Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote Escuela de Post Grado Maestra en Derecho

Curso Tema : : Derecho Penal Econmico. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Docente : Alumnos : Mg. Juan Carlos Portocarrero Zamora. Abog. Daniel Alcides Rojas Henrquez. Abog. Cecilia Irene Rodrguez Rebaza.

Ao 2011

DEDICATORIA: A Neri, Lito y Chelo. Con mucho sentimiento.

INDICE
Captulo I La persona jurdica 1.1. 1.2. Definicin. Naturaleza Jurdica. a. Teora de la Ficcin. b. Teora de la Realidad. Captulo II Los delitos econmicos 2.1. 2.2. 2.3. Derecho penal econmico. El bien jurdico protegido por el derecho penal econmico. Delitos econmicos.

Captulo III Responsabilidad penal de las personas jurdicas 3.1. 3.2. Societas Delinquere Non Potest. La insuficiencia del sistema de imputacin individual y la necesidad de construir un sistema de imputacin para las personas jurdicas. A. La propuesta de Klaus Tiedemann: Responsabilidad penal empresarial dependiente de la responsabilidad penal individual. a) El concepto de accin jurdico penal en la propuesta de Tiedemann. b) La culpabilidad por defecto de organizacin. c) Presupuestos para la imputacin a la persona jurdica. B. La tesis de Gnther Heine: Culpabilidad por organizacin deficiente de la empresa/ Responsabilidad penal empresarial independiente. 3.3. 3.4. La persona jurdica en el Cdigo Penal de 1991. Legislacin penal complementaria.

Bibliografa

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Captulo I La persona jurdica 1.3. Definicin. Rudolf Stammler, sealaba que la teora tradicional vea en el hombre el verdadero sujeto de derecho. Pero, continua Stammler, ante el hecho patente de que en ciertas normas se reconoca a corporaciones y fundaciones esta misma personalidad, no quedaba otro arbitrio que valerse de la ficcin de concebir a estos entes sociales como si fueran hombres; es decir, personificndolos a modo de seres con existencia humana 1. En doctrina se han propuesto muchas definiciones de persona jurdica. As, tenemos a Ral Pea Cabrera quien seala que las personas jurdicas son organizaciones de hombres para la consecucin de sus propios fines, para la realizacin de sus proyectos vitales2. Por su parte Carlos Fernndez Sessarego, desde su visin tridimensional del derecho, considera a la persona jurdica como una unidad formal reconocida por el ordenamiento jurdico para el efecto de la atribucin de derechos y deberes, constituida por una organizacin de personas que persigue fines valiosos para la realizacin de intereses colectivos y permanentes, para lo cual debe contar con medios idneos3.

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STAMMLER, Rudolf. La Gnesis del Derecho. ARA Editores. Lima Per. 2005. Pg. 97. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte Especial. Ediciones Jurdicas. Lima Per. 1995. Pg. 346. 3 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Naturaleza Tridimensional de la Persona Jurdica. Articulo publicado en Derecho PUC, N 52, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, abril-diciembre de 1999.

Nuestro Cdigo Civil vigente de 1984, no contiene una definicin de persona jurdica, pero con mucha tcnica nos precisa que su existencia, capacidad, rgimen, derechos, obligaciones y fines, se determinan por las disposiciones del Cdigo o de las leyes respectivas (art. 76 del CC). Asimismo, nos informa que su existencia comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo, salvo disposicin legal distinta (art. 77 del CC). Por otro lado, precisa que tiene existencia distinta de sus miembros y que stos (total o parcialmente) tiene derecho al patrimonio ni estn obligados a pagar sus deudas (art. 78 del CC). De la lectura de nuestro Cdigo Civil se advierte que, tal y conforme lo sealan Diez - Picazo y Gulln, citados por Lpez de Romaa4, la persona jurdica es siempre y en ltima instancia obra del Estado, por lo que es el reconocimiento o atribucin de su personalidad por parte de ste lo que contribuye a que surja a la vida. 1.4. Naturaleza Jurdica. Como el propsito del presente trabajo es buscar el camino que nos oriente a hacia la responsabilidad penal de las personas jurdicas, es de suma importancia enfocar el estudio de su naturaleza, en ese sentido. As, podramos decir que existen dos teoras que pretenden explicar la naturaleza jurdica de la persona jurdica, teoras que la Dra. Rosario Susana Lpez Wong, lo describe del modo siguiente5:

JAVIER DE BELAUNDE LPEZ DE ROMAA. En: Cdigo Civil Comentado: Tomo I. Gaceta Jurdica.

LOPEZ WON, Rosario Susana. Acerca de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Determinacin de la Naturaleza Jurdica de las Consecuencias Accesorias: Sancin Penal o Medida Administrativa?. En http://www.amag.edu.pe.

c. Teora de la Ficcin. Es propugnada por Savigny quien sostiene lo siguiente: Todo derecho es la sancin de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre pudindose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos casos: todo individuo y slo el individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la persona, restringindola o amplindola, de igual modo que negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y adems, arrancando por decirlo as, dicha capacidad del individuo a estos seres ficticios se les llama personas jurdicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurdicos6. De acuerdo al criterio de Savigny, la ficcin viene a constituir un instrumento tcnico que slo el legislador puede emplear, es decir, en su entender fuera de la persona natural, no existe otra entidad titular de derechos y obligaciones, por lo que la ficcin considera a una asociacin de personas o a un conjunto de bienes como una unidad, tratndola como una persona, y por lo tanto, como sujeto de derecho. Aqu hallamos un argumento importante que nos va a ayudar a fijar posturas posteriormente, y es el hecho que pese a la personificacin del ente jurdico en el sujeto fsico, ello no debe hacernos olvidar la imposibilidad de tratar a la agrupacin o sociedad de la misma manera

SAVIGNY, KARL. Citado por Ivn Meini Mndez en: La responsabilidad penal de las personas jurdicas Pontificia Universidad Catlica del Per- Fondo Editorial 1999 Lima Per, pg. 68.

