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ANTONIO BOGGIANO

CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DERECHO DE LAS RELACIONES
PRIVADAS INTERNACIONALES
SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA '

ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
ANTONIO BOGGIANO. Profesor titular ordinario de Derecho Inter-
nacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y en la Pontificia
Universidad Católica Argentina, Santa María de los Buenos Aires. Profesor
extraordinario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Navarra. Repre-
sentante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI). Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Miembro del
Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
.Privado. UNIDROIT, Roma. Fellow del Instituto Max-Planck para el Derecho
Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo. Miembro del British
Institute of International and Comparative Law. Londres. Asociado del Instituto
Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of
Commerce, París. Miembrodel Consejo Argentino de Relaciones Internacionales
(CARI). Profesor i?ivitado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor
invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981, 1992).
ProfesorinvitadopOT la Universidad de Ginebra (1982,1985), por la Universidad
de Navarra (1983), por la Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las
universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad
de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Ñapóles (1990), invitado
por el King's College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting
Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna,
Florencia (1999), Luis, Roma (2000).
Ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Miembro de
las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP III, La
Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. ¿Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 1980.
Representante ante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la Ley
Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985) y sobre
Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas comisiones
especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000.
Jefe de la delegación argentina a la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, Viena (1993).
Ex arbitro ad-hoc de la Cámara de Comercio Internacional, París.
Ex arbitro del Tribunal de Arbitraje Generaf de la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires.
Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Todos los derechos reservados
© byABELEDO-PERROT S. A. E. e I.
Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires - Argentina
Tel. (54-11) 4124-9750 - http://www.abeledo-perrot.com
Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1271-2

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa-


cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su
traducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios
electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y
cualquier sistema de almacenamiento de información; por consiguiente na-
die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del au-
tor y de) editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o
copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas, ex-
cepto el uso con fines didácticos de comentarios, criticas o notas, de hasta
mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del texto
indispensables a ese efecto.
Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y
concordantes del Código Penal (arts. 2°, 9°, 10, 71, 72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA


AGRADEZCO especialmente a fas profesoras adjun-
tas María Elsa Uzaly María Susana Najurieta por
sus valiosos comentarios para esta edición.
También agradezco la actualización bibliográfica y
de jurisprudencia argentina para esta edición diri-
gida por el profesor adjunto Juan José Cerdeira y la
colaboración de la jefa de trabajos prácticos Elsa Di
Stéfano y los ayudantes Pablo Masud, Mariela Rabino,
Lucas Videla, Aurora Campos, Genoveva Heguy,
Nieves Rubaja y aspirantes a la carrera docente
Martín Alejandro Maguía, Gabriela Caballero, Vanesa
Lowestein, Gisela Szwarc y Pilar Ymaz Videla.
Mariana Messuti y José Luis Amadeo han revisado
encomiablemente las pruebas.

Antonio Boggiano
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN
Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos
Jurídicos y Derecho Internacional Privado

El Estado nacional preservará su posición política clave en


el mundo de la globalización. Pero algunos Estados desaparece-
rán. No podrán seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a
la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalización.
Retirándose de ciertas actividades no esencialmente estatales por
vía de la privatización de empresas estatales y la desregulación
de la actividad económica. Uniéndose a otros Estados mediante
múltiples modos de cooperación hasta la asociación con transfe-
rencia de competencias estatales a organizaciones supranaciona-
les. El modelo más desarrollado de esta asociación es la Unión
Europea. El Mercosur está en vías de constitución definitiva. Pero
aun en las más avanzadas organizaciones de integración el Esta-
do sigue siendo el núcleo político: las decisiones fundamentales
las toman los Estados, y siempre requerirán la disposición de los
Estados para hacer efectivas las decisiones de la organización. De
ahí la importancia de las jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pública
que la Internet significa el fin del derecho internacional priva-
do (Dicey-Morris, The Conflicto/Laws, 13a ed., editor general
Lawrence Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se
deslocalicen cada vez más. Pero aun así será menester la pre-
visión de métodos de solución de controversias, aun las arbi-
trales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitra-
je está siempre conectado a una o más jurisdicciones estatales.
X ANTONIO BOGGIANO

De modo que el pluralismo metodológico del derecho inter-


nacional privado subsistirá, en esencia, aun cuando predomi-
ne el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de
policía estatales. Muchas veces será necesario recurrir al dere-
cho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso.
Y esto se hará mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, §
IV) más allá del ámbito comercial. La doctrina del favornegotiise
generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favorfi-
liationis, el favorfilii, el favor adoptionis, el favor testamenta, el
favor operara. Se advierte una tendencia general a proteger la va-
lidez de ciertos actos y a proteger ciertas personas débiles, por
ejemplo los menores, los consumidores, los adultos indefensos,
los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeñas em-
presas. Son ámbitos donde la lex mercatoria no da ni podría dar
respuesta. El derecho en todo el mundo buscará siempre la pro-
tección del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorpo-
rada al Código Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer di-
vorciada. Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para
afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado.
Los procesos de unificación o armonización de derecho
privado e internacional privado recibirán una influencia re-
gional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta
de Cooperación Técnica de UNIDROIT a la secretaría del MERCO-
SUR sobre el impacto de la regionalización y de la integración
económica regional diversificada en la armonización y la uni-
ficación del derecho privado del l e de diciembre de 1999. En
la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional. En este sentido está orien-
tado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho Inter-
nacional, The Contribution ofThe Hague Conference to the Prí-
vate International Law in Latin America. Universality and
geniusloce, Recueil des Cours, 1992-11, vol. 233, 107. Sobre el
así llamado derecho procesal internacional y derecho interna-
cional privado del Mercosur, ver un panorama en Jürgen
Samtleben, Das Internationale ProzeJSundPrivatrecht desMe-
cosur, Ein Überblik RabelsZ, T. 63 (1999), págs. 1-69-
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN XI

La globalización del comercio no conduce, empero, al Es-


tado mundial. Los Estados intervienen en el comercio interna-
cional con normas estatales internas aplicables a casos o rela-
ciones que trascienden un ordenamiento jurídico. Los jueces
del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son lla-
madas normas de policía imperativas en casos o asuntos inter-
nacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de
este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es
necesario prever la eventual aplicación arbitral o judicial de
estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar.
Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se de-
sarrolla en virtud del derecho de los comerciantes. Éstos pue-
den derogar las normas estatales imperativas aplicables a ca-
sos internos. Los Estados fijan los límites con las normas de
policía y los principios de orden público internacional. He
aquí la estructura del derecho internacional privado actual.
Normas de jurisdicción internacional que definen el juez na-
cional competente. Normas de derecho aplicable, sean éstas
normas de conflicto, normas materiales o normas de policía,
y normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extran-
jeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los
problemas cada vez se plantean más en cuestiones de jurisdic-
ción y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisión Decreto 685/95 para la Re-
forma del Código Civil preparé un proyecto de normas de de-
recho internacional privado. Este proyecto no está terminado.
En el año 2001 se celebrará la conferencia diplomática en
el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Interna-
cional Privado sobre Jurisdicción, Reconocimiento y Ejecu-
ción de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial
(ver el anteproyecto incorporado en esta edición en págs. 315
y sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito uni-
versal. Con todo, este Curso desarrolla las principales solucio-
nes normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Priva-
do juntamente con la Universidad de Ginebra celebró una
XII ANTONIO BOGGIANO

mesa redonda para discutir sobre jurisdicción y derecho apli-


cable en materia de comercio electrónico y transacciones por
Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999- El informe sobre
esta mesa redonda puede verse en el websitede la Conferen-
cia de La Haya http://tvww.hcch.net.
Este fenómeno se conecta a los problemas de las comuni-
caciones en el ámbito jurídico. Hace omnipresente el mundo.
Aunque no suprime los conflictos de jurisdicción y de leyes.
Los hace más difíciles. Como medios de comunicación tam-
bién tendrán una importancia enorme en el proceso judicial
y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado
las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con par-
ticipación directa de los tribunales de diversos países (ver
nuestro estudio The Continuance ofa Legal System, Mélanges
en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pág. 3).
Las comunicaciones electrónicas facilitan la realización de
esta propuesta (ver cap. II, § VIII y las ediciones precedentes).
En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradición como método de cooperación penal interna-
cional no deja de parecer un tanto arcaico. Hoy la coopera-
ción judicial penal bien podría hacerse sin que el acusado ne-
cesariamente esté presente en el lugar del delito o del
proceso" (ver Apéndice I, § Vil sobre extradición).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avan-
ces por medio de las comunicaciones electrónicas, por telefo-
nía móvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan
surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones.
También hemos adelantado que igual cooperación se re-
quiere, con mayor razón, para enjuiciar los delitos iuris gen-
tium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un
proceso multijurisdiccional basado enja cooperación judicial.
Así como hay un derecho común sobre estos delitos debe ha-
ber un proceso común". Este proceso se perfeccionará el día
en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos
cargo de las implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperación judicial internacional
avanzan. Cabe recordar la sentencia de nuestra Corte en el cé-
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN XIII

lebre caso "Osswald" {Fallos, 318:541) y véase la resonante


extradición de "Priebke" {Fallos, 318:2148). Véase la autono-
mía de las partes en los contratos internacionales reconocidas
en "Tactician" {Fallos, 317:182). Véase la naturaleza federal de
las cuestiones de jurisdicción internacional en "Méndez Va-
lles" {Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde
su instalación en 1863 al 2000 en la materia puede verse nues-
tro Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del
Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia
de la Nación, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro De-
recho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000.
Esta segunda edición del Curso de Derecho Internacional
Privado debe ubicarse en el marco general de la teoría del de-
recho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que
hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introduc-
ción presenta aquí una síntesis general. El derecho internacio-
nal privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentación de la primer edi-
ción de este Curso en 1993, luego de ilustrar el cambio de la
jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales diji-
mos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes.
Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y cambió. La refor-
ma constitucional de 1994 adoptó esa jurisprudencia de la Corte.
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraíso del dere-
cho internacional". Muchos son los llamados. Todos los hom-
bres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro
está. Pero no sólo los que quieran habitarlo, sino también los
que quiefanestar en contacto con él. Entrar, estar, salir, hacer
negocios, gozar de la propiedad... Ojalá este libro sea un me-
dio de propaganda del derecho internacional en la Argentina
del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso
constitucional del Mercosur, aún en curso.

Buenos Aires, 22 de febrero,


Cathedra Petri, 2000.
Antonio Boggiano
i

)
PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
EN EL DERECHO ARGENTINO

Éste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un


derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera
que por los lugares o capítulos elegidos haremos como cor-
sarios acosados por el tiempo.
Este curso es también un acompañante de la tercera edi-
ción de mi Derecho Internacional Privado, publicado en 1991
por ABELEDO-PERROT en tres tomos. Un compañero en el senti-
do inglés de companion como, por ejemplo, The Oxford Com-
panion to the Supreme Court ofthe United States, editado por
Kermit L. Hall, compañero que también podría tener nuestra
Corte. Con este acompañante de urgencias se puede ir rápida-
mente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al más de-
tenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos.
El Estado nacional difícilmente puede esgrimir hoy una
pretensión de plenitud social. Cada vez más frecuentes rela-
ciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de los
Estados. Hay una interdependencia económica, biológica y fí-
sica. El conocimiento necesario puede requerir y requiere, es-
pecialmente para los hombres de algunos países, tomar infor-
mación, estudio, aprendizaje en o de otros países. La vida
humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesión,
las relaciones de amistad, el comercio, la economía, la educa-
ción, la salud, la justicia, la religión... Todo trasciende las fron-
XVI ANTONIO BOGGIANO

teras de los Estados. Parece sencillamente impensable la cien-


cia acantonada en un país.
La noción de bien común, o de bienestar general o de Es-
tado de Derecho no puede referirse sólo a la comunidad na-
cional. Hay un bien común internacional. En el sentido de que
el bien de las personas sólo se puede alcanzar y garantizar en
la comunidad internacional. A ésta hay que reconocerle fines
propios y la necesidad de instrumentos para realizarlos (R.
Ago, La Comunitá Internazionale, 1970, 454).
Ahora bien, quizá de un modo incipiente, los distintos sis-
temas nacionales de derecho internacional privado implican
el reconocimiento de la comunidad internacional. Los matri-
monios y los hijos se reconocen intemacionalmente. Las obli-
gaciones y las sociedades tienen un desarrollo internacional
gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecución de ac-
tos y sentencias extranjeros prueba también esa comunidad.
En los diversos sistemas jurídicos internos se produce una
recíproca apertura entre ellos que busca su coordinación para
garantizar su continuidad. Los hombres no se limitan, diga-
mos así, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacio-
nado con diversos sistemas jurídicos querrán garantizar la fi-
nalidad esencial del contrato en su realidad internacional. Si
una empresa planifica la producción y comercialización inter-
nacional de un producto requerirá que su plan pueda reali-
zarse. Una empresa con actividades multinacionales tendrá,
no sólo que prever cuestiones de derecho societario vincula-
das a diversos sistemas, sino también cuestiones de derecho
fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se pre-
senten algunas cuestiones de derecho comunitario más o me-
nos desarrollado.
En realidad, se plantean problemas que originariamente
son de derecho interno de los distintos países, pero destina-
dos todos ellos a resolver cuestiones o casos internacionales.
Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren
para dar solución a relaciones internacionales.
En ocasiones, los diversos países se ponen de acuerdo para
celebrar un tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de de-
PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN XVII

recho fiscal o sobre extradición o sobre normas de derecho


privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de
sentencias.
Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos
para asuntos internacionales y un derecho internacional, ge-
neralmente convencional, sobre los mismos casos. Así, un tra-
tado sobre doble imposición internacional es derecho interna-
cional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el
transporte aéreo o sobre compraventa internacional.
Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad
internacional asume la regulación de los casos internacionales
que conciernen a las personas. La regulación no se limita a
unificar normas. También establece procedimientos de coor-
dinación entre autoridades de aplicación que se comunican
internacionalmente para el funcionamiento adecuado de las
normas. Así, las Convenciones de La Haya sobre Sustracción
Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Ob-
tención de Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en
la Conferencia en materia de reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. La simbiosis entre derecho internacio-
nal- público y privado se hace progresivamente intensa al
compás de la multiplicación de las relaciones privadas inter-
nacionales y de los tratados internacionales que las rigen.
Los tratados internacionales van adquiriendo una extraor-
dinaria relevancia jurídica actual.
En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de
conformidad con los principios de derecho público estableci-
dos en la Constitución Nacional prevalecen frente a las leyes
nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse estable-
cida según un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la
Corte por vía de una interpretación sistemática y dinámica de
los artículos 27, 31 y otros de la Constitución Nacional.
Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurispru-
dencias de la Corte. La primera, en el caso "Martín & Cía. Ltda.
S.A. c. Administración General de Puertos", fallado por la Cor-
te el ó de noviembre de 1963, juzgó que corresponde estable-
cer que ni el artículo 31 ni el 100 de la Constitución Nacional
XVIII ANTONIO BOGGIANO

(arts. 31 y 116, luego de la reforma de 1994) atribuyen prela-


ción o superioridad a los tratados con potencias extranjeras res-
pecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la
Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente califica-
dos como suprema ley de la Nación, y no existe fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
La Corte reiteró esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera
Argentina c. Nación Argentina" el 5 de junio de 1968.
En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el
7 de julio de 1992, la Corte consideró "que un tratado inter-
nacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratifi-
cación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder
Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4a, C.N.), el
Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyesfede-
rales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ra-
tifica los tratados aprobadospor ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La derogación de un tratado interna-
cional por una ley del Congreso violenta la distribución de
competencias impuesta por la misma Constitución Nacional,
porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo fe-
deral de la celebración de un tratado. Constituiría un avance
inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribu-
ciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, ex-
clusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Na-
ción (art. 86, inc. 14, C.N).
"La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
—aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el
5 de diciembre de 19 72ygn vigor desde el 27 de enero de 1980—
confiere primacía a?derecho internacional convencional so-
bre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra
el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tra-
tado internacional, constitucionalmente válido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna
en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento
de la primacía del derecho internacional por el propio dere-
cho interno.
PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN XK

"Esta convención ha alterado lasituación del ordenamiento


jurídico argentino contemplada en los dos precedentes antes
citados, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la
cual no existe un fundamento normativo para acordar priori-
dad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo ra-
dica en el artículo 27de la Convención de Viena según el cual
una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho in-
terno como justificación del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención
de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar
primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria, o con la omisión de dictar normas
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional en los términos del citado artículo 27.
"La violación de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omi-
sión de establecer disposiciones que hagan posible su cumpli-
miento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la
previa ratificación internacional del tratado, dicho de otro
modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado,
con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran de-
rivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperación, armo-
nización e integración internacionales que la República Argen-
tina reconoce, yprevienen la eventual responsabilidad del Estado
por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena
la jurisdicción de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla pues debe velarporque las relaciones exteriores de la Na-
ción no resulten afectadas a causa de hechos u omisiones oriun-
das del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen
cuestión federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que
cuando la Nación ratifica un tratado quefirmó otro, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y juris-
diccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contem-
ple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
XX ANTONIO BOGGIANO

concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su


aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede ope-
rar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso".
Un año después, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c.
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de
1993, la Corte juzgó que "la Convención de Viena sobre el De-
recho de los Tratados—aprobada por ley 19-865, ratificada
por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 19 72 y en
vigor desde el 27 de enero de 1980— es un tratado internacio-
nal, constitucionalmente válido, que en su artículo 27dispone:
'Una parte no podrá invocarlas"disposiciones de su derecho in-
terno como justificación del incumplimiento de un tratado'. La
necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del
Estado argentino—una vez asegurados los principios de dere-
cho público constitucionales— asignar primacía a los trata-
dos ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria.
"Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exi-
gencias de cooperación, armonización e integración interna-
cionales que la República Argentina ha hecho propias y elimí-
nala eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus
órganos internos.
"Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta
aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el Tribunal
declaró la inconstitucionalidad del artículo 4a de la ley 21.756
por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdicción am-
parado por nuestra Constitución Nacional en razón de que, al
momento de los hechos, la organización internacional no
contaba con procedimientos apropiadospara dirimirlos con-
flictos.
"Por el contrario, en el sub-exámine, la obligación que trae
aparejada la inmunidad de jurisdicción de contar con proce-
dimientos convenientes para la solución de las controversias
en las cuales sea parte la organización encuentra adecuada
satisfacción en el tribunal arbitral creado para talesfines. No
PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN XXI

puede, por tanto, alegarse válidamente privación de justicia


ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por
nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometie-
ron y menos aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las
argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la de-
cisión del tribunal arbitral, pues ello entra en contradicción
con el espíritu de la norma internacional que ambas partes
acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que sólo es-
tán dirigidas a cuestionar la no aplicación de determinado
régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial
desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento
presupone la existencia de una jurisdicción nacional.
"Que, en consecuencia, descartada la hipótesis que justificó
la solución de Fallos, 305:2150 y no habiéndose impugnado
constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organi-
zación intergubernamental, ni el acuerdo de sede, sólo cabe
concluir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la Co-
misión Técnica Mixta de Salto Grande impide la revisión del
laudo por este Tribunal".
Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Pue-
de cambiar la faz del derecho argentino.

Buenos Aires, 2 de octubre de 1993,


memoria de los Santos Ángeles Custodios.

Antonio Boggiano
ÍNDICE GENERAL

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN IX


PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN XV

INTRODUCCIÓN

DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS


JURÍDICOS IUS ÍNTER IURA

§ I DERECHO INTERNACIONAL (1US ÍNTER GENTES; Y DERE-


CHO DE LAS RELACLONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS (2US ÍNTER IURAj 1
§ II DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS 2
A) DISTINCIONES CONCEPTUALES 2
B) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DE-
RECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL 3
C) DERECHO ECLESIÁSTICO Y DERECHO CANÓNICO... 7
D) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DE-
RECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO 11
E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO IN-
TERNACIONAL FISCAL 11
F) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO IN-
TERNACIONAL PENAL i 12
G) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO 12
§ III DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENA-
MIENTOS JURÍDICOS 13
A) DERECHO INTERNACIONAL 13
B) DERECHO INTERNO 13
C) TERTIUMGENUS 13
XXIV ÍNDICE GENERAL
*
CAPÍTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

§ I INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNA-


CIONAL PRIVADO 15
A) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA 15
B) ¿CUANDO UN CASO ES MULTINACIONAL? 16
C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL 16
D) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA 17
E) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y JURISDICCIÓN... 18
F) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLI-
CABLE 19
G) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIEN-
TO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 19
H) SISTEMA JURÍDICO 19
I) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO NA-
TURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 22
§ II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.... 29
A) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES 29
1. Localización multinacional de los casos 29
2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales
parciales 29
3- Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta... 33
4. Actualidad o eventualidad de los casos 33
5. Los intereses multi?iacionales controvertidos 34
6. La incidencia de intereses generales en los casos "juspri-
vatistas" multinacionales 39
B) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS 40
1. Principio de uniformidad. 40
2. Principio de efectividad 41
3. Una justa solución uniforme 42
4. Elección, creación, autolimitaiiión 44
C) LAS NORMAS Y SUS MÉTODOS 45
1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodoló-
gicos 45
2. La norma material y sus fundamentos metodológicos 67
3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos 73
ÍNDICE GENERAL XXV

5 III EL SISTEMA NORMATIVO 75


A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO 75
B) FUENTES 76
1. Normas de conflicto 76
2. Normas materiales 78
3. Normas de policía 84
C) CONCURRENCIA DE NORMAS 87
1. Concurrencia de normas que ordenan la misma con-
secuencia jurídica 87
2. Concurrencia de normas que ordenan diversas conse-
cuencias jurídicas 87
3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente 88
4. Las normas de conflicto son generales; las tiormas ma-
teriales y las normas depolicía son especiales 89
5. Concurrencia de normas de conflicto 90
6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía 91
7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de
policía 91
8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto.... 92
9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de
conflicto 92
D) CARENCIA DE NORMAS 92
1. Causas de carencia 92
2. Elaboración de normas 93
E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES 95
1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento
o ejecución de sentencias o actos del Estado argentino
en el extranjero 95
2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimien-
to o ejecución de sentencias o actos de Estados extran-
jeros en la Argentina 97
3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una jurisdic-
ción estatal, de una pluralidaddejurisdicciones esta-
tales o de una jurisdicción internacional 98
§ IV SISTEMA YPERSPECnVISMO DEL DERECHO INTERNACIO-
NAL PRIVADO... 99
§ V SISTEMA YAXIOLOGIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO :... : 101
XXVI ÍNDICE GENERAL

A) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICA-


BLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRAN-
JERAS 101
B) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA
CONTROVERSIA 102
1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos inter-
nos : 102
2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos in-
ternos 102
3- Normas materiales coactivas aplicables a casos inter-
nos 102
4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos
internacionales 102
5- Normas materiales coactivas a ser tenidas en conside-
ración en casos internacionales 103
6. Normas materiales coactivas que excluye?! una elec-
ción de derecho extranjero si no existe un interés en la
elección 103
7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos inter-
nacionales 103
8. Normas materiales incorporadas por las partes en un
contrato internacional derogando normas coactivas
del derecho aplicable al contrato 104
9- Normas de conflicto 104
10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas
imperativas a casos internacionales 104
11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las
normas materiales. 105
C) ORIENTACIONES AXIOLÓGICAS ACERCA DE LAS
NORMAS PREVISTAS 106
1. El lugar de la norma de conflicto 106
2. Las orientaciones de la norma de conflicto 107

