH, Jorge L., "Reflexiones en torno a la llamada tutela autosatis-
factiva", nota a fallo, LLBA, 2001-297 y ss.
EL PROCESO URGENTE 231
didas anticipadas y urgentes, cuyo objeto coincide materialmente con
el objeto de lo que constituye o habrá de constituir la tutela de fondo
perseguida, no sería ya propiamente una cautelar sino que se
englobaría dentro de una nueva categoria, denominada, vgr., de cau-
tela material anticipatoria o de tutela anticipada(alimentos provisorios
fijados durante la tramitación del juicio de alimentos, régimen de
visita establecido en el interín del proceso, exclusión del hogar con-
yugal en el juicio de divorcio, etc.)4. Sin lugar a dudas, la génesis de
estos nuevos institutos tiene su base en lo dispuesto por el artículo 15
del Código Civil: "los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretex-
to de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".
Si se postulan --estas nuevas formas procesales---- es porque se
cree advertir lugares vaCÍos en el edificio jurídico que es posible ro-
rregir o colmar en la permanente búsqueda, sino de un derecho per-
fecto, al menos de un derecho mejor.
Por eso, el estudio en este trabajo de la sentencia anticipatoria y
de las medidas autosatisfactivas, a los fines de desentrañar y averi-
guar su esencia.
11. CLAsES DE PROCESOS URGENTES
La expresión "procesos urgentes", que fuera utilizada doctrinarla-
mente para designar únicamente a las medidas autosatisfactivas
6
, hoy
ha visto ampliado su espectro, incluyéndose en la misma, entre otras,
a: 1) las medidas autosatisfactivas -propiamente dichas-; 2) la tute-
la anticipatoria, y 3) las medidas cautelares clásicas.
Describiremos brevemente cada una de estas especies.
4 KIELMANOVlCH, Jorge L., "Reflexiones en torno a la llamada tutela autosatis-
factiva", op. cit., p. 299.
5 PEYRAND, Jorge W., "Vademécum de las medidas autosatisfactivas", JA, N°
5979, edición de abril de 1996.
6 PEYRANQ, Jorge W., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas". LL, 1996-
1001
232 MARIELADENISEANTúN· MARíA ELENARICOTINI
1) Medidas autosatisfactivas
"Las exigencias de la vida jurídica actual, han determinado la ne-
cesidad de crear estructuras destinadas a la resolución urgente de
pretensiones en forma definitiva al margen de la tutela cautelar pro-
visional y clásica", esta conclusión, elaborada por la Comisión N" 1
sobre Medidas Cautelares de las VIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Procesal del Uruguay (abril de 1995), sin dudas brinda lajustifica-
ción apropiada para la generación de nuevos institutos que prevean y
aseguren a los justiciables la satisfacción de esta exigencia.
Las medidas cautelares autosatisfactivas han sido definidas por
PEYRANO como "un requerimiento urgente, formulado al órgano juris-
diccional por losjusnciables, que se agota -de ahi lo de autosansfac-
tiva- con su despacho favorable, no siendo entonces necesario la
iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o
decaimiento".
Se trata de una solución que -si bien es urgente- no comparte
totalmente lo cautelar, aunque procura aportar una respuestajuris-
diccional adecuada a una situación que reclama una pronta yexpedi-
ta intervención. Su cualidad esencial es que no requiere ni depende
de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principaF
(es decir que no es accesoria).
La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente que debe
ser formulado por el justiciable.
Cierto es que se asemeja en muchos aspectos a las cautelares; así,
ambas necesitan que se inicien con una postulación de que se despa-
che favorablemente e inaudita parte el pedido. Asimismo, el incum-
plimiento de una medida autosatisfactiva puede originar las mismas
consecuencias que el de cualquier medida cautelar, por ejemplo, pue-
de ser objeto de persecusión penal, de la aplicación de medidas
conminatorias, o incluso de astreintes
ll
.
7 Conclusión elaborada por la Comisión N" 1 sobre "Medidas cautelares" de
las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal del Uruguay (abril de
1995).
8 FEYRANO. Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA. 1997-11.
ELPROCESOURGENTE 233
Se diferencian en los siguientes puntos:
- La medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de
que lo pretendido por el requirente sea atendible, o sea una fuerte
probabilidad de que el derecho material alegado le asista al postulan-
te, y no solamente una mera verosimilitud del derecho (fumus bonis
iuris). Es lógico este requisito, pues al dar una solución inmediata y
despachable se pueden afectar intereses subjetivos de la parte de-
manda, ya que su dictado acarrea la satisfacción definitiva de los re-
querimientos de los postulantes (salvo que el destinatario hubiese
articulado exitosamente las impugnaciones del caso).
- Así también se requiere de una urgencia. impostergable ante una
situacwn o circunstancia infrecuente (o sea no cotidiana), en donde el
factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios
9
. Se exige la
tutela inmediata, puesto que en caso contrario se frustraría el dere-
cho.
- La superposición o coincidencia entre el objeto de la pretenswn
cautelar provisional o preventiva con la pretensión material o sus-
tancial. Este requisito indica que el acogimiento de la pretensión y el
despacho de la medida autosatisfactiva toman abstracta la cuestión a
resolver, porque se consumió el interésjuridico, tanto procesal como
sustancial, del peticionante. La petición formulada de esta forma ge-
nera un proceso autónomo, que no es accesorio ni depende de otro,
sino que se agota en sí mismo. El alcance de la providencia es clara-
mente sustancial y por lo tanto no procesapo.
- En cuanto hace a laprestación de la contracautela, indispensable
en los procesos cautelares, no es un requisito sine quanon de las
medidas autosatisfactivas, sino que deberá ser valorado y evaluado
por el juez en forma discrecional, atendiendo a las circunstancias
fácticas del caso concreto para luego disponer si es necesario o no.
- El despacho de la medida autosatisfactiva se hace in audita et
alter pars, o sea sin sustanciación, pero debemos aclarar que en si-
tuaciones excepcionalísimas el tribunal podrá otorgar un traslado a
9 MOLlNA SANDOVAL, Carlos A., "Pautas para la implementación de las medi-
das autosatisfactivas", Foro de Córdoba, N' 51, Advocatus, Córdoba, 1999.
10 Ibid., p. 37.
234 MARIELA DENISE ANTÚN - MARíA ELENA RICCYrINI
la contraria, a los fines de respetar el contradictorio y el derecho de
defensa en juicio.
- A los fines de poder asegurar el derecho de defensa, garantizar el
contradictorio y el principio procesal de igualdad de las partes, es
menester otorgar a la contraria la posibilidad de impugnar o de pro-
mover un juicio declarativo de oposición (al decir de PEYRANO). En
ambos casos, no se suspende la autosatisfactiva y las opciones son
alternativas y no acumulativas. En caso de hacer uso de la vía
recursiva, el recurso de apelación deberá ser interpuesto con efecto
devolutivo, no suspensivo.
- La mayoria de la doctrina coincide en que la forma de llevar
adelante la autosatis{activa es por medio del procedimiento monito-
rio, que podria sintetizarse en los siguientes pasos: "La demanda pre-
sentada (siempre y cuando reúna ciertos requisitos) deber ser segui-
da inmediatamente por una resolución favorable y provisoria que se
transformará en definitiva si es que no se registra oposición por parte
del demandado dentro del lapso que se le concede para poner en mar-
cha un mecanismo contradictorio.
Así pues decimos que el monitorio comprende: A) una primera
etapa sin contradictor (demanda y resolución favorable); B) una se-
gunda fase, constituida por la citación del demandado, acompañada
del plazo para oponerse, con lo que satisface el principio del contra-
dictorio [ ... ], y C) una tercera fase que depende de la actitud del re-
querido: si se opone, la resolución no queda firme; si no se opone la
misma queda firme y equivale a una sentencia consentida"ll.
2) Sentencia anticipada
Podemos sostener que la sentencia anticipatoria, como su nombre
lo indica, resuelve de manera "adelantada" y, en ciertos aspectos, el
objeto de la pretensión. Se la ha caracterizado como aquella que anti-
cipa, total o parcialmente, el objeto de ciertas pretensiones (no de
todas) que pueden esgrimir los justiciables, acuciados por un riesgo
-que deberá acreditarse prima facie- representado por una fuerte
dosis de probabilidad --de que pueda llegar a sufrir un "perjuicio irre-
11 PEYRANO, Jorge W., "Medida autosatisfactiva: uno de los ejes de la reforma
procesal civil", op. cit., p. 392.
~ L PROCESO URGENTE
235
parable" -, perjuicio que constituye un plus respecto del habitual "pe.
ligro en la demora" exigido para las pretensiones cautelares. El re·
quirente debe prestar contracautela, y si obtiene el dictado de la sen·
tencia anticipatoria, ella se insertará dentro del proceso troncal que
seguirá su trámite, no representando una incidencia separada
l2
• Ese
trámite principal continuará, y la sentencia de mérito podrá confir·
mar o revocar la sentencia anticipada que se hubiera emitido. Con
esas pautas ha sido receptada legislativamente en el Código Procesal
Civil de Brasil (art. 273), Y en nuestro país en el Proyecto de Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa (art. 60).
Además, para algunos autores, el artículo 680 bis del Código Procesal
Civil de la N ación implicaría un ejemplo de tutela anticipatoria
13
.
En concreto, y según lo ha descripto la jurisprudencia de nuestra
provincia
l
4, sus requisitos de procedencia pueden sintetízarse en: con·
vicción suficiente acerca del derecho invocado; un grado de urgencia
tal para evitar el agravamiento de la situación; el ofrecimiento de
contracautela y la falta de efectos irreparables si la sentencia definiti·
va resultara adversa para el beneficiario.
De esa manera, ante las evidencias claras y seguras --convincen·
tes- de la instrucción, sin aguardar a la sentencia final, se procura
una decisión anticipada de condena; es decir, la satisfacción puntual
del derecho tutelado, que según las alternativas podrá ser provisoria
(como regla), o también definitiva, ejecutándose previo cumplimiento
del recaudo de la fianza.
Es decir, tiene carácter decisorio y eficacia ejecutiva.
15
12 PE'fflANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares:
tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", op. cit., p. 932.
13 Art. 680 bis del CPCCN: "En los casos que la acción de desalojo se dirija
contra intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a
pedido del actor, eljuez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si
el derecho invocado fuere verosímil y previa caución por los eventuales daños
y perjuicios que se puedan irrogar."
14 Juzgado 50 Civil y Comercial, auto N" 138 del 03/04/02.
15 Conr. MORELLO, Augusto M., "La tutela anticipatoria ante la larga agonía
del proceso ordinario", ED, edición del 18/10/96.
236 MARIELA DENlSE ANTúN -MAIÚA ELENA RICOTINI
3) Las medidas cautelares clásicas. Otros procesos
urgentes
1)Amparo
Si bien la acción de amparo también es incluida, por sus especiales
características, entre los procesos urgentes, para que la misma pue-
da ser admitida y acogida favorablemente, es menester advertir que
para que el amparo proceda resulta indispensable que se haya
conculcado un derecho de rango constitucional, requisito que en ma-
nera alguna es necesario para el despacho de las restantes medidas
incluidas en este tipo de procesos.
Por otra parte, el amparo necesita de una tramitación y, por 10
tanto, de un tiempo para su resolución definitiva,lo que no satisface
----en muchas ocasiones-Ia necesidad planteada por el justiciable en
los nuevos procesos urgentes, donde el apremio y la celeridad en la
resolución son las características primordiales.
2) Medidas cautelares
Doctrinariamente se han elaborado infinidad de conceptos para
referir a las medidas cautelares. Quizás uno de los más acabados sea
el que las caracteriza como "resoluciones jurisdiccionales, provisio-
nales, a las que se arriba mediante trámite de conocimiento limitado,
que procuran prevenir (hacer cesar o evitar) el menoscabo inminente
de derechos patrimoniales o de las personas a fin de garantizar la
oportuna actuación del derecho sustantivo"l6. El mismo nos permite
extraer sus caracteres, requisitos y clasificación.
Así,las medidas cautelares esencialmente son:
- Instrumentales: es decir, accesorias de un proceso principal, del
cual dependen. Procuran "asegurar" el cumplimiento de la sentencia
ha dictarse en el mismo. No constituyen un "fin" en sí mismas.
- Provisionales: están destinadas a mantenerse mientras se man-
tengan las situaciones que las originaron y siguen la suerte de la
principal, lo que las convierte en accesorias.
l6 Conf. COLOMBO, Carlos J., Código de Procedimiento Civil y Comercial. Ano-
tado y comentado, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 706.
EL PROCESO URGENTE
237
- Modificables: tanto el peticionante de la medida como el afectado
por la misma, pueden solicitar su ampliación, mejora, sustitución,
levantamiento, etc., siempre que se justifiquen adecuadamente los
extremos de las respectivas pretensiones.
En cuanto hace a los requisitos de admisibilidad de las mismas se
requieren:
- Verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris): refiere a
la necesidad de acreditar una cierta probabilidad de existencia del
derecho. No es necesaria la certeza, pero sí acercar al juzgador cier-
tos elementos acerca de la apariencia del derecho que se pretende
resguardar.
- Peligro en la demora (periculum in mora): exige que exista un
temor de daño inminente, procurando con la medida que se pretenda
impedirlo o, en ciertos casos, hacer cesar situaciones dañosas para la
consecución de la pretensión. Este argumento es el que también im-
pide que los jueces puedan ser recusados en los trámites seguidos
para obtener medidas cautelares
l7

- Contracautela: procura asegurar el principio de igualdad de las
partes en el proceso, resguardando los posibles daños que pudieran
suscitarse al afectado por la medida. Este requisito será apreciado y
exigido por el juzgador, de acuerdo a las circunstancias particulares
del caso y a la acreditación de los requisitos enunciados precedente-
mente. Debe tenerse en cuenta que en ciertos supuestos, determina-
dos específicamente por la ley, este requisito no es exigible (por ejem-
plo, arts. 231 Y 233, CC; arto 460, CPCC Córdoba; arto 200, CPCCN).
En lo que se refiere a la clasificación, tradicionalmente se ha dis-
tinguido entre:
1) Medidas cautelares para asegurar bienes o cosas, entre las que
pueden enumerarse: embargo; intervención; secuestro; inhibición
general de bienes; prohibición de innovar y contratar; anotación de
litis.
2) Medidas para asegurar personas, las que pueden ser tendientes
a la guarda provisional de aquéllas (por ejemplo, otorgamiento provi-
sorio de tenencia, régimen de visitas, exclusión o atribución del ho-
gar conyugal, etc.), o a la satisfacción de sus necesidades urgentes
17 BERTOLDI DE FOURCADE, María V. - FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina,Régimen
procesal del fuero de familia, DepaIma, Buenos Aires, 1999, p. 390.
238 MARIELA DENISE ANTÚN - MAIÚA ELENA RICOTINI
(por ejemplo, alimentos provisorios). Por sus propios caracteres, en
éstas no es necesario el requisito de la contracautela o caución.
De esta enumeración puede colegirse que son pocos los caracteres
comunes entre las autosatisfactivas y las cautelares, consistiendo
básicamente el elemento común en el carácter urgente, del que deri-
va la ejecutabilidad inmediata,la mutabilidad y el requisito del peligtro
en la demora para su despacho favorable, que se traduce en la necesi-
dad de tutela judicial inmediata a los fines de evitar la frustración del
derecho.
l8
III. COLOFÓN
Estos procesos urgentes que son de carácter autónomos, dispositi-
vos y en muchas ocasiones importan la satisfacción definitiva de lo
requerido, consideramos deben ser reconocidos legislativamente, pues
su finalidad principal es la tutela de ciertos derechos, en forma rápida
y expedita.
Ese reconocimiento y esa regulación específicos brindarían mayor
seguridad jurídica y desenvoltura, tanto a la parte peticionante como
a la contraria, logrando así un sinceramiento en ciertos procesos que
disfrazados de "cautelares" persiguen solamente estos fines.
El mayor beneficio de estos institutos radica en la rápida yefecti-
va protección de derechos sustanciales, que así resultan reconocidos
de manera eficaz y tempestiva.
Aprovechar al máximo las figurasjuridicas que se encuentran con-
templadas legalmente, introduciendo un giro innovador en ciertas
instituciones, brindará aires frescos que permitirán descongestionar
---en parte importante-- de tanta tarea burocrática a los tribunales,
atiborrados de causas y de faltas de respuestas hacia los justiciables.
18 DE WS SANTos, Mabel, "Medidas autosatisfactivas y medida cautelar (Se-
mejanzas y diferencias entre ambos institutos)", en Revista de Derecho Pro-
cesal, N" 1: "Medidas cautelares", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 47.
EL PROCESO URGENTE 239
BiBLIOGRAFÍA
ANDORNO, Luis O., "El denominado proceso urgente (no cautelar) en el
derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria
del derecho italiano",JA, 1995-11.
BERTOLDI DE FOURCADE, María V. - FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina,Ré-
gimen procesal del fuero de familia, Depalma, Buenos Aires, 1999.
COLOMBO, Carlos J., Código de Procedimiento Civil y Comercial. Ano-
tado y comentado, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.
DE LOS SANTOS, Mabel, "Medidas autosatisfactivas y medida cautelar
(Semejanzas y diferencias entre ambos institutos)", en Revista de
Derecho Procesal, N° 1: "Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1998.
FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, "Medida autosatisfactiva en el proce-
dimiento de familia", Suplemento LL. edición del 19110/99.
KIELMANOVlCH, Jorge L., "'Reflexiones en torno a la llamada tutela au-
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MOLlNA SANDOVAL, Carlos A., "Pautas para la implementación de las
medidas autosatisfactivas", Foro de Córdoba, N°51, Advocatus,
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MORELLo, Augusto M., "La tutela anticipatoria ante la larga agonía del
proceso ordinario",ED, edición del 18/10/96.
PEYRANO, Jorge W., "Medida autosatisfactiva: uno de los ejes de la re-
forma procesal civil", en Derecho procesal en vísperas del siglo
XXI, Ediar, Buenos Aires.
~ - - , "Vademécum de las medidas autosatisfactivas",JA, N" 5979,
edición de abril de 1996.
- ~ ~ - , "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", LL, 1996.
- ~ ~ - , "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tute-
la de urgencia. Medidas autosatisfactivas",JA, 1997-II.
íNDICE
Autoridades ......................................................................................... 7
Prólogo .............................................................................................. 11
JUICIO MONITORIO
Angelina Ferreyra de de la Rúa
1. Conceptos previos. 2. El proceso monitorio en la legislación. 3.
Caracterización. 4. Clases de proceso monitorio (puro y documen-
tal). 5. Los problemas del juicio monitorio. 6. La propuesta del pro-
yecto del9a. 7. Colofón ................................................................................. 13
APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL JUICIO DE AMPARO
Cristina González de la Vega de Opl
1. Introducción. 2. El problema cautelar en el juicio de amparo.
3. Aspectos particulares y solucionesjurisprudenciales. 4. Con-
clusiones ........................................................................................... Zl
RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNA
MEDIDA CAUTELAR
Raúl E. Fernández
I. Introducción. 11. La regulación legal. III. El factor de atribución y
la relación de causalidad en el Código Procesal Civil y Comercial
local. IV. El trámite para la determinación de la extensión del daño.
V. Conclusión ................................................................................................ 39
242 MANUELN_ AVÁN¡OIRECI'ORj
EMBARGO COMO GARANTIA DE PAGO
DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS
Anahi Sandiano
1. Introducción. 2. Obligación alimentaria: naturalezajuridica. 3. El em-
bargo como garantia.; condiciones para su procedencia. 4. Conclusiones ....... , ..... 49
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE
Sonia Cabral y Gerardo CaluifflOnle
1. Introducción. Planteamiento del problema. 2. Necesidad de for-
mular algunas precisiones. 3. Análisis de la legislación vigente. 4.
Reseña doctrinaria y análisis jurispru.dencial a) Tesis que niega prio-
ridad al primer embargante; b) Tesis que admite prioridad al primer
embargante. 5. Aspectos formales y sustanciales. 6. Conclusión ............ 0 •• 59
ANTICIPACIÓN DE TUTELA
Patricia Ver6nicaAsriny Manuel Esteban Rodríguez Juárez
1. Los llamados procesos urgentes. 2. Distinción entre la "medida
cautelar anticipatoria" de la llamada "tutela satisfactiva autóno-
ma" o "medida autosatisfactiva". 3. Naturalezajurídica de la medi-
da autosatisfactiva. 4. La realidad jurídica actual de las medidas
autosatisfactivas (Análisis jurisprudencial). 5. Propuesta de lege
ferenda: incorporación de la medida autosatisfactiva a nuestro pro-
cedimiento civil. 6. Colofón .......................................................................... 71
OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA
(Una contribución a la oportunidad en la solución
jurisprudencia! o pretensiones urgentes)
Mauricio G. Zambia.zzo
Palabras previas. l. El proceso urgente. Concepto y especies: ubica-
ción de la anticipación de tutela dentro de los procesos urgentes. II.
La anticipación de tutela: a) Breve descripción. La estructura de un
proceso: fases que lo integran; b) Anticipación de tutela; concepto y
terminología; c) Naturaleza jurídica: ¿es una medida cautelar?; d)
Caracteres: anticipo jurisdiccional, accesoriedad, provisoriedad, mu-
tabilidad y sumariedad; e) Condiciones de procedencia; f) Diferencia
con otras figuras afines. 111. La anticipación de tutela en el derecho
extranjero y nacional: a) El derecho extranjero: Italia y Brasil; b) El
derecho nacional: sustancial y procesal. IV. La anticipación de tute-
la y la garantía del debido proceso. Algunas cuestiones vincularlas
con la figura en análisis. Los preceptos constitucionales: la Consti-
tución Nacional y los pactos internacionales. V. Conclusiones: una
propuesta ..................................................................................................... r¡y¡
íNDICE
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA
ANTICIPATORIA EN EL PROCESO COLECTIVO
Leonardo C. González Zamar
1. Introducción. 2. Derechos difusos, colectivos y homogéneos. Pano-
rámica actual. 3. Necesidad de legislar el "proceso colectivo". 4. Me-
didas cautelares en el proceso colectivo. 5. La tutela anticipatoria
en el proceso colectivo: 5.1. Condiciones de procedencia; 5.2. Existen-
cia de una fuerte verosimilitud del derecho invocado; 5.3. Grave pe-
ligro en la demora; 5.4. Improcedencia en caso de irreversibilidad de
la medida; 5.5. La contracautela; 5.6. Fundamentación de la resolu-
ción que ordena la anticipación de la tutela. 6. Intervención del juez.
243
7. Conclusiones. ...... .................... ........ ................................... . ... 123
EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS
CAUTELARES
José Maria Herron
1. Derecho ambiental. Conceptos generales y principios específicos.
2. El problema cautelar. 3. Conclusiones ................................................ 145
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
Süvana Noelia Naveda
1. La medida cautelar. 2. La medida autosatisfu.ctiva. 3. Nacimien·
to de la medida autosatisfactiva. Conclusión del XIX Congreso Ar-
gentino de Derecho Procesal. 4. Las medidas autosatisfactivas apli-
cadas al procedimiento de familia. 5. Comparación con el instituto
de la tutela anticipatoria. 6. Conclusión ...... . ................. '. 157
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO:
MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO PENAL
Adriana De CreeD y Gabriela Bella
l. Aspectos generales. 2. Caracteres y presupuestos. 3. Medidas de
coerción de carácter real o patrimonial. 4. Medidas de coerción de
carácter personal en el Código Procesal Penal. 5. Colofón ...................... 171
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Clara Maria Cordeiro
L Introducción. 2. Qué es la medida autosatisfactiva. 3. Diferencias
entre la medida cautelar y la autosatisfactiva. 4. Presupuestos de
procedencia. 5. Cómo se preserva el derecho de defensa en las medi-
das autosatisfactivas. 6. Análisis de jurisprudencia. 7. Proyectos y
244
MANUELN, AYÁN(DIRECTOR)
legislación sobre medidas autosatisfactivas existentes en Argenti-
na. 8. Conclusiones ........................................................................ . .... 195
EL PROCESO URGENTE.
Amparo. Medidas cautelares. Medidas autosatisfactivas.
Tutela anticipada
Mariela Denise Anlún y Marta Elena Ricotini
L El proceso urgente en el procedimiento civil actuaL n. Clases de
procesos urgentes: 1) Medidas autosatisfactivas; 2) Sentencia anti-
cipada; 3) Las medidas cautelares clásicas. Otros procesos urgen-
tes. 111. Colofón .................................................................... o •••••••••••••••••••• 229

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO y CIENCIAS SOCIALES

CUADERNO DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL y PRÁCTICA PROFESIONAL

N!! 8
NUEVA SERIE

MErnOASCAUTELARES
PueucACIÓN DB.. DePARTAMENTO ce
DERECHO PROCESAL y PRÁCTICA PROf"ESIONAL

CÓRDOBA

2004

Ninguna persona o entidad, sin autorización escrita del autor y editor, está facultada para reproducir el todo o parte de esta obra, adaptarla, traducirla o disponer su traducción o pubicarla, en cualquier forma mecánica, electrónica o fotográficamente, o su grabación por cualquier medio de recopilación informativa, por cuanto el derecho de propiedad establece que el aulor es el único que puede disponer de ella. La infracción a estas disposiciones está penada por lo establecido en los arts. 172 y concordanles del Código Penal (arts. 22, 92, 10, 71 Y 72 de la ley 11.723).

DePARTAMENTO DE DeRECHO PROCESAl. y PRÁCT1CA

PROFESIONAL

Obispo Trejo 241

ISBN 987-1145-33-0
CoPYRIGHT©2005, ALVERONI EDICIONES

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Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723 Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba en el mes de abril de 2005

AUTORIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
Rector Jorge Horacio GONZÁLEZ
Decano RamónParroYANZIFERREYRA

Vicedecano Manuel CORNET
Director del Departamento ManueIN.AYÁN

Coordinadora
Anahí María SANDIANO Consejo de Redacción Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL Jorge MONTERO

DOCTRINA Juicio monitorio por Angelina Ferreyra de de la Rúa Apelabilidad de las medidas cautelares en el juicio de amparo por Cristina González de la Vega de Opl Responsabilidad por la traba de una medida cautelar por Raúl E. Zambiazzo . Fernández Embargo como garantía de pago de cuotas alimentarias futuras por Anahí Sandiano Prioridad del primer embargante por Sonia Cabral y Gerardo Calvimonte Anticipación de tutela por Patricia Verónica Asrin y Manuel Esteban Rodríguez Juárez Otros aspectos de la anticipación de tutela (Una contribución a la oportunidad en la solución jurisdiccional a pretensiones urgentes) por Mauricio G.

Tutela anticipada por Mariela Denise Antún y Maria Elena Ricotini . González Zamar El derecho ambiental y las medidas cautelares por José María Herrán Las medidas cautelares en el procedimiento de familia por Silvana Noelia Naveda Teoría general del proceso: medidas de coerción en el proceso penal por Adriana De Cicco y Gabriela Bella Medidas autosatisfactivas por Clara María Cordeiro El proceso urgente: Amparo. Medidas autosatisfactivas.Las medidas cautelares y la tutela anticipatoria en el proceso colectivo por Leonardo C. Medidas cautelares.

Se procura abordar con seriedad temas de interés a los que se imprimirá el rigor científico que un trabajo académico requiere. Cristina González de la Vega de Opl y Jorge Montero. a partir del presente número. La nueva modalidad demanda mayor esfuerzo. . sino también por abogados y alumnos. como director del Departamento de Derecho Procesal. una nueva estructura acorde con las necesidades actuales. por ello. Angelina Ferreyra de de la Rúa. así como de la supervisión de los trabajos: los Dres. se ha convocado a algunos profesores titulares que. quiero señalar la valiosa ayuda que me han prestado. y con el fin de garantizar la calidad en su contenido. y su consulta se ha extendido al abogado litigante que encuentra en sus páginas temas de interés. a modo de consejo de redacción. han gozado de prestigio en el ámbito académico. desde la teoría general. Por eso. Se presenta. del proceso civil y desde lo penal.PRÓLOGO Los Cuadernos de los Departamentos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y en particular. ya que facilita su utilización no sólo por docentes. Se procurará continuar con este modelo en las próximas y sucesivas publicaciones. se pretende continuar la senda iniciada pero se ha optado por dar unidad en el tema elegido analizándolo desde puntos de vista diferentes en ámbitos del derecho procesal: así. colaboran en la selección de los temas. los de Derecho Procesal y Práctica Profesional. llegue mi reconocimiento.

Por otra parte. atendiendo a su legitimación y a otras formas instrumentales adecuadas a la nueva problemática. sino también porque aun en su concepción más tradicional. Hemos elegido como tema inicial a las medidas cautelares. así. Ello es propio de la movilidad de la ciencia jurídica. En esta dimensión. Así.12 MANUELN. Por otra parle. sea correspondido con la adhesión del público a quien está dirigido. etcétera. El proceso justo. por lo que se refiere a un "nuevo derecho procesal"'. Manuel N Ayán Director . principios que parecían inconmovibles son ahora cuestionados: tal sucede. Se procura desde esa perspectiva que la libertad sea absoluta para el investigador docente. se advierten mutaciones en el esfuerzo de agiornarse al tiempo que vivimos. sirva como ejemplo de que el ámbito de aplicación se ha ampliado y la necesidad de dar soluciones a conflictos referidos a intereses difusos. concepto preconizado modernamente. la evolución del derecho procesal en los últimos años impone el tratamiento de cuestiones nuevas y trascendentes en la vida justiciable. obliga a imprimir una dimensión diferente en todos los ámbitos de actuación del derecho. los nuevos conceptos relativos a la prueba. se advierten fenómenos hasta hace poco tiempo impensables. en los requisitos de admisibilidad (contracautela. el reposicionamiento de los sujetos procesales en el ámbito penal. Es nuestro anhelo que este esfuerzo. se procurará reflejar todas las opiniones y todos los puntos de vista. proponiendo una nueva temática o una problemática diferente. verosimilitud del derecho y el peligro en la demora). o para decirlo de otra manera. colectivos u homogéneos en su enfoque civil y penaL Ellos es así ya que se debe proveer a la protección de usuarios y consumidores. Dr. con la cosa juzgada irrita. no sólo por la importancia que tienen en el trámite judicial. "'nuestro esfuerzo".AYÁN(DIREcroR) Parece oportuno señalar que el campo de los derechos que merecen tutela se ha ampliado notablemente. por ejemplo.

El proceso monitorio en la legislación. La propuesta del proyecto delg3. más dinámicos y acelerados. Caracterización. Se proponen "procesos urgentes" que implican un cambio en los tiempos procesales. Clases de proceso moni· torio (puro y documental). sobre todo. De tal manera estas nuevas instituciones amplían el uni1 CARBONE. 2. 5. 1. 4. Colofón. La tutela jurisdiccional diferenciada comprende los denominados procesos urgentes y los institutos vinculados a los derechos de las tercera generación que cumplen una importante función en el proceso por la satisfacción del objeto en un momento tradicionalmente no previstol . 7. Los problemas del juicio monitorio. Carlos. CONCEPTOS PREVIOS El moderno derecho procesal sugiere instrumentos legales tendientes al logro de la eficacia del proceso. 6. Conceptos previos. por medio de trámites más funcionales y. 3. ya que reposiciona la figura del juez y le reconoce poderes para otorgar una tutela "diferenciada". "La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoria de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos .JUICIO MONITORIO Por AngeUna Ferreyra de de la Rúa Sumario: 1.

EL PROCESO MONITORIO EN lA LEGISLACiÓN Es importante revisar en primer lugar las vicisitudes de las ejecuciones. Este tipo procesal se caracteriza porque presentada la demanda y admitida por el juez. dicta una resolución favorable al actor condicionada a que el demandado no formule oposición fundada. Roberto. Santa Fe. correlativamente permite al acreedor que tiene un título ejecutivo obtener una solución rápida con el mínimo gasto y a través de un procedimiento simple y expedito2 • Debe señalarse sin embargo que no obstante las ventajas que significaría incorporar el juicio monitorio a nuestra legislación existe una evidente reticencia. ps. Rubinzal-Culzoni. El punto de partida lo da el análisis del esquema procesal actual: este se basa en la premisa de que es el actor quien genera el litigio.LóPEZ CABANA. p. Derechos y garanUas en el siglo XXI. Ello es así porque en ciertos casos el cumplimiento de todas las etapas procesales (postulación. 2. Rubinzal-Culzoni. es decir el camino que han recorrido desde sus orígenes para poder determinar sus defectos. las sentencias anticipadas y el juicio monitorio. en Sentencia anticipatoria. 87. En líneas generales toma como base el juicio ejecutivo y lo reelabora para darle efectiva expeditividad. es así que la oposición de la parte demandada provoca la apertura del debate. Afda . y por eso debe cargar con el peso de todo o gran parte del esfuerzo en el proceso. quien irrumpe en la libertad jurídica de otro. prueba. . Santa Fe. 2003. éste sin escuchar a la contraria. Así se sugiere un proceso monitorio que invierta el esquema procesal clásico y se asiente en la finalidad de vencer la inercia del deudor obligándolo a salir de su "coma jurídico". 2003. 54y55 2 KEMELMAJER DE CARLUCCI. la alternativa de incidentes y recursos) resulta insuficiente e ineficaz frente a taxativas situaciones que requieren solución urgente. Sin embargo se advierte que este punto de partida contiene un vicio inicial de consolidación intelectual.14 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA verso jurídico incorporando las medidas autosatisfactivas. urgentes".

en Revista de Derecho Procesal. de entrega de cosas fungibles y de cosa mueble determinada. 5 LL"lA. N° 13. Rubinzal-Culzoni. 5 . En el derecho germánico se produce una ampliación de su campo con importantes innovaciones: se admite el título ejecutivo extrajudicial y se consideran tales a los documentos de los que surgen con algún grado de certeza la existencia de un crédito. Susana. 3 .JUlCIOMONITORIO 15 En el derecho romano el proceso de ejecución era limitado a las ejecuciones de sentencia. Santa Fe. Centro de Estudios Procesales de Rosario. • Idem. Ello así porque comienza a advertirse la necesidad de alivianar y agilizar los trámites. en separata de la revista Estudios Procesales. La eliminación del juicio ordinario posterior en el ámbito nacional y provincial". Las legislaciones actuales siguen según los casos los lineamientos marcados por alguno de los sistemas enunciados acercándose más a uno o a otro según la característica de cada región. p. Así la ley de enjuiciamiento civil española (año 2000) propone un monitorio documental aunque limitado a deudas de escaso monto 3. que pueden ser opuestas en el mismo juicio. 56. La legislación italiana de 1940 admite un trámite de ejecución de características monitorias también documental destinado a casos de obligaciones de pago de suma de dinero líquida. Una posible variable de su recepción en la nueva legislación procesal para la provincia de Buenos Aires. Rosario. "Reformas al proceso de ejecución". N" 6: "Procesos de ejecución 1". edición de setiembre de 1972. Esta legislación elige trámites de "ejecución pura" (no documental) que se inician con una petición y si es admitida el juez dicta una sentencia monitoria en la que hace lugar a lo solicitado y luego de cumplida esta orden queda librado al demandado el formular oposición5 • ARAZI. se transforma el juicio en un proceso ordinari04 • Sin embargo la línea que más se destaca en la actualidad es la que deriva del proceso continental europeo actual (especialmente el italiano yel alemán). 1972. El trámite se inicia con una petición del actor en base a la cualeljuez intima al demandado al cumplimiento de la obligación y en caso de oposición por parte del deudor. p. además establece para éstos un trámite especial de ejecución. Roland. Por tal motivo comienza a distinguirse las defensas que se relacionan con el título base de la ejecución de las llamadas defensas procesales. 2001. "Proceso monitorio y ejecución pura.

8 El Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 1993. Fundación de Cultura Universitaria. Ley 15. 1988) propone en el Capítulo IV del Título IV el proceso de estructura monitoria a partir del arto 311. 7 Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. En ellas se destaca el anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación del año 1993: propone unjuicio monitorio de carácter documental. 113. 6 . El demandado podrá. sino también entrega de cosas. En Uruguay. judiciales y ejecución de sentencias. de los Ores. 165 y ss.16 ANGELrnA FERREYRA DE DE LA RÚA En América el antecedente de más importancia lo brinda el Códi· go Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Isidoro EISNER y Augusto MORELLO (edición de los autores). La sentencia que resuelva la oposición tendrá los efectos que correspondan según la naturaleza de la pretensión deducida y la modalidad que haya tomado el procedimientos. incorpora algunos artículos al Código Procesal Civil por los que admite un monitorio destinado a quienes cuentan con prueba escrita pero que no reúnen los requisitos de los títulos ejecutivos. en al año 1995. Montevideo. el trámite se inicia con una demanda acompañada del título y si es admitida eljuez dicta sin más sentencia monitoria conforme a las particularidades de cada caso. Es relevante también la propuesta del Anteproyecto de la Comisión designado por el Ministerio de Justicia en el año 1997. etcétera7 • En nuestro país las propuestas de incorporación de unjuicio monitorio a la ley procesal han sido varias. trata de los procesos de estructura monitoria en el Libro 111. p. ps. Título Preliminar. 1990. su ámbito de procedencia es amplio y comprende no sólo obligación de dar sumas de dinero. Montevideo.982. el Código General del Proceso también instrumenta un monitorio documental con remisión en algunas normas a las del juicio ejecutivo. formular oposición y si lo hace el trámite se seguirá con las pautas del proceso extraordinario que concluye con la realización de una audiencia. Mario KAMINKER. propone El Código Procesal Modelo para lberoamérica (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Brasil. escrituración forzada. Sus disposiciones se asemejan inicialmente a las deljuido ejecutivo y consecuentemente se prevé un juicio ordinario posterior a la sentencia monitorias. Este ordenamiento que es consultado por casi todos los países en sus procesos legisferantes propone para la región un trámite monitorio de carácter documental que distingue entre títulos extrajudiciales. Roland ARAZI. con posterioridad.

la sentencia monitoria mandará llevar adelante la ejecución y además ordenará la intimación al deudor para que manifieste la existencia en su patrimonio de bienes liquidables suficientes para responder a las resultas del crédito reclamado. El procedimiento monitorio. ps. 3. La oposición se formula en forma de excepciones en un escrito que debe ajustarse a los requisitos que la misma ley establece para la demanda y contestación. 66 y ss. Gustavo BoSSERT. Piero. arts. Santa Fe. Se prevé para todos los casos la posibilidad de un juicio ordinario posterior. no obstante ello. 1946. esta actitud significa la ratificación del trámite monitorio. de Sentis Melendo. con la consecuencia de que. CARACTERIZACIÓN El "procedimiento monitorio" es aquel por el cual el acreedor mediante petición acude al juez quien emite sin previo contradictorio una orden de pago dirigida al demandado. . 11 CALAMANDREI. Roland. !{) Anteproyecto de C6digo Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La resolución del juez ordenará mantener la sentencia monitoria o su revocación. pero. trad. Isidoro EISMER. Rubinzal-Culzoni. la orden de pago adquiera eficacia de título ejecutivol l . señalándole al mismo tiempo un término dentro del cual éste puede provocar el contradictorio mediante oposición. 520 y ss. Colegio Públicode Abogados.JUlCIOMONlTORIO 17 un juicio de estructura ejecutiva y si el demandado no se opone. 2000. Roland ARAzI y Mario KAMINKER. Osear FREIRE RoMERO Y Héctor UMASCH (1997). de los Dres. Augusto MORELW. N" 20. citado por ARAzl. Luis LoZA- NO. lo que presenta algunas diferencias por lo que su mención resulta inomitible lO • Así. caso contrario las defensas importarán la apertura de un proceso de conocimiento cuya sentencia es de carácter definitiv09 • Por último cabe citar al Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. a falta de oposición formulada en tiempo. También ha sido caracterizado como un proceso rápido que persigue la creación de un título ejecutorio para asuntos en los que ellegislador considera que es muy probable que el demandado no opondrá 9 La Comisión estuvo integrada por Lino PALACIO. que es realizado por los autores del proyecto de 1993.

los puntos que caracterizan al proceso monitorio son: 1) Inversión en la iniciativa del contradictorio por lo que el primer proveído del tribunal se emite inaudita parte. El proceso monitorio puro -llamado también de inyucción.. si es ARAZI. Rubinzal-Culzoni. admitida. Roland. CLASES DE PROCESO MONITORIO (PURO y DOCUMENTAL) En el derecho comparado se distinguen dos clases de procesos monitorios: el denominado "'puro" y el "documental". IJ PEYRANO. "como si la orden de pago no hubiera sido nunca emitida"14. p. "Reformas al proceso de ejecución". 12 . 33. la utilidad prevalente del trámite se advierte en el supuesto de incomparecencia del demandado y además porque se prescinde de la citación para oponer excepciones. Jorge W. en cambio si formula oposición se abre un juicio de conocimiento con todas sus etapas y la sentencia que se dicte producirá el efecto de cosa juzgada material 13 . Así la característica esencial del proceso monitorio y la que mejor lo define es el desplazamiento de la iniciativa del contradictorio al demandado. Sentencia anticipada. 23 y 24. 2000. como trámite previo a la sentencia 12 .18 ANGELINAFERREYRADEDELARÚA ninguna defensa a la pretensión del actor. 2) La apertura del contradictorio queda librada al interés del demandado y es posterior y eventual. y 3) la tercera fase depende de la actitud del demandado ya que si éste no se opone a la pretensión del actor la sentencia dictada queda firme y consentida.se inicia en base a una afirmación unilateral del actor. en caso de que se esgrima oposición y sea admitida se procede como si la sentencia no se hubiera dictado. ps. En sintesis. p.. 215. 14 CALAMADREI. el juez pronuncia una condena que contiene una orden de pago cuya firmeza queda condicionada a la falta de oposición por parte del demandado. cit. cit.. 4. Por ello comprende tres momentos: 1) Una primera etapa sin contradictorio (demanda y sentencia monitoria). 2) una segunda fase en la que se intima al demandado a fin de que formule oposición. Piero. Es decir que la oposición tiende a provocar la decisión ex novo de la originaria pretensión. op. Santa Fe. La oposición.op.

Ibid. p. 5. Roland. pero además la discusión puede involucrar a otros tipos de excepciones o defensas. que resulte expeditivo e idóneo para el logro de sus fines. cit. por el contrario. El juez luego de verificar la concurrencia de los presupuestos procesales y los requisitos del título dictará sentencia monitoria. en caso de que el deudor formule oposición.JUICIO MONITORIO 19 admitida. significa la apertura de un juicio ordinario que toma como hase la pretensión planteada (oposición). sea porque la obligación carece de causa o por que por ejemplo es ilícita. esto es los intereses del acreedor y la defensa del deudor. p. o se encuentra viciada por algún defecto. op. "Reformas al proceso de ejecución". en el caso de que no sea realmente acreedor. 9. el deudor sólo podrá demostrarlo en un juicio ordinario póstumo16• Los esfuerzos se dirigen entonces al logro de un tipo procedimental único y "eficaz" que garantice simultáneamente los valores celeridad y seguridad. así el tribunal analizará las circunstancias fácticas y jurídicas. Las opciones se dan en líneas generales por los modelos analizados supra (punto 4) y se apuntan a un trámite esencialmente concentrado. eficiente para no desalentar al actor pero dotado de amplitud para no asfixiar o constreñir al demandado impidiendo o limitando su defen15 16 ARAZI.. por lo que si el ejecutante es realmente acreedor. 7. . la sustanciación del juicio posterga por un tiempo excesivo su legítimo derecho al cobro. En este último caso el juicio se transforma en un típico proceso de conocimiento pleno que culmina con una sentencia con eficacia de cosa juzgada sustancial. Los PROBLEMAS DEL JUICIO MONITORIO Si se compara al monitorio con los procesos de ejecución deberá tenerse en cuenta que la principal crítica que se les dirige a estos últimos es la que señala las demoras que se producen en el trámite.. el juez debe valorar los fundamentos de hecho y derecho expuestos por el demandado y decidirá si ellos justifican la revocación del mandato o si éste debe ser mantenido15 . En el monitorio documental la demanda debe presentarse acompañada de un título admitido por la ley.

el trámite concluye con el dictado de una sentencia que produce el efecto de cosa juzgada material. Si la resolución es consentida se logra el efecto de rapidez y economía pretendido. 60. por lo que se transforma en unjuicio declarativo o de conocimiento. Una posible variable de su recepción en la nueva legislación procesal para la provincia de Buenos Aires. Los argumentos que avalan esta posición son muchos pero el de mayor entidad es la afirmación de que se ha comprobado que en la mayoría de los casos la notificación de la orden de ejecución es consentida por los obligados. p. Buenos Aires. p. oído el actor sobre esa pretensión esgrimida por el demandado. La primera decisión se toma eligiendo entre los dos modelos analizados. Es decir que la oposición del demandado invierte el esquema defensivo. con lo que se logra economía procesal y rapidez para la pronta satisfacción del caso ooncreto18 • En el monitorio documental el trámite se inicia con una demanda fundada en un documento fehaciente.op. la definitividad de la CotmJRE. U! LIMA. por 10 que se constituye en la base inicial de la discusión. Pero si el deudor formula oposición se abre el contradictorio en el que se admite todo tipo de defensas. Frente a esta actuación procesal se plantean dos posiciones: 1) la que limita la discusión a aspectos formales de la cuestión o del título.. se permite el análisis de la causa de la obligación o el origen del crédito. En el primer caso debe preverse legislativamente un juicio ordinario posterior. que restringe las defensas a las de carácter estrictamente procesales. cit. La eliminación del juicio ordinario posterior en el ámbito nacional y provincial". es decir.20 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA sao También debe procurarse que se corresponda con la realidad del medio donde va a aplicarse a fin de que sea admitido sin reservas por los operadores jurídicos. La "fjecución pura" implica prever unjuicio de inyucción para hipótesis en las que el derecho del actor está dotado de una marcada apariencia de verosimilitudl1 . Susana. 453. Fundarrumtos de derecho procesal civil. '"Proceso monitorio y ejecución pura. 1976. ésta debe fundarse en hechos y derecho e ir acompañada de todos los elementos probatorios. Depalma. a la que sigue inmediatamente el dictado de la sentencia. En estos supuestos el trámite debe iniciarse con una petición no documentada. 11 . y 2) la que autoriza el debate sobre el fondo del asunto. Eduardo.

JUICIO MONITORIO 21 sentencia sólo se producirá cuando concluya el ordinario. 509 y ss (p. l' . esto es. Así en este supuesto caso debe preverse un trámite de conocimiento posterior para garantizar el derecho de defensa. En tal sentido resolver si deben limitarse a los autorizados expresamente en la ley o si por el contrario podrán referirse a hipótesis abiertas derivadas a la discrecionalidad judicial en base a unjuicio de probabilidad acerca del grado de verosimilitud de la petición inicial. Otro aspecto de relevancia es la determinación de los casos de procedencia del juicio monitorio. Es decir la seguridad sólo se logrará en esa oportunidad y no en otra y el doble trámite implicará falta de economía en el tiempo por la previsión (aunque no efectivice) de un doble trámite procesal. 149). ya que si se le imprime carácter ejecutivo implica limitaciones en la defensa. o cuando se opere la prescripción impuesta por la ley sustancial. Es esta decisión la que se presenta como el nudo gordiano en la elección del tipo de juicio monitorio: las características del trámite son un elemento trascendente en la definición. Esta solución genera el inconveniente de que se mantiene la eficacia relativa de la sentencia ejecutiva supeditada a la prescripción de la acción ordinaria. se amplia el margen de la contradicción con 10 referido al origen del crédito (produce cosa juzgada material). arts. Ello porque a nuestro parecer es el que mejor soluciona sus problemas de instrumentación aunque posteriormente sus autores hayan otorgado una solución distinta19• Sus caracteres salientes son: Ello así ya en el Anteproyecto de Código Procesal Civil y COT1U!rcial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 6. si se autoriza la discusión sobre la cuestión de fondo. En cambio. La resolución de este punto debe apoyarse en criterios basados en la experiencia y en razones de política procesal. la sentencia que se dicte adquiere carácter definitivo. LA PROPUESTA DEL PROYECTO DEL 93 Efectuaremos una especial referencia al trámite que para el juicio monitorio propone el anteproyecto de 1993.

113). y limita los casos de procedencia a obligación exigible de dar suma de dinero o cantidades de cosas ciertas y determinadas. restitución de la cosa mueble dada en comodato. deducida en la oposición formulada (es decir se mantiene para ciertos casos la dicotomía ejecutivo-ordinario)21 • 6) En oportunidad de dictarse la sentencia de mérito. La parte ejecutante podrá requerir el reconocimiento de mayores daños que quedarán sometidos a la prueba pertinente por vía incidental en el mismo proceso 22• Esa fórmula de instrumentación resulta adecuada a nuestra realidad e idiosincrasia. desalojo de inmuebles urbanos o rurales por falta de pago o vencimiento del plazo contractual. "l2 Art. IV del Libro IlI. segunda parte (p. el juez deberá pronunciarse de oficio sobre la conducta procesal de la parte demandada y si advirtiera que ha litigado sin razón valedera o perturbado el curso de la ejecución con articulaciones manifiestamente improcedentes o que de cualquier manera hubiesen demorado injustificadamente el trámite. se notificará al demandado la sentencia monitoria y simultáneamente se le intimará para que manifieste la existencia de bienes liquidables en su patrimonio. 3) Establece la amplitud de la oposición la que podrá fundarse en hechos y derecho e impone la carga de la prueba al demandado. Art. no significa un cambio abrupto. 2) Prevé la ejecutividad del procedimiento para el caso de que no se formule oposición remitiendo directamente al trámite de ejecución de sentencia. 121).22 ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA 1) Elige un monitorio documental. 531 (p. división de condominio cuando la división en especie fuere imposible. cuyo monto será fijado entre el 5 y el 50% del monto total del juicio según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento yen forma solidaria con sus letrados. 5) La sentencia tendrá los efectos que "correspondan" conforme sea la naturaleza procesal o sustancial de la pretensión. sino por el contrario una transición razonable: elige un monitorio de carácter documental. 114). Art. TItulo Preliminar (p. Ello así. se le impondrán multas a favor del ejecutante. IV. 4) Abierta la instancia de oposición se tramitará como juicio ordinario especial (extraordinario) con alegación prueba y la realización de una audiencia preliminarW. 20 21 .

por otra parte fácil es advertir que un camino apresurado puede significar una resistencia que conducirá a un fracaso inexorable. Este último sobre la base de los lineamientos expuestos a fin de que excluya el debate inicial entre acreedor y deudor. idiosincracia y antecedentes legislativos. Supone una transición razonable teniendo en cuenta que los operadores del derecho somos resistentes al cambio. sencillos y que otorguen seguridad al justiciable. Por último. las medidas autosatisfactivas y el juicio monitorio. El punto está en determinar adecuadamente el alcance que se le debe otorgar. comprensivos de la tutela anticipatoria. Posteriormente. Un cambio total implica la sustitución del sistema y también el reemplazo total de la legislación. parece adecuado proponer inicialmente un monitorio documental. ello importa un cambio significativo pero también gradual. 7. . éstas pueden ser idóneas para resolver problemas coyunturales y además cumplen una función experimental y docente respecto a los operadores del derecho. Se sugiere en consecuencia la incorporación a la ley adjetiva de instituciones que resulten idóneas para optimizar los tiempos yatenuar la ferra adhesión de este instrumento legal al sistema dispositivo. máxime si se tiene en cuenta los parámetros legales a que estamos acostumbrados. luego de evaluar la experiencia.JUICIO MONITORIO 23 Estas alternativas pueden ser ampliadas a otros casos que señale la experiencia. a fin de lograr caminos procesales ágiles. Esta afirmación no significa sin embargo la negativa a admitir reformas parciales. intentar alternativas de ejecución pura como lo señala la tendencia más autorizada. Así nos hemos pronunciado con anterioridad proponiendo la inclusión en el trámite del Código Procesal Civil de una audiencia preliminar. Ahora proponemos la inclusión de procesos urgentes. Si se tienen en cuenta nuestras costumbres judiciales. COLOFÓN No se discute la necesidad de cambios profundos que den respuesta a las principales quejas formuladas al quehacer judicial. el trámite que puede ser calificado como mixto es el que mejor resuelve las diversas situaciones que genera un nuevo instituto procesal.