que a la persona fsica pues las agrupaciones de hecho, tienen capacidad legal pero no capacidad para actuar. La teora de la Ficcin en realidad, viene a excluir la responsabilidad penal de las agrupaciones por razones muy similares a las que permiten descartar la

responsabilidad de las personas fsicas incapaces. d. Teora de la Realidad. Segn esta posicin, la Corporacin es una persona real colectiva formada por hombres reunidos y organizados en una existencia conjunta que tiende a la consecucin de fines que trascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la comn y nica fuerza de voluntad y accin. Este cuerpo social existe independientemente de toda intervencin del Estado y su reconocimiento no proviene de la creacin de un nuevo sujeto, si no que radica en la constatacin de su existencia, tiene un simple valor declarativo. De otro lado, la persona colectiva expresa su voluntad a travs de sus rganos y en este caso, no se trata de un supuesto de representacin pues as como el ser humano se extingue por la destruccin de su organismo natural, la persona colectiva se extingue tambin por la destruccin de su organismo social o por autoridad de sus estatutos. En este caso, a diferencia de la Teora de la Ficcin, el criterio de la realidad resulta una tesis favorable a la constitucin de un sistema penal de la responsabilidad jurdica. Nos explicamos, si partimos de la premisa de que es considerado sujeto de derecho quien goza de la proteccin legal de sus intereses y fines reconocindosele como titular de una

capacidad autnoma de obrar, se logra concluir como bien afirma Longhi que un primer concepto de agrupacin coincide con la calidad de persona antropomorfa7. Incluso se enfatiza el hecho de que existen objetivos, fines y metas que por su estructura y complejidad, superan la capacidad de lo individual y por lo tanto, slo pueden ser alcanzados por una organizacin especial, es decir, por los entes corporativos o colectivos. Bajo este argumento, la persona fsica no sera la nica a tomarse en cuenta como ente existente en el ordenamiento jurdico y en la misma lnea de opinin, los entes colectivos no deben ser considerados nicamente como una proyeccin de la persona natural sino como una especfica y autnoma realidad en el mundo de las relaciones humanas; por ello como refiere Orestano Azione al igual que las personas fsicas, las agrupaciones tienen tambin una voluntad que refleja naturalmente la estructura de los entes colectivos, se trata de una voluntad colectiva que se manifiesta por intermedio de sus rganos8. Estas teoras entonces conciben a las empresas como sujetos sociales autnomos y en consecuencia, se trata de desarrollar una concepcin racional de la regulacin penal sobre las empresas partiendo de que los peligros no slo provienen del titular de la corporacin sino del sistema empresarial en si mismo pues la amenaza penal directa contra los bienes jurdicos protegidos proviene, en la mayor parte de los casos, de
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Longhi. La persona giuridica come oggetto di responsabilit penale. En: Revista Penal LXIV ao 1906 pg. 401. Citado por CARLO ENRICO PALIERO. En: Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurdica en el Derecho Italiano..Anuario de Derecho Penal 1996 Universitas Friburgensis-

comportamientos de personas situadas en el plano directivo y no de los rganos de la persona jurdica y de otras personas con funciones de direccin9.

DANNECKER, GERHARD. Reflexiones sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Revista Penal N 7 ao 2001- XII Edicin de los Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Salamanca-Espaa ( Enero del 2003)

Captulo II Los delitos econmicos 2.4. Derecho penal econmico. En la doctrina jurdico penal se reconoce la existencia de un derecho penal econmico al que se ha caracterizado como los comportamientos descriptos en las leyes que lesionan la confianza en el orden econmico vigente con carcter general o en alguna de sus instituciones en particular, y por tanto ponen en peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden econmico10. As tambin se ha dicho que el derecho penal econmico est determinado por la serie de normas destinadas a tutelar la actividad interventora del Estado en la economa 11. Entre los autores que proponen esta distincin se encuentra, entre otros Righi, quien sostiene que el Derecho Penal Econmico se trata de una especialidad del Derecho Penal que en gran medida encuentra solucin en la dogmtica general de ste, pero que adems requiere soluciones no prevista por dicha dogmtica, en funcin de caractersticas especiales de los delitos de sta clase12. Por su parte Klaus Tiedemann, citado por Ventura Gonzales, dice que El Derecho Penal Econmico tiene por objeto el orden de la economa dirigida y protegida. En sentido restringido o limitado comprende aquella parte del Derecho Penal que tutela el bien constituido por el orden econmico estatal
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Gerscovich, Carlos A. Derecho Econmico, Cambiario y Penal pags. 290; Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires; 2006. Molinas, Fernando H. Delitos de Cuello Blanco en la Argentina citado por Gerscovich en Op. Cit. RIGHI, Esteban; los Delitos Econmicos Ed. Ad Hoc; pags. 41; Buenos Aires; 2000.

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en su conjunto, en una palabra, la economa nacional. En este sentido comprende los delitos vinculados con los precios, incluyendo la usura social, la regulacin del rgimen cambiario, el Derecho Penal Fiscal y Aduanero. En sentido amplio el Derecho Penal Econmico est formado por todas aquellas normas jurdicas promulgadas para la regulacin de la produccin, fabricacin y reparto de bienes econmicos13. A decir Bajo Fernndez, citado por Carlos Rodrguez Espinoza 14, considerando el sistema econmico que impera un determinado pas, el derecho econmico se puede concebir en dos sentidos: El primero desde el punto de visto estricto, como parte del derecho penal definido como conjunto de normas jurdicos penales que protegen el orden jurdico entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa, concepcin que aparece conectada con el derecho econmico. En sentido amplio si se trata de la actividad econmica dentro de la economa de mercado los lmites del derecho penal econmico se ensanchan de tal manera que el orden econmico como bien jurdico pasa a un segundo orden detrs de los intereses patrimoniales individuales.

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GONZALEZ, Ventura. Nociones Generales sobre Derecho Penal Econmico. Ediciones Jurdicas CUYO. Mendoza Argentina. Pg. 19. 14 RODRIGUEZ ESPINOZA, Carlos. Manual de Derecho Penal: Parte Especial II. Ediciones Jurdicas. Lima. 2006. Pg. 15.

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2.5.

El bien jurdico protegido por el derecho penal econmico. El derecho penal econmico protege fundamentalmente el bien jurdico integrado por el orden econmico. Es un orden econmico pre existente e institucionalizado, es decir, normado, dirigido y controlado por disposiciones legales de la vida econmica. Este orden econmico debemos entenderlo como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa 15. Ventura Gonzalez, seala que, sin perjuicio de que el delito econmico afecte intereses de los particulares, lo cierto es que afecta

fundamentalmente la poltica intervencionista en lo econmico-social, que todos los estados contemporneos se han visto obligados a adoptar en menor o mayor medida, como consecuencia de la inseguridad y desajuste propio de nuestro tiempo. El Derecho Econmico es el derecho de la economa organizada y la organizacin se realiza en funcin del Orden Pblico Econmico. Por ello el Orden Pblico Econmico es el Bien Jurdico Tutelado. Concretamente, Enrique Aftalin, citado por Ventura Gonzlez, sostiene que el bien jurdico tutelado es la economa nacional. Hace referencia citando a Ripert, al orden pblico econmico y ensea que los delitos econmicos, por encima de la eventual lesin a los particulares o a los organismos o reglamentaciones administrativas, producen un dao actual o potencial a la economa nacional considerada en su conjunto.

