UNIVERSIDADE

DE

COIMBRA

da

COMISSAO

REDACTOIlA

TEIXEIRA ALMEIDA

RIBEIRO COSTA -

BRAGA

DA CRUZ NEVES

CASTANHEIRA

Composte e impres.o na

GI;iIi~"

LIe

Coimbra

VOL.

XLVIII

1972

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Iodice

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1. Doutrina
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A. Ferrer Correia (alguns principioe o direito

0 nora
gerais)

dire ito internacional .... Rela{)iies entre
0

prioado

portugues
1

........... direito internaeionai portuguesa de . . . .. Penal Portuguee e revisiio constitucional cioii do Direito

Afonso Rodrignes. Queiro Antunes Varela - Rasgos
1966 em materia [principios

interno ante a ultima inooadores

55
77

do G6digo Cioii Portugues

de responsabilidade reforme [undamentais]

Jorge de Figueiredo Diu - A
e orientadiee

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107

Francisco Puy - Filosofia del Derecho y Giencia del Dereeho . . .. Agustin Fernandez Albor - El sentido de la justicia penal latenie
en la conciencia social ••......•..

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1 ?3

Bernardo Maria Cremades - El despido en Espuiia LuJz Legaz y Laeambra.-Kelsen Hoy. . . . ... .

209 233

I I. Antologia
Manuel A. Domlngues de Andrade - Sentido e valor da JuriaprurUneia , .. ~ " ... . . .. . ..

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... .

253

III. Varia
VI Semana A reforma Jurtdiea Espanhola em Coimbra ..•.• de Direito ,

do

regime de estudos das Facuidades

Revisiio Constitucional- Parecer da Camara Gorporatira. • Liberdade ReJigiosa - Pareccr da Gamf'.ra (forporatira . .

295 299 325
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Iv.
Reoieta de Revistas ,•..••,
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DIREITO

INTERNACIONAL

PRIVADO
(ALGUNS

PORTUGmS*
GERAIS)

PRINCiPIOS

1. A presence cxposl~ao versara sobre 0 novo direito intemacional privado portugues, lsto significa que e fundamentalmente do capitulo do Codigo Civil de 1966 relativo 3.0S conflitos de leis que nos ocuparemos aqui. Nao decerto para descrever em pormenor esse sistema de normas - em.presa que se nao coadunaria manifestamente com a indole deste trabalho -, seniio para tao somente assinalar algumas das suas caracterlsticas mais salientes e significativas. Tentaremos definir certas ideias e orientacoes da nova legislacao, que se antolham basilares, certos rasgos mais penetrantes, contribnindo assim para explicitar a essencia do sistema. o direito internacional privado lusitano e de criacao relativamente recente. Seu fundador foi MACHADO VILELA, 0 grande Mestre de Coimbra, uma das glorias da nossa velha e veneravel Universidade, Antes de MACHADO VILELA, a teoria dos conflitos de leis constituia entre nos urn dominic mal explorado e deficientemente conhecido. Data de 1868 e tern a assinatura de LUCAS FALCAO a primeira obra em que propriamente se versam as

* Este texto serviu de base as conferencias proferidas pelo autor em Madrid, na «Real Academia de Jurisprudencia y Legislacion», aos 6 de Marco de 1972, e em Paris, na -Societe de Legislation Comparee», aos 17 de Abril
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NOVO DIREITO INTERNA(;IONAL PRIVADO l'ORTUGUES

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materias do direito intemacional privado; essa obra, porem, alias meritoria, n:>;:opassa de simples dissertacao academics: nao e froto da investigacao ampla e da reflexao profunda de que havia mister. Ate LUCAS FALCAO, os autores nacionais - tanto os desse seculo como os do anterior, os veIhos praxistas (V.UASCG, CABEDO, GUERREmo, FRAGOSO) - mais nao tinham feito, quast"pode dizer-sc, alem de discutir por incidente algumas questoes pertencentes ao foro do direito internacional privado e de toear ao de leve os seus principios em obras gerais de direito civil. Posteriormente ao Direito intesnaciona! privado de LUCAS FALCAO e ate comecos do seculo actual, alguns estudos maisse nosdeparam, testemunhando urn inegavel surto de interesse cia doutrina portuguesa pelos temas 'da nossa disciplina; no entanto, trata-se predominantemente, senao exclusivarnente, de estudos de caracter monografico. 0 exemplo de LUCAS FALCAO TI10 frurificara ainda. 0 direito internacional privado n~o se defrontara ainda em Portugal com alguem da sua estatura. Essa gl6ria vid a caber a MACHADO VILELA, 0 primeiro titular da cadeira de direito internacional privado em Portugal ', o Tr.ltado elementat te6rico e pratico de Diretto intcmadoual pri~'ado, cujos dais imicos volumes publicados vieram a lume no inicio dos anos vinte, condensa 0 melhor e mais valioso da producao cientifica do Mestre e continua sendo, a meio seculo de. di::,tancia- pela vastidao dos dominios explorados, a riqueza da documentacao e a Iarga base comparatista em que repousa-. a maxima realizacao da ciencia jurldica portuguesa no campo do direito internacional privado.

1 A cadeira foi .riada pela Reforma dos I.studos Juridicos de 1911, da qual MACHADO VfLELA e [osf ALBERTO DOS Rsrs foram os principais obreiros.

sistema e1aborado pelo grande jurista conimbricense reiiectia, como natural. as ideias preponderantes na Europa desse tempo - 0 primeiro quartel do seculo xx. E assim, fie! an clima ideo16gico dominante (a querela dos metodos nao atingira ainda, pelo menos aquem Reno, a plenitude das suas ressonancias), ele tern muito do formalismo e do jurisconceitualismo classico - 0 de SAVIGNY, de PUCHTA, do JHERING anterior ao Scherz und Ernst in der [urisprudenz, Par outro lado, mostra-se permeavel a influencia de certas doutrinas em yoga, as da escola positivista-nacionalista: aceita com ela a subordinacao do direito de conflitos ao direito material; com ela afirma a liberdade do Estado no acto de criar as regras de direito internacional privado; com ela, ainda, professa claramente o dogma do caracter absoluto e exclusivo do direito internacional privado da lex fori. Note-se, porem, que 0 nacionalismo de MACHADO VlLELA 6 mitigado: nao sao raros no pensamento do autor mementos au atitudes que filtram uma luz bemdiversa. Bastard recordar que, para 0 Mestre, se 0 Estado e livre quanto a deterrninacfo do conteudo das normas de conflitos, ele esta no entanto internacionalmente vinculado a reconhecer 110 seu territ6rio 0 valor, a eficacia e a aplicabilidade das leis dos outros Estados - como esta outrossim vinculado ao reconhecimento da personalidade juridici dos estrangeiros e ao reconhecimento dos direitos Iegitimamente adquiridos alem fronteiras 1. De resto, MACHADO VILELA assume tambem uma posicao nitidamente internacionalista quando define as regras de conflitos emanadas do legislador interne como normas de competencia legislativa - recusando-se a aderir a teoria da recepcao material-:- e' quando sustenta, em conformidade com essa mesma ideia, nada impedir que 0 Estado inclua, entre as fontes normativas do seu sistema juridico,

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NOVO DIREITO INTERNACIONAL PRIVAD 0 PORTUGlJIi.<

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as [mites do cireito eztrangeiro e que portanto cssimile cs;e dirt-ito como (d, e n.io como simples materia de direitc 1, Sem iusistir ~,gora ne.te; ':ltim.0s :lSpcctos, de car.icter pm .. deznais teoretico e .logmatico l'<.ra assurnirem no presente contexte urn interesse preponderantc, e retornando ~0S pontos anteriormente Condos, leiobraremos que, volvida apem.s uma d~cada, ;:,v:llid:-,de clessas concepcoes tera sido poStl em causa c ';YigorOScl.~IlEllte ontrabatida, c .6. crise da Begriffsjurislm:c!en;;, que se manifesta con, maier ou meaor ::.guJ.ez'-i. todos .0S :aI.IlOS da ciencia juridici, vai ern repercutir-se no !?rClyLiodireito internacional privado, onde nao tardam as prin:..eiras teutativas de aplicacao do metcdo da InteresSinjt;rispl /,(~f.i1z. Breve se faz ouvir de :.lOYO, e com intensidade redobrada, 0 apelo <10ideal d'l harmonia jurldica: ~fectiyam~nte, 0 direito internacioml priv ate) surgiu p:lra servir e realizer valores de scgllratl~a jurulica, para gal·ant!l a cada hornem, ..':1:"1 qualquer latitude, 0 seu direito - e, 10;;(' a sua v xarao ccuiuenica e urn axicina 2. A voz de RAPEL, d ideia d1. subordinacao do direito de conflitos ::'0 direito material entra rapidarnente em declinio, brew: supcrada peia de autonomi« do direito internacional privado. 0 direito imernacional privado tern a sua propria ,jnstiya~, inconfm~dh·el com a do direiio material, ja que os iuteresses e os valorzs que num e noutro campo conclamam a tutela da lei do J.iv~rws".

Uma doucrina que preconiza, sob rnuitas formas e grada<foes, 0 reconhecimento e a a?lica~ao, pelos nibunais internes dos diferentes paises, do direito internacional priv.ido cstrangeiro vai pfogressiv~mente minando ;-, iu.f1n21lciado dogma do carzcter absolute e exclusive da lex Jormalis fori. E se a tudo acrescentarmos a ir~·Lportmcia crescente d0 papel que 0 comparatismo juriJico tende a assurair em direito internacional privado 1, teremos referido algumas das mais relevantes ideias e directives que despontaram ou se l.emnn'Oram nas decaca<; de .trinta e de quarent<·. - e qpe s1.o co:'"11.0 0 que precipitado do labor cientiiico -lesenvolvido ao 101l[!o desses anos no ambito da teoria d03 conflitos de Lis. Estas ideias pe"letram em Portugal por fms dos anos quarenta e -.:-ao determiner rum. importance renovncao doutrinsl. E .sob a sua ecriJr cue irao decorrer os trabalhos preparat.Srios ~ ~ do novo C6digo Civil, pelo que toea ao npitulo do direito intermcional privado. 2. 0 Codigo Civil de 1%62 e hojc a f0:Llte principal das normas do direito portugues sobre 0 problema des contlitos de leis 3.
1952,pf.gs. 595-6~2, c 1953, p~gs. 37-60, e tambem General Frincipld of PIL, in cR~c. des Cours., 1961, III, p~gs. 3f.3 c sege.; ZWEIGE ..T, Die dritt: Scl,·de ini IPR, Pesrschzifi f. L. Raape», 1Q8, pags. 4°-57.; KLGEL, Begr;ffS-::Intereskllj1'fispr1Jdcn.:, ·Fes~.chrift f. H. Le\"al~, 1953, l'ags. 259-283; MARIANO
A&UILAR, Deretho ink!11lcio·al priv<lro, vol. I, t, I Madrid, WiO, _pags. 94 e seg.; MB.JA nz LA MUfLL, D2r~c:1O iJ;t'!macional ydvado, I, Madrid, 1969, p~gs. 257-258; BAPTISTA h1:cCEADn, vb_ cit, p!.gs. 161 e Sej.;S. efr. t"L.1.b~.11l, os nossos .Bstudos [uridicos, IiI (Direito ir.ternaciollal pdvado), P~3S. 84 e segs, 1 Veja-se principalmcnte 0 escudo de Z'iHIGERT sobre a «Terceira escola em direito internacional privado» cit. na nota prccedente, 2 Livro I, titulo 1.0, capitulo i.' (art.os 14." a 05.0). 3 Nao dizemo; sobre os problemas do direito internacional privado, para prevcnir a objeq:fio (vtlida ;.,ra alguns) de que 0 dircito iuteraacional privado abrange outras materios, aleli1. do conflito cbs leis, materias ~s::.s
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Ng;,. 44 a 47. P~v:a.o tern, pois, l: AN';ULS Massfs quando situa i.I/I.. VILELA entre l, ..utoces da cecola i.iremacionalista: 'T. Dcrecl,o i.ttemaciouai prbdJ, P..rte geiJ~d, :,.' cd., 1971, pa;;. 111. 2 Cfr. do a.itor c1.utas linhas U,daJde d" dtatllto p::ssJal, in «Estudos [uridicoss III (Coimb:..a, E;iO) , P-'iiS.293, e r_:CollHaiss~f1ce et executio» des {uge:anfs jmmg~·;s ("::oimhra, 1971), pa!!,. +_ Cfr, tambem 1. BAl-TISTA .f\,iACHADO, Ambito d: i./iafcia ~ ILlbito /_ cvl.Jpett,xia dlS leis, Coimbra, 1970, pdg. 180. i Sobre a justi~""\ spedfca do direito .nternacicnal privado e 0 prine cipio ck harmonia juridica interrncional vejam-se, p. ez., os autores seguintes: WBNG~, Les p. incipes g.!tl!raux (Iu DIP et leurs co:4lits, i;1 «Rev. crit. de Dlh.
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o NOVO DlRBITO INTBRNACIONAL PRrnDO

