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Hurtado Pozo Manual de Derecho Penal

Hurtado Pozo Manual de Derecho Penal

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MANUAL DE DERECHO PENAL

José HURTADO POZO

EDDILI, Segunda Edición, Lima 1987

2

ÍNDICE

PRIMERA PARTE. FUNDAMENTOS GENERALES.............................................................................9

1. JUS PUNIENDI...........................................................................................................................10

2. POLÍTICA CRIMINAL, DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA................................................22

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL EN EL PERÚ..........................................42

SEGUNDA PARTE. LA LEY PENAL...................................................................................................60

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD................................................................................................61

2. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY..........................................................................................80

3. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO..........................................................97

4. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO..........................................................131

5. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN RELACIÓN A LAS PERSONAS..........................153

TERCERA PARTE. EL DELITO.........................................................................................................159

1. INTRODUCCIÓN......................................................................................................................160

2. LA ACCIÓN..............................................................................................................................165

3. TIPICIDAD................................................................................................................................179

4. LA ANTIJURICIDAD................................................................................................................186

5. CAPACIDAD PENAL...............................................................................................................202

6. CULPABILIDAD.......................................................................................................................216

CUARTA PARTE. ITER CRIMINIS, PARTICIPACION Y CONCURSO.............................................235

1. EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO (ITER CRIMINIS).................................................236

2. PARTICIPACIÓN DELICTIVA..................................................................................................263

3. CONCURSO DE LEYES Y DE DELITOS................................................................................295

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PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

Ahora como en 1978, año de la primera edición de este libro, carecemos de estudios suficientes
sobre los aspectos fundasen tales de la parte general de nuestro derecho penal No se ha
materializado así nuestra esperanza, manifestada en el prólogo de dicha edición, de que nuestra obra
se convierta en "un elemento motivador para la realización de otros trabajos que, desde una
perspectiva crítica, corrijan (sus) defectos y completen sus lagunas". El diálogo alterado y sin
complacencias que pretendimos establecer. con los autores nacionales que escogimos como
interlocutores, a través de sus libros, y con ocasión de redactar el nuestro, tampoco se ha producido.

Entre quienes se encontraron en el más alto nivel de la jerarquía judicial, después de la
reestructuración de 1980, no fue rara la convicción de que era inconveniente que un juez, como
nosotros Vocal de la Corte Superior de Lima, analizara y apreciara en una obra teórica, los criterios
jurisprudenciales.

¿Cómo explicar entonces nuestra persistencia en reeditar nuestro libro? La justificación la
encontramos en la acogida que tuvo entre los estudiantes, jueces y abogados y en la demanda que
existe desde que se agotara hace ya un buen tiempo. '

La tardanza de esta segunda edición se ha debido, en primer lugar, a los años que pasamos
"administrando justicia" (1978 1983). Además de la rutinaria labor de estudiar expedientes, para dirigir
los debates orales y dictar las resoluciones, participamos activamente en programas de
perfeccionamiento para jueces, en comisiones legislativas, en las Salas Plenas de la Corte Superior
de Lima, en la formación de la primera Asociación de Magistrados del Perú y en la elaboración y
publicación de su primer órgano de prensa La Revista judicial. Pretendíamos así hacer efectivos los
principios que se proclaman oficialmente como esenciales a un Poder judicial autónomo y objetivo. A
pesar de nunca olvidar que tal actitud, como decía Henri Böll, constituye casi siempre en nuestro
mundo (sobre todo en países como el nuestro) una actitud subversiva.

En segundo lugar, a la actividad docente que continuamos desempeñando entonces en la
Universidad Mayor de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Influenciadas por
nuestra labor judicial, nuestras investigaciones se orientaron a aspectos más concretos del derecho
penal. En el dominio procesal, publicamos un análisis amplio sobre la Ley Orgánica del Ministerio
Público; en el ámbito de la parte especial, un volumen consagrado al homicidio y al aborto. Nuestras
reflexiones sobre el contexto político y social en que trabajamos nos condujo, primero, a editar el libro
colectivo "La nueva Constitución y el derecho penal" y, luego, a participar en las actividades del
Centro de Estudios de Derecho y Sociedad (CED YS), quien apoyó y publicó nuestro trabajo La ley
"importada". Recepción del derecho penal en el Perú.

La tercera razón del retrazo esta íntimamente vinculada a nuestro destino. Un llamado imposible de
ser ignorado; pero que exigió una decisión, al mismo tiempo, penosa y pletórica de esperanza. Nos
referimos a nuestro alejamiento del país para ocupar, desde 1983, el cargo de Profesor titular de
derecho penal y procesal penal en la Universidad de Fribourg (Suiza). Como es natural, este cambio
radical nos ha conducido a variar y completar opiniones que expresamos en 7978. Sin embargo, por
la urgencia editorial de una pronta publicación, el texto original no ha sido fundamentalmente variado
en sus lineamientos básicos.