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RODRIGUEZ ESPINOZA, Carlos. Op. Cit. Pg. 32.

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Por su parte Alejandro Dumay Pea, citado por Ventura Gonzlez, dice que en el Derecho Penal Econmico el bien jurdico tutelado est integrado por intereses econmicos de naturaleza social16. 2.6. Delitos econmicos. Uno de los principales ilcitos en que se ve reflejado el avance de la criminalidad empresarial son los llamados delitos econmicos, es evidente que en la era post industrial que trajo consigo el crecimiento desmesurado de las empresas ayudado notoriamente por la globalizacin de la economa donde las personas jurdicas alcanzan un poder inimaginable es fcil pensar que puedan incurrir en diversas modalidades delictivas. Para introducirnos un poco ms en el tema KLAUS TIEDEMANN explica el concepto de delito econmico como aquel que comprende en primer trmino las transgresiones en el mbito del Derecho Administrativo Econmico, o sea contra la actividad interventora y reguladora del Estado en la economa; abarca tambin las infracciones en el campo de los dems bienes jurdicos colectivos o supraindividuales de la vida econmica, los cuales por necesidad conceptual, trascienden los bienes jurdicos individuales e incluye, finalmente los delitos patrimoniales clsicos (estafa, extorsin, defraudacin, cohecho, etc.) cuando estos se dirigen contra patrimonios supraindividuales (como cuando en los casos de obtencin de fraudulenta de subvenciones o crditos estatales) o cuando constituyen

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GONZALEZ, Ventura. Op. Cit. Pg. 29-30.

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abuso de medidas e instrumentos de la vida econmica (como en la hiptesis de un cheque en descubierto o un falso balance17. Fue Sutherland quien trajo el concepto del White Collar Crime Crimines o criminales de cuello blanco que no es otra cosa que la

desestigmatizacin del delincuente, proveniente de cordones de pobreza y/o con bajo nivel de educacin, por primera vez se le brinda un apelativo a aquellos delincuentes no tan resonados socialmente, ni que de primera mano crean tanto temor, pero que pueden ser ms dainos - y de hecho lo son - para la sociedad que los delincuentes de poca monta, ya que en los delitos en que se ven inmersos por lo general son de grandes defraudaciones, delincuentes de cuello blanco son pues, empresarios hombres de negocios y hasta funcionarios pblicos. La capacidad real de dominio en el mercado y en el poder poltico de las grandes empresas, en momentos histricos en los que existen empresas multinacionales que poseen un volumen de negocios superior al de muchos Estados, es un hecho incontrastable y que jurdicamente plantea problemas no solo de orden econmico, sino tambin de tipo poltico. Dicha capacidad real de las grandes empresas, las centra como eje de la criminalidad empresarial y la criminalidad organizada dentro del mercado internacional de nuestros das. Se estima que la criminalidad econmica ligada al mundo financiero y a la gran banca, recicla sumas de dinero superiores al billn de euros por ao, esto es, ms que el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad. Sostener que las personas jurdicas no pueden ser
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Klaus Tiedemann, Poder Econmico y Delito, Ed. S.A. Barcelona, 1985, p. 12.

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sujetos directos de imputacin penal significa realmente dejar fuera del alcance de sanciones graves a los sujetos econmicos y polticos ms importantes de nuestra era18. La complejidad de la economa moderna y la gran masa de recursos que ella implica, en movimiento han desplazado en una gran medida a la persona individual y la han sustituido por grandes empresas o agrupaciones de empresas (...) la frecuencia y facilidad para cometer delitos econmicos en el mbito de las sociedades mercantiles explica que se haya pedido, por lo menos para este sector, la abolicin o la desmitificacin del clsico principio Societas delinquere non potest19. La empresa, como agrupacin de personas, sobre todo bajo la forma de una persona jurdica, ha desplazado totalmente en la actividad econmica actual a la figura tradicional del empresario individual. La delincuencia econmica en s es una perturbacin del orden socioeconmico, que trae consigo fundamentalmente tres efectos

perniciosos, siguiendo las investigaciones y los estudios sociolgicos, a saber: en primer lugar, se produce un efecto de resaca o espiral, que se crea cuando se han agotado todas las posibilidades legales de lucha en un mercado altamente competitivo, de tal modo que el primero en delinquir genera una presin sobre el resto de los competidores, que finalmente les lleva a la comisin de nuevos hechos delictivos (resaca), y cada participante se convierte en el eje de una nueva resaca (espiral). En
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Laura Ziga Rodrguez, www.lexstricta.com revista electrnica especializada en Derecho penal. Rosario de Vicente Martnez, Responsabilidad Penal De las Personas Jurdicas, Revista Internacional Nmero 1 Oct Dic 2002, p. 39.

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segundo trmino, se da la llamada reaccin en cadena, que se ocasiona por la produccin de graves daos materiales, en los que el perjudicado o perjudicados se convierten en el primer eslabn de una larga cadena de vctimas, en la que se va transmitiendo sucesivamente las dificultades de pago, las crisis y las quiebras, supuesto muy frecuente en pocas de recesin econmica. Por ltimo, se genera todo un poder corrupto que termina pesando sobre la Administracin Pblica, arrastrando a funcionarios a la comisin de nuevos hechos delictivos (...) delitos econmicos, en un sentido enormemente amplio y genrico, en palabras, de nuevo, de SCHNEMANN, son todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participacin en la vida econmica o en la estrecha conexin con ella 20. La criminalidad de empresa, se diferencia de la criminalidad en la empresa o, puesto en que la primera el comportamiento ilcito de la sociedad, atenta contra los bienes jurdicos tutelados por el legislador, por lo general en busca de beneficio econmico, en detrimento ya sea de la sociedad civil o de dems personas jurdicas. Por el segundo trmino ha de entenderse no a la empresa como infractora de la ley penal, sino por el contrario como sujeto pasivo del delito, un perjudicado, o un simple instrumento para delinquir, a espaldas del cerebro de la sociedad y en detrimento de la misma.

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Rodriguez Mourullo , Algunas Consideraciones poltico criminales sobre los delitos societarios, ADP, 1984, p. 681 a 682 citado por Maria Del Carmen Vasco Mogorrn, Enero-Abril 2002 La Revista Jurdica de la Comunidad de Madrid N 12.

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Es notorio al estudiar el tema de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas y como se mencion anteriormente por lo general se hace alusin a dicha responsabilidad proveniente de un ilcito de carcter econmico pero como afirma Arturo Felipe Onfray Vivanco Ms all del mbito especfico del Derecho Penal Econmico no es posible dejar de mencionar casos de empresas involucradas en contaminacin ambiental, lavado de dinero, usura, venta de alimentos contaminados21.