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capitulo. de urn c6digo civil concernente ao direito internacional privado nao pode set, e manifesto, 0 perfeito equivalente de uma lei especial que abrace todo esse vasto dominic. Dada a extensao e a complexidade do assunto, facilmente se intuem as graves limitacoes com que se defronta 0 legislador, quando renuncia ao segundo procedimento indicado. E-lhe forroso concentrar-se no essencial. Nao se estranhani, !Jor isso, que no C6digo portugues se nao contenha urn sistema completo de direito internacional privado. As lacunas sao particularmente sensiveis no que tange a parte especial 1. Assim, por exemFlo,· em materia de tutela e curatela, de gestae de negocios, de enriquecimento sem causa, de direitos de autor e de propriedade industrial, 0 legislador limitou-se a exarar no C6digo algumas regras gerais, que estso bern longe de esgotar a materia 2. Cabe a doutrina e a jurisprudencia a tarefa de desenvolver e concretizar essas regras, obviando as deficiencias - conhecidas do legislador e de resto (pelo morivo indicado) inevitaveis - do sistema legal. Alias, os rnesmos preceitos da parte geral do mencionado capitulo do C6digo, bem que revelem, ao menos na maioria dos casos, uma tomada de posicao fume e clara sobre os proa competencia internacional e 0 reconhecimento das sentencas estrangeiras acham-se no CPC (artigos 65. e 1094.° e scgs.); a materia da nacionalidade (aquisicao e penh da nacionalidade portuguesa) e objecto de uma lei especial: a Lei n,? 20913, de 29/VIlj959, regulamentada pelo Decreto n." 43 090, de 27/VJl!960. 1 No que toea, porem, parte geral, alguem da autoridade de W.WENGLER pode recenremente escrever (in Prospettive del DIP, Milano, 1968, pag. 527): cAssim, a meu ver, as disposicoes do novo Codigo Civil porrugues, que se ocupam das questoes gerais do diteito internacional privado, representam propriamente 0 maximo que um legislador pode actualmente estabelecer .» 2 cs. a introducao de fERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO a trad. francesa do capitulodo Codigo portugues de 1966 sobre 0 DIP in Les lIgislatiOI1S Droit International Privl (publica<;aodo T. M. C. Asser Instituut), t-·d,., 1 CJ71
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blemas versados, nao deixam de requerer uma interpretacao compreensiva e agil, sob pena de conduzirem em certas hipoteses a resultados inaceitaveis, por nao consentaneos com a

ratio legis.
de uma perspectivacao cla materia de que tentaremos apontar em seguida os momentos essenciais. Como ja dissemos, 0 direito internacional privado esta ao service de valores em que predominam os de seg!!ran~a jurtdica. A sua <justic;a» 6 de cunho eminentcmente formal. o fundamento e escopo generico do direito internacional privado consiste na tutela das situacoes juridicas interindividuais plurilocalizadas, exactamente na medida em que dessa mesma plurilocalizacao resultam p:ua 0 seu reconhecimento nos diferentes paises dificuldades peculiares. Hi que promover a estabilidade de tais situacoes e que assegurar 0 seu respeito, ondc quer que urn interesse legitime fa<;a surgir a necessidade de solicitar para elas a tutela da ord ... juridica, m A melhor forma de proceder ern vista desse fun parece residir, antes de qualquer outra coisa, em adoptar como atitude fundamental uma disposicao para aceitar a aplicabilidade as diferentes situacoes factuais de todas as leis com as quais elas tenham estado conectadas no momento da respectiva constituicao, modificacao ou exrincao (conforme 0 efeito ou 0 aspecto da relacao juridica, que estiver em causa). Outros sistemas, que nao os referidos, nao devem ser tidos em conta - mas por de banda a priori qualquer urn dos indicados nao teria justificacao, S6 que, podendo as leis «interessadas» no easo ser duas ou mais, impoe-se a tarefa de as coordenar, de modo a evitar (tanto quanto possive1) que 0 mesmo plano, perfil ou efeito da situacao juridica em causa venha a ser apreciado segundo a perspectiva de lezislacoes diferentes. Esta nrecisamente a
3. Essas diferentes normas foram obtidas a partir

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missao das regras de conflitos. Cada norma de conflitos tern a seu cargo uma tarefa que consiste em definir urn sector ou materia juridica, em recortar uma questao au urn micleo de quest5es de direito, e indicar por meio de que clemente de conexao haverd de ser detemrinada a lei a aplicar dentro desse ambito. A norma de conflitos fixa, portanto, a conexao relevante (a nacionalidade ou 0 domicilio das partes, 0 lugar de celebracao do neg6cio ou aquele onde se verificou a principal actividade causadora do prejuizo) para 0 sector normativo que domina (as relacoes entre conjuges ou entre pais e filhos, a forma exterm dos neg6cios juridicos, 0 instituto da responsabilidade aquiliana). Realizar 0 enlace entre determinado instituto, tema ou materia de direito e determinado tipo de conexao - tal a tarefa especiflca daregra de conflitos. Por seu tumo, a escolha da conexao relevante obedece a uma directiva geral, que e a seguinte: deve proceder-se em termos de 3. lei definida por competente quanto a materia ou questao de direito considerada ser verdadeiramente adequada a tal fuw;ao. Essa adequacao, note-se, nada tern que ver com 0 conteudo da lei, com a justica maior ou rnenor dos seus preceitos materiais, mas decorre tao s6 da relacao em gue e1a se encontra com a situacao factual a reguhr. Digamos que se nao trata de escolher a melhor lei, mas a illelhor colocada para intervir - em razao, claro esta, da sua posicdo espacial relativemente aos factos, ou de Ull1::1. relacdo com as pessoas a quem estes
respeitarn.

exclusivamente, a de averiguar qual 0 sistema rnais qualificado 011 titulado para 0 desempenho daquela tarefa de proteccao de expectativas e de reconhecimento (ou garantia de reconhecimento) de situacoes constituidas ou constituendas, dentro da esfera correspondente a dado instituto, figura ou questao de direito, tarefa em que sabemos consistir a missao capital do direito internacional privado tornado 110 seu conjunto. Veremos agora, numa analise meramente perfunct6ria, quais sejam esses interesses de que falamos 1. reconhecimento e a estabilidade das situa~oes da vida internacional, atraves da unidade da respectiva valoracao por parte dos sistemas juridicos interessados, a flm de que as expectativas concebidas pelas partes e por terceiros nao result em frustradas: tal e certamente a intencao primordial do direito internacional privado 2. Sem cssa unidade de valoracao, que '1 seu turno pressupoe seja a mesma em todas as latitudes a lei tida por aplicavelao caso concreto, a seguranca juridica, factor e condicao basilar de toda a vida juridico-social bern ordenada, torna-se evanescente, Se isto e assirn, h4-2.e entao conduir-se que da constelacao de valores ou interesses, gue ao DlP cumpre servir, a har.;w)iia jurfdica intemadonal emerge como 0 de mais elevado escalao, N enhum sistema positive 0 pode ignorar: com efeito, ele
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4. Garantir

Esse jui~o de maior aptidao relativa de certa lei para a desempenho da rnissao tida em vista obtem-se atraves de uma delicada, por vczes extremamente custosa ponderacao de intcresses. Interesses que nao se identificam com os que prevalecem em sede de direito material e que afeicoam as normas deste direito, pais aqui, no plano do direito internacional privado, 0 que buscamos nao e resolver problemas de regulamentacao juridica, mas questoes de outro tipo: fundamentalmeute, ainda que

1 Para maio res desenvolvimentos, remeteremos 0 leitor para 0 lugar cit. (pigs. 84 a 92) dos 11.0SS0S «Escudos [urfdicos, III (Dire ito intemacions! priv.1Jo), e sobretudo PdI~. KEGEL, loc. cit., e IPR, 3.' ed., 1971, pags. 41-58. 2 Assim 0 faz notar BROGGINI no seu Interiemporales Privatrecht, .in -Schweizerisches Rechr- I, Basel, 1969, pigs. 421 e segs, Ver no rnesmo sentido QUADRI, Lcrioni Ji DIP, 3.' ed., Napoles, 1961, pags, 101 e segs., 113 e segs.; CONDORELU, La fo,lzione del riconoscimentodi suuenze strania ., Milio, 1967, pags. 138 ....segs.; BAPTISTA Mi:.CHADO. ob. dt., P?g. 180; FERRER
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esta na propria natureza das coisas. Ignora-lo seria 0 mesmo que negar, pura e simplesmente, 0 direito internacional privado. Isto nao signifies, e claro, que seja possivel construir urn s·istema de direito internacional privado tomando unicamente por criterio e guia 0 principio da harmonia intemacional. Se s6 esse principio estivesse em causa, e manifesto que 0 conteudo das normas de conflitos seria indiferente,' bastaria entao (a observac;ao (; de CURRIE) que se conviesse, por exernplo, em aplicar sempre a lei do primeiro Estado na ordem alfab6tica, ou a lei do Alasca, de Ruanda ou do Burundi! Mas se 0 legislador interne, no momento de definir as suas regras de conflitos, river em atencao as solucoes geralmente admitidas e se esforcar sempre por adoptar normas que por sua razoabilidade e conveniencia sejam verdadeiramente susceptiveis de se tornar universais 1, esse legislador estara realmente possuido do autentico espirito do direito intemacional privado e compenetrado d.a missao internacional que lhe cumpre levar a cabo. AleID de que 0 principio da harmonia internacional pode desempenhar importante papel na resolucao dos problemas decorrentes das divergencias entre as normas de conflitos dos Estados. Na modelacao das normas de conflitos desempenham relevante papel interesses individuais. Os individuos, os sujeitos das relacoes de direito privado, tern manifesta vantagem em ser tratados, no tocante a certas materias de cunho mais vincadamente pessoal, de conformidade com os preceitos de. uma ordem juridica que eles possam considerar como verdadeiramente sua, a que possam sentir-se ligados por algum vinculo verdadeiramente substancial e permanente; essa ordem juridica
1 Sabre a principia da possibilidade de internacionalizacao das normas de dircito intemacional privado veja-se, alem de V ALLJNDAS (na «Rev. hellenique de Droit intemacional», 1948, pags. 329 a 335), MIAJA DE LA MUELA,

s6 podera ser, claro esta, ou a do respectivo Estado nacional, ou a do pais do domicilio. Seguem-se a estes os interesses gerais do comerdo jurldico, que por certo levarao asolucoes orientadas sobretudo para a tutela. de terceiros - e, assim, ao triunfo de uma tendencia para o predominio de conexfies puramente objectivas (0 Iugar da situacao de uma coisa, 0 lugar da celebracao ou da execucao de urn contrato). . Outra ideia a ter em conta e a de harmonia jurldica interna 1. Trata-se, no fundo, da ideia de que no seio do ordenamento jutidico as contradicoes normativas sao intoleraveis, A fim de evitar tais contradicoes, de aconselhar que tanto quanto possivel seja uma s6 lei a convocada para discipliner os varios aspectos da mesma situacao da vida. Note-se, porem, que esta tendencia 6 fortemente contrariada pelas razoes, inegavelmente ponderosas, que estao na base do sistema analitico, do processo de especializacao de que 0 direito intemacional privado se socorre para resolver os seus problemas. Determinar ate onde podera avancar-se por esta via analitica e desarticuladora - que, alias, a justica do direito internacional privado imperiosamente reclama - sem grave detrimento do principio da harmonia material e da lei unica, constitui problema insusceptivel de se resolver em termos gerais. Importa atender tambern a estoutra directiva: e de toda a conveniencia evitar que a actuacao da norma de conflitos nos conduza a decisoes destituidas de valor pratico, por insusceptiveis de reconhecimento - e, portanto, inexequiveis - naquele Estado em que, todavia, se destinam norrnalmente a produzir os efeitos que lhes sao pr6prios. Tal ordem de ideias podera, em certas circunstancias, levar a preferir a lei da situacao dos

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Sabre as repercussoes d.esta ideia em materia

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sujeitos da relacao juridica (assim, por ex., em materia de sucessoes mortis causa), sem embargo de ser esta a lei tida por normalmente aplicav el ao patrim6nio ou universalidade de que aqueles elementos ficam parte. E chro que esta pretericao da lei pessoal s6 se impora quando a lex situs se reputar exclusivamente competente. Acabamos de citar o p: lncipio dlA rifectividade, a que alias se pode dar satisfacao por outra Vi4 ou noutra sede: a da competencia internacional dos tribunais e do reconhecimento das sentencas estr angeiras. interesse da boa administraido da jt!sti,;a tauibem suseeptivel de influir na traca de urn sistema racioml de regras de confiitos. Em ordeni a facilitar ;! tarefa dos tribunais e a garantir o acerto das suas decisocs, n?:o raro se preconiza 0 »largamenro da csfera de competencia do direito privado local. E um pendor bern natural e a considerncao em que se funda nao po de certamente taxar-se de irrelevante, Mas podera perguntar-se, muito pertinenternente, se vendo as coisas a luz do principio da harmonia juridica internaeional se nos n~o impora, antes, medir com medidas iguais 0 ambito de cornpetencia do direito nacional e do direito estrangeiro, tomando, assim, como norte uma ideia de paridade de tiatamento, Nao devera 0 direito internacioml privado colo car os diferentes sistemas juridicos em pe de igualdade, de modo tal que uma legisla~ao estrangeira seja eonsiderada eompetente sempre que, se ela fosse a lex fori e as rnesmas as circunstancias ocorrentes, a lex fod sc apresentasse como aplicivel t Direi desde ja ser precisarnentc esta a feicao que assume 0 direito internacional privado portugues em vigor. Se 0 direito internacional privado possui ~sua «justl<;:a,; propria, justica diferente da do direito material, ja que a escolha da lei comp~tente se nao faz em fuuyao do couteudo da lei, senao da «localizacaos doe faetos e des (;ligayoes» dos sujeitos
imcveis

a lei pessoal do ou dos

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mente embora, 6 a propria justifa material que invade 0 territ6rio do direito internacional privado, fazendo prevalecer ai os seus juizos de valor. Como e sabido, 0 juiz recusa em certos casos 0 «visro» a um preceito juridico estrangeiro, todavia plenamente aplicavel a factualidade controvertida, segundo as normas de conflitos da lex fori, com 0 fundamento de que 3. aplicacao do mesmo preceito aos faetos concretos conduziria a urn resultado absolutamente intoleravel para 0 sentimento etico e juridico dominante, ou Iesaria gravemente interesses de primeira grandeza da comunidade local. Constata-se, portanto, aqui uma certa intromissao da justica material da lex fori, mas nao ao ponto, repare-se, de vir ela sobrepor-se a justica do direito internaeional privado, pois como que se limita a travar-lhe a mareha. Estamos em pleno dominic da chamada excepcao de orde.n publica internacional. Para alem disto, pode tambem haver casos em que a justica material venha inspirar directamente as regras de conflitos, influenciar directamente a escolha da lei aplicavel, No direito portugues, este fenomeno s6 se verifica por influxo e sob a egide do principio do favor negotii: de duas leis, indicadas em alternativa pela norma de direito internacional privado, sed. preferida in concreto, de resto em condicoes que ~lao cabe aqui analisar, aquela perante a qual 0 neg6cio juridico for valido ou 0 estado juridieamente existente. Resta dizer, a terrninar, que todos os factores mencionados tiverarn a sua quota parte de influencia na modelacao do sistema de direito internacional privado do C6digo civil portugues de 1966. Com uma unica excepcfo: nao encontramos nele quaisquer vestigios da falada tendencia para ampliar a esfera de aplicacao do direito 10c31. 0 direito internacional privado portugues mostra .... antes inteiramente fieI aquele principio se de paridale de trata.nento, de que falamos e que definimos
acima.