N' 13. Código Procesal Modelo para Iberoamérica. Carlos. El procedimiento monitorio. 2003. LIMA. Una posible variable de su recepción en la nueva legislación procesal para la Provincia de Buenos Aires. CARBONE. de Sentís Melendo. etc. "Proceso monitorio y ejecución pura.. 1988.~ KAMINKER. Marco . Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. trad. Instituto Iberoamerica~ no de Derecho Procesal. . Santa Fe. Centro de Estudios Procesales de Rosario.). La Pampa. KEMELMAJER DE CARLUCCI. 2003. Rubinzal-Culzoni. CALAMANDREI. BmLlOGRAFÍA ARAZI. no se logra consenso para su instauración en nuestro medio pues suscita reservas. Rubinzal-Culzoni. Eduardo. Fundamentos de derecho procesal civil. Debe señalarse por último que los nuevos modelos se han experimentado con éxito en la República Oriental del Uruguay y en algunas provincias argentinas (por ejemplo.. "La noción de la tutelajurisdiccional diferenciada para reformular la teoría de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes". Montevideo. Augusto. en separata de la revista Estudios Procesales. Santa Fe. 1976. Roberto. 1972. La eliminación del juicio ordinario posterior en el ámbito nacional y provincial". Depalma. Fundación de Cultura Universitaria. ley 15. COUTURE. San~ ta Fe.EISNER. "Reformas al proceso de ejecución". Aída ~ L6PEZ CABANA. Rubinzal-Culzoni. Son estos antecedentes relevantes que habría que tener en cuenta a la hora de disponer el cambio. en Revista de Derecho Procesal.982. Tierra del Fuego. en Sentencia extrapartita. 2001. Isidoro ~ MORELLO. El éxito de la experiencia sería completo si además de proveerse a la nueva modalidad se establecieran también tribunales con competencia exclusiva en materia de ejecuciones.Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación del año 1993 (edición de los autores).24 ANGELINA FERREYRADE DE LA RÚA Debe señalarse que a pesar de las bondades de este tipo procesal y del éxito obtenido en otras latitudes. edición de setiembre de 1972. 1946. Buenos Aires. Derechos y garantías en el siglo XXI. Montevideo. Roland. Piero. Susana. 1990. N' 6: "'Procesos de ejecución 1". .

MORELLO.EISNER. Santa Fe. Mario. Rubinzal-Culzoni. Augusto .KAMINKER. Santa Fe. Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. .JUICIO MONITORIO 25 Isidoro .. PEYRANo. Roland . Rubinzal-Culzoni. 2000. Sentencia anticipada.ARAzI. 2000. Jorge W. Colegio Público de Abogados.

2. El problema cautelar en el juicio de amparo. es de carácter subsidiario. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. Su procedencia transita por el estrecho carril de aquellos casos en que a la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta (art. 3. lO. 1. Introducción. resulta claro que el amparo no resultará admisible por la sola invocación del derecho lesionado.APELABILlDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL JUICIO DE AMPARO Por Cristina González de la Vega de Opl Sumario. l. al decir: "Desde que todo derecho subjetivo tiene sustento en una norma constitucional y para restituir todo derecho lesionado existe una vía procesal establecida. Aspectos particulares y soluciones jurisprudenciales. Conclusiones. ni debe ser desestimado por la sola existencia de acciones o recursos comunes. INTRoDUCCIÓN El proceso de amparo ha sido concebido desde su génesis como una acción expedita y rápida para brindar soluciones jurisdiccionales a problemas que no reconocen otra vía procesal más idónea1 • No obs1 En este punto adscribimos a la postura que considera que la acción de amparo a la luz del arto 43 de la Constitución Nacional.ley 4915) se suma la excepcional ineficacia de las vías repara- . 4.

28 CRISTINA GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL tante el carácter apuntado. durante la sustanciación puede verse frustrado algún derecho. 2 Señala SAGUÉS que "había sido discutido con anterioridad a la ley indicada: mientras que FiORINI entendía que debía ser ajena al amparo cualquier medida precautoria puesto que ellas se encontraban ya en la esencia misma de la acción de amparo. "La acción de amparo. como en cualquier clase de procesos" (SAG'OtS. del 06110/97. p. se pronunciaron en cambio. del 22/08/96. Sala CC. Sala ce. que contemplan reglas de orden procesal3• En este contexto jurídico. . N" 34. autores como PALACIO.A.amparo . t. inciso 22. queda excluida cuando para el juzgamiento de invalidez del acto. las medidas cau- doras ordinarias (art. 3 La Declaración Universal de Derechos Humanos prevé: "que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo. Astrea. 139). otorga a la acción de amparo un sello que se inspira en la real efectividad de las garantías judiciales. 2". TSJ. La reforma de la Constitución Nacional de 1994. publicado en Foro de C6rdoba. propio de este tipo de acción. Sent. publicado en Foro de Córdoba. 490). Andrés (h) y otros el Egea Hnos. se presenta una complejidad fáctica. 210.986 se las recepta en modo explícito al regular la concesión de la apelación z. hasta que en virtud de la ley 16. La Convención Americana . ante los tribunales nacionales competentes. que asume ciertos y determinados tratados internacionales. la simple alusión de los amparistas en punto a la incompatibilidad de los procedimientos administrativos (por su lentitud o dilación) con las violaciones apuntadas. en "Egea. N" 41. resulta una tesis insostenible para justificar la prescindencia de los carriles ordinarios y así legitimar esta vía (voto de Ferrer).recurso directo". N° 64. Teresa y otros .acción de amparo . inc. que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley" (art. por su perfecta admisibilidad en el tramite de este último juicio. (TSJ. 1995. por el esquema residual y sumario que la caracteriza. que incorpora en su texto el artículo 43. S. 8°). Buenos Aires. de allí que el aseguramiento preventivo aparezca como una posibilidad de acción. 3. Ello se reafirma con la apertura que importa la regulación del artículo 75. en "Pogman de Gaiser. El amparo tampoco es procedente ante la existencia de otras vías procesales aptas para el reclamo del derecho pretendido. N" 51. p. aY'.Acción de amparo.hoy recurso de revisión". normativa o axiológica que supera su estrecho límite de desenvolvimiento. BIDARTCAMPOS y LAzzARIm. p. Néstor Pedro. Sent. DerecM procesal constitucional. 38 ed..recurso directo . La procedencia de las medidas cautelares en la acción de amparo suscitó inicialmente en la doctrina alguna resistencia en torno a su viabilidad.

si cambian las circunstancias que las determinaron podrá pedirse su levantamiento o modificación. en tanto que la segunda pers· pectiva se manifiesta en el régimen particular de apelabilidad que sienta la ley respectiva. lo que constituye técnicamente un incidente. . El proceso cautelar carece de autonomía funcional y se presenta con carácter de subsidiariedad.o sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes" (art. En atención a la teleología del amparo desde su proyección IIObre Derechos Humanos dispone que "toda persona tendrá derecho a un recun.986. No obstante estas diferencias. En el primer aspecto se ha puesto énfasis en el estudio de las condiciones que ameritan su despacho. y se resume en que la medida mantiene estabilidad en tanto subsistan las razones de hecho y de derecho tenidas en cuenta para su despacho (rebus sic stantibus). con texto idéntico al del artículo 15 de la ley 16. sienta la regla de que sólo serán apelables las senten· cias. De allí que no poseen un fin en si mismas. constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen -amparo.y tiene fines asegurativos del resultado. 25). Son instrumentales porque están destinadas al asegura· miento preventivo de los eventuales resultados del proceso que recién se conocerá cuando la sentencia adquiera estado de cosa juzgada. las resoluciones previstas en el artículo 3" y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El motivo de la presente entrega radica en analizar las dificultades que se presentan en el régimen de apelación de las medidas cautelares dispuestas en la acción de amparo en lo atinente a los efectos que suscita. Por tal motivo. Z. El carácter provisional fluye a modo natural del instrumental. EL PROBLEMA CAUTELAR EN EL JUICIO DE AMPARO El artículo 15 de la ley 4915.APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ELJUICIO DE AMPARO 29 telares encuentran un mayor espacio que justifica su tratamiento diferenciado desde el punto de vista doctrinario y legal. puede decirse que la medidas cautelares en el amparo mantienen el carácter de ser instrumentales y pnr visionales.

986. LL.. 150. en Revista eh Derecho Procesal.30 CRiSTINA GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL constitucional como remedio rápido. LL. VALLEFIN. La Plata. El amparo. 1987. puedan ser conciliables con el alcance y objeto de la pretensión de amparo" (RIVAS. "Acción de amparo: la ley 16. expedito y efectivo. VALLEFÍN. SAGÜÉS. Otra cuestión que presenta aristas opinables refiere a la previsión de la ley especial. La derogación del arto 15 de la ley 16. Platense. De allí entonces que no cabe formular una interpretación estricta que desnaturalizaría la vía del amparo. 1999-F-311. con fundamento en el derecho de defensa enjuicio y en el principio de igualdad (en nota desaprobatoria titulada "El recurso de apelación contra la decisión que rechaza una medida cautelar en la acción de amparo". p. Allí expresó. 2000. Régimen procesal. Rivas. :w 5: "Amparo.. en la medida en que las otras.986 y las fuentes supranacionales del derecho. También dedican especial interés MORELLO. pronta y sencilla. 2000-C-1086 y ss. LL. 49.986. es posible entender que también resultarán susceptibles de apelación las resoluciones que deniegan el despacho de una cautel~. DOMINGUEZ. "El efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo. previstas o no específicamente por la ley.. Alejandro. Notas para el litigante". Carlos A. El amparo. 347). "La in- .es claro que no son las únicas utilizables. Gil. p. Hábeas corpus 11". que establece que la apelación será concedida en ambos efectos. Recuérdese que el amparo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional es un instrumento destinado a obtener una protección "efectiva" frente a comportamientos arbitrarios o ilegales provenientes de autoridades públi- cas o de particulares y que la ley fonnal4915 es reglamentaria de la cláusula constitucional. La Rocca. Carlos. Mario AugustoVALLEFÍN. que considera viable formular una interpretación extensiva del arto 15 de la ley 16. Hábeas data. ~ Abordan el tema en análisis los siguientes trabajos: RoSSI. de enmendar el error y que en la materia examinada adquiere características singulares". 1998. sostiene que "si bien la ley sólo alude a esas dos cautelas medidas de no innovar o suspensión de los efectos del acto impugnado-. Rubinzal-Culzoni. Adolfo A. "El recurso de apelación en la acción de amparo y la cuestión de la validez constitucional de los efectos con que se concede". Santa Fe. 1998-D-172). "sostener que las decisiones que denieguen una medida cautelar son inapelables significa prescindir de una de las virtudes del establecimiento de la doble instancia: la posibilidad. el artículo 43 y las medidas cautelares". por su parte. Buenos Aires. La dificultad se plantea ante los resultados prácticos a que conduce la aplicación de la norma señalada en confrontación con lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Nacional 5 • A ello se añade--en 4 En este sentido se ha pronunciado Carlos A. p. Néstor Pedro.

2002. en el sentido que "el arto 15 de la ley 4915. Semanario Jurídico. 6 Las posturas jurisprudenciales son reseñadas por Maria del Pilar HIRUELA DE FERNÁNDEZ en El amparo en la Provincia de Córdoba.amparo . las resoluciones previstas constitucionalidad de la concesión con efecto suspensivo de la resolución admisoria de una medida cautelar en el amparo". solución que tampoco considera adecuada. 188-554. y la justificación de lo resuelto se encuentra en el contrasentido de lo previsto en el artículo yen el resultado absurdo al que conlleva". que resuelve la cuestión de una manera adecuada. en los siguientes términos: "la apelación de las cautelares tiene el efecto previsto por el arto 15 de la ley 4915.cuestión de competencia pedido de revocatoria de la cautelar". sustentada en el caso "Cavaglia. Cabe recordar que el artículo 15 de la ley 4915 establece que "sólo serán apelables las sentencias definitivas.amparo". es decir. Puntualiza la doctrina fijada por la Cámara 4a de Apelaciones Civil y Comercial de Córdoba. N" 138.. Tal inaplicabilidad es resuelta por el tribunal de alzada. es 'inaplicable'. aunque con criterio desaprobatorio. sin efecto suspensivo [. 188. 15 de la ley 4915 en tanto y en cuanto la cautelar sea indispensable y urgente para preservar la eficacia de la posible decisión a favor del amparista". aún sin planteo de inconstitucionalidad de por medio. de113/10/99. A. También reseña la doctrina de la Cámara 8" Civil y Comercial de Córdoba. que en su artículo 458 atribuye al recurso de reposición o apelación directa o subsidiaria efecto no suspensivo. p. 3. en "Abraham. p. Allí señala la autora y trae a colación. El intríngulis consiste en determinar el efecto que cabe otorgar a la instancia recursiva cuando la cautelar que resulte apelada no sea de las contempladas en el artículo 15 de la ley de amparo. ] Como única excepción al efecto suspensivo de la apelación en el amparo se admite la inaplicabilidad del art. en cuanto dispone efecto suspensivo al recurso de apelación. A. N° 243. Córdoba. 751. del 17/04101. . Alveroni Ediciones.l.APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL JUICIO DE AMPARO 31 lo que hace a la ley supletoria..lo estatuido por el Código Procesal Civil y Comercial. N" 1345. Myriam Beatriz y otro d Municipalidad de Córdoba . ED. AsPECTOs PARTICULARES y SOLUCIONES JURlSPRUDENCIALES Encontradas opiniones jurisprudenciales se han suscitado en torno al efecto que cabe atribuir a la apelación de las medidas cautelares despachadas en el marco de un amparo6 . con integración especial.l. Osvaldo d Municipalidad de Río Ceballos . la interpretación efectuada por la Cámara 3" Civil Y Comercial de Córdoba.

r. cabe asignar a la apelación deducida el efecto querido por el artículo 15 de la ley 4915. en idéntico sentido ha resuelto la Cámara 4& Civil Y Comercial de Córdoba en el caso "'Asociación Gremial de Emplearlos del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba el Provincia de Córdoba . A. 15). N" 243. Vinculado al régimen recursivo de las cautelares dispuestas en el marco de una acción de amparo. su apelación solo carecerá de efectos suspensivos si se plantea la inconstitucionalidad de la nonna"1. esto es. Fallos 32:120 (1887).amparo".amparo cuestión de competencia . Myriam Beatriz y otro el Municipalidad de Córdoba .pedido de revocataria de la medida cautelar". si rige lo normado en el artículo 458 in fine del Código Procesal Civil y Comercial. El texto normativo señala un régimen particular y diferenciado para las cautelares con clara referencia a cierto tipo de medidas. . ley 4915). en cuyo caso será sin efecto suspensivo. que. debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las cuarenta y ocho horas [. suspensivo. tal como ha sido recibido por nuestra jurisprudencia ("Sojo". se dijo que "cabe distinguir entre las medidas previstas expresamente en la ley 4915 (art. 15. Esta conclusión encontraba sustento en la doctrina tradicional de la Corte. Por consiguiente. N" 406 del 02109/04. "Municipalidad de Capital c1 Elortondo". AJ. El correcto encuadramiento jurídico normativo de la medida suscita claras consecuencias en el orden recursivo: en un caso la apelación debe ser concedida con efecto suspensivo y en otro de modo diverso (art. 7 "Cavaglia.recusación con causa (civil) .32 C~AGON~DELAVEGADEOPL en el artículo 3" y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado.la de no innovar y la de suspensión de los efectos del acto impugnado. En este análisis deben tenerse en cuenta dos cuestiones: naturaleza de la medida y objeto de la misma. entonces. El recurso deberá interponerse dentro de cuarenta y ocho horas de notificada la resolución impugnada y será fundada. reside en determinar cuál será la normativa a seguir para las otras cautelares. si no media planteo de inconstitucionalidad al respecto. esto es. La duda. del 13/10/ 99. si se trata de las cautelares enumeradas en el artículo 15. de aquellas otras medidas cautelares. esto es. I. han sido admitidas en el juicio de amparo.. Cabe recordar que el control de constitucionalidad en nuestro sistema es difuso. aunque no contempladas expresamente por el texto legal reglamentario..

1981-A-841. liARO. en la perspectiva de la doctrina jurisprudencial. La Plata. Posteriormente ha existido una cierta flexibilización que se puso en evidencia en el caso "Maria del C. Guillermo A. EV. SAGÜÉS. LóPEZ. Gennán. LL. Fallos 190:149. Juan C. Este control se fundamenta en la regla pristina de la supremacía de la Constitución. "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique su doctrina)". 310:1401. tal ponderación sólo es posible a petición de parte y en un caso contencioso (art. LL. 116896. VANOSSI. Universidad. EV. 9 CSJN.. Mario Augusto. . Ricardo. de la Constitución. "El control de oficio de constitucionalidad". la doctrina en una actitud de acompañamiento se mostró critica a la postura tradicional lO. Conforme la tesis tradicional que se plasma en el caso "Ganadera Los Lagos S. BIANCHI. 311:1843. "'La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas". "La Corte Suprema en acción". HITTERS. 10 Adscriben a esta postura los siguientes autores: BIDART CAMPOS. que reconoció las disidencias de Belluscio y Fayt con un sentido de apertura 9• A su vez. A ello se añade lo normado por el artículo 43 de la Constitución Nacional. "El control de constitucionalidad de oficio".APELABJUDAD DE LAS MEDIDAS CAtrrELARES EN EL JUlCIO DE AMPARO 33 Fallos 33:162). 135. 1992. impone subordinación a la Constitución Nacional. que prevé en forma explícita que "podrá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva". 64-643. Trotado elemental de derecho constitucional. Abreva igualmente en lo estatuido por los artículos 93 y 112 de la Constitución Nacional. Ahora bien. t. Jorge. del año 19418 . "Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la República Argentina". inciso 22. Recurso extraordinario federal. Buenos Aires. 419. Control de constitucionalidad. Néstor Pedro. 2002-F-1278. que con clara referencia al juramento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ábaco.A. Platense. Buenos Aires. 1986. 1996-A-1501. la Corte mantuvo regularmente la tesis tradicional hasta llegar al caso • CSJN. Control de constitucionalidad.. p. 2°. ley 27).puede declarar la inconstitucionalidad de una ley o acto de gobierno. Fallos 311:1834. Buenos Aires. Alberto. introducido por la reforma de 1994. 1. 226. MORELLO. cJGobierno Nacional". p. que consagra el artículo 31 y que se completa hoy con la incorporación de los tratados internacionales nominados en el artículo 75. Pérez el ENTEL" de 1987. LL. E. p. 1984. 1989. Ediar. Ello importa que cualquier juez -sea cual fuere su fuero ojurisdicción.

Ello sejustifica en razones que abrevan en la autoridad intelectual de sus miembros.incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. y abstenerse de aplicarlas. 31. IMP 2004-19. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) si quiebra". p. tal sucede en el caso "Banco Comercial Finanzas S. la constitucional. y otros ('/provincia de Corrientes" que permite el control oficioso en tanto se haya respetado la bilateralidad en el proceso l l . la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia. CN) aplicando. p. 12 Actualidad Jurídica. Si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto. fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la constitución no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada. desechando la de rango inferior". 2001-F-886. N" 115. vale decir. pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho. edición del 08109104. Al respecto. en caso de colisión de normas. n LL. LL. edición de1301OBl04. existe consenso doctrinario y jurisprudencia! en la necesidad de seguir la doctrina que fluye de éstos. no deben soslayarse. La interpretación que refleja el precedente citado resulta de orientación para los tribunales de jerarquía inferior. comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta. DJ. la atribución que tienen los jueces y el deber en que se hallan los tribunales de justicia. W 60.A. del 19/08104 12• Allí se dijo: "es elemental en nuestra organización constitucional. de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión. . porque si bien es cierto que los fallos emitidos ¡x>r los tribunales de mayor jerarquía institucional (CSJN y TSJ local) no tienen.34 CRISTINAGONZÁLEZDE LA VEGADEOPL "'Mill de Pereyra. del 06109104. si la encuentra en oposición con ellas. la de mayor rango. valor vinculante. es decir. y ya en clara definición del tema. ha reconocido explícitamente a los jueces la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley. legalmente. 184. 5. 3677. Rita A. En tiempos más cercanos.

como lo ha señalado la doctrina local. . Angelina . !~ CSJN. t. 13 La observancia del principio de economía procesal no es un motivo menor pues significa ahorro de tiempo y de gastos. del 29/04198. 79. "La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación y la creación del derecho". del voto del Dr. 49 y ss. en FERREYRA DE DE LA RÚA. PALACIO DE CAEIRO. se sostiene en que ésta es la última intérprete de la Constitución Nacional (Fallos 16:364. 11. 115. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. La Ley.. si incidente de prescripción". 13 Conf. Además importa un claro seguimiento de lo estatuido por el artículo 39 de la Constitución Provincial. in re "Herman. el Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba . 113-291 y ss. p.. intentando su modificación"16. ha de seguirse la jurisprudencia de la Corte por imperio de la doctrina del"leal acatamiento". en lo que hace a la realización jurisdiccional del derecho. t. para los fallos del Tribunal Superior de Justicia local. FERNANDEZ. con nota de BIDARTCAMPOS. SESIN. o ha variado la conformación de sus miembros. Raúl. EV. 240:9. 1999. Semanario Jurídico.GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL. N° 51. Cristina. el axioma de la duración razonable de los procesos. Foro de C6rdoba. Buenos Aires. sobre el punto BIDART CAMPOS. que se fundamenta en el deber moral de los jueces y autoridad institucional de la Corte 14 • Se trata de razones que convencen en virtud de criterios fijados en casos análogos o a los que no es posible oponerle nuevos argumentos porque ya han sido considerados al fOIjarse el precedente 15 • Sin embargo. ps. EV.A. que sienta como norte.hoy recurso de revisión". 25:368. se advierte que "si algunos fundamentos que puedan esgrimirse no han sido tenidos en cuenta por el tribunal de alzada. in re "Cerámica San Lorenzo S. to! Conf. 04/ 07/86. el tribunal a quo está habilitado para oponerse a la jurisprudencia ya sentada. 190:142. Ernesto W.recurso directo . Silvia. 14 El deber moral de seguir los precedentes de la Corte. fundado en razones de economía procesal. t. 570. y aunque más no sea.APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ELJUICIO DE AMPARO 35 en la ubicación institucional de esos tribunales. 1998-8-71. y para no cristalizar la interpretación del derecho. 1991. Germán. 245:429). su decisión en pleno. De tal modo. "Reeurso extraordinario por apartamiento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Jurisprudencia anotada)". etc. "comentario al arto 326 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba".

De tal modo. es posible declarar -aun sin que exista pedimento de parte------Ia inconstitucionalidad del mentado artículo 15 de la ley 1419 en cuanto otorga a la apelación de las cautelares efecto suspensivo. conforme la novel directriz jurispru. actualmente. . No obstante ello. importaría que -interin. no es viable admitir por vía de interpretación que se autorice el despacho de cautelares si luego el demandado mediante el simple resorte del recurso de apelación pueda enervar su cumplimiento. En esta perspectiva se advierte. se advierte que la mayoría que habilitójurisprudencialmente la mentada declaración ha variado. estimamos que la interpretación que realizamos es la que mejor se corresponde con la inteligencia de la norma en cuestión.en torno al efecto que cabe atribuir al recurso de apelación deducida en contra de la providencia que despacha una cautelar.se llegare a consumar el acto -si fuera de no innovar. 4. Cabe por último formular una advertencia: se hace necesario considerar que la mayoría que habilitó jurisprudencialmente la mentada declaración ha variado.y de este modo frustrar las expectativas del amparista. No obstante ello. CoNCLUSIONES La disparidad que se manifiesta entre lo normado por el artículo 15 de la ley 4915 y lo dispuesto por el artículo 458 del Código Procesal Civil y Comercial -como norma supletoria. no conociéndose a la fecha un nuevo pronunciamiento ratificatorio del temperamento expuesto.dencial gestada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.36 CRlSTlNAGQNZÁLEZDE LA VEGADE OPL De esto se sigue que. puesto que es UDa regla de interpretación de las normas la que niega la posibilidad de inferir que éstas puedan encerrar en su texto una contradicción. no conociéndose a la fecha un nuevo pronunciamiento ratificatorio del temperamento expuesto de acuerdo a la actual conformación. Tal entendimiento. conforme el panorama jurisprudencial señalado. que es posible declarar la inconstitucionalidad de la norma particular por cuanto encierra en su texto una interpretación contradictoria con los fines teleológicos del amparo. impone la necesidad de realizar una interpretación a la luz de las garantías consagradas en el artículo 43 de la Constitucional Nacional.

LóPEz. Carlos. 1991. HI'ITERS. Buenos·Aires.ED. Ricardo. "La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas".LL. t. Maria del Pilar. 1989. "Acción de amparo: la ley 16. n.. Tratado elemental de Derecho Constitucwnat. La Ley. LL. Alejandro. ... 3: "Acción de amparo". Néstor Pedro. 2002-F. el artículo 43. 1998D. LL.E. Carlos A. Alberto.. La Plata. Adolfo A.. Gil. "El efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo.. "comentario al art. La Plata. ED. Juan C. LL.986. "Reflexiones sobre el control de constituciona· lidad en la República Argentina". RARo. BIDART CAMPOS.2000-C. RIvAS. Néstor Pedro. Notas para el litigante".de la concesión con efecto suspensivo de la resolución admisoria de una medida cautelar en el amparo". Buenos Aires.. 1992.VALLEFIN. La Rocca. en F'ERREYRA DE DE LA RúA. Derecho procesal constitucional. HIRUELA DE FERNÁNDEZ.las medidas cautelares". ED.. LL. Régimen Procesal. Astrea. Buenos Aires.. Córdoba. Néstor Pedro. Buenos Aires. Cristina. El amparo. Ábaco. LL. 326 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba". 1986. Germán. SAGÚES. DOMINGUEZ. Platense. 1987. Angelina . Buenos Aires. "La inconstitucionalidad . Raúl. t. . 1996-A.1998. SAGUÉS. 64. "El recurso de apelación contra la decisión que rechaza una medida cautelar en la acción de amparo". Alveroni Ediciones.986 y las fuentes supranacionales del derecho.GóNzAIEz DE LA VEGA m: OPL. V ALLEFIN. SAGUÉS. 1995. Control de constitucionalidad. 2002. La Corte Suprema en acción. 1999-F. 15 de la 16.APELABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL JUlCIO DE AMPARO BIBLIOGRAFíA 37 BIANCHl. Platense. . 188. "El control de oficio de constitucionalidad". 1981-4. El amparo en la Provincia de Córdoba.. La derogación del art. 1. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.116. El amparo.. RosSI. Guillermo A. t. 3a ed. MORELLO. FERNÁNDEZ. Mario Augusto. "El control de constitucionalidad de oficio". "Posibilidad de dictar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (necesidad de que la Carta Nacional rectifique su doctrina)". Ediar.

Santa Fe. Buenos Aires. Recurso extraordinario federal. .. Hábeas Corpus II". 1984. Hábeas corpus. Control de constitucionalidad. "El recurso de apelación en la acción de amparo y la cuestión de la validez constitucional de los afectos con que se concede". Rubinzal-Culzoni. Carlos A.38 CRISTINA GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL VALLEFIN. Universidad. en Revista de Derecho Procesal. Jorge. 2000. N" 5: "Amparo. VANOSSI.

etcétera Pero además de esos supuestos generales. IV. Conclusión. cuadra analizar lo que acontece cuando el daño es consecuencia de la traba de una medida cautelar. rechazo de la demanda por falta de prueba. o decla. La regulación legal. l. El factor de atribución y la relación de causalidad en el Código Procesal Civil y Comercial local. INTRODUCCIÓN Como consecuencia de la actuación de las partes y los participantes en el proceso. n. al regular las prescripciones generales de las medidas cautelares dispo- . Fernández Sumario: L Introducción. cuadra recordar la posibilidad de que la desidia del letrado cause un daño: vgr. LA REGUlACIÓN LEGAL El Código Procesal Civil y Comercial instaurado por ley 8465. pueden ocasionarse daños que deban ser resarcidos. n. 111.RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAUTELAR Por Raúl E. ración de perención de la instancia. tal el propósito de este trabajo. V. Así. El trámite para la detenninación de la extensión del daño..

si resultare que la deuda no existe" (art. y el trámite a fin de determinar no la existencia del daño y la relación de causalidad. sea bastante para cubrir los daños y perjuicios. Ocurre algo similar a lo que acontece con el sistema de protección provincial de la vivienda única.FERNÁNDEZ ne que "El solicitante (de la medida cautelar) deberá prestar fianza u otra caución. A interrogarnos sobre estas cuestiones obedecen los acápites que siguen. al tratar el embargo preventivo. 466). a juicio del tribunal. EL FACfOR DE ATRIBUCiÓN Y lA RELACiÓN DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL y COMERCIAL LOCAL CAUSALIDAD EN EL Como es sabido. 12. puede entrañar una indebida restricción al derecho de defensa enjuicio y al de propiedad. como tal. sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza de conformidad con el arto 1998 del Código Civil o dar otra caución equivalente por cantidad que. Lo segundo. luce incompatible con el sistema general de distribu~ ción de facultades legisferantes.40 RAÚLE. Como se desprende de las transcripciones realizadas. por las costas y daños y perjuicios. al establecer una responsabi· lidad objetiva. que a la postre fue invalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sentenciar que "Desde sus primeros pronunciamientos esta Corte ha resuelto que las relaciones . las leyes provinciales que invadan tal reparto son inconstitucionales. aunque integra la materia propia de la Legislatura local. si resul- lare que el derecho que se pretende asegurar no existe. m. según el caso. 75. lo atinente al derecho resarcitorio es materia propia del derecho obligacional y. de competencia legisferante del Congreso de la Nación (art. La forma como se regula lo primero. establece que "En cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda. la ley formal local establece dos situaciones que es dable analizar: el factor de atrio bución y el nexo de causalidad de la responsabilidad que emerge del daño causado por una medida cautelar. El fiador deberá ser persona de reconocida solvencia y la fianza se otorgará en acta levantada ante el tribunal. De tal modo. De modo innecesario reitera el principio general cuando. inc. 459). CN). La determinación del monto de los daños y perjuicios se sustanciará por vía incidental" (art. sino sólo su cuantificación. podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor. por una parte.

el nacimiento de la responsabilidad del representante de la parte. al ser del dominio de la legislación civil y comercial.. En tal caso ¿debería el ordenamiento formal disponer que. Es real que la responsabilidad civil nace en el caso. inciso 11 (actual arto 75.E. 36. sin más. a todo lo que constituye el derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas (Fallos 156:20. contando a su favor con una decisión favorable de primer grado. inc. podria pensarse en el caso en el que el apoderado en el pleito deja perimir la segunda instancia. d Juan Carlos Tomassini si P. instándolo a que le arrimara elementos necesarios para la continuación del 1 CSJN. ya aludida. cuadra traer a colación que la perención no importa. del 19/03/02. las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y no les está permitido dictar los códigos después de haberlos sancionado el Congreso. como consecuencia de un acto juridico procesal (la traba de la cautelar) pero que acaezca en el proceso no autoriza a sostener que la ley formal deba regular las derivaciones que se sucedan para resarcir el daño causado. 12) de la Constitución Nacional (Fallos 322:1050. .326)'"1. sean personas físicas ojuridicas. ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la familia.apelación .recurso directo".RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNAMEDlDA CAUTELAR 41 entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación. en virtud de la delegación contenida en el antiguo artículo 67. in re "Banco del Suquía S. están comprendidas entre las facultades de dictar los códigos fundamentales que la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320. ejecutivo .A. que puso en conocimiento de su poderdante la inactividad y el transcurso del pleito. automáticamente. a los derechos reales. el letrado fuera responsable? La respuesta negativa se impone. ) Como lo ha declarado el tribunal. es decir. 37) l. . precepto que no deja lugar a duda en cuanto a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la República. pues éste podría acreditar. a las obligaciones y a los contratos. documentalmente. a las sucesiones.V. considerando 7 y sus citas) Ll Esto es así porque al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el Código Civil. Si así fuese. Además de la distribución de facultades legisferantes.

de modo que. podría suceder que el testigo se hubiera mudado. es sabido que debe seguir interviniendo hasta que venza el plazo para que se apersone. Esto así pues podría pensarse en el caso de falta de prueba e imaginar el caso en el que una prueba dirimente (vgr. el derecho que esgrimía el actor o reconviniente debe tenerse por no existente. en una hipótesis de máxima. la falta de prueba sobre los extremos requeridos conforme al sistema del onus probandi. Supongamos que el locador prepara exitosamente la vía ejecutiva a fin de cobrar los arriendos debidos.42 RAÚLE. no obstante lo cual este último no lo hizo. no obstante. En ese supuesto ¿podría afirmarse que resulta justo que por el solo rechazo de la demanda.FERNÁNDEZ proceso. un testimonio) haya sido ofrecido en tiempo y forma y. por razones ajenas al oferente. el actor deba responder por el daño causado por la medida cautelar? Imaginemos otra situación: la del cambio de legislación o jurisprudencia. no haber sido posible su diligenciamiento. por ejemplo. En efecto. Y es real que podía renunciar. no siendo posible establecer su nuevo domicilio o. Así. Las situaciones descriptas sólo a título descriptivo nos permiten afirmar que no es posible atribuir una misma regla de derecho para todas. por sí o por otro apoderado. con independencia de la razón de la repulsa. que hubiera fallecido. pero supuesta la renuncia en el límite del plazo de caducidad. o por un cambio en la jurisprudencia imperante al tiempo de ejercer el derecho de acción. si existe un daño. por derivar de la autoridad y eficacia de la cosa juzgada... etcétera. en los cuales se haya trabado una medida cautelar. ] si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe" entraña la imposición de UD factor de atribución objetivo. como. Así el rechazo puede ser consecuencia de diversos factores. quien la requirió. esto es. mercedes generadas luego de la finalización del plazo pacta- . cuadra destacar que la locución legal "L . la falta de legitimación activa de quien incoaba la pretensión. contra el locatario y su garante. con independencia de la culpa (lato sensu) de quien requirió la cautelar. En otros términos. la ley supone que la demanda o reconvención han sido rechazadas. necesariamente deba responder. Pero aun cuando aceptáramos que no existe la injerencia de la provincia en las facultades delegadas a la Nación. la parte. no resulta jurídicamente correcto aseverar que en los casos anteriores. Esta y otras hipótesis justifican señalar que la responsabilidad no nace ope legis.

De tal modo. Como es sabido. al sancionarse el nuevo artículo 1582 bis del Código Civil por la ley 25. Sent. respecto al cual se predicó su inmediata aplicación 2 • ¿Qué sucedería si el locador trabó un embargo u otra medida cautelar y luego su pretensión es rechazada atentoel dictado de la ley en cuestión y el cambio de jurisprudencia. al menos por razón de economía procesal. . Cont. la presunción de daño no deriva de la ley. éste es otro motivo para sostener la inconstitucionalidad de las normas en análisis.RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNAMEDIDA CAUTELAR 43 do y sin que exista una aceptación de la prórroga de la fianza por parte del tercero. que ha dado lugar a jurisprudencia en tal sentido. una de las cuales señalaba que el fiador seguía atado a la suerte del contrato. de modo que.628. corriendo el demandado con la carga de demostrar su inexistencia. Adm. N" 1155. No se nos escapa que existe aval a la postura que valida tanto la regulación por el legislador local. era recomendable seguir su jurisprudencia. CN) Y si no lo son. in re "Toselli de Brero. Aristides el Tello. autoriza la declaración oficiosa de inconstitucionalidad conforme el novel temperamento de la A 2 Cám. in re "Recurso de hecho deducido por Virgina Paula Fascetto en la causa: González.anarioJurídico. por el solo hecho de la desestimación de la demanda? Opinamos que la respuesta negativa se impone. esta situación dio lugar a diversas interpretaciones. Como Córdoba. ya que las leyes deben ser razonables (arg. aunque sus fallos no son vinculantes para los tribunales inferiores. 4 Cám. t. cuya relación de causalidad no puede discutir.desalojo". Como Trab. "Reparación del daño causado por una medida cautelar". en el caso concreto. al igual que la relación de causalidad adecuada. Celia Maria el Fábrica de Hielo y Frigorífico Villa Dolores S. in re "Pineda. N° 116. Civ. sino que quien alega la existencia del daño debe probarlo. Villa Dolores. Pero hete aquí que la misma varió sustancialmente. del 09/08/96. interpretación que en el ámbito local emanaba del tribunal casatorio.ordinario". arto 28. en igual sentido: CSJN. &m. como que la responsabilidad se asiente en un factor objetivo3 . 7 Civ. XLVII. Ramón Cirilo d Héctor Antonio Ponee y otro . Matilde.R. . en su consecuencia? ¿Luce razonable que deba cargar con las consecuencias de un daño. 3 Por todos: ZAVALA DE GoNzALEZ. Semanario Jurídico. del 23/03/04. 42-D Y ss.L. Rodolfo Carlos y otro". Y si ello es así. 4 Sin embargo pensamos que la sola intromisión del legislador local en materia que no le es propia.la mácula aludida debe declararse. del 12109102.

208 y 209. Claro está que atribuirle carácter objetivo al sustento normativo en cuestión. la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. en su apartado 1. en Revista de Derecho Privado y Comunitario. cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerlo. . CpeeN). consagra como principio el abuso o exceso en el ejercicio del derecho para obtener la medida cautelar.44 RAÚLE. en base al artículo 31 de la Constitución Nacional y al brocárdico iura curia nouit. CSJN. impone a los jueces respetar el orden jerárquico de las leyes5 .FERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia de la Nación que. J"6. que niega el carácter objetivo de esta responsabilidad. 253." El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la adoptó en el artículo 208 al disponer. junto a la culpa y el dolo [' . Rubinzal-Culzoni. N" 16: "Abuso del derecho". "'La norma.. inciso 1.A. pues no sólo causa perjuicios aquel que ha pedido sin derecho sino también aquel que teniendo derecho lo ejerce en forma abusiva". lo que aparece como más atinado en el engarce entre las facultades legisferantes. "Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina". que sustenta la responsabilidad en análisis en el abuso del derecho (arts. y 212.. "Banco Comercial Finanzas S. Aída. con un criterio amplio. 5 . Se ha sostenido que para la tesis subjetiva se "[. como se observa. incumbiendo a quien recIama la indemnización la prueba de que al trabarse la medida cautelar se hubieran excedido 'los límites de la buena fe'''1. p. Es de recordar que nuestro ordenamiento formal se aparta de su similar del orden nacional. 1998. 1999. . Universidad. "La responsabilidad no es automática. Medidas cautelares. Buenos Aires. (en liquidación Banco Central de la República Argentina si quiebra)". del 19/08104. Raúl. 6 KEMELMAJER DE CARLUCCI. 103/104. (y) ve en el abuso un factor subjetivo. ps. que salvo en el caso de los artículos 209. ] la tesis jurisprudencial mayoritaria. .] requiere la invocación y demostración de la conducta ilícita de quien la pidió. contraria "l. 1 MARTiNEz Boros. Santa Fe.

en los hechos..] se llegaría a una situación absurda: para brindar seguridad mediante la cautela basta la probabilidad de un derecho. Pero no importa. de todos modos la responsabilidad se sustentaría en el riesgos. De tal modo. Matilde. la sinrazón de la pretensión.. o cuando la falta de culminación del camino procesal autoriza a presumirla. sin perjuicio de lo que se dice en el acápite que sigue. demostraría la inexistencia de tal posibilidad.. nota 3. IV. exteriorizado en el abandono del impulso de mantenimiento por el plazo que marca la ley. Ella no existiría en el aludido cambio de legislación o jurisprudencia. En este orden de cosas se ha dicho que de no aceptarse el fundamento en cuestión "f . que. . la ley sustancial atribuiría responsabilidad por el daño causado. Esto. determinado que la vía incidental que se prevé lo es al solo 8ZAVALA DE GoNzALEZ.op. sino que es preciso indagar en qué se funda esa declaración de sinrazón. sin más. 9 Ibid. La caducidad en cuestión se basa en la presunción de desinterés. inexistencia de razón sobre el fondo.RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAUTELAR 45 Es cieno que hay quienes sostienen que aun cuando no existiera regulación legal formal. lo tenía la otra a no sufrir el daño"9. . por declaración de perención de la instancia) tampoco puede sostenerse. es que si una de las partes no tiene un derecho. nota 3. pero se denegaría la seguridad prometida en la contracautela pese a la certeza ulterior del derecho lesionado. Y en cuanto a los supuestos de truncamiento anticipado del proceso (vgr. Por nuestra parte insistimos en que no basta "la ausencia de Tazón del peticionante". sin más. cit. "Reparación del daño causado por una medida cautelar". Esta certeza se configura incuestionablemente cuando se demuestra la ausencia de razón del peticionante. p. EL TRÁMITE PARA LA DETERMINACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL DANo Otro aspecto criticable en la regulación cordobesa lo constituye el hecho que se tenga por acreditado el daño con el solo rechazo de la demanda.. permitiéndole al supuesto dañador probar la ruptura del nexo de causalidad. 47-D.

Advocatus. El juez podrá. Además de que la prescripción contraria el sistema general del Código en cuanto a los procesos de daños y perjuicios (que suponen que la sentencia que lo acoge también determina el quantum. debiendo probarse a cuánto asciende el mismo. cuando éstas fueran declaradas judicialmente.. estando limitado a impugnar su cuantificación. 333. p. En efecto.. pues no le es posible discutir su responsabilidad. 334 Y 335 del CPCC). Mario l. atento que el juez no podía hacer su descargo. establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante". .lo cierto es que la estipu· lación legal deja sin defensa a quien trabó la cautelar. FERNÁNDEZ efecto de la estimación de aquél.J idéntico argumento podría hacer valer el abogado que es declarado culpable o negligente en el ejercicio de su tarea profesional y al que se sanciona con la carga de costas sin que pueda defenderse"IO. salvo excepciones. Córdoba. en Temas prácticos de derecho procesal civil. cio del mandato. el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia. de acuerdo con las circunstancias. 245. se tiene por acreditado el daño. Viene a cuento recordar la critica doctrinaria respecto al artículo 52 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En otros términos. por 10 MARTINEZ CRESPO. "Responsabilidad del abogado en relación a las costas causadas por su culpa o negligencia n . se ha dicho que así como los antiguos artículos 167 y 168 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación relativos a la pérdida automática de la jurisdicción por morosidad judicial no se mantuvieron por habérselos declarado inconstitucionales.. V. CONCLUSiÓN Sólo como una forma de instar un debate sobre el tema. arts.46 RAÚLE. "I. 2003. conforme al cual "Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejerci. sostenemos como idea provisoria que la regulación legal del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba relativa a la responsabilidad civil derivada de la traba de una medida cautelar luce inconstitucional.

Mario l. "Principios y tendencias externas al abuso del derecho en Argentina". . Universidad. Medidas cautelares. N° 16: "Abuso del derecho".. en Temas prácti· cos de derecho procesal civil. 1998. en Revista de Derecho Privado. Córdoba. Semanario Juridico. t. "Responsabilidad del abogado en relación a las costas causadas por su culpa o negligencia".RESPONSABIUDAD POR LA TRABA DE UNA MEDIDA CAlITELAR 47 invadir facultades legisferantes nacionales e impedir el correcto ejercicio de defensa del sindicado como responsable. Raúl. BIBLIOGRAFÍA KEMELMAJER DE CARLUCCI. 1999. Rubinzal-Culzoni. Advocatus. ZAVALA DE GoNZÁLEZ. "Reparación del daño causado por una medida cautelar". Matilde. MARTíNEZ Boros. Santa Fe. MARTmEz CRESPO. XLVII. Aída. 2003. Buenos Aires.

3. No obstante. Conclusiones. Santa Fe. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han aceptado al embargo como medida cautelar idónea para asegurar el pago de cuotas alimentarias vencidas. Obligación alimentaria: naturaleza jurídica. Introducción. "La capacitación de los jueces de familia y minoridad. 2002.EMBARGO COMO GARANTíA DE PAGO DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS Por Anahi Sandiano Sumario: 1. 4. Rubinzal-Culzoni. INfRODUCCIÓN El deber de solidaridad familiar frente a las necesidades de uno de sus miembros debe ser el fundamento del deber de asistencial. 2. ¡ . El embargo como garantía: condiciones para su procedencia. Relato de una experiencia concreta". se ha planteado resistencia de admitir dicha precautoria. en Revista de Derecho Procesal de Familia /l. Inés. 1. Es reconocida en muchos casos la insuficiencia de la ley para resolver las graves situaciones familiares en su aspecto socio-económico. para garantizar el pago de cuotas RAUEK OE YANZÓN.

aunque pocas veces aplicada. se retoma como alternativa. p. 3. es decir. como ya se expresó. por ello su carácter es asistencial. según las consideraciones que se expondrán. OBLIGACIÓN ALIMENTARlA: NATURALEZA JURÍDICA La obligación alimentaria se asienta. o de uno de los actos lícitos o ilícitos. 451. La temática es abordada principalmente en relación a cuotas alimentarias entre padres e hijos. p. Si bien la propuesta no es nueva. destacando la necesidad de protección del derecho de propiedad del alimentante. En el presente trabajo planteamos una solución alternativa sobre el particular.50 ANAHISANDIANO alimentarias futuras o cuyo vencimiento aún no ha sucedido. de las relaciones de familia. Este fin está explicito. y tiene fin asistencial. como "causa fuente de obligaciones" en el artículo 499 del Código CiviP. Régimenjuridico de los alimentos. Sin duda el sistema puede ser perfeccionado. De lo expuesto se observa que la obligación alimentaria no constituye una obligación puramente patrimonial4. Rubinzal-Culzoni. Maria Josefa . ello se verifica a través de las propias características de la obligación alimentaria. 2. lo cual es determinado como uno de los fundamen· tos para la postura que se adopta en este trabajo. ya que tiende a asegu· rar. I1I. sin que sea derivada de uno de los hechos. Daniel Hugo. 2001. Su finalidad es la de satisfacer las necesidades materiales y espirituales. en un principio de solidaridad. Buenos Aires. Tal como se ha expresado "es un derecho subjetivo familiar de objeto patrimonial"2. . por lo menos. 1993. tal como lo 2 MÉNDEZ CoSTA. en respuesta a un supuesto frecuente cual es la falta de pago de cuota alimentaria y su necesidad de afianzamiento a través del embargo. 3 Art. Gustavo. t. Es decir que lo diferente en su tratamiento es que la referencia está marcada hacia cuotas alimentarias cuyos vencimientos aún no operaron. Derechode familia. 'BOSSERT. 499 del Código Civil: "No hay obligación sin causa. Astrea. los gastos de conservación de la vida. en base a antecedentes de doctrina y jurisprudencia. Santa Fe. o de las relaciones civiles".D'AN'roNIO.

por su propia naturaleza. con miras a mantener satisfechas las necesidades básicas de los alimentados. Es decir que para que se admita deben concurrir ambas situaciones y en este caso resulta viable la alternativa del embargo. la verosimilitud del derecho. el peligro en la demora y de ofrecer contracautela. Art. ni ser ésta embargada por deuda alguna". como la psicológica o espiritual. Es así que. es menester darles soluciones efectivas. si estos incumplimientos son recurrentes. 3. También es menester que compruebe la falta de cumplimiento del deudor de la obligación alimentaria y como un plus propio de ésta situación. en los artículos 374. Esta posibilidad de actuación se condiciona a la concurrencia de los requisitos propios de las cautelares en general. esto es. o permanecen en el tiempo. ~ Art. ni el derecho adquirido por pacto de preferencia en la compraventa". . en particular. 825 y 14535 . ni ser objeto de transacción. La jurisprudencia así lo ha entendido en reiteradas ocasiones. 1453: "No puede cederse el derecho a alimentos futuros. ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o por muerte del acreedor o deudor de alimentos. Art. la falta de cumplimiento oportuno puede traer aparejada consecuencias gravosas para su acreedor. el alimentado. 374 del Código Civil: "La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna.EMBARGOCQMQGARANTfADEPAGODECUOTASALIMENTARrASFU'I'URAS 51 determina el Código Civil en su regulación. ni las obligaciones de ejecutar algún hecho". Por otra parte. 825: "No son compensables las deudas de alimentos. EL EMBARGO COMO GARANTfA: CONDICIONES PARA su PROCEDENCIA Atento lo expresado debe señalarse que el incumplimiento del alimentante puede ocasionar serios trastornos en orden a la calidad de vida del alimentado y consecuentemente agravar la desprotección tanto material. como una herramienta de carácter procesal para garantizar la efectiva realización del derecho material: pago de cuotas alimentarias no vencidas. según la propia naturaleza de esta obligación y los caracteres especiales que en cada caso presenta. el riesgo de que disminuya su patrimonio o bien que advierta o avizore la alternativa de eludir el pago.