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Rodriguez Mourullo , Algunas Consideraciones poltico criminales sobre los delitos societarios, ADP, 1984, p. 681 a 682 citado por Maria Del Carmen Vasco Mogorrn, Enero-Abril 2002 La Revista Jurdica de la Comunidad de Madrid N 12.

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Captulo III Responsabilidad penal de las personas jurdicas 3.5. Societas Delinquere Non Potest22. La polmica que se centra respecto a si es viable hacer penalmente responsables a las personas jurdicas no es reciente en modo alguno, pues en los primeros antecedentes que hallamos, podemos advertir que ya el Derecho Romano avizoraba el problema establecindose en Roma y en virtud al Principio del Societas Delinquere Non Potest, que era imposible hacer responder penalmente a una persona jurdica23. Cabe aadir que ya desde pocas muy remotas el problema de la responsabilidad penal de los entes colectivos encontr un espacio trascendente en el mbito del sistema punitivo o de imposicin de sanciones; as tenemos que la denominada venganza de sangre consista en la reaccin penal tpica que poda recaer en su caso, en cualquiera de los que integraba la Sippe (familia) del autor que haba cometido el hecho reprochado por la comunidad. Por otro lado, se cita como ejemplo que en el Fuero De Len, se ordenaba que en caso de imponerse a determinado sujeto una sancin pecuniaria, deba responder tambin por ella y solidariamente, la ciudad a la que perteneca el infractor con el fin de que no se pudiera alegar insolvencia o

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LOPEZ WON, Rosario Susana. Acerca de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Determinacin de la Naturaleza Jurdica de las Consecuencias Accesorias: Sancin Penal o Medida Administrativa?. En http://www.amag.edu.pe. 23 FERNNDEZ SNCHEZ, M.T. Responsabilidad penal de las Personas Jurdicas en Derecho Penal Espaol. El nuevo Cdigo Penal. Primeros problemas de aplicacin. AA.VV. Direccin de Cursos Extraordinarios, Universidad de SalamancaEspaa- ao 1997, pg. 133.

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desconocimiento de la ubicacin del autor. Bajo esta ejemplarizacin, Mir Puig seala que el fundamento de que se extendiera la pena a personas diferentes al autor que haba cometido el delito, se basaba en la prevencin general24. Ahora bien, luego del Absolutismo, el pensamiento penal vara

sustancialmente y se imponen los Principios que inspiraron la Revolucin Francesa, constituyendo precisamente una conquista de dicho episodio fundamental de nuestra evolucin histrica, la imposicin del Principio Societas Delinquere Non Potest en cuya virtud por los delitos cometidos en el seno de una persona jurdica, responde aquel sujeto que en representacin del ente colectivo, realice la accin considerada como reprochable. A decir de Moncayo slo al individuo que delinque es factible sancionarlo con una pena. Trasladada esta regla al mbito de la persona moral, social o de existencia jurdica, en lo que atae a su responsabilidad penal por los delitos que cometieren los individuos que la integran, es que se edific la tesis que puede resumirse en el axioma latino Societas Delinquere Non Potest25. Recapitulando, esta posicin dominante a finales del siglo XVIII se apoy principalmente en la influencia Romanista de Savigny quien como hemos

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MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal Parte General. PPU, Barcelona, 1995. Pg. 181. El autor sin embargo, sostiene que tal argumento resulta insatisfactorio para sustentar un tipo de responsabilidad como la descrita, en razn a que la misma prevencin general ha de estar, a su vez, limitada por el Principio de Personalidad de la Pena, que como sabemos, constituye pilar y fundamento de todo Estado de Derecho que respete la dignidad del ser humano como atributo inherente a su condicin natural. 25[10] MONCAYO, N.J. Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurdicas. De Palma, Buenos Aires, 1985, pg. 29.

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reseado, construy la teora de la Ficcin explicando que la persona jurdica como tal no poda sufrir una autntica responsabilidad punible, pues ella slo poda recaer en los seres humanos que actuaban a su nombre, es decir, los nicos responsables del delito. Resulta obvio entonces que para Savigny, era totalmente improbable sancionar a una persona jurdica sin violentar con ello la gran mxima del Derecho Penal que exige la identidad del delincuente as como del condenado. A ello aadimos la introduccin de otro principio fundamental que sirvi de inspiracin al nuevo Derecho Penal Liberal y no es otro que el de Personalidad de las Penas en cuya virtud, la responsabilidad criminal es siempre personal por lo que dicha atribucin penal as como las penas que de ella deriven, no pueden trascender a otras personas, significando en suma, la proscripcin de la responsabilidad colectiva que antes fuera inobjetablemente reconocida en el Derecho Primitivo. Ahora bien, es Gierke quien en abierta oposicin a esta teora de la Ficcin, enarbola y sustenta la denominada Teora de la realidad, - a la que tambin nos hemos referido anteriormente- y que en nuestro entender, no constituye sino el basamento terico para la admisibilidad de la responsabilidad criminal de los entes colectivos. En efecto, el autor afirma que una persona jurdica debe ser concebida como una persona real, en la cual se agrupan seres humanos, con una nica y comn fuerza de voluntad y de accin para el cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales, de modo que entidades de este tipo llegan a alcanzar un elevado grado de concentracin

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y organizacin manifestando en el plano social una sustancial unidad capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurdica activa26. Compartimos desde tal perspectiva el razonamiento del autor, dado a que la descripcin de este proceso no nos lleva a otro lugar que no sea el de la configuracin de una autntica y autnoma persona jurdica. Esta persona jurdica va a manifestar una realidad distinta y aislada a la de los miembros que la conforman, de tal suerte que puede llegar a formar una personalidad real de tal magnitud, que sea obviamente distinta a las voluntades individuales de las personas naturales que la integran y en consecuencia, la improbable idea de un actuar propio de la persona jurdica ya no resulta tan lejana o utpica, claro est, en orden a estos lineamientos. En realidad, la polmica acerca de si existe la posibilidad de que las personas jurdicas sean responsables penalmente o no -y a la luz de las circunstancias actuales de criminalidad organizada-, no se puede resolver tomando como base la contraposicin entre la teora de la ficcin y la teora de la realidad, pues hoy resulta un imperativo el admitir que la persona jurdica es un ente real, activo en el quehacer econmico y social de la comunidad y que por sus caractersticas particulares, resulta ostentando una realidad propia y distinta a la de las personas fsicas. En similar opinin, autores como Fran Von Liszt y Prins defienden la tesis de la responsabilidad penal de las personas jurdicas tomando como fundamento, las exigencias de ndole poltico-criminal.