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Acrescente-se ao exposto que 0 nosso legislador subscreveu a doutrina dita da bilateralidade das norrnas de conflitos 1. 5. Um dos traces mais fortemente originais do direito internacional privado do novo C6digo portugues sem duvida a posicao que ele assume perante 0 celeberrimo problema da

e

qualificafao

'2.

.

Verdadeiramente, 0 problema cinde-se em dais: primeiro, o de saber qual 0 aiteric geral a utilizar na interpretacacdcs conceitos tecnico-juridicos por meio dos quais a norma de conflitos pro cede a definicao do seu ambito: e, depois, 0 de averiguar qual a natureza do objecto a subsumir a tais conceitos. Vejamos 0 primeiro. Se osconceitos empregados pelas regras de conflitos para 0 fim indicado fossem conceitos meramente descritivos ou de facto, cremos que nao se nos proporia ai qualquer problema especifico de qualificacao, Todo 0 problema ai suscitado se resumiria entao em descrever as situacoes factuais abrangidas na previsao normativa das diferentes regras de con1 Para uma siimula das raz5es que levaram a tal posigao, cfr. as nossas Li~aes de Direito internacionaI privado, Parte geral (policop.), versao de 1973, pags, 238 e segs, e La doctrine des droits acquis dans un systeltle de regles de c:onflit bi/aterales, in «Festschrift fUr W. Wengler. (em publica~ao). . 2· 0 assunto foi por n6s versado mais desenvolvidamente ern 0 problema da qualificafao segundo 0 novo direito internacional privado portugues, in «Estudos [urfdicos» III, cit., pags. 45-97; este trabalho foi publicado ern lingua alema: na -Zeitschrifi fur Rechtsvergleichung» (Viena, 1970), sob 0 titulo Das Problem cler Qualifikation nach clein portugiesischen !PR. Para 0 direito anterior ao actual Codigo Civil, hi que citar sobretudo a importante monografia de D. ISABEL MAGALHAES COLLAC;O, Da qualificafao em DIP (Lisboa, 1964). Da restante bibliografi-. portuguesa citaremos ainda: DIAS ROSAS, As quali}icar;oes em DIP (1948), FERRER CORREIA, 0 problema das qualifica~oes em DIP (publicado no ano V -1949/50 - da «Rev. de Dir. e de Est. Sociais-, agora in «Esrudos [uridicoss III, pags. 1-41) e TABORDA FERREIRA. 0 problema aas ql;alifica~iJes em DIP, na «Scientia [uridicas, t. VIII e IX. Com especial referencia aos trabalhos preparat6rios do Codigo, v. Confiitos de leis, por FERRER CORREIA e J. :BAPTISTA MACHADO, separata do <:Bol. do Min. da [usticas, 1964. nota ao art. 2. do 2.° anteproiecto.
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e,

Hitos - e em subsumir cada situacao concreta a categoria apropriada do direito intemacional privado do foro. Nao e, porem, esse 0 procedimento geralmente adoptado - so em casos muito contados 0 legislador de conflitos se decidira pelo recurso a puros conceitos de facto: por via de regra, e de conceitos tecnico-jmidicos que ele se vale. Trata-se de conceitos-quadro, aptos a receber uma multiplicidade de conteudos e de extensao muito varidvel, desde aqueles que designam uma das gran des divisoes classicas do sistema do direito privado (direitos reais, direitos de credito), ate aos que referem urn determinado tipo de neg6cio juridico (0 testamento, 0 casamento) au inclusive urn aspecto parcial da regulamentacao de certo neg6cio (como,por ex., a forma externa do acto testamentario). Qual entao 0 crit6rio geral a utilizar na interpretacao: de tais conceitos e Claro 6 que, estando em causa urn problema de interpretac;ao de normas da lex fori, a solucao so a lex fori pode caber; se a deferissemos a ordem juridica designada pela norma de conflitos em questao (lex causae), equivaleria isso a converter esta norma numa verdadeira norma em branco. A regra de conflitos deixaria, pois, de ser uma autentica regra de direito 1. Mas nao basta saber que os conceitos-quadro das normas de direito internacional privado devem ser interpretados do ponto de vista ou segundo a perspectiva do sistema juridico a que as normas interpretandas pertencem: e preciso determinar ainda 0 criterio geral a utilizar para definir tais conceitos, para balizar as «categorias» correspondentes as divers as normas de conflitos de urn sistema. A este respeito, limitar-nos-emos a
1 Como e sabido, outra orientacao propugna a via comparatista (RABEL, Le probleme de [a qualification, «Rev. de DIP», 1933; pags. 30 e segs., 60 e seg.). Para urna critics desta orientacao - critica que, alias, nao desconhece a importjncia capital de que se reveste 0 com~aratismo jurfdico nos quadros do direito internacional privado - v. 0 nosso Proble.~la ela quali}icllfao. cit., n~O'~

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observar aqui ser essencial que os mesmos conceitos sejam definidos e recortados, niio atraves de uma r~fer8ncia automatica aos conceitos homologos do sistem(l de pteceitos materiais da lex fori 1, mas tendo em conta a telcologia propriJ do direito de conflitos. Pois se 0 direito internacional privado tern a sua propria <9usti<;:a»(inconfundivel, como jd. se advertiu, c.om a do direito material), a sua intencionalidade especihca, evidence se tOID1.que a interpretacao dos seus conceitos-qu::tdro tern de ser conduzida com certa autonomia 2. Se {;preciso nao esquecer que 0 problema considerado e urn problem: interpretac;a,o da lex fOli, hi que sublinhar que por lex fon nao ~stamo~ ~os entendendo aqui a lex materialis, senao a lex fOllnalts, 0 direito

reveste-se de primordial importancia para resolucao do problema da delimitacao do ambito das normas de conflitos umas em face das outras: 0 problema a que os juristas alemaes chamam da «Abgrenzung». 6. A ideia de que as normas de conflitos devem interpretar-se a. 1uz dos seus fins espedficos 1 - os fins espedficos do direito internacional privado e, dentro destes, 0 escopo especificamente visado por cada uma das referidas normas - transparecia claramente da formula do artigo do anteprojecto do C6digo (0 artigo 2.0) relativo ao tema da qualificacao. 0 que ali se estabelecia era 0 seguinte: . «A designacao de uma lei como aplicivel por qualquer regra de conflitos deste c6digo determina apenas a aplicacao daqueles preceitos da mesma lei que correspondam a categoria normativa visada nessa regra. Tal correspondencia afere-se pelo teor e fmalidade da norma de conflitos, tendo em atencao 0 conreudo e fins dos preceitos em causa no contexte do respectivo ordenamento juridico». Ora esta regra nao passou integra para 0 C6digo: eliminou-se do texto a referencia ao modo de interpretar a norma

d:

internacional privado dessa lei. Assim sendo as coisas, nao hi senao concluir que um conceito-quadro abrange todos os lnstitutos ,JU conteUdos jurfdicos, quer de direito nacional ou estrangeiro, aos quais convenha, segundo a ratio le~i~, 0 tipo de conexao a~op:ado pela regra ~e conflitos que utiliza 0 mesmo concerto>. Esta conc1usao
1 Uma teoria d... q1.1aliflCa~olege fori concebida nestes termos acanhados _ isto e", uma teoria para a qual 0 conceito-qua~of ~e uma regra ~e. co~uhtos ahrange todos (e tao s6) os i,l5titutos ou contedao$ J~lrul.leos, quer ete JI;elto mterno ou esullngeiro, que no sistema de preedtos .natetiais da lsx f~ri correspondc~ a ul concdtJ -"logo a urn primeiro exame se revela grosseirameute desajustada ~ natureza e fun~o do direito mcernacicnal privado; 0 que nos forca a rejei-

ta-la sem maic indaga~5es.
2

. No ccnrido de uma interpreta¢io autonofl1a das normas de conllitos se m;mifesta tambem YANGUAS MEssfA, no seu Detetho inter,wcional pri~ado, cit., pag. 262e seg. Mats atenuada nos parece a posir,;aode MIAJ~, ab. CI~., I, pag. 321 e seg. efr. tambem ~Gun.AR NAVARRO, Dctedu: :nt.;"tac!O.~al privado, vol. I, t. II, 2.' ed, (1904), pags. 3? ~ segs , ~ :3 Dois exernplos: :I) Entendem os junstas alemses q~e, .ap:sar d~ as normas dos arts. 18." e 19." da EGBGB se referir~m a.penas a ji.l!a~ao le:![tlma, o elemenro de conerio POt elas utilizado (a naciomlidade do PaJ) s~ adapta perfeitamente ao insticuco cia filia¢to ile;jtirna. dos sisterms romaIllStas~ ao menos pelo que respeita as relacoes entre 0 pal c filho; p~t consegumre, se a nlli:e .s alema e 0 pai sulco,e este rtconhecen filho, aplica-se 0 direiro smlto (fica portanto fora de causa a norma de conflitos do art. 21." da EGBGB). Cfr. KEG~L IPR. ~al!.:1f)~ e Sf':P'__ h' Niin oh~t~nt-" ,...,1".,.;1"" 1nt,.,."" ;I" 1".; ,1....

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for~ (c0!ll0 s~cede em Franca) nao reconhecer os esponsais como neg6cio [urldico e so coligar a ruptura cia promessa esponsalicia os efei tos de um delito civil teci de aceitar-se ser 300 ambito do DIP da familia que aquela figura juridica pertenee, dada a sua evidente natureza para-familiar rut generalidade dos sistemas. t illeterminar para cada preceito de direito internacional privado 0 [uizo de valoracao de interesses que 0 informa, constitui por cerro 0 momento mais relevante do respective processo interpretative» (FmuulR CORREIA .:Estudos Juridicos» cit; pag. 50, e Lifoes cit., pag. 274). ' Trata-se de Ulna ideia hoie corrente n" rl.... "...:-~ f_C_.. .
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de confiitos (de acordo com 0 sen 'teor e finalidade'). f6rmula do artigo 15.0 do C6digo:

Eis a

«A competencia atribuida a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteudo e pela fun'rao que tern nessa lei, integram 0 regime do instituto visado na regra de conflitos.» Podera porvelltura inferir-se deste facto que 0 legislador teve a intencao de excluir a doutrina da interpretacao aut6noma das normas de conflitosr Decerto que nao. Tal pretensao seria absurda. De resto, a referida arnputacao sofrida pda regra do artigo 2.° do anteprojecto pode explicar-se por outro modo ou por outra causa: ter-se entendido que na parte sacrifi.cada o anteprojecto nao fazia senao enunciar uma verdade que i evidente de si mesma, porgue a interpretacso das normas de conflitos, como a de quaisquer outras normas juridicas, nao pode deixar de ser uma interpretacao teleo16gica, uma interpretacao orientada pela representacao dos fins colimados pela lei. 0 legislador quis unicamente simplificar e tornar mais claro urn texto que lhe pareceu por demais complexo e obscure. 7. . Eis-nos chegados agora ao memento central do problema da qualificacao em direito internacional privado: .definir 0 objecto a qualificar, 0 quid a subsumir ao conceito-quadro da norma de conflitos. Por seu turno, 0 problema do objecto da qualificacao confunde-se com 0 do objecto da pr6pria norma de direito intemacional privado. Ora a norma de conflitos - ja 0 vimos acima - existe para se desempenhar de uma tarefa de coordenacao das varias ordens juridicas conectadas com a situacao da vida a regular, de modo a arredar ahip6tese de a apreciacao do mesmo aspecto ou efeito da relacao concreta vir a caber a diferentes legislacoes - de a decisao da mesma cuestao de direito coder eventual-

mente competir a leis distintas, com 6pticas diversas. A norma de direito intemacional privado tende a prevenir ou a dirimir os concursos ou conflitos entre preceitos materiais procedentes de diversos sistemas juridicos. 0 processo ou modo de agir usado em vista desse fun consiste, como tambem vimos, em a norma designar um instituto ou materia juridica, uma qucstao ou conjunto de questoes de direito, deferindo a cornpetencia em tal dominic ao ordenamento designado por certo elemeuto de conexao, tido por mais apropriado. Posto isto, ou seja. definida a func;:ao do conceito-quadro da norma de direito internacional privado, nao hi senao conduir que 0 objecto ultimo da referencia desta norma e constituido par outras regras jurtdicas - preceitos materials do ordenamento potencialmente aplidvel. Na verdade, conhecida a lei designada pelo elemento de conexao para realizar a tarefa normativa ou para responder ao ripo de questoes juridicas visadas pela regra de conflitos em causa, s6 resta individualizar os preceitos dessa lei que se . destinem precisamente a realizacao daquela tarefa - que exactamente tenham 0 sentido de conter uma resposta para a questao de direito de que se ocupa a norma de conflitos. E que a intervencao ou competencia da ordem juridica convocada hd-de ter por limites os da pr6pria func;:ao. tarefa ou questao juridica que Thefoi deferida - e entao 0 que importa averiguar quais sao os preceitos dessa ordem (da lex causae) que se referem precisamente a esse objecto. Se uma lei e chamada para responder a certa questao juridica, achamos que s6 0 podera fazer atraves de normas que no espac;:olegislativo a que pertencem se inscrevam justamente no ambito de problemas, no instituto ou sector de regulamentacao demarcado na regra de conflitos de que se partiu. Seriaabsurdo, parece-nos, fazer apelo a uma lei para realizar determinada tarefa normativa,