El cambio de la Constitución y de algunas normas penales, así como los proyectos de reforma del
Código Penal, han hecho necesarias su actualización y revisión. Por esto podemos aún decir,
parafraseándonos, "que no hemos pretendido agotar las materias estudiadas" y "que este texto no es
sino la segunda versión de una obra que quizás algún día alcancemos a escribir".

Esta ambición, tal vez u tópica, nos ha impuesto sacrificios y nos ha conducido a imponerlos a esposa
e hijas. Cómo no pensar, ahora, en la carta que nos escribiera François Clerc, nuestro distinguido
predecesor en la cátedra de Fribourg, agradeciéndonos haberle acompañado en su 75 aniversario.
En dicha misiva, escribía: "a medida que pasan los años, me reprocho cada vez más de no haber
vivido sino para cumplir mi tarea profesional, esclavo de mi conciencia. Ahora, me doy cuenta de lo
mucho que he perdido".

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Sin el apoyo material y espiritual de nuestro padre, Luis Hurtado Navas, esta edición, como la
primera, no habría sido publicada. Por esto y por todo lo que nos ha dado y enseñado, le expresamos
nuestro reconocimiento. El mismo sentimiento debemos manifestar a Emperatriz Rivas de Hurtado
por habernos ayudado, en estos años europeos, a hacer atrayente y ordenada una rival,
metamorfoseada en hojas de papel, siempre omnipresente y posesiva.

Creemos ajeno a nuestro espíritu, al momento de escribir estas líneas, algún sentimiento petulante;
pues no olvidemos la frase de Nicolás de Piérola, citada por Jorge Basadre aludiendo a la tolerancia,
la indiferencia o la inconsciencia generales, que en el Perú nada da ni quita honra.

Fribourg, enero 1987.

José Hurtado Pozo.

5

PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

El libro que hoy publicamos, tiene su sustento en nuestra tesis: "L'influence de la législation pénale
suisse sur le code pénal péruvien (partie générale) ", elaborada, bajo la dirección del profesor
François Clerc y con los auspicios de la Confederación Helvética, para optar el grado de Doctor en
Derecho en la Universidad de Neuchâtel (Suiza). Trabajo que fue reestructurado y completado,
primero, en el ejercicio de la docencia en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Pontifica Universidad Católica del Perú; y, luego, durante nuestra estadía en el Max Planck Institut für
auslaendisches und internacionales Strafrecht de Freiburg im Breisgau (República Federal de
Alemania), como becado de la Alexander von Humboldt-Stifung.

El objetivo, por nosotros perseguido, no ha sido escribir una obra erudita, sino el de estudiar la parte
general de nuestro Código Penal, recurriendo a la doctrina, jurisprudencia y legislación extranjeras. La
exigencia resultante del carácter propio de nuestro derecho penal, perteneciente a la familia
eurocontinental, traído por los conquistadores españoles y reformado y perfeccionado mediante la
recepción de otros modelos legales foráneos, -ha hecho que recurramos a una diversidad de fuentes
bibliográficas y legales.

Por otro lado, la consulta necesaria de la doctrina y legislación extranjeras, motivada, también, por el
nivel en que se encuentran los estudios penales en nuestro país, no ha sido realizada
indiscriminadamente. Se ha hecho teniendo en cuenta la fuente legal en que se inspiró nuestro
legislador para elaborar la disposición comentada, y en la medida en que era indispensable para su
mejor comprensión. Por ello, y con el mismo fin y a igual nivel, hemos recurrido a la jurisprudencia de
la Corte Suprema, uno de los medios más efectivos para conocer cómo, en realidad, funciona el
derecho en nuestro país. Lamentamos, muy deberás, que en esta obra, no se refleje la enorme
riqueza de conocimientos que brinda la tarea de administrar justicia, a la cual nos ha sido honroso
incorporarnos sólo desde agosto del año próximo pasado.

Creemos, y estamos convencidos de ello, que la correcta aplicación y el perfeccionamiento de las
leyes no pueden tener lugar sin el cabal conocimiento de las ideas que las inspiran ni de la realidad
social en la que se aplican. Es por eso que esperamos que nuestro trabajo sea, en alguna medida, un
aporte positivo a esta ingente, necesaria e imprescindible tarea. No sólo como fuente de consulta
para jueces, abogados y alumnos de derecho; sino, fundamentalmente, como elemento motivador
para la realización de otros trabajos que, desde una perspectiva crítica, corrijan defectos y completen
lagunas de nuestro libro.