CAPÍTULO II
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS

§1 RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO .'. 111


§ II JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APUCABLE EN
CONTROVERSIAS MULTINACIONALES 113
ÍNDICE GENERAL XXVII

A) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICA-


BLE ; 113
B) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN
INTERNACIONAL 114
1. Derecho Internacional Público yjurisdicción interna-
cional 114
2. Principios de independencia e interdependeficia 116
3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de
la defensa enjuicio" 117
4. Principio de defensa: denegación internacional de jus-
ticia 120
5. Principio de derecho internacional público y de dere-
cho constitucional argentino 122
C) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NOR-
MAS DE CONFLICTO 125
1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del
juez competente 125
2. jurisdicción dependiente del derecho aplicable ("fo-
rum causae") 125
3. Jurisdicción razonablemente previsible 126
4. El "forum causae" más efectivo 128
5- Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae".. 131
6. Incerteza sobre el derecho aplicable 131
7. Interpretación de las~normas de jurisdicción interna-
cional según el principio de certeza 132
8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción ("fo-
rum shopping") 134
9- Jurisdicciones exorbitantes 135
10. El "forum shopping"y la indefensióti sustancial 136
11. La "lexfori" copio socorro 137
D) NORMAS DE'JÚRISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NOR-
MAS DE POLICÍA 138
1. Jurisdicción argentina dependiente de la "lexfori".... 138
2. "Lexfori" dependiente de la jurisdicción argentina... 141
3. Jurisdicción de los jueces extranjeros. ' 141
4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de
reconocimiento de una sentencia extranjera 142
5. La inaplicabilidad de la "lexfori" conduce a la ausen-
cia de jurisdicción argentina 142
XXVIII ÍNDICE GENERAL

E) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NOR-


MAS MATERIALES 144
§111 AUTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN DEJUECES
ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRÓRRO-
GA DEJURISDICCIÓN INTERNACIONAL) 147
A) REFORMAS AL ARTÍCULO l 2 DEL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 147
B) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD 148
1. Equidad de la elección : , 149
2. Certeza sobre la jurisdicción internacional 149
3. Prevención del "forum shopping" 150
4. Prevención de cuestiones de litispendenciay de senten-
cias contradictorias 150
5. Identificación de la "lexfori"y la ''lex causae". 151
6. Elección de un tribunal neutral 151
7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante
un foro de patrimonio acordado 152
8. Unidad concreta de la solución para la controversia in-
tentacional. 153
9. Promoción del comercio internacional 153
C) INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVA-
MENTE PATRIMONIALES 154
D) TIEMPO DEL ACUERDO 156
1. Prórroga "ante litem natam" 156
2. Prórroga "post litem natam". 156
E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRÓRROGA. 158
F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIO-
NAL ARGENTINA 159
G) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE
LA PRÓRROGA 160
H) CLÁUSULAS DE PRÓRROGA EN CONTRATOS DE AD-
HESIÓN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUES-
TAS 160
§ IV CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ANTE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN 1Ó3
A) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETA-
CIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES 1Ó3
1. Interpretación de tratados, si?i distingos. Ió3
2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica 165
ÍNDICE GENERAL XXIX

3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente fe-


deral 168
4. Las leyes no derogan tratados internacionales. 169
5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos 171
B) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INTERNA-
CIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA 171
§V REGLAS DE INTEGRACIÓN ; 172
§ VI "FORUM NON CONVENIENS" 173
§ VII "LIS ALIBI PENDENS". 175
§ VIII PROCESOS INTERJURISDICCIONALES 176
A) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES 176
1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional 176
2. Acuerdos sqbre la solución de fondo 177
B) PODERES IMPLÍCITOS DE ACTUACIÓN INTERJURIS-
DICCIONAL 178

CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL

§ I INTRODUCCIÓN 181
§ II LAS PARTES. 182
§111 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO 184
A) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRAN-
JEROS 184
B) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINIS-
TROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS 185
C) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES 187
D) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMP ETENCIA IN-
TERNA 187
E) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FE-
DERAL - ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL 187
§ IV "CAUTIOfUDICATUM SOLVÍ" ARRAIGO 189
§ V NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS 192
§ VI LA CONVENCIÓN DE LA HA YA SOBRE NOTIFICACIÓN ENEL
EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES
EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL 193
§ VII MEDIDAS CAUTELARES. 194
§ VIII PRUEBAS 195
XXX ÍNDICE GENERAL

§ K OBTENCIÓN DE PRUEBAS ENEL EXTRANJERO 197


5 X LEGALIZACIÓN 198

CAPÍTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO

§I ESTRUCTURA DÉLA NORMA DE CONFLICTO 201


§11 FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO 202
§111 OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO 203
§IV FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO 206
-p A) CALIFICACIONES 208
1. El cojiflicto lateyíte o el problema de las calificaciones 208
>2. Calificación según la "lexfori" 209
3. Calificación según la "lex causae" 209
4. Calificación basada en el método comparado 209
5. Vía media 210
6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de con-
flicto 210
7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal.... 215
8. Como determinación de los conceptos normativos inde-
terminados 216
9- Como elaboración de la norma 218
10. Como definición de los puntos de conexión 219
11. Como definición del derecho extranjero 219
, 12. ¿Como creación autónoma de las partes?. 222
B) CUESTIÓN PREVIA 222
1. De qué se trata 222
2. Como interpretación de las normas de conflicto 224
3- Como elaboración de la norma carente 225
*-' C) PUNTOS DE CONEXIÓN 226
1. Definición de los puntos de conexión 226
2. Determinación temporal de los puntos de conexión
(conflicto móvil) * 229
D) DERECHO EXTRANJERO 237
1. Definición del derecho extranjero 237
2. La probable y completa sentencia extranjera 239
3. Las normas de policía del D.I.Pr. extranjero 239
4. Las normas materiales delDJ.Pr. extranjero 240
5. Las normas de conflicto delD.IJ'r. extranjero 240
ÍNDICE GENERAL XXXI

6. Las normas de derecho público extranjero ...*. 241


7. Las normas sobre calificaciones del derecho extra?ijero 242
/ E) FRAUDE A LA LEY 242
1. Como interpretación de los puntos de conexión 242
2. Como interpretación de las conductas de las partes... 243
3. Elfraude a la ley en la elección del derecho aplicable y
del juez competente 244
4. Normas de policía y fraude a la ley 245
5. Fraude a la ley extranjera 246
6. Sanción del fraude a la ley. 246
F) ORDEN PÚBLICO 247
1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto... 247
2. Como adaptación del derecho extranjero a los princi-
pios del derecho argentino 252
G) ADAPTACIÓN 253
§ V EL MATERIALISMO EN ELfUNCIONAMIENTO DE LA NORMA
DE CONFLICTO '.".'. 254

CAPÍTULO V
LA NORMA MATERIAL

§ I ESTRUCTURA DÉLA NORMA MATERIAL 259


§ II FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 26l
A) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA 26l
B) FUNCIÓN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIÓN 262
C) SUSTANCLALISMO MODERADO 263
§111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO 266
A) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TÍPI-
CA "... 266*
B) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDE-
PENDIENTES : 267
C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES 267
D) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES 269 '
§IV LAS NORMAS MATERLALES Y LA AUTONOMÍA DE LAS PAR-
TES 270
A) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMÍA
DE LAS PARTES 270
XXXII ÍNDICE GENERAL

B) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTO-


NOMÍA DE LAS PARTES 272
§V FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MATERIALES 272
A) INTERPRETACIÓN 272
B) DETERMINACIÓN. 273
C) LAGUNAS.. 273
D) APLICACIÓN 274

CAPÍTULO VI

LA NORMA DE POLICÍA

§1 "LOISD'APPUCATIONIMMEDIATE", "NORME CONAPPOSI-


TADEHMnAZIOmDELLA SILERA DI EFFICACIA", "SPAOALLY
CONDITIONEDRULES", "PEREMPIORYNORMS", "NORMASRI-
GIDAS", "EXKLUSWSÁTZE", "LOISDE PÓLICE". 277
§ II ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA 279
A) PROTECCIÓN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA 279
B) PROTECCIÓN DE LA PARTE TÍPICAMENTE DÉBIL DEL
CONTRATO*. 280
C) ORGANIZACIÓN DE LAS PROFESIONES LIBERALES... 280
D) ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE 280
§ III NORMAS DE POLICÍA ECONÓMICA 281
§ IV NORMAS DEPOLICÍA DE D.I.Pr. YNORMAS COACTIVAS DE
DERECHO PRIVADO 281
§V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLLCÍA 283
§VI NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO 284
§VII FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA 285
A) INTERPRETACIÓN 285
B) DETERMINACIÓN 286
C) ELABORACIÓN 289
D) APLICACIÓN 289
§ VIII NORMAS DE POLICÍA EXTRANJERAS^ 289

CAPÍTULO VII

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓJM
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

SI EL TEMA EN EL SISTEMA 291


ÍNDICE GENERAL . XXXIII

§ II TEORÍAS SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DEL


JUEZ EXTRANJERO 293
A) CRITERIOS DE CONTROL 293
1. Teoría déla unilateralidadsimple 293
2. Teoría de la unilateralidad doble 293
3- Teoría de la bílateralidad 294
4. Hacia un multilateralismo crítico 298
B) JURISDICCIÓN ARGENTINA EXCLUSIVA 301
C) JURISDICCIÓN EXTRANJERA EXCLUSIVA 302
D) JURISDICCIÓN EXTRANJERA CONCURRENTE 302
E) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS 303
F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA
EXTRANJERA , 304-
G) GARANTÍA DE DEFENSA 304
H) LEGALIZACIÓN, AUTENTICACIÓN Y TRADUCCIÓN.. 305
I) ORDEN PÚBLICO 305
J) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA 308
1. Arbitrariedadfáctica 309
2. Arbitrariedad normativa 309
3. Arbitrariedad general 310
K) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR" 311
L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA 312
M) TRATADOS INTERNACIONALES 313
1. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterri-
torial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranje-
ros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 313
2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecu-
ción de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Co-
mercial, del Ia de febrero de 1971 314
3. PreliminOry Drqft Convention onjurisdiction andFo-
reignjudgments in Civil and Commercial Matters, La
Haya, 1999 315
4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et lesju-
gements Étrangers en Matiére Civile et Commerciale,
La Haya, 1999 329
XXXIV ÍNDICE GENERAL
* •

CAPÍTULO VIII

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

5I APLICACIÓN DE OHCIO DE LAS NORMAS DE CONFUCTO 345


§11 APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO 346
§ ¡II MEDIOS DE PRUEBA 351
§W GRAVESDIFICULTADESENLA PRODUCCIÓNDE LA PRUEBA 353

CAPÍTULO IX
PERSONAS

§ I PERSONAS HUMANAS , 355


A) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO 355
B) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO 355
C) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL 355
D) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA
DE POLICÍA 356
E) CALIFICACIÓN Y CAMBIO DE DOMICILIO 358
1. Calijícatión según la "lexfori" 358
2. Calificación indirecta según la ley del lugar de residen-
cia 358
3. Calificación material directa 358
A. Abandono de domicilio extranjero 358
F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPA-
CIÓN 360
1. La norma material del artículo 138 del Código Civil.. 360
2. Capacidad de mudar el domicilio 360
3. Orientación material hacia el derecho más favorable a
la capacidad 36l
• •- 4. La norma material del artículo 139 del Código Civil.. 361
5- El caso "MaríaBeatriz Vallehielan" 362
6. El caso "Evelina Geraldina Faiistina Berman".... 363
7. Extensión multilateral de los artículos 138y 139 363
8. El caso de "ida y vuelta" 363
G) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL 364
1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre
de sa mere" 364
2. El nombre 364
3. La conmoriencia 364
ÍNDICE GENERAL XXXV

H) PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO 364


1. Ausencia y declaración de muerte 364
2. Juez del último domicilio argentino 365
3. Jurisdicción argentina concurrente por foro de patri-
monio 365
4. Efectos de la declaración de auseticia 365
I) ARMONIZACIÓN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY
NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA 367
1. Reenvío y armonía internacional de las decisiones.... 367
2. Derecho internacional privado del domicilio 367
§ II PERSONASJURÍDICAS 368
A) LEY PERSONAL "..' 368
1. Derecho aplicable a la existencia 368
2. Laguna en las fuentes internas 368
3 • hitegración del vacío: derecho de la sede real. 369
4. Tratado de Montevideo de 1889 369
5. Tratado de Montevideo de 1940 370
B) ^MBITO DE LA LEY PERSONAL 370
1. Existencia, funcionamiento y extinción de la persona-
lidad 370
2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el ob-
jeto especial de su institución 371
C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
POR EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO CIVIL 372
1. Normas materiales de reconocimiento 372
2. Normas materiales sobre la actividad 372
3. Reconocimiento como simples asociaciones 373
4. Autorización según la ley local 373
5. Reconocimiento amplio 373
D) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
POR EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO CIVIL 373
1. Simples asociaciones civiles o religiosas 373
2. Exigenciasformales 373
E) PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE DE-
RECHO CANÓNICO 374
1. La Iglesia Católica 374
2. Diócesis, parroquias y otras iglesias particulares 374
3. Prelaturas personales 375
4. Otras asociaciones 376
XXXVI ÍNDICE GENERAL
*

CAPÍTULO X

MATRIMONIO

§ I PANORAMA 377
A) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCI CELEBRATIONIS 377
B) LA LEXLOCI CFJ.ERRA TJOMSY EL FAVOR MATRLMONII 378
C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES
DE LA LEXFORI... 379
D) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRA-
CIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE
LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978 379
E) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCI-
MIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES
DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970 380
F) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MA-
TRIMONIO 381
§11 FORMA 383
A) PLAN 383
B) CARÁCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOCI CELE-
BRATIONIS 385
C) REENVÍO DE LA LEXLOCI A OTRO DERECHO 385
D) LOS CÉLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRI-
MONIOS POLACOS" 386
E) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELE-
BRADOS EX NECESSITATIS 387
F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO 388
G) PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EX-
TRANJERO 389
H) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRA-
DOS EN LA ARGENTINA 395
I) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO 396
J) MATRIMONIO A DISTANCIA 397
K) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEXLOCI 397
L) EL FAVORMATRIMOMI ...'... 398
§ III VALIDEZ SUSTANCIAL 399
A) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS 399
ÍNDICE GENERAL XXXVII

§ IV NUUDAD INCIERTA DEL MA TRIMONIO EXTRANJERO POR


IMPEDIMENTO DEIIGAMEN... 417
A) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL
PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CER-
TEZA 417
1. Elprincipio distributivo de las cargas de certeza es ope-
rativo 417
2. Principios creadores y transformadores 420
3. Cuestiones federales 422
B) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HE-
CHO CONSTITUTIVO 424
1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la
apariencia de un derecho 424
2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como
hecho constitutivo 425
C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO
HECHO IMPEDITIVO 426
1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del im-
pedimento de ligamen 426
2. Incerteza de la celebración en la Argentina del matri-
monio anterior. 427
3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matri-
monio extranjero 427
4. Incerteza de la disolución inválida del ligamen 428
5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior. 429
6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen 430
7. Carga de la certeza o presunción de la buena fe 432
D) CONCLUSIONES COMO TESIS 433
§ V LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓNDEL MATRI-
MONIO ,434
A) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIO-" '
NAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIEN-
TO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 434
B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 436
C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE 437
1. Conexiones concurrentes 437
2. Comentarios 437
3. Normas argentinas de jurisdicción internacional 438
4. Reenvío de jurisdicción 438
5. Alcances del artículo 104 déla Ley de Matrimonio .... 439
XXXVIII ÍNDICE GENERAL

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces


extranjeros 440
7. Autorización para aplicar normas extranjeras de juris-
dicción 441
D) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS
DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO 448
E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DE-
RECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVOR-
CIO 449
§ VI LASSENTENCIASEXTRANJERASDESEPARACIÓNODIVOR-
• CIO 453
§ VII RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES 456
A) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL 456
B) ALIMENTOS 457
C) MEDIDAS URGENTES 459
§ VIII RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES 459
§ IX DERECHO TRANSITORIO 460
A) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO 460
B) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO 462
§X ÁMBITO DE APUCACION ESPACIAL DE LAS NORMAS DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CÓDIGO CIVIL Y
LOS TRATADOS INTERNACIONALES) 462
§XI NORMA YPRECEDENTE 464
A) ANALOGÍA Y PODER NORMATIVO DEL CASO.. _ 464
B) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTI-
VAS 465

CAPÍTULO X I

FILIACIÓN

§1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILLATIONIS" EN EL


NUEVO DERECHO INTERNACIONM PRIVADO 469
§ II FILIACIÓN MATRIMONIAL 470
5 III FILIACIÓNEXTRAMATRLMONIAL 471
§ IV PRLNCIPIODEL "FAVOR RECOGNITIONIS" YPRINCIPIO DE
PROXIMIDAD ...'. 471
ÍNDICE GENERAL XXXLX

CAPÍTULO XII

ADOPCIÓN

5 I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DERECHO APUCABLE Y


RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS 473
§ II ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO 476
A) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL Á. S. SUCESIÓN" 476
'B) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIÓN" 478
§111 UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA 480
ACUMULACIÓN Y ADAPTACIÓN DE DERECHOS DOMI-
CILIARIOS 480
ADOPCIÓN 482
1. La convención interamericana de La Paz de 1984.... 483
Bibliografía sobre la Convención Interamericana de La
Paz, 1984 '. 484
2. La adopción internacional en la Convención de La
Haya del 29 de mayo de 1993 484
Bibliografía sobre la Convención de La Haya del 29 de
mayo de 1993 (la más importante) y sobre adopción
internacional 487

CAPÍTULO XIII
PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA

§ I PATRIA POTESTAD 489


§ II TUTELA Y CÚRATELA 492

CAPÍTULO XIV
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

A) CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL


DE MENORES ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA
REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY 495
B) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA 496
C) CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES
DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES,
DEL 25 DE- OCTUBRE DE 1980 496
ÍNDICE GENERAL
* ' •

D) LA CONVENCIÓN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE


1989 497
E) PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 498
Bibliografía: 500
F) RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 500
G) TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES 502

CAPÍTULO XV

COSAS

§ I INMUEBLES 503
A) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 10
DEL CÓDIGO CIVIL .'. 503
B) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PAÍSES 504
C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE. 504
D) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS 504
E) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EX-
TRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SO-
BRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA 505
F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA RE-
PÚBLICA 505
§ II MUEBLES 505
A) LEXSITUSY LEXDOMICIUI 505
' " B) CONFLICTO MÓVIL 506
O LEX srrus SUBSIDIARIA 506
D) CALIFICACIÓN DE LOS MUEBLES CON SITUACIÓN
PERMANENTE 507

CAPÍTULO XVI
SUCESIONES

§ I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. DERECHO APUCABLE Y


RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RE-
CONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO INTERNA-
CIONAL PRIVADO SUCESORIO) ,.„ 509
§ II MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD EN LA
HERENCIA MULTINACIONAL 514
ÍNDICE GENERAL XLI

A) LA ARMONÍA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES


EN EL CONTEXTO DEL CASO 514
B) ARMONÍA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES 515
C) REENVÍO 516
D) RECIPROCIDAD 516
E) LA COOPERACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTER-
NACIONALES 517
§ III CAUFICACION DE LA HERENCIA EN El DERECHO INTER-
NACIONAL PRIVADO 518
MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SU-
CESORIA 518
A) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS" 518
B) LA SOLUCIÓN DEL CASO (DETERMINACIÓN DE LAS
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS PRETENSIONES) 519
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testa-
mento 519
2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento 531
C) CRÍTICA DE LA SENTENCIA 532
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testa-
mento 532
2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento 533
§ IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO IN-
TERNACIONAL 533
MÁS ALLÁ DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL
REENVÍO 533
A) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN" 533
B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUI-
CIOS SUCESORIOS 535
1. Normas específicas de jurisdicción internacional. 535
2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de
normas de derecho internacional privado 536
C) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN INTERNACIO-
NAL 537
1. Calificación del concepto jurídico de "sucesión" según
el derecho material sucesorio 537
2. Calificación de la herencia según el derecho interna-
cionalprivado del último domicilio del causante. 540
3- Sistemasen siderecho internacionalprivado comparado 541
4. El reenvío en el derecho internacionalprivado sucesorio 545
XLII ÍNDICE GENERAL

D) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN DANESA DE IN-


MUEBLES ARGENTINOS 547
E) EXCLUSIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR
NORMAS DE POLICÍA 548
F) DERECHO DANÉS Y ORDEN PÚBLICO INTERNACIO-
NAL 549
G) JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DA-
NESA 549
H) MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD
SUCESORIA 551
1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacio-
nal privado comparado 551
2. Reenvío en el derecho internacional privado sucesorio
argentino 552
3. El juez argentino debería considerar el derecho inter-
nacional privado de lospaíses en que estuvieren situa-
dos bienes relictos 552
I) CONCLUSIONES SOBRE EL CASO 554
§ V TESTAMENTOS 557
A) FORMA .• 557
1. Testamentos otorgados en la Argentina 557
2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero. 557
3. Testamento hecho por UJI extranjero domiciliado en la
Argentina 558
4. Formas alternativas en favor de la validez 558
B) SUSTANCIA 559
C) CAPACIDAD PARA TESTAR 560
D) INTERPRETACIÓN -. 560
E) REVOCACIÓN 561
§ VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAÑOLES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO 562
A) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALÁN......:.- 562
B) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA 562
C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONÉS 563
D) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES 564
E) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCAÍNO Y ARAGO-
NÉS 565
§ VII PACTOS SUCESORIOS ESPAÑOLES EN EL DERECHO INTER-
NACIONAL PRIVADO ARGENTINO..:.........:: 565
A) ADOPCIÓN CON PACTO SUCESORIO 565
ÍNDICE GENERAL XLIII

B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SU-


CESORIOS 566
S VIII LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS 567
A) LA DONACIÓN Y LA HERENCIA. 567
B) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA 568
C) LEY NACIONAL 569
D) LEY DOMICILIARIA 570
E) ARMONIZACIÓN DEL DERECHO APLICABLE 571
§ IX "PRELÉVEMENT" 571
§X RECONSIDERACIONES METODOLÓGICAS A LA LUZ DEL
CASO "FRITZMANDL". 572
A) EL CASO "FRITZ MANDL" 572
B) EL "ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"' 573
C) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RH SITAE 574
D) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SEN-
TENCIA 575
E) LEXSITUS Y FRAUDE A LA LEY 575
F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTÓRICAS Y AXIOLÓGI-
CAS = 576
G) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUIN-
TA CÓNYUGE" DEL CAUSANTE 577
H) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICA-
CIA INTERNACIONAL 578
§ XI REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICI-
LIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SEN-
TENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIÓN DE
LOS BIENES 579
A) REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DO-
MICILIO DEL CAUSANTE 579
* """ B) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA
EN LOS FOROS DE PATRIMONIO 579
C) EL CASO "MANDL" REVISADO 581
§ XII CONVENCIÓN SOBRE LA LEYAPUCABLE A LAS SUCESIO-
NES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SE-
SIÓN DE LA CONFERENCIA DÉLA HAYA DE 1988 582
XLIV ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XVII