Sin embargo. esto es. se conoce de manera fehaciente quién es el obligado al pago y la extensión económica de la obligación alimentaria. Agustín. L ti . LL. Es evidente que desde esta concepción se asume una postura favorable al derecho de propiedad. para asegurar el resultado futuro del juicio de alimentos. 7 MíGUEZ. que queda establecido entre interés asistencial vs. para asegurar el resultado del futuro juicio de alimentos. que afirman la inconveniencia de afectar bienes o derechos por cuo- tas alimentarias cuyo vencimiento aún no operó y esgrimen como fundamento del derecho de propiedad del alimentante. ya estipuladas en una sentencia o bien en un acuerdo judicial homologado. lo cual sólo ocurrirá con el dictado de la sentencia. W 1: "Medidas cautelares". "Medida autosatifactiva y medida cautelar". debe decirse que el juez debe resolver sobre este tipo de situaciones: siempre debe elegir respecto a la necesidad de reforzar un derecho o una garantía en detrimento de otra. Ello redunda en seguridad para el deudor alimentario. esto es. ejemplar del 01104198. Es así aunque se carezca de elementos para determinar su alcance. reviste el carácter de "instrumental"6 y significa que está al servicio de otro procedimiento principal. p. En primer lugar debe tratarse de cuotas alimentarias. Las directrices han de tener en cuenta para el despacho de un embargo por cuotas futuras los siguientes lineamientos. DE LOS SANTOS. De esta forma. en Revista de Derecho Procesal. como toda cautelar. Por ello la solución debe ser ecuánime. en este caso del alimentante y que corresponde también atender? En este sentido. "El embargo como garantía del pago de cuotas futuras". Ello significa que está al servicio de otro procedimiento principal. Rubinzal-Culzoni. interés patrimonial. 199B. Ello es así aunque se carece de elementos para determinar su alcance. Santa Fe. lo cual ocurrirá sólo con el dictado de la sentencia. basada en las circunstancias de cada caso. doctrina y jurisprudencia proponen pautas para favorecer su aplicación y permitir responder con fundamento al enfrentamiento. Mabel.52 ANAHISANDIANO El embargo. Debe señalarse la existencia de voces opositoras a esta solución.

. etc. luce como una situación objetiva de las propias constancias de autos. Estas circunstancias. 1998. Es común que se acuerde para su abono y depósito la apertura de una cuenta de caja de ahorro o simplemente se consigne judicialmente. Sala K. pago parcial. Enrique. el pago efectuado fuera del tiempo oportuno. 9 . Como se advierte. LL. aunque señalándose el carácter excepcional con que debe adoptarse la medida.EMBARGOCOMOGARANl'ÍADEPAGODECUCrrASALIMENTARlASFU1URAS 53 En segundo término resulta necesaria la comprobación del incumplimiento por parte del alimentante o deudor alimentarios. a veces. lo que resultaría demostrativo de la secuencia de cumplimiento o incumplimiento. En otras palabras. o informes bancarios. Ello puede manifestarse con diferentes actitudes. caso 13. p. Es decir. para que proceda el embargo de bienes para garantizar el pago de cuotas alimentarias futuras se requiere un plus frente a los requisitos clásicos. Agustín. Civ. estimamos que si partimos de la premisa de que es necesario una cuota fijada jurisdiccionalmente. N° 1: "Medidas cautelares". ya que se trata de obligaciones aún no vencidas". "Jurisprudencia Agrupada". Santa Fe. En síntesis. M1GUEZ. 8 cit. dado que las prestaciones alimentarias son sucesivas y tienen la misma causa. por el carácter asistencial de la cuota. es decir mayores exigencias que para otros en los que es posible acudir al embargo como cautelarlO . que en este caso tiene incidencia y peso para estimar la pretensión cautelar. "Toda vez que resulta imprescindible asegurar la cobertura de las necesidades básicas del alimentado.071. Nac. Cám. 1998-D-934.. cuando particulares circunstancias permiten inferir que no habrá un cumplimiento voluntario. op. Apel. 2: "El hecho de que alguien haya incumplido con las obligaciones a su cargo". Sin embargo. Rubinzal-Culzoni. "El embargo como garantía del pago de cuotas futuras". que se encuentran enfrentados por intereses asistenciales y patrimoniales9 . 1997/05/07. demostrar el no pago. en Revista de Derecho Procesal. resulta viable hacer lugar al pedido de embargo u otras medidas cautelares para garantizar el cumplimiento de alimentos futuros. su desarrollo y cumplimiento tempestivo. no son fácilmente acreditables si se tienen en cuenta las diversas posiciones de los involucrados. Por lo que bastaría a los fines de la procedencia de la cautelar incorporar el informe sobre el movimiento de depósitos y extracciones. se trata de relevar la conducta del deudor alimentario. "Límites difusos del embargo". se considera necesario que el acreedor alimentario ponga en evidencia al juez que su contrario no acató la oportuna orden jurisdiccional (ya sea que provenga por convenio homologado o sentencia). 10 FALCÓN.

Esa exigencia reduce aún más la posibilidad. Cám.C. II "Puede decretarse la traba del embargo en garantía de la percepción de cuotas alimentarias futuras siempre que circunstancias particulares. Civ. el ocultamiento de bienes. LIa.M. ApeL Civ. pueda presumirse que el deudor eludirá el pago de la cuota a su cargo". 80. Nac. LL. . Como se advierte. "Jurisprudencia Agrupada". A pesar de la naturaleza jurídica de la obligación alimentaria.J. 2000/11102. Cám.". o cuando las reiteradas faltas de cumplimiento del alimentante. Otras decisiones adicionan la condición de la falta de ingresos fijos del alimentante. en tanto no exista otra fuente de ingresos tales como los que provienen de percepción de haberes o rentas. ]". Ello encuentra Íntima vinculación con el requisito del peligro en la demora.. a fin de mostrar la falta de voluntad de cumplimiento l l .". cualquier motivo que permita suponer fundadamente que el cumplimiento forzado de la condena podría tornarse imposible". 2001-2-328. caso 13. [)J. permitan inferir que no mediará cumplimiento voluntario por parle del deudor como son los reiterados incumplimientos anteriores.. Ape!.R. Otro punto de relevancia está dado por el riesgo de que el alimentante se insolvente 12 . 2oo1-B-763. Sala B.54 ANAHISANDIANO temor funrlarlo que en el futuro el alimentante se habrá de sustraer a su deber asistencial. 12 "Puede excepcionalmente el embargo por alimentos futuros cuando existiere el riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir el pago de las cuotas futuras.. "L. es decir. "e. Sala H. d F. "Los fines perseguidos por el embargo son: o bien tiende a preservar los bienes para que la sentencia no termine en una condena abstracta e inejecutable o bien tiende a indisponer los bienes para el cumplimiento de la sentencia [.. que permitirá conocer al menos en forma "indiciaria" la posible frustración inminente del deber alimentario. Nac.C. 1997104102. se tiene en cuenta el comportamiento anterior desplegado en las actuaciones previo a la petición de la cautelar. 1998-D934. Esta pauta es atendible. d D.B. Algunajurisprudencia ha señalado que tales incumplimientos deben ser reiterados.C.073.G.G. el periculum in mora se evalúa a partir de la conducta procesal asumida por el alimentante. el intento de insolventarse o de ausentarse del país o en general. la experiencia muestra que no son pocos los casos de quienes a pesar p. ya que según ese criterio debe producirse de manera repetida.

Tal temperamento puede ser lesivo en cuanto a que puede resultar abusiva la tutela pretendida. 1979-B-481. "A. Código Procesal-ADLA.C. de S.. Podría estimarse en función de los montos a devengar en los vencimientos que se producirán en el lapso por el cual la obligación alimentaria existirá. XXV1I-C-2649. como proyección de la cuota pactada o fijada por el juez. por aplicación del art. ve su situación agravada por las "condiciones" que brinden seguridad a la decisión jurisdiccional. inc.". nada obsta a su procedencia cuando el crédito de que se trata reconocido por sentencia judicial firme. 1979/02108.B. Sala A.E. tiene origen en una pensión alimentaria devengada y no percibida (en el caso. Otro parámetro se manifiesta en una estimación porcentual. como ha podido observarse en algunos casosjurisprudenciales. nos parece necesario establecer pautas a fin de lograr la eficacia de la medida. 3. el S. Tampoco resulta conveniente el extremo de que la medida sea ordenada sin establecer monto alguno. a fin de mantener el equilibrio en el ejercicio de los derechos de acreedor y deudor alimentario. lJ "Si bien no se ha admitido que en principio. resulta prudente determinar un monto al momento de la solicitud. buscan insolventarse para evadir su compromiso. . Aquél puede ser estimado en función de un determinado número de cuotas. Por lo tanto.EMBARGO COMO GARANTíA DE PAGO DE CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURAS 55 del vínculo por el cual la misma nace. Bajo los parámetros expuestos. e injustamente al patrimonio del alimentante incumplidor '3 . El alimentado padece un estado de cierta inferioridad. el cual deberá ser contemplado por el tribunal. circunstancia que evidencia una situación de distrado laboral con el consecuente cese de haberes. ED. Cám. por ejemplo. cuando el obligado recibe una suma remunerativa en concepto de indemnización por despido. Civ. 212.se traba embargo preventivo)". Piénsese. a fin de acotar el gravamen. Nac. 82-608. LL. Apel. Por último merece considerarse especialmente lo relativo al monto por el cual la medida puede ser ordenada. no corresponde la traba de medidas precautorias para garantizar el pago de cuotas alimentarias futuras cuando el alimentante no ha incurrido en incumplimiento anterior de su obligación.

se concluye: 1) El embargo como medida cautelar es una vía idónea para garantizar el pago de cuotas alimentarias futuras. Alejandro. 3) Se considera necesario introducir en la ley adjetiva la regulación específica. "Medida autosatisfactiva y medida cautelar". Derecho de familia. t. .D'ANroNIO. Derecho de fami- lia.0ss0LA. Jorge Horacio. MÉNDEZ COSTA. "El embargo como garantía del pago de cuotas futuras". Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Jurisprudencia de la Cámara r de Familia de la Ciudad de Córdoba (1990-1993). María V. DE LOS SANTOS. BERTOlDI DE FOURCADE. 1993.FErr. Agustín. Astrea. en función de los fundamentos expuestos. N" 1: "Medidas cautelares". BIBLIOGRAFÍA. lIt Jurisprudencia de la Cámara la de la Ciudad de Córdoba (1994-1997). BOSSERT. lII. Angelina . bajo los principios que informan los procedimientos en materia de familia. 1998. MíGUEZ. Doctrina judicial. . Doctrinajudicial. María Josefa . FALCÓN. Santa Fe. 2001. 1993. Enrique. "Limites difusos del embargo".F'ERREYRADE DE LA RúA. ejemplar del 01104198. Su propia naturaleza cautelar se mantiene con las específicas condiciones de la obligación cuyo cumplimiento pretende tutelar. CAFFERATA. 2) Se reconoce que éste es viable en casos de incumplimiento (reiterados o no). Santa Fe. Pedro León .ZINNY. José 1. Mabel. Rubinzal-Culzoni. BERTOLDI DE FOURCADE. Derecho de familia. Gustavo. Alejandro. N" 1: "Medidas cautelares". Rogelio .56 4. Tribunales de Familia de la Provincia de Córdoba. carencia de ingresos fijos (ambos del deudor alimentario) y riesgo de pérdida del bien.ÚSSOLA. Buenos Aires. en Revista de Derecho Procesal. . Córdoba. Daniel Hugo. 1998. Régimenjurídico de los alimentos. Rubinzal-Culzoni. t. en Revista de Derecho Procesal. Maria V. Alveroni Ediciones. LL. . CONCLUSIONES ANAH1SANDlANO Sobre el tema abordado.FERRER MARTíNEZ.

Ley 7676 y modificatorias.EMBARGOCOMOGARANTlAOEPAGODECUCYI'ASALIMENTARlASFUTURAS MIGUEZ. Código Civil de la Nación Argentina. Relato de una experiencia concreta". 2002. en Revista de Derecho Procesal de Familia 11. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Ley 8465. "La capacitación de los jueces de familia y minoridad. "El hecho de que alguien haya cumplido con las obligaciones a su cargo". RAUEK DE YANZÓN. Inés. 57 Agustín. . LEGiSLACIÓN Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.

. nuestro derecho común implícitamente reconoce que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Wl El problema se plantea cuando convergen distintos créditos sobre mismo patrimonio. 6. y se debe evitar que todos los acreedores soporten de igual modo la insuficiencia del activo del deudor. si se desatiende la mayor importancia social de algunos créditos sobre otros. pues un tratamiento igualitario conllevaría a iniquidades. Necesidad de formular algunas precisiones. b) Tesis que admite prioridad al primer embargante. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Si bien no existe una regla expresa. 3. 1. INTRODUCCiÓN. 4. Introducción.PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE Por Sonia Cabral y Gerardo Caluirrwnte Sumario: 1. Aspectos formales y sustanciales. Planteamiento del problema. a través de los denominados privilegios. Reseña doctrinaria yanálisisjurisprudencial: a) Tesis que niega prioridad al primer embargante. Análisis de la legislación vigente. Conclusión. s. La ley de fondo prevé la calificación de mayor jerarquía de ciertos créditos. en base a un análisis de la trascendencia que revela la causa u origen de cada uno de ellos. 2.

Estas reglas fundadas en la diligencia del acreedor para satisfacer su crédito no importa crear un privilegio. La inexistencia de preferencia legal reconocida en la ley de fondo sobre los créditos (o sea créditos quirografarios) los convierte en créditos de idéntica jerarquía. Pero aunque dichos créditos quirografarios carezcan de privilegio reconocido en la ley de fondo. reinscripción. 3879/ 3938.CC). etc. 2") Y"prioridad" (arts. Se premia a los más diligentes. ello no obsta a que ante la convergencia de los mismos sobre un mismo patrimonio (como prenda común de los acreedores) se establezcan "reglas de prelación en el cobro" fundadas en la mayor o menor diligencia puesta de manifiesto por los acreedores para satisfacer sus respectivos créditos. pues la prioridad que se establece es al solo efecto de solucionar un problema propio de las ejecuciones individuales.). sino que influye el uso de las prerrogativas que le otorga la ley procesal y registra! (inscripción de embargo. Debe otorgarse preferencia al primer embargante para el cobro de los créditos quirografarios. que no pueden oponerse en un concurso ni tampoco ante un acreedor privilegiado que haga valer su privilegio sobre el producido de la subasta. El primer embargo crea una "prioridad de cobro". Una vez presentada e inscripta la cautelar obtendrá un orden que permanecerá durante su vigencia (cinco años) y por un nuevo plazo en caso de reinscripción (antes de que fenezca el término) mante- . que establece los principios de "publicidad" (art.801. Puede arribarse a esa conclusión analizando la ley 17. 14 Y 19) Y si bien no se refiere expresamente a la prioridad del primer embargante. ya que dicha calidad preserva para él toda la aptitud solvente del bien embargado. la clasificación por orden de importancia de las acreencias privilegiadas determina un orden de prelación entre ellas (arts. Lo citado precedentemente (orden de preferencia de los créditos quirografarios) no guarda relación alguna con el régimen de privilegios establecido por el Código Civil. sin que esta aptitud pueda ser cercenada por embargos posteriores. o "privilegiados". Asimismo. tienen prevalencia por sobre los quirografarios o comunes. al darle certeza a la fecha de registración y hacerla oponible a terceros por vía de la publicidad. Para valorar la diligencia del primer embargante no es trascendente el tiempo que se ha utilizado para lograr el reconocimiento y ejecución de su pretensión.60 SONIA CABRAL -GERARDO CALVIMONTE Los créditos especialmente protegidos por la ley.

2 TARABORRELLI. Fernando J. determinando o fijando la prelación de la que accede primero al registro: prior tempore potior iure 2• Se ha sostenido que el principio de prioridad tiene estrecha vinculación con el ius preferendi3 • Y ello es así ya que según la doctrina clásica los derechos reales se caracterizan por sus dos notas sobresalientes: el ius persequendi (derecho de persecusión. Zavalía. 2001. de algún modo. Cierre registral y medidas cautelares. 1983. La Ley. sea por oponibilidad (embargos sucesivos. El principio de prioridad implica la preferencia de una situación jurídica sobre otra. Sin el funcionamiento de la prioridad la regístración carece de sentido. 46. se llama en este Código privilegio"!. ps. y más puntualmente su estudio corresponde a la específica materia de las ejecuciones colectivas. NECESIDAD DE FORMULAR ALGUNAS PRECISIONES En su acepción común. se confunde con la publicidad registra! misma. 2.PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 61 niendo el orden obtenido con la primera presentación. Buenos Aires. Pero el artículo 3875 del Código Civil contemplajuridicamente el vocablo. El principio de prioridad constituye un pilar básico de todo el sistema registral argentino y. y el ius preferendi 1 Los privilegios es un tema propio del derecho de las obligaciones. De otro modo la reserva carecería de aplicación práctica. . Curso introductorio al derecho registml. Esa reserva de prioridad garantiza el mantenimiento del orden obtenido y preserva la aptitud solvente del bien embargado para quien se encuentra en primer lugar sin que ella pueda ser cercenada por embargos posteriores. sea por incompatibilidad (dos transmisiones de dominio o dos hipotecas de igual grado sobre el mismo bien raíz). 374 y 375. transmisión de dominio y embargo). estableciendo que es "El derecho dado por ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Buenos Aires. ya que éstos constituyen "calidades de ciertos créditos". exceptuando o liberando a uno de una carga o gravamen. p. el Diccionario de la Real Academia Española define al privilegio como la "gracia o prerrogativa que concede el superior. (concursos). 3 LóPEZ DE ZAVALfA.. José Nicolás. concediéndole una exención de que no gozan otros".

Esta prioridad cesa en caso de concurso. a saber: a) derecho de preferencia por prelación concursal. de allí el adagio latino que expresa prior in tempore paliar in iure. La primera se computa desde la materialización de la traba (no la fecha en que se dispuso el embargo).GERARDO CALVIMONTE (derecho de preferencia). ANÁLISIS DE LA. La preferencia por prioridad temporal significa que el derecho nacido antes se desplaza al que pretende nacer después. el orden de prelación es dado por las fechas y aun por las horas de sus respectivas trabas. por lo que la cuestión ha sido abordada por la doctrina y resuelta por la jurisprudencia (en algunos casos en forma contradictoria) y recientemente dilucidada a través de resoluciones del Tribunal Superior de Justicia. mejor en el derecho: prevalet iure qui prevenit tempare. primero en el tiempo. prevalece en el derecho el que previene en el tiempo. 3. con preferencia a otros acreedores. Es decir se acuerda preferencia para el cobro a aquel que primero efectivizó la traba del embargo. b) derecho de preferencia porexclusión concursal. LEGISLACIÓN VIGENTE La legislación procesal prevalente establece que el acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor y que no se encuentren afectados por privilegios.62 SONIA CABRAL. tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito. y e) derecho de preferencia por prioridad temporal. salvo en el caso de concurso. y si varios obtuvieron esta medida. RESE1'iA DOCTRINARIA y ANÁLISIS JURISPRUDENClAL El tema de la prioridad del primer embargante ha sido debatido en doctrina. quiebra o frente a un acreedor con privilegio especial (por ejemplo acreedor hipotecario). Así se ha señalado que no deben diferenciarse como catego- . También ha expresado que hay tres aspectos distintos en el derecho de preferencia. 4. Debe señalarse además que el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba no contiene disposición alguna al respecto. En tal sentido los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. del que seguidamente nos ocuparemos. intereses y costas.

a) Tesis que niega prioridad al primer embargante En esta postura se enrolan quienes sostienen que no es posible reconocer preferencia al primer embargante sobre uno posterior que realizó la ejecución de la cosa embargada. Osear José . p. deduciendo la correspondiente tercería de mejor derecho. Dicha preferencia nace del embargo. y por 10 dispuesto en el artículo 3876 cuando expresa que "El privilegio no puede resultar. un orden de preferencia y nada más. . no del crédito que lo origina. Se trata solamente de una preferencia temporal en el cobro de manera que no se crea un priviligio de los nonnados por los artículos 3875 y 3876 del Código Civil. 1. La prelación no surge de la fecha que se decretó el embargo sino fundamentalmente de la traba del mismo. atento lo dispuesto por el artículo 3875 del Código Civil que reza: "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro se llama en este Código privilegio".LóPEZ CABANA. sino de una disposición de la ley". Atilio Aníbal.PRlORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 63 rías separadas al privilegio y la preferencia. Cursode obligaciones. Roberto. en consecuencia. 1990.AMEAL. y el derecho real de garantía tiene auténtico privilegio. sino meras preferencias. Es importante completar el panorama con un análisis de 10 expresado por la jurisprudencia. 393. El primer embargo determina también la prioridad del tribunal para el cumplimiento en caso de embargos sucesivos. Por una parte argumentan que los privilegios sólo pueden provenir de la ley. Abeledo-Perrot. que variará según la naturaleza de los bienes. es decir que por definición el privilegio significa preferencia. 4ALTERINI. en tal sentido debe tenerse especialmente en cuenta que sólo algunos de los códigos procesales contienen norma expresa por lo que influye en las soluciones propuestas. Buenos Aires. Respecto a la última debe entenderse que los derechos reales de garantía no dan privilegios. de fuente legal en la medida en que sólo la ley fija el orden de prioridad correspondiente4 • Desde otro enfoque se ha expresado que la doctrina ha controvertido el alcance de esta preferencia señalando que la disposición del artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no constituye un privilegio sino simplememente señala una prioridad. ante quien deberá discutirse la preferencia. t.

Según algunos partidarios de esta teoría. in re "Tercería de mejor derecho de Juan Mucic en autos 'Bertello. no puede extenderse al ordenamiento procesal local lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En consecuencia. Carlos E.Y. "máxime cuando del artículo 594 de dicho Código no se desprende que el primer embargante sea un acreedor con preferen~ cia al ejecutante»'1. AL N° 333. p. p."·.64 SONIA CABRAL -GERAROO CALVIMONTE "no es posible crear un solo privilegio por vía de analogía. lB Inst. Civ. 101). W 50. CPCCN-. W 38. Juzg. Los privilegios en el derecho civil argentino. AJ. 1941. y si lo fuera. y 22" Nom. Claudio d Eva Laurentina Becker y otro .E. Claudio d Eva Laucentina Becker y otro . 101. la norma del artículo 218 de este código resulta inaplicable en nuestra provincia.P. in re "Tercería de mejor derecho de Juan Mujic en autos 'Bertello. no podemos sostener que exista tal preferencia" ("¿Derecho de preferencia del primer embargante?". "¿Derecho de preferencia del primer embargante?". "se trata de una cuestión propia del derecho sustantivo y en el Código Civil no hay precepto alguno que abone la conclusión de que el primer embargante tiene derecho preferente al pago"6. op. 2" Civ. su constitucionalidad podria ser cuestiOnada razonablemente. 129. por más que la equidad y la justicia así lo aconsejen. cit.V. Córdoba. p. 134 Yss. Librería Jurídica. Alberto D. del 1411111997. N° 50.. del 04108198 (del voto en disidencia de la Dra. Cám. pues es preferible una solución injusta al desorden jurídico que significaría el quebrantamiento de la institución y del sistema legal que la reglamenta"5.P.."'. Buenos Aires. aunque ésta se halle reconocida en el orden nacional-art. p. 1 Foro de Córdoba. argumentando que la regulación de los privilegios es una materia exclusiva del Congreso de la Nacións. ps. Com. 218. 6 Foro de Córdoba. En el mismo sentido Carlos GUEVARA señala que "al no existir en nuestra legislación procesal una norma de contenido similar al art. Asimismo señalan que la materia de los privilegios es privativa del derecho de fondo y su regulación es exclusiva del Congreso de la Nación. W 721. la ausencia en nuestro Código de forma de una norma expresa que consagre la preferencia del primer embargante.. 218 del CPCN. . a GUEVARA. Foro de Córdoba. Com. Córdoba. Otro argumento que se esgrime en defensa de esta postura consis~ te en sostener que el embargo sólo constituye un acto meramente procesal que no afecta la naturaleza del crédito para cuya efectividad 5 MOLINARIO. Victoria María Tagle).E. 23.

Compañía Argentina de Editores.. Universidad. p. 315. b) quienes consideran que el primer embargante goza de una "preferencia"u. t.. 8 11 LLAMBlAs.405. Buenos Aires. R. p. Alveroni Ediciones. Buenos Aires.PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 65 se decretara. con el cual no puede ser pagado el ejecutante si el primer embargante no es desinteresado"12. Instituciones de derecho privado. Jorge J. por lo cual. dirigen todos sus esfuerzos a rebatir uno a uno los argumentos en los cuales se basa la tesis contraria: Consideran que nuestro código de fondo consagra la prioridad en el pago a favor del primer embargante. Eduardo. aun con relación al propio ejecutante. Lino. . Abeledo-Perrot. incluido el ejecutante.. 1949. Derecho procesal civil. b) Tesis que admite prioridad al primer embargante Los adherentes a esta postura9 sostienen que el primer embargante debe ser pagado con anterioridad a los embargantes ulteriores. Buenos Aires. Medidas cautelares. 1991. "en el Código Civil existen preceptos inconcusos que sirven de base a la conclusión de que el primer 9 PODETI1. Luis Rubino Editor. 111. 303... PALACIO. Matilde. 2. . N° 1459. 374. p. 1978/1980. Córdoba. judicial. I1I. Obligaciones. II. Raymundo L. Código Civil anotado. Buenos Aires. t. el derecho cautelar se transfiere al precio. 1990. Ramón D. Carlos G. p. Buenos Aires. 237. Dentro de esta línea de pensamiento existen diferentes variantes: a) quienes entienden que el embargo es "un privilegio judicial" que juega en las ejecuciones individuales y crea a favor del primer embargante un privilegio para ser pagado con preferencia a los acreedores quirografarios o munidos de un privilegio igualo inferior que embargan el mismo bien con posterioridad1o.V ALLESPINOS. Tratado teórico práctico de la hipoteca. t. "Convertida la cosa afectada en dinero. Buenos Aires. prenda y demás privilegios. Doctrina. 3 ed. PIZARRO. t. Obligaciones. Ramiro _ Busso. Los sostenedores de esta postura positiva. Hammurabi. 12 'lAVALA DE GoNzALEz. MARTíNEZ BOTOS. Tratado de derecho civil. a raíz de la subasta dispuesta en otro juicio. Solución de casos 1. 10 FERNÁNDEZ. 1998. a quien se haya limitado a trabar un embargo no se puede otorgar preferencia ni privilegios de créditos. AbeledoPerrot. 1999. 1941. p.

en vir~ tud del principio subrogatorio". Por otra parte. es decir resulta de la propia legislación de fondo"13. la misma solución surge de lo previsto por el artículo 911 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba en cuya virtud la posibilidad de reintegro del ejecutante tie~ ne como limitación. 16 Cfr. "Prioridad en favor del primer embargante con crédito quirografario". ésta no puede lesionar el derecho del primer embargante. María Agustina . aplican el principio prior tempore potior iure. En el mismo sentido la doctora ZAvALA DE GoNzALEZ15 sostiene que "en el Código Procesal Civil y Comercial no se cuenta con una norma expresa o directa como el artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.66 SONIA CABRAL· GERARDO CALVIMONTE embargante disfruta de una preferencia. fallo citado. Carlos. Si bien el embargo no impide que otro acreedor. Esta preferencia genera ~a favor de quien la obtuvo. Como Córdoba. AJ.apremio'''. 15 ZAVALA DE GONZÁLEZ. JA. realice la subasta. lo necesario para el pago de otro acreedor de preferencia y entre estos acreedores se ubica al primer embargante. 1942~III-67 Y SS. ] otro acreedor de preferencia.. que se transfiere al precio obtenido. N" 211. está aludiendo no sólo a los privilegios en sentido técnico.. sino también a la preferencia sustenta~ da en otros principios como es el caso del primer embargante"14. no obstante. la prioridad en provecho del primer embargante y en caso de simultaneidad. También entienden que en nuestra propia ley de procedimiento existe una norma que consagra esa preferencia al pago. 3919 a 3922 y 3210 del Código Civil. Sección Doctrina. 13 . la concurrencia a prorrata surge de la combinación de los artículos 3882. sosteniendo que "el primer embargante tiene prioridad o preferencia para el pago de su crédito sobre el embargante posterior. además de las costas de la ejecución. 14 Cám. a menos que sea para pagar L. op. mejor en el derecho"16. "el artículo 594 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba al establecer que mientras no esté satisfecho el crédito del ejecutante no puede destinarse a otro objeto la suma realizada.el derecho a ser pagado con antelación a aquellos acreedores que obtuvieron una medida similarcon posteriori~ dad por aplicación primero en el tiempo. del 04/08/99. Matilde. 3889. sa Civ. cit. in re "Terceria de mejor derecho del fisco de la provincia en autos 'Municipalidad de Villa Allende d Sánchez. AYARRAGARA Y.

t. 5& Civ. ello no obsta a que ante la convergencia de ellos sobre un mismo patrimonio. y no en función del tiempo que han utilizado para lograr el reconocimiento y ejecución de su pretensión. e) aunque los créditos quirografarios en su carácter de tales.C. no pueden al mismo tiempo estar a merced de otros jueces y ser destinados a la extinción de otras obligaciones"!? El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba analizó el tema si se trata de un privilegio o de una preferencia y concluyó reafirmando la prioridad de cobro que le asiste al primer embargante de un bien por sobre quien puede estar ejecutando el mismo eventualmente!8. p. b) el primer embargo crea a favor del embargante una prioridad de cobro con respecto a los embargos sucesivoS. . fundadas en la 17 Foro de Córdoba. Com. todo ello siempre y cuando el primer embargante articule en tiempo propio las prerrogativas que le concede la ley procesal para hacer valer y mantener viva su calidad de tal.F d Marcos Daniel Ruchtein • ejecutivo". N° 76. Córdoba. debe realizarse sobre parámetros objetivos. 557. puedan establecerse reglas de prelación en el cobro.I. en cuanto sean necesarios para satisfacer la deuda que originó esa medida. 101. Semanario Juridico. Así el alto cuerpo establece que "a) la calidad de primer embargante preserva para el acreedor toda la aptitud solvente del bien embargado. N" 38.:W 1116. d José Antonio Alonso . la anotación de dicha medida en el expediente le otorga carácter de instrumento público y la fecha de anotación de los embargos establecen el orden de prioridad. carecen de privilegio reconocido en la ley de fondo.ejeeutivo . lB "Malvicino S. in re "Tercería de mejor derecho del Banco de la Provincia de Córdoba en autos ASIFIN S. sin que dicha aptitud pueda ser cercenada por los embargos posteriores que deben respetar los legítimos derechos constituidos hasta ese momento. Cám.A. como el que ofrece la circunstancia de haber embargado en primer término. p. c) tratándose de embargos que convergen sobre el remate de un bien subastado al deudor en unjuicio distinto al que protagonizan los contendientes. d) el mérito de las diligencias de los acreedores quirografarios cuyos créditos convergen sobre el patrimonio de un mismo deudor.A.PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 67 Finalmente afirman que. Sent. del 27/06196. 75. "estando los bienes sometidos a lajurisdicción del juez que los embargó. recurso de casación" (M 22102).

CONCLUSiÓN Consideramos que para dejar definitivamente resuelto el tema analizado precedentemente. nuestro Código de Procedimientos Civil y Comercial de Córdoba debería receptar en su texto una disposición 19 Publicado en LLCba. La prioridad del primer embargante es solamente una preferencia temporal en el cobro.de los juicios o de las peticiones en beneficio del orden temporal de la traba de los embargos. intereses y costas. 5.3853. 3886. 2003-1385. de manera que no se crea un privilegio de los normados por los artículos 3875 Y3876 del Código Civil.3930 al 3934 Ycc. salvo en los casos de concurso y privilegios especiales (arts. 3883. 3884. La preferencia otorgada por el embargo (que según la doctrina generalizada no podría fundarse en reglas de derecho sustantivo sino en la eficacia de las reglas procesales que atribuyen a la decisión judicial prohibitiva de la disposición de los bienes) se proyecta sobre el plano temporal-relegando la relevancia de la fecha de los créditos. respondiendo de esta manera al artículos 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.3927.. AsPECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES El tema tratado es de mucha importancia para quien está enjuicio y pretende preservar sus derechos.. . 3875.3924. El Código Procesal Civil de la Nación ha consagrado un sistema de cobro del crédito cuando los bienes se encuentran indisponibles por varios embargos.66 SONIA CABRAL· GERARDO CALVIMONTE mayor o menor diligencia puesta por los acreedores en orden a la satisfación de sus créditos"19. CC). 3878. La expectativa de percepción del crédito por parte de los acreedores posteriores no se encuentra incierta sino que sólo está latente a las resultas de la preferencia. 6.3852.3891.3928. disponiendo que el primer embargante tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito. situación claramente reglada en el artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.3887.

JA. 1. salvo en el caso de concurso. Obligaciones. Prioridad del primer embargante. Universidad. BIBLIOGRAFÍA. Raúl. y no un privilegio de los que regula el Código Civil en los artículos 3875 y 3876. Fernando J. Alberto D. que consagre que la prioridad del primer embargante es solamente una preferencia temporal en el cobro.PR10RIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE 69 similar a la del artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación zo. Buenos Aires. LóPEZ DE ZAVALfA. Carlos. Jorge J. 1942-III.l y Mario E. Sección Doctrina. Dicha norma establece: "Art. "Prioridad en favor del primer embargante con crédito quirografiario".z. Tratado de derecho civil.AMEAL. MOLINARIO. Roberto. LLAMsíAs. ALTERINI. Buenos Aires. En tal sentido por lo expuesto en lo párrafos precedentes. AYARRAGARAY. FERNÁNDEZ. Raymundo L. Atilio Aníbal. Zavalía... 1983. intereses y costas. Abeledo-Perrot. KAMlNKER. Buenos Aires. con preferencia a otros acreedores. 1978/1980. 218. t. Curso introductorio al derecho regis· tral. 1990. Tratado teórico práctico de la hipoteca.LóPEZ CABANA. Curso de obligaciones.1941. N" 38. t. consideramos la necesidad que la regla bajo estudio sea receptada expresamente por el ordenamiento adjetivo provincial. El acreedorque ha obtenido el embargo de bienes de su deudor. "¿Derecho de preferencia del primer embargante?". Roland Alu. Augusto Mario MORELLO.. 3a ed. 1941. Librería Jurídica. no afectados a créditos privilegiados. Foro de C6rdoba. . Osear José . tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito.. Carlos. 20 Así también lo prevé el artículo 218 del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los Ores. Los privilegios en el derecho civil argentino. Lo que pretendemos es la consagración legislativa del principio examinado. MARTlNEz Baros. 1990. Isidoro EISNER. lI. Buenos Aires.. Medidas cautelares. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. Luis Rubino Editor. Buenos Aires. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare des· pués de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores". GUEVARA. prenda y demás privilegios.

200l. Eduardo. t. Lino. Buenos Aires. Hammurabi. III. José Nicolás. Instituciones de derecho privado. 1998. Buenos Aires. Ramón D. Ramiro . Código Civil anotado. t. 1949. ZAVALA DE GoNZÁLEZ.V ALLESPlNOS. 1991.Busso. La Ley. 2. . Córdoba. Derecho procesal civil. Buenos Aires. Cierre registral y medidas cautelares. t. Obligaciones.. Carlos G. . PIZARRO. Compañía Argentina de Editores. Solución de casos 1. Alveroni Ediciones. Matilde.70 SONlACABRAL-GERARDOCALVIMONTE PALACIO. 1999. Abeled()<-Perrot. Doctrina judicial. TARABORRELLI. Buenos Aires. PODETTI. 111.

Los llamados procesos urgentes. . 6. durante la sustanciación de éste. Córdoba. Alveroni Ediciones. 1 Conf.. Manuel E.ANTICIPACiÓN DE TUTELA Por Patricia Verónica Asrin y Manuel Esteban Rodríguez Juárez* Sumario: 1. presentada y aprobada por la Ab. * Aclaración: el presente trabajo ha sido elaborado sobre la base de la tesina titulada "Medidas cautelares en el procedimiento civil". Colofón. . Ley 8465. Los LLAMADOS PROCESOS URGENTES Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios o resoluciones judiciales que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar. Especialista en Derecho Procesal Patricia Verónica Asrin en la "Carrera de Especialización en Derecho Procesal".ENRlCO DE PrITARO. 4. Naturaleza jurídica de la medida auoosatisfactiva. La realidad jurídica actual de las medidas autosatisfactivas (Análisis jurisprudencia!). RoDRIGUEZ JuAREz. María C. 3. 1. Propuesta de lege ferenda: incorporación de la medida autosatisfactiva a nuestro procedimiento civil. Código Procesal Civü y Comercial de la Provincia de Córdoba. p. 2. UNe. 1996. 5. Distinción entre la '"medida cautelar anticipatoria" de la llamada "tutela satisfactiva autónoma" o "medida autosatisfactiva". la probable resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal l . Comentado y concordado. 237.

en Sentencia anticipada (Despaclws interinos de fondo). En segunda instancia los cuerpos colegiados podrán resolver en cualquier momento. 2) si existiere jurisprudencia del tribunal sobre el caso y éste decidiera mantenerla. sino también la tutela anticipatoria y las medidas autosatisfactivas de carácter no cautelar.72 PATRICIA VERÓNICAASRlN -MANUEL ESTEBAN RODRIGUEZJUÁREZ Existe un proceso urgente. tanto específicas. 4) si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el proceso. y con sus caracteres de mutabilidad. también podrán dictar decisión anticipada los tribunales unipersonales". como lo hemos dicho a lo largo de este trabajo. Santa Fe. 200. 3) si hubieren manifiestas razones de urgencia. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema". el supuesto de la emisión anticipada de la sentencia de segunda instancia que contempla el artículo 200 del Código General del Proceso de Paraguay2. el hábeas data. 2000. En este sentido. provisionalidad y accesoriedad. el objeto de este trabajo no gira en torno a desentrañar cada una de las posturas. a fin de que no se torne de impo- Art. como la medida cautelar genérica o innominada. cuando concurren situaciones que exijan una particularmente rápida respuesta y solución jurisdiccional. pues incluye no sólo las medidas cautelares propiamente dichas. las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria. Su objeto radica.1. Si bien existe una diversidad terminológica y doctrinaria en cuanto a qué se entiende por proceso urgente. llamadas medidas cautelares propiamente dichas. Expresa PEYRANOS que la tutela de urgencia o "proceso urgente" reconoce en la actualidad tres tipos de principales mecanismos diferenciados entre sí: las medidas cautelares. 200 del Código General del Proceso del Uruguay: "Decisión anticipada. el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos y en los casos siguientes: 1) si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente consideradas por el tribunal. En los mismos casos y cuando se trate de sentencias de segunda instancia. etcétera. sino en analizar y distinguir claramente estos institutos: a) La tutela de urgencia cautelar conservatoria. 3 "Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. se incluyen dentro de este tipo de procesos al amparo. La categoría de "proceso urgente" es más amplia que el campo de lo cautelar. con fines asegurativos o preventivos. Rubinzal-Culzoni. 200. 2 .2. en asegurar el resultado de un proceso. 28. p.

Incluimos dentro de esta categoría lo que la doctrina conoce como medida cautelar "innovativa". secuestro. además de las medidas cautelares tipificadas en los ordenamientos procesales (embargo preventivo. intervención judicial. b) La tutela de urgencia cautelar anticipatoria (medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio). la fijación de cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio. la exclusión del hogar conyugal de uno de los cónyuges. . En efecto. pues está en peligro su propia subsistencia. 2000. mande abonar la indemnización.). y se caracterizan por coincidir su objeto con la ejecución de la sentencia. Estas medidas tratan de obtener. etc. a la cautelar genérica o innominada. la promoción de las vías corrientes puede demandar el transcurso de varios años hasta que el accionado perciba la indemnización correspondiente. Es ejemplificativo de este tipo de tutela urgente. total o parcialmente. anotación de litis. total o parcialmente lo pretendido por el requirente. sostenemos que esta categoría no se diferencia de la que hemos 4 "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil". Incluimos en esta categoría. Sostiene la doctrina que se caracterizan por ser revocables o confirmables por la sentencia de mérito. el supuesto previsto por PEYRANO~ en el que un accidente laboral deja inválido a un obrero carente de recursos y cuyo único sustento es su trabajo. durante la sustanciación del proceso. la tenencia provisional de los menores en una separación o divorcio vincular. 21. si es que no se arbitra una resolución anticipatoria que. prohibición de innovar. p. Santa Fe. Ello coloca a la víctima en situación de "petjuicio irreparable". inhibición general de bienes. Con ellas se procura evitar el peIjuicio que podría significar para el peticionante de la medida la demora en la satisfacción de la pretensión hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva. una anticipación de la probable resolución a dictarse dentro del mismo. Sostiene el autor que en el caso. Este tipo de medidas es revocable o confirmable por la sentencia definitiva c) La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar (denominadas doctrinariamente sentencias anticipatorias). si es que concurren también los otros recaudos de procedencia No compartimos la posición del autor. en Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo).ANTICIPACiÓN DE TlITELA 73 sible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia. Estas resoluciones pueden anticipar. etc. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de medidas. Rubinzal-Culzoni.

"Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva. ps. abriéndose entonces (y no antes) el contradictorio. op. 27 y ss. Gustavo..del género de los procesos "urgentes". se caracterizan por la provisionalidad.. constituye de una especie -aunque de mayor importancia. esto es. p. cit. "La inyucción santafesina". Jorge W. no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.74 PATRICIA VERÓNICAASRIN· MANUELESrEBANRODRIGUEZJUÁREZ denominado "tutela de urgencia cautelar anticipatoria" y sostenemos que más que una "sentencia anticipatoria". . Se trata de un requerimiento "urgente". "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil". PEYRANO.con su despacho favorable. p. no se oponga dentro del plazo que a tales efectos se leasigna7 • En cuanto a los tipos o posibilidades que el proceso de estructura monitoria admite. este tipo de medidas poseen naturaleza "cautelar". Constituye un proceso en el que la estructura contradictoria normal (en el que luego de trabada la litis yofrecido prueba. cabe señalarse que tradicionalmente se han considerado dos modos diferenciados: el denominado proceso monitorio 5 Conf. en Junsprudencia Santafesina. cit. porque son accesorias o instrumentales de un proceso principal. 32. citado en forma. acogiéndose su demanda y sólo después oye al demandado. en el proceso monitorio el juez. dicta una resolución favorable a aquélla.. W 3. e) El proceso monitorio. no constituyendo una medida cautelar.. después de escuchada las partes. el juez dicta sentencia) se invierte. op. por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado erróneamente. dicta -sin solución de continuidad-la sentencia. mutabilidad y accesoriedad que caracteriza a las providencias cautelares. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema". condicionada a que el demandado. para luego mantener o revocar la resolución primigenia6 • Consiste en una estructura caracterizada porque presentada la demanda (si ella cumple con ciertos requisitos prescriptos por la ley) el juez inaudita altera pars. luego de escuchar al actor. d) La tutela satisfactiva autónoma (conocida como medida autosatisfactiva) que no tiene naturaleza anticipatoria ni cautelar. Jorge W. Si bien constituyen un "adelanto" de la posible resolución a dictarse en el mismo. En efecto. como una cautelar autónoma 5 • Como vemos. 23. 6 PEYRANo. 7 Ríos.

"asegurativas" de las llamadas cautelares anticipatorias o doctrinariamente conocidas como "medidas cautelares innovativas".ANTICIPACIÓNDETUTELA 75 puro. que requiere que los fundamentos alegados por el actor en la demanda estén respaldados por los elementos de convicción correspondiente (prueba documental escrita o confesión de la contraria). 8 Conf. en Jus. nota 10. Osear José . 2. b) Una segunda etapa. Este proceso comprende diversas etapas. luego de la oposición del demandado. como las hemos denominado. que es aquel en que los fundamentos de la demanda surgen de la simple afirmación del actor. mediante un adecuado estudio previo a los efectos de su eficaz viabilidad. pues contienes: a) Una primera fase sin contradictorio. .. Luis A. y el llamado proceso monitorio documental. Creemos que la incorporación de este tipo de proceso de estructura monitoria a nuestra legislación procesal. la resolución favorable al actor adquirirá firmeza y equivaldrá a una sentencia definitiva. en el primer caso. conformada por la demanda y una resolución favorable. e) Por último. que consiste en la citación del demandado. a la efectiva vigencia del principio de economía procesal. un tercer momento que va a depender de la oposición o no del demandado. "El proceso monitorio (bases para su legislación uniforme en Iberoamérica)".VIERA. MARTINEZ. DISTINCIÓN ENTRE LA "MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATORIA" DE LA LLAMADA "TUTELA SATISFACTIVA AUTóNOMA" O "MEDIDA AUTOSATlSFACTIVA" Hemos afirmado que la moderna doctrina procesal distingue las medidas cautelares conservatorias o. Lo que caracteriza a este tipo de procedimiento es que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio se deja a la parte demandada. el actor deberá perseguir su pretensión por vía ordinaria (si se trata del monitorio puro) o el procedimiento permanecerá en suspenso hasta que se resuelva sobre el mérito de la oposición (si el monitorio es documental). En el segundo caso. otorgándosele un plazo para que se oponga a lo resuelto (satisfaciéndose con ello el principio del contradictorio). sin lugar a dudas. sería una muy importante contribución a la reducción de la duración de los pleitos y conducirá. 41-51.