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em seguida a aplicacao de nonnas dessa mesma lei com funcoes e flllalidades diferentes. Se uma lei e declarada competente a titulo, por ex., de estatuto real, certo nao Faria sentido considerar incluidas na respectiva esfera de competencia preceitos nao correspondentes a categoria normativa definida pelo conceito-quadro de estatuto real. Pais e justamente isto 0 que se estabelece no citado art. 15.0 do C6digo Civil portugues: «A competencia atribuida a uma lei abrange somente as normas que, .. _ integram 0 regime do instituto visado na regra de conflitos.» 8. Sabemos agora que 0 problema da qualificacao e· 0 de averiguar, para urn preceito ouInstituto juridico dado, se nos licito subsumi-lo ao conceito-quadro de determinada norma de conflitos do foro: a norma de ·que justamente promana 0 chamamento do sistema a que pertence 0 instituto, preceito ou contetido juridico-material em questao, Nesta averiguacao reside 0 aspecto ou memento mais relevante da :qualificacao em direito intemacional privado, Verdadeiramente, e mesmo nela que consiste a qualificacao proprio sensu: a qualificacao entendida como problema de subsuncao de urn conaetum a urn conceito ou auma categoria abstracta da lei. Para tanto, importa apurar se 0 conaetum reproduz as caracteristicas que definem a categoria - que recortam a hip6tese da norma de conflitos encarada. -E como resolver este problema ~ Se e preciso determinar no preceito ou cornplexo normative dado, a fun de lhe definir a sedeou a insercao sistem:itico-conceitual adequada, as caracteristicas sobressalientes, a que direito material devera reeorrer-se para tal escopo ~ o ponto nao chega a oferecer dtividas. Evidentemente, M. que atender ao conteUdo e a funfiio dos preeeitos em causa no ordenamento iurfdico de Clue[azem parte. Tal asolucao consa-

e

grada no artigo 15.0 do n05SOC6digo 1. Sera realmente necessirio demonstrar que 0 sentido e os fins de urn preceito juridico qualquer s6 se deixam apreender plenamente se situarmos esse preceito no to do de normas a que pertence e em que se integra? Pois nao sabemos que nao raro normas aparentemente identicas assumem em diferentes ordenamentos funcoes distintas - e que anormas e institutos formalmente distintos de leis diferentes sao por vezes cometidas funcces similares 2 Por iS80 podemos dizer, em sintese, que se a lex fori compete julgar da conformidade dos preceitos ou complexos normativos que se oferecem para aplicacao, dadas as suas caracteristicas fundamentais, com 0 tipo visado na regra de conflitos de que se parte, a lex causae que cabe determinar as caracteristicas que efectivamente concorrem nos preceitos potencialmente aplicaveis. Tanto menta dizer que se faz mister averiguar 0 conteudo e 0 ambito de aplicacao, as conexoes sistematicas e 0 escopo au a fuuyao dessas normas, inserindo-as no quadro do sistema juridico respectivo; 0 que por certo, atitude bem diferente da de as por em confronto com regras semelhantes (que; alias, podem nem sequer existir) da lei do foro. A orientacao consagrada na actual legislayao portuguesa representa assim, nos precisos termos que deixamos expostos (e s6 nesses), uma superacao da tradicional antinornia entre qualificacao lege fori e qualificacao lege causae.

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9. Sabido e, no entanto, que a orientacao exposta nao e sufragada pela maioria dos autores: a doutrina dominante continua sendo a da qualificacao segundo a lex fori. A nota essencial desta doutrina consiste lla ideia de que e necessario proceder liminarmente a uma qualificacao lege fori do quid a caracterizar, seja ele qual for (a situacao de facto, para uns;
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D~ .0, :u;ti.go: c... as normas que, pelo..se~ conteud~ e pela tun~ao que

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para outros, a pretensao ou a relacao jurldica concreta, a quaestio iuris suscitada, ou mesmo os preceitos materiais da lei potencial- . mente aplicdvel), com 0 fim de se fixar em definitive 0 sistema de direito a aplicar. E certos autores continuam a utilizar, para demonstrar 2 valida de dessa teoria, 0 velho argumento doruculo vicioso: na medida em que a qualificacao comanda a designacao da lei competente, como poderiamos pedi-la a uma lei estrangeira, quando ignoramos ainda se esta a lei efectivamente aplicavel s 1. Nao se estranhara, por isso, que a norma do artigo 15.0 do C6digo Civil portugues tenha sido entendida por alguns como norma que apenas se ocupa da chamada qualificac;:ao secund:iria (DE NOVA), como texto onde, quando muito, se trata de uma especie de qualificacao secundaria (NEUHAUS), ou como preceito relativo tao somente ao problema, por vezes tambem chamado de «qualificacao», da extensao do direito estrangeiro aplicavel par forca da regra de conflitos do foro

e

(FRANCESCAKIS)

2.

Na impossibilidade de aprofundar aqui 0 tema ", contentar-nos-emos com alinhar '1 tal proposito algumas breves reflexoes.
Traite de DIP, 5. ed., 1970 (com a colaboracao de P. I, pag. 350 e seg, 2 DE NOVA, Recent! sviluppi in DIP, in «Diritto Internazionales, XXII, 1, 1968. pag. 41. NEUHAUS. Das IPR im ncuen porttlgiesische;1ZGB, ZAIP, 32. 1968, n." 3, pag. 506. e mais recentemente, na mesma Revista (35,1971, pag. 391 e seg.), na recensao a versfo alema. do nosso cit. trabalho. FJ.w.iCESCAKIS. Qualifications, in «Droit International» II (Bncvclopedie Dalloz) , 1969. pag. 708. 3 Como e sabido, num dos ramos principais da teoria da qualifica¢\o da lex fori sustenta-se que no processo da qualific~o se divisam duas operacfies: uma qual.i:fic~ao de [ados (primeira qualifi~o) e uma qualifica<;ao de normas. Assim. ROBERTSON, Characterization in the Conftict of Laws, 1940, pags. 59 e segs., 66 e segs., 118 e segs.• etc. Outro dos mais it;lpo~t;u;tes r~os da teoria da quali£.cacao da lex ,
1 BATmOL,

LAGARDE).

10. Em nosso modo de vert a concepcao tradicional nao e forc;:osa.alem de nao ser tao pouco a mais conveniente. Toda a relacao privada internacional contem em si mesma os seus pontos de contacto, as suas conexoes, e traca por si mesma 0 circulo das leis que solicita. Como a seu tempo dissemos, to do 0 ordenamento situado no interior desse drculo tern de ser olhado como potencialmente aplicavel aos factos 1. Nfo se procedendo destarte, compromete-se logo de inicio a intencao primordial do direito intemacional privado, que nao e outra .senao garantir a estabilidade das situacoes juridicas, atraves da uniformidade de valoracoes por parte dos varios ordenamentos com elas conexionados, a fim de que as expectativas das partes e de terceiros nao sejam iludidas. Nao seria este 0 lugar azado para demonstrar a validade desta perspectiva. Mas convenha-se connosco em que e uma concepcao inteiramente possivel, alem de ser, quanto a nos, a mais ajustada ao fundamento e escopo generico do direito intemacional privado. Ora isto tornainutil aquela qualificacao a que seria forcoso proceder liminarmente - a chamada qualificacao primaria; pois sendo em principio aplicaveis a dada situacao da vida todas as leis com ela relacionadas, e evidente que a qualificacao so passara a interessar enquanto processo de definicao do ambito de cornpetencia dessas leis. De qualquer modo, foi esta a concepcao inspiradora da norma do art. 15.0 do C6digo portugues, e forca e te-la em conta se se quiser compreender essa norma no seu verdadeiro significado e alcance.
Para uma excelente critica dos pressupostos da posi~ao de AGO, v. I. MAGALHABS COLLA,<;o, ob. cit., pags. 113 e segs•• e, para uma refuta<;aoda doutrina da dupla qualificacao tomada em si mesmo, os nossos «Est. [urldicoss lit pags. 71 e segs. . 1 Para uma mais ampla expla.nacao e fundamenta¢.to deste ponte de VISta,v. BAPTISTA MACHADO. Ambito de ejicada e de competinda, dt., 1." parte. secedes I e II (vassind.

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Vistas as coisas a esta luz, resulta, pois, bem claro que a denominada qualificacao primaria se converte num falso problema. Posta uma pretensao con creta. emergente de umaqualquer relacao do td:fi.co internacional, do que se trata, em primeira linha, nao e de optar em definitive por uma das suas possiveis equalificacoes», senao de estabe1ecer quais as leis que essa pretensao solicita atraves dos seus pontos de contacto ou elementos .de conexao (reconhecidos pelo sistema de direito de conflitos do foro). Todas essas leis lhe sao potencialmente aplicaveis,. mas s6 vira a ser-lhe ejectivamente aplicada ·aquela que a incluir na previsao de preceitos materiais correspondentes ao conceito-quadro de certa regra de conflitos da lex fori: aqueIa que justamente tiver designado esse sistema como em principio competente. Dada uma legislacao (S), ligada ao caso peloelemento que no quadro da regra de conflitos (tit) desempenha 0 papd de factor de conexao decisive, serao tao somente aplicaveis ao caso os preceitos (n) dessa lei que se ajustarem ao conceito-quadro cia referida regra de conflitos. 11. Vejamos agora alguns argumentos doutro tipo que podem aduzir-se em favor da doutrina por n6s preconizada. .Ja sabemos ser ela a mais consentanea com 0 escopo generico ou a intencao central do direito internacional privado. Diremos agora que ela tambern a orientacao que melhor condiz com urn sistema de regras de conflitos rigorosamente bilaterais, como e justamente 0 do nosso C6digo de 1966. Efectivamente, as normas do direito intemacional privado portugues sao normas que, no que tange as situacoes que encerram na sua estrutura algum elemento estrangeiro, tanto se propoem definir a esfera de competencia das leis do pais, como delimitar 0 ambito deaplicacao do direito vigente nos outros Estados. 0 nosso legislador inspirou-se uum principio riP flll.·fJtlI/p Ill' trntnmenia. on seia. na ideia de Que os factores

e

que decidem da aplicabilidade das suas pr6prias leis hao-de ser tambem - tanto em abstracto como em concreto - os que desencadeiam a aplicacao das leis dos demais paises. E que s6 deste modo 0 direito de conflitos nacional estara a altura da missao internacional de que The cumpre desempenhar-se. Ora e fora de duvida que a aplicabilidade dos preceitos materiais da lei do foro a determinada situacao da vida depende unicamente do facto de as preceitos em causa - aqueles que nessa lei contemplam tal categoria de situacoes -, tornados pelo que estatuem e peIo escopo que visam ao estatuir desse modo, cairem dentro do ~mbito tracado peIa regra de conflitos que justamente conexiona a relacao sub judice com esse o~denamento. Seja, por ex., a norma de conflitos que submete as relacdes entre pais e filhos a lei pessoal dos primeiros. Se estes sao cidadaos portugueses e se averigua· que determinado preceito da legislayao portuguesa, dado 0 seu conteudo e fim, se integra exactamente no estatuto daquelas relacoes juridicas, de uada mais precisamos para dec1arar esse preceito aplicivel ao caso. Pois e nestes precisos termos que ha que tomar a rnesma norma de conflitos, quando esteja em causa a aplicabilidade de um sistema juridico estrangeiro. E justo que 0 direito internacional privado coloque os . diferentes sistemas juridicos em pe de igualdade, ou seja - como ja tivemos 0 ensejo de sublinhar noutro passo desta exposicao -, que uma legisla~ao estrangeira se tenha por competente sempre que, se ela fosse a lex fori e identicas as circunstancias do case, a lex fori se apresentasse como aplicavel, Mas claro que tal solucao s6 resultara possive1, renunciando-se a ideia de que ha que proceder inicialmente a uma qualificacao da situacao concreta, recorrendo para tanto ao sistema de regras materiais do ordenamento de foro. De resto, 0 recurso ao ordenamento do foro com tal objectivo -_ isto e. com 0 fim de caracterizar a sitnacao ou a nretensin

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juridica controvertida - careceria, em nosso modo de ver, de todo 0 fundamento aceitavel, N a verdade, nao se ve que 0 ponto de vista dalex fori acerca da questaopleiteada se articule logicamente com a decisao do conflito de leis, uma vez que esse conflito nao ponha em causa a competencia do ordenamento local. 12. Ao exposto acresce gue 0 procedimento recomendado pelos adeptos da teoria tradicional conduz frequentemente a resultados insatisfat6rios. Assim acontece, desde logo, se a pretensao (suponha-se uma pretensao de indemnizacao civil) decorre de urn facto que na perspectiva da lex materialis fori e juridicamellte irrelevante. Ora, se 0 que decide da subsuncao de urn evento a uma das categorias do direito conflitual do foro nao e senao a natureza do preceito material da lex fori que 0 inclui na sua previsao, tera de aceitar-se que, na falta de urn tal preceito, a subsuncao se torna impossivel. Nao pode, por conseguinte, fazer-se intervir a norma de conflitos relative a responsabilidade civil extracontratual (nero essa, nem qualquer outra); £caremos itnpossibilitados de sujeitar 0 autor do facto a· responsabilidade que lhe caiba, segundo a lex loci delicti commissi. 0 que par certo, rna solUl,:ao, porque em materia de responsabilidade extracontratual 0 primeiro problema a remeter para a lei do lugar do facto e exactamente 0 da poss{vel qua.lificafiio desse Jacto como delito ou quase-delito. Assim decorre da consideracao dos interesses que se fazem valer nesta sede. Sejam agora dois casos doutro tipo. a) Trata-se de julgar da validade de fianca prestadapor mulher casada. Suponha-se que 0 direito interne do foro (como era 0 caso do direito portugues, antes, da reforma, em 1930, do C6digo Civil de 1867) proibe as mulheres em geraI de afiancar. Daqui decorre que a questao posta se define, numa

e,

do sexo), questao a resolver, segundo 0 direito de conflitos local, pela lei pessoal da fiadora. Se para esta lei a fi anca valida, como tal a teremos de julgar: e irrelevante que a lei reguladora das relacoes dos conjuges (que 6, por hip6tese, a lei pessoal do marido) exija para a fianca de mulher casada, sob pena de nulidade, autorizacao marital. Decisao todavia manif~stamente infeliz, porquanto se traduz, ao fim e ao cabo, em negar a competencia de .uma lei que justamente se chamou para reger a materia das relacocs conjugais - em negar a competencia dessa lei precisamente ai, precisamente nesse dominic. b) Morre intestado em Portugal, sem conjuge nem parentes sucessiveis, urn individuo de nacionalidade britanica e com domicilio no Reino Unido, A Coroa inglesa vern habilitar-se a recolher os bens existentes em territ6rio portugues e baseia a sua pretensao na sec. 46.1.VI do Administration oj Estates Act, de 1925. A lei inglesa e de facto a competente para reger a sucessao, tanto a face do direito internacional privado da lex fori, como de harmonia com 0 pr6prio direito de conflitos ingles. Mas pertencera aquela regra material do sistema juridico ingles ao ambito da norma de conflitos do artigo 62.0 do nosso C6digo Civil, justamente a norma que estabelece a competencia da lei da ultima nacionalidade do autor da heranca para regular a sucessao ~ Certo, 0 direito decorrente da· citada regra do Administration of Estates Act nao tern a natureza de um direito hereditario, mas sim a de urn direito (publico) de ocupacao dos bona vacantia 1, Esta consideracso sera, porem, irrelevante para. a decisao do pleito, porque a lloc;:aoque se collie do direito interno da lex fori quanto ao ponto em questao e a de que 0 Estado, quando chamado a apropriar-se das herancas vagas,

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1

Cfr.