TRUST

§ I JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST" 585


§11 DERECHO APUCABLE AL "TRUST" 586
A) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI 586
B) TRUST HECHO POR TESTAMENTO 586
C) TRUSTINTER VIVOS 586
§ III RECONOCIMIENTO 588
§ IV LA CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APUCABLE AL "TRUST" Y
A SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFEREN-
CIA DE LA HAYA EL l3 DEJUHO DE 1985 588

CAPÍTULO XVIII
SOCIEDADES COMERCIALES

§ I INTRODUCCIÓN 591
5 II ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURÍDICA 594
§ III CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 600
A) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIA-
LES 600
1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la sede
o principal objeto de explotación (arts. 118, primera
parte, y 124 de la ley 19-550) 600
2. Sociedades constituidas en la Argentina cotí sede o
"principal objeto" en el extranjero 624
3- Múltiple constitución de las sociedades(múltiple incor-
poration) 626
4. Reenvío (approach to the p r o p e > k w of corporations) 627
B) CONTRATO INTERNACIONAL DÉ 'SUSCRIPCIÓN 629
1. Ley del lugar de constitución y designación implícita
del derecho aplicable ., 629
2. Normas de policía del lugar de la Bolsa 630
3. Acción directa de los acreedores de la sociedad contra
los suscriptores morosos.... 631
4. Obligaciones del suscriptory del accionista 631
C) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCU-
LADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIÓN 631
ÍNDICE GENERAL XLV

1. Autonomía de las partes en las diversas relaciones ju-


rídicas contractuales en que el banco ititerviene 631
2. Relación entre el banco y la sociedad emisora 636
3. Relaciones de los bancos entre sí (el sindicato financiero) 637
4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el trust).. 637
§ IV FUNCIONAMIENTO 640
A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS 640
1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones... 640
2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio 641
3. Principios fundamentales del derecho societario ar-
gentino 641
B) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES 642
C) DESIGNACIÓN DE ÓRGANOS SOCIALES -. 643
D) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGA-
NOS SOCIALES 643
1. Representación 643
2. Responsabilidad 644
E) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA 646
1. Concepto gradual 646
2. Licitaciones 646
3. Ultra vires 647
4. Favor negotiorum patriae 647
5. Adquisición de inmuebles 648
6. Emplazamiento y jurisdicción argentina 648
F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBU-
NALES ARGENTINOS 648
G) REPRESENTACIÓN PERMANENTE EN EL PAÍS.... 649
1. Naturaleza de las normas aplicables 649
2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucur-
sal argentina 650
3. Diferencia entre representación permanente y explota-
ción principal 651
4. Capacidad 651
5. Control 652
H) CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES EN LA REPÚBLICA 653
1. Interpretación histórica del artículo 123 de la Ley de So-
ciedades. : 653
2. Constitución y fusión 653
3. Participación en sociedades en el país 653
4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123 656
XLVI ÍNDICE GENERAL

*
I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIÓN 658
1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero ...T 658
2. Cambio de sede o centro de explotación del extranjero
a la Argentitia 660
J) FUSIÓN INTERNACIONAL 663
1. Laguna 663
2. Validez de la fusión internacional 664
3. Revocación 665
4. Rescisión 665
5. Efectos de la fusión.... 666
6. Inadaptación de las normas sobre fusión interna a la
fusión internacional 666
7. Unificación internacional de normas de conflicto y de
normas materiales 667
K) ESCISIÓN INTERNACIONAL 671
L) FILIAL COMÚN 671
1. Caracterización 671
2. Protocolo y sociedad 672
3. Armonización del Protocolo con el derecho societario
aplicable 673

CAPÍTULO XIX
CONTRATOS

§ I SISTEMA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE


LOS CONTRATOS 675
A) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DE-
RECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTER-
NACIONALES 675
B) AUTONOMÍA DE LAS PARTES 677
1. Autonomía conflictual("Kollisionsrechtiiche Parteiau-
tonomie", "pactum de lege utenda") 677
2. Autonomía material del derechb internacional privado 682
C) NORMAS DE POLICÍA 691
1. Interferencias estatales en elDJ.Pr. contractual. 691
2. Normas de policía delD.LPr. del juez ("lex fon") 692
3. Normas de policía extranjeras ...r. 692
D) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSEN-
CIA DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES 696
ÍNDICE GENERAL XLVII

1. Metodología de normas generales 696


2. Punto de conexión flexible 696
3. Laprestación característica 697
4. El domicilio del deudor de laprestación más caracterís-
tica 697
5. Crítica del criterio de laprestación más característica 698
6. Los contratos comerciales deslocalizados 698
7. Ámbito de la "lex loci solutionis" 699
8. Ámbito de la "lex loci celebrationis" 700
9- Escisión del derecho aplicable 700
E) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS IN-
TERNACIONALES ESTÁNDAR 700
1. Problemática de especial trascendencia 700
2. Contenido jurídico de las condiciones generales 701
3- Normas legales reguladoras de las cotidicioties generales 702
4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condi-
ciones generales y D.LPr. argentino 703
5. Las condiciones generales en el derecho internacional
privado argentino 704
F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD..'. 706
G) MODALIDADES DE EJECUCIÓN 706
H) CESIÓN DE CRÉDITO 707
I) LA CESIÓN DE CONTRATO 707
J) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRÉDITOS 708
K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVTNIENTE"..'. 708
L) FORMA 711
M) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 712
N) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES 713
1. Lex mercatoria y derecho estatal 713
2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia? 714
3- La lex mercatoria incorporada por la autonomía ma-
terial de DI Pr. 715

CAPÍTULO XX

LETRA DE CAMBIO

§1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO YJURISDICCIÓN'AR-


GENTINA. 719
xLvm ÍNDICE GENERAL

§ II FORMADELASDECLARACIONESCAMBIARIAS: "LUGARDE
REALIZACIÓN DEL ACTO" 723
§111 INDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARÍAS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 724
§ IV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR
DE GIRO" 725
§ V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO
DEL GIRADO" 726
§VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR
DE ACEPTACIÓN" •.. 727
§ VII EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONA-
RIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN DEL ENDOSO" 728
§ VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN "LU-
GAR DE INTERVENCIÓN" 728
§ IX LETRA DE RECAMBIO 729
§ X EL AVAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN" 729
§XI PAGO 730
A) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE
PAGO" 730
B) LAS NORMAS MATERIALES 731
§ XII A CCIONES CAMBIARÍAS: "LUGARDE CREACIÓNDEL TÍTULO " 731
§ XIII PRESCRIPCIÓN: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO" 732
§ XIV ROBO, EXTRAVÍO, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN "LU-
GAR DONDE DEBE PAGARSE" 733
§ XV INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SÓBRELOS DERE-
CHOS CARTULARES 733
§ XVI JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 734

CAPÍTULO XXI
CHEQUE

§ I DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO DE CRÉ-


DITO < 739
§11 DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO EJECUTIVO 740
§ III JURISDICCIÓN INTERNACIONAL........: 742
A) APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 3 a DE LA
LEY 24.452 ;..•: ...:...: v. 742
1. La sentencia y sus problemas. 743
ÍNDICE GENERAL XLIX

2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de


normas indirectas de exportación 744
3. Deducción de la norma de competencia territorial de la
norma de jurisdicción internacional. 747
4. Deducción de la norma de competencia territorial de
una norma de jurisdicción internacional multilate-
ral. 749
5. Aplicación de normas genéricas de derecho procesal
interno 749
6. Criterio de mayor proximidad analógica 750
B) APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO DE
MONTEVIDEO DE 1940 753
C) APLICACIÓN CONCURRENTE DEL ARTÍCULO 3 2 DE LA
LEY 24.452 Y EL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO 753

CAPÍTULO XXII
HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS

METODOLOGÍA DE ELECCIÓN MATERIALMENTE ORIEN-


TADA 755
"¿LEX LOCIACTUS?" 756
A) TRATADOS DE MONTEVIDEO 756
B) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" 756
C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c.
ANNAN GUILLERMO A." 758
D) ¿RIGE EL ARTÍCULO 8 a DEL CÓDIGO CIVIL? 759
E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIÓN JURISPRU-
DENCIAL 760
1. Modernas tendeticias 760
2. Distribución razonable de riesgos 76l
3. "Lex communis" y "lex fori" 761
4. Derecho de la relación preexistente 762
5. Elección por las partes 762
RESPONSABIUDAD POR EL PRODUCTO 763
RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACIÓN ABU-
SIVA 764
A) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES 764
B) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIÓN ABUSIVA 765
C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 766
L ÍNDICE GENERAL
*
D) DERECHO APLICABLE 766
1. Sede del beneficiario 766
2. Sede del banco 766
3. Ley más favorable al damnificado 767
§V COMPETENCIA DESLEAL 767
§VI RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA 767
§ VII DELITOS 767
A) JUSTICIA COMPENSATORIA 767
B) BUENA FE CONFLICTUAL...! 768
C) FUNCIÓN SANCIONATORIA 768
§VHI RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES 769
§ IX EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIÓN. 769

CAPÍTULO XXIII
PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

§ I ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE


LA PROPIEDAD INMATERIAL 771
§ II PATENTES.-,. 772
§111 MARCAS 775
§ IV PROPIEDAD INTELECTUAL 777

CAPÍTULO XXTV
CONCURSOS

§ I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOSJUECES ARGENTI-


NOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS 779
A) EL FORO DE PATRIMONIO „. ; 779
1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas
en el extranjero 779
2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero 781
B) EFECTOS EN LA ARGENTINA £>E LA DECLARACIÓN DE
CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO 782
C) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIÓN
DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA 785
D) LAS REFORMAS DEL ARTÍCULO 161 DE LA LEY 24.522 787
E) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS
CONTROLANTES 788
ÍNDICE GENERAL LI

F) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA 789


G) EJECUCIÓN DE LA EXTENSIÓN SOBRE ACCIONES O
CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES
A LA MATRIZ EXTRANJERA 789
§ II EFICACIA DÉLA SENTENCIA EXTRANJERA DEQUIEBRA EN
LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO IN-
TERNACIONAL PRIVADO CONCURSAL 790
A) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD
ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA
DE OPOSICIÓN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO
BRASILEÑO 794
1. La sentencia extranjera como hecho 797
. 2. La sentencia extranjera como norma 798
B) LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE
QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVA- 799
DO DE QUIEBRAS
§ III CRÉDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRÉDITOS
EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL
CONCURSO ABIERTO EN LA REPÚBLICA 800
§ IV. EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELA-
CIONESJURÍDICAS PREEXISTENTES 802
A) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. 802
B) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL
EXTERIOR 803
§ V EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELA-
CIONESJURÍDICAS EXISTENTES 804
§ VI PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERE-
CHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO 806
A) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. 806
B) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL
EXTERIOR 806
C) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO.... 806
§ VII ÁMBITO DE APUCACIÓN TEMPORAL DEL ART. 4S DE LA
LEY DE CONCURSOS 807
§VIII ELART. 4° DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551 807
LII ÍNDICE GENERAL
*
A) UNA LARGA TRADICIÓN:. 807
B) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE
MONTEVIDEO .. . 808
C) EL ART. 4 a DE LA LEY ARGENTINA 19-551 809
D) LA "DOCTRINA LITAL".. 810
E) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL 812
F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917 815
G) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIÓN DEL NUEVO
ART. 4 a 815
1. Pertenencia a un concurso extranjero 815
2. ¿Qué es un concurso extranjero?. 817
3. Contradicción entre los dos primeros párrafos del art. 4- 818
4. La reciprocidad 820
5. Paridad en los dimdendos 828
6. La mejor solución a seguir. 830
§ IX LA CRISIS HNANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA
DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO 831
A) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ETAL c.
BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO" 831
B) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC" 835
C) SIGNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA
YORK ANTE EL ART. 4 a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA 836
§ X JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APUCABLE Y
MEDIDAS CA UTELARES EN LA ACCIÓN DE INEFICACIA
CONCURSAL 837
A) EL CASO "MEIJIDE" 837
B) EL CASO "FEDERAL S.A." 841

CAPÍTULO XXV
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

§1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EJVEL COMERCIO INTER-


NACIONAL 843
§11 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 844
§ III LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNA-
CIONAL DÉLA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)..... 846
ÍNDICE GENERAL Lili

A) LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE


ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTA-
DA POR LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL .... 846
B) ¿CUÁNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL? 846
C) INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE CLÁUSULAS AR-
BITRALES 849
D) COORDINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL Y
ESTATAL ; 851
E) DERECHO APLICABLE 852
F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO 855
G) LA SIGNIFICACIÓN DE LA LEY MODELO EN LA AR-
GENTINA 863
§ IV AUTONOMÍA Y EFICACIA DÉLA CLÁUSULA ARBITRAL 864
§ V RECONOCIMIENTO YEJECUCIÓNDE LAUDOS EXTRANJEROS 869
A) EL CASO "SCHNABEL GAUMER& CO. C. SEPSELON, ES-
TEBAN" 869
1. El caso 869
2. Derecho aplicable a la calificación del laudo como sen-
tencia o contrato 870
3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral 871
4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sen-
tencia arbitral en el incidente de exequátur 871
5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia ar-
bitral 872
6. La pretensión de exequátur de la sentencia arbitral en
el derecho procesal de extranjería argentino 873
7. Revocado?! de la sentencia "exequaturada" en el proce-
so de ejecución basado en la sentencia de exequátur. 876
B) EL NUEVO ARTÍCULO 519 BIS DEL CÓDIGO PROCE-
SAL DE LA NACIÓN *.....: 876
§ VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL IN-
TERNACIONAL 8~8
A) ¿LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURÍDICO? 8"8
B) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES 8"9
C) LEX MERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO 882
D) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LA EXCLUSIÓN DE NOR-
MAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO 883
E) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICA-
CIÓN INMEDIATA O EXCLUSIVA UOIS DE PÓLICE) 883
LIV ÍNDICE GENERAL
#

F) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DE-


RECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRAC-
TUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS" 887
G) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBI-
TRALES 890
1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal 890
2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo 890
H) LA SOCIETASMERCATORUMY EL ARBITRAJE 892
§ VII LOS MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLI-
CABLE SEGÚN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁ-
MARA DE COMERCIO INTERNACIONAL .' 894
A) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE
COMERCIO INTERNACIONAL 894
B) LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO ESTATAL MÁS ES-
TRECHAMENTE VINCULADO AL LITIGIO 895
C) ¿PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MÉTODO CON-
FLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL
APLICABLE? 897
D) LEXMERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATAL 898
E) LEXMERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO 899
§ VII LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORKDE 1958 SOBRE RECO-
NOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EX-
TRANJEROS '. •: 900
A) DECLARACIONES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA 900
B) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN
ESTADO CONTRATANTE 90Ó
C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EX-
TRANJEROS 902
D) EL ORDEN PÚBLICO Y "LOS PRINCIPIOS INTERNA-
CIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CON-
TRACTUAL" 903
E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNA-
CIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBI-
TRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL
MERCOSUR, LA REPÚBLICA DE BOLIVIA Y LA REPÚ-
BLICA DE CHILE 904
ÍNDICE GENERAL LV

APÉNDICE

I.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

§ I CONCEPTO YSISTEMA 909


§ II AUTOLIMITACIÓN UNILATERAL DÉLA LEY PENAL SEGÚN
EL PRINCIPIO TERRITORIAL 910
§ III DELIMITACIÓN DE LA LEY PENAL APUCABLE SEGÚN EL
PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA 911
§ IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO 913
§ V DELITOS "IURIS GENTIUM". EL CASO "PINOCHET" 913
§VI RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS 914
§ VII EXTRADICIÓN 915

II.

DERECHO FISCAL INTERNACIONAL

§I CONCEPTO YSISTEMA 919


§ II IMPUESTO A LAS GANANCIAS 920
§111 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 921
§IV IMPUESTOS SOBRE BENEHCIOS EVENTUALES, CAPITALES
Y PATRIMONIO NETO 922
§V IMPUESTO SOBRE LOS BLENES PERSONALES NO INCORPO-
RADOS AL PROCESO ECONÓMICO 924
§ VI IMPUESTO DE SELLOS 926
§ VII "TAX PLANNING" 927
§,VIÍT "TREATY SHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS 929
§IX INGRESOS PROVENIENTES DE PARAÍSOS FISCALES 929
§X LA ESTRUCTURACIÓN DEL SLSTEMA NORMATIVO 930

III.

DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

§ I CONCEPTO YSISTEMA 933


§11 EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL.. 936
LVI ÍNDICE GENERAL

A) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 936


B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL .... 936
§111 VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 937
A) LAGUNA 937
B) JURISDICCIÓN SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO 938
C) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
EXTRANJEROS 938
D) VALIDEZ'SUBSTANCIAL DEL ACTO 939
E) DISTINCIÓN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO 939
§IV EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 940
A) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMI-
NISTRATIVO EXTRANJERO 940
B) EFICACIA DE EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATI-
VO EXTRANJERO 941
C) EXPROPIACIÓN DE COSAS 943
D) CONTROL DE ORDEN PÚBLICO 945
E) EXPROPIACIÓN DE CRÉDITOS 945
F) EXPROPIACIÓN DE PROPIEDAD INMATERIAL 946
G) EXPROPIACIÓN DE ACCIONES 947
H) LA ESCISIÓN 947
I) DISOLUCIÓN POR EXPROPIACIÓN 947
J) TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚ-
BLICO 948
§V INTEGRACIÓN DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIEN-
TOS ADMINISTRATIVOS 948
A) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNO 948
B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNACIONAL 949
§VI CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO 949
A) ESTABILIDAD Y DESARROLLO 949
B) EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES 951
a) Autonomía conflictual 951
b) Autonomía material 952
C) CLÁUSULAS DE INTERNACIONALIZACIÓN 952
D) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE ESTAS CLÁUSU-
LAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES ..' .. 953
E) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 954
F) EL CONTRATO SIN LEY 955
ÍNDICE GENERAL LVII

G) LA NUEVA LEXMERCATORIA 955


H) LÁ NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS IN-
TERNACIONALES 956
I) CLÁUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO 957
J) CLÁUSULAS DE INCORPORACIÓN 958
K) ELECCIÓN DE UN DERECHO "FLOTANTE" 958
L) EL ARBITRAJE 960
M) LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIDAD Y EL DERECHO AL
DESARROLLO 963

IV.

DERECHO DE LA INTEGRACIÓN

§1 MÉTODOS DE COOPERACIÓN ECONÓMICA 965


§ II SUPREMACÍA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN O CO-
MUNITARIO 966
§ III DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL . 967
§ IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO 968
§ V INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS
DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS. 969
A) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO 969
B) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO 970
C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA 970
§ VI DERECHO DEL MERCOSUR 972
A) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE INTEGRACIÓN
COMUNITARIO 972
B) EL MERCOSUR COMO SUJETO DEL DERECHO INTER-
NACIONAL 973
C) EL DERECHO DEL MERCOSUR...: 974
EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR 975
1) Los órganos del Mercosur 975
2) El consejo 976
3) El grupo 977
4) La comisión 979
5) La comisión parlamentaria 980
6) El/oro consultivo 981
7) Lasecretaría . 981
LVIII ÍNDICE GENERAL
#
SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y SU REVI-
SIÓN 982
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL MERCOSUR 983
1. El derecho originario cotistituciotial 983
2. Derecho derivado 984
3. Jerarquía de las fuentes 985
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON
LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS 986
1. La aplicabilidad directa 986
2. La primacía 989
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL
DERECHO INTERNACIONAL 991
1. Tratados celebrados entre Estados Miembros del Mer-
cosur 991
RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON
OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS 992
RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON
OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS 993

V.

DERECHO TRANSITORIO

§ I CONCEPTO Y SISTEMA 1001


' §11 METODOLOGÍA NORMATIVA 1003
A) NORMAS DE CONFLICTO 1003
B) NORMAS DE APLICACIÓN EXCLUSIVA 1004
C) NORMAS MATERIALES 1004
§ III DERECHO TRANSITORIO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO 1005
§IV LA RETROACnVIDAD DE LOS PRECEDENTES 1006
§V HECHOS ILÍCITOS 1007
§ VI CONTRATOS 1008
§ VII MARCAS * 1009
A) LA NUEVA POLÍTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVA-
CIÓN DE MARCAS 1009
B) DISTINTOS SUPUESTOS 1010
C) RECONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECE-
DENTES 1011
INTRODUCCIÓN
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
IUS ÍNTER IURA

§1
DERECHO INTERNACIONAL (IUS ÍNTER GENTES; Y
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS aUS ÍNTER IURAJ
El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas
derecho internacional, rige las relaciones entre los sujetos del de-
recho internacional. El derecho de las relaciones entre los orde-
namientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos
jurídicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin
embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos no-
sotros, aunque inspirados en Oppenheim'sInternationalLaw, 9a
ed., Sir RobertJenningsy Sir Artur Watts, vol. I,„págs. 7 y 8: "...pu-
blic international law arises out of the juxtapósition of states, prí-
vate international law out of the juxtaposition of legal systems".
Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos
del derecho internacional es un concepto generalmente acepta-
do: ius intergentes. Nosotros proponemos el nombre, a falta de
otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientosjurídicos
internos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura
para regir todos los asuntos o relaciones que ponen en con-
tacto varios ordenamientos jurídicos.
2 ANTONIO BOGGIANO

*
Hay normas de derecho internacional que rigen esas rela-
ciones. Pero también hay normas de derecho interno de los
sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones ex-
teriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un
ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilate-
rales. No hay un derecho universal que rija todas esas relacio-
nes con una autoridad superior a cada uno de los ordena-
mientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre
esas relaciones. Pero se advierten ciertos criterios o princi-
pios. Hemos considerado estos principios en diversos estu-
dios: Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exte-
riores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995,
comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D, pág. 1606 y La
Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann, Zeitschrift für
Auslándishes Óffenthíches Recht und Volkerrecht, 1995, p.
1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre
los Ordenamientos Jurídicos. Ius ínter lura, Buenos Aires,
1996, ver JaymerRabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nro. 4;
Derecho Internacional)) Derecho de las Relaciones entre los Or-
denamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997 y Derecho Interna-
cinal Público y Privado y Derecho delMercosur. En laJurispru-
dencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación Argentina,
Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the Relations be-
tween Legal systems. A methodological analysis, Líber Amico-
rum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000.

§n
DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES
ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

A ) DISTINCIONES CONCEPTUALES

Existen normas positivas en los derechos internos de los


sujetos del derecho internacional que se refieren a materias,
relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno
INTRODUCCIÓN 3

y se relacionan o conectan con otro u otros. Podríamos llamar


a estos casos trascendentes porque trascienden un ordena-
miento. En rigor, no son casos internacionales, multinaciona-
les ni transnacionales porque no son sólo casos entre dere-
chos estatales. Tal vez se podría usar abreviadamente el
nombre de casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las re-
laciones a los derechos u ordenamientos internos de los suje-
tos del derecho internacional. Los casos transordenamientos
comprenden también los casos transnacionales o multinacio-
nales. Un caso que relaciona el ordenamiento canónico y un
ordenamiento estatal es trascendente en el sentido aquí ex-
puesto como lo son los que ponen en relación ordenamientos
de organizaciones internacionales o el de una de éstas y un
derecho estatal. Aquí equiparamos ordenamiento jurídico y
derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en con-
tacto una pluralidad de ordenamientos jurídicos da origen al
derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos.

B ) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO


INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL

La Constitución Nacional contiene disposiciones sobre las


relaciones exteriores de la República, incluso relaciones de in-
tegración y principios sobre relaciones internacionales entre
personas privadas. De ahí que la Constitución tenga inciden-
cia sobre cuestiones de derecho internacional público, priva-
do y derecho de la integración. Sería apropiado iniciar estu-
dios más detenidos de lo que podría llamarse el derecho
constitucional de las relaciones internacionales.
El derecho constitucional internacionaltrata del posible al-
cance extraterritorial de la constitución de un Estado o de otro
sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos ju-
rídicos, sean éstos estatales, de organizaciones internaciona-
les o el propio ordenamiento internacional. En cambio, el de-
recho internacional constitucionaltrata de la constitución del
4 ANTONIO BOGGIANO

ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las


Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el
tratado de la OTAN y su funcionamiento.
Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los
derechos humanos reconocidos y garantizados por las cons-
tituciones nacionales. Y se suscita la cuestión de la eficacia de
las cláusulas orgánicas de las constituciones en otros ordena-
mientos jurídicos.
Por ejemplo, en nuestro país, el Presidente nombra y re-
mueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y en-
cargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7Q,
Const. Nac). También "recibe sus ministros y admite sus cón-
sules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena represalias, con au-
torización y aprobación del Congreso (inc. 15). Es comandan-
te en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación (inc. 12).
Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras nego-
ciaciones requeridas para el mantenimiento de buenas rela-
ciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras (inc.-ll).
El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El
Congreso los aprueba o desecha. Su aprobación es un acto
por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tra-
tado y ponerlo así en vigencia tanto en el orden internacional
como en el ámbito interno para la Nación. Cuando el tratado
alcanza su vigencia internacional recién es parte del derecho
nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac). Con la ratificación
o adhesión en la esfera internacional los tratados y concorda-
tos tienen jerarquía superior a las leyes. Aun firmado por el
Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal sin
su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presi-
dente en virtud de los actos de ratificación o adhesión. De ello
se desprende que sin estos últimos actos internacionales el
tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho
interno para la Nación. No puede tener jerarquía superior a las
leyes, pese a ser aprobado por el Congreso, sencillamente
porque aún no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aproba-
ción del Congreso no es una ley en sentido material sino for-
INTRODUCCIÓN 5

mal. Es un acto del Congreso que podría caracterizarse como


acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a
adherir al tratado y así ponerlo en vigencia. El Presidente, au-
torizado a hacerlo, no está obligado a hacerlo.
El Presidente también puede firmar negociaciones que sue-
len llamarse tratados ejecutivos sin autorización o aprobación
del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y
sin ratificación o adhesión. La Corte Suprema de los Estados
Unidos ha reconocido a estos tratados ejecutivos la misma je-
rarquía normativa que los tratados aprobados por el Senado.
En la Argentina la cuestión no ha llegado a la Corte.
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75,
inc. 22 de la Const. Nac. y aprobados por el Congreso, si obtienen
el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, gozarán de jerarquía constitucional. Así es
que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tie-
nen la misma jerarquía normativa que la Constitución.
El Congreso está facultado para aprobar tratados de inte-
gración en los términos del art. 75, inc. 24 de la Constitución.
Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente
como los demás. Empero, los tratados de integración requie-
ren de la aprobación del Congreso y no pueden celebrarse en
forma simplificada como los tratados ejecutivos.
Las normas derivadas de los tratados de integración dicta-
das en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes
(art. 75, inc. 24). La aprobación y denuncia de estos tratados
de integración requerirá las mayorías contempladas en el mis-
mo inc. 24.
La especial previsión de los concordatos con la Santa Sede
(art. 74, inc. 22) responde naturalmente al sostenimiento por
el gobierno federal del culto católico apostólico romano (art.
2S). De ahí que la Nunciatura Apostólica en la Argentina pue-
da caracterizarse como una pequeña Curia Romana que ejerce
una doble representación de la Santa Sede: ante la Iglesia en
la Argentina y ante el gobierno federal.
En cuanto al Congreso, éste autoriza al Presidente para de-
clarar la guerra y hacer la paz, y ordenar represalias; fija las
6 ANTONIO BOGGIANO

fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la in-


troducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación
y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él; legisla en ma-
teria aduanera, establece los derechos de importación y ex-
portación con carácter uniforme para toda la Nación; crea o
suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; re-
glamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y
establece los correos generales de la Nación; arregla los lími-
tes del territorio nacional; provee a la seguridad de las fron-
teras; promueve la inmigración, la introducción y estableci-
miento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por los tratados internacionales vi-
gentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac).
La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución en los térmi-
nos de su art. 116. De allí recibe su jurisdicción para decidir en
causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la
práctica de la Corte en esta materia desde su instalación hasta hoy
puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Público y
Privado y Derecho delMercosur en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 3 vols., La Ley, 1998-9-
, La violación manifiesta de una norma fundamental del de-
recho interno como lo sería una norma constitucional, puede
causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art.
46, Convención de Víena sobre el Derecho de los Tratados).
Las provincias podrán celebrar convenios internacionales
en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la
Nación y no afecten las facultades delegadas ^í gobierno fe-
deral o el crédito público de la Nación; con conocimiento del
Congreso Nacional (art. 124, Consf. Nac).
No es fácil establecer si los convenios internacionales que
pueden celebrar las provincias son tratados internacionales
regidos por el derecho internacional, pues las provincias ar-
gentinas no son sujetos del derecho internacional. No son es-
trictamente aplicables a tales convenios internacionales las
normas de la Constitución Nacional sobre la formación de los
INTRODUCCIÓN 7

tratados internacionales, siquiera por analogía. Habrá que


aguardar el desarrollo de la práctica en esta materia.
El gobierno federal interviene en las provincias incluso
para repeler las invasiones exteriores (art. 6Q, Const. Nac).
Las provincias, como la Nación, garantizan a los habitantes
el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino. Enrigor,el gobierno federal interviene en el territorio
de las provincias para garantizar los derechos humanos recono-
cidos en la Constitución y los tratados internacionales, pues in-
tegran la forma republicana de gobierno (art. 62, Const. Nac).
El art. 20 de la Constitución establece los principios gene-
rales del derecho de extranjería, entre los que se mantiene el
fomento de la inmigración europea (art. 25, Const. Nac).
Es obligación del gobierno federal "afianzar sus relaciones
de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad con los principios de de-
recho público establecidos en esta Constitución" (art. 27).
Ahora bien, todas las relaciones internacionales públicas o
privadas deben ser regidas por el derecho más razonablemen-
te conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes
reglamentarias (art. 28, Const. Nac). Este principio general de
conexión razonable tiene tanto raíz constitucional como fun-
damento en el derecho internacional. Así, debe haber cone-
xión razonable tanto para asumir jurisdicción a fin de regular
o decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para
determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o
ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con
contacto suficientemente próximo con el caso. Sobre este fun-
damento debe sustentarse la reforma de las normas de dere-
cho internacional privado argentino que habrá de tomar en
cuenta los tratados universales más recientes negociados en la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

C) DERECHO ECLESIÁSTICO Y DERECHO CANÓNICO

Puede entenderse por derecho eclesiástico la parte del de-


recho estatal que regula las relaciones del ordenamiento esta-
tal con las iglesias y los fenómenos religiosos en general. La
8 ANTONIO BOGGIANO

Iglesia Católica tiene un ordenamiento interno propio que es


el derecho canónico. Es universal en su ámbito personal y ma-
terial. El derecho canónico también contiene cánones que re-
gulan la relación del derecho canónico y los derechos estata-
les en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones
entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argen-
tino con el derecho de la Iglesia Católica.
Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede
y la República Argentina tiene jerarquía superior a las leyes,
según la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const.
Nac.) por consiguiente, jerarquía superior al Código Civil, con
las múltiples implicancias que esto tiene.
El artículo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al '
derecho canónico como sistema jurídico de la Iglesia en las ma-
terias propias de su jurisdicción. De modo que las partes de aquel
tratado internacional han convenido el reconocimiento y la ga-
rantía "del libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y público
ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de
su competencia,-para la realización de sus fines específicos".
Tanto está reconocida la jurisdicción interna de la Iglesia y
su eficacia en él ordenamiento argentino cuanto la jurisdic-
ción internacional con eficacia en el territorio argentino. Tam-
bién habrán de reconocerse los actos obrados en el ejercicio
de su jurisdicción reconocidos en otros ordenamientos jurídi-
cos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirán por
su derecho. No por el derecho argentino. Es difícil prever cuá-
les podrían ser los actos regidos por el derecho canónico que
susciten cuestión de orden público nacional consagrados por
la Constitución Nacional (voto de la mayoría de la Corte en la
causa "Rybar, Antonio c. García, Rómulo y/o Obispado de
Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294).
Del art. 14, inc. l s del Código Civil se desprende que el dere-
cho de la Iglesia no es considerado simplemente como derecho
extranjero desde el punto de vista del orden público argentino.
Ahora bien, el artículo I del Acuerdo supera a mi juicio en-
teramente la doctrina de la jurisprudencia sentada en el caso
"Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (.Fallos, 53:207).
INTRODUCCIÓN 9

La Corte, por mayoría, consideró en el caso Correa que es in-


sostenible que la Iglesia Católica constituya un poder político en
nuestra organización, con potestad de declarar leyes de carácter
civil como son las que estatuyen el "régimen del matrimonio"
(consids. I a y 2S). La Corte se creyó en la necesidad de decir que
la Iglesia no tiene jurisdicción legislativa en la Argentina.
El artículo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconoci-
miento de su jurisdicción que no produce ni podría producir
una invasión de jurisdicción en la esfera de competencia del
Estado argentino.
La gran diferencia después del Acuerdo es que existe una
relación de referencia o remisión al derecho canónico de la
Iglesia establecida por un tratado internacional y un recono-
cimiento de su actividad jurisdiccional. Ésta es una relación
particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes argenti-
nas, lo cual no significa que todas las normas del derecho ca-
nónico, como derecho referido, tengan jerarquía superior a
las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac).
En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el or-
den público del derecho argentino. La mayoría de la Corte juz-
gó que no corresponde la intervención o tutela por parte del
Poder Judicial si no aparece lesionado el orden público. En ri-
gor este modo de ver las relaciones entre ambos ordenamien-
tos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el
orden público, en realidad la Corte ejerció el control jurisdic-
cional, implícitamente la mayoría y explícitamente la minoría.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Vena-
do Tuerto" donde la Corte estableció la tesis de la referencia
al ordenamiento canónico. Y consideró el artículo I del Acuer-
do como la norma de referencia. Esta norma, que reenvía al
derecho canónico, permite el reconocimiento de las personas,
actos o bienes del derecho canónico salvo el orden público o
la invasión de la jurisdicción argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reser-
va de orden público que puede funcionar contra ciertas nor-
mas del derecho canónico. Así, v.gr., el art. 230 del Código Ci-
vil contiene un principio del orden público que niega la
10 ANTONIO BOGGIANO

indisolubilidad del matrimonio canónico (ver nuestra disiden-


cia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92).
Las relaciones personales con las instituciones propias del
derecho canónico han de ser calificadas, caracterizadas y re-
gidas por las normas atinentes a los vínculos sagrados y no
puede desconocerse esa calificación canónica para subsumir-
las en las relaciones laborales del derecho estatal argentino
(véase el precedente de E.D., 127-306).
Algún eminente tratadista parece calificar "los bienes de la
Iglesia afectados al culto con bienes privados de la misma
pero sujetos al régimen diferencial propio de todo bien o cosa
afectada a la prestación de un servicio público" (Marienhoff,
Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed., T. V, pág. 87).
También sostiene que "el culto católico, atendido por la Igle-
sia, desde el punto de vista jurídico implica la prestación de
un servicio público" (pág. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de
un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una
ejecución de sentencia por cobro de pesos sobre "las habita-
ciones adheridas al templo destinado al servicio público como
oficinas del curato (!)", pág. 329, fallo 13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto católico como
servicio público. Basta advertir que todos los actos de culto se
rigen por el derecho de la Iglesia y jamás podría el Estado in-
terferir en ellos bajo la exorbitante noción del servicio públi-
co. A menos que se piense en el concepto de un servicio pú-
blico canónico que, si existiese, sería ajeno al derecho estatal
y, por ende, administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las
distinciones de bienes eclesiásticos, sagrados y demás bienes
de la Iglesia sólo pueden desprenderse del derecho canónico,
que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el régimen
de la nulidad de los actos jurídicos relativos a ellos.
Por lo demás, según la doctrina del fallo de la Corte en la
causa "Lastra" el vínculo que relaciona a los fieles católicos
con la Iglesia se rige exclusivamente por,el ordenamiento ca-
nónico y, eventualmente, por el derecho particular de las ins-
tituciones a las que pertenezcan.
INTRODUCCIÓN 11

Según el ordenamiento canónico, cabe a su vez distinguir


el ámbito de aplicación espacial y temporal de sus normas. No
siempre rige el principio territorial en aquel.ordenamiento.
Cabe pues la referencia más plena al todo sistemático del de-
recho canónico tal como lo aplicarán probablemente sus au-
toridades y jueces competentes. No se aplicará como lo en-
tiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia,
especialmente la Comisión de Interpretación.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias
Episcopales, los Ordinariatos militares, las Prelaturas persona-
les. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de
las normas canónicas que les atribuyen competencia.

D ) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO


INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO

Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento in-


terno que regulan casos trans son normas de derecho interno.
Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas
otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional
de índole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad,
o un tratado de cooperación administrativa internacional, por
ejemplo, el Convenio de la INTERPOL (ver Apéndice).

E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL

Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen


tratados internacionales sobre doble imposición. Puede también
haber normas estatales sobre doble imposición (v. Apéndice).
4

F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL

Existen normas de derecho estatal interno sobre extradi-


ción, por ejemplo, y tratados internacionales sobre extradición o
sobre delitos de derecho internacional (v. Apéndice).
12 ANTONIO BOGGIANO

G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho


privado y normas de derecho internacional sobre esos casos.
Aquí seguimos el nombre de derecho internacional privado
para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que
unifican normas de jurisdicción internacional, normas de con-
flicto, normas materiales, normas de policía, de cooperación
judicial internacional, de reconocimiento y ejecución de sen-
tencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe
destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho In-
ternacional de índole universal y las Conferencias Especializa-
das Interamericanas de Derecho Internacional Privado reali-
zadas en el ámbito de la Organización de Estados Americanos.
También existen tratados internacionales que unifican nor-
mas materiales de derecho privado, por ejemplo la Conven-
ción de Viena sobre los contratos de compraventa internacio-
nal de mercaderías de 1980 y las convenciones que se
originan en el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI.
, De este derecho trata este curso.

§111
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
4

A ) DERECHO INTERNACIONAL

Existen normas de derecho internacionales sobre estas re- "


laciones; por ejemplo, las causas de nulidad de los tratados
por violación de normas de derecho interno (Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).
INTRODUCCIÓN 13

B ) DERECHO INTERNO

Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre


las relaciones entre ordenamientos especialmente con el de-
recho internacional.

C ) TERTIUMGENUS

Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales


del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídi-
cos que pueden inferirse de los derechos internos y del dere-
cho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la
pág. 2) *.

Podría compararse el estudio del derecho de las relaciones entre los


ordenamientos jurídicos con las nuevas ciencias de la mente (ver por ejemplo,
From Braims to consciousness? Essays on the New Sciences of the Mind, Svsv&n
Rose, Pinguin Books, 1999)- El número de neuronas que componen el cerebro
humano es del orden de los 100 billones. Las neuronas tienen un cuerpo (soma)
y diversas fibras. El cuerpo con algunas fibras constituyen el área de recepción
de señales de llegada, y otras fibras, axones, se extienden lejos del cuerpo de la
neurona y transmiten las señales de salida hacia regiones más o menos distantes
del cerebro, cuyo funcionamiento implica el flujo de informaciones a través de
circuitos de redes de neuronas. La información se transfiere entre las neuronas
en especiales puntos de contacto o de conexión: la Synapsis. Cada una de los 100
billones de neuronas puede tener de unos miles a cien mil synapsis a través de
las cuales pueden recibir información de cientos o miles de otras neuronas. El
cerebro contiene alrededor de 100 trillones de synapsis que constituyen el comple-
jísimo sistema de computación con que vivimos. Las informaciones se transmiten
a través de synapsis químicas, en forma de moléculas llamadas neurotransmisores.
También hay conexiones eléctricas de transmisores no sólo entre neuronas sino
entre glia, otras células nerviosas, y entre neuronas y glía. Para comprender el rol
de los neurotransmisores puede verse Trevor Robbins, ThePbarmacolagyofTbought
and Emotion, 1997 en, ob. cit., págs. 33 y sigs.
Como indicación para futuros estudiosos sugiero pensar comparativamente entre
este sistema y el derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos. Podría
ser apropiado imaginar los millones de puntos de conexión y synapsis entre los
ordenamientos del mundo jurídico como un vasto sistema de redes de comunicación
en el que se insertan una creciente multitud de relaciones jurídicas trans.
CAPÍTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

§1
INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA

La manifestación fenomenológica de la vida internacional


de las personas ha sido captada con la simplicidad fascinante
del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la Universidad de
Ginebra: "La reflexión comienza desde que uno se enfrenta al
fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera vez
percibirá del otro lado, concretamente, las diferencias de idio-
mas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, to-
dos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable
que un niño comprenda instintivamente que a las leyes y re-
glamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' so-
bre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no siempre
es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las
leyes de su país o para beneficiarse con las facilidades ofreci-
das, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive ad-
vierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad de
derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos
grandes principios de la "territorialidad" y de la "personali-
dad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes en droit
16 ANTONIO BOGGIANO

international privé (Cours general)", Recueil des Cours de l'A-


cademie de Droit International de La Hoye, 1977-11-155, pág. 15).

B ) ¿CUÁNDO UN CASO ES MULTINACIONAL?

El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de


los casos jusprivatistas multinacionales. He aquí el ámbito de la
realidad social en que persigue instaurar un orden justo: las
controversias jusprivatistas multinacionales. Nada más ade-
cuado a la prudencia jurídica, entonces, que introducirnos en
el conocimiento preciso y objetivo de la realidad de aquellos
casos o controversias. La vida internacional de las personas da
lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacio-
nales y, por tanto, con diversos territorios jurídicos, pues re-
sulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio de-
recho interno. Debido a la vinculación del caso con una
pluralidad de sistemas jurídicos nacionales, aquél aparece so-
cial y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cua-
dra precisar con algún rigor desde ya, los modos y caracterís-
ticas de aquellas relaciones o conexiones nacionales múltiples
de los casos en examen.

C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL

Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser


examinada, incluso, desde la óptica de las probables jurisdic-
ciones nacionales que pudieran decidirla, pues según uno u
otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser interna-
cional o no, por influencia de las conexiones relevantes para
el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto jurisdiccional. Y ello
conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser es-
cindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse
o no competente, examinará previamente la multinacionali-
dad del caso a esos efectos. Y podrá ocurrir que una conexión
poco significativa sea suficiente para que el tribunal se consi-
dere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy signifi-
cativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdicción nació-
CONCEPTO Y SISTEMA 17

nal. Desde la caracterización misma de los casos multinacio-


nales se ve cuan íntima relación existe entre las conexiones ju-
risdiccionales y las determinantes del derecho aplicable.

D ) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA

Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes


afirmando la existencia de una relación internacional sobre la
base de conexiones objetivas con el extranjero, basta para
examinar esta alegación del caso multinacional. Así ocurrió en
el caso "Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la
actora demandaba una diferencia de precio por incumpli-
miento de un contrato de compraventa de carnes. La deman-
dada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y
que la única compradora fue la sociedad holandesa N.V.
Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, según la co-
misión reconocida documentadamente por la sociedad holan-
desa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde apa-
recía el comprador legitimado para indicar el vapor que
transportaría la carne. Había que examinar, pues, si la socie-
dad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir decla-
raciones de voluntad en su nombre. Ello, en buena metodología,
requería examinar qué derecho era aplicable a la repre-
sentación alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese de-
recho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre
la representación aducida era incuestionablemente multina-
cional, considerando que mediaban elementos objetivos sus-
ceptibles de. ptántear la cuestión de resolver si hubo o no re-
presentación internacional. No se trataba de una arbitraria o
antojadiza afirmación, sino de una defensa sustentada en los
elementos objetivos del caso, antes referidos. Aquellos ele-
mentos acreditados en la causa, y no la mera afirmación de
parte, configuraron una situación, controversia o caso multi-
nacional. Y ello así aunque luego resultara, conforme al dere-
cho competente, que la representación no existía.
18 ANTONIO BOGGIANO
* *
E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIÓN

El carácter internacional de la controversia adquiere rele-


vancia decisiva respecto de la facultad de las partes para pro-
rrogar la jurisdicción en jueces o arbitros extranjeros según el
art. I 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tan
sólo en casos de índole internacional aquella norma concede
dicha facultad de prórroga. Consiguientemente, es decisivo
determinar si el caso reviste ese carácter a tal efecto. Si se pue-
de considerar que un negocio posee elementos objetivos re-
levantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdicción in-
ternacional, cabe afirmar la internacionalidad del caso ya
desde esa primera perspectiva jurisdiccional. Ordinariamente,
esos elementos o conexiones de suficiente intensidad para in-
ternacionalizar el caso suelen también presentar relevancia
para caracterizar, por ejemplo, la multinacionalidad de un
contrato cuando su sinalagma funcional —esto es, el desarro-
llo de su función económica mediante el cumplimiento de sus
prestaciones— pone en contacto dos o más mercados nacio-
nales. O, incluso, cuando su sinalagma genético —esto es, el
equilibrio de las promesas contractuales— se relaciona, me-
diante las negociaciones, la oferta y la aceptación, con diver-
sos sistemas jurídicos nacionales. No basta la mera afirmación
dogmática de las partes, declarando que el caso es internacio-
nal, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccio-
nales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos ju-
rídicos nacionales independientemente de la sola voluntad de
las partes, quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable
a un caso internacional, pero no pueden determinar subjeti-
vamente la multinacionalidad del caso. •
En el caso "Cistern S.R.L. c. Josj Piccardo S.A.I.C", la mul-
tinacionalidad de la controversia era objetiva, pues resultaba
incontrovertible que una sociedad con sede en Holanda había
reconocido documentadamente una comisión a la actora, con
sede en la Argentina.
CONCEPTO Y SISTEMA 19

F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE

La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones mul-


tinacionales del caso pueden depender de diversas aprecia-
ciones valorativas de las normas convencionales, legales o ju-
risprudenciales.

G ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO


Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

La internacionalidad objetiva influye también sobre el reco-


nocimiento y ejecución de una sentencia extranjera. Para
apreciar la jurisdicción del juez extranjero a los fines de reco-
nocer o ejecutar su sentencia será decisivo establecer si existía
una conexión suficiente del caso con la jurisdicción del juez
extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga
la jurisdicción, será difícil el reconocimiento de dicha jurisdic-
ción prorrogada a la luz del art. l s del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación que requiere internacionalidad ob-
jetiva del asunto para que proceda la prórroga.

H ) SISTEMA JURÍDICO

El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las so-


luciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el
ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de juris-
dicciones estatales o de una jurisdicción internacional. He
aquí una concepción amplia del D.I.Pr., que considera todos
los posibles métodos de soluciones justas para aquellos casos
vinculados a una pluralidad de territorios jurídicos. Hay que
huir de la confusión en que se incurre, paradójicamente por
un exceso de geometría jurídica, cuando se identifica el
D.I.Pr. con uno de sus métodos—el conflictualista, o cualquier
otro—. No sin satisfacción recordamos nuevamente a Lalive,
quien participa de una concepción amplia del D.I.Pr., pues
"no hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica,
20 ANTONIO BOGGIANP

para limitar su objeto sólo a los conflictos de leyes"; su función


consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una reglamen-
tación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones
multinacionales" (El financiamiento externo argentino du-
rante la década de 1990, Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento yla aplicación de las diver-
sas clases de normas, con el fin de realizarlas soluciones de
los casos, vincula la realización de dichas soluciones a las cir-
cunstancias condicionantes de la jurisdicción internacional,
de los eventuales conflictos de jurisdicción, del procedimien-
to a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal ge-
neralmente nacional, del auxilio judicial internacional y del
reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y arbitra-
les, o de actos administrativos que directa o indirectamente
incidan en la solución del caso. Aquí también parece adecua-
do a la naturaleza de los problemas adoptar una visión inte-
gral del objeto del D.I.Pr. Esta idea también es sostenida hoy
por un clásico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte
en absoluto el "interés o la ventaja que hay en aislar de tal
modo el derecho judicial internacional, o el procedimiento ci-
vil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de pro-
blemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y
'cuyas relaciones parecen interesar más y más a la doctrina
contemporánea" (o¿>. cit., pág. 34).
De ahí que los casos no siempre, y más bien con poca fre-
cuencia, puedan ser resueltos íntegramente, es decir, efectiva-
mente, eírel ámbito de una sola jurisdicción estatal. Muy a me-
nudo se requerirá una coordinación en el ámbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdicción de
un tribunal internacional podrá dirimir un caso jusprivatista
multinacional. Así ocurrió, sin embargo, en el célebre caso
"Boíl", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958,
al rechazar el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase
sin efecto el régimen de "educación protectriz", al cual estaba
sujeta, en este último país, una menor residente en él, hija de
padre holandés y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la
aplicación de la Convención de La Haya del 12 de junio de
CONCEPTO Y SISTEMA 21

1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para am-


bos países, según la cual la tutela de menores está sujeta al De-
recho del país al que pertenecen y las autoridades de ese Es-
tado tienen competencia para proceder a su organización
definitiva. En cambio, el régimen sueco de vigilancia protec-
triz atribuía la protección efectiva a los abuelos maternos sue-
cos. La Corte sostuvo que la Convención de La Haya enfoca
la protección y educación de los menores, y la ley sueca tien-
de a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la mala edu-
cación de los menores, de la delincuencia de los menores, etc.
Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros
habitantes en Suecia, con prescindencia de la aplicación de
las normas de conflicto de la Convención de La Haya de 1902.
La nueva Convención de La Haya de 1961 no determina ya la
ley aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judicia-
les como administrativas", de la residencia habitual del menor
(art. 1Q) que pueden adoptar todas las medidas previstas por
la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2S). En este
caso es fácil advertir la incidencia no sólo de los intereses pri-
vados, sino también de los intereses generales de un país, y
aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en
"I.C.J. Reports", 1958, pág. 55, y en Revue Critique deDroitIn-
ternational Privé, 1958, pág. 713).
Sería imprudente estudiar las soluciones materiales de los
casos escindiendo dicho estudio de otros, a saber: quién rea-
liza, y cómo, dichas soluciones.
Un sistema jurídico no es meramente una suma o conjunto
de normas. Un sistema jurídico requiere interrelaciones es-
tructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las nor-
mas sean reconocidas como jurídicamente válidas y aplica-
bles institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto.
Hay jerarquía de jueces. La Corte es el intérprete final de las
normas. Hay institucionalización de la fuerza. El sistema im-
plica coordinación de actividades hacia ciertos fines. El siste-
ma es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por
ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y función
buscar la solución justa de los casos multinacionales. Esto pa-
22 ANTONIO BOGGIANO

rece muy difícilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia"


traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurídico. Los
principios también, aunque no sean normas. Y la justicia es
condición sine qua non de la continuidad de un sistema jurí-
dico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance
of a Legal System in Prívate International Law", en Líber Ami-
corum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg, 1990).

I) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO NATURAL


Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Como principio general, al parecer, es probable que el de*-


recho internacional público imponga a los Estados la obliga-
ción de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que éstos no ex-
cluyan absolutamente la aplicación del derecho extranjero en
sus territorios. Es verdad que sólo se trata de un principio ge-
neral que indica cierta tendencia a seguir por los Estados. No
es, ni podría serlo, una regla precisa con determinadas conse-
cuencias jurídicas. No expresa qué reglas o normas de conflic-
to u otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr.
criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con
palabras de Lipstein "It níerely reflects obedience to the general
principies ofPublic International Law wich requires the obser-
vation of mínimum standars ofjustice and abstention from
illegaldiscrimination"(Recueildes Cours, t. 135, 1972-1, pág.
1695). Aparentemente se reconoce la existencia de "mínimos
standards de justicia." que deben observarse. Además, los Es-
tados deben abstenerse de discriminaciones ilegales.
La doctrina de la jurisdicción legislativa en derecho interna-
cional público se relaciona con el contenido y alcance de las
normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto del
derecho internacional público limita el alcance de jurisdicción
legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una elección.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicación
de cualquier otro derecho que no sea el propio cometería un
ilícito internacional. Trátase de un principio, es de esperar, ge-
CONCEPTO Y SISTEMA 23

neralmente aceptado, invocando las enseñanzas de Martin


Wolff desde 1933.
Así, el derecho internacional público ejerce una función li-
mitativa en relación con el D.I.Pr. Los principios emergentes
de tratados que probablemente constituyen derecho interna-
cional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen
aquella función. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones
por razón del sexo.
Tales limitaciones también se imponen en materia de juris-
dicción judicial de los Estados y no sólo respecto de su jurisdic-
ción legislativa. En ambas, el principio general limitativo de
derecho internacional público requiere un contacto razona-
ble, un "mínimo standard de justicia".
Tal principio se deriva, según Mann, de la totalidad de las
fuentes en que se funda el derecho internacional según el art.
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los trata-
dos, la práctica universal de los Estados y substancial sustento
académico abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mínimo o razonable
suscita varias cuestiones. Una de ellas es su fuerza vinculante.
Otra, su ámbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qué significa o puede razonablemente signi-
ficar que el derecho internacional público imponga, flexible e
indeterminadamente, un cierto sistema de D.I.Pr. que impida
la aplicación exclusiva de la lexfori a todos los casos, cual-
quiera sea su vinculación con derechos extranjeros.
Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, de-
ben establecer cuándo se aplica su lexfori y cuándo se aplica
un derecho extranjero. De aquí se sigue que los Estados no
deben aplicar siempre su lexfori como sistema cerrado. Pero
cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho ex-
tranjero en las mismas circunstancias en que se aplica la lex
fori. Así v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al
status de una persona domiciliada en el Estado que por ello
aplica su lexfori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la
ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extran-
jero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el
24 ANTONIO BOGGIANO

principio, si se establece en qué circunstancias se aplicará el


derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece confor-
me al principio acudir a la aplicación de la lexfori siempre que
exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna
se impone investigar cuál es el derecho más próximo a la
cuestión a decidir. El contacto razonable debe prevalecer
frente al contacto con la lexfori. En casos de laguna hay que
elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestión jus-
privatista multinacional. Tal elección razonable parece im-
puesta por el principio general del derecho internacional pú-
blico sobre jurisdicción legislativa que impone respetar el
contacto razonable y requiere observar el "mínimo standard
de justicia".
Las discriminaciones también pueden afectar el principio
de conexión razonable. Bajo esta luz parece harto discrimina-
torio aplicar al extranjero domiciliado en el país el derecho del
domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el
extranjero al derecho de la nacionalidad.
Además, el derecho internacional público impone, según
ciertas normas, criterios precisos que repercuten directamente
en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohibe la denegación
de justicia, la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos establece que toda persona tiene derecho a una naciona-
lidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo te-
rritorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser
privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de
cambiarla (art. 20). La misma Convención establece criterios
sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de circula-
ción y residencia (art. 22), protección judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta
positiva a la pregunta relativa al rnpdo de integrar el sistema
de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemáticamente a la lexfori
en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario,
los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analogía
y a los principios generales del D.I.Pr. Estos principios gene-
rales, entre los cuales el principio de armonía internacional de
las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo
CONCEPTO Y SISTEMA 25

que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente


al D.I.Pr. positivo de los distintos países. Pero también y si-
multáneamente tales principios pueden verse desde la óptica
del derecho internacional público. Ello es así pues si los prin-
cipios generales del derecho internacional público y la prác-
tica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un
contacto razonable del derecho con el caso, este contacto
debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armonía interna-
cional de las decisiones y las expectativas razonables de las
partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la
misma dirección que el principio del derecho internacional
público en materia de jurisdicción legislativa, esto es, la razo-
nabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto está liga-
da a la proximidad de contacto y a la idea del contacto sufi-
ciente o mínimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan nece-
sariamente normas de conflicto precisas ni de ningún otro tipo
en el D.I.Pr. positivo. En éste se requiere una concreción o po-
sitivización de aquellos principios generales que se traduce en
reglas relativamente precisas, pues, en atención al fenómeno
de la "textura abierta del lenguaje normativo" (Hart) tampoco
las reglas producen siempre consecuencias jurídicas precisas
e inequívocas. Así v.gr. muchas normas de conflicto contie-
nen puntos de conexión que son conceptos jurídicos indeter-
minados: ¿dónde está el locus delicti en actos ilícitos multina-
cionales? ¿Dónde está el locus celebrationis o solutionis en
contratos multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la elección
por las partes del derecho aplicable al contrato internacional
puede caracterizarse como una práctica generalmente acepta-
da por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria
internacional. Aquel principio general puede recibir diferen-
tes limitaciones en los distintos países.
Luego del proceso moderno de codificación en D.I.Pr., es
posible establecer la práctica general de los Estados hacia un
sistema en el cual la lexfori es el principio y, la referencia al
derecho extranjero sólo la excepción. Por el contrario, las mo-
26 ANTONIO BOGGIANO

dernas codificaciones tienden a la determinación del derecho


más estrechamente conexo con el caso. Ello así aun cuando
se establezcan reglas particulares de autoíimitación de la lex
fori. Para los casos no regidos por la lexforila tendencia es ha-
cia la determinación normativa del derecho extranjero aplica-
ble o la investigación del derecho más estrechamente conexo
por vía de una cláusula de escape que flexibiliza las conexio-
nes generales. De modo que la lexfori no puede ser conside-
rada ya como posible recurso subsidiario inmediato para es-
tablecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestión no
específicamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En
caso de laguna habrá que indagar por analogía qué regla de
D.I.Pr. es más próxima o qué derecho resulta conectado más
razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lexfori puede exten-
der su ámbito de aplicación a casos multinacionales en virtud
de normas de aplicación innecesaria y exclusiva, o bien, me-
diante normas materiales independientes de las normas de
conflicto. Además, los principios fundamentales de la lexfori
suelen aparecer como control del derecho extranjero por el
orden público del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario
despejar aquí cierta ambigüedad que puede afectar a las pa-
labras lexfori.
Tal ambigüedad consiste en que generalmente se conside-
ra la lexfori como el conjunto de normas de derecho privado
del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, inter-
nos. Pero también puede entenderse por lexfori como com-
prensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de
aplicación exclusiva y las normas materiales de D.I.Pr. del
foro. La aplicación de ambas también requiere observar el
principio de contacto razonable o«mínimo. El contacto o los
contactos de las normas de aplicación exclusiva y el foro de-
ben ser también razonables. Así el art. 604 de la Ley de la Na-
vegación adopta varios contactos alternativos: lugar de celebra-
ción, lugar de cumplimiento o jurisdicción de los tribunales
argentinos.
CONCEPTO Y SISTEMA 27

En los supuestos de normas materiales directamente apli-


cables a casos multinacionales, éstas suelen determinar su
propio ámbito de aplicación espacial específico, sobre todo
en las normas convencionales. Aquí su adecuación al Dere-
cho Internacional Público surge de los mismos tratados (v.gr.
art. l e , Convención de las Naciones Unidas sobre Compraven-
ta Internacional de Mercaderías).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer
los contactos relevantes. Si no se establecen, el contacto está
dado por la jurisdicción del foro mismo. Éste ha de ser razo-
nable internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso
y entre el derecho aplicado en la sentencia y el caso. La razo-
nabilidad de tales contactos torna plausible el reconocimiento
de la sentencia en extrañas jurisdicciones si tal reconocimien-
to y eventual ejecución resultan necesarias.
Según lo expuesto, el principio de razonabilidad de con-
tactos es inherente al derecho internacional público sobre ju-
risdicción legislativa y al derecho natural subyacente o inma-
nente al D.I.Pr.
Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo
y jusnaturalismo que conduce a establecer la incomunicación
absoluta entre lo que el derecho es Y lo que debería ser. No es
real una separación total entre el derecho que es y el que de-
bería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y
aplicación de las normas se produce una continua reestructu-
ración y reelaboración de los conceptos jurídicos. El legisla-
dor hace las normas como estima que. deberían ser. El juez al
interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en prin-
cipios y valoraciones conducentes a soluciones que considera
como deberían ser. La decisión se aplicará retroactivamente
como si siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el célebre caso "Vlasov" {Fallos, 246:87) la Corte rede-
finió el concepto de "domicilio conyugal" a los fines de la apli-
cación del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil. Tal
reestructuración normativa permitió respetar el "foro de nece-
sidad" argentino aventando una posible denegación dejusti-
28 ANTONIO BOGGIANO

cia que la Corte juzgó contraria al derecho internacional públi-


co. La temida grave dificultad de un procedimiento en el extran-
jero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la
actora. No puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la nor-
ma como era sino como ella estimó que debería ser.
Los principios generales del derecho internacional público
y los principios generales del D.I.Pr., integran el derecho po-
sitivo, y pueden también verse como un derecho natural in-
manente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit
international privé", MelangesMaury, 1.1, París, 1960, págs. 75
y sigs.).
La positivización de esos principios generales no sólo se
produce por vía de regulación normativa sino también por
obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el
caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego recep-
tada por el nuevo art. 227 del Código Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como práctica internacional de
los Estados la celebración de tratados sobre la determinación
de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el principio
general de razonabilidad de contactos. Además, aquella prác-
tica se extiende a tratados sobre la determinación de la juris-
dicción internacional de los tribunales nacionales y reconoci-
miento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia
o exceso de jurisdicción entre los Estados partes, lo cual su-
pone necesariamente admitir la búsqueda de contactos juris-
diccionales razonables. Ello implica un reconocimiento ine-
quívoco del principio de razonabilidad de contactos.

• »
CONCEPTO Y SISTEMA 29

§ II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES

1. Localización multinacional de los casos


El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos
productores de una situación que requiere o reclama en jus-
ticia la realización de conductas encaminadas a solucionar tal
situación. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista,
puede presentar hechos, situaciones, objetos, conductas rela-
cionadas con varios Estados, cuyos sistemas jurídicos resulten
diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a va-
rios sistemas jurídicos nacionales, por lo que puede, en este
sentido, llamárselo "multinacional", suscitando un problema
de derecho multinacional privado. La extranjería de uno o de
varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de
sistemas jurídicos estatales. La problemática planteada por es-
tos casos es complejísima, y a esa complejidad no se la puede
soslayar, porque ello implicaría traicionar su realidad. Y cuan-
do esta realidad es traicionada por cualquier "teoría simplifi-
cadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los cami-
nos de las justas soluciones. El legislador, el juez, el asesor
quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la
problemática; y como a ellos también, en su obrar, lo primero
que se les pide es que sepan, se les puede igualmente repro-
char la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo.
Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurídico, no pa-
rece del todo innecesario destacarlo en esta materia.

2. Casos multinacionales totales


y casos multinacionales parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se
puede distinguir dos dimensiones de su multinacionalidad.
Una dimensión atiende a la multinacionalidad de la situación
30 ANTONIO BOGGIANO

problemática del caso, vinculada a varios sistemas jurídicos;


otra alude a la multinacionalidad de las conductas exigidas
para su solución, que también puede prevérselas vinculadas
a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional
en ambas dimensiones o sólo en la primera, pues si no se da
una situación problemática multinacional, no será menester una
solución de igual índole.
Consiguientemente; a fin de ubicar un caso por su relación
con un sistema jurídico nacional, parece prudente no sólo la
localización de los hechos problemáticos del caso, sino tam-
bién la ubicación de las conductas exigidas para su solución.
La localización de las conductas que solucionan los casos po-
dría obrar la localización del caso entero.
En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de
una realista localización de los casos. Una es: ¿dónde han ocu-
rrido los hechos problemáticos? Otra es: ¿dónde tendrán que
acontecer las conductas de solución?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se pue-
de examinar el caso tan sólo en su dimensión temporal pasa-
da, sino también en su proyecto de solución futura. Tal aná-
lisis puede conducir a diversas perspectivas de localización
espaciales. El caso real presenta siempre un despliegue tem-
poral, en el cual tanto aparecen los hechos pétreos del pasado
que originan el problema, cuanto las plásticas posibilidades
de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que
seguir el desarrollo espacial del caso en su historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma pru-
dencia jurídica que impone fidelidad a lo real de los hechos
{memoria), flexibilidad para captar situaciones problemáticas
nuevas (.solertid), incluyendo su dimensión ordinativa, que
orienta la mirada hacia lo que aún np existe y estudia las con-
ductas concretas por cuyo medio se realizará el fin de la so-
lución justa del caso iprovidentid) (cfr. Josef Pieper, Pruden-
cia y templanza, Rialp, especialmente págs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distinción entre casos
multinacionales que requieren una solución hacedera me-
diante el cumplimiento de conductas en un territorio nacional,
CONCEPTO Y SISTEMA 31

y casos que reclaman una solución por vía de conductas a


cumplir multinacionaímente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificación de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales
parciales. En los primeros, tanto la situación problemática del
caso cuanto su solución real se hallan vinculadas a varios sis-
temas jurídicos nacionales. En los segundos, sólo la situación
problemática es multinacional, vinculada a múltiples sistemas
jurídicos nacionales, pero su solución real, en cambio, es ha-
cedera en el ámbito de un solo sistema jurídico nacional, y
sólo a éste se vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son
elocuentes. Supongamos que un extranjero, domiciliado en el
exterior, es dueño de un cuantioso patrimonio multinacionaí-
mente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse
en el país y radicar todos sus bienes aquí. Si fallece dejando
sus herederos domiciliados en el extranjero, la sucesión mor-
tis causae será parcialmente multinacional, pues la transmi-
sión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el terri-
torio nacional, donde se sitúa todo el patrimonio relicto. ¡Qué
distinta es la situación de una herencia totalmente multinacio-
nal cuyos herederos y bienes se domicilian y sitúan en los lu-
gares más variados del mundo! La solución de este caso recla-
ma conductas a cumplir en cada sistema jurídico nacional de
radicación de bienes.
¿Podrá tal distingo dejar de traer consecuencias prácticas
concernientes a las vías de solución que se pueda seguir para
hacer justicia en los diferentes tipos de casos multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los
casos absolutamente internacionales que concibió Jitta, pues
en éstos lo multinacional puede también estar circunscripto a
la situación problemática del caso sin que su solución deba
ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta)
puede ser parcialmente multinacional en el sentido antes ex-
puesto. La sucesión de herederos domiciliados en el extranje-
ro respecto de un patrimonio íntegramente radicado en el país
presenta un caso cuya situación problemática es multinacio-
32 ANTONIO BOGGIANO

nal, aunque su solución es operable nacionalmente (caso par-


cialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su ori-
gen (muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sis-
temas jurídicos nacionales (caso absolutamente internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solución
nacional total; el caso totalmente multinacional puede tener
solución nacional parcial. En el primero, la solución del siste-
ma jurídico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solu-
ción nacional es insuficiente. Una solución nacional es auto-
suficiente cuando puede hacérsela efectiva plenamente; es
insuficiente cuando sólo puede hacérsela efectiva parcial-
mente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efec-
tivas siquiera parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo,
declaraciones abstractas que proyectan soluciones.
La clasificación propuesta tiene también otra implicancia,
relacionada con los casos multinacionales totales. Existen ca-
sos de esta naturaleza que no requieren una solución multina-
cional mediante la ejecución de conductas impuestas por una
sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una so-
lución sea reconocida al menos en diversos sistemas jurídicos.
No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia
multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumpli-
miento de un pago que requiera ser enjugado con la rea-
lización de bienes situados en distintos territorios jurídicos,
sino, simplemente, de obtener que determinada situación ju-
rídica sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas.
Así, puede resultar necesario que la validez de un matrimonio,
de una adopción, de una fusión societaria, sea reconocida
multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopcio-
nes o fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, váli-
dos en un país e inválidos en otro. Aun señalando la diferen-
cia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud,
( pues ese reconocimiento también supone una conducta de
respeto y sumisión a la situación jurídica declarada o consti-
•' tuida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su
i contra o la impugne.
CONCEPTO Y SISTEMA 33

3. Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta


Esta clasificación, en cuanto atiende a las probabilidades
multinacionales de solución del caso, se relaciona con la cues-
tión atinente a la jurisdicción internacional de los Estados a los
cuales se vincula la probable solución. Los casos multinacio-
nales parciales pueden ser solucionados en el ámbito de una
jurisdicción estatal; pero los totales requerirán una coordina-
ción de jurisdicciones estatales para su solución. Tal coordi-
nación se pone de manifiesto, principalmente, en el problema
del reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras y en
las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la deter-
minación de los Estados cuyos jueces asuman jurisdicción in-
ternacional se hace importantísima. De ahí que el caso requie-
ra la previa elucidación del Estado con jurisdicción
internacional. Luego surge el problema de la determinación
de la solución sustancial del caso en virtud del derecho apli-
cable. Además, ulteriormente habrá que indagar el reconoci-
miento multinacional y, en su caso, la ejecución de la solución
adoptada en una jurisdicción nacional. En estos casos, tanto el
desarrollo del proceso de solución, cuanto las cautelas que
durante su curso se adopte, podrán requerir el auxilio judicial
en extrañas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el
tema en este lugar. Volveremos a él desde otra perspectiva.