En efecto. pues sabemos que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que si el órgano jurisdiccional no actúa de inmediato. lo que es lo mismo. la que obviamente supone la debida sustanciación del proceso. el otorgamiento provisorio de la tenencia de los hijos en el juicio de divorcio (art. porque puede llevarnos a una confusión del instituto. o en el juicio de divorcio o separación personal (art. el beneficio provisional de litigar sin gastos (art. CC). Ello así. 231. Sin embargo. según el mérito que arrojaren los hechos. una suerte de "anticipo cautelar de la sentencia de mérito" o. CPCCN). por así decirlo.76 PATRICIA VERÓNICAASRIN .MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUÁREZ Las primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situación de hecho.la fijación de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (art. el juez. si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo". o antes de ella en casos de urgencia. parten del supuesto de que se comprometería el resultado del proceso principal si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho. no podemos dar por definitivo lo que todavía no ha sido juzgado. una "sentencia anticipatoria de carácter cautelar". 680 bis. 231. 375. 99. CPCCN). Ce).] desde el principio de la causa o en el curso de ella. se pueden mencionar como medidas cautelares anticipatorias. En nuestro derecho. 375. segunda parte. razón por la cual se ordena la modificación anticipada de una situaciónjurídica. para impedir que los cambios de ella pudiesen frustrar más adelante el resultado práctico del proceso principal. podrá el juez decidir si alguno de los . por el contrario. la entrega anticipada del inmueble al accionante en los juicios de desalojo por intrusión (art. Las segundas.. El fin de estas medidas anticipatorias es justamente evitar un posible daño irreparable. y también las expensas del pleito. segunda parte. el levantamiento del embargo previa caución. CPCCN). 231. Constituyen. CC). es probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia. podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor. etcétera9 • 9 Art. arto 231 del CC: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular. CC). no nos agrada esta última denominación. pues no debemos asimilar este tipo de medidas con el dictado de la sentencia de fondo. la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges en las acciones de separación personal o de divorcio vincular (art. en una tercería de dominio (art. 83. del ce: "L.

sino que requieren. Efectos del pedido. si la medida fue indebidamente trabada. arto 83 del CPCCN: "Beneficio provisional. eljuez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar". En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso. en caso de denegación. Esto es. obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital. como tal. Reiteramos: este tipo de medidas tiene naturaleza "cautelar" y. reviste los caracteres de "instrumentalidad" o "accesoriedad". puede incluso solicitarse la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con ella. requiriendo. Todas las medidas cautelares enunciadas son "accesorias" de un proceso principal y la pretensión no se agota con el dictado de la medida. el de "provisionalidad" y el de "mutabilidad" o "flexibilidad". ) El tercerista podrá. en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor. la necesidad de acreditar la "verosimilitud del derecho". como se advierte en algunas de las normas legales enunciadas. Con la sentencia de mérito dictada. así como las costas. El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento. L. sin perjuicio de las particularidades que cada uno de ellos reviste en la medida analizada. Hasta que se dicte resolución la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación. . intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen". arto 99 del CPCCN: "Efectos sobre el principal de la tercería de dominio.. o ser reintegrado a él. salvo que se pidiere en el escrito de demanda". arto 680 bis del CPCCN: "Entrega del inmueble al accionante. su despacho está inexorablemente vinculado a la observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias. el "peligro en la demora" y el cumplimiento de una adecuada "contracautela" para su otorgamiento. luego de ello. Éstos serán satisfechos. propias de las medidas cautelares. determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos. cónyuges debe retirarse del hogar conyugal. así como las expensas necesarias para el juicio". en cualquier momento. la sustanciación del proceso principal. puede revertírse lo resuelto anticipadamente y.ANTICIPACIÓN DE TIJI'ELA 77 Las mencionadas "medidas anticipatorias" revisten naturaleza "cautelar".

necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento 12• Advertimos que se diferencian de las llamadas medidas cautelares anticipatorias o sentencias anticipatorias de carácter cautelar.con su despacho favorable. como sí lo es la tutela anticipatoria cautelar.. "Lo urgente y lo cautelar". ED.78 PATRICIA VERÓNICA ASRIN . no siendo. JA. La medida autosatisfactiva o "tutela satisfactiva autónoma" consiste en un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables. LL. enJA. que se agota -de allí lo de autosatisfactiva.. Nuevas propuestas". 11 PEYRANO. Las conocemos como "medidas autosatisfactivas". podemos decir que son autosatisfactivas. Con mayor precisión. 163-786/787.MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUÁREZ Pero existen también "'sentencias satisfactivas" que no son caute~ lares: esto es. Medidas autosatisfactivas".. 12 PEYRANO. Jorge W. Constituyen una especie dentro de los "procesos urgentes". de una "tutela judicial sustantiva no cautelar. pero que se agotan en sí mismas satisfaciendo al requiriente y sin generar un proceso accesorio o sirviente de otro principal que no es menester promover". 1995-1-899. vale decir. Estas llamadas "'medidas autosatisfactivas" se caracterizan por ordenarse dentro de un proceso "autónomo" que no es ni "'provisorio" ni "accesorio". en donde se da una suerte. Para PEYRAN013 existe una distinción entre estas medidas y las providencias cautelares por cuanto: 10 PEYRANO. Jorge W. 13 PEYRANO. al decir de PEYRANolO. .. porque no son instrumentales o accesorias de un proceso principal y porque no son provisionales sino definitivas. con autonomía propia y con la finalidad de preservar ciertas y determinadas situacionesjurídicas. "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. no acceden a un proceso principal. 1997-11-929. Jorge W. sino que tienen un fin en sí mismas. "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Se asemejan a ellas en el aspecto en que ambas se inician con una petición de que se despache la medida favorablemente e inaudita altera pars. entonces. Jorge W. 1998·A-968. aquellas diligencias que no son cautelares pese a que solucionan cuestiones de urgencia. "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipato- ria en particular".

agotándose en sí mismo. c) Se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto a otro. al otorgamiento de una fianza u otro tipo de caución. creemos. b) Su dictado acarrea una satisfacción "definitiva" de los requerimientos del postulante (salvo. no están al servicio. autónoma. claro está. esas disposiciones son las que determinarán si su despacho estará condicionado o no -yen qué casos-. y este será uno de nuestros objetivos. NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA Sabemos que la tutela satisfactiva autónoma o. Ya hemos adelantado nuestra postura sosteniendo que este tipo de medidas no tienen carácter cautelar. la "medida autosatisfactiva" constituye una solución jurisdiccional urgente. Con relación a la exigencia de la contracautela en este tipo de medidas. Es necesario aclarar que la satisfacción en forma "definitiva" de este tipo de medida se alcanzará cuando sea consentida. ni son accesorias de un proceso principal. despachable inaudita altera pars y requiere para su procedencia que medie una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible. En efecto. adoptando el nomen juris signado por el procesalista PEYRANO. ello dependerá de las circunstancias del caso y de lo que dispongan los ordenamientos jurídicos que las regulen. que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones del caso). como anticipáramos. que se contenta la cautelar. porque. En este sentido se ha dicho que constituyen una especie dentro de los .ANTICIPACIÓN DETUTELA 79 a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la. que una correcta regulación procesal que dé un marco juridico adecuado a esta figura será una meta indispensable de todo ordenamiento procesal moderno que se precie de taL 3. Si bien la jurisprudencia ha admitido este tipo de medidas. o cuando transcurran los plazos que los ordenamientos procesales establezcan sin que se hayan interpuesto las vías impugnativas correspondientes.

pues si bien son despachables inaudita parte. pues no es accesorio ni asegurativo respecto a otro. Existen diferencias y semejanzas entre las autosatisfactivas y las cautelares. pretensión o petición principal.. en JA. aun con el riesgo de equivocarnos. sino que se agota en sí mismo. "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial". . porque ambas figuras son despachables inaudita parte. porque mientras las cautelares tienen carácter "provisional" (pues puede pedirse el levantamiento de la medida en cualquier momento luego de la cesación de las circunstancias que la determinaron). Se distinguen. además. como hemos visto. el dictado de una medida autosatisfactiva acarrea una satisfacción "definitiva" de los requerimientos del peticionante (salvo que el destinatario de la auto- 14 PEYRANO. y por razones de urgencia atendibles. "autónomas". las autosatisfactivas requieren además una "fuerte probabilidad" de la existencia de ese derecho. en el sentido de que por intermedio de ella se trata de dirimir una contienda o un conflicto planteado en la sociedad. Jorge W. esto es. antes de continuar con el análisis de este instituto. que la medida autosatisfactiva tal como la estamos desarrollando tiene naturaleza contenciosa. Se asemejan. No consideramos adecuado incluir a estas medidas dentro de la categoria de los actos de jurisdicción voluntaria. Se diferencian porque mientras las medidas cautelares tienen carácter "instrumental". son accesorias de un proceso. creemos que es conveniente afirmar. Sin embargo. sino que ésta. las autosatisfactivas son. Pero a diferencia de la simple "verosimilitud del derecho" que se exige para las medidas cautelares. Se asemejan porque para la procedencia de las medidas autosatisfactivas es imprescindible el cumplimiento de dos de los requisitos de fundabilidad que se exigen para las cautelares: peligro en la demora y (en líneas generales) prestación de una adecuada contracautela. no por ello podemos concluir que en ella está excluida la etapa del contradictorio (en aparente violación al principio de bilateralidad propia de todo proceso de naturaleza contenciosa). será desplazada para luego de dictada la medida. además.80 PATRICIA VERÓNICAASRIN -MANUELESTEBANRODRIGUEZJUÁREZ procesos urgentes pero que deben distinguirse de otros. como por ejemplo de las diligencias cautelares clásicas 14 • También hemos manifestado el carácter "autónomo" de esta medida. 1995-1-822.

Como Fam. es más. forma y exitosamente la impugnación que corresponda). dictada in extremis. ejemplar del 23/03/00. como provincial se han pronunciado admitiendo este novedoso instituto para responder ante las necesidades de los particulares. Creemos conveniente. Civ. que tiene por objeto dar una pronta y eficaz respuesta a una situación que requiere una inmediata intervención del órgano jurisdiccional. los que. en Jerusalén. 4. a) Conflicto judicial por viaje de una joven a Jerusalén l~ El caso: para un católico. encontrándose con un vacío legal. LA REALIDAD JURÍDICA ACTUAL DE LAS MEDIDAS AUl'OSATlSFACTIVAS (ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL) Sabemos que las medidas autosatisfactivas no tienen en nuestro ordenamiento consagración legislativa.ANTICIPACIÓN DETUTELA 81 satisfactiva hubiera articulado en tiempo. Deán Funes. requirieron del órgano jurisdiccional en numerosas oportunidades una pronta e inmediata respuesta a sus planteamientos. . acertados o no. No se trata de una mera excursión turística ni unas vacaciones programadas. en esta etapa de nuestra investigación. la presencia de Su Santidad Juan Pablo lI. como la jurisprudencia nacional. tanto la doctrina. Como conclusión de lo analizado. autónomo. despachable inaudita parte. constituye un hecho irrepetible. podemos sostener que la medida autosatisfactiva constituye un proceso urgente. comentado por Andrés FABIANO en Comercio y Justicia. marzo de 2000. Sin embargo las ilusiones de una joven cordobesa estuvieron a punto de derrumbarse cuando el juez de la localidad 15 Fallo de la Cám. sin embargo. quienes. van a servir de guía para un mayor entendimiento y claridad del instituto. coronando la solemnidad del Jubileo por los dos mil años de la cristiandad junto a cincuenta mil jóvenes de todo el mundo. de carácter no cautelar y de naturaleza contenciosa. exponer una síntesis de algunos de los casos jurisprudenciales recientes que han admitido la procedencia de estas medidas autosatisfactivas. no constituye un episodio cotidiano.

M. in re "F. b) Paralización de un viaje en la frontera por falta de autorización de los padres de la menor para viajar a la República de Chile 16 El caso: los medios de comunicación hicieron un hecho de pública notoriedad que e124 de setiembre de 1998.476. la postura del juez resultó "incomprensible". Para la Cámara. N"'30. el tribunal de grado entendió que las circunstancias del viaje eran excepcionales. asumieron la importancia del evento y revocaron el fallo dictado por el tribunal a quo. adjudicó a la negligencia de la madre el no utilizar el trámite ordinario para estos casos. al entender que no se acreditaron las circunstancias. en tiempo oportuno. ausente del hogar desde el nacimiento y con paradero desconocido. La menor pudo realizar en tiempo su viaje. Los vocales señalaron que recién durante la feria judicial de enero de 2000 la agencia que organizó el periplo confirmó el viaje a las personas que harían la peregrinación. el a qua juzgó insuficientes las pruebas aportadas respecto a la imposibilidad de establecer el paradero del progenitor. si autorización para viajar. por la presencia del Papa en Tierra Santa con motivo del año 2000. Así. expte.justificando la medida autosatisfactiva reclamada por la madre. tiempo insuficiente para tramitar la víajudicial ordinaria. 16 . siendo la hora 15. "lo que evidentemente no se repetirá". del 24/09/98. 13 Inst. Como Pergamino. cuaren- Fallo del Juzg. El magistrado fundamentó su rechazo argumentando que la medida autosatisfactiva no era la vía idónea para suplir el asentimiento del padre. Revocación del fallo: los miembros de la Cámara de la ciudad de Deán Funes (Provincia de Córdoba). a fin de conseguir la autorización requerida judicialmente. por desatender la situación de la menor cuyos intereses el Estado debe tutelar. N° 1 Civ. Consideró el juez que la posibilidad de realizar el viaje no podía considerarse "irrepetible" ya que excursiones de ese tipo se organizan de "manera permanente".82 PATRICIA VERÓNICAASRIN _MANUELESTEBANRODRtGUEZJUÁREZ de Deán Funes (Provincia de Córdoba) denegó la medida autosatisfactiva solicitada por su madre para que Iajusticia autorizara el viaje de su hija. Por último. Además. en reemplazo del padre.

La doctrina del fallo: expresó en esa oportunidad eljuez de Pergamino que "Haciéndose eco del clamor de los justiciables que requieren un servicio de justicia que proporcione soluciones efectivas en tiempo oportuno. Entendió que no había tiempo para dar traslado al padre que vivía a más de ciento diez kilómetros de Pergamino.. En el caso. pero se ha impuesto en la doctrina y la jurisprudencia (.. etc. Estableció que el antecedente acompañado (autorización para viajar a México el año anterior en similares circunstancias) creaba una "fuerte probabilidad de que los planteos fueran atendibles" en un proceso ajustado a los pasos ortodoxos. . consideró que sólo era necesaria a los fines de asegurar el cumplimiento del artículo 21 de la ley 6716.ANTICIPAC1ÓNDETImLA 83 ta jóvenes de Pergamino. ya que se encontraban fuera del horario bancario.. Consideró el tribunal que son hechos de pública notoriedad los riesgos que corre cualquier viajero que sea sorprendido por la noche en medio de la cordillera. consideró el magistrado que el peligro en la demora surgía de la naturaleza propia del problema. Agregó el magistrado que las medidas autosatisfactivas "no tienen hasta el momento consagración legislativa. integrando el coro municipal de niños y jóvenes de Pergamino. componentes de un conjunto coral. a través de las cuales se solucionan problemas. se encontraban paralizados en Los Horcones. acompañada por el director de ese conjunto y autorizándola a permanecer allí hasta el 10 de octubre de 1998. son necesarios tres presupuestos: 1) peligro en la demora. en las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en Brasilia". inclusive -a veces. y 3) contracautela. el daño temido. J". Sostuvo el juez que "para que se pueda resolver favorablemente el pedido que se tramita inaudita parte. ]".. Cordillera de los Andes. los juristas están introduciendo en el proceso figuras jurídicas novedosas como las medidas autosatisfactivas. La resolución: resolvió en base a estas pautas ampliar la autorización otorgada oportunamente a la menor para viajar. el proceso monitorio. De ello se han ocupado con especial dedicación los más destacados procesalistas reunidos en el corriente año.inaudita parte. la tutela anticipada.. Y en lo que se referia a la garantía. por falta de autorización para viajar a la República de Chile de una de las menores. ni siquiera para recabar la opinión de la asesora de incapaces atento que era un día feriado en la ciudad. en la medida necesaria [. 2) fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles (no basta con la verosimilitud). extendiéndola para hacerlo a la República de Chile.

79. Com. W 300/98. contracautela.84 PATRICIA VERÓNlCAASRlN ·MANUELESTEBAN RODRIGUEZJUÁREZ e) Petición de una medida cautelar "innovativa" y otorgamiento por el tribunal de una "medida autosatisfactiva" en virtud del principio iura 1Wvit curia 17 El caso: Faiart Argentina S. Decisiónjudicial de primera instancia: la pretensión fue rechazada por la Sra. del 18/09/98. Semanario Jurídico. resultando insuficientes los elementos probatorios arrimados. N° 1216. ni se hallaba acreditado un obrar ilegítimo. promovió una medida cautelar (que llamó innovativa y supeditada a una posterior y principal acción social de responsabilidad contra sus ex directores) a los fines de que se ordenara a los Bancos Bisel S.A. Alegó perjuicio irreparable consistente en el inminente cierre de las cuentas corrientes debido a una crisis económica por la que atravesaba la sociedad así como el peligro en la demora y la imposibilidad de introducir la demanda en forma simultánea con la medida peticionada. Revocación del fallo: la Cámara revisora (Cámara Civil y Comercial de Rosario. Fundó tal petición en la existencia de abuso de facultades por parte de los mencionados representantes. Al rechazar la revocatoria considera que no se da el bonus fumus iuris de la preten~ sión cautelar con la simple invocación del artículo 261 LS.A. 537. Ofreció. y Comercial Israelita el no pago de ocho cheques de pago diferido correspondientes a sus propias cuentas corrientes. además.A. Civ. Sala 2. . pues el ex presidente y vicepresidente de dicha sociedad dejaron de ocupar sus cargos a partir del 20 de agosto de 1998 y libraron como representantes legales de la misma esos cheques a favor de sí mismos en concepto de "honorarios como director" por el período enero/agosto 1998. juez de primera instancia pues consideró que no se encontraban reunidos los presupuestos necesarios para el dictado de una medida de esa naturaleza por no advertir ni verosimilitud en el derecho ni verificable la irreparabilidad del peIjuicio. si medida cautelar innovativa". expte. Agregó que en el caso de medidas innovativas se requeria algo más que el aludido bonus fumus iuris y que la vero~ similitud debía surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa. Sala 2) revocó la decisión en base a estos argumentos: 11 Cám. Rosario. t. in re "Faiart Argentina S. sin tener relación de dependencia ni haber sido fijados esos honorarios de confor~ midad al artículo 261 de la Ley de Sociedades. p.

ANTICIPACIÓN DE TUTELA 85 consideró que la cautelar no se promovió simultáneamente con la acción principal. aplicando los principios del iura novit curia es dable advertir que nos hallamos en un terreno particularísimo que la doctrina ha dado en llamar "medidas autosatisfactivas". En tal virtud. conforme seria esperable por el artículo 289 del Código Procesal Civil y Comercial (Santa Fe).A. siempre que fueran presentados al cobro por sus beneficiarios en persona (a los fines de proteger los derechos de eventuales terceros de buena fe). (como medida cautelar autosatisfactiva -que se agota en sí misma. Desde esta óptica vio que estaban reunidos los elementos propios de la urgencia o del peligro en la demora -pues los libradores de los cheques eran extranjeros sin bienes en la República-. En él se revelan los elementos propios de la urgencia. la invocación de normas legales impeditivas de las conductas sindicadas como ilegítimas y causantes del perjuicio irreparable.y no como medida innovativa). lo cierto es que merece destacarse que fallos como los comentados. Expresó que si bien era cierto que se acreditó el impedimento de demandar por resultar necesaria previamente la asamblea societaria que habilitara la acción.A.y la fuerte probabilidad del derecho invocado --en razón de que se acreditó que los referidos ex representantes carecían de remuneración aprobada a percibir. La resolución: en base a dichos argumentos se hizo lugar al recurso de apelación y se ordenó. llevar adelante la medida. el perjuicio irreparable ---consistente en el cierre de las cuentas corrientes. No es nuestro objetivo analizar el acierto o desacierto de las resoluciones reseñadas. y Comercial Israelita S. el perjuicio irreparable y más que la probabilidad fuerte del derecho o ilegitimidad de la acción. no era menos cierto que aún no se hallaba expresada la voluntad societaria de promover el correspondiente juicio de acción social de responsabilidad. Frente a esto agregó "se yergue con toda su fuerza la realidad incontrastable del caso". nos hacen abrir los ojos hacia una incontrastable realidad: la necesidad de cubrir los vacíos u oscuridades legales en torno a la regulación de este instituto denominado doctrinariamente como "medidas autosatisfactivas". Consideró por tanto que "ese juicio sólo tiene relativa conexidad con la medida y ésta importa alcanzar anticipadamente el objeto pretensional sustancial". Más allá de la coincidencia o no que se pueda tener con respecto a los argumentos que llevaron a estos tribunales a decidir en la forma en que lo han hecho. se abstuvieran de pagar los cheques de pago diferido referidos. ordenando que los bancos Bisel S. . que son cada vez más numerosos.

prefieren lo conocido para evitar bucear en las profundidades de nuevas estrategias"lll. "¿Medida cautelar o medida autosatisfactiva? La opción judicial frente al vacío legal".86 PATRICIA VERÓNICAASRIN -MANUELESTEBANRQDRlGUEZJUÁREZ En efecto. Miryam. Santa Fe. más egoístamente. BALESTRO FAURE. las medidas cautelares tradicionales -aun las llamadas innovativas. como hemos visto en los fallos analizados. no podemos dejar de advertir los peligros que puede llevar la incorporación del instituto sin un adecuado estudio previo sobre su posible incorporación y cómo instrumentarlo adecuadamente. autónoma. entre otras cosas. también somos conscientes de que a pesar que nos sentimos ansiosos de lograr la respuesta jurídica rápida y adecuada a este tema tan recurrente en la preocupación de los juristas. constituiría un gran avance científico y social que daría respuesta. ven peligrar el principio constitucional de defensa enjuicio o. Manifestamos oportunamente que la "medida autosatisfactiva" constituye una solución jurisdiccional urgente. despachable 18 Conf. p. 2000. por tener que supeditar las mismas a una simultánea o posterior pretensión principal que. una solución más rápida.no pueden dar la respuesta deseada. a la sensación de des protección de los justiciables y menguaría el descrédito generalizado de la sociedad con respecto al servicio de justicia. los peticionantes no desean promover. seguramente. Rubinzal-Culzoni. autónoma y adecuada para cuestiones urgentes. la recepción de esta nueva figura. . Jorge W. Su incorporación legislativa seguramente "disipará las dudas que genera en quienes temen los excesos judiciales. en los diferentes códigos de procedimiento de nuestro pais. en Medidas autosatisfactivas. En efecto. PEYRANO (director). 711. 5_ PROPUESTA DE LEGE FERENDA: INCORPORACIÓN DE LA MEDIDA AUTOSATISFACTJVA A NUESTRO PROCEDIMIENTO CIVIL No podemos culminar este trabajo sin reiterar la necesidad de una pronta recepción legislativa que brinde alivio a las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales en torno al instituto que hemos denominado "medidas autosabsfactivas". Sin embargo. sobre todo cuando. cada vez con mayor asiduidad la sociedad requiere de los órganos jurisdiccionales.

En segundo lugar. cit. que sólo puede ser dictada in extremis. que tiene por objeto dar una pronta y eficaz respuesta a una situación que requiere una inmediata intervención del órgano jurisdiccional. es necesario mencionar alguna de las variadas propuestas normativas que a nivel nacional han sido explayadas en los últimos años. como anteproyecto 19 PEYRANO. para el supuesto de no decretarse la medida. nos parece serio y expectable el texto propuesto por el Ateneo de Estudios de Derecho Procesal de Rosario. En esta búsqueda de la respuesta legislativa adecuada. En primer lugar debemos mencionar como recaudo de procedencia de estas medidas autosatisfactivas su carácter de excepcionalidad. b) Su dictado acarrea una satisfacción "definitiva" de los requerimientos del postulante (salvo. claro está. p. c) Se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida autosatisfactiva) que es autónomo.. en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto a otro. En tercer lugar. para la procedencia de estas medidas se debe requerir que exista una situación de peligro extremo e inminente sobre la posible frustración del derecho del peticionante. de carácter no cautelar y de naturaleza contenciosa. "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Tampoco podemos dejar de reiterar que para PEYRANol9 existe una distinción entre estas medidas y las providencias cautelares por cuanto: a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la cautelar. agotándose en sí mismo. . esto requiere necesariamente que esté respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo peticionado resulte atendible. que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones del caso). Jorge W.. En esta inteligencia.ANTICIPACIÓNDETUI'ELA 87 inaudita parte. esto es. que el derecho o interés del peticionante de la medida debe aparecer prima (acie como manifiesto. 929. que con el dictado de la medida sea suficiente para dar una satisfacción adecuada a lo peticionado sin que sea necesario hacerlo depender o modificar por otro proceso principal (salvo las vías impugnativas que den adecuado respeto al principio de bilateralidad). Medidas autosatisfactivas". op.

No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar. contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal. respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata. legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada. no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines. que los jueces.MANUELESI'EBAN RODRIGUEZJUÁREZ para ser incorporado al Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe como artículo 21 bis 20. en su caso. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas. en líneas generales. a solicitud de parte. prorrogas de los mismos. Según fueran las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el tribunal. produeidas o inminentes. c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las Tn€didas autosatisfactivas que despacharen y también podrán dispom!r. d) Los jueces deberán despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada o excepcionalmente y según fueran las circunstancias del caso y la materia de la Tn€dida. deberán excepcionalmente. con efecto devolutivo. 21 bis. presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho. éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. que establece. Losjueces a pedido fundamentado de parte. . someterla a una previa y reducida sustanciación q/U 1W excederá del otorgamiento a quien corresponda. a pedido de parte y respaldado por prueba que demuestre "'una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y que es im- 2{l Anteproyecto de incorporación al CÓdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe de la medida autosatisfactiva: "Art. o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción 1W impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. ordenar medidas autosatisfactivas. Elegida una vía de impugnación -se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. El e) podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido. de la posibilidad de ser o""'. de manera evidente.previo ofrecimiento y prestación de contracautela".88 PATRICIA VERÓNICA ASRIN .también podrá solicitar la suspensión provisoria de la Tn€dida autosatisfactiva q/U lo afectare --en el supuesto que acreditare prima facie la existencUL de la posibilidad de sufrir un perjuicio de dificil o imposible reparación. a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida. b) Que el interés del postulante se circunscriba.

disponiendo ---en su caso---la residencia en lugares adecuados a los fines de su control. puede adoptar alguna de las "'medidas autosatisfactivas" que enunciaz1 • 21 Art. Podrá asimismo fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana critica el tiempo de duración de las medidas que ordene. El juez interviniente. podrá adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas. a saber: a) Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar. la continuidad de los mismos y los demás antecedentes q/U! se pongan a su consideración.529: "Medidas autosatisfactivas. de la Provincia de Santa Fe de 1997. medie o no informe al q/U! se refiere el artículo anterior. tenencia y derecho de comunicación con los integrantes del grupo familiar. el juez interviniente deberá dar vista al Ministerio Público. al tomar conocimiento de hechos relacionados a la violencia familiar. deberán excepcionalmente ordenar medidas autosatisfactivas. Posteriormente a la aplicación de las medidas urgentes antes enunciadas. que en su artículo 5° expresamente prevé la posibilidad de que el juez interviniente. b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y I o desempaña su trabajo y loen los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar.ANTICIPACIÓN DETUTELA 89 postergable prestar tutela judicial inmediata". oír al presunto autor de la agresión a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir". e) Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación denunciada. por razones de seguridad personal. asimismo. . mencionar cómo la medida autosatisfactiva fue incorporada recientemente en la ley 11.tima de la violencia. y requerir el auxilio y colaboración de las instituciones que atendieron a la vú. 50 de la ley 11. hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de hechos de agresión o malos tratos. Elj/U!z tendrá amplias facultades para disponer de las precedentes medidas enunciativas en la forma que estime más conveniente con el fin de proteger a la víctima. d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria.529 (Régimen de Protección Contra la Violencia Familiar). teniendo en c/U!nta el peligro que pudiera correr la persona agredida. al tomar conocimiento de los hechos denunciados. la gravedad del hechoo situación denunciada. nos resulta útil. e) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo. En este lineamiento. sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes de similar naturaleza.

o sea.sentencia). se invierte. también denominado de inyunción. para luego mantener o revocar la resolución primigenia2Z• Consiste en una estructura caracterizada porque presentada la demanda (si ella cumple con ciertos requisitos prescriptos por la ley) el juez inaudita altera pars. op. Entendida 22 2. acogiéndose su demanda y sólo después oye al demandado. cit. basada en hechos -que hay que probar. condicionada a que el demandado. Gustavo..impeditivos. En efecto. 27 y ss. extintivos o modificatorios de los hechos constitutivos alegados por el actor. por derivación de la ingiunzione del derecho italiano [. 23. En este sentido se ha expresado que "se considera muy adecuado estructurar esta medida autosatisfactiva dentro del esquema del proceso monitorio. dicta -sin solución de continuidad-la sentencia. dicta una resolución favorable a aquélla. abriéndose entonces (y no antes) el contradictorio.90 PATRICIA VERÓNICAASRIN . citado en forma. que requiere que los fundamentos alegados por el actor en la demanda estén respaldados por los elementos de convicción correspondiente (prueba documental escrita o confesión de la contraria) así como también que la oposición del demandado esté respaldada por documentación acreditante.prueba .'l "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil". Al respecto debemos recordar que este tipo de proceso es aquél en el que la estructura contradictoria normal (demanda . . ps. RIOS. que es aquél en que los fundamentos de la demanda surgen de la simple afirmación del actor. } la correcta estructura la otorga el proceso monitorio documentado. donde la oposición debe ser motivada en forma de excepciones en sentido estricto. cabe señalarse que tradicionalmente se han considerado dos modos diferenciados: el denominado proceso monitorio puro.MANUELESTEBAN RODRIGUEZJUÁREZ Es importante señalar también que actualmente existe una línea doctrinaria que propone la incorporación de las medidas autosatisfactivas al procedimiento civil a través de lo que conocemos como estructura o proceso monitorio. cit. no se oponga dentro del plazo que a tales efectos se le asigna23 • En cuanto a los tipos o posibilidades que el proceso de estructura monitoria admite.... "La inyucción santafesina". p.contestación de demanda . luego de escuchar al actor. en el proceso monitorio el juez. op. y el llamado proceso monitorio documental. Lo que caracteriza a este tipo de procedimiento es que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio se deja a la parte demandada.

p. sino también para otras pequeñas causas. 372. consideramos adecuado incorporar a nuestro Código Procesal Civil una futura reforma que introduzca la medida autosatisfactiva a nuestro procedimiento. 319. cuarto párrafo y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación"26. Santa Fe. se ha dicho que "el proceso monitorio simple (no documentado) opera adecuadamente en el supuesto de estudio (medidas autosatisfactivas). RubinzalCulzoni. 1999. 2li Art. existe una fuerte corriente doctrinaria que considera adecuada la incorporación legislativa de las medidas autosatisfactivas por intermedio de un proceso de estructura monitoria -en cualquiera de SUB dos variantes. que incorpore en forma definitiva este tipo de proceso de estructura monitoria no sólo para el otorgamiento de medidas autosatisfactivas. 513. Todo ello sin perjuicio de advertir la conveniencia de una futura modificación a nuestro actual Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. 322. Jorge E. en definitiva. como un modo de perfeccionar el tan ansiado principio de economía procesal. segundo párrafo. sobre el mérito de la oposición"24. en Medidas autosatisfactivas.. Sin desmerecer la posible conveniencia de una regulación de las medidas autosatisfactivas tal como la postulan estos prestigiosos autores. a fin de que tanto jueces como letrados se vayan familiarizando con estas nuevas tendencias en materia de satisfacción autónoma de pretensiones urgentes. y esta opción es posible en virtud de lo dispuesto por el artículo 693 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe25 y en función de las facultades explícitas e implícitas que derivan de la hermenéutica de los artículos 204. RubinzalCulzoni. Como vemos.(simple o documentada). . 26 RAMBALDO. Juan Alberto. 397. p. 693 del CPCC de Santa Fe: "En caso de silencio u oscuridad de este Código.ANrICIPACIÓNDETUJ'ELA 91 así. Santa Fe. 24 VERNA. "El destinatario de una medida autosatisfactiva y el proceso de estructura monitoria". losjueces arbitrarán la tramitacwn que deba observarse de acuerdo con el espiritu que lo inspira y con los principios que rigen en materia procesal". En esta línea argumental. la oposición hará cesar la ejecución de la medida autosatisfactiva hasta tanto se resuelva. en Medidas autosatisfactivas. "La petición autosatisfactiva y el proceso monitorio como forma instrumental". pero adoptando el otro tipo de proceso monitorio. creemos que en una primera etapa. 1999.

si resultare que el derecho que pretende satisfacer con la medida no existettZ1 .MANUEL ESTEBAN RODRtGUEZJUÁREZ Proponemos. el que quedará redactado de la siguiente forma: Capítulo VII . 2'1 Justificamos en este caso la adopción de la doctrina "objetivan de responsabilidad pues la procedencia de estas medirlas es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva. incierto. medidas autosatisfactivas de carácter no cautelar y autónomas. que incorpore a las medidas autosatisfactivas. y siempre que: 1) La prueba aportada por el peticionante demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible. pero con algunas modificaciones para una más simple y de fácil instauración. el carácter excepcional y restringido de éstas. A pedido fundamentado de parte. a criterio del tribunal sea suficiente para reparar las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar a la contraria. 484 bis. consideramos adecuado y justo que. por tanto el juez debe extremar los recaudos para evitar en lo posible ocasionar un daño al afectado. extremis. 4) El solicitante preste fianza u otra caución que. 2) Existiere una impostergable necesidad de prestar Wla tutela judicial inmediata ante el inminente peligro de que la satisfacción de su derecho se tornare ilusorio. si se acredita la "inexistencia" del derecho de quien solicitó la medida. A este fin y en base a las consideraciones previas. in. Oportunidad.92 PATRICIA VERÓNlCAASRIN . que no se requiere oír previamente al posible afectado. proponemos que el texto legal de la proyectada reforma se incluya como capítulo VII del Título V del Libro Primero. tomando como base el referido anteproyecto de incorporación al Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe de la medida autosatisfactiva que hemos referido. Atento que las medidas autosatisfactivas son dictadas inaudita parte. con los caracteres y requisitos que hemos desarrollado a lo largo de este trabajo. 3) Sea suficiente el dictado de la medida para dar una satisfacción adecuada al derecho del solicitante. sin que sea necesario tramitar un proceso principal autónomo. como primera etapa.Medidas autosatisfactivas "Art. el tribunal podrá ordenar de manera excepcional y sin sustanciación previa. Requisitos. ineficaz o imposible. y fundamentalmente en razón del efecto no suspensivo de las vías de impugnación. la incorporación de un nuevo capítulo dentro del Libro Primero del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. más allá de su ausen· .

cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Es por ello que vemos como valiosos todos los intentos tanto doctrinarios como jurisprudenciales destinados a lograr. los particulares justiciables. Pero agregamos. pues. se perderá el derecho de hacer valer la otra. Estos vientos de cambios que se avecinan con la introducción de los procesos urgentes. 484 ter. son sumamente valiosos y efectivos. la petición debe ser expresa en ese sentido por la parte afectada. Oposición. culpa o abuso. asistimos hoy en día a un quiebre de los antiguos moldes sobre los que se asienta la clásica doctrina cautelar. Recursos. También en el mismo plazo podrá el afectado solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva siempre que. sino que es necesario que la persona que haya sido perjudicada por una medida autosatisfactiva ilegitima. la ejecución de una contracautela no funciona automáticamente como consecuencia de la derrota. con las cautelares anticipatorias. inicie la correspondiente acción de responsabilidad. . repare objetivamente los daños ocasionarlos a su adversario. sin efecto suspensivo o bien iniciar un proceso declarativo abreviado de oposición dentro de los cinco días de conocida la medida. con los procesos monitorios. que para que sea procedente la reparación. Elegida una de las vías de impugnación. 6. como bien lo señala Albert Einstein. acreditara la posibilidad de sufrir un perjuicio de dificil o imposible reparación y prestare una adecuada contracautela. El afectado por la medida ordenada podrá a su opción. con institutos como la tutela satisfactiva autónoma. interponer recurso de reposición y apela~ ción subsidiaria. Pues.ANTiCIPACiÓN DE TUTELA 93 "Art. prima rack. debiendo simultáneamente interponer alguna de las vías impugnativas enunciadas".los hombres de ley. cia de dolo. En efecto. necesitan y solicitan la pronta solución de sus situaciones conflictivas. nunca debemos olvidar que las cautelares tradicionales han servido y servirán durante muchos años al aseguramiento definitivo de la sentencia. COWFÓN En el intento por obtener los resultados de la justicia en el menor tiempo posible. Ahora bien. que la solución justa y eficaz llegue a destino en tiempo útil y no se tome estéril.

. 2000.. ]"'. en Medidas autosatis(activas. que hemos ganado al superar obstáculos de nuestro camino. 199B-A . RAMBALDO.... Rubinzal-Culzoni. BIBLlOGRAFtA BALESTRO F AURE... 2000.... "La petición autosatisfacliva y el proceso monitorio como forma instrumental". Santa Fe.. . en Medidas autosatisfactivas. ED. Rubinzal-Culzoni. "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil". 1999.. Miryam. Es más bien como escalar una montaña. Santa Fe.. LL.VIERA. en Sentencia Anticipada (Despachos internos de fondo). MART1NEZ. Rubinzal-Culzoni. "Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. en JA. 163.Jorge W. 1997 -II. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema". . PEYRANO. Nuevas propuestas". hacia la cumbre [... Santa Fe. descubriendo contactos inesperados entre nuestro punto de partida y el rico paisaje que se revela a su alrededor. 41-5l. aun cuando aparezca más pequeño y haya pasado a ser una parte pequeña de nuestra más amplia perspectiva. "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Santa Fe. "w urgente y lo cautelar".. .. "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial".. 2000. Jorge W. 1995-1. JA. Juan Alberto. PEYRANO (director). pleno de aventuras.. Jorge W. en Jus.MANUELESTEBANRODIÚGUEZJUÁREZ "Crear una nueva teoría no consiste en destruir el viejo granero y levantar un rascacielos en su lugar.. Luis A. Rubinzal-Culzoni. "El proceso monitorio (bases para su legislación uniforme en Iberoamérica)". Medidas autosatisfactivas". "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia.. "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular". ..... "¿Medida cautelar o medida autosatisfacti- va? La opción judicial frente al vacío legal". PEYRANo(directGr). en JA.1995-1.94 PATRICIA VERÓNICAASRlN . Osear José . . . ganando perspectivas nuevas y más amplias.. Pero el punto del que partimos sigue existiendo y puede ser visto. en Sentencia Anticipada (Despachos internos de fondo).

Jorge E. PEYRAN'o(director). .ANTICIPACIÓNDETUTELA 95 Rlos. María e . .. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Jorge W. en Jurisprudencia Santafesina. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. VERNA. Córdoba. Alveroni Ediciones. Manuel E. 1999. 1996. RODRIGUEZ JUÁREZ. en Medidas autosatisfactivas.ENRleO DE PI'JTARO. "'La inyucción santafesina". Comentado y concordado. Gustavo. Ley 8465. "El destinatario de una medida autosatisfactiva y el proceso de estructura monitoria". N" 3..

Sus observaciones y sugerencias me han sido de gran utilidad en la realización del presente. La anticipación de tutela: a) Breve * No quisiera pasar por alto la oportunidad de formular mi agradecimiento al Ab. Adscripto a las referidas Cátedras (UNC). Córdoba. Zambiazzo·· "No iré a aumentar una injusticia viva sobre la base de la aplicación de una justicia muerta" (Albert Camus) "El tiempo de los hombres no es el tiempo de los astros" (Paul Reuter) Sumario: Palabras previas. Candidato a Especialista en Derecho Procesal (UNe). con quien hemos estudiado el tema. I. El proceso urgente. Profesor de Derecho Procesal Civil y Teoría General del Proceso (UE Siglo 21). Pablo D. . Concepto y especies: ubicación de la anticipación de tutela dentro de los procesos urgentes. más allá de las particulares ópticas y disidencias en aspectos concretos que mantenemos sobre el tema abordado. ÁLvAREZ. 11.OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA (Una contribución a la oportunidad en la solución jurisdiccional a pretensiones urgentes)" Por Mauricio G. *"* Abogado (UNe).

Rubinzal-Culzoni. la principal crítica que se le formula es la de su exacerbada lentitud: los tiempos de la justicia no están en consonancia con los tiempos de los justiciables y como bien advirtió COUTURE.). PEYRANO (director). PALABRAS PREVIAS Una característica esencial de la cultura occidental es que ha institucionalizado el cambio. En efecto. V.98 MAURICIO G. obsoletizados por el mero transcurso del tiempo"2. mutabilidad y sumariedad. Ello hace que todas nuestras necesidades requieran soluciones inmediatas. es justicia". podemos afirmar -sin hesitación. concepto y terminología. 2484 y ss.que en nuestra cultura occidental lo único permanente es el cambio. . O Diferencia con otras figuras afines. Sección Doctrina. 347. en Sentencia anticipada. ZAMBIAZZO. La estructura de un proceso: fases que lo integran. ese cambio se ha aceleradol . e) Naturaleza jurídica: ¿es una medida cautelar?. provisoriedad. "Ejecución anticipada de la sentencia como cautela material". Los preceptos constitucionales: la Constitución Nacional y los pactos internacionales. La anticipación de tutela y la garantía del debido proceso. e) Condiciones de procedencia. urgentes. hecho del que no es ajeno nuestro sistema judicial de solución de conflictos. "Contestar demandas uso Impugnar sentencias". del 24/12/03.. IV. lo que ha puesto en crisis a la gran mayoría de las instituciones.. 2000. ¡"Se ha acelerado el tiempo y se ha encogido el espacio" (cfr. p. Sergio E. Últimamente. y debido fundamentalmente al desarrollo tecnológico y de las comunicaciones. En tal sentido. "el tiempo en el proceso es más que oro. Jorge W. N° 41. en Actualidad Jurúlica de Córdaba. Conclusiones: una propuesta. Santa Fe. accesorierlad. IIL La anticipación de tutela en el derecho extranjero y nacional: a) El derecho extranjero: Italia y Brasil. la desarmonía entre ambos es tal que se ha afirmado acertadamente que "los derechos en juego quedan convertidos en reliquias inoperantes. d) Caracte- res: anticipo jurisdiccional.ZAMBlAZZO descripción. Mauricio G. 2 FERRER. b) Anticipación de tutela. ps. Algunas cuestiones vinculadas con la fIgura en análisis. En efecto. b) El derecho nacional: sustancial y procesal.

ED.la cual algunas veces es pospuesta y. EL PROCESO URGENTE. EGUREN. lo que ha determinado a la doctrina a la creación de la teoría de los denominados "procesos urgentes".. "La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario". que la solución no llegue tarde. p. limitada. ED. 3 . MORELLO. Ello se manifiesta en la inmediatez. en Medidas autosatisfactiuas. que significa no solamente "dar a cada uno lo suyo". l. amparo). denominada también cautela material. En cambio. el caso del proceso monitorio no cuenta con bilateralidad previa. Augusto M. En caso de bilateralidad previa encontramos los procesos de conocimiento abreviado (sumarios. 14. En tal sentido. sino también tempestivamente. 4 En este último caso. en la urgencia que requiere la solución del pedido formulado por eljustidable al órgano jurisdiccional. en otros. s PEYRANO. 2002. En dichos procesos cobra auge la regla de celeridad y economía procesal. Jorge W"' "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. se está ante una situación de generar un perjuicio al actor que no será reparado en la sentencia que recaerá sobre el mérito de la pretensión incoada. citada por PEYRANO. 169-1341. puede existir bilateralidad previa a la decisión o no.. ya que oído el actor se resuelve sin más y luego se confiere al demandado un plazo para contradecir la resolución. María Carolina. Génesis y evolución". Es decir. sumarísimos) y procesos especiales (interdictos. Jorge W.OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACiÓN DE TUTELA 99 Hoy en día se habla de la ''jurisdicción oportuna"3. Rubinzal-Culzoni. CONCEPTO y ESPECIES: UBICACiÓN DE lA ANTICIPACIÓN DE TUTELA DENTRO DE LOS PROCESOS URGENTES La doctrina denomina "'proceso urgente" a "todo aquel que tiene por objeto dar solución a situaciones que requieren de una tutela jurisdiccional pronta y eficaz"5. esto es. 163-787. la preocupación de la doctrina procesal ha ideado diversas propuestas que básicamente consisten en una tutela anticipada. "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular". en claro desmedro de la regla de contradicción. Jorge W. el factor tiempo cobra una importancia superlativa. y otra referida a la reducción del tiempo en el trámite procesal4 • En los diversos tipos de solución esbozados. vencido el cual la decisión dictada in audita et altera pars cobra firmeza de cosa juzgada material. PEYRANO (director). Santa Fe.

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Como bien se advertirá, lo urgente no es el proceso, sino la pretensión, por lo que técnicamente propio seria denominar pretensiones urgentes, pero los llamaremos procesos urgentes como lo hace la doctrina, a fin de evitar disquisiciones estériles. El proceso urgente es el género que contiene a todos los pedidos que requieran una respuesta expedita del órgano jurisdiccional. Como especies podemos encontrar la acción de amparo, el hábeas corpus, el proceso monitorio, las medidas autosatisfactivas y ---el tema bajo análisis-la tutela anticipada.

n.

LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA

a) Breve descripción. La estructura de un proceso: fases que lo Integran
Como su nombre lo indica, la tutela jurisdiccional llega con anterioridarl. Ello, ya se dijo, resulta de la urgencia del proceso, a fin de no generar con éste otra lesión al derecho de quien está peticionando tutela a los órganos jurisdiccionales. El proceso es una serie lógica6• Esto es; las fases que lo integran deben necesariamente respetar un orden, ya que cada una debe su razón de ser a la o las fases que le preceden. Así, el proceso comienza con una necesaria fase inicial de afirmación1 , a la que le sigue una fase de eventual negación 6 • Dicha fase de negación tiene su razón de
idea y la terminología le pertenecen a ALVARADQ VELLOSO, Adolfo, extraídas de sus libros Introducción al estudio del derecho procesal, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2000, y El debido proceso de la garantía constitucional, Zeus, Rosario, 2003. 7 La que se materializa con la demanda. En el documento demanda se formula una pretensión, la que no es más que una afirmación de hechos con relevanciajurídica. 8 Eventual negación, porque puede ocurrir que en esta fase el demandado guarde silencio, o se allane a la pretensión del actor. Pero también puede suceder que decida oponerse a lo pretendido por su contraparte. Dicha oposición se materializa mediante la negación del hecho constitutivo de la pretensión, o mediante la interposición de alguna excepción en donde se alegue la existencia de un hecho extintivo, impeditivo o invalidativo del hecho que fundamenta la pretensión esgrimida por el actor.
6 La

OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TIITELA

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ser en la fase de afirmación que le precede y su existencia no se concibe lógicamente sin ella (no se puede negar algo que no haya sido afirmado previamente). Luego de esta fase de negación. sigue la fase de confirmación, o prueba, en donde las partes confirman lo afirmado por cada una como fundamento de la posición defendida en el pleito. Con posterioridad. continúa la etapa de evaluación, denominada alegatos, en donde las partes meritúan los resultados de la actividad desplegada en el proceso. Recién entonces. la autoridad está en condiciones de resolver el conflicto sometido a su jurisdicción. Es en esta fase, la fase decisoria, en donde el juez evalúa la fundabilidad o el mérito de la pretensión, teniendo en cuenta las pruebas aportadas y el derecho de fondo y emite una decisión, concediendo o denegando lo pretendido por el actor. Esta es la estructura de un proceso tipo. Dicha estructura, ya adelantamos, se manifiesta impotente para solucionar problemas urgentes ya que el tiempo que necesariamente se consume en la tramitación de las fases descriptas hace que la decisión llegue tarde, generándose con el proceso otra lesión al derecho ya lesionado del actor. La anticipación de tutela altera el orden de las fases recientemente expuesto. La fase decisoria se adelanta temporalmente, se anticipa, ya sea a la fase de negación, o a la fase de confinnación.

b) Anticipación de tutela: concepto y terminología
Estamos en presencia de una anticipación de tutela "en aquellas situaciones en que se otorga al actor, dentro de un proceso principal y previo al dictado de la sentencia definitiva, la totalidad o parte del objeto pretendido en la demanda"9. El principal objeto o finalidad de la anticipación de tutela está constituido por la obtención del objeto de la pretensión con antelación al dictado de la sentencia definitiva. Por tanto, si el objeto es la obtención de lo reclamado con anterioridad a la sentencia definitiva, podrá pedirse y concederse por la autoridad la anticipación de tutela en cualquier estado e instancia en que se encuentre el pleito, siempre y cuando no haya recaído sentencia

9

CAMPS. Carlos E., "La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada", JA, 1999-I1I-I091.