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GRACIA, MARTN L. Cita a GIERKE en: La cuestin de la responsabilidad de las propias personas jurdicas. Revista Peruana de Ciencias Penales N 4- Julio-Diciembre de 1994, pg. 472.

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Sostienen que la persona jurdica es un medio especialmente peligroso para servir de instrumento a aquellos que pretendieran enmascararse tras ella por lo que proponan que dichos entes colectivos fueran castigados drsticamente. Aadan que as como el Derecho reconoce la capacidad de obrar de las personas jurdicas en el mbito del Derecho, de igual modo se poda afirmar dicha capacidad en otras esferas, como en la penal. Von Liszt sealaba que quien puede concluir contratos, puede concluir contratos fraudulentos y usurarios27, sin duda alguna, muy ilustrativa la reflexin. Otras posiciones que siguen apostando por el Societas Delinquere Non Potest las encontramos sustentando por ejemplo, la tendencia que recoge el Cdigo Penal Espaol, en el que ha quedado claramente plasmado que las personas jurdicas son responsables tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Administrativo ms no en el campo penal. El fundamento de esta posicin sin duda alguna la constituye la afirmacin dogmtica penal de que las personas jurdicas no son responsables penalmente, respondiendo a dicho ttulo, las personas fsicas que hayan ejecutado la accin reprochable. En tal secuencia de ideas, es pertinente aadir que tal como se concibe la accin, la culpabilidad y la pena, la persona jurdica no tiene capacidad de accin, de culpabilidad y de pena,
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HIRSCH, HANS JOACHIN. Analiza la posicin de Von Liszt y otros autores que apuestan por la responsabilidad penal de las personas jurdicas en: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. ZStW 1995, FET 2. Tambin hallamos esta posicin en La cuestin penal de las asociaciones de personas- ADPCP 1993. Como dato importante aadimos que la versin alemana original se encuentra en Rheinisch-Westflische Akademie der Wissenschaften. Dsseldofrf, 1993. Es necesario puntualizar que estas posturas no fueron admitidas por la totalidad de los doctrinarios de la poca, por el contrario, autores como ERLANGEN MALBLANC salieron al frente y en 1973, a travs de su obra Observationes Quaedam ad delicta Universitatum Spectantes afirman que dada la naturaleza del delito y de la pena, el reconocimiento de la punibilidad de las personas jurdicas era inadmisible. Posiciones como sta propiciaron que la mayora de los doctrinarios se manifestaran contrarios a la posibilidad de imputacin criminal a las personas jurdicas y a resultas de este movimiento mayoritario, desapareci la punibilidad de las personas jurdicas en todos los cdigos penales.

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siendo esto as porque desde el punto de vista penal, la capacidad de accin, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad entendida como facultad psquica de la persona individual, que no existe en la persona jurdica, por constituir un mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales28. Otros autores como Luna Serrano y La Cruz Berdejo apoyan esta mocin precisando que a las personas jurdicas les falta conciencia y voluntad en sentido psicolgico, y con ello la capacidad de autodeterminacin, siendo stas condiciones humanas que necesariamente han de ser tomadas digmoslo as, prestadas de los hombres. Aaden que los entes colectivos son semejantes a los seres humanos en cuanto a la llamada unidad de eficacia y en base a esta semejanza pueden, al igual que una persona natural, constituirse en sujeto de derechos y deberes. Se hace evidente a estas alturas, que las objeciones que principalmente se formulan para desconocer la posibilidad de admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas, son su incapacidad de accin y culpabilidad as como la no susceptibilidad de la pena. Por ello, la tarea que deben emprender quienes postulan a que s es posible atribuir responsabilidad de connotacin penal a las personas jurdicas lo que implica prcticamente la negacin al Principio del Societas Delinquere Non Potest-, radica precisamente en ampliar el contenido de los conceptos de accin, culpabilidad y capacidad de pena de la persona jurdica, avizorando nuevas concepciones respecto a estos rubros a fin de
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MUOZ CONDE, FRANCISCO. Teora General Del Delito. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 1991. Pg. 28.

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aplicarlos en modo exclusivo al propsito de imputar la comisin de un delito a una persona colectiva. (). 3.6. La insuficiencia del sistema de imputacin individual y la necesidad de construir un sistema de imputacin para las personas jurdicas. La cuestin por resolver ahora es si dicha opcin, no podra ir aparejada de un sistema de imputacin dirigido a la propia persona jurdica, es decir, si junto con el sistema de imputacin individual puede construirse un sistema de imputacin dirigido directamente a las propias personas jurdicas. Los autores que han desarrollado la problemtica de la responsabilidad penal de las personas jurdicas reconocen que aunque el sistema de teora del delito plasmado en las codificaciones vigentes no es aplicable a las personas morales, es posible adoptar un sistema de doble imputacin que permita la imputacin individual como la imputacin del hecho punible al ente colectivo. La adopcin de un sistema de doble imputacin, por cierto, no resulta cuestin novedosa en el plano legislativo comparado conforme se observa, por ejemplo, en el Cdigo penal francs, en el proyecto de Cdigo penal de Guatemala y en el Cdigo penal tipo para Iberoamerica 29. La posibilidad de crear un sistema de imputacin paralelo, conforme destaca acertadamente Miguel Bajo Fernndez, no es cuestin nueva para el Derecho penal. El Derecho penal de menores se encuentra estructurado a partir de un sistema de imputacin sin culpabilidad que se desarrolla de

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Guzmn Zanetti, Dora.Propuesta normativa sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, Revista Canaria de Ciencias penales N 1, Canarias: Instituto Iberoamericano de Poltica Criminal y Derecho penal comparado, 1999. Pginas 218 ss.

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modo paralelo con el sistema penal de adultos 30. Como se observa, no se pretende el reemplazo del sistema de imputacin individual por un sistema de imputacin de la persona jurdica sino la creacin de un sistema alterno que funcione aditivamente. Esta lgica se manifiesta con claridad en la norteamericana Ley Sarbanes Oxley. Efectivamente, la Ley Sarbanes Oxley, promulgada justamente tras el caso Enron, reconoce la incapacidad del sistema de responsabilidad criminal norteamericano de corte claramente colectivo. En su reemplazo, justamente a travs de la mencionada ley, se propone un sistema de imputacin individual ms riguroso en relacin a la persona natural que acta en nombre de la persona jurdica: No basta con sancionar a la empresa, sino que debe individualizarse y sancionarse a quien acta por ella. En ese contexto se incrementan los mbitos de responsabilidad de los directores, gestores y los auditores. La Ley Sarbanes Oaxley ha tenido a nivel del derecho comparado una influencia que no puede soslayarse: La modificacin del artculo 198 del Cdigo penal peruano es un ejemplo de aquello. Ahora, la opcin de castigar directamente a la persona jurdica exige desarrollar una labor dogmtica que viene evidenciando una progresin digna de ser puesta en relieve y que vaticina un futuro poco promisor para el aforismo societas delinquere non potest31. Esta labor, por cierto, ha incidido en el desarrollo de propuestas de reformulacin de las categoras
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Bajo Fernndez, Miguel & Bacigalupo Saggese, Silvina. Op. Cit. Pginas 135-139. Del Rosal Blasco, Bernardo & Prez Valero, Ignacio. Op. Cit. Pgina 23; Zugalda Espinar, Jos Miguel. Op. Cit. Pgina 259.