CHESHIRE,

Private International Law,S.'

ed., pag. 59 e seg., e

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vern na qualidade de herdeiro (Codigo civil, artigo 2153.0), e nao na de soberano. De novo uma solucao a todas as luzes insatisfatoria, dado 0 que se conhece acerca da origem e finalidade daquela norma do direito ingles. Intitil dizer que nao e esta a conclusao a que nos leva 0 caminho apontado pelo a.rt. 15.0 do C6digo civil portugues actualmente em vigor. 13. A doutrina da qualificacao descrita nas paginas precedentes e que foi adoptada pelo C6digoCivil portugues de 1966, com nao ser a dominante, nao tern, que saibamos, precedentes legislativos 1. Trata-se de uma orientacao de inspiracao ou raiz puramente doutrinal: cremos que ela coincide substancialmente com as ideias de WENGLER 2 e RAAPE 3. De resto, hi anos que ela vem sendo adoptada no ensino do direito internacional privado nas Faculdades de Direito portuguesas 4. .ja dissemos dos reparos que a posicao assumida pelo nosso legislador tem suscitado: fundamentalmente, 0 de que 0 art. 15.0 do C6digo portugues deixou na sombra 0 aspecto capital do problema da qualificacao, Ja vimos tambem que
1 Os textos de leis ou de projectos de leis, que ate ao presence se tern ocupado do tema da qualificacao em direito internscional privado, sao extremamente raros e os poucos que se conhecem traduzem uma ·directiva que reputamos erronea, Para uma breve informa~ao, v. os nossos «Estudos [uridicoss Ill, pag. 79

esse reparo nao e cabido: ele traduz 0 desconliecimento da concepcao . basica do direito internacional privado em que a directiva expressa no referido art. 15.0 se filia, . Ha, porem, uma importante critica a fazer ao Codigo portugues: 0 nao se ter ele pronunciado sobre 0 problema do conflito de qualificafoes, problema que inevitavelmente decorre do processo de qualificacao descrito. Suponhamos 0 seguinte caso: Trata-se da questao de saber se a uma mulher casada e reconhecido 0 direito de reclamar do marido 0 pagamento antecipado das custas de urn processo. Imaginemos que os conJuges, alemaes ao tempo da celebracao do casamento, adquiriram posteriormente a nacionalidade austriaca. Na lei alema - por hip6tese a lei aplicavel ao regime de bens segundo a norma de conflitos do foro - 0 referido direito aparecia regulado, ao. tempo da propositura da acc;:ao 1, em conexao com a materia do regime de bens entre os c8njuges; na legislacao-austriaca, diversamente, esse direito decorre da obrigacao de assistencia do marido . Verifica-se na hip6tese urn confiito positive de qualificacees, u~ .caso de concurso de preceitos materiais (cu.mulo jurldico) ongmado . numa divergencia das leis interessadas quanto a indole dos mesmos preceitos; conflito esse que e certarnente indispensavel sanar ou dirimir 2. Alias, a hip6tese inversa (vacuo jurldico) e tambem possivel: no sistemajuridico S, designado pela regra de conflitos rn da
BGB, § 1387. Hoje nao e assim: veja-se 0 actual § 1360, 4. NEUHAUS (veja-se a cit. recensao do nosso estudo na ZAIP 35 1971 pag. 391 e seg.) pretende basear-se na.s sitl1a~5esdeste ti~o para dem~nstr~ ql1~,por ve_zes,a qualillc~o «primarw e essencial, A qua1ifi~p prirnaria sena essencial sempre que as duas leis designadas resolvem uma. e a mesma questao de direito, pelo que 56 uma dew poderia set aplicada, . ~upomos que esta posi~ do problema. assenta numa identific~ao ~devida entre a questio da qualific~ e a do conflito de qualifica~oes'
1 2
.,1p."~~ ............... ......... ~l:!.... ~,... _
!t. _ ...
!.. _

e segs,
2

Cfr. Die Qualifikationdtr materiel/en Reclitssatze, «Festschrift f. M.Wolff»,

1954, pags, 337 e segs. . 3 IPR, 5.' ed., pags. 107 e segs. ~ FERRER COllREIA e J. BAPTISTA MACHADO, Conjlitos de leis (separata do BMJ, 1964), nota aoarr, 2.0 do Anteprojecto (esta nota e da autoria de B. MACHADO); I. MAGALHAES COLLAC;:O, o.b. cit.; pags. 215 a 236; FERlUlR CORIlElA, Lifoes de DIP, 1963, pags. 354 e segs., 1969, pags. 343· e segs, e 1973, pags. 267 e segs., e 0 Problema da qualificarao segundo 0 nlJvo DIP porf.Jo..,Pc ~ .... .,."o:J 1'"1" h

.... ",,,,,,iioll

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1

1

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NOVO DIREtI'O lNTERNACIONAL PRIVADO PORTUGufu

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lex fori, a norma a que caberia resolver a questao controvertida pertence, pelo seu contetido, fuu<;ao e conexoes sistematicas no contexto do referido sistema. a categoria normativa da regra de conflitos n; por seu turno, 0 preceito material de S10 lei designada pela segunda regra de conflitos, exorbita do conceito-quadro desta t:egra e onde se ajusta e na categoria normativa da regra de conflitos In. Como resolver os problemas que nascem de tais situacoes ~ o C6digo civil portugues nao propoe aqui qualquer directiva, e bern se percebe porque. Na verdade, 0 tema e assaz complexo e a doutrina mostra-se neste ponto ainda muito hesitante. Ao que se nos aflgura. a questao nao alcancou, por enquanto, 0 grau de am.adurecimento suficiente para··que a intervencao do legislador em tal materia possa considerar-se desejavel. Por nos, de hi muito pensamos 1 que a solucao xlos mencionados problemas deve normalmente buscar-se no plano do pr6prio direito internacional privado. Para tanto, tentar-se-a defmir uma relacao de hierarquia entre as qualificacoes, 0 que e 0 mesmo que dizer entre os institutos ou as categorias de normas por elas referenciadas. Por tal via se chegara ao sacrificio de uma das regras de conflitos em presen<;:ae a nao aplicac;:lodo sistema jurldico par ela indicado. Mas como proceder para alcancar esse objectivo e De que criteria au criterios nos iremos servir para optar, no caso concreto, par uma das duas qualifi.cac;5esque se oferecem ~ Esse enteric sera fundamentalmente 0 dos fins a que as varias normas de conflitos VaGapontadas - ados interesses que elas intentam servir. E do peso

relativo desses interesses que devera ressaltar a solucao do problema 1. Assim que, no exemplo figurado acima, somos de parecer que das du.as qualificacoes em causa - a de relacoes pessoais e a de relacoes patrimoniais a primeira que deve ficar em campo 2. Desde logo, porque a importfincia do tema das relacoes pessoais e primordial; depois, porque destinando-se as duas leis a tutelar urn importante interesse da mulher casada, deve ter preferencia aquela que 0 satisfaz em termosgenericos e nao em conexao com um ou outro regime de bens particular. Acresce a isto que se colocarmos 0 direito ao pagamento antecipado das despesas processuais fora do ambito da regra de conflitos relativa ao regime de bens, nao faremos qualquer ofensa as razoes (aos interesses) que levaram a optar, nesta materia, por urn elernento de conexao imutavel ", Mas se 0 criterio geral que preconizamos e a que foi hi pouco enunciado, cremos que a questao s6 podera ser, por vezes, correctamente resolvida se nos colocarmos numa perspectiva diferente, uma perspectiva juridico-material, Havera entao que ter em conta as solucoes oferecidas pelas pr6prias leis em presenCfa, a para entre elas optar, ji para as harmonizar j

e

e

1

Nao se trata, portanto,

da lei cuja caracterizacao da questao de direito em causa coincida com a da. lex fori. 2 Nao assim, note-se, quando 0 objecto da divergencia consistir numa
questao relativa propriedade, posse, disponibilidade ou oneracao dos bens dos conjuges. Sera, de resto, dificil que em tais dominies de problemas se venha a suscitar 0 conflito de qualific~oes desenhado acima. Mas se isso acontecer, devera :enmo optar-se pela qualificacao 'rela~5es patrimoniais' e pela lei que 0 direito intemacional do foro designs a esse titulo (e precisamente por s ir ela a incumbida pelo direito intemacion.I privado da lex fori de se desempenhar dessa missao). 3 A nacionalidade comum dos conjuges, ou, na falta deJa, a sua residencia habitual comum, na data da celebracio do casamento (C6d. portugues,
arr. C;1
0

de preconizar sistematicarnente a aplicacao

a

1 Desde 0 nosso esnido, ja citado, de 1949: «Est.jur.e ill, pag. 35 e segs. V. tambem :IS nossas cit. Li(oes, 1963, pags. 364 a 376, 1969, pags. 399 a 411, 19Tt nalZs. 325 e sees.

1 ,.?\

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NOVO DIIUllTO lNTllRNACIONAL PRIVADO PORTUGuES

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entre si (adaptacao), cac;:ao combinada, depois apresenta (ainda

em termos de se tornar possive1 ::\sua aplija para aplicar uma (mica dentre ajustada

ruptura Tambem preceitos ajustad.

da promessa nesse caso
0

de convenientemente

a

elas, mas que se

e

verificada

na Alemanha

(vacuo juridico).

ao direito ·alemao que cabe a primazia, que presumivelmente
0

nova situacao

por ser ele (dado

adaptacao).
A e B, ambos
Algum

Urn
mutuamente

exemplo:

em casamento.

alemaes, prometem-se tempo depois, B - que
sua promessa a outra parte

a

relativos situacao,

a

caracter de jus speciale que revestem os seus
materia) que melhor se

Diremos, nada poder

por ultimo, engendrar

facto de a doutrina condena-la.

propug-

nessa ocasiao se encontra em Franca - revogaa sem justa causa. Pergunta-se quedireitos podera fazer valer, Suponhamos

que a questao se levanta em Portugal. da lei alema sobre os do direito da familia, e aplicaveis as

ser referidas nao

Quid Juris?

e

e razao

dificuldades que permita

do tipo das que acabam de Com efeito, situacoes pelo rnetodo est! de

hem

sabido

que a

producao de sernelhantes
s6 produzida Nenhuma

E

certo e seguro que as disposicoes pertencem
0

longe de ser uma consequencia qualificacao intemacional adoptado. privado

esponsais

ja

ao dominic

teo ria da qualificacao
0

estaria

sendo, portanto,

direito alemao cornpetente

em condicoes de eliminar esses fen6menos (suprimindo,. assim, que des suscitam e que direito intemacional

do campo do direito problema especlfi.co enquanto
0

aludidas disposicoes desse sistema juridico. Mas nao devers dizer-se outro tanto da norma do Code civil (art. 1382.0) que consagra em termos gerais 0 classico principio do neminem laedere? N6s sabemos, com efeito, que 0 direito frances nao contem qualquer regulamentacao especial em materia de contrato esponsalicio e que, por conseguinte, a ruptura da promessa de casamento s6 podera ser relevante, em Franca, se encarada ilicito segundo causadora
0

e 0 problema

da adaptacao),

privado

continuar

a servir-se, para alcancar ou do des-

os seus fins, do processo ou tecnica da especializacao membramento (depefage).