Los principios fundamentales del derecho penal, la ley penal y el delito son los tres grandes temas
tratados en este libro. Hemos dejado de lado exprofesamente la sanción. Y esto sobre todo, por la
relevancia y autonomía alcanzada por los estudios del sistema de sanciones y de su ejecución, y por
el enorme abismo existente en nuestro país entre la ley y la realidad. Lo que hace necesario otro
enfoque en el estudio de las normas que regulan las penas y las medidas de seguridad. Tal vez, en
un futuro cercano, logremos terminar nuestras investigaciones en este complejo campo y
publiquemos sus resultados.

Debemos señalar que no hemos pretendido agotar las materias estudiadas. Muy lejos de ello,
consideramos, por el contrario, que este texto no es sino la primera versión de una obra que quizá
algún día alcancemos a escribir.

Y, finalmente, no nos queda sino la grata tarea de agradecer a todos aquellos que de una u otra
manera nos han ayudado en nuestro trabajo. En primer lugar, al profesor Hans-Heinrich Jescheck,
Director del Max Planck-lnstitut für auslaendisches und internationales Strafrecht, porque su patrocinio
hizo posible y fecunda nuestra estadía en dicho Instituto, y al profesor Klaus Tiedemann, Director del
Institut für Kriminologie und Strafvollzugkunde de la Universidad de Freiburg im Breisgau, quien con
su amistad y consejo nos alentó en momento oportuno en nuestras investigaciones. En segundo lugar
a todos aquellos que conocimos por la afortunada coincidencia de que frecuentáramos juntos el Max
Planck Institut y con quienes logramos establecer una relación profunda, motivada por nuestro común
afán de conocer mejor el derecho penal. En tercer lugar, a quienes con su gentileza contribuyeron a
hacer inolvidable nuestra estadía en la República Federal de Alemania.

6

No podemos dejar, antes de poner punto final a este prólogo, de expresar nuestro sincero
reconocimiento a Luis Hurtado Navas, nuestro padre, y a Ismael Pinto Vargas, entrañable amigo, por
haber tenido la paciencia suficiente de revisar nuestros originales, de señalarnos incongruencias y por
haber asumido la fatigante y poco amena tarea de corregir las pruebas de imprenta, evitándonos
incurrir en errores.

Lima, Julio de 1978

José Hurtado Pozo

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ABREVIATURAS*

Aj: Anales judiciales - Perú.

A. T: Algemeiner Teil

Arch. de polit. crim.: Archives de Politique Criminelle - Francia

Arch.;StR. u. STPR.: Archiv für Strafrecht und Strafprozessrecht - República Federal de Alemania

Art.: Artículo

Bj: Boletín judicial de la Corte Suprema - Perú.

B. de la soc. de lég. com.: Bulletin de la Societé de législation comparée - Francia.

D. L.: Decreto ley

D. Leg.: Decreto legislativo

Derecho: Derecho - Revista del Programa de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

E.S.: Ejecutoria Suprema

FJS: Feuilles juridiques Suisses - Suiza

J.f.RS. u. RT.: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechts Theorie - República Federal de Alemania

La Ley: Revista jurídica Argentina - "La Ley" - Buenos Aires

Materialien: Materialien zur Strafrechtsreform - República Federal de Alemania

NJW: Neue juristísche Wochenschrift - República Federal de Alemania.

Rev. de d. y cienc. pólit.: Revista de Derecho y Ciencias políticas - Revista del Programa de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Perú

Rev. de d. pen. y crim.: Revista de Derecho Penal y Criminología - Argentina

Rev. de la uni. ext.: Revista de la Universidad Externado de Colombia

RF: Revista del Foro - Perú

Rev. sc. cri m.: Revue de science criminelle et droit pénal comparé - Francia

Rev. de crim. et poi. tech.: Revue internationale de criminologie et de police technique - Suiza.

Rev. in t. de d. p.: Revue internationale de droit pénal - Francia

RJP: Revista de jurisprudencia peruana - Lima

RPS: Revue Pénale Suisse - Suiza

RT: Revista de los Tribunales - Perú

8

Riv. di d. e proc. pen.: Rivista di diritto e procedure penale - Italia

Riv. int. di fil. del d.: Rivista internazionale di filosofía del diritto - Italia

Riv. pen.: Rivista italiana di diritto penale - Italia

zstw: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft - República Federal de Alemania

* En la bibliografía, inserta al final del libro, aparece en negrita la forma abreviada empleada en las
citas de pie de página. En relación con los artículos, se hace referencia, en abreviaturas, al nombre
de las revistas en que fueron publicados, sin indicar el título, ya que éste es mencionado en la
bibliografía general. Las disposiciones legales citadas, sin hacer referencia al nombre o número de la
Ley o Decreto ley a que pertenecen, corresponden al Código Penal peruano de 1924.

9

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTOS GENERALES

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