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MAURlCIO G. ZAMBlAZZO

que se encuentre firme. Por ello, podrá solicitarse en la tramitación de la primera instancia, y también en la segunda o ulterior instancia 10. La institución en análisis ha sido denominada por la doctrina de distintas maneras. Así, se habla de "sentencia anticipatoria"ll, o "despachos interinos de fondo"12 , "tutela anticipatoria"13, o "tutela interinal"14,
"resolución anticipatoria"15, "decisión anticipatoria"16, por nombrar sólo

algunas.
Nosotros preferimos denominarla "anticipación de tutela". ya que

---entendemos-- mejor se adecua a la figura en estudio l7 •

!O Por supuesto, en casos en que el actor solicite una anticipación de tutela en segunda o ulterior instancia habrá que atender a las particularidades del caso: si introduce su planteo en la contestación del recurso planteado por su demandarlo, que ha resultado perdidoso en la primera instancia, las posibilidades de concesión se verán notoriamente acrecentadas; en cambio, si es él quien recurre una sentencia adversa en primera instancia, es de suponer que la rigurosidad en el análisis aumentará y sus posibilidades de éxito disminuirán. 11 PEYRANO, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular", op. cit. 12 CARBONE, Carlos E. 13 PÉREzRAGONE, AlvaroJ. D. 14 BERlZONCE, Roberto O., "La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos)",JA, 1998-11-905. El autor citado utiliza el término con una concepción más amplia, comprensivo de lo que denominamos anticipación de tutela y lo que ha sido denominado por la doctrina como "medidas autosatisfactivas". 15 CAVA, ClaudiaA. 16 EGUREN, María C., en Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo), Jorge W. PEYRANO (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, al igual que el resto de los autores citados, con excepción de BERlWNCE, citado en nota marginal W 14. 17 La acabada demostración y fundamentación de ello excede el marco del presente trab{\jo, pero sucintamente diremos que lo preferimos a "sentencia anticipada" ya que el vocablo "sentencia" se refiere a la decisión final del juicio y nos trae aparejada la idea de certeza, que es un grado de conocimiento distinto al exigido para el despacho favorable de la anticipación de tutela para la cual se exige probabilidad.

afROS ASPECTOS DE LAANTICIPACIÓN DE TUTELA

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c) Naturaleza jurídica: ¿es una medida cautelar?
En la doctrina no existe acuerdo al respecto, dividiéndose las posturas entre quienes sostienen la naturaleza cautelar del instituto y quienes sostienen que la anticipación de tutela excede el marco de lo cautelar. En general, quienes sostienen la naturaleza cautelar de la anticipación de tutela se basan en CALAMANDREI, quien distinguía dentro de las medidas cautelares las cOnservativas y las innovativas u,. Las primeras apuntan a conservar el estado de hecho existente al momento de promoción del pleito con el objeto de que, en su oportunidad, la pretensión principal pueda ser ejecutada; mientras que las segundas operan, de manera provisoria, una mutación del mundo exterior. Los partidarios de la naturaleza cautelar de la anticipación de tutela la ubican dentro de las medidas cautelares innovativas. Por otro lado, encontramos a quienes piensan que la tutela anticipada excede el marco de las providencias cautelares y la ubican dentro de los procesos de conocimiento, y dentro de un particular tipo de procesos, los procesos urgentes 19• Los partidarios de esta posición hacen hincapié en el hecho de que lo cautelar es instrumental al proceso principal y, como tal, accesorio, motivo por el cual lo cautelado no puede ser lo mismo que lo concedido por sentencia de fondo. El objeto de la medida cautelar debe ser distinto al objeto pretendido en el juicio. La finalidad del proceso es la satisfacción del derecho pretendido, y la finalidad de la medida cautelar es asegurar la ejecución de lo reconocido por sentencia en el proceso principal. El proceso es instrumental al derecho del justiciable, y el procedimiento cautelar es instrumental al proceso. "Es instrumento del instrumento"20. Se sostiene que "todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar"2l •

18 CALAMANDREI, Piero,lntroducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. Marino Ayerra Merin, El Foro, Buenos Aires, 1996. 19 P'F;YRANO, Jorge W. (director), Sentencia anticipada (Despachos interinos de (orulo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000. 20 ALvARADO VELLOSO, Adolfo, citando a Piero CALAMANDREI. 21 PEYRA.'\o, Jorge W. (director), Sentencia anticipada (Despachos interinos de (ondo), y del mismo autor Medidas autosatis(activas.

deberíamos oponernos también al dictado de una medida cautelar.104 MAURlCIO G. Ello debe ser resuelto recién en oportunidad de evaluar el mérito de la pretensión. recaída luego de la tramitación de un proceso regular y legal. la doctrina ortodoxa clásica entiende que no es posible otorgarse a modo de medida cautelar aquello que constituye el objeto del pleito. a fin de concederla o desestimarla. Por tanto. Ahora bien. la figura tiene lugar en aquellas situaciones en que se modifica la situación de hecho o de derecho existente al momento de su dictado. Por esta razón. Se la entiende como un desprendimiento de un tipo particular de medida cautelar: la innovativa. ZAMBlAZZO Nuestra postura Sin desconocer que ambas posturas cuentan con sólidos fundamentos e importantes juristas que abonan cada una de ellas. no se sabrá cabalmente si el demandado es o no responsable de lo que se le endilga. Puede ocurrir que coincida materialmente lo concedido cautelarmente y lo concedido luego en la sentencia deflnitiv8_ Entendemos que la concesión de una medida cautelar sobre los bienes o la persona de un demandado que aún no ha sido condenado por sentencia firme. no requiriendo mayor actividad probatoria para su confirmación. Lo dicho configura el peligro en la demora. Desde otro costado. Si dicho argumento se tensa hasta el límite. propio de la innovativa. ya que dicha anticipación en ningún caso será definitiva y deberá hacerse teniendo especialmente en cuenta que concurran determinadas circunstan- . afirmamos que el referido carácter instrumental de las medidas cautelares. para nosotros la anticipación de tutela goza de naturaleza cautelar. implica una anticipación de tutela. esto es. ya que hasta tanto no se dicte la sentencia definitiva. pero con un plus que la distingue de aquella. Es una situación en que el peligro en la demora es ostensible. No compartimos esta posición. consistente en que el objeto de la cautela debe coincidir en todo o en parte con el objeto de la pretensión perseguida en la demanda y atento a que su otorgamiento presupone UDa situación muy particular: un peligro de sufrir un daño irreparable. que se asegure la ejecución de lo decidido y con ello que el derecho pretendido no se torne ilusorio. bien puede resultar de la anticipación de lo pretendido en la demanda. no se entiende por qué no se puede conceder anticipadamente lo mismo que se pide en la demanda.

o sea. Piero. Las providencias cautelares son instrumentales. en caso de ser desestimada la pretensión del actor mediante la sentencia de mérito. porque ello implicaría que el demandado fue condenado sin otorgársele posibilidad suficiente de que esgrimiera sus defensas. p. Se comparte la idea de que todo lo cautelar es urgente. . a fin de evitar arbitrariedades y cometer injusticias. Esta es -en nuestra opiniónla idea esbozada por CALAMANDREI. AA. por el contrario. pero no todo lo urgente es cautelar. en Debido proceso. Rubinzal-Culzoni. esta vez. diferidos. 22 Por ejemplo. El cual. podrían resultar ineficaces o inaplicables"24. HERRERO. para el demandado y. Dicha anticipación debe hacerse teniendo especial cuidado de asegurar al demandado su integral indemnización. el otorgamiento de contracautela suficiente que garantice indemnidad a quien es obligado a cumplir la anticipación. en este caso es cautelar y es urgente. La anticipación de tutela se entiende que solamente puede dictarse como medida cautelar pero dentro de un tipo de proceso diferencial: el proceso urgente. 48. Luis R. aunque bien. por la naturaleza del pedido. 135. están al servicio de la sentencia definitiva. p. l!4 Ibid. sobre todo. pues también puede la cautela operar por vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos que. Santa Fe. p. evitar el adelanto de opinión por parte del magistrado. quien afirma que "todo lo cautelar es asegurativo. precisamente por su excepcionalidad. al formular las conclusiones. pero no todo lo cautelar es conservativ023 . 49. lo entregado anticipadamente siempre estará supeditado a que sea concedido en la sentencia que recaerá al final del proceso en donde se anticipó la tutela.. "El derecho a ser oído. y la situación de urgencia se configura cuando. 23 CALAMAI'IDREI.. 2.OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACiÓN DE TUTELA 105 cias y requisitos 22 • Lo que no puede hacerse es anticipar tutela material con rasgos de definitividad. "si la sentencia definitiva se demorase el daño temido se transformará en daño efectivo"25. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. debe contar con regulación ritual expresa y trámite diferenciad0 26. 2003. 26 Sobre este tema volveremos más adelante. Eficacia del debate procesal". Nunca la anticipación puede tener rasgos de definitividad. VV.

la anticipación de tutela implica un adelantamiento temporal en la obtención de lo pretendido por el actor. el "peligro en la demora" (periculum in mora) y el otorgamiento de contracautela27• Para el caso de las cautelares innovativas. la anticipación de tutela goza de naturaleza cautelar pues se la concede siempre dependiendo de las resultas del proceso principal e) Condiciones de procedencia Las "medidas cautelares" requieren para su procedencia demostrar sumariamente la "verosimilitud del derecho invocado" (fumus bonis iuns). en un trámite sumarlo. y no el objeto sobre el cual recae.Angelina . provisoriedad. pero dentro del marco de un proceso. Las características brevemente descriptas son las que nos nevan a entender que la anticipación de tutela goza de naturaleza cautelar. Córdoba. por lo tanto dicha anticipación debe ser resuelta en forma rápida. Advocatus. 2) Accesoriedad: la tutela anticipada es concedida por el juzgador. mutabilidad y sumariedad 1) Anticipo jurisdiccional: ya se dijo antes. t. si se demuestra que lo concedido es insuficiente o excesivo. 11. en nuestro punto de vista. accesoriedad. antes del dictado de la sentencia definitiva. ágil y breve.106 MAURICIO G. expedita.e). ZAMBlAZZO d) Caracteres: anticipo jurisdiccional. Teoría general del proceso. y como su nombre 10 indica. todo ello. 5) Sumariedad: el anticipo de tutela debe su razón de ser a la urgencia del pedido.GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL. por lo que dependerá de la sentencia definitiva que posteriormente se dicte en el proceso en donde se ha anticipado tutela. Lo importante a los efectos de detenninar la naturaleza cautelar es. que luego de anticipada la tutela continuará su curso hasta llegar al dictado de la sentencia definitiva que acogerá o desestimará la pretensión principal (que ya fue concedida total o parcialment. 317. el carácter de instrumentalidad y provisoriedad de la decisión. 2003. por supuesto. p. Así. Cristina. FERREYRA DE DE LA RÚA. 27 Cfr. . la anticipación puede ampliarse o disminuirse.lo cual acarrea efectos sobre la resolución que anticipa la tutela 3) Provisoriedad: se mantienen mientras permanezcan las condiciones que le dieron lugar. 4) Mutabilidad: la resolución que concede la anticipación de tutela no adquiere firmeza de cosa juzgada material. Así.

precisamente. Sala F. p. De los estados espirituales posibles del juez ---€sto es. "La anticipación de la tutela. LL. Rodolfo G. sin embargo. Semanario Jurídico. t. Carlos A.GoNZÁLEZ ZAMAR. ya que de ello dependerá el tipo. probabilidad (positiva o negativa) y certeza (positiva y negativa)-. gravedad y contundencia de la prueba a aportarse. Abraham L. 1999-B-1250. Jorge W.. una condición más un perjuicio irreparable 28 • En nuestro caso. . Clara M. 905. Cám. configura el peligro en la demora. agosto de 2004. un fallo ágil y realista de anticipo de tutela". duda. Civ. la anticipación de tutela requiere para su otorgamiento la existencia de "convicción suficiente del derecho invocado". "La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos)". y hay quienes sostienen que debe existir una "fuerte probabilidad"32..Julio y otro dGobierno de la Ciudad de Buenos Aires". . 32 VARGAS. Roberto O. debido a que ello ocurriría intempestivamente) el grado de conocimiento del juez es el de probabilidad y no el de certeza. 31 BER1ZQNCE. pues entendemos que ello.. Así. 2000-IV-519. Leonardo C. 81. op. una probabilidad calificada. 29 PEYRANO. JA. "perjuicio irreparable" y "contracautela"29. in re "Elías. Sección Doctrina. "Alimentos provisorios y reclamación de estado.. Nac. no se comparte esto último. cit.. op.GONZÁLEZ ZAMAR. algunos nos hablan de que debe exigirse una "fuerte verosimilitud del derecho invocado"3O. Nosotros preferimos la denominación "convicción suficiente". Sin embargo. en la doctrina existen diferentes opiniones. 1999-B-197. 786. propio de la sentencia definitiva. Roberto. Clara M.. CARBONE. "La anticipación de la tutela.. cit. 10/05/00.Parte 11". además. otros se inclinan por una "certeza provisional" o "convicción suficiente"31. lo que justamente la tipifica como una pretensión urgente.. nosotros requerimos convicción suficiente. El otro punto de vista". p. El tema no es menor. p. Sólo que la "convicción suficiente" recaerá sobre la especial calidad que reviste la pretensión del actor. 30 CORDEIRO. 709. p. BERlWNCE. El otro punto de vista". 200. "Teoría general de los procesos urgentes . Por su parte. op. en LL Litoral.arROS ASPEcros DE LA ANTICIPACiÓN DE TUTELA 107 la doctrina requiere. que.. cit. . CoRDEIRO. Leonardo e. a) "Convicción suficiente": debido al estado procesal en que se anticipa la tutela (la que por su naturaleza será siempre antes de lo lógicamente oportuno. "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoría en particular". que es más que probabilidad. calidad.. no llega al grado de certe- 2'l JAUREGUI.

como consecuencia de la desaparición de los bienes. La actividad inicial del actor debe ser demostrar que su pretensión justifica un tratamiento diferencial. ¿convicción suficiente de qué? No convicción de que el actor triunfará en su pretensión en el pleito que tiene contra el demandado. ED. En todo proceso hay un peligro Ínsito referido a la posibilidad de que durante su tramitación se verifique un hecho. Pero. quien lo sufrió soportará sus consecuencias de por vida. que provoque la imposibilidad de cumplir la sentencia. sino se violaría el derecho del demandado. 34 Es como el remedio que se encarga ante la grave enfermedad del paciente. propio de una medida cautelar clásica. b) "'Daño irreparable": la doctrina 33 nos habla de daño irreparable haciendo alusión a que. de no otorgarse de inmediato el bien de la vida reclamado por el actor.108 MAURlCIO G ZAMBlAZZO za. lugares o circunstancias sobre los que podría efectivizarse. no es posible que la anticipación de tutela funcione.. 185-1367. natural o voluntario del demandado. que es propio de la institución en análisis y que constituye su razón de ser y su justificativo. De no satisfacerse el derecho antes de la sentencia.en las cuales. Ello es el peligro futuro y eventual. la sentencia que consagre su derecho al mismo carecería de sentido:W. . "Hacia un concepto de las sentencias anticipatorias. ya que ello implicaría un claro prejuzgamiento que constituiría una causal de recusación del juez interviniente. se causaría un daño irreparable. estamos frente a un peligro actual y concreto. Ello es lo que determina la anticipación de tutela. esto es. (despachos interinos de fondo) y su repercusión en materia de accidentes del tránsito". Si no existe ella. Carlos A. Precisamente ello es lo que se intenta evitar y lo que justifica la regulación ritual diferencial y la anticipación de tutela. sino convicción de que la pretensión engasta en una pretensión denominada urgente. pero que luego haya resultado victorioso en la sentencia que resuelve definitivamente el pleito. Sin embargo. 33 CARBONE. existen situaciones -que no se verifican en todos los procesos y por ello son excepcionales. una vez producido. e) "Contracautela": a fin de indemnizar al demandado que hubiere soportado un anticipo de tutela. pero que llega cuando el enfermo ya falleció. y que ello será de imposible o muy dificultosa reparación al dictado de la sentencia. En estos casos. se vuelve irreversible.

el objeto de la cautelar no coincide con lo pretendido por el actor.ota Fe. cit. Cristina.con su despacho favorable. Teoría general del proceso. (director).. 35 PEYRANO. Advocatus.op.. PALACIO. Lino E. pero luego de la concesión no se agota. 16" ed. la anticipación de tutela es aquella que concede en forma total o parcial lo pedido por el actor. 2003. 37 PEYRANO. 2001. sino que es necesario continuar el proceso hasta su total e íntegra tramitación y arribar a una resolución definitiva. Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzoni. SlI. PEYRANo. Angelina . Buenos Aires. 35 Cfr.. En cambio. .OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TtrrELA 109 f) Diferencia con otras figuras afines a) Con las medidas cautelares clásicas y con la cautelar innovativa: la doctrina nos dice que "las medidas cautelares son aquellas que tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende. pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentenciadefinitiva"35 . 2003. 786yss. ps.. con antelación al dictado de la resolución definitiva. que ejercerá su influencia en la resolución que concedió la anticipación de tutela.Jorge W. Jorge W. (director). "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoriaen particular". Manual de derecho procesal civil..GoNZÁLEz DE LA VEGA DE OPL. en forma principal. Abe!edo- Perrot. no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento"37. O sea que difiere de la anticipación de tutela porque la cautela recae sobre un objeto distinto al pretendido en la demanda. b) Con las medidas autosatisfactivas: la medida autosatisfactiva ha sido caracterizada como "un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota ---de ahí la expresión autosatisfactiva. FERREYRA DE DE LA RÚA. Medida innovativa. En ambos casos. Córdoba. La medida cautelar "innovativa" es excepcional y "tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado"36 . Jorge W.

además de constituir la base de nuestro ordenamiento juridico. que es nuestro principal socio en el Mercosur. Jorge W.110 MAURIC1Q G_ ZAMBlAZZO III. 700 del CPC (Italia): "Fuera de los casos regulados en las precedentes secciones de este capítulo. Santa Fe. puede pedir mediante escrito aljuez las providencias de urgencia que aparezcan según las circunstancias más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión de mérito". 2) la ordenanza de pago a favor dellesionado en accidentes de responsabilidad civil en los que existe asegura~ dora(art. CPC italiano). PEYRAl"lO (director). encontramos los siguientes: 1) la ordenanza provisional de pago. ley 990. quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho por vía ordinaria. debido a la importancia y proximidad de este país. Osvaldo . de 1969). 39 Cfr. Carlos A. supuestos específicos de anticipación de tutela. LA ANTICIPACIÓN DE TUrELA EN EL DERECHO EXTRANJERO Y NACIONAL a) El derecho extranjero: Italia y Brasil Sobre el particular circunscribiremos nuestro análisis al derecho procesal italiano y brasileño. El primero por su prestigio doctrinario en la materia y por ejercer un decisivo influjo en la legislación procesal de nuestro país. en Sentencia anticipada. El segundo. Como ejemplo. sea éste amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. 423.. Rubinzal-Culzoni. existiendo en el ordenamiento procesal italiano. 24. receptada en el proceso del trabajo a favor del trabajador. 2000. dos as Art. "Crónica sobre aspectos de la tutela de urgencia cautelar y anticipatoria en el derecho europeo". . 401 y ss. Su principal fuente fueron los antecedentes jurisprudenciales39-40. de cuño romanista. La figura anali~ zada fue incorporada al Código de Procedimientos Civiles italiano en 1942 y contiene una figura de tipo genérica. se receptaron a modo de anticipación de tutela. En 1990. mediante la reforma realizada por la ley 353. BARBERO. constituye un título ejecutivo que puede ser confirmado o revocado por sentencia definitiva que decide el mérito de la pretensión (art.CARBON!'. ps.. 40 En forma similar a lo que ocurre en nuestro país. a) El derecho italiano: la anticipación de tutela se halla receptada en el artículo 700 del Código de Procedimientos de !taliase que recepta el provuedimenti d'urgenza (proveimiento de urgencia).

5. de modo claro y preciso las razones de su convencimiento. al igual que el proveimiento de urgencia. 2. En la decisión que anticipa la tutela el juez indicará. o aun cuando la parte constituida resistió la demanda pero su defensa no está fundada en pruebas escritas o de pronta comprobación. En ambos supuestos se requiere la acreditación prima facie del derecho mediante prueba escrita41 y. 2000. 4. el legislador italiano ha entendido que gozan de naturaleza cautelar. Jorge W. Concedida o no la anticipación de tutela. !l ÁLVAREZ. 3. como por ejemplo títulos cambiarios y cheques. Santa Fe. pS. La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo. mediante la cual el juez ordena el pago ejecutivo de las sumas no contestadas por las partes constituidas no contumaces. Esta disposición reconoce su antecedente en la ordenanza provisional de pago del proceso del trabajo. PEYRANO (director). Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propósito dilatorio del demandado. Puede ser declarada provisoriamente ejecutiva cuando el crédito está fundado en títulos de particular valor. o si existe peligro de grave perjuicio en la demora. a requerimiento de parte. mediante decisión fundada. desde que existiendo pruebas inequívocas. en lo que corresponda.. de fecha 13/12/94.OTROS ASPECTOS DE LA ANT1CIPACIÓN DE TUTELA 111 proveimientos específicos más: 3) la ordenanza de pago de suma dineraria no contradicha. 369 y ss. La ejecución de la tutela anticipatoria observará. Rubinzal-Culzoni. establece que: "El juez podrá. No se concederá anticipación de tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria. proseguirá el proceso hasta la sentencia final". 42 Según modificación de la ley 8952. se convenza de la verosimilitud de la alegación y: L Haya fundado temor de daño irreparable o de dificil reparación. y 4) la ordenanza denominada de ingiunzwne. bajo la denominación de "anticipación de tutela"42. recientemente comentada. lo dispuesto en los incisos 1 y 11 del arto 588. "Las sentencias anticipatorias en el derecho comparado". b) El derecho brasileño: el artículo 273 del Código de Procedimientos Civiles de Brasil. o 11. . que tutela al acreedor de una suma de dinero o de una cantidad determinada de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada. Marta M. l. anticipar total o parcialmente los efectos de la tutela pretendida en la demanda. en Sentencia anticipatoria.

375. A modo ejemplificativo mencionaremos algunas<l3: denuncia de obra nueva y de daño temido (art. b) El derecho nacional: sustancial y procesal En nuestro país. de manera especifica. CC). inc. El legislador brasileño. que prestará caución. al cual remite el parágrafo 3 del artículo precedentemente transcripto.779). a. 111. ni permite. Queda sin efecto. 375. CPCN).112 MAURICIO G. se hará de la misma manera que la definitiva observando los siguientes principios: L Corre por cuenta y responsabilidad del acreedor. CC). sobreviniendo sentencia que modifique o anule la que fue objeto de ejecución. el levantamiento del depósito en dinero. régimen de visitas provisional (arts. alimentos provisorios (art. 1071 bis. medidas urgentes en el proceso de separación personal o divorcio (art. CC . CC). protec- 43 Agotar el tema excede --con creces. 367. 317. 2499. la protección inherente a la intimidad (art. 147. obligándose a reparar los daños causados al deudor. 680 bis.el objeto del presente artículo y la extensión que nos ha sido asignada. aunque con distinta denominación. Ce). CC). 11. el artículo 588.ZAMBIAZZO Por su parte. 231. segunda parte. restituyéndose las cosas al estado anterior". nombramiento del curador provisorio (art.la figura en análisis ha sido receptada. 2618. establece que: "La ejecución provisoria de la sentencia. guarda provisoria en el juicio de adopción (art. a diferencia del italiano. . No importa los actos que importen alienación del dominio. CC). CC)..Ln 24. molestias por ejercicio de actividades en inmuebles vecinos que excedan la normal tolerancia (art. en distintas normas de derecho. alimentos entre parientes (arts. CC). alimentos derivados de la patria potestad (arts. ha incorporado la figura dentro de los procesos de conocimiento. 265 a 272. enrolándose en una postura diferente a quienes sostienen la naturaleza cautelar del instituto. CC). CC). pero en todas ellas la nota distintiva se cumple: el adelantamiento del objeto pretendido otorgado antes de la sentencia definitiva. tanto sustancial como procesal. alimentos entre cónyuges (art. sin caución idónea. entrega anticipada del inmueble por intrusión (art. 307 y 308. 368 Y 218.

¡. la provincia de Mendoza. 629. CPCN). 4) La anticipación de tutela no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. a la que serán citadas las partes interesadas. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso. La decisión no configurará prejuzgamiento. la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto".449). que prevé la incorporación de la anticipación de tutela en el artículo 399 de su Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza.. Fuera de las figuras específicamente establecidas. la internación y las medidas de resguardo de los bienes del presunto insano en el juicio de insania (art. 83. 231 del CPC de La Pampa: "El juez podrá anticipar. la anticipación de tutela en forma genérica no posee en nuestro país consagración legislativa. la ejecución de la sentencia de trance y remate apelada. entrega de la tenencia del inmueble a subastar al acreedor hasta la aprobación del remate (art. interdicto de obra nueva (art. CPCN). en su artículo 2314<1. CPCN. CC). tanto nacional como provinciales45 • . CPCN).OTROS ASPECfOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA 113 ción de personas (arts. resolverá. 68. y 148. . CPCN). bajo fianza (art. -15 Por caso. si cambiaren las condiciones. pago de gastos de velatorio o sanatorio a la víctima de un accidente de tránsito o a sus herederos (art. 619. 234 a 237. 555. beneficio provisional de litigar sin gastos (art. Concluida la misma y sin otra sustanciación. aunque existen numerosos proyectos de reforma a códigos de procedimientos en lo civil. ley 24. con la única salvedad del Código de Procedimientos Civiles de la Provincia de La Pampa. 616. total o parcialmente. Solicitada la tutela eljuez designará audiencia con carácter de urgente. CPCN). la suerte de los derechos se frustraría. 3) Se efectivice cautela suficiente. la restitución del bien bajo fianza en el interdicto de despojo (art. Eljuicio seguirá hasta su finalización. entre otras. 2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se dictare en ese momento.¡ Art. luego de trabada la litis. CPCN). Los efectos de la tutela judicial pretendida en la demanda o reconvención si: 1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias. a requerimiento de parte. 598.

poniéndolos a resguardos de posibles excesos de la autoridad: son las garantías. 46 . VV . ps. 48 Que centra su preocupación en la libertad del hombre. Los PRECEPTOS CONSTITUCIONALES: LA CONSTITUCIÓN NACIONAL y LOS PACTOS INTERNACIONALES 46 Este es -tal vez. y reconociéndole derechos anteriores y superiores que ninguna organización estatal puede desconocer o avasallar.el aspecto en donde mayor grado de agudeza requiere el análisis. es que las garantías establecidas en la Constitución sirven al Hombre como escudo en contra de las arbitrariedades de la autoridad. Lo concibe como un ser racional capaz de entender lo que es bueno y malo.. Éstas son -al decir de SUPERTI. 2003. "El derecho a ser oído.114 MAURlCIO G ZAMBIAZZQ IV. AA. Héctor C.9 No podía ser de otra manera. no es la única ideología que ejerce su influjo en nuestro máximo texto normativo. sería una imposición forzada de una ideología respecto de las restantes. 1998... Derecho procesal penal. en Debido proceso. en la que una cara mira al hombre y lo protege y la otra mira a la autoridad estatal. y la limita 47• Por lo que. El debido proceso. 25. . un análisis exhaustivo puede consultarse en HERRERO. Rubinzal-Culzoni. una constitución debe ser el fruto del diálogo y el acuerdo entre las distintas posiciones ideológicas de un país. 47 SUPERTI. frente al Estado y sus semejantes. Como nuestra Constitución Nacional abraza la ideología liberal 48 . en donde se advierte tam- El tratamiento en profundidad del tópico excede la extensión propuesta para el presente trabajo. 2004. Eficacia del debate procesal". Rosario. de lo contrario. LA ANTIClPACIÓN DE TUTELA Y lA GARANTíA DEL DEBIDO PROCESO.. Osvaldo A.• Rubinzal-Culzoni.como una moneda.esta· blecen una protección a los derechos de los habitantes. GoZAÍNI. consagran· do al hombre en el centro de la escena en su relación con el Estado. ALGUNAS CUESTIONES VINCULADAS CON LA FIGURA EN ANÁLISIS. Juris. como bien afirma el jurista citado. y de los excesos de la mayoría. o sirven al hombre o sirven al Estado. Nuestra Carta Magna contiene disposiciones que -a modo de un paraguas. Sin embargo. Santa Fe. de allí que consagra la autonomía de su voluntad. Luis R. sino que se advierte una especie de transacción o acuerd0 49 de diferentes ideologías. p. Santa Fe. y en donde se suscitan polémicas. no pueden servir a ambos a la vez. conveniente o inconveniente a su persona e intereses. 91 y ss.

que significa que toda persona debe tener la posibilidad de ser oída por un tribunal para la determinación de sus derechos de toda índole. sentencia del 311011 01. Buenos Aires. la tutela judicial efectiva. y no ser una mera declaración virtual de los derechos de los ciudadanos. que significa que lo resuelto por el tribunal debe causar el efecto buscado. 22. sino también -y fundamentalment. el artículo 1851 de la Constitución Nacional establece la inviolabilidad de la defensa enjuicio. 51 Art.. y no posterior. de la doctrina norteamericana 53 A tenor de lo establecido por el arto 75. y que dicho acceso no puede ser restringido por ningún motivo.. en particular por motivos de tipo económico. 18 de la Constitución Nacional: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.e--Ia de confirmación de lo alegado: la prueba. y no se limitan a los procedimientos judicialesS5 • 50 Cfr. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. En estos textos normativos se consagran garantías que son relevantes en todo tipo de procesos. 11. 3& OO. Nuestra carta magna dice "juicio previo". n 52 "His day in Court .. A tal fin. ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. SAGÜÉS.arROS ASPECTOS DE LA ANTICIPAC1ÓN DE TlJTELA 115 bién el pensamiento social cristianoSO . ni juzgado por comisiones especiales. Néstor P. Esta posibilidad de audiencia~2 presupone no solamente la posibilidad de alegación. teniendo especial consideración por la dimensión temporal de la vida humana y el tiempo insumido por el proceso para la declaración de los derechos controvertidos o discutidos. y la necesaria anterioridad temporal de su ejercicio como presupuesto de una sentencia de condena. t. Además. del 22 de octubre de 2002. los cuales son ley suprema en nuestra República53 . 1999. existen otras garantías: el acceso a la jurisdicción. yel plazo razonable. Ello también ha sido establecido en la Declaración Americana y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. no sólo en los penales5(. . caso del Tribunal Constitucional. que pone su acento en la igualdad y en la función social de la propiedad. 55 Véase Corte IDH.. 286 y ss. Astrea. o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Serie C. por lo que es necesario que quien haya de ser condenado en definitiva deba ser previamente oído. inc. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos l. ]". de nuestra carta magna. S4 Como lo ha dicho el Informe de la "Comisión lnteramericana de Derechos Humanos sobre Terrorismo y Derechos Humanos". Elementos de derecho constitucional. N' 7. ps.

es necesario que concurran dos requisitos: a) la urgencia de la pretensión. Anterior. aun cuando cualitativa y/o cuantitativamente pueda coincidir con lo pretendido en el proceso principal. el cual todavía es inocente. que no se cuenten con medios económicos para afrontar el litigio no significa necesariamente que no se pueda ofrecer contracautela suficiente. ¿la anticipación de tutela encuentra asiento constitucional? Entendemos que sí. y el demandado tampoco posee capacidad económica. el que será establecido por la sentencia defInitiva. deberán observarse las circunstancias concretas. Ahora bien. para que la anticipación de tutela tenga lugar. De lo contrario. ya que si el actor no contracautela. Estimamos que la cautela material debe ser concedida mediando contracautela. cuentan con una herramienta: el beneficio de litigar sin gastos.116 MAURICIO G ZAMBlAZZO Así las cosas. que luego es exonerado en la sentencia definitiva. estaremos frente a un dilema: tal vez la anticipación de tutela genere daños de muy dificil o imposible reparación. en forma anticipada. en virtud de que aún . Así. previo a este pronunciamiento definitivo es que debe otorgarse al demandado plena posibilidad de audiencia y prueba. b) la contracautela suficiente que garantiza indemnidad al demandado que se ha visto en la obligación de conceder algo. De este modo. que. sino que ello quedará sujeto al resultado del pleito principal. Ello así. Sin embargo. pero ahora en el demandado. estaremos generando un posible perjuicio al demandado. nunca tendrá características definitivas. tiene por objeto que la persona que defiende en sede judicial su derecho no se vea impedida de hacerlo debido a la imposibilidad de afrontar el pago de los gastos y tasas que el servicio importa. toda la teoría sobre las providencias cautelares tampoco encontraría fundamento en nuestro máximo texto normativo. no estamos asegurando al demandado su indemnidad con el riesgo de evitar un perjuicio en un polo de la relación procesal. Aquí se debe tener en cuenta las particulares circunstancias. de lo contrario. Pero. en virtud de que lo que se concede anticipadamente. con el agravante que se estaría condenando sin otorgar posibilidad de audiencia. ¿qué ocurre con quién litiga asistido con beneficio de litigar sin gastos y la contracautela que debe otorgar para lograr una cautela material? Es sabido que no puede limitarse el acceso a los tribunales por motivos económicos. quienes no están en condiciones económicas de afrontar los esfuerzos que un litigio presupone. a costa de generar otro en el extremo opuesto. Ello dependerá del quantum que se anticipe. precisamente. porque si el actor litiga asistido del mencionado beneficio.

expondremos ahora nuestras conclusiones: 1) Estamos en presencia de una anticipación de tutela "en aquellas situaciones en que se otorga al actor.OTROS ASPECfOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA 117 no recayó sentencia definitiva que declare su responsabilidad en el evento que se le atribuye. entendemos. Ello así porque la finalidad no es sustituir a la sentencia definitiva. pero en forma oportuna e integral para los derechos en discusión. Sin contracautela. Ello se justifica en virtud de la especial característica que reviste dicha pretensión: es una pretensión urgente.la totalidad o parte del objeto pretendido en la demanda". ya que lo concedido anticipadamente no lo es con carácter definitivo. no sólo en el derecho interno. de lo contrario se generarla un perjuicio de muy dificil o imposible reparación en la sentencia definitiva. y en particular dentro de las providencias cautelares. 3) La anticipación de tutela tiene naturaleza cautelar. luego no podrá ser nunca más satisfecha: el daño que se consumará será de imposible o muy dificil reparación por la sentencia definitiva. dentro de un proceso principal y previo al dictado de la sentencia definitiva. la anticipación no puede tener lugar. El principal objeto o finalidad de la anticipación de tutela está constituido por la obtención del objeto de la pretensión con antelación al dictado de la sentencia definitiva. y además. existe contracautela suficiente. que protege al demandado. La urgencia significa que si la pretensión no se satisface inmediatamente. . tanto procesal como sustancial. V. En forma anticipada a la sentencia definitiva. 5) La anticipación de tutela goza de recepción normativa. las del tipo innovativo. sino servirle de instrumento a fin de que cuando ella recaiga el derecho reconocido sea efectivamente gozado por su titular. la cual es aquella que debe ser satisfecha sin demora. 2) La anticipación de tutela tiene lugar en virtud de la particular cualidad de la pretensión que le da fundamento: una pretensión urgente. 4) Esta naturaleza cautelar es lo que le da sustento constitucional. CONCLUSIONES: UNA PROPUESl'A A manera de síntesis. La anticipación de tutela significa satisfacer una pretensión en forma integral y oportuna. sino también en países extranjeros.

Luego de esta audiencia preliminar. En esta primera audiencia. que se dictará luego de la tramitación integral del proceso principal. se convoca al demandado para que controvierta.!lB MAURICIO G. se sugiere. Inmediatamente luego. El que. debería estar diseñarlo de la siguiente forma: una demanda inicial. Debe preverse un tipo de trámite específico: el trámite urgente. si resultare victorioso en la sentencia definitiva. con amplias posibilidades de alegación y confir· mación para ambas partes. 58 Seguramente.7 Tal como lo hace la doctrina. Esta resolución puede ser impugnada por ambas partes58 (en caso de impugnación por el demandado59 no tendrá efecto suspensivo). . solamente dos cosas: a) el carácter urgente de la pretensión. por la parte a quien adversa la resolución del magistrado. lo que se anticipó adquiere firmeza. En esta audiencia. y c) la procedencia o no de la anticipación de tutela. b) la suficiencia de la contracautela. el juez resuelve. además de sanear posibles nulidades 56 .respecto al fondo de la pretensión. en donde se afirma la urgencia de la pretensión. FERREYRA DE DE LA RÚA. por caso cfr. En el primer caso. que puede denominarse audiencia prelímimrr57. y si la contracautela ofrecida reviste la suficiencia necesaria para asegurar al demandado la indemnidad de su derecho. cuando ello no hubiera sido posible ab initio en virtud de la urgencia de la pretensión. el juez dictará sentencia definitiva sobre el mérito de la pretensión. el trámite continúa como un proceso de conocimiento común. Luego de escuchadas las partes. 59 Lo que probablemente ocurrirá si eljuez concede la anticipación de tutela. expidiéndose sobre tres puntos: a) el carácter urgente o no de la pretensión. ZAMBlAZZO A fin de una adecuada recepción legislativa. esto es no urgente. por escrito. se correrá traslado de la demanda a fin de que el demandado ejerza su defensa y luego ambas partes puedan confirmar sus afirmaciones ahora sÍ. Ediar. se propone que las pretensiones urgentes deben contar con UD diferente tratamiento legislativo. acogien· do o rechazando la demanda del actor. el juez convoca a una audiencia. etcétera. Finalmente. Angelina. Buenos Aires. Entonces. y sólo restará una parte si lo anticipado no coincidiere cuantitativamente con lo concedido por el juez en su sen- Integrar adecuadamente la personería. Lineamientos para un proceso civil moderno. discutir la competencia del juez. 56 . b) la suficiencia o no de la contracautela ofrecida. sobre lo que se debatirá es si la pretensión del actor reviste la urgencia que justifica la anticipación jurisdiccional. 1997.

Ediar.. Santa Fe. Esperamos haber cumplido el objetivo trazado al comienzo: realizar un aporte a la solución de pretensiones que requieren una respuesta jurisdiccional que no admite dilaciones. Cómo se hace un proceso. VV. Francesco. Buenos Aires. con más los intereses y eventuales daños que se le hubieren ocasionado. Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Colombia. Entendemos que el diseño procesal debe contemplar las particulares connotaciones que poseen las pretensiones urgentes. 60 Podrá exigir o no. El legislador debe tener especial consideración por el factor tiempo. . Buenos Aires. El Foro. Zeus. Introducción al estudio del derecho procesal. BIBLIOGRAF'iA Doctrina AA. 2000. En cambio. Germán J.. 1997. AA. Manual de la Constitución reformada. Santa Fe. 2 tomos. Temis. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. Fundamentos del derecho procesal civil. es justicia" porque "el tiempo de los hombres no es el tiempo de los astros". COUTURE... N" 1: "Medidas cautelares". para lo cual contará con la contracautela que se hubiere ofrecido oportunamente.. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín.2003.199B. 1999. 1996. ALVARADO VELLOSO. el demandado que hubiere anticipado podrá60 exigir la restitución de lo entregado. Adolfo. Revista de Derecho Procesal. El debido proceso de la garantia constitucional. Rosario. Marino Ayerra Redín.. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. trad. trad. 2003.. B de F.OTROS ASPECTOS DE LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA 119 tencia definitiva. que "es más que oro. CARNELU'I'I'I. VV. CALAMANDREI. si eljuez rechaza la demanda.. Rubinzal-Culzoni. No contemplar ello significaría "aumentar una injusticia viva sobre la base de la aplicación de una justicia muerta". Eduardo J. depende de su voluntad: no olvidemos que estamos dentro del campo de los derechos disponibles .Debido proceso. 2 tomos. BIDART CAMPOS. 2002.

.. Buenos Aires.HI'M'ERS. ----o Artículos ÁLVAREZ. Lino E. RubinzaJ-Culzoni. BERIZONCE. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales. Rubinzal-Culzoni. Augusto M. Santa Fe. Angelina . t. Rosario. Héctor C. Manual de derecho procesal civil. . 2004. Medida in1wvanva. Juan C. Julio A. 2002. 2003. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de C6rdo~ bao Ley 8465.SAMPEDRO. 2003. PEYRANo. 3 tomos. Rubinzal-Culzoni. Ediar.. ---"Medidas aurosatisfactivas. 3 tomos. Córdoba. Ana . 1996. IV: "Tratado de las medidas cautelares". 2 tomos. 1999. Eljuicio de desalojo según el Código Procesal Civil de C6rdoba. Santa Fe. Anticipación de la tutela. La Plata. 1998.. .. Elementos de derec/w constitucional. Juris.GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL. ejemplar del 12/06/03. Marcelo A. Rosario. Universidad. La administración de justicia en los albores del tercer milenio. Ediar. Derecho procesal civil. 2001. Librería Editora Platense.ZAMBIAZZO COIJTURE. "Moralidad sí. (compiladores). Buenos Aires. GozAtN¡. 16" OO.. Procedimiento civil y comercial 1. en Comercio y Justicia. Santa Fe. TINTI. Derecho procesal penal. Teoría general del proceso. Ramiro. La justicia entre dos épocas.Jorge W. Roberto O.. Santa Fe. 2000. Buenos Aires. La Ley. Advocatus. . SUPERTI.. Buenos Aires. 2003.NOGUEIRA.. Astrea. Buenos Aires.120 MAURICIO G. 2"' ed. PODE'ITI. 1978..Sentencia anticipada. FERREYRA DE DE LA RúA.. Buenos Aires. Pedro L... comercial y laboral.. Eduardo J. Juris. Estudios de derecho procesal civil. De- palma. 2 tomos. AbeledoPerrot.. J. Osvaldo A. PALACIO. MORELLO. Cristina. 1983. 1991. Rubinzal-Culzoni. El debido proceso. 200l. 1999. Carlos A... Buenos Aires. Córdoba. ... . Advocatus.ZAMBlAZZO. . La Plata. pero respetando la Constitución". 1969.. 1999.. SAGÜÉS. . Lineamientos para un proceso civil moderno. Mauricio G. . Néstor P. Librería Editora Platense...... Sección Opinión. (director). MESUTI. 3" ed.

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6. Introducción. La tutela anticipatoria en el proceso colectivo: 5. González Zamar* Sumario: 1. 7. Existencia de una fuerte verosimilitud del derecho invocarlo. 5. 3. Distintos sectores de la realidad social vivencian mutaciones radicales.2.3.LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN EL PROCESO COLECTIVO Por Leonardo C. Derechos difusos. Improcedencia en caso de irreversibilidad de la medida. que convulsionan las estructuras culturales. Condiciones de procedencia. 5. Panorámica actual.4. Necesidad de legislar el "proceso colectivo". económicas y jurídicas. INTRODUCCiÓN La era contemporánea experimenta cotidianamente severas trans· formaciones que se manifiestan en diversas áreas. 5. colectivos y homogéneos. Grave peligro en la demora.6. 4. 5.l.Conclusiones. . Intervención deljuez. 5. 2. La contracautela. 5. Medidas cautelares en el proceso colectivo. 1. Fundamentación de la resolución que ordena la anticipación de la tutela.5. Y en el tren '" Docente de la Cátedra C de Teoría General del Proceso (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba).

que los adelantos tecnológicos modifican rasgos característicos de nuestra idiosincrasia en términos que diez años atrás hubieran sido impensados. En esta línea. expandiendo sus efectos sin distinción de fronteras o de sistemas económico-sociales. En nuestro país tal problemática no ha resultado indiferente a los juristas l . 1 BERIZONCE . La masificación en la producción. la necesidad de preservar y conservar UD ambiente sano. El progreso científico toma a través del fenómeno de la globalizacióo un alcance inconmensurable. frente a los que cabe inte rrogarse si los esquemas tradicionales de solución de conflictos.A. y la piedra fundamental en la materia de los derechos difusos. que vienen abordando la cuestión asumiéndola como una materia desafiante que reclama "tempestiva" solución. frente a los que el ordenamiento jurídico debe proveer la respuesta normativa pertinente. comercialización. v v v En esta línea. resulta natural que también se presenten nuevos problemas. observamos -no sin azoro---. Gualberto Sosa. al receptar tal asignatura -arto 43-. Por cierto que la reforma de la Constitución Nacional. uno de los temas que desafia a los operadoresjuridi cos es el relativo al de los intereses difusos.). colocó en escena. el Municipalidad de Quilmes". provocando otras reflexiones sobre sus distintas aristas. ni ha pasado desapercibida a la jurisprudencia2. algunas de las cuales abordaremos en el presente ensayo. si bien el objeto de la pretensión era la procedencia del cobro de tasas municipales por desagües de líquidos residuales industriales volcados en el Río de la Plata.124 LEONARDQC. 2 Uno de los pioneros precedentes en la materia fue el caso "Celulosa Argentina S. le ha dado un nuevo envión. ni a la legislación nacional y provincial. 1982-IV-700. Sala 1 (LL. 1979-A-224 Y ss. En aquella instancia. y frente a tal nuevo cuadro de situación. quienes han examinado la cuestión desde las distintas ramas del derecho. imponen necesariamente la participación de lo colectivo en tal desarrollo. GONZÁLEZZAMAR de sucesivas y permanentes metamorfosis. MORELLO. de la Cámara 2" Civil y Comercial de La Plata. consumo y permanente desarrollode las vías de comunicación. HI'ITERS y anticipaban la problemática bajo examen en "La defensa de los intereses difusos". re sultan aptos para darles el adecuado cobijo que reclaman. el voto del Dr. en JA. hace ya más de veinte años los Dres.

anejo al consumo masivo.. que encuentran su plataforma en la solidaridad. a fin de que se preserve para el futuro el equilibrio ecológico y la dignidad del medio ambiente 3 • En tal línea vale decir que cuando hablamos de derechos subjetivos. etc. y los de "cuarta generación". que tienen acogida luego de la Segunda Guerra Mundial y reconocen un concreto carácter económico y social... a la preservación del medio ambiente. Así se habla de los derechos de la "primera generación" o liberales clásicos. Kazuo WATANABE y Antonio GlDI. el avance tecnológico y científico. la contaminación ambiental. al desarrollo..la primera idea que nos asalta es la de su exclusividad. COLECTIVOS Y HOMOGÉNEOS. Sin embargo.. a la que denomina "derechos individuales homogéneos"4. vale apuntar que el Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica -elaborado por los profesores Ada PELLEGRINI GRINOVER. 125 2. etc. ] 11. MORELJ.LASMEDlDASCAUTELARESYLATUTELAANTICIPATORIAEN. 5 El art. como enseña el maestro MORELLO. que son transindividuales o metaindividuales. En tales supuestos estamos en presencia de los derechos subjetivos colectivos y los derechos subjetivos o intereses difusos. 1990-11-719. siempre en torno del principio de solidaridad. "La legitimación de obrar como mecanismo facilitador. los de la "tercera generación". que son.o.establece dentro de este género una nueva categoría.. Por su parte. Augusto Mario. intereses o derechos 3 . DERECHOS DIFUSOS. en Argentina de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos". de modo que en tal orientación no puede haber derecho subjetivo si no es atribuible en propiedad a una persona fisica ojuridica. sino que puede ser común o compartido.. PANORÁMICA ACTUAL Los derechos o libertades fundamentales -expresos e implícitosque reconoce la Constitución Nacional pueden agruparse en cuatro categorías. a la vivienda. nos demuestran que el objeto del derecho puede ser ya no de carácter exclusivo de una persona. intereses o derechos difusos [. según el orden cronológico en que fueron apareciendo en el devenir histórico. y comprende el derecho a la paz. siendo tales el derecho a la salud. los de la "segunda". l° de dicho Anteproyecto establece: "La acción colectiva será ejercida para la tutela de: 1. los que afectan como una "hipoteca moral" a las generaciones actuales. JA. etc.

intereses o derechos individuales homogéneos [. Conforme al criterio subjetivo. es importante poner de resalto que en cada una de estas categorias varía el titular del derecho. Poma. 29. una serie de víctimas indivisibles los titulares de tales derechos (aunque en todos los casos las personas que componen tal comunidad o colectividad sean varias e indeterminadas o indeterminables). y el de origen5 . colectivos e individuales homogéneos.. colectivos e individuales homogéneos". y teniendo en cuenta su origen. En cambio. Pueden iterarse como ejemplos de este grupo los supuestos de colocación en el mercado de productos nocivos o colectivos [. sino por meras circunstancias de hecho. 5 GIDI. 2003. y según el aspecto objetivo. los derechos individuales homogéneos son divisibles entre los integrantes de la comunidad de víctimas titulares del derecho materiaL Finalmente. en la obraLa tutela de los derechos difusas. En cambio. 1IlI. aunque no existe uniformidad en la doctrina respecto a la delimitación conceptual que cabe asignar a cada uno de ellos. en los derechos difusos las personas que componen la titularidad del derecho no se encuentran ligadas por un vínculo jurídico previo. el objetivo o divisibilidad del derecho material. J". mientras que los derechos individuales homogéneos pertenecen a una comunidad formada de personas perlectamente individualizadas que también son indeterminadas y determinables. mientras que en los derechos colectivos. Ahora bien. En adelante. en los derechos difusos. utilizamos la abreviatura ACM para referirnos a este cuerpo adjetivo. México. o grupo de personas indeterminadas más determinables.. . "Derechos difusos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica. p. que son el subjetivo o de la titularidad del derecho material. siendo en el caso de los derechos individuales homogéneos.lo es la colectividad..126 LEONARDOC. el derecho difuso pertenece a una comunidad formada de personas indeterminadas e indeterminables.. el titular es la comunidad. Antonio.GONZÁLEZZAMAR Ahora bien. considerada la cuestión desde el plano de la divisibilidad o no del derecho material. Así. es decir. Por su parte. tanto el derecho difuso como el colectivo son indivisibles pues son superindividuales o metaindividuales. el derecho colectivo corresponde a una colectividad. el citado Anteproyecto utiliza tres criterios básicos para definir y distinguir tales derechos.

mientras que en los derechos o intereses difusos entre las personas indeterminadas que gozan o son titulares de derechos o intereses de naturaleza indivisible (al aire.. Tal ordenamiento supralegal lo recepta bajo la denominación de "derecho ambiental y ecológico" (art. consagrándolo expresamente en la Constitución Nacional. entrelazados entre ellos o con la contraparte por una relación jurídica sustancial (vgr. contratos de consumo). la vía del amparo "en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente. "Los procesos colectivos (El Anteproyecto para lberoamérica de los colegas brasileños. a la competencia. Pueden servir de ejemplo a esta categoría los clientes de un banco. POITÚa. NECESIDAD DE LEGISLAR EL "PROCESO COLECTIVO" El derecho nacional exhibe uniformidad en lo relativo al reconocimiento del derecho subjetivo de carácter colectivo. se conocen diversas legislaciones que prevén sendas herramientas a fin de acordar protección a los derechos colectivos. etcétera. Hacia un Código Modelo para lberoamérica. 42). así como a los derechos de incidencia colectiva en general". etc. colectivos e individuales homogéneos. Augusto Mario. entonces. en La tutela de los derechos difusos. Aquí. 333. 2003. el criterio diferenciador finca en la circunstancia de que en los derechos subjetivos colectivos existen entre las personas derechos o intereses de naturaleza pluripersonal requeridos de protección efectiva. las personas que componen la titularidad colectiva del derecho son ligadas por una previa relación jurídica que mantienen entre sí o con la contraparte. México. 127 peligrosos para la salud o seguridad de los consumidores. etcétera.LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORlA EN. . alumnos de una escuela. en los derechos colectivos. En cambio. encontrándose quienes ostentan la categoría o el conjunto humano. 41) Y derecho de los "consumidores y usuarios de bienes y servicios" (art. p. al paisaje. Por su parte. o de una tarjeta de crédito. publicidad engañosa o abusiva. al usuario y al consumidor. previendo en el segundo párrafo de su artículo 43.) su ligazón proviene de circunstancias de hecho y no de una preexistente relación o vínculo jurídico como el de convivir en tal lugar 6 • 3. 6 MORELLO. al medio sano. de 2002)".

marcan algunas de las importantes diferencias que deben tenerse en cuenta en una futura regulación de las medidas precautorias en aqué18 • 1 Estimamos que tal legislación podrá ser dictada por el Congreso de la Nación. en una y otra categoría de juicio. la tutela anticiw patoria y la intervención del juez.156). ley 6321 de Santiago del Estero.128 LEONARDOC. invitando a las provincias a adherirse. en relación a los del proceso clásico. administrativo y procesal. 4. Ley de Cuidado Ambiental (N° 25. Y a nivel provincial: ley 932 de Amparo Ambiental de la Provincia de Entre Ríos.1 En tal línea. como también los distintos sujetos que se encuentran legitimados activamente para deducir la acción correspondiente. quienes conservan el poder de dictar la legislación a<ljetiva. Tal convocatoria no compro-mete en absoluto las autonomías de los Estados provinciales. Sin embargo. Ley de Defensa de la Coro· petencia (N° 25. Metamorfosis que ha de operar a fin de que los nuevos intereses. ley 1352 de La Pampa. etcétera. tales como: las medidas cautelares. neve a cabo la impostergable empresa de adecuar los cuerpos normativos y sus seculares fundamentos. reflexionaremos tópicamente sobre algunas de las aristas que deberá contener una futura legislación sobre el proceso colectivo. Por ello es que estimamos que resultará de utilidad contar con una normativa precisa que regule esta "'nueva especie" dentro del género "proceso judicial".675). MORELLO y STIGLITl. entonces.GONZÁLEZZAMAR pudiendo enumerarse ---entre otra&.a las siguientes: Ley de Defensa y Protección del Consumidor (N" 24. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO COLECTIVO La diversa índole de los intereses que se debaten en el "proceso colectivo".. no contamos con una legislación general o una ley marco que regule el "proceso colectivo" como herramienta con aptitud para lograr la tutela de los derechos o intereses difusos o colectivos. cuando anticipaban ya en 1986 que "[.000 de Santa Fe. urbanístico. derechos o prerrogativas de hondo . ley 10.. al influjo de una gravitante penetración sociológica. s Resultan vigentes las esclarecedoras reflexiones de los Ores. ley 6006 de San Juan. ambiental. reta a la imaginación deljurista en miras a que la trama interdisciplinaria de los derechos constitucional.240). 1la vivaz e incitante problemática de los denominados intereses difusos.