14: Dissemos acima que para n6s a harmonia intemacional
de julgados privado, gues. representa
0

do ponte

de vista da responsabilidade Ora nesta materia a conexao eo Iugar onde decorreu

por facto decisiva, a actividade ulo

supremo

ideal do direito intemacional nao deixou (nao do legislador portuda quali-

extracontratual.

e acrescentamos

que este principio

DIP portugues,

podia deixar) de estar presente no espirito A mesma posicao assumida perante de aceitacao da competencia flcayao, na medida em que se desenvolve fundamental na medida tratamento posicao adoptada mentos ligados

do prejuizo. Eis-nos, pois, em presenc;:a de urn caso de cu

° problema

juridico,

a partir de uma atitude de todos os ordenade

A nosso ver,
alemao, tiyao, seuma em especial prevalecer: transposta
"t"VI..o.£I.,.,.,"""
'h.r"\

0

conflito deve resolver-se

a favor do direito em compee a outra contempla a ultima que deve

Porque ~ Porque,

de duas regras materiais

a situacao
0

concreta

da vida, e, por outra parte, essa mesma a orientacao nos esclarece

reveste caracter de generalidade 0 tipo de situacoes em foeo, a maxima o plano
0

em que exprime entre de si os varies

adesao a uma ideia de paridade sistemas juridicos Mas

e

Iexspecialis derogat legi generale pode ser
do DIP.
p-nt't"P-

ja

evidencia. de

e

sobretudo

para

em materia

reconhecimento e de aplicafao de normas

De resto,

tipo

h~f"'II,A+~('IoIQI ~n'tT~"'C!'~·.p~n ....... n~"l11C

de raciocinio - e de solucao - sera 0 rptQ.h1"''':lrlf'\~ fr~"rp.~PC"

de conjlitos estrangeiras que mais cumpridamente
a t.a resneiro 1

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DOUI'lUNA

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NOVO DIREITO INTERNACIONAL PlUVADO PORTUGuEs

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N a presente exposlc;:ao daremos unicamente relevo ao tema do reenvio 1. E isto mesmo com urn objectivo limitado: dar a conhecer a orientacao do nosso C6digo civil sobre a famosissima quaestio; mostrar as suas disposicoes e por a luz a sua ratio. 15. ill tres vias que conduzern ao reconhecimento e aplicacao de direito internacional privado estrangeiro. A primeira arranca da existencia no Estado do foro (melhor dizendo: no Estado que prepara a sua pr6pria codificacao em materia de direito internacional privado) de regras de confiitos meramente unilaterais. 0 legislador portugues recusou esse caminho. A segunda leva a criacao de normas de conflitos bilaterais, mas espacialmente limitadas 2. Tambem essa orien-

t Sobre a questao do reenvio segundo 0 DIP espanhol vejam-se, entre outros, os segs. autores: Tills DE BES; cRee. des Cours de la Hayes, 1937, N, pags. 53 a 63; GESTOSO TUDELA, La teoria ae la refenncia en DIP, ~Anales de la· Universidad de Murcia», 1946-47; Pillz MONTERO, na obra eolectiva em honra de Maridakis, Atenas, 1964, vol. III, pags. 247 a 321; GoLDSCHMIDT, Sistema y Filoso/fa JellJIP,.1, 2." ed., pags, 343 a 363; M. AGUILAR NAVARll.O, na ~REDl», 1950, pags, 803 e segs.; YANGUAS MESSJA, Derecho iniemacional privaJo, cit., pigs. 269 a 294; MlAJA DE LA MUELA, ob. dt., I, pags. 277 a 296. Principal e mais recente bibliografia portuguesa sobre 0 mesmo tema: TABORDA FERRRIRA, Teotia da aevolufifo (separara do ~Jomal do Foro», Lisboa, 1949), ConsiJerafoes sobre a teoria da Jevolu(ao («Rev. da Ordem dos Advogadoss, Lisboa, 1957) e Novas consicieraroes,etc. (~Rev. de Dir. e de Est. Sociaiss, Coimbra, t, IX, n.? 4); I. MAGALHAES COLA!;O, A devohlfao (in «O Direito», 1958, pags, 166 e segs., e separata) .. Por nossa parte, dedicimos a este tema os estudos seguintes: 0 problema do reenvio em DIP (no vol. XXXVIll, 1962, do «Bol, da Fac. Dir. Coimbra»), agora em «Estudos [uridiccss III, pags. 101 a 182; As disposi(oes do novo C6digo Civil sobre 0 teenvlo, mesmo Jug., pags. 183 a 203, e La question renvoi dans le nouveau Code Civil portugais, trabalho elaborado para as «Melangess FRAGThTAS, tambem incluido em «Estudos [uridicos» III, pags. 207 e segs. 2 No estudo elaborado para a obra «Fests_ Wengler& (cit. acima), dissemos cb.. t":t70~ n~1a~nnais c-1isr.otrhmflS c-1~st:l ot"iP.nt.:l.dio. ~

tac;:ao, mau grado a autoridade dos .grandes nomes que a subscreveram no passado (NEUMANN e GABBA, mais tarde Mm]ERSe ECKSTEIN) u que a sufragam nos dias de hoje (de o MAKAROV a GRAULICH, FRANCESCAKIS de a FRAN90ISRIGAUX), foi rej eitada, Ficou assim, como principal via de acesso ao reconhecimento directo de direito internacional privado estrangeiro, o reenvio. Como principal via, note-se, nao iinica. ' Efectivamente, 0 C6digo Civil portugues contem uma importante providencia relativa ao reconhecimento das situacoes jurldicas de caracter pessoal constituidas no estrangeiro, ao abrigo da lei da residencia habitual das partes: sem embargo de a lei pessoal competente ser a da nacionalidade, as referidas situacoes j uridicas serao plenamente reconhecidas em Portugal, com a tinica condicao de a lex domicilii se considerar aplic:ivel. Urn caso, pois, e seguramente de importdncia MO despicienda, em que, independentemente de toda a ideia de reenvio, a ordem juridica portuguesa aceita a relevftncia de norm as de conflitos estrangeiras Mas nao e deste problema que vamos tratar seguidamente 1. 16. De novo se impoe dizer, tal como no tema da qualificar;ao, que actual C6digo Civil portugues marca nesta materia (a do reenvio) uma posic;:ao fortemente inovadora. Inovadora em relacao ao nosso direito anterior, inovadora em relacao ao conspecto geral dos sistemas juridicos, Furtou-se 0 legislador portugues a tomar aqui uma atitude radical, tendo optado por uma via media. Por urn lado, o C6digo tejeita toda a ideia de aplicacao sistematica do reenvio, quer na forma de reenvio simples, quer na forma de reenvio

°

au

1

Veja-se a nossa exposi~o

desta materia no trabalho referido na nota

""-tFlo1"':""'''''

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o NOVO DIRErrO

INTERNACION.\L PRIVADO PORTUGuES

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duplo. A f6rmula do art. 16.

«A referencia da norma de conflitos portuguesa a lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrario, a aplicacao do direito interno dessa lei»- nao pretende sense marcar 0 repudio de tal ideia. Por outro lado, define-se com certo rigor 0 ambito em que o reenvio deve actuar. o nosso legislador teve a preocupacao de fugir a toda a orientacao de tipo e raiz conceitualista. Nao aceitou comprometer-se na querela que durante dezenas e dezenas de anos dividiu os intemacionalistas em dois campos: adeptos e adversarios da chamada teoria do reenvio. Querela em que os argumentos produzidos (cortinas de fumo a obscurecer a verdade das coisas) eram fruto de uma perspectiva .metodol6gica totalmente inadequada: argumentos quase sempre de pura 16gica formal, por vezes de grande espectaculo mas de substancia nenhuma, argumentos falaciasos e estereis... Contudo, 0 reenvio e alga de valioso e seria erro gravissima relega-lo pdIa urn museu de mtiguidades juridicas, como objecto anacronico e simples recordacao das disputas escolasticas do. passado. Ele constitui em muitos casas urn dos meios ou caminhos mais apropriados para nos levar aos objectivos que 0 direito de conflitos colima. Ao dizer isto, naturalmente harmonia juridica internacional que sobretudo pretendemos aludir: a uniformidade de valoracao da mesma situacao da vida porparte de todos os sistemas de direito com ela conectados. Unidade essa sem a garantia da qual (ja 0 dissemos) a seguranc;ajuridica esta comprometida - e abalada, pois, nos seus proprios alicerces, a boa ordenacao da vida social. Unidade de valoracao que (mais UID-<i. vez 0 a£i.rmamos) realmente a meta para que tende 0 direito internacional privado. Ora 0 reenvio torna justamentepossivel, em muitos e muitos casos. eliminar a diverzencia entre as rezras de conflitos
0 -

dos sistemas ligados a det~rminada situacao factual, pelo que toea a lei aplicavel a tal dos seus aspectosjuridicamente relevantes. o reenvio e, portanto, ou pode se-lo, factor de certeza jurldica. Se-Io-a, se 0 soubermos manejar com a-prop6sito. Tal, em breves e simples palavras, a perspectiva em que procurou situar-se 0 legislador do .nosso Codigo Civil. Ted ele conseguido resolver de modo adequado 0 dificil problema - ted ele aprendido a servir-se, com inteligencia e a-proposito, do instrumento do reenvio r Uma coisa ted de reconhecer-se logo de entrada: gue 0 legislador lusitano perfilhounesta materia uma orientacao geral altamente progressiva. Pois nao esta 0 nosso C6digo na linha do pensamento dominante quanta ao tema do reenvio e Supomos que sirn; supomos inclusive que em poucos lugares se tera ido ate hoje tao longe nessa linha 1. 17. Como ja se fez notar, a ideia da harmonia jurldica internacional foi a principal fonte de inspiracao do legislador

e

a

e

1 Importa, porem, nao esquecer 0 recente Projecto frances (Projet tie loi COltiplr!tant le Code Civil en matiere de DIP), publicado na «Rev. crit, de DIP», 1970, n.s 4, de que nao tinhamos conhecimento ao tempo da elabora~ao deste trabalho. Segundo 0 texto proposto do art. 2284 do C6digo: «La 10i etrangere s'applique compte tenu de ses regles de conflit de lois chaque fois que celles-ci conduisent a I 'application, soit de 1a loi interne francais«, soit de la loi interne d'un autre Etat erranger dont les regles de conflit de lois admettent la designation.» Diferente 0 caso do recente .Projecto austriaco, da autoria de SCHWIND (0 frances e da autoria de BATIFFOL) , que foi publicado na «Zeitschrift f. Rechrsvergleichung», 1971, n." 3, pags, 161 e segs, Tambem ai se admite o reenvio (§ 4), mas em termos poueo precisos e muito limitados: «1m Falle der Ruck- und Weiterverweisung ist nur eine zu beriicksichtigen.s efr. sobre o alcance desta norma SCHWIND, ibidem, pag. 193. Hi tambem que ter em conta a Lei tchecoeslovaca de 4-12-1963, onde se dispoe (art." 35.°) que: «( ... ) urn tal reenvio [0 de 1.0 como 0 de 2.0 grau] pode ser aceite, se isso corresponder a uma disciplina razoavel e equitativa
1

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no presente capitulo (principal, mas nao unica, como de pronto verernos). a) Assim, no reenvio de primeiro grau ou retorno, 0 direito material da lex fori so se toma aplidvd se a norma de conflitos da lei estrangeira para ele devolver precisamente (art. 18.,° n." 1: ese.i. devolver para 0 direito interne portuguese). Por conseguinte, se a norma de conflitos, que reenvia para a lei do foro, pertencer a urn sistema juridico como 0 brasileiro ou 0 dinamarques, nao hi duvida de que e 0 direito interno portugues aquele que 0 tribunal deve aplicar. Na verdade, sendo certo que nenhurn dos referidos sistemas admire 0 reenvio, claro resulta que a aplicac;:aoaos faetos controvertidos dos preceitos do direito interno portugues permitira alcancar em Portugal o mesmo resultado a que se chegaria na Dinamarca ou no Brasil. Mas na 0 assim se 0 direito internacional privado da lei estrangeira em questao (v. gr. 0 frances) consagrar em termos gerais 0 reenvio de primeiro grau. Veja-se, par ex., a especie sobre que recaiu 0 Acordao do nosso Supremo Tribunal de Justic;:ade 28 de Outubro de 1952. Tratava-se da sucessao por morte de urn frances domiciliadoem Portugal. 0 Supremo, abonando-se expressamente com a doutrina do reenvio, resolveu 0 problema de conformidade com os principios do nosso Codigo Civil. Se, porern, a questao se tivesse suscitado em Franca, perante a dupla circunstancia de a sucessao estar conexionada com a lei portuguesa atraves dos elementos considerados decisivos pelo direito de conflitos frances (0 ultimo domicllio do autor da heranca e a situacao dos bens imoveis) e de a lei portuguesa devolver para a lex for.i - e seguro que os tribunais franceses teriam decidido 0 pleito de acordo com as normas do Code Napoleon. Dado 0 disposto no citado art. 18.°, 1, do actual C6digo
portugues
r.~";l ron"",l" ...1Pf';~:;"" ...:I.... ,TT ~P"l~ hnlp. ;rnnnO;:O;:1vl'!1 Fft"r.tiv::I-

mente, sempre que a referencia da norma de conflitos estrangeira a lei portuguesa seja um.a referencia global- isto e, uma referencia que abranja as pr6prias regras de conflitos do direito portugues -, 0 reenvio nao promove, senao que impede a uniformidade de valoracao da situacao sub judice; 0 que e motivo de sobra para 0 rejeitar. Em tal hip6tese, havera unicamente que aplicar as disposicoes materiais do sistema indicado peIo direito internacional privado do foro. Cremos que 0 mesmo devers dizer-se do caso em que a lei que devolve para a lex fori seja urn sistema inspirado pelo principio do reenvio total ou do duplo reenvio (foreign Court theory) 1. Nao propriamente que 0 reenvio seja aqui urn obstaculo a harmonia juridica, mas apenas por nao ser ele meio necesssrio para se atingir esse fim: uma vez que os tribunais do pais estrangeiro em causa (aque1e a que pertence a lei designada pelo direito de conflitos local), se fossem des a decidir 0 pleito, nao haveriam de querer senao decidi-lo como provave1mente 0 faria urn juiz portugues, parece poder dizer-se que, nos cases deste tip 0, a referida harmonia internacional estara sempre assegurada, seja qual for 0 sentido em que os tribunais locais venham concretamente a encaminhar-se, Resta dizer que na hip6tese de retorno indireao - hip6tese em que a norma de conflitos da lei designada pelo direito internacional privado do foto remete para uma terceira legislas:ao, devolvendo esta a competencia a lex fori - 0 reenvio e de aceitar, sempre a face da ratio legis (a harmonia juridica), quando se cumpram curnulativamente as duas condicoes seguintes: 1. a - aceitacao do reenvio de segundo grau ou transmissao de competencia por parte do sistema designado pelo direito internacional privado local; 2. a - designacao da
1

n.0 3. b).