4. Actualidad o eventualidad de los casos


Siendo el caso una controversia actiíal ó eventual, su pro-
blemática, como enseña Goldschmidt, "surge ya si la contro-
versia es eventual". Hay que agregar que aun cuando la con-
troversia sea extrajudicial, las partes no podrían
prudentemente prescindir de la probable decisión judicial a
su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en ma-
yor medida por los abogados en sus estudios que por los jue-
ces, al menos en algunos países. Ciertamente, el derecho no
sólo se halla en las decisiones de los litigios judiciales. Empe-
ro, aun los asesores jurídicos preocupados por prevenir con-
34 ANTONIO BOGGIANO

troversias deben considerar la posibilidad de conflictos. Con-


siguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista
multinacional, la determinación de la hipotética lexfori es de-
cisiva para ubicar el caso en el ámbito de una o de varias ju-
risdicciones estatales. A fin de prever la hipotética decisión ju-
dicial será menester, previamente, determinar la jurisdicción
internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede
ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto de que na-
die quiera actualmente llevar el asunto a la decisión de un tri-
bunal estatal. De ahí que se haya asignado tanto una función
curativa como profiláctica a las normas de conflicto y de juris-
dicción internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas
de D.I.Pr. que más adelante examinaremos, sean de conflicto,
materiales o de policía. Y sirven directamente a las previsio-
nes de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este con-
texto destacamos es la necesidad de localizar la eventual con-
troversia —y, obviamente, también la actual— en una
jurisdicción estatal o en las concurrentes jurisdicciones estata-
les ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisión
del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecución de
tal decisión. Esto es necesario porque cada jurisdicción tiene
su propio sistema de normas para resolver el fondo de los ca-
sos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas nor-
mas comunes. No existe hoy una jurisdicción judicial interna-
cional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la
necesaria intervención de tribunales nacionales. Y la necesi-
dad de contar co«-hipotéticas decisiones judiciales nacionales
no se excluye'ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o
contratos "legislativamente inmunizados".

5. Los intereses multinacionales controvertidos


Los casos son conflictos entre partes con intereses contra-
puestos en torno de una potencia, objeto de la controversia,
en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido por un
interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida so-
CONCEPTO Y SISTEMA 35

ciológicamente como un aumento del poder vital en cuales-


quiera de sus dimensiones espirituales o materiales. De aquí
que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva
consigo ninguna apreciación valorativa del enaltecimiento vi-
tal que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controver-
sias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es
pretendida por un interés, es necesario determinar el concep-
to de interés a que hacemos referencia y analizar los con-
flictos que originan los encontrados intereses multinacionales
en los casos.
Cabe precisar el concepto de interés, desde la perspectiva
jurídica, como la representación de las potencias concretas
que las partes pretenden alcanzar como resultado de las con-
troversias, sean éstas actuales o se prevea la posibilidad de
que se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de interés
arranca de Heck, quien lo concebía como "apetito o tendencia
apetitiva" encaminado a la satisfacción de una necesidad vital
(cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz",
en Archivfür die zivilistischePraxis, 112, pág. 11). Sin embar-
go, halla su precisión exacta en el concepto de potencia que
ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y
prolonga la vida" (cfr. Introducción filosófica al derecho. Teo-
ría tríalista del mundo jurídico y sus horizontes, 6- ed., 1981,
pág. 54). Nuestra tesis con relación a estos dos autores y con-
ceptos respectivos de interés y potencia afirma que el concep-
to jurídico de interés, según Heck, debe ser reducido a la ca-
tegoría jurídica sociológica de potencia, según Goldschmidt.
Tal reducción conduce a la consecuencia metodológica de no
asignar al interés un valor de criterio decisorio de las contro-
versias. El interés no valora: es valorado; el interés no propor-
ciona el criterio de solución del caso: es valorado por la jus-
ticia que ordenará los intereses en conflicto. Hay que reducir
el concepto de interés ordenador de soluciones (Heck) al con-
cepto de interés reducido a su dimensión sociológica dentro
del mundo jurídico como apetito de una potencia. En este or-
den de conceptos, el interés no es ordenador de soluciones; el
36 ANTONIO BOGGIANO

interés es ordenado por la solución justa del caso. Para Heck,


el interés manda; para nosotros, es mandado.
Ahora bien: el interés no es la potencia, sino la repre-
sentación de la potencia por la parte que la pretende en una
controversia. Tal concepto de interés sólo puede funcionar
como categoría jurídica sociológica, indispensable para el
análisis realista de las controversias, pero esencialmente inep-
to para indicar los criterios de valoración del orden que deben
guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por
consiguiente, de la solución justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se
hallan visualizadas como intereses privados, esto es, preten-
didas como "suyas" por personas privadas. Por ello habrá in-
tereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen
intereses nacionales distintos. Empero, aquí los conceptos
pierden nitidez y manejamos palabras erizadas de multívocas
imprecisiones. Si hemos definido el interés, ahora se trata de
acotar la idea de "interés nacional". Nuevamente hay que par-
tir de las personas privadas. Cabe entender que existe interés
nacional si la persona que persigue una potencia ostenta de-
terminada nacionalidad, o se domicilia en determinado país o
ha radicado capitales en un país, o la potencia perseguida se
vincula a la economía de ese país. Advirtamos desde ya la im-
portante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado
en Buenos Aires vende mercaderías a un importador de Mé-
jico y se controvierte el pago de las mercaderías vendidas, la
potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Ai-
res, ¿puede ser calificada de "interés argentino"? Supongamos
que nuestro exportador es nacional argentino y dueño exclusivo
de su empresa exportadora. Aun así, ¿está en juego un interés na-
cional argentino en la controversia? Parece indudable que está
en cuestión el interés de un nacional, argentino, aunque no
es claro si también lo está un interés nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organiza-
ción del comercio exterior e interior, inciden en los intereses
privados de los comerciantes, limitándolos, condicionándolos
o prohibiéndolos en aras de intereses generales que los Esta-
CONCEPTO Y SISTEMA 37

dos defienden, al menos en el ámbito de sus jurisdicciones na-


cionales. De tal modo, nuestro exportador podrá verse impedido
de enviar cierto tipo de mercaderías que el interés general
imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Parale-
lamente, el importador emplazado en Méjico podría sufrir, por
la preeminencia de intereses generales mejicanos, una inter-
dicción de importar o, en otros casos, una prohibición de
transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las
mercaderías al exportador de Buenos Aires. Éstas y otras mu-
chas repercusiones de los intereses públicos de los países sobre
los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acu-
mulación de intereses (públicos y privados) de diversa naciona-
lidad, que designamos aquí como "multinacionales".
La descripción sociológica de los intereses multinacionales
que se controvierte en el D.I.Pr. quedaría desdibujada si no se
advirtiera los modos típicos y atípicos de agruparse y fortale-
cerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama
realista de los supuestos sociológicos del D.I.Pr., esto es, de
los intereses que mueven la casuística del "mundo multinacio-
nal de los negocios". Los-comerciantes particulares se asocian
a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales co-
munes, en uniones de muy diversa índole. Entran en el esce-
nario sociológico, entonces, intereses privados multinacional-
mente asociados, cuyas fuerzas también inciden de modo
significativo sobre los negocios individuales del comercio in-
ternacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale interna-
tionale, París, 1961, especialmente págs. 17 y sigs.).
Los grupos económicos se organizan por medio de partici-
paciones societarias y de negocios multinacionales entre socie-
dades tendientes a la celebración de contratos de dominación,
de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de
arriendo, de explotación, de cesión de explotación, de asocia-
ción momentánea, de joint venture, de agrupación de interés
económico. La dimensión socioeconómica del D.I.Pr. debe
contar con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen también a fin de organizar
sus fuerzas de control del comercio internacional, guiados por
38 ANTONIO BOGGIANO

necesidades de defensa de sus intereses generales. Otras ve-


ces, adoptan conductas antagónicas frente a otros Estados.
Los Estados nacionales se han lanzado también a la práctica
de las actividades comerciales e industriales, y aparecen con-
tratando con personas privadas extranjeras, dando origen a
controversias actuales o eventuales entre intereses generales
de los Estados nacionales e intereses privados de empresas
extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con
personas privadas que suscitan casos en los cuales pueden
entrar en colisión intereses privados con intereses de aquellos
"representantes de la humanidad".
•• Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multina-
cionales", a los que se debate en la dimensión sociológica del
D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminología de
"intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacio-
nales". En este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional"
parece más adecuada para señalar la múltiple nacionalidad de
los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la
descripción que antecede de lo que se ha titulado "intereses
multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras.
La dinámica concreta de los intereses que se vinculan a un
"caso real", no puede escindirse aislando los intereses priva-
dos de los públicos. Se trata de una síntesis concreta y total en
la cual, sólo de modo analítico, y no siempre con resultados
claros, se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos
"jusprivatistas" de los "juspublicistas". En este orden de ideas,
cabe la referencia a Aristóteles: "El todo es una misma-cosa
con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un
montón, sino a la de una sílaba, que tiene como un todo su
propio ser pues la sílaba no es las letras..." (cfr. Metafísica, li-
bro VII, cap. 17). Así es el caso "jusprivatista" multinacional en
su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto
por cualesquiera categorías normativas. Es forzoso, pues, con-
templar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses
privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si es que
se quiere ver su totalidad real. ¡Déjese hablar dócilmente el ju-
CONCEPTO Y SISTEMA 39

rista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo súbitamente en


categorías normológicas, antes de que los hechos puedan comu-
nicarle las misteriosas fuerzas de su realidad incanjeable.
Las novísimas realidades del mundo jurídico jusprivatista
multinacional obligan también al jurista a enfrentarse con lo
súbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar sobre
lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin
de hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas
adecuadas.

6. La incidencia de intereses generales en los casos


"jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy más que nunca padecer la ilusión del siglo pasado,
según la cual el derecho privado nada tendría que ver con los in-
tereses generales, sino sólo con los intereses de las personas pri-
vadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar
juspublicistas muchos aspectos de la vida jurídica de las personas
privadas influidos por intensos intereses generales. Aquí sostene-
mos que el derecho privado no se desentiende de regular incluso
intereses generales, desde el momento en que el legislador actúa
siempre que la sociedad y su bien común están comprometidos.
Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias
eventualmente emergentes de la vida internacional de las perso-
nas privadas porque en tales controversias incidan, repercutan,
intereses generales más o menos intensos que alteren, limiten,
suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta de-
bida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho
vale también para el derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes
estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte
de novación del derecho privado en derecho público. Siempre
existe interés social en la regulación de las relaciones privadas.
Empero, según una feliz observación de Henri Batiffol, si con el
pretexto de cierto interés social se acude a calificaciones jus-
publicistas, desaparece el derecho privado.
40 ANTONIO BOGGIANO

B ) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS

1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. Realizar las soluciones justas,
no declararlas meramente. El caso tiende a su solución justa,
como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su
esencia y su existencia, al modo en que la "creatura 'es' sola-
mente su ser en germen {inpotentid); ella 'se hace' lo que es
al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a
ser quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene
carácter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues,
aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es,
entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y
en nuestra materia difícilmente este fin se alcanza. La sindére-
sis jurídica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo
que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar
la solución justa de la totalidad e integridad multinacional de
los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los
casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos na-
cionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello,
a tal unidad de solución integral debe llegar. Sin embargo, fre-
cuentemente sólo es asequible la solución de una parte nacio-
nal del caso o unas cuantas soluciones parciales de él. Gene-
ralmente, los casos multiftacionales son decididos y regidos
por autoridades nacionales de diversos países. Si no existe
una coordinación y cooperación de estas autoridades nacio-
nales, el fraccionamiento será un límite obstativo al perfeccio-
namiento de una solución del caso. Líe aquí, pues, el principio
de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser
siempre la misma, cualquiera que sea el país donde la senten-
cia se hubiese pronunciado ( "ohne Unterschied, ob in diesem
oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny,
System des heutigen rómischen Rechts, vol. VIII, Berlín, 1849,
pág. 27; trad. francesa: Guénoux, París, 1881, pág. 30). Este
CONCEPTO Y SISTEMA 41

principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo lla-


ma "principio de armonía internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo
él puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shop-
ping, que permite a las partes especular con la elección de una
jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección uni-
lateral del derecho aplicable. He aquí una justificación obje-
tiva de la aplicación de un derecho extranjero por un tribunal
nacional. Ahora bien-, tal uniformidad requiere reciprocidad,
pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplica-
ciones de derechos, no habría unidad.

2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa
también, de modo implícito, el principio de integridad de so-
lución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la
totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "des-
de el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del
D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro de la comuni-
dad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comu-
nidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos
totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad.
En cuanto tales casos requieren en justicia una solución, ha-
bría que reconocer la insuficiencia señalada.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es rea-
lizable la uniformidad de soluciones, en las variables circuns-
tancias históricas del derecho positivo. Destaco que no siem-
pre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre
todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues,
necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escéptica. Al
menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad
es de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad ob-
jetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad de-
termina el principio de uniformidad. Al principio de la solu-
ción justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría
42 ANTONIO BOGGIANO

considerárselo suficientemente adecuado a los casos multina-


cionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales
totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de conve-
nios internacionales y los intereses en juego, suficientemente
poderosos para provocar la uniformidad convencional y con-
suetudinaria, impiden juzgar ya que el punto de vista interna-
cional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos,
sólo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solu-
ción reclama también un punto de vista internacional para ga-
rantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier de-
claración universalista meramente nacional sería abstracta sin
una efectiva coordinación internacional. De ello se despren-
de, a nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe
considerárselo sólo como límite al principio de uniformidad,
sino especialmente como su complemento necesario. La uni-
formidad efectiva: he aquí el principio, pues de no haber efec-
tividad en la solución uniforme, ésta no sería realizada.

3. Una justa solución uniforme


Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solu-
ción uniforme. Lo decisivo es realizar una justa solución uni-
forme. Es necesario que reine la justicia en la solución sustan-
cial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el
ideal, demasiado alto. Y en verdad es así. Se trata de alcanzar
un bonum arduum futurum con humilde magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de po-
nerse en camino hacia su fin.
Podría parecer que la justicia material no interviene sino
excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepción de orden
público, se dice, que aparece en casos excepcionales la pre-
valencia del ideal de la solución materialmente justa del caso,
en detrimento de la localización internacionalmente justifica-
da. Pero en realidad no es así.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a
unificar directamente la solución sustancial de los casos jus-
CONCEPTO Y SISTEMA 43

privatistas internacionales (v.gr., transportes, compraventa,


pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localización a ve-
ces persiguen una finalidad de justicia material. Así, al lugar de
celebración del matrimonio se lo elige como criterio localiza-
dor y selector del derecho aplicable a la validez de aquél con
miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, 2I fa-
vor filiorum matritnonii. El mismo principio conservatorio
aparece guiando la elección del derecho aplicable a las for-
mas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.) y contrac-
tuales (art. 1181, Cód. Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum
patriae del art. 14, inc. 4 2 \del Código Civil argentino. Gene-
ralmente, la ley personal err-materia de capacidad cede frente
a la ley del lugar de celebración del contrato a fin de proteger
el comercio local. La exigencia de que los derechos domicilia-
rios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) con-
duce al magis valet certitudo quam favor adoptionis. En cam-
bio, la elección de derechos alternativamente aplicables tien-
de a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimación de
los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sus-
tancial de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos
de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como
cláusula de reserva en la norma de conflicto, ciertamente los
principios de orden público inherentes al derecho vigente en
una jurisdicción estatal siempre rigen los casos, pues aun tra-
tándose de la aplicación de un derecho extranjero, la solución
que éste asigne al caso debe respetar aquellos principios.
Siempre será necesaria la comparación material, entre la solu-
ción proyectada por el derecho aplicable y los principios de
orden público. Tal comparación no es excepcional, sino pre-
cisamente normal. Lo excepcional será la exclusión de la so-
lución extranjera por contradecir los principios de orden pú-
blico. Dicha exclusión del derecho extranjero normalmente
competente, y su sustitución por el derecho propio excepcio-
44 ANTONIO BOGGIANO

nalmente competente, es lo que caracteriza la índole excep-


cional de la cláusula. Es decir que los principios siempre fun-
cionan controlando, críticamente y sustancialmente, la solu-
ción del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero
competente según las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondi-
cional de los principios señalados, creemos poner en eviden-
cia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solu-
ción sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta,
mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmen-
te extranjero.
Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando
somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solución fo-
ránea derivada de la reglamentación del derecho extranjero
competente que sepueda juzgar como una conclusión o deter-
yninación derivada de los principios del derecho material pro-
pio-, tanta, es la importancia valorativa de los principios funda-
mentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armonía de
principios materiales en la lex causae y la lexfori.
Inviniendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar
que todos los casos jusprivatistas multinacionales están regi-
dos por los principios fundamentales de la lexfori, determinados
e individualizados, según las materias, por la solución que
adopte la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex
fori. Es más: aquellos principios prevalecen frente a estas so-
luciones en supuestos de conflicto material.

4. Elección, creación, autolimitación


A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, ca-
ben tres posibles determinaciones del principio de uniformi-
dad, siendo que este principio general es incompleto. Según
una determinación, se puede- buscar la justa solución unifor-
me mediante la elección justa del derecho más estrechamente
relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solución
material del caso en virtud de ese derecho. Según otra deter-
minación, se puede hallar la solución mediante la creación de
CONCEPTO Y SISTEMA 45

un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la na-


turaleza del caso jusprivatista multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinación, que per-
sigue la justa localización del caso mediante el hallazgo de su
"sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o del
derecho con el cual el caso "está más estrechamente conecta-
do" (Westlake), busca, indirectamente, la justa solución mate-
rial del caso. Esta idea localizadora se halla presente también
en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en
la justicia indirecta de la elección del derecho aplicable al
caso, InternationalesprivatrechtlicheGerechtigkeit, y en la in-
vestigación del derecho que presenta la relación más próxima
con el caso. Todas estas concepciones pueden ser conside-
radas una profundización de la tesis central de Savigny.
Todavía cabe distinguir otra determinación del principio
general. Se trata de la autolimitación de los derechos estatales
con sus respectivas esferas de aplicación a los casos. Si esta
autolimitación fuese perfectamente coordinada, se podría al-
canzar una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los
países autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles si-
tuados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cód. Civ.), a un inmue-
ble siempre se le aplicaría el mismo derecho.

C ) LAS NORMAS Y SUS MÉTODOS

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodológicos


a) Método de elección justa
La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al
caso mediante la elección indeterminada del derecho material
nacional o de un derecho material extranjero. Así, v.gr., cuan-
do el art. 3283, Código Civil argentino, somete la sucesión
multinacional al derecho del último domicilio del causante,
elige indeterminadamente el derecho competente. La elec-
ción se determinará o precisará con la ubicación concreta del
último domicilio del causante. Lo típico de la norma de con-
flicto radica en su elección alternativa e indeterminada del de-
46 ANTONIO BOGGIANO

recho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha


elección se localiza el caso multinacional, indicándose el de-
recho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este
método, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto",
porque brinda indirectamente la solución material designan-
do el derecho que decidirá sustancialmente el caso. También
se lo puede llamar "método de elección", siguiendo una tra-
dición inglesa muy significativa (choiceoflaiú). No se trata de
decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material
del juez {lexfori), sino la aplicabilidad del derecho material del
juez o la de un derecho material extranjero. La elección puede
determinarse tanto mediante la aplicación de la lexfori cuanto
mediante la de un derecho extranjero. Lexfori y derecho ex-
tranjero están en pie de igualdad para la elección indetermi-
nada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal elección
es neutral. Esta neutralidad de la elección indeterminada de
la norma de conflicto ha sido considerada una característica
esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se refiere
a la falta de preferencia por el contenido de los derechos ma-
teriales que pueden ser objeto de elección.
Ahora bien: pese a que la lexfori y la ley extranjera están
en pie de igualdad en cuanto a la elección del derecho apli-
cable, en cuanto a la aplicación del derecho competente la ley
extranjera está subordinada a los principios fundamentales de
orden público de la lexfori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios siste-
mas jurídicos nacionales. Tales relaciones, empero, no son to-
das de igual importancia, por lo cual se hace necesario descu-
brir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado
de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona
esencialmente con un país, a pesar de sus múltiples relaciones
con otros, a esa relación "esencial" se le reconoce una suerte
de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, ca-
paz de nacionalizarlo en un país de los varios vinculados a él.
Desde esta óptica localizadora, "los casos pertenecen, según
los diversos elementos que los componen, a un país o a otro,
o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe
CONCEPTO Y SISTEMA 47

considerar esa pertenencia. Hay que encontrar, pues, la na-


cionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subra-
yar este principio, según el cual la solución justa del caso mul-
tinacional debe ser buscada comenzando por indicar con
justicia la nacionalidad del caso. He aquí el principio de na-
cionalidad de los casos multinacionales. Pero ¿qué razones
son las que justifican que una relación, un contacto esencial
del caso, pueda erigirse en el imán rector de él?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden ra-
zonablemente considerar que algún género de casos se vincula
esencialmente a determinado país, adoptando soluciones
prescriptas por el sistema jurídico de tal país. He aquí el cri-
terio de nacionalización de las\partes y algunos terceros que
sirve de justificativo para no apartarse luego de tal localiza-
ción previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de
aquéllos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basa-
dos en dichas previsiones.
Además, es evidente, desde el punto de vista del derecho
internacional público, que cada Estado tiene derecho al ejer-
cicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que
caen bajo su ámbito de validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos países puedan adoptar in-
dependientemente los criterios de nacionalidad, de los casos
multinacionales no deja de implicar una extraña paradoja, por
más que el hábito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo
nos haya hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada
país adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, po-
dría ocurrir que un caso multinacional fuese considerado
como perteneciente a dos o más países; he aquí el casó fác-
ticamente multinacional y sometido a dos o más derechos na-
cionales (jurídicamente multinacional). Puede también acon-
tecer que un caso multinacional no sea juzgado como
perteneciente a ningún país (caso multinacional apatrida).
Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una acu-
mulación de soluciones o a un vacío de solución; en ambos
casos se carece de una solución. La raíz de la paradoja reside
48 ANTONIO BOGGIANO

en que por medio de criterios de localización nacionales se


busca dirimir controversias multinacionales.
El derecho natural impone, en esta materia, una elección
justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una
elección, y no de varias. Y de una elección razonable. He aquí
un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el com-
plemento de lo justo legal y positivo. Su evidencia no alcanza
a iluminar por sí misma las soluciones particulares que se
debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de
nacionalidad. Hay que investigar para ello el orden del ser
de los casos concretos, sean éstos generales o individuales. El
principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de
reparto de los casos multinacionales entre los diversos países,
respetando la pertenencia esencial de los casos a los países.
Asentado el principio de respeto al sistema jurídico nacional
en que gravita el caso, urge luego determinarlos criterios es-
peciales de gravitación o conexión en virtud del análisis de la
naturaleza concreta de los casos. Esa determinación del prin-
cipio requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo. La
razonabilidad de la determinación se mide por la adecuación
de lo positivamente decidido al fin que persigue el principio.
La elección de una conexión irrelevante del caso con un sis-
tema jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la
elección de un derecho próximo. He aquí, también, un pro-
blema de gradualidad que admite un corte necesario para la
decisión legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor
proximidad, ellas sólo requieren una probabilis certitudo,
pues no es dable alcanzar en esta materia más que una certeza
jurídica basada en la probabilidad. -Si una determinación del
principio es tan probable como otras, este equiprobabilismo
de las diversas determinaciones del principio autoriza una li-
bre elección legislativa basada en la conveniencia práctica. Se
) trata de analizar las razones de mayor o menor peso que pue-
dan sustentar las conexiones probables. Habrá que estudiar
concretamente por ejemplo, qué razones fundan la conexión
CONCEPTO Y SISTEMA - 49