De ello se colige que frente a la antinomia que se plantea en torno a lograr la efectiva tutela urgente del derecho colectivo aun sacrificando la seguridad jurídica o viceversa.-. Dichos instrumentos deberán regularse estableciendo claramente las condiciones de procedencia de las cautelares en el proceso colectivo. y que fuera objeto de diversos ciclos. enlazando ambos polos. no poseen aptitud para acordar cobijo en los supuestos urgentes que requieren tutela en materia de derechos colectivos. las medidas cautelares clásicas. tales como el embargo. La Plata. Librería Editora Platense. o de la salud de la población. resulta menester encontrar un hilo conductor que._ 129 La función cautelar.LAS MEDIDAS CAUTELARESYLA TUTELAANTICIPATORIAEN. p. permitió que experimentara una profunda metamorfosis. desempeña un rol preeminente. cuidando que el proveimiento urgente no importe el cercenamiento de garantías constitucionales. pues en tal caso se lesionaría la seguridad jurídica. va de suyo que la prevención asume una trascendencia inusitada. aunque resultan necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia en el proceso colectivo. la inhibición. estén dotados de eficaz protecciónn . 1986. etc. 5. atento la magnitud de los intereses en juego -preservación del medioambiente. De allí entonces que el desafio que se nos presenta es el de trabajar para encontrar herramientas que pueden dar una adecuada solución a tales hipótesis.. la intervención. LA TUTELA ANTICIPATORlA EN EL PROCESO COLECfIVO El desarrollo doctrinario y jurisprudencial que tuvo la materia cautelar. etc. Insistimos en que si bien la normativa a dictarse ha de propender a la efectividad y celeridad para resguardar el derecho colectivo o difuso que se invoca. ello no puede ir en desmedro de las garantías fundamentales. . resguardo del derecho de los consumidores. 11. En tales casos. Ahora bien. en la presentación de su obra Tutela procesal de dereclws personalísirrws e intereses colectivos. arribando en la actualidad a la linaje social. permita concretar la solución buscada. en materia de derechos subjetivos o difusos.

en cambio. CALAMANDREI diferenciaba dentro de las providencias caUM telares entre las conservativas y las innovativas. la anticipación de la tutela en el proceso colectivo puede considerarse una cautelar innovativa. en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. "La anticipación de la tutela. no tienden a conservar tal estado de hecho. edición del 19/08/99.) ha de tener en cuenta los rasgos que la caracterizan en el proceso clásico. En efecto. ps. etc. . W 1254. Su finalidad radica en Clara María . los que diferidos podrían resultar ineficaces o inaplicables iO• De tal modo. estimamos que una futura regulación de tal provei~ miento en el proceso colectivo que ha de incluir a la tutela anticipatoria se presenta como la medirla idónea para lograr la inmediata detención o paralización de un daño colectivo. Por su parte. secuestro encaminado a asegurar la indisponibilidad de la cosa litigiosa). Bigliográfica Argentina. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. ponencia presentada ante el Congreso Nacional de Derecho Procesal. apuntan a operar en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de la providencia final. En ese orden conviene anticipar que no hay impedimento alguno para encasillar dentro de lo precautorio a la medida examinada. En efecto. 200 y 20l. no lo sea para asegurar la futura realización de un derecho. llevado a cabo en la ciudad de San Martín de los Andes en 1999. Las segundas. la circunstancia de que la resolución que a tal efecto se pronuncie. La futura reglamentación de tal proveimiento (requisitos para otorgar la medida. 48.130 LEONARDOC_GONZÁLEZZAMAR consagración legislativa de las medidas cautelares innominadas y de urgencia. sino para concretarlo ahora mismo sin esperar hasta el dictado de la sentencia. Las primeras procuran conservar el estado de hecho existente (vgr. Santiago Sentís MELENDO. por el contrario. contracautela. Piero. 1945.GoNZÁLEZ ZAMAR. sino que. Leonardo. p. Allí postulamos la naturaleza precautoria de la tutela anticipatoria en relación al proceso judicial tradicional. Semanario Jurídico. trad. aunque considerando las notas que tipifican los intereses en juego en el proceso colectivo. no la descalifica como medida cautelar'. 10 CALAMANDREI. Buenos Aires. El otro punto de vista". 9 CORDEIRO.

. La circunstancia de que la anticipación de la tutela importe en la práctica adelantar los efectos de la sentencia. deberá considerar la categoría de sujetos legitimados activamente para reclamar el cobijo en este tipo de procesos. Por lo mismo. específicamente. De lege ferenda. de trabajar y de ejercer el comercio. estimamos que los presupuestos que deberán concurrir a fin de poder dictar la providencia anticipada en el proceso colectivo son los que examinamos a continuación. Condiciones de procedencia La regulación que establezca los presupuestos para la procedencia de la tutela anticipatoria en el proceso colectivo. la innovativa. o los efectos perniciosos de una publicidad engañosa. quien en su hora habrá de sopesar y armonizar el interés o derecho colectivo que se invoca.1. establezca precisamente las condiciones de procedencia de la cautelar anticipatoria. sino que. el proveimiento anticipatorio deberá encontrarse precedido de una fuerte dosis de prudencia por parte del magistrado interviniente. Asimismo.. no le priva de su naturaleza cautelar. para evitar la consumación del daño colectivo que podria derivar del retardo en el dictado de la sentencia que recae en dicho tipo de proceso. estimamos conveniente que la normativa concerniente al proceso colectivo. Teniendo en cuenta lo expuesto. 5. permite encuadrarla dentro de una de sus categorías. etc. y no "asegurarla". en cuanto trascienden la órbita o esfera de lo individual. posicionándose en lo meta o transindividual. . Ciertamente. no deberá perder de vista que la anticipación de la tutela en este tipo de procesos se conecta con la protección de los intereses generales comprometidos por un daño ambiental. y que con tal medida se persigue hacer cesar de inmediato el obrar lesivo denunciado.LAS MEDlDASCAUTELARESY LA TlITELAANTICIPATORIAEN. con las consecuencias del dictado o no de la medida anticipada. 131 anticipar la tutela en las hipótesis de urgencia. por el contrario. deberá tener en cuenta las notas tipificantes de los intereses y derechos que están en juego.. En ese estrecho y delicado límite habrá de conducirse el tribunal a fin de garantizar los derechos supralegales previstos en los artículos 41 y 42 de nuestra Constitución Nacional. pero considerando también el derecho de propiedad.

La Plata. de que lo que se dice es probable. Medidas cautelares. 4° y 19. Ante ello. 11 . 12 DE LÁZZARI. el banco resolvió descontar mensualmente un peSo ($ 1) de cada cuenta con taIjeta de débito en concepto de seguro por robo mediante extracción por cajero automático. Existencia de una fuerte verosimilitud del derecho invocado A diferencia de las cautelares clásicas en las que sólo se exige la "'verosimilitud" del derecho (fumus bonis iuris). y se tendrá por cumplido si se acredita una "'calificada" verosimilitud del derecho que se alega. suficiente para las medidas cautelares "'clásicas". sino que debe estar acompañada de elementos de donde surja la fuerte probabilidad de la existencia del derecho. con lo cual no bastará la mera enunciación del derecho por quien lo invoca. El peticionante. una asociación de defensa de usuarios y consumidores pidió con carácter cautelar que se le ordenara al ente crediticio el cese de tal conducta y la devolución de lo descontado respecto de quienes no habían consentido expresamente la citada operatoria. pues a su respecto se configura la "verosimilitud del derecho". t. por la violación del derecho de usuarios y consumidores a contar con información adecuada. in re "Unión de Usuarios y Consumidores d Banco de la Provincia de Buenos Aires". Eduardo Néstor. detallada. deberá acompañar la prueba de la que surja que la invocación de su derecho goza de una "fuerte verosimilitud". p. una "fuerte" verosimilitud. El juez de primera instancia hizo lugar a la cautelar solicitada. o que la demanda aparece como destinada al éxito 12 . intentando preservar el equilibrio de las partes en el proceso. Librería Editora Platense. 28. GONZÁLEZZAMAR 5. En esta línea. Tal material probatorio debe poseer aptitud para convencer al juez de la existencia prima (acre del derecho invocado que se pretende tutelar lI . no bastando entonces el "humo de buen derecho". 1.240. se ha de requerir atento lo excepcional de la tutela que se confiere. En el caso. resulta ejemplificador el fallo dictado por el Juzgado Nacional de la Instancia en lo Comercial N° 18. La razón de ser de este requisito finca en la excepcionalidad de la tutela que se acuerda. veraz. respecto a todos los usuarios de tarjetas de débito que no hubiera solicitado especialmente el servicio de cobertura. Este recaudo para la procedencia de la medida se refiere a la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario. ley 24.132 LEONARDOC. al solicitar la tutela anticipada. eficaz y suficiente -arts. 1984. del 12/05/03.2.

Rodolfo E. rápidas y tempranas. Grave peligro en la demora La particularidad de este requisito radica en que el estado de insatisfacción del derecho.L. ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo.R. En tales casos se justifica la anticipación de la tutela. M. 171-1062. aportando los elementos de prueba necesarios. del cual se trata en el proceso colectivo. y acreditar sumariamente.sobre el fondo mismo de la controversia. se encuentran enderezadas a evitar la produccwn de perjuicios que se podrian producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (énfasis agregado). a raíz de un inminente perjuicio irreparable 14 • Para que se haga lugar al anticipo.. porque dichas medidas precautorias. y otros" (07/08197). puede causar un perjuicio irreparable en los afectados. 13 En cuanto a este requisito. resultan trasladables mutatis mutandi a la tutela anticipatoria en el proceso colectivo. por otro. la anticipación provisoria estimatoria de la demanda l3 • Estas decisiones judiciales pueden adoptarse cuando media una urgencia impostergable. "La llamada cautela material". . d Grafi Graf S.LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN. ED.3. las pautas expuestas por la CSJN en el caso "Camacho Acosta. el peticionante de la medida deberá acreditar el perjuicio que puede ocasionar la demora en obtener una respuesta jurisdiccional definitiva.. De allí la importancia del análisis por parte del juez de este requisito. Puede ocurrir que la providencia de mérito llegue tarde. a los fines de lograr la convicción en el juez del dictado de la medida que se solicita. El accionante deberá exponer las razones por las cuales considera menester que se conceda el anticipo de tutela. 14 MADARlAGA. lo cual justifica por un lado la urgencia de la medida y. armonizando el derecho de los peticionan tes con el del demandado. 133 5. el peligro en la demora. ] es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones --en tanto dure el litigio-... a los fines de dar respuestas concretas.. en cuanto sostuvo que "[ .

de modo que sus efectos rigen hasta el pronunciamiento de la sentencia. p. según ésta haya sido o no irreversible fácticamente. por su propia naturaleza.134 LEONARDOC_GONZÁLEZZAMAR 5. 15 La limitación que proponemos se explica entonces porque de ese modo se evitarán los daños que podrían configurarse si no estuviera previsto tal valladar. En efecto. por ello. sino de los efectos fácticos y jurídicos de la tutela. La tutela consiste. . en los supuestos de sentencias desestimatorias de la demanda y de consecuencias irreversibles en los hechos. 15 Roberto Ornar BERIZONCE explica claramente al respecto que "La providencia interina tiende a acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho. Va de suyo que los efectos de una sentencia que no hace lugar a la demanda colectiva. 1999. estimamos que una futura legislación sobre el tópico deberá precisar que la anticipación de la tutela no puede concederse cuando hubiere peligro de irreversibilidad de las consecuencias que ocasionarla el dictado de tal proveimiento. La Plata. entonces. En tal caso la providencia provisoria recae directamente sobre la relación sustancial controvertida y constituye. no puede traducirse en menoscabos irreversibles en el derecho del demandado. Improcedencia en caso de peligro de irreversibilidad de la medida La finalidad de la tutela anticipatoria de acordar efectivo cobijo al derecho colectivo o difuso que se invoca. destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria la sustituya el pronunciamiento de carácter estable dictado en el proceso ordinario de mérito" (Derecho procesal civil actual. Si de estas proposiciones se trata. Se aclara que la irreversibilidad aludida no es la del proveimiento en sí mismo considerado. porque el penculum in nwra está constituido. 482). una declaración interina de mérito. sino precisamente por la prolongación a causa de las dilaciones del proceso ordinario. no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito. del estado de insatisfacción del derecho del cual se trata en eljuicio de mérito. en una decisión anticipada de mérito. ya que éste podrá ser anulado o modificado. pues a partir de ésta la relación entre las partes se gobierna por lo que allí se decide. Librería Editora Platense. la tutela anticipada tiene la condición de provisoria. no son los mismos en relación a una cautelar anticipatoria dispuesta oportunamente.4.

la . el hecho de quedar sin efecto tal medida -como consecuencia del dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda-. En cambio. debiendo mediar fundado temor de ineficacia del proveimiento final. Ejemplo de ello seria una resolución anticipatoria que trajera como consecuencia un daño al patrimonio histórico. una tutela anticipatoria consistente en la suspensión de la emisión de una determinada publicidad engañosa.. de modo que el demandado puede "retomar" el ejercicio de su derecho desde la fecha de la sentencia. la sentencia de mérito desestimatoria de la demanda principal. a menos que. o el cobro del incremento de una determinada tarifa en los servicios públicos. no podría en los hechos dejar sin efecto lo que la tutela anticipatoria ya hahía concedido anteriormente. contempla otra variante del tópico. a nuestro entender. por ejemplo. si los efectos de la cautelar ordenada anticipadamente no son de carácter irreversible. con grave lesión a los derechos del demandado. En tales hipótesis. Por su parte cabe destacar que el Anteproyecto de Código Modelo. luego de establecer que el juez para conceder la mencionada medida deberá convencerse de la verosimilitud del derecho. Así. pues tal medida queda sin efecto.LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TIITELA ANT1C1PATORIA EN. tal previsión. a la salud. etc. al regular en su artículo 5° las distintas alternativas de "anticipo de los efectos de la tutela pretendida". dispone que "no se concederá la anticipación de la tutela si hubiere peligro de irreversibilidad del procedimiento anticiparlo. en un juicio de ponderación de los valores en juego. la sentencia que rechaza la demanda no provoca inconvenientes frente a la tutela anticipatoria. 135 En efecto. permite su "reversibilidad". En este andarivel. éste puede continuar ejerciéndolo desde el tiempo del dictado del fallo. el cual no puede revertirse en los hechos. el derecho brasileño nos ilustra acerca de la restricción en comentario. el Código Procesal del Brasil establece en su artículo 273 que "No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria". etc. y al reconocerse el derecho del demandado. o la tala de un bosque añejo. la necesidad de que en la legislación que regule la cuestión se contemple que la concesión de la tutela anticipatoria no procederá en los supuestos en que tal proveimiento concrete una medida respecto de la que haya peligro de irreversibilidad en cuanto a sus efectos. En efecto. si la cautelar dictada fuere "irreversible" en sus efectos. Tales circunstancias entonces justifican. En efecto.

en el principio de igualdad de las partes en cuanto procura asegurar los intereses de quien se ha visto restringido en sus derechos. Ello por cuanto si bien el tribunal. entonces. para el caso de medidas "irreversibles". 76. consideramos que el tribunal en esa instancia del pleito no se encuentra en condiciones -por falta de los elementos o piezas procesales pertinentesde ponderar cuál de los intereses en juego de las partes del pleito deben ser sacrificados. cabe la posibilidad de ordenarla excepcionalmente cuando la denegación de la medida implique un sacrificio irrazonable del bien jurídico relevante. Es decir que conforme a tal normativa frente a la regla expuesta -la de que no se concederá la medida anticipada si hubiere peligro de irreversibilidad del procedimiento anticipado----. al ordenarse una medida cautelar en su contra. persigue poner a cubierto al destinatario de la medida precautoria de las derivaciones perjudiciales que pudiere ocasionarle la misma en caso de ser infundada. Norberto José. Tal recaudo encuentra su fundamento en un doble orden de razones.5. para el supuesto que la resolución le ocasione perjuicios. . 1994. al tiempo de proveer tal medida. la contracautela tiene por objeto asegurar el crédito del resarcimiento de aquellos daños que podría ocasionar el proveimiento precautorio. asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo la medida 16• 16 NOVELLINO. No estamos convencidos del acierto de tal proposición normativa. Por ello.. 4a ed. La contracautela A modo de introducción. debe efectuar un examen de procedencia de la medida cautelar y librarla sólo si concurren los recaudos a tal fin ---entre ellos el de que el proveimiento no produzca efectos irreversibles---. En este andarivel. p. Buenos Aires. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. 5. Abeledo-Perrot.136 LEONAROOC_GONZÁLEZZAMAR denegación de la medida signifique sacrificio irrazonable de bienjurídico relevante". vale señalar que en las medidas cautelares que operan en el proceso tradicional. Por un lado. consideramos que la legislación a dictarse sobre el punto debe establecer derechamente que no puede concederse la medida anticipatoria cuando hubiere peligro de que sus efectos sean "irreversibles".

Una tercera alternativa se concreta en la figura del "denunciante". obviamente.la legitimación recae en un funcionario público -Defensor del Pueblo u ombudsman-. a diferencia de lo que sucede en el proceso ortodoxo. corresponde establecer hasta qué punto dichas proposiciones.la razón de ser de la contracautela radica en la circunstancia de que las medidas cautelares se decretan inaudita pars y aunque los jueces pueden denegarlas por no estar reunidos los requisitos genéricos y específicos. el presente tópico se encuentra estrechamente conectado con el elemento subjetivo del proceso. de elementos de juicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes las piden l ? Así las cosas. habrá que determinar a quién se le reconoce tal habilitación para demandar. 67-593... 137 Por otro costado.carecen. . a través de la acción popular. que se encuentran vigentes para el proceso judicial tradicional. cuando las conceden lo hacen sobre la base de la sola actividad procesal del peticionante. Otros consideran que se encuentran habilitadas para actuar las asociaciones representativas de derecho o intereses difusos. que importa en los hechos una fusión entre los sistemas publicistas y prlvatistas. que pueden sistematizarse en cuatro alternativas. otra vertiente considera que la acción puede deducirse directamente por el particular afectado como miembro de la comunidad. siendo que la contracautela tiene por objeto asegurar al demandado el resarcimiento de aqueHos daños que podría ocasio17 WETZLER MALBRÁN. en el colectivo. con los sujetos activamente legitimados para entablar la demanda colectiva. EV. "Responsabilidad procesal derivada de la cau- tela". En esta línea. Así. resultarán propicias de trasladar a una futura legislación que regule el proceso colectivo. A nuestro entender. debidamente registradas y autorizadas para llevar adelante el proceso. actuando tal sujeto con autorización previa del fiscal general. quien posee aptitud para incoar el reclamo de tutela de 10 colectivo. por lo que -ausente el contradictorio-. Concretamente. Para una cornente. Ahora bien. la legitimación varía según el tipo de derecho de que se trate. Vale apuntar al respecto que el derecho comparado y la doctrina autoral advierten acerca de los posibles legitimados en la materia. Finalmente. en una eventual legislación sobre el punto. Ricardo.LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN.

el valor presunto de la actividad o bienes inmovilizados. de fundar las resoluciones judiciales. teniendo en consickracwn su carácter de representantes del Estado 1S• Fuera de tales casos de excepción. Fundamentación de la resolución que ordena la anticipación de la tutela En primer lugar debemos tener presente que el deber impuesto legalmente. va de suyo que la legislación podrá eximir de prestarla excepcionalmente. puedan ejercer el derecho a impugnar la sentencia. ponderando prudentemente el grado de verosimilitud del derecho que se alega. sobre los motivos contenidos en el decisorio recurrido 19 . para que. vgr. 39 y ss.. en su caso. pS.138 LEONARDOC. La sentencia civil. 5.GONZÁLEZZAMAR llar el proveimiento precautorio.6.los daños que eventualmente pudiera provocar la medida y las demás circunstancias del caso. y por otro facilitar el control del tribunal de alzada.requerirla a fin de asegurarle al demandado la cobertura de los perjuicios que sufriera por una tutela anticipatoria indebida. persigue una doble finalidad: por un lado. cumple una función endoprocesal. consideramos que podrá exonerarse de ofrecer CODtracautela para el logro de la tutela anticipatoria a determinados sujetos. No obstante. a hacerles conocer a las partes los motivos de la decisión. debiendo establecerse en la normativa que será a cargo del juez la calificación de la contracautela. arto 200 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 1994. y respecto a la fundamentación de las sentencias. En tal línea. 18 Tal como los cuerpos rituales lo hacen en relación a las cautelares del proceso "clásico". 19 Sobre el punto. debiendo indicar taxativamente tales supuestos. Librería Editora Platense. Román Julio FRONDlZI.. Por su parte. deberá prestarse la contracautela adecuada a fin de garantizar los eventuales daños del indebido pedido del proveimiento anticipatorio. La Plata. es recomendable la consulta al exhaustivo trabajo . Cabe destacar al respecto que el Anteproyecto de Código Modelo no establece tal exigencia. la futura legislación sobre procesos colectivos deberá ~a nuestro entender. vgr.

Raúl E. Por otro costado. 18). Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA Y Cristina GoNzALEz DE LA VEGA DE QpL. las razones por las que el juez dictó la sentencia de ese modo. estableciéndose que tal deber se cumple aljustificar su conclusión plasmada en la parte dispositiva. de las Oras. jurado de enjuiciamiento de los magistrados. cabe señalar que el deber de fundar las sentencias aparece como una garantía que permite el control difuso del pueblo sobre el modo en que los jueces ejercen el poder jurisdiccional a través de los mecanismos constitucionalmente previstos a tal fin. fuera del proceso. 20 Caso "Colalillo".. atento la envergadura que caracteriza a tal procedimiento que lo equipara de modo provisional a la decisión de mérito. Buenos Aires. que entronca con el derecho de defensa en juicio consagrado en la Constitución Nacional (art. posteriormente. 139 A su vez. tal deber de fundar las resoluciones. Comentado y concordado.. del Dr. una futura normativa en la materia ha de establecer la exigencia para el juez de fundar la resolución en la que se expide acerca de la tutela anticipatoria. valorar y comprender. 155). procurándose que puedan. En consecuencia. cumple además una función extraprocesal. Ahora bien.AS MEDIDAS CAUfELARES y LA TUTELAANTICIPATORlA EN. encontrándose objetivado tanto en la Constitución local (art. Ley 8465. De ello se deriva que aparecen nuevos destinatarios de la fundamentación además de las partes que intervienen en el proceso. debe también aplicarse a las resoluciones anticipatorias de la tutela en los procesos colectivos. tallo que sucede en la Provincia de Córdoba. la cual tiene que ver con la posibilidad de controlar el comportamiento funcional del órgano jurisdiccional en el ejercicio del poder que le ha sido conferido. desde nuestra óptica la regla que persigue como finalidad concreta excluir el dictado de proveimientos irregulares producto del mero arbitrio del juzgador..326). como en el Código Procesal Civil y Comercial-ley 8465 y sus modificatorias (art. La Ley. 1999. vgr.[. Fallos 238:550. y que la resolución sea una derivación razonada del derecho vigente con particular referencia a las constancias de la causa20 . Algunos ordenamientos contienen expresamente el deber de fundar las sentencias. . FERNÁNDEZ en el comentario al capítulo "Sentencia" en la obra Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.

21 Mariano ARBONÉS enseña que una condición que debe cumplirse en el marco de un proceso justo. sino que al contrario ha de ser considerado como un magistrado que asume comprometida y prudentemente la noble responsabilidad de encontrar respuestas tempranas a la problemática metaindividual. a fin de poder dar una adecuada cobertura a los derechos de que se trata. entre otras cuestiones. llevado a cabo en la Ciudad de Santa Fe. En esta dirección debe tenerse en cuenta que la particular natura- leza de los intereses y derechos difusos o colectivos ha de impregnar con sus singulares notas tipificantes el ámbito del proceso en el cual aquéllos se debatan. En tal andarivel. proyectando su esencia a esta nueva categoría de proceso. p. es la "tempestividad" del proceso entendida como "el tiempo propio.140 LEONARDOC_ GONZÁLEZZAMAR 6. le corresponderá aljuez -necesariamente. contemporáneamente. se deberá dotar al tribunal de las facultades necesarias a fin de que pueda dirigir tempestivamente 21 el trámite del proceso. y encauzar la controversia asegurando el contradictorio. En ese contexto. el interés de la sociedad en participar activamente en los procesos.asumir un mayor protagonismo en el proceso. 28). o sea por la tramitación en el tiempo adecuado a su objeto y en función de su mayor o menor complejidad" (ponencia titulada "Proceso justo". pues en definí· tiva sus resultados no les resultan indiferentes. en junio de 1995. Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal. INTERVENCIÓN DEL JUEZ El rol del tribunal en este tipo de procesos es otro de los temas que merecen un profundo debate. Sin dudas que el tópico se vincula con la finalidad y sistema del proceso de que se trata. De allí entonces que la futura legislación sobre el proceso colectivo deberá definir las potestades del tribunal con el objeto de coadyuvar en la consecución de una adecuada tutela a los derechos en ciernes. reglas que aseguren el principio de inmediación. La panorámica actual de los derechos colectivos o difusos revela el creciente grado de globalidad y. la audiencia preliminar y el sistema de base oralizado. oportuno. Mas adviértase que no por ello eljuez ha de ser tildado de "activista". nos parece que colaborarian a la consecución de las finalidades buscadas establecer en la futura normativa. Al mismo tiempo. .

considerado como herramienta para lograr la tutela de los derechos o intereses difusos o colectivos.. c) contracautela y supuestos de excepción. precisando sus facultades en la sustanciación de la causa. 4) El futuro ordenamiento que regule el proceso colectivo deberá determinar el rol del tribunal.. teniendo especialmente en cuenta que la tutela anticipada se presenta como el proveimiento que -por sus singulares características~ posee aptitud para brindar adecuada respuesta a las cuestiones colectivas urgentes.y las de la tutela anticipatoria. las siguientes: a) existencia de una fuerte verosimilitud del derecho invocado.. 7. 22 MORELLO. "La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario". 2) Tal normativa deberá prever expresamente las medidas cautelares pertinentes a fin de garantizar la efectiva cobertura de tales derechos..-. ED.. d) fundamentación de la resolución que la provee. Augusto Mario.en particular~. 141 Por cierto que el futuro esquema normativo deberá partir de tener en cuenta que como enseña el maestro MORELLO "las reformas. razonable. y e) reversibilidad de la medida. el cambio de mentalidad y la nueva mística que empujen a la renovación no serán ciertamente el resultado de criterios mágicos ni instantáneos. proponiéndose en relación a esta última. asumido con tesón.. b) grave peligro en la demora. CONCLUSIONES 1) Resulta necesario contar con una legislación marco que regule el "proceso colectivo". ejemplaridad y perseverancia"22.LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA TUTELA ANTICIPATORIA EN. 169-1341..-. sino de un plan posible.en general. a fin de que pueda contribuir a la consecución de un efectivo proceso colectivo.... .. 3) La preceptiva a dictarse en la materia cautelar en este tipo de procesos deberá establecer las condiciones de procedencia de aquéllas..

Roberto Omar. FERNÁNDEZ. . 2003.ED. Gabriel. en Argentina de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos". Bibliográfica Argentina. Librería Editora Platense. 1982-IV. de 2002)". Clara Maria ... Librería Editora Platense. La Plata.BERIZONCE. t. Leonardo... El otro punto de vista". POITÚa.. MADARIAGA. Librería Editora Platense. Porrúa. "La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario". DE LAzzARI. . Hacia un Código Modelo para Iberoamérica. GlDI. 1990-11.. Piero. BERIZONCE. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. México. Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos. 1999. 1.. comentario al capítulo "Sentencia". junio de 1995. .. 2003. en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. "La defensa de los intereses difusos". ----. .HI'T'I'ERS. CORDEIRO. "'La llamadacautela material". Roberto Ornar. 171. colectivos e individuales homogéneos". 1986.JA. Librería Editora Platense. trad. Buenos Aires. t. Juan C. "Los procesos colectivos (El Anteproyecto para Iberoamérica de los colegas brasileños. Román Julio. Derecho procesal civil actual. 1945. Ley 8465.ED. ponencia titulada "Proceso justo". CALAMANDREI. colectivos e individuales homogéneos. 1999. Augusto Mario.STIGLITl. SemanarioJurúlico. "'Derechos difusos. en la obra La tutela de los derechos difusos. Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Plata.. Santiago Sentís MELENDO. Buenos Aires. La Plata. Mariano. Eduaroo Néstor. RodolfoE. "La anticipación de la tutela... México. JA. llevado a cabo en la Ciudad de Santa Fe. Antonio. 1984. Hacia un Código Modelo para lberoamérica. N° 1254. de Angelina FERREYRA DE DE LA RÚA Y Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE QpL. Comentado y anotado. 1I..169. La Ley. LEONARDO C_ GONZÁLEz ZAMAR NmONÉS. La Plata.. "La legitimación de obrar como mecanismo facilitador. La sentencia civil. 1994. colectivos e individuales homogéneos.. . Medidas cautelares.GoNZÁLEZ ZAMAR.142 BIBLIOGRAFÍA. FRONDIZI. MORELLO. en La tutela de los derechos difusos. Raúl E..

Abcledo-Perrot. 1994... . ED. Ricardo.LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA Tl)l'ELA ..~TIC1PATORL'I. 67.~.. 4a ed. NOVELLlNO.. 143 Norberto José.<Í. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. EN. Buenos Aires..'I. "Responsabilidad procesal derivada de la cautela". WETZLER MALBR.

DERECHO AMBIENTAL. 1. La problemática cautelar en el derecho ambiental presenta diversos matices que escapan al presente trabajo. Es por lo tanto todo lo que rodea al hom- * Adscripto de la Cátedra e de Teoría General del Proceso en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES Por José María Herrón' Sumario: L Derecho ambiental. Conceptos generales y principios específicos. Conclusiones. podemos señalar que ambiente es la suma total de condiciones existentes en una región. la cantidad de agua existente y el tipo y número de seres vivos que lo pueblan. una toma final de posición. incluye el terreno. CONCEPTOS GENERALES Y PRINCIPIOS ESPECíFICOS El presente trabajo importa una primera aproximación a un tema que se encuentra en pleno desarrollo y no constituye. Hecho este primer señalamiento. 3. El problema cautelar. en el que se exponen tan sólo ideas centrales que serán decantadas como producto de su maduración. 2. . el clima. en modo alguno.

Como consecuencia de estos fenómenos. La interferencia en cualquier especie tiene repercusiones para ~uchas otras especies: es obvio.dependientes unos de otros para su supervivencia. son algunos de los fenómenos que afectan al medio ambiente y consecuentemente merman nuestra calidad de vida. la conservación del medio ambiente y los recursos naturales. el continente en el cual el ser humano y los demás seres vivos cumplen su ciclo biológico interdependiendo con los elementos abióticos (no vivos). JA. que como rama del Derecho reposa sobre una serie de principios jurídicos que encuentran su fundamento en la autoconservación del medio ambiente. "La defensa del patrimonio histórico-cultural. Todos los ecosistemas estables comprenden una compleja red de organismos -incluido el hombre-. 87. con la incorporación del artículo 41 de la carta magna. Conf. que la destrucción de un bosque para convertirlo en madera o para obtener tierras para la agricultura priva de hogar a muchos animales. componente del medio ambiente. en definitiva. Néstor A. La explotación abusiva de los recursos naturales. el paisaje es un bien jurídico. El Monumento Nacional a la Bandera y la protección del ambiente". y en muchos casos la supresión de una sola especie puede afectar a otras. La recepción constitucional del derecho ambiental en nuestro ordenamiento se produjo en 1994. Así. . Fascículo W 1. surge el derecho ambiental. p. del 07/07/04. Esta situación de deterioro de nuestro entorno constituye uno de los principales temas de la sociedad contemporánea. la pérdida de la diversidad biológica. ¡ Como lo señala CAFFERATIA. así. el cual comprende además el patrimonio natural y culturaP.146 JOSÉ MARtA HERRÁN breo Es. con la consecuencia de que ya las políticas sociales no pueden sólo orientarse hacia un progreso económico que no tenga en cuenta el costo ecológico del desarrollo. 2004·III. el cambio climático. el deterioro del suelo y del agua. CAFFERA'ITA. la desertización. por ejemplo.. la protección jurídica del medio ambiente aparece como una necesidad reconocida por todas las sociedades. la contaminación. el constitucionalismo ambiental ha evolucionando hacia la adopción de un "principio ambiental" como base de la organización estructural y jurídica del Estado.

básicamente entre los aspectos organizativo -administrativo-. igualdad y patrimonio universal. esto es las medidas cautelares en procesos que atañen a la protección del medio ambiente. agentes del proceder perjudicial. con puntualidad o premura. que abarca la prevención y la represión. nacional o internacional. provincial. Consideramos necesario traer a colación los principios que informan al derecho ambiental.y legislativo. 2 Conf. Tomás . h) principio de unidad de gestión. municipal. que pone el acento en la "realidad ambiental" -local.. g) principio de tratamiento de las causas productoras y de los síntomas.DoNNA. como política del Estado. b) principio de solidaridad.HUTCHINSON. d) principio de responsabilidad compartida. . evitando la superposición de jurisdicciones o los conflictos de competencia. MOSSET lTURRASPE. que hacen del derecho ambiental un derecho del hombre y del ambiente. compuesto a su vez por la concurrencia interrelacionada de los principios de información. entre los varios autores o intervinientes.EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 147 Estos principios jurídicos representan las directivas y orientaciones generales en las que se funda el derecho ambiental. 1. t. e) principio de regulación jurídica integral. un derecho a la vida y a la integridad fisica. Daño ambiental. e) principio de introducción de la variante ambiental en la toma de decisiones. en LL. f) principio de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger. e i) principio de transpersonalización de las normas jurídicas. que a su vez han ido modificándose con el tiempo. Guillermo .como condición para la eficacia o aplicación de la normativa. y en el proceso de desarrollo. ps. "Aproximación a una teoria de los principios del derecho ambiental (Conforme su recepción en el derecho argentino y en el derecho estadounidense)". James W. 3 Conf. Rubinzal-Culzoni. sea el local. transformándose en pautas rectoras de protección al medio ambiente 2 . mejoramiento y restauración del medio. 1994-D-986. Edgardo Alberto. 20/21. Entre los "principios rectores" del derecho ambiental se mencionan: a) principio de la realidad.SPENSLEY. regional. Derecho-deber en defensa de derechos subjetivos individuales y colectivos3• MALM GREEN. con la característica de que no son el resultado de construcciones teóricas sino que nacen a partir de necesidades prácticas. como una manera de asegurar la "responsabilidad" sea ella mancomunada o solidaria. defensa y conservación. nacional o internacional. 1999. Santa Fe. Jorge . por cuanto algunos se proyectan directamente al tema en estudio.

como en el principio 15 de la Declaración de Río. influyendo en ellas. herético. detectar y evaluar el riesgo ambiental o a un nivel aceptable y. marco regulatorio del tema que contiene una serie de principios de política ambiental. En este sentido. la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". Este principio de precaución establecido tanto en Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 en su artículo 30. LoRENZETI'I afirma que el surgimiento de los problemas relativos al medio ambiente incide en la fase de las hipótesis de planteamiento de los problemas jurídicos. En el caso del Derecho. exigiéndoles un vestido nuevo. Así. para impedir la degradación del medio ambiente". vemos que sus principios se extienden por las distintas ramas del derecho ----civil. Estas directrices han sido receptadas en la ley 25.148 JostMARfAHERRÁN Resulta trascendente el principio precautorio que ordena tomar todas las medidas que permitan. procesal. si es posible. abarca lo pú- . "El derecho ambiental es descodificante. Al mismo tiempo. suscitando un cambio profundo que avanza sobre el orden del Código. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible.proponiendo uno distinto. en función de los costos. Así. este principio obliga a informar a las personas implicadas acerca del riesgo y de tener en cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. la invitación es amplia. los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución confonne a sus capacidades. permite adoptar medidas para la protección del medio ambiente aunque exista incertidumbre científica sobre los daños. El principio 15 establece: "Con el fin de proteger el medio ambiente. sujeto a sus propias necesidades.675 -Ley General del Ambiente-. transformando conceptos clásicos como el de "legitimación procesal". en base a un costo económico y social aceptable. penal. administrativo.-. eliminarlo. en su artículo cuarto establece: "Principio Precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces. etc. mutante: se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta.

la intensificación de la que podemos calificar como "cuestión ambiental" ha demostrado ya la existencia de una nota de transitoriedad en los instrumentos de tutela. Rubinzal-Culzoni. están. Por ende. tema cuyo tratamiento desborda los fines de la presente entrega5 • Ricardo L. lo penal y lo civil. Unos han sido superados. en sus principios 10 y 11. sometidos al imperio de la Constitución y a los principios de legalidad y jerarquía normativa. económicas. su establecimiento y regulación normativa. y nuevos factores de riesgo cuyo tratamiento no es conocido claman por la creación de otras fórmulas de tutela. etc. Santa Fe. 4 LoRENZE'ITI. la ecoetiqueta). basados en la psicología social y en el análisis motivacional (por ejemplo. culturales..la cuestión radica en la evolución que ha tenido la protección judicial de este derecho ambiental. 10 procesal. Una posible explicación de su canalización por medio de acciones constitucionales se deriva de las dificultades procesales que acarrea la tutela de los intereses colectivos y difusos. . p. ya que a partir de su recepción constitucional. con la condición que se adopten nuevas características"'-. científicas. 483. A pesar de no haber transcurrido muchos años. Siempre aparecen condicionadas por diversidades políticas. sin excluir a nadie. los tribunales han intervenido en conflictos medio ambientales. otros han demostrado su inviabilidad o ineficacia.. lo administrativo. mediante la utilización de acciones constitucionales para la protección de derechos fundamentales. Las normas fundamentales de derecho privado. Néstor A. establece que los Estados deberán promulgar leyes "eficaces" sobre el medio ambiente y proporcionar un acceso "efectivo a procedimientos judiciales yadministrativos". por consiguiente. de recursos naturales. la Declaración de Río.ELDERECHOANIBIENTAL YLASMEDlDASCAUTELARES 149 blico y privado. "Principio precautorio y derecho ambiental". El tema de las técnicas de tutela ambiental tiene un carácter relativo e histórico. Enmarcados en estas circunstancias han ido implantándose a servicio de la tutela ambiental desde prohibiciones y sujeción a autorizaciones hasta los recientes métodos más sofisticados e indirectos de marketing. según niveles de desarrollo. citado por CAFFERA'ITA. geográficas. 1995. 2004-A-1202. El denominador común de los instrumentos de tutela ambiental. LL. s Recuérdese.

Advocatus. Tales son: la verosimilitud del derecho. etc. que se modifiquen circunstan· das de hecho o de derecho que dieron origen al proceso. 2001. 85 y ss. 11. Angelina . 6 ZmNY. circunstancias estas que pueden provocar que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende.GoNzALEz DE LA VEGA DE ÜPL. ésta equivale a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión. 314. que desaparezca o se destruya una prueba fundamental (muerte de testigo. La verosimilitud del derecho significa la aparente atendibilidad del derecho o probabilidad de su existencia (fumus bonis iuris "apariencia de buen derecho" o "humo de buen derecho"). FERREYRA DE DE LA RÚA. que se pierda la cosa objeto del litigio (ocultamiento. deterioro.. 2003. y en otros casos se pretende asegurar la consecución de los fines del proces07• El despacho de las medidas cautelares supone la acreditación de algunos presupuestos que hacen a la fundabilidad de la pretensión. . pues este recaudo es susceptible de grados y está influido por la indole del reclamo principal. 1 Canf. Las medidas cautelares se manifiestan como instrumentos idóneos ante la necesidad de otorgar una tutela adecuada que puede recaer sobre personas. "Medidas cautelares en el proceso civil". EL PROBLEMA CAUI'ELAR Entre la iniciación del proceso y la sentencia puede ocurrir que se disminuya la situación del demandado. en Foro de córdo· ba.150 JOSÉMAfÚAHERRÁN 2. o que dificulte su ejecución. Para su despacho a veces basta la mera invocación de la existencia del derecho pero en otros casos se torna necesaria su acreditación. destrucción física.). bienes o elementos probatorios durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del trámite y el dictado de la sentencia. incendio que quema una escritura) o que se produzca un daño irreparable a la integridad física o moral de las personas. del que no puede desvincularse tal medida. Jorge H. ps. Teoría general del proceso. pierda su virtualidad o eficacia y por lo tanto se torne ilusoria la decisión que se adopte en la sentencia a dictarse. Suplemento de Derecho Procesal N" 1. p. t. Advocatus. Córdoba. Córdoba. el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela. Se trata de recaudos que operan de modo general ante toda pretensión cautelar. que puede requerir un conocimiento sumario por parte del judicante. Para prevenir estos riesgos están destinadas las llamadas medidas cautelur€s6.

por vigencia del principio precautorio de recepción legal. Tal sucede. Vinculado al tema en cuestión. la demostración de la verosimilitud del derecho por sí solo no basta. a raíz del transcurso del tiempo. para responder a eventuales consecuencias dañosas de índole patrimonial que pudieran presentarse a consecuencia de su admisión. el acrecentamiento de otro requisito. De allí que se propicie analizar la petición con criterio amplio. Esto es que. La diferenciación señalada obedece a políticas legislativas asumidas por el Estado a fin de priorizar ciertos valores que por su trascendencia deben contar con una regulación especifica. la proyección tiende al alivio de las cargas procesales de postulación que pesan sobre las partes. en otros casos. También podria pensarse que tal recaudo sea no requerido. En lo que hace a nuestra materia. los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes y así el derecho pretendido se transforme en ilusorio. en atención a los valores comprometidos. El equilibrio de estos tres recaudos presenta distintos posicionamientos que reconocen como origen el principio protectorio que con- . según sea el caso. por ejemplo. Otro requisito de fundabilidad es el otorgamiento de la contracautela. ya que según sea el proceso de que se trate podrán exhibir distinta intensidad y presencia. Por lo tanto la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión cautelar y ambos tienden a impedir que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal pueda frustrarse. a la vez puede suscitar o no. Ello puede concretarse mediante una simple manifestación ante el tribunal o.EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 151 Sin embargo. etcétera. y quien solicita la medida debe alegar también el peligro en la demora (periculum in mora). la cautelar debe ser despachada consultando como parámetro el perjuicio o gravamen que podria irrogarse al inadmitirla. se hace necesario demostrar la urgencia. en el derecho de familia y también en el sector ambiental. esto es el de contracautela. y que debe consistir en la prestación de caución real o personal a fin de asegurar a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar. advertimos que en lo atinente a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora. Estos requisitos explicitados para la procedencia de las medidas cautelares no concurren de igual modo. Pero esta apertura. que apunta a garantizar la igualdad entre las partes en el proceso. sea por carecer de un contenido económico o de dificil estimación.

Daño ambiental. podemos sostener que desde la concepción individualista. Tomás _DoNNA. al peligro de un daño futuro. 1. el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles. a la mera amenaza. . No había acción frente al "daño temido". para prevenir y. La precaución -por el contrario-. cuando una empresa inicia sus actividades debe prever que no dañará el ambiente. ha sido ampliamente recomendado en congresos. en este punto conviene destacar que cobra plena vigencia el principio precautorio mencionado con anterioridad y además el de prevención9 • Así. p. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre. Equivale a una medida de no innovar. que moviliza a un razonamiento particularizado. no MOSSET lTURRASPE. jornadas. 9 Así como el principio de prevención tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable. por entenderse que la incertidumbre sobre la ocurrencia originaria una cierta inseguridad jurídica. Jorge _HUTCHINSON. una limitación inadecuada al ejercicio de los propios derechos 8 • Sin embargo. o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. En efecto. etcétera. cierto y preciso. la prevención es una conducta racional frente a UD mal que la ciencia puede objetivar y mensurar. la prevención del daño en general estaba seriamente obstaculizada. No debe confundirse este principio con el de prevención. Edgardo Alberto. propia del siglo XIX. por lo tanto.enfrenta a otra naturaleza de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes científicos en sí mismos. y la solución frente a esa prevención es el estudio previo del impacto ambiental El estudio de las consecuencias de un emprendimiento determinado respecto al medio ambiente. por ejemplo.152 JOSÉMARlAHERRÁN sagra la Ley General Ambiental. La idea era que nada podía hacerse hasta que el daño no estuviera ocasionado: daño actual. evitar tener que recomponer. Hecho este primer señalamiento y en lo que se refiere a las vías legales para la prevención del daño ambiental. la "tutela inhibitoria" forma parte de ellas y tiene la finalidad de ase-gurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso de daños ambientales. 157. En lo que se refiere a las medidas cautelares propiamente dichas. 8 Conf. t.

MOSSET ITLrtRASPE. autoriza aljuez a constituirse en el lugar y "si comprobare la existencia de grave riesgo. Jorge . ni aun a personas. II En este punto conviene destacar que esta medida cautelar exige un requisito propio que se encuentra en el inc. frente a la "denuncia". y la seguridad de los bienes implicados en la litis. t.DoN:-<A. que cesen o se paralicen las actividades que ocasionan perturbaciones ilegítimas al derecho del actor y. según la ley 22. en primer lugar.Hl'TCHINSON. se puede solicitar. Además parte de la doctrina ha recurrido a la acción negatoria como mecanismo preventivo orientarlo a paralizar las actividades que producen perturbaciones ilegítimas. que en materia de "daño temido". sino de una actuación continuada. en atención a los riesgos o peligros que del mismo se originan. Edgardo Alberto. I.434. urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente. Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo. . el supuesto queda captado por lo normado en el artículo 483 del Código Procesal Civil. potencialmente dañinas. Daño ambiental. de hecho y de derecho. BUSTAMANTE ALsINA afirma que la acción negatoria es uno de los principales medios de protección civil del medio ambiente. p. 159. En lo que refiere al ámbito provincial. en 10 Conf. y una exteriorización genérica del estado de litispendencia. sino que persigue impedir que se alteren situaciones de hecho y de derecho. ya que no está dirigida previamente hacia un objeto determinado como el embargo. mientras ésta se sustancia y decide. de un estado de cosas.EL DERECHO AMBIENTAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 153 proseguir o continuar en un quehacer determinado. Es una facultad-deber que deriva de la misma función jurisdiccional. La acción corresponde al titular de un derecho real que puede ver perjudicado su interés por las perturbaciones que se desea hacer cesar. Impone un no hacer. Es una medida genérica. Tomás . Coincide con la norma del artículo 623 bis del Código Procesal de la Nación. podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro 10. por lo que la existencia de un juicio y no un hipotético reclamo futuro resulta requisito indispensable. prohibición de innovar11 . 3 del mencionado artículo y es que el fin perseguido con la cautelar no pueda obtenerse con otra medida. que a la postre hicieran ilusoria la sentencia. no debe tratarse de un hecho aislado. por lo que no debe otorgar un arma excesiva a quien la requiere.

CONCLUSIONES 1) A través del análisis realizado podemos concluir que el constitucionalismo actual da cabida a los postulados ambientalistas. de la Ley General del Ambiente y de los distintos tratados y convenios celebrados por nuestro país en materia ambiental. no constituyen un fin en sí mismas. puesto que de esta forma se deja suficiente espacio a la evolución del postulado ambiental. Tomás . Edgardo Alberto. igualmente perturhadoras l2 . 2) Parece beneficioso el establecimiento de cláusulas programáticas. . y como tal tiene derecho a peticionar ante las autoridades que cese dicha actividad o bien se tomen las medidas pertinentes a los fines de evitar se ocasionen daños ambientales irreparables. Estimamos en este punto.154 JostMAlÚAHERRÁN segundo término. como sabemos. Jorge . y salvo mejor opinión. reconociendo un derecho al medio ambiente con su correlativo deber e imposición. JA. p. "El daño ambiental y las vías procesales de acceso a la jurisdicción". mediante una interpretación actual de la constitución.HUTCHlNSON. que en realidad con esta técnica de tutela se confunde una acción de tipo sustancial con la medida cautelar. Daño ambiental. edición del 09110/96. sino que son un accesorio. citado por MOSSET ITURRASPE. y como tales "sirven a éste". Jorge. y asimismo establece principios rectores y objetivos para los poderes públicos. instrumento o elemento de otro proceso. la abstención. por su carácter accesorio o instrumental o "sirviente". tutelando su dinámica y recepcionando su contenido. t.DONNA. puesto que. estas últimas. 4) Es necesario reconocer que todo ciudadano puede verse afectado por el menoscabo al medio ambiente. 1. 3) El poder judicial tiene que dar una solución eficaz a las cambiantes circunstancias medioambientales. 12 BUSTAMANTE ALSINA. 160. 3. vale decir que el demandado se abs~ tenga de realizar en el futuro actividades del mismo género.

FERREYRA DE DE LA RÚA. LoRENZETrI.JA. Advocatus. Edgardo Alberto. . 1994-D. del 09/10/96. Guillermo ..DONNA..GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL. En lo que atañe al recaudo de la contracautela. James W. CAFFERATIA. Néstor A. El Monumento Nacional a la Bandera y la protección del ambien- te". Suplemento de Derecho Procesal. Néstor A. en LL. Ello determina que la concurrencia de los recaudos que comúnmente se requiere para las cautelares ofrezca particularidades. BIBLIOGRAFíA BUSTAMANTE ALsINA. Teoria general del proceso. Córdoba.SPENSLEY.. Santa Fe. 11. Santa Fe. 1999. Rubinzal-Culzoni. ed. "El daño ambiental y las vías procesales de acceso a la jurisdicción". N° 1. "Aproximación a una teoría de los principios del derecho ambiental (Conforme su recepción en el derecho argentino y en el derecho estadounidense)".. Córdoba. ZINNY. Ricardo L. 1. JA. citado por CAFFERA'ITA. MALM GREEN. en Foro de Córdoba. Las normas fundamentales de derecho privado. 2003.2oo4-1I1.. "Medidas cautelares en el proceso civil". Advocatus.EL DERECHO AMBIENTAL YLAS MEDIDAS CAUTELARES 155 5) Las medidas cautelares que se dispongan en procesos vinculados al derecho ambiental gozan de una tutela específica que dimana del artículo 4° de la Ley General Ambiental: principio protectorio. t. puede verse incrementado según las circlUlstancias del caso. Angelina . t. 2004-A. Daño ambiental.HUTCHlNSON. Tomás . 6) La vigencia de esta directriz alivia las cargas procesales del peticionante en orden a la argumentación de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora. Jorge . LL. MOSSET lTURRASPE. Rubinzal-Culzoni. 1995. Jorge H. "Principio precautorio y derecho ambiental". Jorge. "La defensa del patrimonio histórico-cultural.

incorporados en algunos ordenamientos formales modernos. . Sin embargo no debe desconocerse que en virtud de nuevas situaciones jurídicas se torna necesario amoldarse a la realidad social y proponer la admisión formal de nuevos fenómenos jurídicos que van siendo aceptados en la doctrina y jurisprudencia y. Se hace referencia a las llamadas "medidas autosatisfactivas". requisitos de admisibilidad y a la recepción legislativa en los distintos cuerpos formales. 2. 3. La medida cautelar. 4. 6. además.LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA Por Silvana Noelia Naueda Sumario: 1. Las medidas autosatisfactivas aplicadas al procedimiento de familia. 5. Comparación con el instituto de la tutela anticipatona. 1. que forman parte del objeto de estudio de la más reconocida doctrina moderna. Conclusión del XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal. Conclusión. La medida autosatisfactiva. LA MEDIDA CAUTELAR La doctrina ha tratado ampliamente el tema de las "medidas cautelares". caracteres. Nacimiento de la medida autosatisfactiva. existiendo en torno al mismo uniformidad en cuanto a la conceptualización.