FERRER CORREIA, Problema do reenvio, loco dt., n.O 25, e ApmJice,

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lex fori par parte da terceira legislacao em causa atraves de uma referencia de caracter material (referencia ao puro dire ito interno da lei indicada). Seja, par exemplo, a casamento de dais argentinos .celebrado em Copenhague; casamento nulo peranteo direito civil argentino, valido tanto para 0 direito civil cia Dinamarca como para 0 de Portugal. Segundo a norma de conflitos da lex fori, a lei competente e a lex patriae J' a lex patriae remete para a lex loci adus, atraves de uma referencia que (vamos, pelo menos, admitir essa hipotese) atinge 0 pr6prio direito internadonal privado desta lei; por seu turno, a lex loci manda aplicar 0 direito interno do Estado do domicllio dos nubentes, que e Portugal. Nestas condicoes, nenhuma duvida se levanta quanta a ser aplicavel, na especie, 0 direito interne portugues: com efeito, a mesma conclusao chegaria um tribunal dinamarques ou um tribunal argentino. Tambem aqui, merce do reenvio, a unidade de valoracao da situacao juridica em exame por parte dos tres ordenamentos ern causa se torna uma realidade. h) Passemos ao reenvio de segundo gtau ou transmissdo de competinci« (Weiterverweisung): artigo 17.°, n.> 1. . N 6$ sabemos que as norrnas de confiitos existem para coordenar na sua aplicac;ao as leis em contacto com uma situacao determinada, por modos que a cada uma dessas leis seja atribuida a regulamentacao de urn tinico aspecto, plano ou efeito da mesma situacao. Se entre algumas de tais leis surge um concurso ou conflito - 0 que 56 pode conceber-se se as nonnas concorrentes se dirigirern a regulamentacao do mesmo ponto de direito - esse conflito tern de ser dirimido e a arbitragem incumbe ao direito internacional privado local. Mas vamos que nao hi conflito, isto e: que A, Bee, unicas leis em contacto com a situacao a regular, repartern entre elas a cornpetencia em perf etta unidade de vistas, de tal

modo que, pelo que toea a questao jurldica a resolver, estao todas de acordo em que seja B a resolve-lao Evidentemente, nao faria sentido que 0 direito internacional privado do foro viesse interpor-se aqui, fazendo prevalecer 0 seu criterio divergente. Aqui, pode dizer-se que falha 0 pressuposto de todas as regras de confiitos - pressuposto que consiste justamente na existencia de urn conflito de leis ou de normas'. Se nao se verifica o pressuposto da sua actuacao, claro result a que as regras de conflitos da lex fori nao sao chamadas ao caso, o art. 17.0, n.? 1, esta de acordo com estas ideias, Efectivamen.te,ai se subordina a uma clara condicao a aceitacao do reenvio da lei designada pda regra de conflitos portuguesa para outro sistema juridico: a condicso e que este terceiro sistema se rcpute competente. Lembremo-nos do caso que deu origem a celebre imagem do «rochedo de bronze» (RAAPE): Tio e sobrinha, ambos de nacionalidade helvetica, casam em Moscovo. Casamento anulavel segundo 0 direito, interno suico, casamento valido segundo 0 direito matrimonial da Uniao Sovietica, A lex patriae, lei competente por forca do direito internacional privado portugues, transmite a competencia a lex loci actus, que a aceita. Se urn juiz portugues decidir 0 easo de harmonia com 0 direito material sovietico (validando, pois, a matrimonio), e certo qu'e a sua decisao sera identica a que seria proferida por urn tribunal russo ou por urn tribunal suico. Teremos, uma vez .mais, a harmonia juridiea intemacional alcancada atraves do reenvio. Se, porem, a terceira lei chamada ao caso se reputar inaplicavel, quid juris?
1

blema do reenvio a oal!. 157.

Esta observacso ja a faziamos na nossa monografia de 1962 - 0 pipWI DIP, agora no cit. vol, III dos «Estudos [uridicos»; veja-se

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. Depende. Se essa lei retomar a competencia a que foi designada pda norma de conflitos do foro, 0 problema extingue-se, ou porque esta legislacao acabe por considerar-se aplicivel- e teremos de novo a harmonia de solucoes -, ou porgue, de toda a maneira, importara aplid.-la, uma vez que se nao pode considerar satisfeita a condicao de que dependia a aplicabilidade da outra (reputar-se ela competente). Se, diversamente, a terceira legislacao designar uma quarta, surge ai uma hip6tese de reenvio em cadeia. Bem que ela nao esteja expressamente prevenida na letra do art. 17.°, n,> 1, cremos que 0 problema decorrente se resolve sem qualquer

18.

Restrifoes ao reenvio no ambito do estatuto pessoal.

dificuldade.
Co bram aqui todo 0 relevo as consideracoes feitas no inicio desta alinea. A, Bee sao as leis conectadas com a situacao sub judice; nenhuma delas e a lex fori. Pois que A designa B atraves de uma referencia global, B indica C e C se considera competente, pode asseverar-se que C seria a legislacao aplicada em qualquer dos Estados interess=dos. Seria acaso admissivel que o juiz do foro optasse pela aplicacao de A, sob pretextode ser este 0 sistema competente segundo 0 direito de conflitos local? Decerto que nao. Hi uma iinica doutrina correcta e e esta: sempre que entre as diferentes leis em contacto com a siruacao a regular se registe acordo quanta a competencia de uma delas, sera necessariamente essa a lei a aplicar 1. Nesta hip6tese, como referimos acima, parece ate que falha 0 essencial pressuposto da actuacao das regras de conflitos, porque estas sao normas que se destinam a arbitrar ou a dirimir conflitos de leis - e, logo, s6 devem intervir quando se nao verifique a desejada uniformidade de vistas entre os sistemas interessados.
1 Nao parece ser outra a ideia de BATIFFOL quando escreve (DIP, I, pag. 371): «Si 12 loi tierce n'arrete pas la succession des renvois, on s'arreter r L'arret sera trouve dans la loi qui accepte la designation dont elle est l'ohil"t.~

N a perspectiva do legislador portugues, existe urn conjunto de materias que, pela. natureza eminentemente pessoal que revestem, devem ser governadas (como dissemos acima) por uma lei que os indivfduos possam olhar como a sua lei, a qual passaro considerar-se ligados por algum vinculo verdadeiramente substancial e permanente. A esta luz, liquido que s6 pode haver opc;ao entre a lei da nacionalidade e a da residencia habitual (domicilio, hoc sensu) .. Compreende-se, por isso, que 0 legisIador tenha relutado em abandoner esse ponto de vista, quando forcado a faze-lo por exigencias da regra do reenvio, tal como a enunciara nos arts. 17.°, 1, e 18.°, 1. E assim que, segundo 0 art. 18. D, 2, 0 regresso a lex fori prescrito pela norma de confliros da lei pessoal s6 e de admitir em duas hip6teses: a) - na hipotese de 0 interessado ter a resideucia habitual territ6rio portugues; b) - na hip6tese de a lei da sua residencia habitual remeter tambem para 0 nosso direito interno. Na primeira, 0 reenvio produz como unico efeito a substituicao da lei do domicilio a lei nacional, sendo certo que tanto a competencia daquela como a desta representam solucoes justas e praticamente equivalences (ou tanto menta) do problema da lei pessoal. No segundo caso, a excepcao a aplicacao da lei pessoal justifica-se pelo acordo verificado entre os dois sistemas juridicos precipuamente interessados nas questoes de estatuto pessoal: lex patriae e lex domicilii. Nas restantes hip6teses possiveis de retorno, deve entender-se que 0 reenvio (ou seja, a aplicacao da lex matetialis fori) e sempre rejeitado. A razao desta atitude ja foi implicitamente indicada: a definicao do estatuto pessoal por uma lei diferente tanto da lex patriae como da lex domicilii constitui, em principio,

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Por outra parte, como a situacao juridica em causa esta ligada a. 'lex fori (ainda que urn tanto frouxamente), nao hi grande risco de a aplicacao da lex patriae nao vir a ser reconhecida em lado algum: ela sera. eficaz pelo menos no Estado do foro 1. 19. Nao e outro 0 ponto de vista adequado para se compreender 0 disposto no art. 17.°, 2. Diz-se ai, com referencia ao reenvio de segundo grau (transmissao de competencia, Weiterveruieisung] nas hip6teses de competencia da lei pessoal, que a terceira legislacao nao sera aplicavel (apesar de se julgar competente): 1.0 - se 0 interessado residir habitualmente em territ6rio portugues; 2. se 0 interessado residir num pais cujo direito de conflitos devolva, na especie, para a lei interna do seu Estado nacional. Vejamos cornoe:xplicar estas restricoes. Ja vimos que em materia de estatuto pessoal a escolha de uma lei diferente tanto da lex patriae como da lex domicilii constitui, para n6s, rna solucao, Solucao que todavia aceitaremos, se nela conviereni a lex patriae e a leiindicada pda regra de conflitos da lex patriae (harmonia juridica) 2. Suponha-se, porem, que 0 interessado tern a sua residencia em Portugale que a lex patriae designa como aplicavel a lex loci, a qual se rep uta competente. 0 art. 17.0, 2, manda aplicar aqui 0 direito interne da lei nacional. Efectivamente, esta solucao ted. garantida a sua eficicia no Estado local, que (como Estado do domici1io) e urn daqueles mais fortemente
0 -

relacao constituenda ou controvertida, e, logo, nao haveria grande vantagetn em renunciar na hip6tese a aplicacao da lei pessoal. E em consideracao analoga se baseiaa 2. a restricao do art. 17.°. Imaginemos que a lex patriae remete para. a lex loci actus, que esta lei se considera competente, masque a lei da residencial habitual do ou dos interessados reenvia por seu tumo para a do Estado da respectiva nacionalidade, Nao aceitar aqui 0 reenvio nao significa correr 0 risco de aplicar uma lei que em partealguma seja considerada aplicavel: com efeito, a lex patriae e justamente a lei tida por competente' num dos Estados mais fortemente interessados na situacao, 0 Estado do domicilio, Por outro lado, tomando este caminho nao nos desviaremos, em materia de estatuto pessoal, do unico criterio que em principio pareceu razoavel ao nosso legislador: aplicac;:aoda lex patriae ou da lex domicilii. 20. Vern a proposito inquirir se, dentro ainda do ambito do estatuto pessoal e do circulo de casos de transmissao de ccmpetencia, 0 reenvio: nao sera de admitir, sem embargo de nao se verificar a condicao primordial estatuida no art. 17.°, 1, que· e a aceitacao da cornpetencia por parte do terceiro sistema convocado, na hipotesede ser esse 0 sistema indicado, de comum acordo, pelas leis da nacionalidade e da residencia habitual ou domicilio 1. A lex patriae (A) designs como aplicavel a lex rei sitae (B). B nao se julga competente. Por seu tumo, a lex domicilii (C) ruanda aplicar tambem B. Imaginemos que se trata de dirimir em Portugal urn pleito hereditirio. 0 de cujus era nacional de A e residia habitualmente em C. Os' bens (m6veis) encontram-se em B 2. Que lei aplicar ~
1 Pronunciou-se a favor desta solucao aulas (ano lectivo de 1971-72),
2
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ligados

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1 De resto, poderia encarar-se a possibilidade de neste tipode casos - cases de retorno, em que 0 reenvio acaba POt ser repudiado -, desde que a lex domicilii se repute competente, se proceder a aplica~ao desta lei. S6 que tal ~olUt;;'io nada teria a vet COIl1, a doutrina do reenvio. ja lure condito, 0 ponto e duvidoso. 2 Alias, a lei 1nrli("~(h n.. b ,,.... ""f¥;"~ ... r~ rr .. r~l~_~~ . ~ 1 , .1~."",.:1" ..

BAPTISTA MACHADO,

nas suas

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Atendendo ao disposto nos arts. 16.° e 17.°, 1, deveria aplicar-se a sucessao a lei naciona:l. Contudo,n6s propendemos para 0 respeito do acordo entre os dois sistemas que merecem a qualificacao de sistemas primariamente interessados - e que sao a lex patriae e a lex domicilii - sempre que esteja em causa materia pertencente ao ambito do estatuto pessoal. Na verdade, 0 que dissemos hi pouco, acerca da hip6tese em que as diferentes leis interessadas estao de acordo quanto a cornpetencia de um.a delas, e susceptivel de valer, quando transferido para a esfera do estatuto pessoal, relativamente a hip6tese de urn acordo restrito a lex patriae e a lex domicilii. Como decorre do exposto anteriormente, sao estas as leis que sobretudo contam nas questoes de estatuto pessoal; pelo que nada repugna que a sua eomunhao de vistasquanto a dado problema seja aqui 0 perfeito equivalente daquele acordo extensivo ao conjunto des sistemas juridicos ligados aos faetos, acordo euja observancia (como vimos) determinada pelo proprio fundamento e escopo central do DIP. Note-se que a solucao porn6s propugnada - aplicabilidade da lei que a lex patriae e a lex domicilii declaram aplicivel, conquanto eIa pr6pria se repute incompetence (e nao admita a retorno) - nao se infere directamente dos preceitos do C6digo. No entanto, ela ajusta-se perfeitamente aos seus principios (veja-se a relevancia que nele se atribui a residencia habitual da pessoa. ao lado da nacionalidade - e repare-se ainda numa das solucoes do art. 18.°. 2: aquela que consiste na aplicacao do direito portugues - que nao ~ 0 da residencia habitual - por ser esta a solucao decorrente, na especie, tanto da norma de conflitos da lex patriae como do direito internacional da lex

e

Advertiremos agora que a restricao ao reenvio enunciada no n. o 2 do artigo 17. deixa de valer, sempre que a lei indicada pe1a norma de conflitos da lex patriae for a da situacao de urn im6vel, e esta lei se reputar competente, desde que se trate dalguma das materias enumeradas no artigo 17.°, n.O 3. Suponhamos que se poe 0 problema da lei reguladora da sucessao por morte de urn siibdito britanico, falecido em Portugal. onde estava domiciliado (tanto segundo 0 direito portugues, como em face da pr6pria concepcao britanica de domicilio). Da heranca fazem parte bens im6veis situados em Franca. Perante a norma do art. 17.°, 3, uma vez que a lei do Estado nacional do de cujus (lei aplicavel a sucessao de conformidade com os principios do nosso direito internacional privado: C6d. Civ., artigo 62.0) remete para a da situacao dosim6veis, e que esta lei se considera competente, e pelo direito sucess6rio frances que 0 tribunal local tem de resolver a questao, Qual e aqui a razao de decidir ~ o artigo 17.0, n. o 3, constitui manifestacao indirecta da doutrina dita da competenda mais pr6xima, doutrina que 0 legislador entendeu nao dever consagrar (alias, todos os casos reivindicados pela lex rei sitae para a sua 6rbita e incluidos no e1enco do aludido n. o 3. ° do artigo 17. o seriam casos de competencia
21.
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domicilii)

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1 De notar ainda 0 seguinte: quanto a nos, deve entender-se (arg. de analogia ex art. 31.·, 2) que smo plenamente reconhecidos em Portugal
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directa dessa lei, pelo que 0 problema de aceitar ou nao aceitar o reenvio da lex patriae para a lex rei sitae se nao poria); 0 legislador entendeu nao dever renunciar, em termos gerais; as solucdes que the pareceram mais oportunas, simplesmente porque a lei da situacao de urn im6vel se considers, no caso, como iinica

aplicavel.