domiciliaría y compararlas con las que sostienen la conexión


de nacionalidad. Y así con las conexiones del lugar de cele-
bración, de cumplimiento, de producción de un hecho.
En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe ob-
servar que ella se alcanza por vía de acuerdos multinacionales
entre los países sobre la elección común de un criterio nacio-
nalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicación-
del mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacio-
nal. Hay un deber de actuar de los países a fin de celebrar di-
chos acuerdos. He aquí un deber o una obligación de celebrar
tratados impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr.
Cuando el método de elección es nacional, seguido por el
D.I.Pr. de un solo país, por un conjunto de países en conve-
nios internacionales o por un tribunal internacional, se presen-
ta siempre una cuestión común, que debe ser examinada previa-
mente a toda otra consideración de perspectivas nacionales,
internacionales o supranacionales del método de elección.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurí-
dicos aplicables, se puede comenzar por un estudio de la ín-
dole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos
sistemas, a fin de hallar la relación o vinculación, o el conjunto
de relaciones, que resulte de importancia o gravitación deci-
siva para la solución del caso. Seleccionada, elegida, la rela-
ción más importante del caso con un sistema jurídico, la so-
lución del caso puede ser alcanzada mediante la solución que
daría a un caso interno ese sistema jurídico. La relación elegi-
da indica el sistama jurídico del cual se podrá extraer la solu-
ción del caso. He aquí el método localizador de las relaciones
jurídicas debido a Savigny. Este método es indirecto, pues la
solución que asigna al caso proviene de la elección de un de-
recho nacional, llamado a proporcionar la decisión de fondo,
sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o pró-
xima del caso con un sistema jurídico, o, excepcionalmente,
con más de uno. Por ello se plantea ya, en este aspecto, un
problema de verdadera raíz jusfilosófica en torno de la cues-
tión de saber si la conexión o las conexiones esenciales del
50 A^TON 10 BOGGIANO

caso aparecen dadas en la naturaleza del caso y, por consi-


guiente, sólo faltará que el legislador las reconozca positiva-
mente, plegándose a la naturaleza del caso regulable, o, con-
trariamente, si tales contactos sólo se constituyen como
relevantes por obra de elección normativa y su valor resulta
dependiente de la voluntad del legislador. Una concepción
jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las
conexiones concretas en normas particulares de derecho na-
tural (von Bar, Frankenstein).
Sin intentar aquí una crítica exhaustiva de tales concepcio-
nes, es éste el lugar para asentar la tesis según la cual los prin-
cipios del derecho natural sólo>imponen, en esta materia,
elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando
librada, empero, la determinación de las elecciones al legisla-
dor positivo, que las seleccionará con miras a las situaciones
históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial (soler-
tid). Este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede es-
clarecer una cuestión importante de la metodología actual del
D.I.Pr.: la que persigue la unificación internacional de las co-
nexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica
las que hacen depender la solución de un caso multinacional
de un derecho carente de cualquier justificación razonable
para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un se-
cuestro del caso o un destrozo de él. Ninguna de ambas va
destinada al fin de hacer justicia en el caso multinacional; per-
siguen el sometimiento del caso al sistema jurídico propio por
considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado
con él, aunque sea más próximo. Empero, no se puede sus-
tentar tales conexiones en criterio de justicia alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre
la elección arbitraria de conexiones injustas de secuestro o
fraccionamiento y la elección de conexiones que persiguen la
sumisión del caso al sistema jurídico propio por razones de in-
terés nacional. Frente a los casos multinacionales, los países
necesitan, en determinadas materias, someter algún aspecto o
todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses na-
CONCEPTO Y SISTEMA 51

cionales vinculados a la organización política, familiar, econó-


mica o social del país, cuya observancia es requerida en todos
los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisa-
mente. Estas conexiones de remisión al propio derecho hallan
su justificación en los fines públicos de los Estados nacionales
con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Moder-
namente, los países de la comunidad internacional se recono-
cen incluso recíprocamente este poder en la esfera interna,
que repercute en la casuística multinacional, ejercido para
cumplir los fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el método de elec-
ción, que culmina con la sumisión del caso al sistema o a los
sistemas jurídicos nacionales elegidos7>e,sulta un método in-
directo porque no proporciona directamente la solución de
justicia material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la
selección del derecho justificado multinacíonalmente para
darla. Por este método se realiza la justicia sustancial juspriva-
tista sólo mediante la función instrumental que cumplen las
conexiones justas. El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha
llamado a esta justicia instrumental Internationalesprivatre-
chtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos acogido la idea
de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la jus-
ticia material de la solución del caso. Hemos traducido el giro
alemán por la expresión castellana "justicia indirecta", pues
parece reflejar mejor su sentido original y, además, no limita
la función de la justicia en el D.I.Pr. sólo a la justicia indirecta,
que a nuestro juicio es una posible manera de operar la jus-
ticia en la materia, pero no la única. Podríamos también lla-
marla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justi-
cia de la solución material conectada.
El fin del método de elección es hallar una solución del
caso multinacional —o de alguno de sus aspectos— mediante
el funcionamiento del derecho nacional más justificado para
brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multina-
cional pueda alcanzar una solución, y no dos o más solucio-
nes distintas, se requiere que los países en cuyo territorio se
deba operar la solución concuerden en la elección de un de-
52 ANTONIO BOGGIANO
*
recho. nacional aplicable. La elección uniforme no excluye
que se elija dos derechos nacionales aplicables. Así, v.gr., se
puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adop-
ción a los derechos domiciliarios del adoptante y del adopta-
do acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de so-
lución del caso, pues la adopción será válida para todos los
países que hayan acordado la elección acumulativa siempre
que lo sea según dos derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solución, es indispensable
que el caso sea resuelto por el mismo o los mismos derechos
aplicables en virtud de una elección única o convergente. En
cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a
varios derechos distintos, según las elecciones unilaterales de
sistemas jurídicos nacionales diversos, de modo que en un
país el caso sea solucionado por un derecho y en otro por otro
derecho, entonces no habrá una solución del caso, sino varias
soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Para-
dójicamente, el caso multinacional total se convertiría, por
medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso
multinacional partido, pero no exactamente en un caso mul-
tinacional parcial, pues la solución que se le daría no sería del
caso entero, como ocurre en este último.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solu-
ción uniforme multinacional. Lo que ocurre es que las eleccio-
nes nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales se
les aplicará las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no
existen más que casos nacionales. El caso multinacional se ha
diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones nacionales
contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podrá meditar
en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso
multinacional total). Tendrá que sacrificar su óptica unitaria y
pensar en tantas herencias futuras cuantos países de radica-
ción de bienes relictos haya implicados. Será mejor que aban-
done la ilusión de disponer de su herencia multinacional y se
atenga a la realidad del caso multinacional partido en que
aparecerán los bienes relictos como herencias argentina, in-
glesa, alemana, italiana.
CONCEPTO Y SISTEMA 53

Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un


caso nacional absolutamente interno (v.gr., una herencia ab-
solutamente argentina) y un caso multinacional partido (parte
argentina de la herencia multinacional). Aquél es realmente
nacional; éste es multinacional, pero despedazado en varios
"casos" nacionales. El caso multinacional roto no se podrá
convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros, así
como una sociedad multinacional partida no es una plurali-
dad de sociedades nacionales enteras. He aquí la causa de jus-
tificación de las elecciones conducentes a una solución, pues
una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna
solución si éstas son contradictorias; si no son contradictorias,
en rigor, existe unidad de solución. Es lírico suponer falta ab-
soluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional
(entre varios Estados) sobre la justicia de una elección, aun-
que esa concordancia sea relativa valdrá más que una elec-
ción más justa pero nacional. Además, si una elección inter-
nacional justa conduce a la aplicación de un derecho nacional
que se estime materialmente injusto, siempre será posible co-
rregirla aposteriori.
Se observa elecciones únicas y elecciones convergentes. No
hay dificultades en comprender el funcionamiento de una elec-
ción única (v.gr., se elige el derecho del lugar de celebración, el
del domicilio). En cambio, la elección convergente opera me-
diante elecciones diversas pero que conducen, por circunstan-
cias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicación de un
mismo derecho y, por tanto, de una solución única del casp.-Su-
pongamos que se considera nacional de un país a quien se do-
micilia en él y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho
de la nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la
aplicación de un mismo derecho elegido, aunque por vías elec-
tivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado por-
que las cualidades personales de la nacionalidad y el domici-
lio se conectan a un mismo país en la realidad concreta de
personas que se hallan en esa situación.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima rele-
vantes en los casos multinacionales. De aquí que las eleccio-
54 ANTONIO BOGGIANO

nes de los contactos sean, en primer lugar, nacionales, inter-


nas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio
de razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razo-
nables, aunque diversas, de modo que la elección de una u
otra conexión sea fungible desde el punto de vista de la jus-
ticia de su elección.
Si diversos países acuerdan elecciones uniformes de dere-
chos nacionales para solucionar los casos multinacionales, los
jueces de aquellos países elegirán concordantemente el mis-
mo derecho nacional para desprender de sus normas la solu-
ción del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al
derecho del lugar de su celebración por un grupo de Estados
nacionales, el acto será juzgado según el mismo derecho ma-
terial privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (.convencional), re-
sulta operativa la distinción formulada entre el principio de
derecho natural que exige una elección razonable y las deter-
minaciones concretas que conducen a la elección particulari-
zada en atención a circunstancias cambiantes. Si sólo es exi-
gible una justa y razonable elección, nada impide adoptar las
elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unifica-
ción internacional de las referidas elecciones. Así, las eleccio-
ríes del derecho de la nacionalidad o del domicilio de las per-
sonas son ambas razonables, y razonable sería unificarlas
adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponde-
rante no es ya defender la justificación de elecciones determi-
nadas, sino la justificación de una elección uniforme interna-
cionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una
elección razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones
razonables. Es más justificado unificar las elecciones razona-
bles que mantenerlas en conflicto. «Está justificado que las ra-
zones fundamentales de una elección cedan, no frente a las
razones tan bien o mejor fundadas de otra elección, sino fren-
te a la razón que justifica la unificación de las elecciones jus-
tas. Sería más razonable alcanzar la unificación del estatuto
personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la
dualidad de conexiones personales nacionalidad-domicilio, a
CONCEPTO Y SISTEMA 55

pesar de las quizá mejores razones que inspiran a la conexión


domiciliar.
No hay que descartar tampoco, en otro orden de eleccio-
nes, la posibilidad de un acuerdo internacional entre Estados
sobre la elección uniforme de un derecho aplicable por razo-
nes de policía (incluso derecho público aplicable) de los dis-
tintos países que cooperan respetándose recíprocamente de-
terminadas normas de policía (v.gr., cambiarías). Así, los
contratos de cambio que impliquen la moneda de un país,
contrarios a las disposiciones de policía cambiaría del país de
la moneda de que se trata, pueden ser ineficaces en otros paí-
ses en virtud de un acuerdo sobre la elecciórfuniforme del de-
recho cambiado aplicable.
Hasta aquí hemos considerado la razonabilidad de las elec-
ciones uniformes por vía de convenciones internacionales.
Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos posi-
bles problemas que pueden suscitarse en la metodología uni-
forme de elección. Para ello hemos de distinguir las eleccio-
nes rígidas de las elecciones flexibles. Ambas categorías de
elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales
unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes.
La elección rígida se hace con miras a un conjunto de casos
supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido
(v.gr., derecho del lugar de realización de un hecho ilícito). En
cambio, el método de elección flexible deja al intérprete la de-
terminación del derecho aplicable dándole sólo una elección
flexible. Este método consiste en elegir, en cada caso, el sis-
tema jurídico nacional que brinde la solución más justa del
caso (equitativa), en consideración de todas sus circunstan-
cias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo
vinculen a la solución materialmente justa. He aquí la meto-
dología expuesta en el renombrado artículo del profesor de la
Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es
el abandono más claro de la neutralidad electiva. La elección
debe inclinarse por el partido del sistema jurídico que proyec-
te la solución más justa de los casos concretos. He aquí la elec-
ción flexible. Si el principio de elección razonable deja al le-
56 ANTONIO BOGGIANO

gislador nacional decidirse por las elecciones generales con


flexibilidad, el principio de elección equitativa deja al juez na-
cional decidirse por la elección individual con la flexibilidad
que el mismo legislador le permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al método de
agrupación de las conexiones múltiples en los casos concre-
tos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisi-
vas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insu-
ficiencia de una conexión rígida y general, como el lugar de
comisión de un hecho ilícito, para decidir la solución sustan-
cial de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos
a otro lugar decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la guía
de una finalidad que imponga un criterio material para decidir
el predominio de un grupo de conexiones. Brainerd Currie ha
basado precisamente aquella finalidad en la aplicación de polí-
ticas legislativas tendientes a proteger determinados intereses gu-
bernamentales del Estado del juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces,
para defender los intereses gubernamentales de sus países, han
de evitar "una determinación demasiado egoísta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiéramos llamar la atención sobre las
relaciones que existen entre este método de elección flexible y
concreto y los métodos de comparación y creación que serán
sucesivamente expuestos. No es posible hacerfuncionar el mé-
todo de elección flexible sin una adecuada tarea comparativa
4 -y una ulterior decisión sobre un criterio material creador de
una solución del caso.
Ahora es importante señalar que el método de elección fle-
xible puede producir fracturas interpretativas aun cuando se
unifiquen elecciones genéricas en,-convenciones internacio-
nales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elec-
ciones uniformes pero flexibles podrán precisarlas con crite-
rios materiales diversos, con lo cual habrá desaparecido la
uniformidad de elección tan perseguida.
Esta cuestión nos lleva al planteo del método de elección
supranacional. Sobre la multivocidad del concepto jurídico
CONCEPTO Y SISTEMA 57

de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus von


Lindeiner-Wildau, "La supranationalité en tant que principe
de droit", Colección de Estudios sobre Integración Europea,
Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre Pescatore en
sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacio-
nales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integra-
ción: nuevo fenómeno de las relaciones internacionales", Bid-In-
tal, 1973, pág. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos método
supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y unifor-
me solución de los casosjusprivatistas multinacionales individua-
les en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso
multinacional total. Es esta clase de casos la que el método su-
pranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin típico
del método es proporcionar la uniformidad concreta de las
soluciones aplicables a los casos jusprivatistas multinaciona-
les, superando así la uniformidad abstracta que consigue el
método internacional por vías convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institu-
cionalización, sino una autonomía relativa de poder. Esto es,
que ciertos poderes efectivos puestos al servicio de objetivos
comunes gocen de cierta autonomía. Observamos que gene-
ralmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas par-
tes en una controversia, pueden efectivamente observar y
cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los
poderes institucionales de los Estados nacionales. La relativi-
dad de esa autonomía de poder radica en la necesidad de que
las decisiones sean cumplidas por los interesados con prescin-
dencia de las instancias estatales de coacción. Esta condición
relativiza la autonomía de poder, pero no la suprime.
Tal autonomía relativa de poder, en un tribunal internacio-
nal constituido por un tratado entre varios Estados, en tribu-
nales arbitrales o en los interesados directamente, puede
originarse en transferencias de poder estatal (tribunales inter-
nacionales) o de poder extraestatal (arbitros e interesados). A
las decisiones de los tribunales internacionales no les es esen-
cial la inmediatez si pueden contar con "relevos de ejecución"
estatales.
58 ANTONIO BOGGIANO

El método supranacional no necesita de modo imprescin-


dible contar con medios coactivos para imponerse a los Esta-
dos. La espontaneidad del cumplimiento de las soluciones
que aquel método les asigna a los casos hace justamente pres-
cindible la coacción estatal. La imposición es efectiva para de-
cisiones de tribunales internacionales. La Argentina no com-
parte con otros Estados la constitución de ningún tribunal
internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales.
Las soluciones supranacionales suelen producir en las partes
una coacción moral operativa, basada en imperativos del pro-
pio interés.
Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones
de elección de un derecho nacional para dirimir la controver-
sia. Supongamos la constitución de un tribunal internacional
integrado por los países ratificantes de los tratados de Monte-
video de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos mul-
tinacionales ocurridos en el ámbito territorial de aquellos Es-
tados, las soluciones uniformes de elección que los tratados
contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones
uniformes de los tratados, realizaría no ya una uniformidad
abstracta de solución, sino una concreta, pues tales solu-
ciones no podrían fracturarse por interpretaciones nacio-
nales discordantes.
El arbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, pue-
de solucionar el caso según el derecho nacional elegido por
las partes (elección única y concreta por los interesados). Po-
dría también solucionarlo mediante la elección de un derecho
nacional aplicable hecha por el mismo arbitro.
La práctica parece demostrar que los arbitros acuden con
más frecuencia que la imaginada al método de elección. Así
lo demuestran los trabajos de Deby«Gérard citados por Yvon
Loussouarn en "Cours general de droit international privé",
Recueil des Cours, t. 139 (1973), págs. 301-302; de Yves De-
rain y Robert Thompson, "Chronique de sentences arbitrales de
la Chambre de Commerce International", en Ciunet, 1974, págs.
876 y sigs., y de J.D.M. Lew, "Applicable law in international
CONCEPTO Y SISTEMA 59

commercial arbitration. A study in commercial arbitration


awards", 1978, Oceana Publication, Dobbs Ferry, New York.
Queda patente que la decisión arbitral, por cierto en cuanto
observada espontáneamente, da al caso una solución supra-
nacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aquí el método de elección desde sus pers-
pectivas nacional, internacional y supranacional, se advierte que
su justicia reposa en la nacionalización del caso multinacional
mediante la elección razonable de un sistema jurídico nacional
aplicable. Como el método de elección obra la nacionalización
del caso, su justicia depende de la justa elección del derecho
nacional que se considera compétente para regir el caso.
Sin embargo, la consideración de elecciones flexibles nos
introduce ya en una cuestión de gran relevancia, al vincular la
justicia de la elección de un derecho aplicable con la justicia
de la solución material que atribuye al caso el derecho elegi-
do. Habría que destinar un estudio especial a las relaciones
existentes entre las dos formas de justicia, la justicia de la elec-
ción y la justicia de la solución material elegida, en el D.I.Pr.
¿La justicia de las elecciones es condición para alcanzar la
justicia de la solución sustancial del caso? Desde luego que so-
- meter un caso multinacional a un derecho nacional totalmente
ajeno a él, mediante una elección arbitraria, compromete gra-
vemente las expectativas de previsión de los interesados y ter-
ceros. Además, dicha sumisión arbitraria podría comprometer
el tráfico jurídico e impedir el despliegue de la vida interna-
cional de las personas. Si los países sometiesen los casos mul-
tinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y
desconexos, por tanto, de aquéllos, ahuyentarían el comercio
internacional de sus territorios o, al menos, lo excluirían de
sus órganos de justicia y administración oficiales.
60 ANTONIO BOGGIANO

b) Rigidez o flexibilidad de la elección.


De la sede (Sitz) a la relación más significativa
("the most significant relationship")
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar
una elección relativamente rígida del derecho competente
(v.gr., el derecho del "lugar en donde se produjo el hecho lí-
cito o ilícito" rige las obligaciones que nacen sin convención-,
art. 43, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940). Tal rigidez, en cuanto aumenta la previsibilidad del
derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad jurídica in-
ternacional, y ésta es ya justicia incipiente, porque, posibili-
tando la previsión del derecho eventualmente aplicable en el
ámbito de una jurisdicción nacional, garantiza la defensa o tu-
tela de los derechos (arts. 18, Const. Nac, y 14, incs. l s y 2Q,
Cód. Civ. arg.). No se debería hacer soportar a las partes la in-
certidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacio-
nales, salvo en supuestos excepcionales en que principios su-
periores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la elección.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excep-
ción al principio de elección rígida y adoptar en la norma ge-
neral el principio de derecho natural que impone una elección
razonable. Así, el legislador puede omitir la determinación del
principio y delegarla en la apreciación prudencial de los jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una
elección flexible e indeterminada que someta el caso al dere-
cho con el cual se halle más estrecha ^.significativamente re-
lacionado. Destaco que adoptando tal fórmula, la norma de
conflicto positiva sólo se limita a incorporar el principio de de-
recho natural inmanente al D.I.Pr. que exige una elección ra-
zonable. Se trata de un relajamiento planificado de la vincu-
lación a la ley. .
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la
elección flexible del derecho aplicable. Así, la convención so-
bre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales,
abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en
ausencia d e elección por las partes, la ley del país con el cual
CONCEPTO Y SISTEMA 6l

el contrato presenta vínculos más estrechos. Empero, se pre-


cisa algunos criterios de localización (art. 4S). En el Antepro-
yecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del país en
donde se produce el hecho dañoso, elegía la ley del país de
una "conexión preponderante" fundada normalmente en una
conexión común a la víctima y al autor del daño y, eventual-
•mente, a un tercero responsable. Las convenciones de La
Haya sobre la ley aplicable en caso de accidentes de circula-
ción por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el
hecho del producto, también adoptan elecciones flexibles,
subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda.

c) Neutralidad o preferencia de la elección


En ciertas materias, la elección se inspira en una valoración
sustancial de la solución. Así, la elección acumulativa de los
derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante "en
cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int.
de Montevideo de 1940) tiene en miras el magisvalet certitudo
quam favor adoptionis. La acumulación de derechos aplica-
bles evidencia una elección guiada por la finalidad de mayor
exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopción, de
las participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii
inspira la elección de la lex celebrationis (art. 59, Cód. Civ.).
La elección alternativa de varios derechos aplicables suele
perseguir la validez de un acto (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.).
La ley que favorece la validez formal del contrato es preferida
en el art. 1181, Código Civil argentino. Y"el favor negotiorum
patriae inspira la preferencia del derecho argentino en el art.
14, inc. 4Q, Código Civil argentino.
Cabe señalar también, en este orden de ideas, que la elec-
ción flexible permite, como antes se expuso, la preferencia
del derecho más adaptado para dar una solución equitativa del
caso, porque esta mayor adaptación material puede ser consi-
derada la "relación más significativa". La solución material es,
entonces, determinante de la relación más estrecha, de la
most significant relationship.
62 AiNTONIO BOGGIANO

d) Adaptación material de los derechos elegidos


Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se
les aplique distintos derechos (v.gr., art. 1214, Cód. Civ. arg.).
Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pue-
den conducir a una contradicción lógica {Seinswiederspructi)
o a un resultado injusto (Sollenswiederspructi). Uno de los mé-
todos para corregir las inadaptaciones señaladas —no el úni-
co— consiste en una adaptación correctora de un derecho
material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u
otros. Tal adaptación requiere una modificación y, por ende,
una elaboración o creación de derecho especial para el caso,
cuya multinacionalidad exige la equitativa corrección expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadapta-
ción puede también ser solucionado mediante correcciones
en la elección de los derechos nacionales. Tal solución indi-
recta no se basa en una elaboración material específica. Kegel
distingue entre soluciones indirectas y materiales, directas. La
solución indirectajDuede ser lograda mediante la sumisión de
los dos aspectos del caso (v.gr., sucesión del cónyuge y diso-
lución del régimen patrimonial del matrimonio) a un solo de-
recho, y no a dos. Así se modifican las normas de conflicto,
dejando intacto el derecho material elegido por la norma de
conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt últimamente
pensaba "que los problemas de la adaptación no constituyen
problemas de la norma indirecta, aunque sí son provocados
por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto:
el método sintético-judicial se vincula indisolublemente a nor-
mas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su
convivencia armoniosa puesta en peligro por el método ana-
lítico-analógico". Por otro lado, en la concepción de Golds-
chmidt el método sintético-judicial és material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptación surge al con-
figurarse la norma completa como conjunto de normas frag-
mentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para
solucionar acabadamente el caso. Tal norma' completa se in-
tegra con las diferentes normas de conflicto que eligen dere-
CONCEPTO Y SISTEMA 63

chos materiales inadaptados. Y, además, con la norma mate-


rial que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la
norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, di-
gamos, el derecho aplicable. Ahora bien: esta reelección, en
el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabili-
dad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible.
Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptación. Con
ella se perfecciona la norma completa.
También se advierte la posible adaptación del derecho ma-
terial extranjero a los principios de orden público del derecho
nacional.