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dogmticas que han obstaculizado la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, esto es, la accin jurdico penalmente relevante y la culpabilidad. Este desarrollo dogmtico permitir la concrecin, en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de las garantas constitucionales que imponen lmites al poder punitivo del Estado, como el principio de legalidad y el de culpabilidad32. En sta ocasin, abordaremos los planteamientos ms relevantes de la dogmtica penal alemana, correspondientes a Klaus Tiedemann y Gnther Heine. C. La propuesta de Klaus Tiedemann: Responsabilidad penal

empresarial dependiente de la responsabilidad penal individual. Klaus Tiedemann, uno de los ms representativos defensores de la responsabilidad penal empresarial, propone la creacin de un sistema de imputacin penal de la persona jurdica mediante la reformulacin del concepto de accin jurdico penal y la culpabilidad. d) El concepto de accin jurdico penal en la propuesta de Tiedemann. En opinin de Tiedemann, sobre la base que proporciona la doctrina proveniente de Inglaterra, Holanda y Norteamrica, las empresas no slo tienen capacidad de comprometerse legalmente (por ejemplo, a travs de un contrato), sino que pueden tambin incumplir dichos compromisos (incumplir un contrato). Esta lgica elemental, permite a

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De La Gngara Vallejo, Beatriz. El sujeto del Derecho penal econmico y la responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurdicas: Derecho vigente y consideraciones de lege ferenda. En: Bacigalupo, Enrique (Director). Curso de Derecho penal econmico. Madrid: Marcial Pons, 1998, Pgina 62; Zugalda Espinar, Jos Miguel. Op. Cit. Pgina 250.

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Tiedemann sostener que las personas jurdicas tienen tambin capacidad de infringir la ley penal33. Como puede deducirse, Tiedemann fundamenta la capacidad de accin bsicamente sobre la base de su condicin de destinataria de los mandatos normativos, los cuales, en ciertas materias como la econmica y societaria, pueden ser dirigidos exclusivamente hacia la persona jurdica34. Tiedemann reconoce, no obstante, que la persona jurdica es materialmente incapaz de actuar, debindose atribuir a ella los actos realizados por las personas naturales que actan a nombre suyo. Este es justamente uno de los puntos dbiles de la tesis de Tiedemann, al generar riesgos de posible vulneracin del principio de responsabilidad por el hecho propio debido a que a la persona jurdica se le estara atribuyendo el hecho materialmente realizado por una persona distinta, la persona natural. Frente a estos cuestionamientos, sumamente recurrentes en doctrina, Tiedemann responde identificando una serie de mecanismos legales que permiten la imputacin por hecho

materialmente efectuados por terceros, como ocurre, por ejemplo, en la autora mediata o en la coautora35. Los crticos a la propuesta de Tiedemann han sostenido que si bien las normas jurdicas se encuentran dirigidas tambin a las personas morales, ello no supone que aqulla deba responder por los delitos
33 34 35

Tiedemann, Klaus. Op. Cit. Pgina 218. Tiedemann, Klaus. Op. Cit. Pgina 218. Tiedemann, Klaus. Op. Cit. Pgina 219.

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cometidos por sus representantes. Frente a ste cuestionamiento, Tiedemann responde que el reconocimiento de capacidad de accin de las personas jurdicas por parte del Derecho penal no sera ms que la consecuencia lgica del reconocimiento de la persona jurdica como destinataria de las normas de orden extrapenal (administrativas, tributarias, etc.), tal cual ocurre, por ejemplo, en la figura del actuar por otro36. e) La culpabilidad por defecto de organizacin. Las personas jurdicas, como es propio tambin de las personas naturales, tienen el deber de organizarse correctamente. El fundamento de la culpabilidad de la empresa se encuentra en la infraccin de dicho deber, es decir, en la organizacin defectuosa que permite la realizacin de delitos en el ejercicio de su actividad37. Los defectos de la organizacin empresarial se encuentran asociados a la omisin de las medidas de precaucin indispensables para el funcionamiento regular y, por ende, no delictivo de la persona jurdica. Las medidas de precaucin exigibles a la organizacin empresarial son de vigilancia, control y de organizacin de la persona jurdica con lo cual, nuevamente, se toma como referente los comportamientos de las personas naturales que actan a favor de la empresa. Ahora bien, no se trata tampoco de la culpabilidad por el actuar errado individual de los gestores de la persona jurdica, esto es, un evento

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Tiedemann, Klaus. Op. Cit. Pgina 221. Tiedemann, Klaus. Op. Cit. Pgina 225.

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aislado atribuible exclusivamente a quienes representan a la persona jurdica, sino de una verdadera culpabilidad de la empresa sustentada en una incorrecta evaluacin de los riesgos empresariales38. f) Presupuestos para la imputacin a la persona jurdica. Debido a que el planteamiento de Tiedemann tiene como presupuesto la actuacin individual, de la cual depende la responsabilidad penal de la empresa, se plantea la cuestin respecto a qu sujetos pueden provocar la responsabilidad penal de la propia empresa. sta interrogante puede ser respondida recurriendo a dos criterios; uno de carcter formal, en virtud del cual slo se afirmar la responsabilidad penal de la persona jurdica cuando el hecho punible sea ejecutado por sus rganos o representantes legales; el otro de carcter material, que condiciona la responsabilidad penal empresarial a los supuestos de actuacin individual en beneficio de la persona jurdica, siendo irrelevante la existencia de un ttulo de representacin formal 39. Tiedemann entiende que resulta conveniente recurrir a un modelo intermedio, similar al reconocido en la legislacin inglesa, holandesa, finlandesa o australiana, que permita comprender dentro del halo de individuos cuya actuacin determine la responsabilidad penal de la empresa no slo a quienes poseen la condicin de rganos de representacin legal, sino a quienes posean middle management40.

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Heine, Gnther. Op. Cit. Pgina 59. Tiedemann, Klaus. Op. Cit. Pgina 230. Tiedemann, Klaus. Op. Cit. Pginas 232-233.