COLOMBO. 2. Para su despacho debe acreditarse lo que se denomina como "requisitos de admisibilidad". régimen de visitas provisoria. exclusión del hogar. Abeledo-Perrot. el peligro en la demora y la contracautela. ete.. Código de Procedimiento Civil y Comercial. y los justiciables en particular. pudiendo solicitarse antes o durante la tramitación del proceso. t. Se señala que tradicionalmente las cautelares se caracterizan por su instrumentalidad. provisionalidad y flexibilidad 2 • La instrumentalidad importa afirmar que se encuentran al servicio de un proceso principal del cual dependen con la consecuente derivación de que están sujetas a un plazo de caducidad. La provisionalidad se refiere a su interinidad y la flexibilidad a la posibilidad de adaptarlas a diferentes situaciones. Esto significa que si se ordenan antes de iniciar un juicio. 2 KEMELMAJER DE CARLCCCI. cuales son la verosimilitud del derecho. Carlos J. Derecho procesal civil. p. con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales"'. que la ley dispone. 83. 1. señalando que este tema excede 1 Conf. ek). embargo en el arto 465 del CPCC). como por ejemplo la exclusión del hogar de uno de los cónyuges. su vigencia está condicionada al inicio de la demanda en el término establecido en la ley (vgr. cuestionan la "eficacia" del proceso judicial. sin embargo debe señalarse que el decaimiento no se prevé para las cautelares sobre personas (vgr. sean sobre personas o cosas..la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges. Del juego armónico de sus caracteres se advierte la función que cumplen las cautelares. hasta tanto se dicte una decisión sobre el fondo de la cuestión controvertida.158 SILVANA NOELlA NAVEDA A modo introductivo y con el objetivo de perfilar el tema. estableciendo que "son resoluciones jurisdiccionales provisionales. la fijación provisoria de alimentos. en general.. Ano· tada y comentado. p. LA MEDIDA AlITOSATISFACTIVA La doctrina. Buenos Aires.. Su finalidad es el aseguramiento del derecho cuyo reconocimiento se pretende. . o con trámite sumario o de conocimiento limitado. es oportuno recordar la definición que se ha dado de medidas cautelares. que se dictan inaudita parte. 706. 1975. Aída.

el derecho al debido proceso.. reviste el carácter de instrumental en razón de estar al servicio de un proceso principal. la ineficacia del proceso importa falta de idoneidad para obtener soluciones jurisdiccionales dentro de los plazos legales. el instituto de las medidas cautelares. a los fines de evitar la desvirtuación o pérdida de los derechos. sino. LL. tal como se precisó precedentemente. Al asumir esta realidad que aqueja al proceso judicial en todas sus aristas. Jorge L. rodeados de ciertas características particulares. requieren soluciones urgentes. necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caduci- 3 KIELMANOVlCH. Resulta que hasta épocas recientes el derecho procesal sólo proporcionaba. además. que se agota con su despacho favorable. La moderna doctrina propone una solución: la institución de los "procesos urgentes". el derecho a ser oído. pues en la actualidad se entiende que el cumplimiento de las resoluciones judiciales contribuye a asegurar la autoridad de la propia administración dejusticia"3. la llamada tutela anticipatoria y las medidas autosatisfactivas. 1996-A-1200. Se ha definido a la medida autosatisfactiva como un requerimiento "urgente" formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables. . "Medidas cautelares en el proceso de familia".LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDlMIENTO DE FAMILIA 159 los meros intereses de las partes y "afecta el interés público. que se refleja en la excesiva duración de las causas y provoca una insatisfacción generalizada e inseguridad jurídica. entonces. Al decir de PEYRANO. se advierte la necesidad de incorporar nuevas herramientas procesales al alcance de los justiciables como un modo de resolver los conflictos que. a fin de que no transformen la necesaria espera del justiciable en desesperanza e imputaciones de morosidad al aparato judicial. Cabe advertir que la acepción eficacia aplicada al proceso importa no sólo garantizar al justiciable el acceso a la justicia. que. ellos se nos presentan como vías idóneas para lograr justicia de manera efectiva frente al caso concreto. la posibilidad de que el derecho pretendido pueda hacerse valer en tiempo oportuno. garantías consagradas en nuestra Constitución Nacional. Estos instrumentos de probada eficacia en el siglo pasado hoy resultan insuficientes. comprensiva de las medidas cautelares. no siendo.

Es importante para su acabada delimitación efectuar una mirada comparativa con las medidas cautelares. Jorge W. 27. Su despacho sólo es posible con la debida acreditación de los requisitos de admisibilidad.160 SILVANA NOELlANAVEDA dad o decaimiento. sin embargo. Por otra parte. su debida conceptualización nos lleva a afirmar que no tienen como fin garantizar o asegurar el resultado de una eventual sentencia. que no implica el riesgo de violentar los principios de contradicción o bilateralidad. en otras palabras. que sólo se difieren. para ordenar una precautoria se requiere la acreditación de la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris). cabe advertir en este aspecto. por otra parte. la posibilidad de oponerse ante situaciones que impliquen la irreversibilidad de la medida. Debe interpretarse que su adopción es una solución in extremis. de ser posible. se trata de obtener la inmediata protección de derechos que no admiten demora en su otorgamiento. sino que importan la obtención del resultado mismo. sin requerir de la iniciación de un juicio posterior. sin sustanciación. agosto de 1997). en Medidas autosatisfactivas. 4 .. se otorgue al afectado "destinatario" de la medida. la medida se agota en si misma. Así.Rubinzal-Culzoni. erróneamente. especialmente en lo que hace a sus requisitos de procedencia. propio de las cautelares. La aseveración precedente no impide que. "Régimen de las medidas autosatisfactivas. vale decir. y que como consecuencia de ello no quedan sujetas a ningún plazo de caducidad. constituyen en sí mismas un resultado. Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario . PEYRANO. que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicials. La medida autosatisfactiva procura la satisfacción de una pretensión y encuentra su fundamento en la urgencia de solucionar alguna situación puntual. debe señalarse que no tiene el carácter de instrumentalidad. como una cautelar autónoma 4 • A la definición señalada debe agregarse que en algunos casos son resoluciones dictadas inaudita et altera pars. Santa Fe. 1999. el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela. s XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Corrientes. Nuevas propuestas". no constituye una medida cautelar por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado. Así. p.

2002.GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL. respecto de una situación que requiere de una respuesta jurisdiccional que otorgue una tutela rápida y eficaz. El otorgamiento de contracautela dependerá de la concurrencia de los otros extremos señalados precedentemente. t. COTm!ntado y concordado con los códigos eh la Nación y provinciales. sea por los hechos mismos o por disposición de la ley. sino que es preciso que exista una fuerte probabilidad de la existencia del derecho. deberán producir en el ánimo del juzgador un grado de convencimiento que resulte suficiente para disponer su ordenamiento. la "urgencia" y. el peligro que implicaría el diferimiento en el tiempo de la toma de decisión. ni aun en las medidas cautelares. deberá aportar aljuez los medios probatorios necesarios que posibiliten su admisión. p. un convencimiento que demanda un estado psicológico emparentado con cierto grado de certeza del órgano jurisdiccional en orden a los elementos acompañados por el solicitante. En efecto. realice una valoración de las mismas. que tienen plena recepción en todos los cuerpos normativos fonnales. Vale decir que frente a las circunstancias particulares del caso. en efecto. Angelina . se presenta explicitado en cuanto a sus extremos. 2" ed. es decir. Código Procesal Civil y COTm!rcial eh la Provincia de Córdoba. consecuentemente. el requisito del peligro en la demora. de suerte tal que este requisito se acentúa e importa acreditar la "aparente atendibilidad del derecho o probabilidad de su existencia"6. 841. confonne las circunstancias del caso. El peligro en la demora (periculum in mora) es otro de los requisitos que deben acreditarse como condición de su procedencia y es precisamente lo que más perfila su razón de ser. Es oportuno señalar que se trata de resoluciones que importan la satisfacción plena de la pretensión. común a ambos institutos.. . III. Buenos Aires. la verosimilitud tiene un alcance diferenciado. previo a resolver. La Ley.LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA 161 En la medida autosatisfactiva. Sin embargo. por lo que el peticionante. en tal sentido. quedando así librado a su discrecionalidad. ello es así ya que en las autosatisfactivas no es suficiente con la mera apariencia. esto es así por cuanto mayor sea la probabilidad o grado de certeza de la atendibilidad del derecho pretendido y también mayor la urgencia de su protec- 6 FERRE'iRA DE DE LA RÚA. Ley 8465. será el propio juzgador quien. Cristina.

sin necesidad de que el justiciable deba realizar actividades ulteriores. 31. Ello se enfatiza a fin de distinguir que se trata de dos institutos que. nos referimos a su carácter de autonomía. Semejanza y diferencias entre ambos institutos procesales". De lo expresado se desprende que. NACIMIENTO DE LA MEDIDA AUTOSATlSFACTIVA. por lo que incorporará a su razonamiento. los principios generales del derecho. son entonces medidas de carácter autónomo e independientes de la iniciación de un proceso posterior que tenga por fifialidad la resolución del fondo de la cuestión7• Es importante marcar la diferencia tanto en lo conceptual. es decir se hace eficaz un derecho. ] debe admitirse la demanda de alimentos provisionales para quien reclama 7 Conf. Es decir que importa vislumbrar la figura de unjuez. por ejemplo. asegurar y. como en lo atinente a sus requisitos de admisibilidad y caracteres. CONCLUSIÓN DEL XIX CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO PROCESAL El auge de este tipo de medidas ha generado numerosas decisiones jurisprudenciales. además. DE LOS SANTOS. además de prudente. El juez lo valorará teniendo en mira su fin. mayor será el convencimiento a que arribe el juzgador respecto de su ordenamiento. en Revista de Derecho Procesal.. si bien participan de algunos caracteres en común. p. 3. de Ulla gran parte de la pretensión. Así. Mabel. en un caso sólo se pretende prevenir. Rubinzal-Culzoni. tal como se apuntó. . N" 1: "Medidas cautelares". Así. "Medida autosatisfactiva y medida cautelar. . comprometido. Santa Fe. por lo que no es necesario iniciar un juicio posterior. en el otro. Debe hacerse referencia a una nota esencial y es lo que distingue a las medidas autosatisfactivas de las cautelares. se resuelve. en efecto. 1998. su despacho satisface la pretensión del solicitante. se ha resuelto que '"'l. son claramente diferenciables en su calificación y en su finalidad. ya que ellas están orientadas a la satisfacción de. y con ello el trámite se agota. la decisión deberá apoyarse en las reglas de la sana critica racional. si no en todo.162 SILVANANOELlANAVEDA ción. dejándose este requisito librado a la libre valoración del órgano jurisdiccional.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA

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su filiación, y mientras tramita el juicio cuando el derecho invocado fuese verosímil, sin que pueda supeditarse su resultado inmediato al dictado de la sentencia en el proceso de filiación, ya que lo contrario importaría crear una imposibilidad formal insalvable al exigir la prueba indubitable que sólo se obtendría con la sentencia firme que eventualmente declara esa filiación"8. En el XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal se sostuvo la necesidad de refonnular la teoría cautelar ortodoxa dándose así cabida legal a la llamada medida autosatisfactiva. En idéntico sentido se ha concluido que "las exigencias de la vida jurídica actual han determinado la necesidad de crear estructuras destinadas a la resolución urgente de pretensiones en forma definitiva al margen de la tutela cautelar y provisional clásicas"9. Si bien el fenómeno estudiado, como se dijo supra, participa de algunos caracteres, como el de "urgencia" que es propio de las medidas cautelares, estas últimas son provisorias y accesorias a un proceso principal del cual dependen, mientras que las autosatisfactivas son definitivas en la medida en que solucionan el conflicto planteado satisfaciendo la pretensión y autónomas agotándose en sí mismas, de manera tal que se justifica su recepción legislativa en un marco propio. La falta de recepción legislativa de la medida autosatisfactiva ha motivado que los jueces ordenen la medida y establezcan el trámite en forma pretoriana, en virtud de la aplicación del principio iura novit curia, y dentro del marco de la ley utilizando a tal efecto la figura de las medidas cautelares innominadas. Estas normas del artículo 484 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba y artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación son las que, en general, autorizan inicialmente el despacho de medidas autosatisfactivas, y dentro de este marco se complementan con las resoluciones de los jueces. Sin embargo, imprimirles lisa y llanamente el trámite de las cautelares podría conducirnos a concluir que quedan sujetas a un plazo de caducidad y por tanto dependientes de la iniciación de un proceso principal que las confirme mediante una decisión sobre el fondo de la cuestión, proceso que debiera ser iniciado por el solicitante de dichas medidas;
Cám. Nac. Civ., Sala H, 28/02192, "R. B. r:/ S. D. O.", ED, 148-435. Conclusiones de la Comisión N' 1 sobre Medidas Cautelares de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal del Uruguay, celebradas en La Paloma del 19 al 22 de abril de 1995.
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SILVANANOELlANAVEDA

esto aparece a todas luces como incoherente atento a la naturaleza que hace a la esencia de este tipo de medidas, cual es la satisfacción de la pretensión y el hecho de que se agotan en sí mismas, de suerte
tal que sólo pueden revertirse, eventualmente, por vía impugnativa o con la iniciación de un proceso posterior iniciado por la parte afectada con la medida, no ya por el solicitante. En este orden de ideas, en mi opinión, después de desechar las dudas acerca de la aplicaciónjurisprudencial del instituto, llamémosle "creación pretoriana", se impone tanto la necesidad como la utili-

dad de darle forma en el marco legal adjetivo, de suerte tal de dispersar los miedos que la ausencia provoca tanto en justiciables como en juzgadores. Esto hace al factor seguridadjuridica reglas claras para
arbitrar los medios de solucionar conflictos urgentes, generalmente tendientes a poner fin a VÍas de hecho sin dejar baches que posibiliten el generar un estado de incertidumbre.

4. LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS APLICADAS AL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA

Intentaré demostrar la necesidad de instrumentar la aplicación de este tipo de medidas en el ámbito del proceso de familia, atendiendo a la urgencia con que debe darse una respuesta a los conflictos que se plantean en su seno y que requieren de una solución a más de prudente, efectiva y definitiva. En este sentido, la doctrina es conteste en sostener la necesidad de reconocer la existencia de la llamada medida autosatisfactiva y proponer su formulación diferenciada de las medidas cautelares clásicas lO • Estas medidas se despachan a petición de parte interesada, en casos de urgencia debidamente acreditada y ante la justificación de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho 11 .

lOConf. !'EYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA, 1997-11-927. II FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, "Medida autosatisfactiva en el procedimiento de familia", LL, 1999-E.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILL\

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Cabe señalar que la parte legitimada a los efectos de solicitar la medida en este fuero, ha de comprender no sólo al beneficiario de la misma, sino hacerse extensivo al Ministerio Público, tanto el Ministerio Público Fiscal, en su carácter de representante del interés público comprometido y defensor de los derechos de las personas, como el Ministerio Público Pupilar, como representante promiscuo en to-das las causas vinculadas a menores. En cuanto a la urgencia, debe acreditarse como requisito de procedencia, a fin de que el órgano jurisdiccional se pronuncie de manera expedita dando solución al conflicto planteado. Debe señalarse que, en la gran mayoría de los casos en este ámbito, se procura poner fin a la existencia de vías de hecho, atendiendo a la particular situación en que se encuentra el sujeto solicitante. Respecto de la fuerte probabilidad de que el derecho exista se ha señalado supra que no basta con la verosimilitud del derecho invocado, sino que se requiere un plus de certeza que estará dado, más que en los elementos de acreditación arrimados por la parte, en la convicción que logre el juzgador y que, naturalmente, será juzgada conforme a las circunstancias de hecho invocadas y en su caso a la pruebas arrimadas. Pueden ser dictadas sin sustanciación y con procedimiento sumario o bien luego de escuchar al demandado y en su caso recepcionar alguna prueba, vgr., si se trata de una exclusión del hogar conyugal por violencia, la urgencia puede ser acreditada por exposición policial, certificado médico y declaración de testigos contenidos en la misma demanda; en tal caso pueden ordenarse sin escuchar a la contraria pues se torna imperioso tomar los recaudos necesarios sin poner en conocimiento precisamente a quien las está provocando, evitándose de tal modo el agravamiento de la situación que las motiva. Así ha sido receptado legislativamente en la ley 11.529 de Violencia Familiar en la Provincia de Santa Fe, que prevé que las mismas sean despachables, en ejercicio de atribuciones judiciales implícitas in audita el altera pars, siempre y cuando medie una fuerte probabilidad de que los planteas postulados sean atendibles 12•

IZ PEYRASO,

Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial,

2" ed., Zeus, Rosario, 1997.

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SILVANANOELIANAVEDA

Sin embargo. debe otorgarse al afectado con la medida la posibilidad de ser oído, en aquellos supuestos en que la satisfacción de la pretensión es irreversible y puede provocar daños irreparables, a lo que he de agregar que en tal caso nada obsta, a los fines de evitar el perjuicio, incorporar entre los requisitos de procedencia la contracautela, y con ello atemperar las posibles consecuencias disvaliosas. Este tópico también ha sido contemplado por la ley citada 13 • Debe tenerse en cuenta las previsiones del Código Civil en los artículos 231, 233 Y 375, que constituyen un antecedente de importancia. Ellos prevén la posibilidad de ordenar medirlas urgentes no nominadas, si el juez lo estima necesario. En efecto, ello se dispone cuando expresan:
"Artículo 231. Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos así como las expensas necesarias para eljuicio [... ]". "Artículo 233. Durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podrá asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges". "Artículo 375. El procedimiento en la acción de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento

13 Art. 21 bis, d) "Los jueces deberán despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulando excepcionalmente y según fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación que no excederá del otorgamiento a quien correspondiere de la posibilidad de ser oído". En idéntico sentido, PEYRANO, Jorge W., "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", LL, 1998.

en su caso. se verifique su efectividad y.la torne en definitiva. podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor. quedando siempre a discrecionalidad del tribunaL Por último cabe destacar que previo a su despacho se dará al des· tinatario de la medida oportunidad de ser oído. ] tam· bién podrán ordenarse medidas de protección temporales cuando la urgencia y circunstancias del caso las justifiquen procurando dar so-lución inmediata al conflicto [' . Por estas circunstancias en muchos casos la concesión de la cautelar importa la satisfacción de la petición. de la normativa citada. y desde el principio de la causa o en el curso de ella.l". la ejecución de las mismas y enumera a título ejemplificativo en qué podrían consistir. . dejando el ordena· miento de ellas inaudita parte sólo para supuestos excepcionales. el juez. además. aun sosteniendo que participan de distintos caracteres que les son propios. el juez. de suerte tal que pueden tornarse en autosatisfactivas. previa una evaluación. . haciendo referencia fundamentalmente a aquellas que ponen fin a una situación de violencia familiar. . y en la mayoría de los casos hacen innecesaria la inicia· ción de un juicio posterior. puede decirse que previo a su ordenamiento el tribunal verificará las condiciones de proceden· cia. sin embargo puede afirmarse que se encuentran subsumidas en la reforma operada por ley 8400 al articu· lo 21. y también las expensas del pleito. b) Urgencia: acreditada por el peticionante o verificada aun de oficio por el tribunal. En nuestra provincia la ley de procedimiento de familia 7676 no las regula en forma diferenciada. Este tipo de medidas cautelares propias del procedimiento fami· liar.. Haciendo extensivo el régimen previsto para las medidas cautela· res en el procedimiento de familia. cuando dispone que "[. esto es: a) La verosimilitud del derecho: para lo cual será necesaria la acre· ditación del vínculo y la enunciación de las circunstancias fácticas. Prevé. verbigracia la fija· ción provisoria de un régimen de visitas. ello es así porque se agotan en sí mismas. si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo".LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE FAMILlA 167 ordinario. inciso 4. c) Contracautela: este requisito no es condición para el despacho. según el mérito que arrojaren los hechos. Piénsese que en la práctica es frecuente que se dicte la medida. generalmente satisfacen en gran parte la pretensión que resulta coincidente con la contenida en el juicio en el cual se discute la cues· tión de fondo.

así. JA. y junto con las medidas autosatisfactivas y el proceso monitorio puede enrolarse dentro de la categotia de los llamados Procesos Urgentes. en el sentido de que adelanta parte del bien de la vida que se pretende. La Plata. 110. tornándose de esta manera en abstracta y de carácter autónomo l5 .168 S~VANANOEUANAVEDA De tal modo hacen efectivo el resultado que el justiciable tuvo en miras en oportunidad de su petición. 269). . abril de 1994 (Universidad Nacional de La Plata. Jorge W. "Medidas urgentes y medios para asegurar la efectividad de la sentencia". efectos que han de ser resueltos en la sentencia. se afirma que la autosatisfactiva se agota en si misma. La Plata.. desde que esta institución participa de caracteres comunes. La tutela anticipatoria es provisoria. En homenaje a Isidoro Eisner y Joaquín Salgado. sino que pone fin a situaciones de hecho.. Así. COMPARACiÓN CON EL INSI'ITUTO DE LA TUTELA ANTICIPATORlA Aun no siendo objetivo principal de tratamiento en el presente trabajo. con antelación al dictado de una sentencia definitiva que resuelva sobre el fondo de la cuestión. en otras palabras. Las medidas autosatisfactivas participan del carácter de sentencias anticipatorias. PEYRANO. "Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso familiar". en Derecho procesal en víspera del siglo XXI. puesto que no se trata de la discusión sobre el derecho. 1996-fV-749). tornando inútil la sentencia final sobre el fondo. 5. 1994. sino que hace innecesaria la iniciación de un juicio posterior. en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. p. p. el tema de la tutela anticipatoria resulta interesante abordarlo. 14 Entre otros. KEMELMAJER DE CARLUCCI.. no sólo se torna en definitiva. sin pretender agotarlo. el derecho cuya protección se pretendió se ha visto atendido. 15 BERIWNCE afirma: "[. dándole a la expresión carácter el alcance de que satisfacen en gran parte la pretensión al solucionar la situación controvertida. tópico que despierta el estudio de la más autorizada doctrina 14. por las razones de urgencia propias del instituto. Aída. sobre todo en el plano del derecho de familia. por la irreversibilidad de sus efectos" ("Tutela anticipada y definitoria".) en tanto recayendo sobre el objeto mismo de la pretensión agota y consume la litis.

Carlos J. de suerte que de esta forma alcance los fines que lo fundamentan. atento que satisfacen la pretensión. en la medida de que el juzgador adoptará la decisión definitiva en oportunidad de dictar la sentencia de mérito. quien además podrá requerir que se otorgue contracautela ante la posibilidad de daños irreparables. 1996-IV. si las condiciones lo permiten. Código de Procedimiento Civil y Comercial.JA. BIBLIOGRAFÍA COLOMBO. Roberto Ornar. Semejanza y diferencias entre ambos institutos procesales". Mabel. DE LOS SANTOS. pero siempre dependiendo -y aquí radica la principal distinción con las medidas autosatisfactivas. 2) Que los requisitos de admisibilidad son similares a los de las precautorias. 6. BERIZONCE. Anotado y comentado. sin una decisión sobre el fondo. con la particularidad obvia de que está sujeta a modificaciÓn posterior.LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIEN'ID DE F AMILlA 169 es decir. que será valorado por el juzgador en oportunidad de su despacho. acreditación del peligro en la demora "urgencia" y. "Tutela anticipada y defuútoria". Abeledo-Perrot. CONCLUSiÓN 1) Debe incorporarse a la legislación formal (CPCC y leyes reguladoras del proceso de familia) en forma expresa la medida autosatísfactiva y de tutela anticipada ya que tienen caracteres propios que las distinguen de las cautelares clásicas. fuerte probabilidad de su atendibilidad. sea total o parcialmente. t. 1. La tutela anticipatoria importa un medio de solucionar urgencias que merecen atendibilidad durante el estado de pendencia que se genera desde la interposición de la demanda y hasta el dictado de la sentencia.de un proceso posterior. vale decir. 3) Que antes del otorgamiento de estas medidas. ha de darse a la contraria la posibilidad de ser escuchada y dictarse inaudita parte sólo en supuestos excepcionales. 1975. Buenos Aires. respecto del derecho. se otorga el objeto que constituye la pretensión. 4) Resulta imperiosa su recepción legislativa pues se requiere que el proceso sea un mecanismo dinámico a la vez que seguro y eficiente. en . "Medida autosatisfactiva y medida cautelar..

. abril de 1994. Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario .... Cristina. Nuevas propuestas".GoNZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL. 1997-II. "Medidas urgentes y medios para asegurar la efectividad de la sentencia"... LL. Buenos Aires. 2a ed. La Ley. Jorge W. "Medida autosatisfactiva en el procedimiento de familia". Ley 8465. Angelina .1996-A.. En homenaje a Isidoro EisneryJooquín Salgado. 1998.170 SILVANA NOELIA NAVEDA Revista de Derecho Procesal. Santa Fe. en Derecho procesal en víspera del sigloXXI. 111. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.... Tutela de urgencia.Rubinzal-Culzoni. JA. t.. "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares. . T ed. "Medidas cautelares en el proceso de familia". RubinzalCulzoni. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales. Aída. KEMELMAJER DE CARLUCCI. 1999-E. 1997. Compendio de reglas procesales en lo civil y CQmercial. Ediar. La Plata. "Régimen de las medidas autosatisfactivas.. Universidad Nacional de La Plata. U. FERREYRA DE DE LA RúA. Medidas autosatisfactivas". La Plata. FERREYRA DE DE LA RúA. 1994. 1999. Zeus. "Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso familiar".. . Jorge L. Rosario. 2002. PEYRANO. KIELMANOVICH.. enXN Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Buenos Aires.. en Medidas autosatisfactivas.. N° 1: "Medidas cautelares". . Angelina. Santa Fe.

la tutela del interés de la víctima y la solución del conflicto entre parles l . detención. Medidas coerción de carácter real o patrimonial. C6rdoba. Manual de derecho procesal penal. José L y otros.g. Caracteres y presupuestos... embargo de bienes) del imputado o de un tercero (e. lCAFFERATA NORES. . impuesta durante el proceso con el fin de cautelar los fines del mismo: descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto. Ciencia. 5. p. 351. Colofón. los derechos del imputado.TEORíJ\ GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCION EN EL PROCESO PENAL Por Adriana De Cicco y Gabriela Bella Sumario: 1. allanamiento) o patrimoniales (e. 1. Derecho y Sociedad.g. 4. También constituyen fines que se deben salvaguardar en un proceso penal la dignidad personal.. AsPECTOS GENERALES Las medidas de coerción en el proceso penal siempre implican una restricción a derechos personales (e. Medidas de coerción de carácter personal en el Código Procesal Penal. 3.g. testigo que se ve obligado a comparecer. 2003. 2. Aspectos generales. víctima de lesiones que debe ser examinada).

Señala CAFFERATA NORES que la característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma.172 ADRIANA DE cleco· GABRIELA BElLA Las medidas de coerción son definidas por VÉLEZ MAmCONDE y CLARrA OLMEDO como "autorizaciones legales" que pueden utilizarse en el pro- ceso penal para limitar o restringir derechos. y en ese contexto pueden ser de ma- yor o menor intensidad (principio de proporcionalidad).. Córdoba. en idéntico sentido. no se advierte claramente la distinción entre ésta Lerner Editora Córdoba. n. t. Derecho procesal penal. en este punto. Como se esbozó supra.g. Alfredo. Depalma. p. Jorge. 11. por la detención) o como una amenaza de aplicarla (e. pero también respecto de terceros. 1992.. citación bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública si no comparece). Sin embargo. 446 y ss. 2 VÉLEZ MARICONDE. 476. y en su caso la eficaz aplicación del ius puniendi (éxito del proceso de ejecución). Marcos .g. porque no tienen un fin propio. p. t. 3 CAFFERATA NORES. según consistan en la limitación a la libertad individual o a la disponibilidad de ciertas cosas. Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. 1982. Nota típica de las mismas es la posibilidad de emplear la fuerza pública para la restricción de los derechos. estas medidas pueden ser personales o reales.. con el único objetivo de garantizar el descubrimiento de la verdad real y la actuación de la ley penal en el caso concreto 2 • Tienen por objeto garantizar el normal desarrollo del proceso (éxito del proceso de declaración).la mayor parte de la doctrina señala que al momento del cumplimiento de determinadas medidas de coerción procesal como por ej. Buenos Aires. José l. por el contrario. Córdoba. que se efectiviza ya sea en forma directa (e. Marcos Lerner Editora Córdoba. prisión preventiva. ps. 1984. De lo dicho en el párrafo anterior se infiere que la naturaleza de las medidas de coerción no puede ser nunca sancionatoria. es un medio para asegurar el logro de los fines del proceso y sólo se concibe en cuanto sea necesaria para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva3 . Derecho procesal penal. generalmente del im~ putada. son sólo instrumentales y sirven como medio para alcanzar otros fines. CLARrA OLMEDO. 3.

señala que el principio al que aludimos "'L . más aún a las personas que sean sometidas a proceso o tengan causas penales abiertas. 490 y ss. acto yampL. reconocen a todos los seres humanos y. El artículo 18 de la Ley Fundamental establece que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo". para ello. ps. y de señalar a un sujeto como autor culpable de un hecho punible o partícipe en él. el hecho de que sea. Ad-Hoc.. esto es la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella. El estado de inocencia. sin importar. Buenos Aires. que garantiza a toda persona que no puede ser considerada culpable ni tratada como tal. 6 BOVINO. realmente. inocente. pero "es la única forma de declarar esa culpabilidad. por intermedio de los órganos judiciales. Introducción al derecho procesal penal. 1996. y.. . t. es decir. 1998. 2002. condena de prisión). Editores del Puerto.eljuicio previo. que no haya participado en la comisión de un hecho pWlible. puesto que en la realidad cotidiana está cumpliendo las "finalidades de una verdadera pena". p. 1: "Fundamentos". en cambio. Este autor invita a reflexionar acerca de si se puede seguir sosteniendo que la prisión preventiva es una medida cautelar o acaso una verdadera pena. 6 En relación con la declaración de culpabilidad a través de una sentencia penal de condena.GENERALDELPROCESO: MEDlDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO __ 173 y la coerción material (e. 197.. toda persona que pise el suelo argentino goza de ese estado jurídico de inocenciaS. 4 BINDER. la única forma de imponer una pena a alguien". Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. puesto que su cumplimiento implica en ambos casos la privación de libertad4 • Dos ideas básicas limitan estas medidas: . 131.g. en atribuir a toda persona Wl estado jurídico que exige el trato de inocente. por tanto. explica Julio Maier (JJerecho procesal penal. no pronuncie una sentencia de condena penal que declare la culpabilidad de un imputado y le imponga una pena.) que ella no significa la culpabilidad del imputado. y . !".TEORÍA. constituye el punto de partida para analizar los problemas y cuestiones relacionadas con la privación de la libertad6 • Nuestro ordenamiento positivo supremo. Alberto. Editores del Puerto. p. culpable o inocente por el hecho que se le atribuye L. por lo que hasta tanto el Estado. Su significado consiste. luego de un juicio.el principio de irwcencia. puesto que nadie puede ser condenado sino luego de un juicio al cabo del cual una sentencia declare su culpabilidad. 2" ed. J no afirma que el imputado sea. en verdad. Buenos Aires. sin que antes se haya dictado una sentencia. un verdadero Alberto.

es el eje principal sobre el que se asienta la ley de enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho. Alberto. 14. N° 2) dispone: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley". . la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece en su arto 8°. comen· tado y concordado. .. y que constituyó -inicialmente. la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. citado por BoVINO. 183) sostiene que el principio de inocencia "no es sólo presunción de no-culpabilidad". 1993. Francisco. conforme a la ley y enjuicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso" (Comité de Derechos Humanos. Código Procesal Penal de la Nación. p. p.un verdadero cambio de paradigma de proceso penal. Por otra parte.174 ADRlANA DE CICCO· GABRIELA BELLA estado jurídico de inocencia mientras dure la sustanciación del proce- so y hasta tanto una sentencia condenatoria firme declare lo contrario? Este "estado de inocencia"8 o "presunción de inocencia". ello es así ya que la persona sospechada de haber cometido un delito pasa de ser considerada "culpable" a presumida "inocente". Además. N° 1) dispone: "Toda persona acusada de delito tiene deret:ho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. 2000. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. 7 Así la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. Derechos Humanos de Naciones Unidas ha desarrollado el sentido de la presunción contenida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en los términos siguientes: "En virtud de la presunción de inocencia. párrafo 7). p. 132. Observación General N" 13. Arwtado. CAFFERATA NORES (Proceso penal y derechos humarws. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 8 D'ALBORA. 11. J". Abeledo-Perrot. Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. N° 2: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad I. y con cita en FERRAJOU destaca que es también una "presunción de no peligrosidad". El Comité de. Buenos Aires. 15. La influencia de la rwrmativa supranacional sobre derechos hu· marws de nivel constitucional en el proceso penal argentirw. Buenos Aires. Este autor señala que para evitar equívocos "resulta más aceptable denominarlo principio de inocencia". Por lo tanto. Editores del Puerto. en efecto.

1988. que culmine con el dictado de la resolución definitiva. 2"' OO. nuestro sistema constitucional establece como requisito ineludible para la imposición de una pena la tramitación de un juicio previolO . N° 2. fundada en la prueba recepcionada con el debido resguardo del contradict. 22.. Consenso y nuevas ideas. art. 175 Así. ya en el siglo pasado. y Derecho procesal penal. El estado de duda respecto de la participación del imputado sometido a juicio obliga al tribunal a dictar la absolución del mismo en virtud del principio in dubio pro rro 11 • ~ Señala BOVINO (Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. En consecuencia las constituciones plasmaron. los principios esenciales del moderno Estado liberal (. igualitarias y justas"9. ps. ] la imaginación ilustrada pergeñó el principio de inocencia como valla frente a la arbitrariedad y a la aplicación de la pena de sospecha del modelo inquisitivo.. frente a los ojos del público. Por eso se ha dicho que "revoluciones ciudadanas que fueron minando las atroces prácticas del viejo sistema de justicia penal y fundaron un nuevo régimen de gobierno sobre pautas mas racionales. José l. Córdoba. llevado a cabo por un tribunal imparcial. De esta manera. 10 CAFFERATA NaRES. La excarcelación..o. los países de América Latina adoptaron como principios fundamentales de su organizaciónjurídica. sobre la base de una acusación presentada por un órgano distinto. con las debidas garantías. 11 Este aforismo "in dubio pro reo" se encuentra incluido en los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional en su art.1". en sus textos constitucionales. rio y de los derechos constitucionales. Así. tendiente a asegurar que no se impondría una sanción penal a menos que se hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con certeza la culpabilidad del individuo acusado penalmente. designado por la ley antes del hecho de la causa. Depalma.. 8~. tanto la protección genérica de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del princípio de inocencia. . Se suponía que esta valla resultaría capaz de lograr que el Estado sólo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo. Como producto de la influencia de este movimiento político..TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO. PIDCP. inc. Buenos Aires. p.. por remisión a la presunción de inocencia. N" 2). 121) que "L . 77 y ss. art. ya que señalan la necesidad de la certeza para poder condenar y de la prohibición de la carga de la prueba (CADH. este nuevo concepto se elabora por medio de cambios abruptos en algunos casos o más sutiles en otros. 14. el principio de inocencia se proyecta en otros que informan el proceso de enjuiciamiento y que funcionan como garantías a favor del imputado frente al poder del Estado. Centro de Estudiantes de la UNC. . 75..

También cabe destacar que al reconocer el sistema constitucional el estado de inocencia del imputado. Señala BOVINO (Problemas del derecho procesal penal contemporáneo) que "Los estudios estadísticos de la población carcelaria seilalan. la magnitud y la gravedad del problema del abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedidas tasas de presos sin condena.176 ADRlANADECICCO-GABRII!:LABELLA Por otra parte.] de entrar. transitar y salir del territorio argentino [. Es decir que. arto 9".. esa afirmación no es 12 Luis CEVASCO ("El sistema de excarcelación tras la reforma constitucional de 1994". más de 60 eran procesados y.1. la carga de la prueba (onus probandi) corresponde al órgano acusador -particular o estatal-. el porcentaje subió a un 65%. LL. incumbe la prueba de lo contrario a los órganos encargados de la persecución penal. sino antes bien a investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delictual objeto del procedimiento. más del 60% de las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detención preventiva. 14 Los estudios empíricos demuestran que se recurre a esta medida de coerción como regla. permanecer. 1997-0-966/968. Nueve ailos después de la investigación que arrojara estas cifras..l y 3. Una investigación más reciente aún (1993-1995) demuestra que este porcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos ailos. 13 PIDCP.. está garantizada en la Constitución Nacional en su artículo 14 cuando establece que: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio l. Cabe aclarar que la función del acusador público no se limita a destnrir el estado de inocencia del que goza el imputado. por lo que el imputado es inocente hasta tanto se pruebe lo contrario. derecho a permanecer en libertad durante la sustanciación del mismo 12• La libertad de locomoción. El autor de este estudio advierte. en los países de América Latina con sistema jurídico continental europeo. ] es tan inocente antes de la sentencia el acusado de un hurto simple como el de un homicidio calificado". que las cifras pueden ser aun mayores. ]"13.jurídicamente inocentes.. pues ellas . por otra parte. además. se puede sostener que la regla es que toda persona sometida a proceso tiene. Hasta hace algunos ailos. en consecuencia.. De lo expuesto se sigue que para nuestro ordenamiento positivo la regla la constituye la liberlad 14 • Sin embargo. CADH. en consecuencia. de cada cien individuos en prisión.7". Sección Doctrina) señala 'que "L . art. en principio. la existencia. de modo incontrovertible.

22.75. act. Al respecto se ha sostenido que "es dificil creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía. Buenos Aires. mucho menos a costa de la privación de la libertad"IG. fundadamente. Introducción al derecho procesal penal.D. inc. el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley". la propia justicia. sino también el del individuo a rehabilitarse y reinsertarse en al sociedad (Informe 12/96. 3& ed. supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO 177 absoluta. los fiscales. si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación.. el número total de personas sometidas a otras formas de detención es mudúsimo más elevado (.TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. ]". N" 1581.C. p. CN). 15 José I. Además. 11 Ha señalado la CIDH que no sólo debe contemplarse el derecho de la sociedad. Alberto. sólo podrán ser restringidos cuando sea absolutamente indispensable para garantizar el conocimiento de la verdad sobre la acusación. 303 y ss. establece la finalidad y alcance de la coerción personal: "La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Nacional. de la Nación acerca de las bases uniformes para la procuración y administración de la justicia penal en Argentina. tales como la prisión preventiva. 50). ps.) señala que el artAO del proyecto de ley presentado como Expte. y por la otra la eficacia en la represión de los delitos como medio para restablecer el orden y la paz social 11 • También se ha señalado que no puede presentarse la eficacia contrapuesta con la libertad... p. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande. . que el imputado en libertad puede poner en peligro los fines del proceso 15 • En estos casos la ley brinda la posibilidad de disponer e imponer medidas de coerción. ante la H. el 011 04/98. en los hechos. 199. ya que la libertad ambulatoria puede ser restringida en supuestos en que resulta factible sostener. Editores del Puerto. 16 BINDER. esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado. Los autores en general sostienen que las medidas de coerción de carácter personal giran en torno a dos intereses contrapuestos: por una parte el respeto a los derechos del imputado. puesto que la Constitu- sólo incluyen aquellos presos que han ingresado formalmente al sistema penitenciario mientras que. CAFFERATA NORES (Cuestiones actuales sobre el proceso penal. y los tratados internacionales incorporados a su mismo nivel (art. 2000. Sección D.

José l. reza: "'L . para la ejecución del fallo". En este sentido es dable destacar que Alberto BINDER (Introducción al derecho procesal penal) considera que la ÚIlicajustificación al encierro cautelar antes de la culminación del proceso es el peligro de fuga del imputado... ] Es decir. . para lo cual resulta necesario la realización del juicio previo. 357. N° 1: "Medidas cautelares". p. N" 5.178 ADRIANADECICCO-GABRIELABELLA ción impone el logro de eficacia sin desmedro de las garantías: "l. 1983... establece: "[ . o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y. El fin procesal que justifica la detención cautelar surge también de algunas cláusulas de los convenios internacionales sobre derechos humanos. Además. 1"2°. en su caso. porque imposibilitaría la realización del juicio previo. Así. N° 3..3 del PIDCP. la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7°. Conf. 28. . y para poder realizar éste hace falta contar con la presencia del imputado (no existe el juicio en rebeldía)19. b) que sus conclusiones se asienten sobre la verdad. Marcos Lerner Editora Córdoba. pudiera impedir la condena (falseando las pruebas o no compareciendo al proceso) o eludir el cumplimiento de la pena (fugando). el encarcelamiento durante el proceso tiende a asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio. en Revista de Derecho Procesal. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino. acertadamente se ha expresado que "[ . Rubinzal-Culzoni.. ] la finali· dad constitucional de 'afianzar la justicia' hacia la que se orienta el ~uicio previo' requiere: a) que no se impida ni obstaculice su realización. l". Proceso penal y derechos humanos. . José 1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9°.. las demás las considera inconstitucionales.. 1998. Si el culpable aprovechando su libertad. Eitores del Puerto. la consecución de seguridad con libertad"¡8. ] su libertad podrá estar subordinada a garantías que 18 LEDESMA. Córdoba.. 19 A partir de la incorporación de los pactos a nuestro ordenamiento se sigue que conforme el arto 9". Santa Fe. 20 CAFFERATA NORES. CAFFERATA NORES. la justicia lejos de ser afianzada sería burlada [. y e) que se cumpla realmente lo que en él se resuelva.. la estricta aplicación de las medidas de coerción procesal debe encontrarse en consonancia con los postulados del preámbulo en que prevalece la idea de "afianzar lajusticia". Buenos Aires. p. ] Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio (. Medidas de coerción en el proceso penal. 2000. Ángela.. En tal sentido. "Medidas de coerción Pf'Tsonal en el proceso penal".

al señalar que correspondía 'determinar si la pena de destierro que pudiera imponerse a los recurrentes 21Ángela LEDESMA . por tal motivo se dice que se trata de una medida exclusivamente instrumental. su interpretación nunca puede ser amplia sino que debe ajustarse a lo que dispone explícitamente la ley (art. La excepcionalidad significa que deben disponerse sólo cuando sean absolutamente necesarias para alcanzar los fines del proceso.. Elpnncipio de proporcionalidad implica que no se debe aplicar el encarcelamiento en caso de delitos leves.TEORíA GENERAL DEL PROCESO. ]". o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y. de modo que.. ] Reconocen como límite el derecho que aseguran. o que no prevean la pena privativa de libertad. si no se pronostica una pena privativa de la libertad... p. 3". Su aplicación es de carácter restrictivo. también obliga a los órganos encargados de aplicarlas el verificar que no exista otra medida que resulte menos gravosa y que neutralice el peligro procesal. 179 aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio.. Ello significa que la violencia que se ejerce con la medida nunca puede ser mayor que la que correspondería si se aplicara la pena. para la ejecución del fallo [. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso 'Llanos'. y que debe cesar cuando su duración supere o equivalga a la condena que se espera. proporcionalidad. CARACTERES y PRESUPUESTOS Las medidas de coerción en el proceso penal presentan los siguientes caracteres: excepcionalidad. cit. MEDIDAS DE COERCiÓN EN EL PROCESO. ergo sólo puede privarse de libertad a un imputado en caso de que no exista otra medida por la que pueda ser sustituido el encarcelamiento que se pretende aplicar para neutralizar el peligro de la consecución de los fines del proceso penal. o que su pronóstico de pena no sea efectivo. CPP). por ejemplo. en su caso. transitoriedad y provisoriedad. op.. 350) señala que "[ .. restrictivilidad. Deben ser proporcionadas al peligro procesal real que exista o se advierta. Ello es así porque como se trata de limitaciones y restricciones a derechos. en caso de acreditarse el delito que se le recrimina 21 • ("Medidas de coerción personal en el proceso penaln . 2. el encarcelamiento preventivo está vedado.

22. 5. sin perjuicio de que continúe el proceso (conf. ello es más necesario exige o no para la seguridad de su ejecución que éstos sean mantenidos en la cárcel.180 ADRlANADECICCO-GABRIELABELLA Por tal motivo. los investigadores de la policía y otros funcionarios gubernamentales (como por ejemplo los asistents sociales y los guardianes de la prisión) para ayudar a determinar a qué personas no es necesario ya seguir manteniendo en reclusión". de no ser así. 161. Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. así lo ha entendido la CIDH en el informe Wl2196. ya que si desaparece la situación de peligro o se transforman las circunstancias fácticas. El autor destaca que como medida práctica para tornar efectivo el principio de provisionalidad de la medida del encarcelamiento preventivo "[ . el peligro procesal puede cesar antes.. Si partimos de la base de que toda persona tiene derecho a que su proceso se termine en un tiempo razonable. Z3 Ese término debe ser el "razonable" para dictar una sentencia que ponga fin al proceso. no obstante la fianza ofrecida'. En el caso. De ahí que los Códigos procesales hayan instituido normas que excluyen la privación de libertad durante la sustanciación del proceso. por ejemplo cuando se encontró la prueba que se temía que el imputado hiciera desaparecer. arto 75. . CN. 22 BOVINO. Alberto. provisorias 23 .. Asimismo.390). Resulta de importancia destacar que la privación de la libertad cautelar por un término que excede el plazo "razonable" habilita al imputado a llegar hasta la Corte Interamerieana de Derechos Humanos. se trata de evitar que la situación de la persona inocente sea peor a la de la persona que ya ha sido condenada. arto 'r. } los gobiernos deberían estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en cuyo marco las autoridades responsables del lugar de reclusión se reunirían periódicamente con el fiscal. inc. y la respuesta pareciera ser: con el dictado de la resolución definitiva (condenatoria o absolutoria). CADH. ine. un juez. cuando la condena que se pronostique lo sea de ejecución condicional". la medida debe cesar. lo cual en la práctica se traduce en que estas medidas no son tan "provisorias". se estaba frente a una eventual pena de destierro y no de prisión. por lo que devenía inconstitucional denegar la excarcelación. ley 24. el principio de proporcionalidad 'tiende a evitar la injusticia del ejercicio de la coerción procesal más allá de la amenaza penal o de la sanción penal concreta que probablemente corresponderá'. Sin embargo. Cabría preguntarse ¿cuándo cesa el peligro?. p. En tal sentido. deben ser transitorias 22 . el imputado tiene derecho a ser puesto en libertad. También ha cobrado importancia la idea de limitación temporal.

prima {acie. Maximiliano. ya que los ordenamientos adjetivos se encargan de establecer las hipótesis en que existirán riesgos para la consecución de los fines del proceso. después de recibida su declaración. o condena impuesta sin que haya transcurrido el término que establece el arto 50 del Código Penal".TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESo. "elementos de convicción suficientes" (aprehensión policial. También HAIRABEDIÁN. relacionadas a la personalidad del imputado~. La mayor parte de los códigos fijan pautas objetivas que tienen vinculación con la gravedad de la pena a imponer y la modalidad de su ejecución. Los presupuestos o condiciones de procedencia de estas medidas en nuestro sistema procesal son los generales de toda medida cautelar: así el fumas boni iuris 24 . la posibilidad de la detención se haya supeditada a la condición de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves. Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado. CP). Respecto de esta última. y subjetivas. "El pronóstico de pena efectiva ¿siempre conduce a la prisión preventiva?"." 181 aun si esa persona esta privada de su libertad. sometimiento a proceso o cese de prisión preventiva anterior. la condena de ejecución condicional (art. t. 2. declaración de rebeldía. detención o prisión preventiva respectivamente) de que el imputado pueda poner en peligro los fines del proceso. De acuerdo a la medida que se pretenda aplicar. Cuando procediendo la condena condicional. se dispondrá su prisión preventiva: 1. La morosidad del Estado no puede ser cargada por el imputado. Darlo. hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de lajusticia o entorpecer su investigación. En relación con esta norma. Semanario Jurídico. 85. 24 . 26. Los problemas generalmente se presentan respecto del periculum in mora. el periculum in mora y que la cautela no pueda obtenerse por otro medio. 2001-B-523 Y ss. la existencia de "suficientes indicios de cargo" o "sospechas suficientes". "motivos bastantes". Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente. 25 El arto 281 del ordenamiento adjetivo provincial reza: "Prisión preventiva. véase VEZZARO. La eventual existencia de estos peligros podrá inferirse de su falta de residencia. nota mencionada en N"13. bajo pena de nulidad.

MEDIDAS DE COERCIÓN DE CARÁCTER REAL O PATRIM:ONIAL Las medidas cautelares que se refieren a bienes son aquellas que tienden a impedir que el derecho que se pretende garantizar no desaparezca o se torne ilusorio por el transcurso del tiempo.. p. a) Secuestro Consiste en la aprehensión de una cosa por parte de la autoridad judicial. Así. aunque se aseguran cosas distintas. Ello es así ya que en ambos casos. 125. Medidas de coerción en el procesal penal. con el objeto de asegurar el cumplimiento de su función específica: la investigación de la verdad y la actuación de la ley penal28• Constituye un acto coercitivo. "El secuestro". como cartas o documentos que se envíen o entreguen a defensores para el desempeño de su cargo o constituyan secretos políticos o militares de Estado. En cambio podrán secuestrarse otros bienes. ps. con el objeto de asegurar responsabilidades pecuniarias de cualquier clase que pudieran declararse en un proceso penal.182 ADRlANADECICCO_GABRIELABELLA 3. José l. José l. 79 Y 55. se refiere a aquellas relativas al delito que se investiga: las sujetas a decomiso o confiscación y aquellas que puedan servir como prueba. las medidas de coercwn real tienen por finalidad limitar la libre disposición patrimonial. Z1 Véase CAFFERATA NORES. La ley prevé diferentes formas para constituir la caución real. Con ellas se asegura el pronunciamiento que dicte el órgano competente respecto a la responsabilidad civil "ex delito" y eventualmente también la referida al pronunciamiento penal. 26 CAFi"ERATA NORES.. en Cuaderrw del Instituto de Derecho Procesal. por ejemplo una multa. el objeto es el mismo: la restricción de la libre disposición de una parte del patrimonio del imputado o de un tercero. En cuanto a las cosas. dado que implica una restricción al derecho patrimonial del imputado o de terceros. . ya que inhibe temporariamente la disponibilidad de una cosa que pasa a poder y disposición de lajusticiaz1 • Sólo pueden ser objeto de esta medida cosas muebles o documentos. N" 10.

o. el embargo podrá ser reducido. por lo que se realiza en relación a cada bien en particular. Se dice afectación porque el bien puede permanecer en poder de su dueñ. salvo si el poseedor de buena fe a quien se le secuestraron se opone a ello. d) Inhibición Esta medida precautoria opera en forma subsidiaria ante la falta de efectividad del embargo. e) Embargo Consiste en la afectación de un bien para asegurar los resultados del juicio.TEORlAGENERALDEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCiÓN EN ELPROCESO___ 183 El secuestro caduca y procede la devolución de las cosas secuestradas cuando concluye el juicio o cesan las circunstancias fácticas que le dieron origen. Es una forma de cautela real. quien podrá usarlo y aun disponer de él dentro de los límites que la ley establece. . podrá ordenar sólo la exhibición de las cosas o documentos por quienes los posean. individualizándolo y dejándolo en poder de depositario. ampliado o sustituido en función de las circunstancias que hagan variar las posibles responsabilidades pecu~iarias del imputado. Para la práctica del embargo se aplican subsidiariamente las normas del Código Procesal Civil. cuando se trate de bienes registrables puede concretarse mediante la inscripción en el registro correspondiente. en calidad de depósito con la obligación de exhibirla si así se establece. En ese caso procede la restitución de los bienes secuestrados a quien es su titular. y consiste en la decisión del tribunal que impide al afectado la libre disposición de sus bienes. La devolución puede ser provisional. cuando sea necesario asegurar el efectivo cumplimiento de las consecuencias económicas que presumiblemente impondrá la sentencia (pena pecuniaria. restitución o embargo. Asimismo. que puede ser el propietario o un tercero. a menos que estén sometidos a confiscación. b) Orden de presentación Si el juez estima que el secuestro no es necesario. o definitiva: la devolución al damnificado lo será en las mismas condiciones ya señaladas.