Se, porem, e a pr6pria lei pessoal que se inclina perante a competencia reivindicada pelo Estado da situacao da coisa, esta circunstfincia de molde a introduzir urn elemento novo no problema. Agora ja se nao trata, com efeito, de adoptar determinada solucao apenas por ser cia a solucao querida pela lex situs, antes a solucao que se apresenta e a que esta conforme com 0 direito internacional privado de dois sistemas: 0 da lex rei sitae e 0 da lex patriae. Nao so 0 principio da eficicia das decisoes judiciais que esta em causa, senao tambem 0 da

e

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harmonia juridica. Tal a moldura de razfies em que se inscreve a norma do art. 17.°, n." 3. 22. . Vamos considerar agora uma segunda ordem d.e restricoes ao reenvio: as que decorrem da ideia de que nem todas as regras do direito internacional privado, encaradas a luz dos seus fins especificos, sao com ele compativeis.· Nem todas as conexces sao renvoifreundliche Anknupfimgeu. No entanto, esta ideia s6 aflora no artigo 19.°, n." 2. Nao hayed reenvio quando a lei estrangeira aplicavel 0 for por forca da vontade Gas partes contratantes, nos termos do artigo 41.01• Se, portanto, a lei por estas d.esignacla remeter para outra, essa transmissao de competencia ou esse retorno nao releva. Com efeito, nao e crivel que os contraentes tenham
1

utilizado a referencia a determinada lei tao somente como meio de aludirem ao direito material por essa mesma lei declarado aplicavel, E se excepcionalmente for de aceitar que as partes quiseram na verdade referir-se ao direito material competente segundo a regra de conflitos da lei por elas designada, de certo sera entso esse 0 direito aplicavel, mas unicamente porque foi ele 0 direito escolhido, nao em virtude de qualquer reenvio da lei estipulada para outra lei. Aquela regra de conflitos nao intervira qua tal, mas apenas como facto, cuja consideracao se torna necessaria a fim de que a vontade das partes possa atribuir-se o verdadeiro conteiido e alcance. Nao e urn problema de reenvio que ai se levanta, mas simplesmente uma quaestio voiuntatis .. . Tambem a norma que confere competencia, em materia de forma externa dos neg6cios juridicos, a lei do lugar da celebrac;:aoe de molde a exduir todo 0 entendimento conforme com o principio do reenvio (a menos, como veremos, que do reenvio derive a validade do neg6cio.). Pois por que se elege aqui como factor de conexao 0 locus negotii? Seguramente, com vista a facilitar as partes a realizacao de neg6cios juridicos em Estados diferentes daqueles a que os mesmos neg6cios pertencam par sua substancia e efeitos. Do que se trata, fundamentalmente, e de evitar aos interessados 0 6nus da indagacao e da observfmcia daquelas formalidades consideradas essenciais por uma legisla\ao que nao seja a do pr6prio pais onde se encontram e onde pretendem realizar 0 neg6cio. Mas se assim e, nao faria manifestamente sentido for<;:a-Ios a conformarem-se com 0 direito internacional privado clesse pais, quando porventura impregnado de um espirito diferente. ~3. 0 favor negotii como fundamento aut6nomo do reenvio. E questao pertinente a de saber se porventura 0 favor
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so por si - isto independentemente da harmonia intemacional de decis5es - 0 reenvio. Devera 0 reenvio admitir-se so porque se apresenta : como 0 meio necessario para assegurar a determinado negocio juridico a sua plena validade ou eficacia ~ Assim 0 entendem alguns 1; e nada obsta certamente a que 0 legislador, no momenta de elaborar as suas regras de conflitos, de execucao a tal pensamento, prescrevendo, sempre -que isso the parer;a conveniente, a adopcao do reenvio como processo de promover a validade ou eficlcia de um neg6cio que doutro modo seria invalido (ou ineficaz). Pode inclusivamente compreender-se que se prescreva 0 recurso ao reenvio. todas as vezes que ele seja 0 ultimo remedio possivel para salvar o neg6cio juridico da inefic:icia. Por nos, cremos que seria preferivel examinar 0 problema no quadro de cada tipo negocial - e so admitir o' reenvio pelo fundamento indicado naqueles dominies em que 0 interesse na conservacao do neg6cio jurldico se fac;a sentir com especial intensidade. Seja como for, 0 certo e que 0 C6digo Civil portugues de 1966 so aceitou a referida directiva na hip6tese de a invalidade do neg6cio resultar de urn vicio de forma (veja-se 0 .art. 36.°, n,> 2). Se a forma da declaracao negocial obedecer, nao a lei do pais onde esta foi emitida, mas a do Estado para que remere a norma de conflitos daquele sistema, a declaracao e valida. Com efeito, a forma observada e uma daquelas que saO reconhecidas pela ordem juridica do pais da celehracao do acto, sendo natural, por isso, que se considere bastante. Esta solucfo corresponde inteiramente a intencao informadora do principio locus regit actum, que nao 6 outra senao a de facilitar a contratacao. Ela estd tambem expressamente consagrada em materia de testamentos: veja-se 0 art. 65.°, n.s 1.

e,

24. 0 favor negotii como limite ao reenvio.
Conforme 0 disposto no artigo 19.0, n.s 1, se do reenvio resultar a invalidade ou inefidcia de urn neg6cio juridico, que seria valido ou eficaz em faceda lei indicada pelo direito internacional privado portugues, 6 esta a lei que se aplica - e assim ficara salva a eficacia do acto. 0 mesmo se diga, mutatis mutandis, quando estiver em causa urn problema de existencia jurldica de urn estado, como 0 de :6.lho legitimo ou ilegitimo. Significa isto que se a questao da validade do neg6cio ou da existencia do estado for decidida em termos opostos pela lei que reenvia e por aquela para a qual se reenvia, prevalecera a lei que tiver 0 neg6cio por valido, que considerar existente 0 estado. Qual 0 fundamento desta regra ~ Nao parece possa duvidar-se de que a ratio legis seja a seguinte: se os interessados realizaram 0 neg6cio juridico de conformidade com as disposicces de urn sistema de direito material que na especie, 0 dedarado competente pela regra de conflitos do foro (abstraindo, claro esta, dos preceitos sobre 0 reenvio) e for de crer que e1esse orientaram precisamente por esta norma de conflitos, entao nao seria justa frustrar a confianca que depositaram na validade do acto . Resta saber em que circunstancias podera admitir-se que os interessados se nortearam pela regra de conflitos portuguesa. o artigo 19,0 nao considers expressamente este ponte, Nos entendemos que essa conclusao de aceitar em virtude do so facto de a ordem jurldica portuguesa ser uma daquelas com as quais a relacao estava em contacto ao tempo em que se constituiu, Nao enxergamos motivo para se formular aqui maior ." . exrgencia. o que acaba de ser defi.nido e, segundo a nossa ideia, urn autentico pressuposto da norma do artigo 19.°, n. ° 1. Se ele nao se verificar in concreto; 0 preceito torna-se inaplidvel:

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namento, para tutelar as expectativas das partes - a sua confianca em terern celebrado urn neg6cio valido, A circunstancia de 0 texto da lei ser omisso a tal respeito nao pode ser considerada impedimenta a. solu<;ao indicada, pois ela decorre da ratio legis, a qual esta presa por nexo 16gico infrangivel. Figuremos, por exemplo, a seguinte hip6tese: Urn cidadao do Reina Unido domiciliado no Rio de Janeiro (mesrno segundo 0 ponto de vista britanico) deixa por testamento a maior parte da sua fortuna a instituicfies brasileiras de beneficiencia. Se alguns dos valores deixados forem transferidos depois da morte do testador para Portugal, poderao os filhos deste fazer valer no nosso pais, relativamente a esses bens, 0 direito a. legitima 'que lhes assegura 0 C6digo Civil brasileiro z Sem diivida que sim, 0 juiz portugues, olhando as normas dos artigos 17.0, n.? 1, e 62.0 do nosso C6digo, nao podera deixar de concluir pela aplicabilidade da lei brasileira, porque e esta a soluc;:aoque decorre assim da regra de conflitos da lex patriae como da norma da lex domicilii (no Brasil _.,.:. de Lei introducao, artigo 10.° - e a lei do pais em que estavadomiciliado 0 hereditando que regula a sucessao), E provavel que o disponente tenha acreditado que podia dispor dos seus bens para depois da morte nos termos latissimos consentidos pelo respective direito nacional; mas nenhum elemento atendivel dava base a esta conviccao, Designadamente, nenhum motivo existia que permitisse ao testador orientar-se, no memento e no acto de exprimir as suas ultimas vontades, pelos principios de direito conflitual de urn sistema (0 portugues) com qual a situacao nao tinha quaisquer Iacos, Sem embargo, pois, de 0 reenvio conduzir aqui ineficicia (parcial) do testamento, 0 reenvio e de acatar. 0 valor da harmonia juridica vern, portanto, a prevalecer sobre 0 do respeito pela vontade do testador=-, como nos neg6cios entre

tativas das partes decorrentes da celebrac;:ao do neg6cio. o artigo 19.0, n.> 1, sera inaplicivel. 25. Observaremos ainda, a terminar, que a norma do artigo 19.0• n.s 1, segundo 0 seu escopo, se nao refere ao memento da celebracao do neg6cio juridico, mas pressupoe uma situacao ja consutulda, urn facto consumado. E precisamente par isso e que surge ai urn problema: se 0 que se fez e confonne ao direito .naque1e pais cuja lei apareceu ao legislador local como dotada de melhor competeneia, nao sera justo que issose salve - que se salvem os direitos adquiridos par terceiros com base no contrato, que se protejam as expectativas das partes, que se de execucao a vontade do testador, mesmo com dana da harmonia juridical

Tal 0 pensamento de que resultou a referida regra. Ora e claro que, a ser assirn, eIa MO autoriza propriamente que se celebre 0 neg6cio juridico de acordo com aquela de duas leis - «a lei que reenvia e a lei para que se reenvia» -que 0 considere valido, ou que lhe atribua mais ampla eficacia. Esta observac;:aoreveste-se de importdncia no caso de neg6cios juridicos a celebrar em Portugal com a intervencao de urn agente do Estado ou autoridade publica 1.
26.
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Pelo que vimos, as.inormas contidas nos arts. 17.0 a 19. nao resolvem por simples aplicacao mecanica e directa todos os problemas relacionados com a materia do reenvio, De resto, nestetipo de construcoes, que sao os sistemasdepreceitos juridicos, nunea chega momento de colocar a Ultima pedra,

°

1 Uma vez apurado que se mo verificam no caso as condi~oes de validade requeridas pelo sistema juridico que 0 reenvio Vern a tornar aplicivel, 0 funcionario publico devecl recusar-se a celebrar 0 acto - ou deverd segundo os casos, deixar bern expresso que 0 mesrno acto s6 tera os eleitos

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Era, portanto, inevitavel que exisnssem imperfeicoes no quadro. Simplesmente, essas imperfeicoes estao longe de ser algo de irremedidvel, algo que nao possamos corrigir com a simples ajuda .dos meios e processos normais da interpretacao (e integracao) da lei - aque1a interpretacao «compreensiva e agi1> de que fa1imos acima. Interpretacao que, para alem doutros aspectos, valorize devidamente 0 facto de 0 direito intemacional privado ser uma disciplina que busca afanosamente as suas solucoes e os seus caminhos e que, inclusive, esta para rnuitos a viver uma epoca de crise radical. Vistas assirn as coisas, as formulas legais aparecem-nos aqui - sobretudo aqui - nao como algo de concluso, de definitive e fechado, mas antes como tentativas de aproximacao dos objectivos visados, aberturas para a descoberta de solucoes novas, sinais ou marcos indicatives, cuja func;:ao e mais dclinir uma linha de rumo do que mostrar em toda a sua extensao 0 caminho a percorrer. Ai ficam, sumariamente relanceados, alguns dos princlpios mais proeminentes e algumas das caracteristicas mais significativas e dignas de realce do novo direito internacional privado portugues,

RELA<;OES E 0 DlREITO

ENTRE

0

DlREITO

INTERNACIONAL

INTERNO

ANTE A ULTIMA REVISAO PORTUGUESA

CONSTITUCIONAL

*

A.

FERRER CORREIA

com certeza sabido que se proeedeu muito recentemente em Portugal a uma revisao ordinaria da Constituicao Politics em vigor desde 1933. Poucos ja."estarao no conhecimento de que se aproveitou a ensejo dessa revisao para resolver - ou proeurar resolver - alguns problemas que se encontravam mais ou menos em aberto, respeitantes as relacrees entre 0 direito intemacional e a ordem juridica interna portuguesa. Assim, vinha em particular sendo muito diseutido na doutrina e na jurisprudencia 0 lugar que, de lege lata, ocupavam pro foro interno as normas de direito intemacional. Antes de 1933, a doutrina e a pritica em Portugal inspira:am-se nos ensinarnentos do" reputado internacionalista que f01 0 Professor da Faculdade de Direito de Coimbra, Alvaro da Costa Machado Vilela, expressos no vol. I do seu famoso Tratado Elementar de Direito Intemacional Privado, editado em 1921. Machado Vilela teve declaradamente em vista fornecer a solu-?o do problema da aplicacao pelos tribunais internos das normas internacionais pacticias e consuetudinarias relativas ao objecto do direito internacional privado, quer dizer, aos
Confer~a. pronunciada pelo autor na ill.eal Academia de Jurisprudencia y Legislacion» espanhola, em 31 de Janeiro de 1972, ao participar no c~~ «Junstas portugueses en Madrid», 1971-72, organizado por aquela associacao.

1. Em Espanha

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