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D. La tesis de Gnther Heine: Culpabilidad por organizacin deficiente de la empresa/ Responsabilidad penal empresarial independiente. Cercano al planteamiento de Tiedemann se encuentra la formulacin de Gnther Heine de construir una culpabilidad de las organizaciones empresariales que, aunque fundada en la organizacin deficiente de la empresa, se origina en la propia empresa, de modo independiente a la culpabilidad individual de quienes actan a favor de la empresa 41. El sistema de responsabilidad penal empresarial debe ser construido, conforme al planteamiento de Heine, de modo paralelo al sistema individual de responsabilidad penal. La propuesta de Heine, a diferencia del propuesto por Tiedemann, no toma como centro de referencia la responsabilidad penal del rgano de la persona jurdica sino que se enfoca directamente en la persona jurdica. De ste modo se lograra estatuir una culpabilidad empresarial plenamente independiente de la correspondiente a las personas naturales que actan a favor de la persona jurdica. Justamente por ste motivo (la menor trascendencia del acto individual) es que resulta conveniente el reconocimiento de la dimensin temporal de la organizacin empresarial. Conforme al planteamiento de Heine, la culpabilidad por organizacin deficiente no se sustenta en deficientes decisiones individuales sino en una deficiencia duradera en la previsin de los riesgos de explotacin, con lo cual sta sera una especie de

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Heine, Gnther. Op. Cit. Pgina 66.

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estado de hecho culpable 42. De ste modo, la culpabilidad penal de la empresa tendra carcter integral relacionado a la investigacin, planeamiento, desarrollo, produccin y organizacin empresarial43. La culpabilidad penal de la empresa se encontrara asociada a la condicin de garante que aquella posee respecto a los riesgos tcnicos que produce. La empresa posee deberes de evitacin y control de peligros sustentados en la mayor eficacia de la administracin empresarial de los riesgos respecto al control estatal de los mismos 44. En el modelo de culpabilidad penal empresarial de Heine existiran dos presupuestos para afirmar la punibilidad de la persona jurdica: La administracin incorrecta del riesgo y la materializacin del peligro tpico de la empresa. Estos elementos no operan en un mismo nivel: La culpabilidad de la empresa se sustentara en la incorrecta gestin del riesgo, en tanto que la materializacin del peligro tpico operara como una condicin objetiva de punibilidad45. Entre ambos elementos debe existir una relacin de riesgo. Heine sostiene que los diversos elementos del delito, como el dolo, la culpa o el conocimiento de la antijuricidad, deben ser valorados desde una perspectiva funcional- colectiva; as, por ejemplo, la imputacin subjetiva del hecho a la empresa se sustentara en el conocimiento que pudieran poseer las reas legal y de seguridad de la persona jurdica46.

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Heine, Gnther. Op. Cit. Pgina 68. Heine, Gnther. Op. Cit. Pgina 68. 44 Heine, Gnther. Op. Cit. Pgina 69. 45 Heine, Gnther. Op. Cit. Pgina 70. 46 Heine, Gnther. Op. Cit. Pginas 70-71.

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3.7.

La persona jurdica en el Cdigo Penal de 199147. Siendo estas circunstancias nicamente referidas a las personas naturales, resulta claro que las condiciones de punibilidad estn slo concebidas en relacin con stas. Las personas jurdicas son as conservadas fuera del derecho penal. Esto es confirmado por otras disposiciones de la parte general, as como por normas de la parte especial. Por ejemplo, al regular, en el art. 27, el hecho de actuar por cuenta de una persona jurdica, se reconoce implcitamente que el rgano de representacin de una persona jurdica o el socio representante autorizado de una sociedad son los nicos responsables a ttulo de autores de un delito, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este delito no concurran en l, pero s en la representada. En consecuencia, se excluye la responsabilidad penal de la persona jurdica en tanto tal. En cuanto a la parte especial, es evidente que la utilizacin de la frmula tradicional el que ... para referirse al autor del comportamiento delictuoso, significa que se piensa en la persona natural y no en la persona jurdica. Esto es as an en relacin a los tipos legales que, por la naturaleza de los delitos y la manera de describirlos, se refieren a actividades generalmente realizadas por personas jurdicas. Pensamos, en particular, a los delitos contra el orden econmico (arts. 232 y ss.) y el orden financiero y monetario (arts. 244 y ss.). En la exposicin de motivos del cdigo se justifica, por ejemplo, el primer grupo de disposiciones afirmando que la ley penal no

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HURTADO POZO, Jos. Responsabilidad http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=numeros#1996

Penal

de

las

Personas

Jurdicas.

En

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poda permanecer insensible ante la evolucin y complejidad de la actividad econmica entendida como un orden. Al mismo tiempo, se explicaba que se prevn como delictivas conductas monoplicas, oligoplicas y prcticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad comercial mercantil. Si se tiene en cuenta, por ejemplo, lo dispuesto en el art. 232, cabe preguntarse si los medios punitivos previstos en el cdigo son suficientes para reprimir este tipo de criminalidad econmica. En dicha disposicin, se prev la represin de quien, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posicin monoplica u oligoplica en el mercado, o el que participa en prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia .... En la compleja realidad econmica actual, este tipo de actividades, ms que la obra de una persona individual, constituye la concretizacin de una poltica econmica y financiera decidida y ejecutada conforme a directivas establecidas mediante acuerdos colectivos. Esta circunstancia y la estructura compleja de las grandes empresas hacen muy difcil la identificacin de la o las personas individuales que han abusado de un poder econmico que es, en realidad, un poder colectivo. Si a esto se agregan las dificultades para probar, en esas circunstancias, la culpabilidad individual de las personas naturales en cuestin, es fcil dudar de la eficacia del derecho penal tradicional para reprimir y evitar ese tipo de comportamientos.

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El legislador no ha permanecido, sin embargo, indiferente a estos problemas. Para enfrentarlos y siguiendo al modelo espaol, ha previsto, entre las consecuencias accesorias de la pena, ciertas medidas aplicables a las personas jurdicas. En el art. 104, se establece la privacin de los beneficios obtenidos por la persona jurdica como consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes. El objetivo perseguido no es el de mostrar a la persona jurdica que el delito no es un buen negocio, sino simplemente de asegurar el pago de la reparacin civil impuesta al autor individual. La disposicin dice que la privacin de beneficios se decretar en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de quienes son castigados como responsables del delito, si sus bienes no fueran suficientes. No es difcil imaginar que una empresa practicando una poltica dirigida a obtener la mxima ganancia, no sea conducida a promover, directa o indirectamente, actos de dicha naturaleza; o calcular entre sus prdidas el pago de las reparaciones civiles impuestas a sus miembros. En el art. 105, se prevn una serie de medidas calificadas de consecuencias accesorias a la sancin impuesta a los miembros de una persona jurdica. Sin embargo, su naturaleza permite pensar que se trata de sanciones impuestas a las personas jurdicas de manera simulada. Las medidas previstas son, primero, la clausura de locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo; segundo, la disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit; tercero, la suspensin de las