. sólo cuando fuere imprescindible para asegurar que el proceso pueda desenvolverse sin obstáculos hasta su finalización. p. MEDIDAS DE COERCiÓN DE cARÁCTER PERSONAL EN EL CÓDIGO PRocESAL PENAL La coerción personal del imputado consiste en "[.la que sólo podrá ser decretada si el imputado 0. »z9 La utilización de estos medios de coerción siempre requiere una intervención forzada del Estado a través de los órganos judiciales en el ámbito de libertad jurídica de una persona singular y concreta. etc. 4. José 1.134.Manual de ckrecho procesal penal. automotores. en su caso. y otros. las costas y la indemnización civil. Z9 Véase CAFFERATA NORES. p. dispone el arto 532 del Código Procesal Penal: "El Tribunal de oficio o a pedido del Ministerio Fiscal. se podrá disponer la inhibición". En principio.353. que la sentencia con que culmine no sea privada de considerar ninguna prueba (ni sufra el falseamiento de alguna) por obra del imputado.. Al respecto. la inhibición general de bienes se refiere a los inmuebles. depósitos bancarios. José l. De alú que podemos señalar las siguientes características: es una medida de carácter subsidiaria al embargo y afecta a cualquier bien registrable impidiendo su libre disposición. Si el imputado no tuviere bienes O lo embargado fuera insuficiente.184 ADRIANA DE cleco _GABRIELA BELLA indemnización civil y costas)28. . pero también se puede efectivizar sobre otros bienes que cuenten con una forma específica de registración y publicidad (fondo de comercio. Medidas de coerción en el proceso penal. podrá ordenar el embargo de bienes del imputado en cantidad necesaria para garantizar la pena pecuniaria.. 1 la excepcional restricción o limitación que puede imponerse a su libertad. i!8Véase CAFFERATA NORES.). el civilmente demandado no tuviere bienes o el embargo fuere insuficiente. prenda con registro. y que éste cumpla la pena que ella imponga.

prima {acre. La restricción a la libertad sólo se impondrá en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (. puesto que la privación de ella durante su tramitación tiene carácter excepcional. arto 42.TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO. 271. 1 o 2 del arto 281 f ••• ]". y sólo puede realizarse en los casos especialmente previstos por la Constitución y por leyes que se dictan en su consecuencia. se ordenará su detención por decreto fundado. Su uso se condiciona a que haya una imputación en su contra y que no sea procedente la detención por los motivos que señalan los artículos 26931 o 27232 del Código Procesal Penal.. CPP) se utiliza para convocar al proceso a un imputado. 1 y 2 del arto 281. b) Mantenimiento de su libertad Toda persona que se crea imputada de la comisión de un delito puede presentarse personalmente o a través de un tercero y solicitar el mantenimiento de su libertad (art. 270. la condena de ejecución condicional (art. CP). 268 y 269. el imputado privado de su libertad tiene derecho en todo momento a ocurrir ante el juez pidiendo se revise su situación (art. segunda parte. e) Citación La citación (art. CPP. hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación [. 31 Art.).. . 185 a) Situación de libertad Recordemos que la regla durante el proceso es la situación de libertad30 (arts. aun en los casos previstos en los incs.. 269. 272: UDetenciÓn.. J". lo que presupone un mínimo de pruebas de culpabilidad en JI) Como esta es la regla. '''... 269: "Restricción de la libertad. Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado de la comisión de Wl hecho punible. CPP). 281: "[ . CCba. En virtud de este principio. siempre que concurran las hipótesis previstas en los incs. 26. y con los límites señalados (consecución de los fines del proceso).. generalmente se impone una caución u otra restricción que no afecte la libertad de locomoción. 32 Art. 2) Cuando procediendo la condena condicional. Art. CPP) ante la autoridad judicial competente. J 1) Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente..

para que se presente ante el órgano judicial para realizar un determinado acto. En consecuencia. el Código sólo autoriza a utilizar esta medida de coerción por orden de autoridad dada a la policía. el lugar al que debe concurrir. la autoridad policial está autorizada a detener sin orden y excepcionalmente . juez en lo Correccional. incisos 1 y 2. o el condenado en rebeldía). haciendo conocer el motivo de la citación. CPP) es un estado relativamente breve de privación de libertad. A saber: antes del proceso (e. ella no procede si no existen riesgos procesales de conformidad al artículo 281. y que debe presentarse acompañado de abogado defensor. que se ordena cuando hay "'motivo bastante" para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un hecho punible y se piensa que no obedecerá la citación o intentará entorpecer la investigación. citación que se realiza bajo apercibimiento de ser compelido por la fuerza pública o de detención si no cumple. del Código Procesal Penal. En principio. 272.. Cámara en lo Criminal -en pleno o sala unipersonal-). Esta facultad es inherente al Ministerio Fiscal y al juez (juez de Instrucción. Si no lo hace y OInite justificar su inasistencia. durante la tramitación del proceso ( el que se fuga estando detenido o preso por causa pendiente. cuando el imputado intenta cometer un delito. el rebelde. perito o intérprete). d) Detención La detención (art. se puede ordenar su detención. el caso del sospechoso de haber participado en un hecho que presenta los caracteres de delito).g. Generalmente se instrumenta a través de la policía judicial. frente a determinados supuestos -in fraganti o cuasi fragancia-. o en un traslado de cárcel. También puede disponerse la citación con referencia a un tercero (testigo.186 ADRlANA DE CICCO. Es condición de procedencia que exista un fundamento serio que haga presumir la posibilidad delictual. en el momento de cometerlo y cuando es pescado in fraganti. la causa y el apercibimiento de detención si no comparece. el pronóstico de pena efectiva. sin embargo. GABRIELABELLA su contra. con antecedentes) y una vez concluido el proceso (el que se fuga del establecimiento penal en que está cumpliendo pena. La detención como cautelar puede operar en tres momentos.

TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESo. o mientras es perseguido por la fuerza pública. ya sea en el momento de cometerlo o inmediatamente después. 18. la detención deberá cesar recuperando el detenido su libertad (art. 275. dice que habrá cuando "el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después. El art. . En ambos casos. y una explicitación de la imputación. arto 42. El Código Procesal Penal establece que después de diez días de recibida la declaración del imputado se debe dictar -en caso de ser procedente--." 187 lo puede hacer un particular33 • La diferencia es que para el funcionario público es una obligación. "Aprehensión policial. Debe ser presentado inmediatamente ante la autoridad judicial competente (arts. lo cual presume una valoración de conformidad a las reglas de la sana critica racional (art. CPP). CN. bajo la exigencia del decreto fundado en el que se expliciten las razones tenidas en cuenta por el fiscal (o juez). el detenido debe ser puesto inmediatamente a disposición de la autoridad judicial. o mientras es perseguido por el ofendido. La finalidad es impedir que los delitos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores" (véase arto 302: asegurar la persona del sospechoso y las pruebas). 33 Art. en caso contrario. 280. que tales evidencias son "bastantes para sospechar que una persona ha participado en un hecho típico. 193. CCba. tanto para mostrar que hay "motivos". la detención emane de una orden escrita de autoridad judicial competente. 276 define la flagrancia.). culpable y punible".cuando esté cometiendo un delito de acción pública que merezca pena privativa de libertad. y para el segundo una facultad. 278 y 279). lo cual es reglamentado por el artículo 272 del Código Procesal Penal.la prisión preventiva. Se autoriza a aprehender a quien sea sorprendido en flagrancia delictiva -sin orden judicial. lo cual presupone una enumeración y descripción de las evidencias consideradas. o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito". 276 y 275). CPP). la fuerza pública o el clamor público" (arts. La detención requiere que por imperio de disposiciones constitucionales concebidas como garantías individuales (art. antijurídico. el ofendido o el clamor público. de modo tal que en caso de alcanzar la probabilidad requerida por la prisión preventiva. Aprehensión privada (279-42): "Se autorizan en casos de flagrancia en la comisión de un delito. esa imputación caiga dentro de lo previsto por los incisos 1 y/o 2 del artículo 281 del Código Procesal Penal.

). Si ninguna de estas medidas resulta suficiente se recurre al arresto. CPP). también se puede indicar que no se comuniquen entre sí los presentes a fin de impedir que se pongan de acuerdo en coarladas. de la CADH. el imputado puede comunicarse con su defensor antes de la declaración. CPP) generalmente se dispone en los primeros momentos de la investigación. 13. 144). escrito o de cualquier otro modo con terceros. arlo 42.para evitar que se fugue el culpable o se borren las huellas del delito.188 ADRIANA DE CICCO. CPP. 1999. . puesto que se sospecha que el imputado intentará influir sobre los elementos probatorios que se deben colectar. CPP). Su objetivo y alcance es impedir al detenido contacto verbal. de la Constitución de Córdoba. inc. CCba. Su finalidad es evitar el peligro procesal. para evitar que éstos se comuniquen entre sí antes de que presten declaración testimonial en la audiencia de debate (art. Alveroru Ediciones. lo primero que se dispone es que los sujetos intervinientes no se alejen del lugar . 273. 34 Es una restricción a la libre comunicación garantizada por los arts. 35 VIVAS lo define como "una breve privación de la libertad a la que son sometidas varias personas que han participado o presenciado un probable hecho delictivo. 2. 2 y 10. que tiene carácter subsidiario. esta medida sólo puede ser dispuesta por el juez y esta limitación en el tiempo no puede durar más de dos días (art. 393. mc. 43. y aún no es posible determinar quién es el responsable del hecho. Sin embargo. Sin embargo. cuando se recibe la noticia cnminu. y 19. o Arresto El arrest035 (arl. Esta medida también se utiliza en la segunda etapa del proceso con los testigos.GABRIELA BELLA e) Incomunicación Conjuntamente con la detención también puede ordenarse la incomunicación 34 (art. p. Es decir. Córdoba. Operativamente. 274. 1. y que se impone con fines de investigación para tomarles declaración a quienes se creen testigos o autores del hecho investigado" (Manual de daecho procesal penal 2. con el objeto de evitar que obstruya la investigación. incs.

g) Prisión preventiva La medida de coerción de carácter personal más gravosa es la pri· sión preventiva (art.TEORtAGENERALDELPROCESÜ' MEDIDAS DE COERCiÓN EN ELPROCESO_. con grado de probabilidad. por orden de un órgano judicial (juez de instruc· ción. 2002. después de la declara· ción de aquél. o sea el en· carcelamiento del imputado en un establecimiento del Estado o en una residencia particular. procediendo. CPP). algunos sostienen que sólo el juez es la autoridad competente. Advocatus . . que consiste en la medida limitativa de la libertad ambulatoria de mayor extensión en el tiempo. 256. pan.. Nuestra Constitución contiene una norma específica que expresa que "nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente". Respecto del alcance de autoridad competente los autores discre-. fiscal de instrucción o juez correccional). BINDER afirma que "pareciera que el único modo de conciliar el carácter excepcional de la medida de coerción con la norma constitucional consiste en interpretar que lo que se exige en la dispo- Fabián l. Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias So· ciales de Córdoba. CPP). 281. p. un delito reprimido con pena privativa de la libertad por el cual no proceda condena de ejecución condicional o. desideratos éstos por los que se dicta la medida36 • Es una medida que se ordena generalmente en la primera etapa del proceso (investigación penal preparatoria). y en su caso del allanamiento de su inmunidad cuando se le atribuye. Debe llevarse a cabo del modo que peIjudi· que lo menos posible a los involucrados (art. existan vehementes indicios de que inten· tará eludir la acción de la Justicia o entorpecer su investigación. 269. "Medidas limitativas de la libertad individual en el proceso penal". 189 Su límite máximo de duración es veinticuatro horas. Puede ordenarla la Policía Judicial (y comunica inmediatamente a la autoridad judicial). el Código establece que debe ser ordenada dentro de los diez (lO) días de recibida la declara· ción al imputado (excepcionalmente se puede ordenar en cualquier momento de la investigación). transcurrido el cual se transforma en detención o cesa. el fiscal o el juez de instrucción. Córdoba. 36 BALCARCE.Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Sin embargo.

BINDER remarca que las fórmulas que se emplean para fijar las pautas para el encarcelamiento. arto 31). deba pedirle al juez que dicte la prisión preventiva. que el Código ha previsto un mecanismo de controL Éste se instrumenta por medio de la oposición para que el imputado o el defensor que no están de acuerdo se puedan oponer ante el juez de control.g. es coherente -más aún dentro de la lógica de las garantías.. se puede pensar fundadamente que el imputado va a tratar de eludir la acción de lajusticia o entorpecer la investigación.que sean los jueces y sólo ellos quienes autorieen medidas excepcionales como la que tratamos. sin embargo. Debe quedar claro que la exigencia del peligro procesal no se presume y debe ser verificada. de modo tal que crean una presunción absoluta en casos de delitos graves (e. ya que en todo momento puede haber un control del juez sobre la medida dispuesta por el fiscal. por ejemplo estableciendo ciertos delitos como "inexcarcelables".g.. La modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva es por regla en el ámbito de una institución carcelaria. prisión domiciliaria). que establece que en cualquier momento el imputado o su defensor pueden pedirle al juez que controle si la privación de libertad se está llevando a cabo dentro de los límites que establece la ley. En el Código Procesal Penal se estableció definitivamente y claramente la facultad del fiscal de encarcelar por razones de índole práctica. Respecto de estas últimas son ampliadas con la Ley de Ejecución Penitenciaria (CN. Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia. Según establece el arto 281 del Código Procesal Penal. Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones". para que éste revise si la medida está bien dictada por el fiscal También se puede revisar la medida con el mecanismo que prevé el arto 333 del Código Procesal Penal. sin embargo el Código acepta excepciones (e. el dictado de esta medida procede: a) cuando hay pronóstico de pena efectiva. homicidio). ello para evitar el desgaste jurisdiccional que significa que cada vez que es preciso detener a un imputarlo. estarían aplican- . debe señalarse. ie. la pena que le va a corresponder va a ser superior a tres (3) años de prisión o porque tiene condenas anteriores.. y b) cuando a pesar de que el proDÓsticode pena no es efectivo.190 ADRlANADECICCO-GABRlELABELLA sición comentada es una atribución de competencia a los jueces.

TEORíA GENERAL DEL PROCESO: MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO",

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do una pena antes del juicio. A su modo de ver, permitir la aplicación de esta medida de coerción cuando lo que se quiere evitar es la alarma social y no en realidad el peligro de fuga, distorsiona el sistema constitucional. En este caso se estaria aplicando una pena anticipada. Las causales del cese de la prisión preventiva están contenidas en el arto 283 del Código Procesal Penal, que establece: a) En primer lugar, debe cesar cuando nuevos elementos demuestren que ya no se dan las circunstancias que ocasionaron su dictado, e.g., cambio de calificación jurídica. b) Otra causal se presenta cuando, a pesar del pronóstico de pena efectiva, se han puesto de acuerdo el fiscal, el juez y la Cámara de Acusación en que la prisión preventiva no es necesaria para asegurar los fines del proceso, e.g., un imputado con alguna enfermedad terminal, seguramente elegirá pasar sus últimos días con sus seres queridos, más que intentar fugarse. c) Otro supuesto contempla la situación del imputado que se encuentra privado de su libertad por un tiempo igual o superior al que prevé la pena que puede llegar a sufrir en caso de resultar condenado. Rigen también las disposiciones relativas a la libertad condicional, puesto que mal podría tenerse detenido a una persona que si estuviera condenada podría haberse beneficiado con una libertad condicional en los plazos correspondientes que le permiten salir antes, i.e.,la regla consiste en que no puede estar preso bajo prisión preventiva más tiempo del que le correspondería estar por una condena, puesto que no puede ser más grave el remedio que la enfermedad. d) Otra causal que prevé el ordenamiento adjetivo procesal en consonancia con los pactos internacionales, es el cese de prisión por el transcurso del tiempo. La ley establece que nadie puede estar preso bajo prisión preventiva por más de dos (2) años sin estar condenado. Excepcionalmente se permite extenderlo por un año más en los casos graves y complejos, extensión que se debe solicitar ante el Tribunal Superior de JusticiaS?

37 Veáse fallo de la Cámara Cuarta del Crimen de la ciudad de Córdoba, en autos "Maldonado, Jordán Carlos y otro - p.s.a. - recurso de apelación", Letra M, N" 1/02, comentado por BELLA, Gabriela M., "¿El plazo de dos años del art. 283, inc. 4, del Código Procesal Penal de Córdoba, constituye un límite infranqueable a la duración del encarcelamiento cautelar?", en Nueva Doctrina Penal, 2004lA, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, ps. 157/173.

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5. COLOFÓN

ADRIANA DE CICCO - GABRlELA BElLA

Para sintetizar los conceptos expuestos podría decirse que las me· didas de coerción procesal (personal y real) son un instrumento eficaz para garantizar los fines del proceso. Sin embargo, hay que extremar los cuidados al momento de disponer su aplicación por sus caracteres propios; de lo contrario se desvirtuaría su uso, transformándose en un adelanto de pena, con las vulneraciones a garantías constitucionales que ello conlleva. más precisamente violación a la presunción de inocencia y juicio previo.

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MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Por Clara Maria Cordeiro

Sumario: l. Introducción. 2. Qué es la medida autosatlsfac· tiV8. 3. Diferencias entre la medida cautelar y la autosatisfactiva. 4. Presupuestos de procedencia. 5. Cómo se preserva el derecho de defensa en las medidas autosatisfactlvas. 6. Análisis de jurisprudencia. 7. Proyectos y legislación sobre medidas autosatlsfactivas existentes en Argentina. 8. Conclusiones.

lo INTRODUCCiÓN

El crecimiento natural de la población y con ello el aumento de los conflictos sociales y económicos han traído como lógica consecuencia la multiplicación de reclamos judiciales. Los cambios producidos para mejorar la administración dejusticia no han podido subsanar. sin embargo, la excesiva prolongación de los procesos en los que generalmente la resolución judicial pretendida llega demasiado tarde. Además. el hombre contemporáneo se ha visto medularmente conmovido por la irrefrenable influencia del factor "tiempo" en su modus vivendi, manifestándose este último como el más poderoso y decisivo

299. Atendiendo a estas cuestiones se han creado en nuestro derecho remedios como el amparo. Santa Fe. Jorge W. por lo coalla resolución. En la generalidad de los casos los procesos son demasiado prolongados. quienes han elaborado un cuerpo de doctrina en base a casos jurisprudenciales. ya que el tiempo suele actuar como un aspecto decisivo en la composición de los intereses en pugna. desvinculada. p. muchas veces. recurren al órgano jurisdiccional en busca de una respuesta. 44. en cuanto a los dos primeros. aun siendo favorable. se ha desnaturalizado su proceso para convertirse en un trámite prolongado. ante la necesidad de ver satisfecha una pretensión. que si no llegan en tiempo oportuno resultan ineficaces. entre otros. de un procedimiento principal. BERIZONCE. Por otra parte. sin someterse a largos procedimientos para sustentarla. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Roberto O.196 CLARAMARíACORDEffiO disparador de las justicias e injusticias de los sistemas jurídicos en la actualidad 1• Los justiciables. La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene razón 2 . ha analizado especialmente los 1 EGUREN. Buenos Aires. FEYRANO. que se adapten a los cambios y necesidades para que la justicia llegue en tiempo oportuno. De allí la necesidad de los juristas de pensar nuevas medidas. . De esta problemática se han ocupado autores como Jorge W. se dan situaciones en que sólo se busca la satisfacción de una medida concreta y eficaz. y en cuanto al tercero es una medida accesoria a la cual siempre deberá seguirle un proceso principal para que éste no caduque. De allí que las situaciones urgentes que se plantean requieren una pronta respuesta. por ejemplo. Éstas tienen por finalidad dar respuestas inmediatas a planteos específicos. Piero. Santiago SENTls MELENDO. trad. Estos antecedentes son los que la jurisprudencia y la doctrina han promovido a través de las medidas autosatisfactivas. llega a ser injusta por resultar tardía. pudiendo ocasionar perjuicios irreparables. "Lajurisdicción oportuna". el hábeas corpus o la medida cautelar. PEYRANO. Bibliográfica Argentina. Augusto MORELLO. 2 CALAMANDREI. 2000. en Sentencia anticipada (DespacJws interinos de fondo). Maria Carolina. Rubinzal-Culzoni. 1945. p.

"Clavero Miguel A. a sus efectos. fue que inició amparo judicial para obtener judicialmente 10 que administrativamente se le negaba.. culminando con un pronunciamiento administrativo conforme al cual se le hacía saber que aquél carecía de fondos al efecto. El segundo caso que plantea PEYRANo en la obra citada se refiere al caso de "Clavero. de allí que una vez obtenido su fin. JA. Medidas autosatisfactivas". Jorge W. Así fue que el requirente peticionó -y obtuvo-----. líbrese oficio". Concomitantemente.el siguiente proveído: "L . historió la realización de UD prolongado trámite burocrático con miras a conseguir que el costo del estudio en cuestión fuera afrontado por el Estado santafesino. En este caso lo único que le interesaba al postulante era lograr la solución de su urgencia y nada más.MEDIDASAUTOSATISFACTIVAS 197 siguientes casos jurisprudenciales: "Cariaga".. a realizarse ya. . Ante ello.cautelarmente y sin prestación previa de contracautela que se le practicara "un estudio de histocompatibilidad a los fines de determinar el tratamiento a seguir (teniendo en cuenta que de acuerdo al diagnóstico médico padece de aplasia severa de médula ósea) con carácter de urgencia en razón de su estado de paciente terminal según el propio diagnóstico que le otorgó una sobrevida de tres meses. el trámite del amparo habría muerto por completo. El primero de los nombrados ("Cariaga"P se tramitó ante lajusticia ordinaria en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Santa Fe. ] A la cautelar decretase la suspensión del acto impugnado -omisión de la cobertura de salud-. hace ya un mes. 1997-11-926 Y ss. Se trataba de una demanda de amparo promovida por Eduardo Jesús Cariaga contra el Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Provinciade Santa Fe y/o Provincia de Santa Fe. Miguel A. mandando a los accionados que provean lo pertinente para que al actor se le practique un estudio de histocompatibilidad. También aquí el demandante promovió un amparo -eon sustento en los an- 3 PEYRANO. el Comité Olímpico Argentino". forzando un tanto los límites del nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional. "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. d Comité Olímpico Argentino" y el caso de "Diego Maradona". sea en los organismos de salud dependientes del Estado o aportando los fondos suficientes a los efectos de la realización en el sector privado". la que fue acompañada por la solicitud del dictado de una medida cautelar innovativa que mereciera ---el 3 de junio de 1996--.

que incapaz de soportar la guardia periodística instalada recurrió a un rifle de aire comprimido para descargar sus tensiones. porque de lo contrario la cautelar obtenida no se podría sostener. El deportista viajó con pasajes oficiales a Atlanta e inicialmente se alojó en la Villa Olímpica. para ello. Se trataba de unjoven ciclista (Miguel A. se proceda a la acreditación de Miguel A.)". no volvió a Atlanta por una serie de circunstancias que tornaron inoficioso su retorno.198 CLARAMARíACORDEIRO chos pliegues del arto 43 de la Constitución Nacional. arts. Probablemen- . CPr. pero que inmediatamente después tendría que demandar por responsabilidad aquiliana a los medios de comunicación cuyos periodistas participaban en el asedio. por no estar en los listados oficiales. con el resultado de provocar heridas leves a algunos periodistas y la consecuente iniciación de actuaciones penales en su contra. debió demandar por amparo. Clavero logró el despacho cautelar más arriba recordado. 232 Y ce. En cuanto a Diego Maradona. Ante la inminencia de la realización de lajunta deportiva de su especialidad. al día siguiente de su llegada e inopinadamente. aunque.que mereció ---el 24 dejulio de 1996. Clavero en su condición de integrante del equipo de ciclistas de nuestro país ante los Juegos de la XXVI Olimpíada. Clavero) con numerosos antecedentes deportivos. El caso tuvo amplia repercusión periodística. en definitiva. Sin embargo. debía retirarse inmediatamente de la Villa". por más que el Comité Olímpico argentino había cumplimentado el mandato judicial. debiendo adoptar asimismo las medidas pertinentes en la sede de los Juegos Olímpicos para la efectiva participación del actor en éstos (conf..por parte de lajusticiaen feria en lo Civil de Capital Federal. solventando a su costo o a quien corresponda el importe del pasaje. ¿Qué hubiera sucedido si el futbolista en vez de hacer justicia por mano propia hubiera consultado con su abogado? Éste le habría dicho que quizás pudiera lograr a través de la obtención de una medida cautelar (una innovativa. en cuanto de ella dependa. el futbolista. 230. víctima de un acoso periodístico en una quinta de la localidad de Moreno. En este caso. por ejemplo) el cese del "acoso periodístico". lo que determinó su regreso a Buenos Aires. que había sido nominado para integrar la delegación de ciclismo en los Juegos de las XXVI Olimpíada de Atlanta (Estados Unidos de Norteamérica). alojamiento y viático necesario. la única intención de Clavero era participar en el certamen. el jefe de la delegación le habría informado "que. el dictado de la resolución cautelar que seguidamen- te se transcribe: "Disponer que la demandada arbitre de inmediato las medidas necesarias e idóneas para que.

esa función del órgano jurisdiccional de impartir justicia en tiempo oportuno tiene su fundamento en la Constitución Nacional. De tal manera que la función judicial sea eficiente. Las finalidades que debe prestar el proceso han de ser sustancialmente logradas de una manera sencilla y directa. determinan la necesidad de lograr la meta hacia el proceso justo. entre otros. Pretendía que los periodistas se retiraran y nada más. su pretensión se agotaba con el libramiento de la medida en sí misma.MEDlDASAtrrOSATISFACTIVAS 199 te Maradona no tenía otro interés que hacer cesar el acoso y no enemistarse. reclamaban una pronta respuesta y solución de parte del órgano jurisdiccionaL Ninguno de ellos pretendía promover un juicio principal posterior. inciso 1. es decir. . Convención Americana sobre Derechos Humanos. con los medios de comunicación. En efecto. Augusto Mario. Instrumentación que. artículo 50. • MORELLO. 1992-IV-314. se procure una respuesta del órgano jurisdiccional con celeridad y tempestividad. en definitiva. Todos estos casos. mediante soluciones oportunas y tempranas. dotar a los ciudadanos de una herramienta eficaz para lograr así una pronta decisiónjurisdiccional. Para ello se realizará un análisis de contenido sobre lo señalado por la doctrina nacional especializada en la materia de que se trata . en la reforma de 1994 a la Constitución Argentina. tuvieron un común denominador. Además. busca pacificar con justicia. que es lo que lo hace comprensible por la gente y se lo interiorice como un engranaje funcionalmente apto para suministrar en el tiempo apropiado la debida y plena tutelajurisdiccional4 • Además. que "el tiempo llegue a tiempo"'. El objetivo del presente trabajo es adecuar institutos jurídicos ya regulados para obtener decisiones justas y además oportunas. los tratados internacionales y las normas constitucionales. específicamente en el artículo 43. JA. "La cautela material". en su síntesis. con lo cual se demuestra la preocupación de favorecer una jurisdicción oportuna. Se intenta. En virtud de los antecedentes señalados. sin que ello implique en manera alguna alterar el procedimiento civil en su estructura. es decir. se incluye el amparo como procedimiento urgente. de modo más o menos permanente. privilegiando así el factor tiempo en el proceso. surge la necesidad de dotar a los ciudadanos de una herramienta eficaz para lograr así una decisión jurisdiccional rápida.

etcétera.200 CLARAMAR1A CORDEIRO Se tratarán los pronunciamientos de lajurisprudencia y éstos se confrontarán con las elaboraciones de la doctrina. celebradas en La Paloma en 1995. en forma definitiva. 163-786. prohibiciones. como veremos en el capítulo siguiente). 6 PEYRANO. . Augusto Mario. los injunctions. El gran jurista Augusto M. por cuanto éstas son provisorias y accesorias (a diferencia de lo que aCUITe con las autosatisfactivas. 1 MORELLO. al margen de la tutela cautelar y provisional clásicas5 • De allí que los juristas se hayan ocupado de discutir el encuadre jurídico correspondiente a las medidas autosatisfactivas. interdictos. Las medidas autosatisfactivas son consideradas por la mayoría de la doctrina como urgentes y no cautelares. la doctrina entiende que estas medidas son una subespecie de lo que él llama "proceso urgente". edición del 02111/94. de donde se planteará la posibilidad de su incorporación a dicho régimen. Las medidas autosatisfactivas constituyen un proceso urgente. hábeas corpus. pues dadas ciertas situaciones particulares se exigen una pronta solución 5 Conclusiones de la Comisión N" 1 sobre "Medidas cautelares" de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal del Uruguay. Se verificarán los proyedas existentes en distintas provincias argentinas. y siguiendo a PEYRANd. Jorge W. junto con el proceso cautelar clásico y la tutela anticipatoria. Entre los procesos urgentes ubica al amparo. las conclusiones serán ponderadas en relación al sistema jurídico procedimental vigente en la Provincia de Córdoba. Por fin. "Las nuevas dimensiones del proceso civil (Espacios ganados y trayectorias)". QUÉ ES LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA Las exigencias de la vidajurfdica actual han determinado la necesidad de crear estructuras destinadas a la resolución urgente de pretensiones. dentro de la cual se encuentra el denominado "proceso de respuesta inmediata". JA. "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular". MORELL07 realiza una clasificación moderna de los procesos. la medida cautelar sustancial. ED. En la actualidad.. 2.

necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento8 • Un importante número de resoluciones jurisdiccionales que resuelven la controversia entre partes carecen de eficacia por haber sido dictadas fuera de los tiempos útiles para la satisfacción de las pretensiones demandadas. inmediata y sustantiva9 • A través de las medidas autosatisfactivas. si no se satisface la pretensión en el momento que se plantea.. Por esta última característica se las denomina también medidas "anticipatorias materiales" o "definitorias". vale decir que se agotan en sí mismas. La medida autosatisfactiva se plantea en un proceso autónomo que no es ni provisorio ni accesorio. Roberto O. las consideramos no cautelares por cuanto solucionan cuestiones de urgencia que se agotan con la resolución que se dicta. Es decir. cuando por las circunstancias del caso así se lo requieren del órgano jurisdiccional. . De allí que PEYRANO conceptualiza a la medida autosatisfactiva como un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva. Por ello. no siendo. sin que sea necesario para mantenerlas el inicio de un proceso principal. "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular".MEDlDASAUTOSATISFACTrvAS 201 y una resolución jurisdiccional.. entonces. caracterizándoselas como una verdadera tutela judicial urgente.con su despacho favorable. que agota y consume la litis. cuyos efectos devienen de hecho irreversibles y.. p. edición del 10/06/98. De lo contrario se produciría la inevitable frustración de derecho del justiciable. se confiere al juez la potestad de resolver en forma inmediata sobre la pretensión principal. toman innecesaria la continuación del proceso y abstractas las cuestiones que integran la pretensión. efectividad inmediata y definitiva. op. cit. JA. Estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos". "La tutela anticipatoria en Argentina. 8 PEYRANO. De allí que las medidas autosatisfactivas constituyan mecanismos que dotan de seguridad a los justiciables. 786. por ello. 9 BERIZONCE. se corre el riesgo de producir un perjuicio irreparable. Jorge W. a través de un pronunciamiento en el mérito de la pretensión. Las medidas autosatisfactivas dispensan a través de un proceso urgente una satisfacción.

con el libramiento de la misma se agota la pretensión del requirente. p. y de convertirse. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA CAUTELAR Y lA AUTOSATISFACTIVA La medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado de una sentencia. su finalidad inmediata es asegurar la eficacia práctica de tal decisiÓnll. en la providencia que define irrevocablemente el mérito 1o• Uno de los caracteres propios de las medidas cautelares es la instrumentalidad. por su instrumentalidad. podamos concluir que no es compartido por la medida autosatisfactiva. De allí que de acuerdo al análisis del carácter de instrumentalidad de las medidas cuatelares. 3. 10 CALAMANDREI. En ello radica la diferencia fundamental entre una y otra de las medidas: la cautelar nace al servicio de un proceso principal y la autosatisfactiva es definitiva. Por el contrario. 45. surge la necesidad de aportar al ordenjuridico existente instrumentos tales como las medidas autosatisfactivas. la medida autosatisfactiva muere con su despacho. es decir procura evitar que se torne ilusorio el derecho del peticionante. así. aspira a convertirse en definitiva: nace provisoria. La medida cautelar es provisoria.. nacen al servicio de un proceso principal. es decir que éstas no tienen un fin en sí mismo. cuya importancia y función es ya trascendente en el ámbito procesaL Consecuentemente. Piero. sino que son accesorias de un proceso principal del cual dependen y respecto del cual aseguran preventivamente el cumplimiento de la sentencia. pero con la esperanza de perder en un determinado momento este carácter de provisonedad. lo mismo que si hubiera tenido su origen en el proceso ordinario. 39. 10 cual hará a la mayor seguridad de los ciudadanos.202 CLARAMAlÚACORDEIRO Por todo lo señalado. . 11 Ibid. p. la relevancia del tema radica en que al establecer un ordenamiento claro al respecto. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. aquélla se traduzca en eficaz. Las cautelares. Nace para morir.

no goza la medida autosatisfactiva del carácter de provisionalidad de las cautelares. no requieren una acabada demostración o acreditación del derecho invocado. que nacen provisorias.MEDlDASAlITOSATISFACTIVAS 203 Por ello es que considero que la medida autosatisfactiva no comparte el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares. En este sentido. ya que gozan de estabilidad e inmutabilidad. son definitivas. La modificación puede consistir en una ampliación de las sumas. como ya he señalado.J provisorio equivale a interino. En cuanto al carácter de mutabilidad o flexibilidad de las cautelares he de expresar que estas medidas pueden ser ampliadas. . pero con la intención luego de perder esa provisoriedad para convertirse en definitivas. se indica. del tiempo o de las modalidades decretadas. p. en tanto se acredite que la ordenada no cumple acabadamente con el fin al cual estaba destinada. Este carácter no es compartido con las autosatisfactivas. a diferencia de las cautelares. 36. En razón de ello. con la calificación de definitiva". más adelante expresa que las cautelares "[". las autosatisfactivas. también en la mejora de la cautela lograda. en la terminología común. ya que aquéllas nacen para perdurar en el tiempo. ya que al librarse la medida autosatisfactiva se cumple acabadamente con el fin que se perseguía al solicitarla. La provisionalidad se refiere a la limitación en el tiempo de sus efectos. Por el contrario. Piero. que. En relación a la sumariedad propia de las cautelares. Sólo 12 CALAMANDREI.1 tienen duración limitada a aquel período de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional. CALAMANDREI 12 entiende que "[". Otro de los caracteres que gozan las cautelares es la provisionalidad: ya que las cautelares duran desde su libramiento hasta la providencia jurisdiccional definitiva. ambas expresiones indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo intermedio que procede al evento esperado". Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. en contraposición a la calificación de cautelar dada a la primera. son definitivas. o bien por la sustitución de la precautoria. mejoradas o sustituidas.

PRESUPUEsroS DE PROCEDENCIA Para el dictado de una medida autosatisfactiva es necesario que se den una serie de presupuestos. como así también. eN). aquí la verosimilitud del derecho no alcanza. el juez encontrará la fuerte probabilidad. CLARAMARiACORDEIRO le basta al juez para ordenarlas un grado de apariencia y no de certeza. 4. El justiciable debe acompañar elementos de prueba de donde sUIja la fuerte probabilidad de que el derecho que invoca le asiste. que se considere que la providencia definitiva o principal declarará el derecho en sentido favorable al peticionante de la medida cautelar. sin justificación alguna suspende su provisión. Dadas las diferencias expuestas. En dicho supuesto el damnificado debería acreditar la enfermedad que tiene y la importancia que tiene para su salud el medicamento. Ello deberá ser apreciado prudencialmente por el juez. y para no vulnerar el derecho de defensa (art. en la medida autosatisfactiva el trámite es muy breve y tiene ciertas particularidades. 18. después de mucho tiempo de proveerla. La declaración de certeza del derecho es materia propia de las providencias definitivas. Su despacho (el de la medida autosatisfadiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar. En este caso. que a la . En cambio. y con los elementos indicados aportados al proceso.20. En cambio en las cautelares sólo basta un cálculo de probabilidad. que está afiliado a la mutual y que ésta le proveía dicho medicamento. casi cierta. que obligan aljuez a verificar con agudeza la certeza de la existencia del derecho invocado y los requisitos de procedencia para su libramiento. dada la particularidad de la medida de que se trata. lo cual permite que se sustancie en un trámite sumario. resulta evidente que las medidas cautelares no tienen las mismas características que las medidas autosatisfactivas. A saber: a) La existencia de la verosimilitud del derecho: a diferencia de lo que ocurre con la cautelar clásica. Veamos en un ejemplo cómo se configuraría el presupuesto que analizamos: una mutual le brinda a un paciente drogas para un tratamiento por problemas de salud. dentro de la que enrolamos la autosatisfactiva. y.

para cuya procedencia se reclama peligro en la demora y se exige. Piero.MEDIDASAUTOSATISFACTIVAS 205 mutual debe ordenársele la inmediata restitución de la provisión de la droga al requirente. Introducción al estudio sistemdtico de las providencias cautelares. no una apariencia del derecho alegado.. Estas decisiones judiciales pueden adoptarse cuando medie una urgencia impostergable a raíz de un inminente perjuicio irreparable 14 • Sobre el punto la jurisprudencia ha expresado que "La medida autosatisfactiva aparece como un tipo del proceso urgente. "La llamada cautelar material". ED. se procura obtener una respuestajurisdiccional "ya mismo"16. que su tutela resulta inmediata e imprescindible y que de lo contrario se produciría la frustración de su derecho. 4l. 14 MAnARIAGA. La urgencia se visualiza en cuanto sea de prever que si la medida se demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo o se agravaría el daño ya ocurrido13 . En síntesis. lo que justificaba la urgencia en el dictado de la medida. 1996-11·712. consumido el interés en la 13 CALAMANDREI. Rodolfo E. Tal proceso urgente es autónomo. exigencia que determina que no sea necesario el requerimiento de contracautela. intenta solucionar "coyunturas urgentes"17. . LL. 16 PEYRANO. con la suspensión de la provisión del medicamento por parte de la mutual se ponía en juego la salud del peticionante. pues no es accesorio ni tributario respecto a otro. 11 PEYRANO. sino una fuerte probabilidad de que las pretensiones del peticionario sean atendibles. "Informe sobre las medidas autosatisfactivas". 1996-A-1002... sino que se agota en sí mismo"15. c) Coincidencia entre el objeto de la pretensión urgente y la pretensión sustancial: debe estar confundido. 1997-F-483. LL. se trata de acreditar la fuerte probabilidad y la certidumbre del derecho invocado por el pretendiente. 171-1062. 15 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario. Jorge W. p. JA. b) Urgencia impostergable: el justiciable deberá acreditar la urgencia en el despacho de la medida. Jorge W. En el caso citado. "Vademécum de las medidas autosatisfactivas". Se trata de situaciones urgentes que reclaman una respuesta jurisdiccional inmediata. Sala 3.

se plantea el interrogante que al despacharse in audita parte se vulnera el derecho de defensa. con el despacho de la medida de urgencia debe quedar satisfecha la pretensión del peticionante.206 CLARAMARlACORDEIRO urgencia y la pretensión sustancial. la jurisprudencia ha expresado que "Es improcedente como medida cautelar en el marco de una acción de amparo a fin de obtener el restablecimiento de la normal prestación del servicio de agua/la provisión de agua mineral a escuelas y a sus respectivos comedores escolares en tanto no se identifica concretamente con el objeto pretendido. debido a la falta de autorización para viajar de uno de los menores que forman parte del mismo. La exigencia de contracautela deberá ser examinada por el tribunal. Una vez que el juez verifica los requisitos de procedencia enunciados precedentemente debe despachar la medida sin dar intervención a la parte contraria. Caso contrario. teniendo en cuenta las particularidades y circunstancias de cada caso concreto. En efecto. corresponde hacer lugar al pedido de la madre y ampliar la autorización para salir del país otorgada al menor la Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Barna Blanca. y antes bien tiene características propias de una medida autosatisfactiva que con su otorgamiento agotaría la pretensión"18. 2000-590. teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso y los efectos jurídicos que puede llegar a tener el despacho de la medida en el demandado. es decir. no sería procedente la medida autosatisfactiva. LLBA. d) Contracautela: el requerimiento por parte del juez de contracautela para el despacho favorable de la medida será valorada detenidamente por él. siendo conocidos los riesgos de pasar la noche en dicha zona. El despacho de la medida autosafisfactiva debe dar respuesta al requerimiento del justiciable. Por ello. . e) Despacho in audita parte: la medida in examine se despacha in audita parte. tratándose de una medida cuya procedencia acarrea una satisfacción definitiva para el peticionante. Al respecto lajurisprudencia ha señalado: "Si un grupo de cuarenta jóvenes se encuentra paralizado en un paraje de la Cordillera de los Andes. Al respecto. con restricción. sin sustanciación. si fuera necesario la tramitación de un proceso de conocimiento más amplio y autónomo. sin que sea menester el requerimiento de otras pretensiones o tratamiento de procesos más amplios.

MEDIDAS AtrrOSATISFACfIVAS 207 en este expediente. Ante ello. que si analizamos el amparo. . ya que no hay tiempo para dar traslado al padre ni recabar la opinión del asesor de menores. sin romper el equilibrio de igualdad que debe regir entre ambas y preser· vando tanto el principio contradictorio como el de hilateralidad. este contradictorio ha servido para dilatar el proceso. se deberá notificar a la contraria la resolución. ya que se trata de un proceso autónomo. también considerado como proceso urgente. Desde una perspectiva práctica. 5. LLBA. podemos aplicar en estos casos el proceso monitorio. Es decir. y el antecedente de la autorización para viajar ya otorgado crea la fuerte probabilidad de que los planteos fueren atendidos en un proceso ajustado a los pasos ortodoxos"19. Ahora bien. y siguiendo a MORELLO. Hay distintos autores que propugnan un minicontradíctorio antes del despacho de la medida autosatisfactiva. no. ya que la práctica del ejercicio de la profesión me ha indicado que más allá de preservar el derecho de defensa. Tanto es así. y siguiendo a otros autores. No es necesario el planteamiento de un proceso posterior. me enrolo en la postura de llevar el contradictorio para después del dictado de la medida autosa· tisfactiva. como una medida autosatisfactiva y por aplica· ción analógica del artículo 232 del Código Procesal. CÓMO SE PRESERVA EL DERECHO DE DEFENSA EN lAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS Hemos visto cómo puede dictarse la medida autosatisfactiva in audita parte. Simplemente lo mencia. lo mismo que sucede con el juicio ejecutivo. una vez resuelta la medida. la incorporación del proceso de estructura monitoria o procedimiento monitorio al abanico de posibi· 19 Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Pergamino. pero no comparto esta postura. 1998-1433. Al respecto. desde otro ángulo debemos analizar cómo preservamos el consagrado derecho de defensa de la otra parte. lo cierto es que en la práctica se ha desnaturalizado para convertirse en un proceso prolongado. que se agota con el dictado de la medida requerida.

2' PEYRANO. redundaría en un interesante aporte al logro de un servicio de justicia más identificado con las necesidades de los justiciables20 • Al respecto. El proceso monitorio.sería una contribución nada despreciable a la efectiva vigencia del principio de economía procesal-----entendido éste en el sentido de economía de tiempo-. Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente". p. Rubinzal-Culzoni.. El mismo autorU remarcó que "(. conviene acentuar que la igualdad de las partes no es necesariamente. CALAMANDREI 21 advertía al promediar el siglo sobre la alta probabilidad de que la instauración de procesos de este tipo (fáciles. 1999. cit. 1 su resolución in audita pars no vulnera el principio de bilateralidad y contradicción el que se afianza REsroVICH. p. Las pequeñas desigualdades requeri· das por necesidades técnicas del proceso. EduardoJ. op. . 386..culzoni. Jorge W. sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y defensa. PEYRANo (director). Santa Fe. Compano la postura sustentada por el maestro COUTURE Z2. Depalma. p. Rubinzal. Santa Fe. Jorge W. una igualdad aritmética. En este mismo sentido. lo cual.. PEYRANo23 señala que "'Estas pequeñas desigualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso (vgr. Sergio F. 64..208 CLARAMARlACORDEffiO lidades vigente en nuestro Derecho --con la consiguiente reducción de la cognición en los juicios. 132.. trad. 1958. Ejea. p.. Z3 PEYRANO. Buenos Aires. "La medida autosatisfactiva. 3" ed. Jorge W. Génesis y evolución". Santiago SEN11S MELENDO. "La medida autosatisfactiva. cuan· do el legislador expurga cualquier tipo de intervención de la contraparte en el recurso de queja) son nada más que 'restricciones temporales' al principio de contradicción pero no excepciones a su vigencia". Génesis y evolución. en Medidas autosatisfactivas. quien sostuvo que "Para señalar la exacta extensión de este principio. Jorge W. Piero. 20 . 1953. simples y menos costosos) contribuiría a paliar la situación generada por el excesivo trabajo de los tribunales. PEYRANO (director). "El proceso de estructura monitoria: continente de las medidas autosatisfactivas". Fundamentos de derecho procesal civil. 185. en definitiva. en Medidas autosatis{activas. p. 1999. 21 CALAMANDREI. 22 CoUTllRE. no quebrantan el principio". Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente".. Lo que este principio demanda no es una igualdad numérica.. 188. Buenos Aires.

En esta orientación. b) La declaración jurisdiccional anticipada. b) La limitación de la prueba admisible de esas excepciones y la carga de la misma en cabeza del excepcionante. d) La pronta e inmediata solución. difiriendo cualquier conocimiento mayor al proceso posterior. c) El poder-deber del juez de rechazar in limine cualquier defensa ajena a la preceptuada expresamente por la ley. Otro autor. rigen analógicamente los principios del procedimiento monitorio que desplazan la iniciativa del contradictorio del actor al demandado "confiriéndose la oportunidad de ser oído. motivaron a autores rioplatenses una propuesta de introducir modificaciones. EV. cuyas penurias. muchas veces lento. . diligenciamiento de prueba (pericial) y con la etapa de alegatos. es decir. De la experiencia en estos procesos ejecutivos se suscitó un prioritario interés sobre la conveniencia de incorporar al derecho positivo alguna variante del proceso de estructura monitoria. con la convicción de la fuerte verosimilitud del derecho. claroscuros y transitorias o permanentes desvirtuaciones padecidos por todos. El proceso monitorio surge en Argentina a partir de la dilación del proceso ejecutivo. e) La limitación impugnatoria y ejecución provisoria de la sentencia de trance y remate25. Mario E. se refiere al proceso monitorio como un juego inverso que altera el esquema clásico.. además se encolumna la doctrina preponderante". "Hacia los procesos de estructura monitoria". Es así como de nuestro clásico juicio ejecutivo. no antes sino después de la decisión en su contra. al cual caracteriza por: a) La alteración de las fases estructurales. primero se dicta la sentencia y luego se abre el contradictorio a los fines de que el demandado oponga las defensas de que haya de valerse. con oposición de excepciones. Ante el "juicio inmediato (que involucra conocimiento y decisión)". 158-1001. siempre que se cite al demandado para que se pueda defender. Z5 MORELLO. tales como: a) La reducción de las excepciones proponibles.MEDIDAS AUTOSATISFACfIVAS 209 con el ejercicio ulterior de la potestad impugnatoria que se abre con la vía recursiva". Augusto Mario . Jaime GREIF.KAMINKBR. entre los otros presupuestos de procedencia que le corresponden al peticionante. casi certeza.

Así. se bilateraliza en un tramo posterior. si se opone. Ley de Enjuiciamiento Civil..KAMINKER. Madrid. Mario E. e) Dicha resolución es notificada a la parte contraria a los fines de que ésta ejerza su derecho de defensa. con los recaudos expuestos en el capitulo anterior. 2000. op. 27 MoRELLO. la resolución favorable a la pretensión del actor quedará firme y equivaldrá a una sentencia consentida. Si el principio de prueba es insuficiente se inadmite la petición inicial y el proceso monitorio no llega a iniciarse28• e) El juez analiza la alta credibilidad (certeza. El proceso monitorio. 25. p. A estos extremos se reduce toda la actividad de enjuiciamiento que el órgano jurisdiccional debe realizar antes de despachar la ejecución. La admisión de la petición del acreedor se funda en un examen de los presupuestos que delimitan el ámbito del proceso monitorio. éste consiste en los siguientes pasos: a) Se inicia el proceso con el escrito en donde se solicita la medida autosatisfactiva.. Rubinzal-Culzoni. así como del principio de prueba que el acreedor debe acompañar a su petición inicial. Augusto Mario . En efecto. En cuanto al trámite del proceso monitorio. manteniéndo- 26 LóPEZ SANCHEZ.. 21:1 PEYRANo. que dependerá de su actitud: si no se opone. Santa Fe. "Hacia los procesos de estructura monitoria". b) El juez verificará el cumplimiento de los recaudos de procedencia de la medida. La Ley. Este proceso importa una alteración de las etapa