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actividades de dichas entidades por un plazo no mayor de dos aos; cuarto, la prohibicin, temporal o definitiva, de realizar actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Dos problemas principales se presentan en relacin con esta disposicin. En primer lugar, resulta bastante discutible la base que justifica la aplicacin de medidas que afectan tan gravemente los derechos de todos los miembros de una sociedad, comprendido aquellos que se hubieran opuesto a la realizacin de tales delitos y hasta denunciado a quienes consideran responsables. La grave medida de la disolucin de la persona jurdica debe aplicarse ofreciendo a todos los interesados las garantas procesales necesarias. Esta deficiencia no es evitada mediante un simple cambio de terminologa: denominar consecuencias accesorias lo que constituye verdaderas sanciones, las mismas que comportan graves privaciones y restricciones de derechos. En segundo lugar, el que sean sanciones o consecuencias accesorias no tiene importancia primordial, si su aplicacin se hace depender de la punicin de un autor material e individual, miembro de la persona jurdica. Est dems repetir que las dificultades para probar la responsabilidad y culpabilidad de este autor individual, permiten que la persona jurdica, adems de no sufrir los efectos penales de su actividad ilcita, saque provecho indebido del delito cometido. 3.8. Legislacin penal complementaria.

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Consciente de estos problemas, pero sin la tcnica adecuada necesaria ni los fundamentos doctrinarios suficientes, el legislador se ha visto obligado a prever, en ciertos dominios, la intervencin penal con relacin a las personas jurdicas. Por ejemplo, el art. 21 del Decreto Legislativo 637, denominado Ley general de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, prohbe a toda persona natural o jurdica la realizacin de actividades en este dominio sin autorizacin otorgada de acuerdo con esta ley. As mismo, dispone que se presume que una persona natural o jurdica incurre en las infracciones reseadas cuando cuenta con un local en el que, de cualquier manera, se invite al pblico a entregar dinero a cualquier ttulo, o al cual se haga publicidad por cualquier medio con el mismo propsito. De acuerdo con esta norma, las personas jurdicas son consideradas, literalmente, como autoras materiales de las infracciones previstas en el primer prrafo del art. 21. Pero al establecer la reaccin penal, se dispone, en el ltimo prrafo de dicho artculo, que quienes infrinjan la prohibicin... sern sancionados con arreglo al artculo 246 del Cdigo Penal. Esta disposicin reprime el delito de intermediacin financiera no autorizada con pena privativa de libertad y multa. Se plantea, en consecuencia, la cuestin de saber a quin ha querido reprimir el legislador: slo a las personas individuales autoras y violadoras directas de la prohibicin o tambin a la persona jurdica. Pero no siendo posible de imponer a stas penas privativas de libertad, solamente se les infligira la multa. Lo cierto es que el legislador ha elaborado deficientemente el artculo comentado, pues no es de olvidar que el art. X del Ttulo preliminar dispone

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que las normas generales de este Cdigo son aplicables a los hechos punibles previstos en las leyes especiales. De modo que en el ejemplo citado, se trata siempre de la punicin de autores individuales por la comisin de los delitos previstos en la norma especial. El caso del art. 21 del Decreto Legislativo 637 no es nico. Las mismas deficiencias pueden constatarse con relacin al art. 12 del Decreto Ley 25623, del 22 de julio de 1992, que reprime como trfico de drogas la reincidencia en la violacin dolosa de los actos previstos en el art. 10 de dicho decreto. Decreto que regula el control y fiscalizacin de los productos e insumos qumicos destinados a la elaboracin de cocana. Tambin con referencia al art. 5 del Decreto Ley 25643, del 24 de julio de 1992, que prev la sancin como delito de terrorismo la posesin no declarada, por parte de personas naturales o jurdicas, de nitrato de amonio o de elementos que sirven para su elaboracin. Lo mismo se hace, en el art. 16, del Decreto Ley 25707, del 6 de setiembre de 1992, que declara en emergencia la utilizacin de explosivos de uso civil y conexos. De manera ms coherente con los criterios consagrados en el nuevo Cdigo penal, se ha reiterado en leyes complementarias la aplicacin de las llamadas consecuencias accesorias que son consideradas como medidas administrativas contra las personas jurdicas que se benefician de la comisin del delito. En el art. 10 de la Ley 26461, del 8 de junio de 1995, represora de los delitos aduaneros, se reproduce casi textualmente el art. 105 del Cdigo penal. Con menos fidelidad, se hace lo mismo en el art. 17

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del Decreto Legislativo 813, denominado Ley penal tributaria, del 19 de abril de 1996. Los esfuerzos hechos para construir un derecho penal administrativo diferente al derecho penal comn han resultado vanos. El aspecto crucial consiste en establecer una diferencia neta entre sancin administrativa y sancin penal. En la medida en que se trata de contravenciones y de sanciones de mnima gravedad, resulta menos complicado justificar dicha distincin. Con ms o menos fortuna, se ha recurrido a criterios materiales o de valor: por ejemplo, la responsabilidad objetiva como base suficiente para imponer las medidas administrativas o el carcter no infamante de las sanciones administrativas. Criterios de esta naturaleza han sido

fuertemente cuestionados, sobre todo en relacin con la utilizacin, supuestamente a nivel administrativo, de sanciones que restringen gravemente los derechos de las personas con la finalidad de evitar que se cometan delitos o que se saque provecho de su comisin. Una diferencia natural no existe realmente, pues se trata ms bien de un problema normativo. En realidad, el legislador decide libremente de situar una norma sea en el mbito del derecho penal administrativo o del derecho penal en sentido estricto. As, el hecho de denominar consecuencia accesoria a la disolucin de la persona jurdica y considerarla como medida

administrativa depende ms de la

manera como se concibe la

responsabilidad penal que de la naturaleza misma de la disolucin. Porque se considera que la persona jurdica es incapaz de obrar, de culpabilidad y de ser sometida a penas, no se le puede imponer la

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disolucin como una pena. Para salvaguardar el principio de la responsabilidad individual, como si fuera un dogma invariable, se recurre a un subterfugio formal: calificar la privacin de derechos, propia a la disolucin y comn a toda pena, de simple medida administrativa. Por esto se ha podido afirmar que se trata de una mejor tcnica legislativa, la misma que evita cualquier discusin sobre la responsabilidad de las personas jurdicas como tales y mantiene la responsabilidad individual como nica fuente tanto de la pena, como de la medida de seguridad.

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