e) Método de análisis y de comparación


en la norma de conflicto
El método más característico, por decirlo de algún modo,
de la norma de conflicto es el método localizador, indirecto,
de elección del derecho aplicable. El método de elección re-
sulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros métodos
que también ofician en la elaboración y funcionamiento de la
norma de conflicto.
El método de análisis de los hechos, situaciones y conduc-
tas que presentan los casos jusprivatistas multinacionales
afronta la consideración de conceptos jurídicos pertenecien-
tes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La ela-
boración conceptual de los tipos legales de las normas de con-
flicto suscita ya la calificación de los casos con miras a su
multinacionalidad jurídica. EL análisis conceptual concierne
también a los conceptos jurídicos de los puntos de conexión
y de los derechos extranjeros eventualmente conectados.
El método analítico de Goldschmidt descompone los dis-
tintos aspectos de un caso para someter cada uno de ellos a
su derecho propio.
A nuestro juicio, el método analítico de Goldschmidt cum-
ple una función más restringida que nuestro método de aná-
lisis. En Goldschmidt sólo funciona para descomponer los as-
pectos separables de los casos absolutamente internacionales
64 ANTONIO BOGGIANO

en el sentido de Jitta. Además tal separación analítica es tarea


preparatoria de la elección del derecho propio para cada as-
pecto del caso. El método analítico aparece consustanciado
con el método indirecto de Goldschmidt. En su orden de
ideas, hablaríamos más bien de un método analítico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el análisis es reque-
rible en todo caso jusprivatista multinacional, pues siempre se
presentará el problema de su calificación. Por otro lado, nues-
tro análisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcio-
nal se extiende a los puntos de conexión y a los derechos ex-
tranjeros eventualmente conectados. A nuestro juicio, el
método de análisis debe ser distinguido claramente del méto-
do de elección, y debe aplicárselo a toda la problemática de
caracterización conceptual del caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solución ma-
terial del caso resulta un derecho extranjero, habrá que com-
parar la solución concreta que el derecho extranjero (pro-
bable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso
con los principios que constituyen el espíritu del derecho na-
cional (orden público): Esa comparación es siempre jusprivatis-
ta, sustancial, pues los términos de comparación son materia-
les. He aquí, pues, la comparación material como culminación
del método de elección inicial.
La elección de un eventual derecho extranjero para solu-
cionar un caso multinacional conduce a la consecuencia lógi-
ca de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En efec-
to: si un Estado elige legislativamente someter la decisión de
un caso a un derecho nacional indicado mediante una refe-
rencia abstracta (lugar de celebración, de ejecución, etc.), es
evidente que si esos lugares elegidos se sitúan en un territorio
extranjero, los jueces de aquel legislador tendrán que aplicar
un derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no
queda desvinculado de todo control por el derecho elector.
Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solu-
ción de un caso multinacional que el derecho elegido proyec-
te, si tal proyectada solución contraría las valoraciones sustan-
ciales de justicia que emanan de los principios de orden
CONCEPTO Y SISTEMA 65

público del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente


elector (cfr., v.gr., arts. 6S, 72, 11, 12, 950, 1205 y sigs., 3283 y
3Ó12, Cód. Civ. arg.), es también fiscalizador (art. 14, Cód. Civ.
arg.). Este control que ejerce el orden público del derecho
elector es una valoración de la solución proyectada para el
caso por el derecho elegido según los principios que expre-
san la concepción de justicia que inspira y sirve de último sus-
tento al derecho elector.
En razón del funcionamiento de los métodos analítico y de
elección, es posible que a un caso deba resolvérselo mediante
la aplicación de diversos derechos nacionales a distintos as-
pectos de él. Ello hace necesario comparar las soluciones que
los diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del
caso, a fin de prevenir eventuales incongruencias lógicas o re-
sultados injustos producidos por la desarmonía entre las solu-
ciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurídi-
cos distintos, que p u e d e n no armonizar cuando se las
desconecta de las restantes normas del mismo ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un de-
recho nacional (propio o extranjero) en atención a su conte-
nido material, es forzoso comparar los derechos materiales
aplicables a fin de saber cuál de los implicados cumple con la
condición material requerida. Si se elige como aplicable el de-
recho más favorable a la validez de un acto, si se escoge como
decisivo el derecho más favorable a una persona que se esti-
ma justo proteger (art. 14, inc. 4S, Cód. Civ. arg.; antiguo art.
3S, ley 20.074), resulta ineludible el recurso al método compa-
rativo material.
La comparación material es indispensable a fin de elaborar
conceptos jurídicos autónomos para el D.I.Pr., de suficiente
amplitud como para que en ellos queden comprendidos con-
ceptos nacionales más específicos.
Sin dudas, la comparación material es previa a cualquier ta-
rea de armonización y unificación internacional de normas
sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun para la
creación de un derecho nacional material especialmente apli-
66 ANTONIO BOGGIANO

cable a casos multinacionales se puede recurrir a la compara-


ción entre varias soluciones.
La comparación material se distingue de la comparación de
elecciones. En aquélla se compara soluciones jusprivatistas
sustanciales; en ésta, elecciones distintas adoptadas por varios
derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un
caso. En aquélla se compara, v.gr., la validez o invalidez de
un acto, la capacidad o incapacidad de una persona; en ésta
se compara, por ejemplo, la elección del derecho del lugar de
constitución de una sociedad comercial con la elección del
derecho del lugar de su sede; el lugar de celebración de un
contrato con el lugar de su ejecución; la elección del derecho
domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
La comparación de elecciones desde la perspectiva nacio-
nal conduce a que los jueces de un país comparen la elección
del derecho aplicable que hacen las normas propias con la
que efectúan las extranjeras a las cuales se remiten las propias.
Así, v.gr., si un causante argentino fallece con último domici-
lio en Italia, el juez* argentino debería aplicar el art. 3283 del
Código Civil argentino, que elige el derecho del último domi-
cilio del causante para regir la herencia (derecho italiano).
Empero, el juez argentino deberá comparar su elección con la
elección que el derecho italiano propicia. Este derecho elige
como aplicable a dicha sucesión el derecho de la nacionalidad
del causante (derecho argentino). Las elecciones de los dere-
chos italiano y argentino difieren. ¿Cuál de las elecciones se-
guirá en definitiva el juez argentino?
Desde la perspectiva internacional, el método comparativo
es camino obligado para cualquier unificación de elecciones
en convenios internacionales o de unificación de soluciones
materiales jusprivatistas. <
Aun unificadas las elecciones por vía convencional, la com-
paración entre la solución que un derecho nacional, conven-
cionalmente elegido, da a un caso y los criterios de justicia
material de un tribunal nacional, hace posible que la solución
del derecho elegido sea desplazada por las concepciones de
CONCEPTO Y SISTEMA 67

justicia (orden público) del juez nacional de alguno de los Es-


tados ratificantes del convenio unificador de elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones
convencionalmente unificadas. Pero esta observación, preci-
samente, hace comprender que en un método de elecciones
uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvío, sólo
comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas
y encontradas que se envían y reenvían la solución del caso.

2. La norma material y sus fundamentos metodológicos


a) Método de creación
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sis-
temas jurídicos nacionales, puede ser resuelto según un dere-
cho nacional elegido. Empero, puede también ser solucionado
mediante la creación de un derecho nacional especialmente
aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar
el caso mediante la aplicación de un derecho nacional co-
múnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin
discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado na-
cional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de
los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos.
Esta creación de soluciones materiales puede ser general o
individual. La creación general de soluciones materiales para
casos multinacionales torna innecesario recurrir previamente
al método de elección, pues al derecho aplicable se lo cons-
truye directamente de modo genérico para un conjunto de ca-
sos futuros. Supongamos que se crea una solución general
que resuelve la mayoría de edad de las personas que siendo
mayores en el país de su domicilio anterior, constituyen do-
micilio en la Argentina sin cumplir aún veintiún años. La so-
lución es allí material (mayoría de edad), y no de elección en-
tre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicación de diversos derechos
nacionales a aspectos distintos de un caso produzca un resul-
tado aberrante e injusto que haga ineludible corregir tal resul-
tado, creando, por adaptación de los derechos nacionales par-
68 ANTONIO BOGGIANO

cialmente aplicables, una solución material especialmente


adaptada al caso concreto y, por ende, individual. Dado que
es el legislador quien brinda soluciones para casos genéricos,
sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La
creación judicial produce, en cambio, soluciones individuales.
Hasta aquí hemos contemplado el método de creación des-
de la perspectiva nacional y unilateral de cada Estado. Cabe
ahora introducirnos en el camino de la creación internacional.
Por esta vía no se intenta ya unificar las elecciones de los de-
rechos nacionales que proveerán la solución del caso en sen-
tido sustancial, sino crear soluciones materiales adaptadas a
los casos multinacionales uniformemente aceptadas por un
conjunto de países concordantes en las soluciones.
Esta unificación material sólo resulta practicable en deter-
minadas materias, que pueden ser unificadas en virtud de no
ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ideas de
justicia inconciliables (orden público).
Las justificaciones de esta creación de soluciones materia-
les son de diversa" índole. Una razón de ellas radica en su es-
pecialidad: son soluciones creadas especialmente para los ca-
sos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean más
ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justi-
cia por determinación en sus soluciones. Otra causa de justifica-
ción reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uni-
formes sus soluciones en distintos países, la totalidad del caso
puede ser solucionada de modo uniforme en cualquiera.
Además, en algunos procesos de creación material se per-
sigue una justa limitación de la autonomía de reglamentación
contractual de las partes, mediante la incorporación de solu-
ciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos lí-
mites. He aquí una suerte de policía internacional uniforme rí-
gidamente impuesta por vía-convencional, tendiente a la
protección de la muchedumbre de contratantes desorganiza-
' dos. Tales limitaciones sólo pueden ser efectivas si se las im-
/ pone internacionalmente y de modo uniforme.
) En otro orden de fundamentos, la simplificación y la segu-
ridad de las soluciones materiales uniformes garantiza el valor
CONCEPTO Y SISTEMA 69

de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual dinamiza y


multiplica el comercio internacional. Los comerciantes orga-
nizados se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas solucio-
nes creadas por los mismos comerciantes organizados gene-
ran un espontáneo y ejemplar seguimiento, derivado de la
razonabilidad que dichas soluciones ostentan.
Sin embargo, el método de creación es limitado, aun desde
esta perspectiva internacional. La primera y decisiva limita-
ción de la creación material uniforme viene impuesta por su
misma justificación, esencialmente limitada por las siguientes
circunstancias.
La unificación sólo está justificada cuando en alguna mate-
ria existe un fondo común de principios. Sí falta esa coinci-
dencia de ideas de justicia material, no sería justo sacrificar al-
gunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas
desde la perspectiva de las otras, en aras de estas últimas. Se
opone a la unificación, entonces, la independencia e igualdad
de cada sistema jurídico nacional frente a los restantes. Muy
agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideo-
lógicas de los derechos materiales de los diversos países ha-
cen que normalement la solution d'un cas ne peut sefaire par
la recherche de la loi matériellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay
que contemplar el problema no solamente desde una pers-
pectiva estática. En realidad, las diferencias de ideas materia-
les de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determi-
nadas sociedades, entran en el ámbito de lo sociológico y son,
exactamente, valoraciones de justicia. Ahora bien: estas valora-
ciones pueden ser objeto de trasformación histórica. Es sencillo
y fecundo observar, a este respecto, cómo las mismas socie-
dades nacionales cambian de valoraciones en determinadas
materias jurídicas. Tales variaciones pueden ser producidas por
influencias valorativas, influencias que pueden ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armoniza-
do con el principio de interdependencia de los sistemas jurí-
dicos nacionales, si es que se persigue fines de cooperación
internacional y solidaridad entre los países. Tales influencias
70 ANTONIO BOGGIANO

pueden generar una asimilación de soluciones más justas. He-


mos contemplado ya realidades de integración nacional de ideas
de justicia. El Código Civil suizo ha unificado leyes de veinti-
cinco cantones y semicantones. La República de Turquía lo
adoptó como adecuado a las necesidades de la vida económi-
ca moderna.
Los valores de cooperación y solidaridad no son absolutos,
sino relativos al fin justo que persigan aquella cooperación y
aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del principio de
independencia sustentado por el de soberanía nacional. La
soberanía no es un valor absoluto, sino relativo al valor abso-
luto de la justicia. Puede haber una soberanía injusta. Las so-
beranías nacionales no valen más que el ius cbgens del dere-
cho internacional público.
No parece exento de justificación declinar recíprocamente
ciertas valoraciones nacionales de justicia en aras de una va-
loración nueva y común a varios países, que la adoptan por
razones de mayor justicia uniforme. No se trata aquí de la de-
clinación de una valoración nacional justa por adoptar otra in-
justa y contradictoria de principios intangibles, sino de una
suspensión de la justicia nacional por la adopción de solucio-
nes de justicia más elevada, sólo practicables mediante su
aceptación" uniforme. Meditemos en un país que tomase me-
didas laborales muy avanzadas en comparación con otros paí-
ses de su mismo nivel económico: se hallaría en condiciones
de inferioridad, respecto de los restantes países, en su comer-
cio exterior. De ahí que la elevación uniforme de las mejoras
laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un país
se perjudique —lesionando, por vía oblicua, también los in-
tereses laborales— porque sus competidores mantienen legis-
laciones menos favorables.
Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la uni-
ficación sustancial es difícil de imaginar. En cuestiones fami-
liares, arraigadas en costumbres y creencias locales, heredita-
rias, inmobiliarias, sería imprudente una ambiciosa tarea
unificadora.
CONCEPTO Y SISTEMA 71

En cambio, las imperiosas necesidades del comercio inter-


nacional han hecho realidad la creación de soluciones mate-
riales de casos sobre transportes, letras de cambio, compra-
venta, propiedad inmaterial. La naturaleza económica de estas
materias proporciona bases fácticas uniformes, que habilitan
la armonización y unificación de soluciones. No obstante, las
influencias de las concepciones económicas de mercado y es-
tatizadas, las situaciones desiguales de economías desarrolla-
das y en desarrollo, conspiran contra la unificación de solu-
ciones multinacionales totales.
Si el método de elección busca respetar la nacionalidad
esencial de los casos multinacionales, adoptando criterios de
nacionalización de los casos por medio de conexiones justas,
respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas
jurídicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores
nacionales, a fin de integrarlos, armonizados, en una síntesis
más elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia vigen-
tes en los diversos países pero también es justo armonizar esas
valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho co-
mún. Esta posibilidad es limitada, pues subsistirán valoracio-
nes nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconci-
liables en una época pueden ser conciliadas en otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de
los países debe estar encaminada a la realización de las solu-
ciones uniformes más justas de los casos multinacionales.
Sólo para estos casos adquiere fuerza de justificación suficien-
te la armonización y conciliación axiológicas que sustenten la
creación de un nuevo derecho común. Los casos multinacio-
nales son el material estimativo en el cual se abren los diálo-
gos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal re-
alidad casuística se construyen nuevas soluciones materiales
consideradas por distintas sociedades nacionales como justas.
Ahora bien: la creación de soluciones generales directas y
uniformes no garantiza, sin más, soluciones uniformes con-
cretas de los casos, porque la aplicación de aquellas solucio-
nes convencionales uniformes por tribunales nacionales pue-
de introducir la desunificación jurisprudencial de las
72 < ANTONIO BOGGIANO
s

soluciones concretas, con lo cual aparecerá una nueva proble-


mática de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias na-
cionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones,
hemos de elevarnos a una perspectiva supranacional del mé-
todo de creación. Si las soluciones generales uniformes fue-
sen aplicadas por tribunales internacionales con competencia
específica, se garantizaría la uniformidad de la solución única
de cada caso multinacional concreto en todos los territorios
jurídicos a los cuales él se vinculara.
También los arbitros pueden laudar soluciones concretas uni-
formes. Claro está que tal concreción de uniformidad sólo sería
real si los interesados observasen espontáneamente el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempeña un
gran papel en la consecución de soluciones uniformes con-
cretas de los casos, en virtud del cumplimiento voluntario de
lo acordado. Una aguda observación del profesor Wilhelm
Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociológico de lo
que aquí llamamos "perspectiva supranacional del método de
creación". Refiriéndose al cumplimiento espontáneo de lo
acordado, dice: Cette exécution volontaire résultera rarement
d'une decisión entiérement libre de toute considération des
' conséquencespossibles d'une non-exécution. II existe en effet
diversespossibilités de contrainte. S'ils'agit de contratsfaisant
obligation á chacune desparties defournir desprestations pour
une assez longue durée, cette réciprocité, a elle seule, entrame
leplus souvent une contrainte dont les effetspeuvent équivaloir
á la crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une exé-
cution forcee par contrainte étatique. Une pression efficace
peut également résulter, pour lapartie qui rompt l'accord, du
dangerdeperdre le capital de confíance nécessaire a la conclu-
sión de nouveaux contrats ál'avenir.
CONCEPTO Y SISTEMA 73

b) Método de análisis y de comparación


en la norma material
El método de creación es característico de la norma mate-
rial, así como el de elección caracteriza a la norma de conflic-
to. Pero el método de creación resulta precedido, también,
por el método de análisis que describe típicamente las situa-
ciones jurídicas multinacionales regulables directamente so-
bre la base del método de creación.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las
convencionales o consuetudinarias es preciso definir con
exactitud los casos multinacionales regulables. Así se constru-
yen los supuestos típicamente multinacionales.
Además, tanto la adaptación de los diversos derechos ma-
teriales aplicables al caso cuanto la creación de un nuevo
D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los ca-
sos en convenios internacionales, suponen una previa meto-
dología comparativa de los principios y las normas vigentes
en los derechos privados nacionales.

3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos


a) Método de autolimitación
La norma de conflicto elige indeterminadamente el dere-
cho nacional o un derecho extranjero como aplicable al caso.
Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebración de
un acto; si dicho lugar está en el territorio nacional, en el caso
concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el
extranjero, será aplicable el derecho extranjero del lugar de
celebración. En cambio, la norma de policía autolimita exclu-
sivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la ex-
clusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al de-
recho nacional propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de
la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las dis-
posiciones de esta última sobre la responsabilidad del trans-
portador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican
74 ANTONIO BOGGIANO j

2L todo contrajo d e transporte de personas por agua celebrado


en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en
puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuan-
do sean competentes para entender en la causa los tribunales
argentinos'. H e aquí las circunstancias que vinculan el caso al
derecho argentino. Sí alguna se verifica, alternativamente, la
responsabilidad del transportador queda regida sólo por el
derecho argentino.
Tales normas no proceden metodológicamente a la elec-
ción de u n derecho competente indeterminado y sólo deter-
minable con la aparición de las conexiones espaciales del
caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho ex-
tranjero queda excluida, así como la voluntad diversa de las
partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra
regulación c e la materia. Sólo se ocupan de autolimitar la es-
fera de aplicación espacial exclusiva del derecho material pro-
pio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer com-
petente a u n derecho extranjero.
Los fiincarnentos que puedan justificar tal exclusivismo del
derecho material propio radican en la consideración del ca-
rácter insustituible de ciertas normas materiales internas para
proteger determinados intereses nacionales, Se trata de una
concepción de orden público que considera determinadas
normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar
dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y,
consiguientemente. La exclusión inflexible de cualquier nor-
mativa diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho
propio se alcanza mediante una elección (autoelección) inva-
riable del derecho local.

b) Método de análisis y de comparación


La norma de policía se caracteriza por su método de auto-
limitación c e : derecho material propio. Pero dicha autolimita- '4
ción se establece en virtud del análisis de las circunstancias J
vinculantes al propio país que el caso multinacional pueda -|
presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones ex- J
CONCEPTO Y SISTEMA 75

tranjeras. Así, el art. 604 de la ley 20.094 contiene una norma


de policía cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las
circunstancias que lo vinculan al país. El análisis de dichos
elementos, localizados hipotéticamente en la Argentina, con-
duce a la sumisión del caso al derecho argentino. Se desestima
la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjería no
conmueve la argentinización —si podemos expresarnos así—
del caso. No interesa que el buque sea extranjero, ni que lo
sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuen-
ta que en otros países el caso sea sometido a otro derecho. La
armonía internacional de la solución del caso no preocupa al
autor de la norma de policía. Una norma como la del art. 604
de la ley 20.094 nunca podría erigirse en norma de validez
universal para los Estados, por las diversas alternativas que
justifican la aplicación de la lexfori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de
adoptar una norma de policía, el contenido de los derechos
extranjeros que juzgará implícitamente excluidos al instaurar
una norma "exclusiva". Pero también cabe pensar que juzgan-
do tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare
con otros foráneos. Frente a normas de policía, ni los jueces
ni las partes deben atender otro derecho que el indicado por
dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es así sólo
desde el ángulo visual de la jurisdicción del país que ha dic-
tado la norma de policía. Nuestra tesis considera que esta óp-
tica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos mul-
tinacionales totales.

§111
EL SISTEMA NORMA TIVO

A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO

Este sistema no consiste en una unidad lógico-formal se-


gún el modelo de la matemática, sino en un orden fundado en
principios orientadores hacia el fin de las soluciones justas.
76 ANTONIO BOGGIANO

Estos principios fundamentales dirigen la equitativa correc-


ción del funcionamiento de las normas generales para alcanzar
decisiones valiosas. Además, los principios generan el desa-
rrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elabora-
ción de normas carentes. Aunque no cabe aquí desarrollar
una teoría del sistema, es pertinente destacar que el sistema
fundado en principios rectores establece normas cuyo funcio-
namiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas
neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genérica elec-
ción, creación y autolimitación del derecho aplicable cuanto
en la decisión sustancial de los casos concretos. Seguidamen-
te presentamos una síntesis de los normas que rigen dentro
del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas,
y otro destinado a diagnosticar las carencias de normas y a reme-
diarlas mediante la elaboración de normas con miras a integrar
el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.

B ) FUENTES

1. Normas de conflicto
a) Normas de fuente nacional
, Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho
interno se hallan en diversos preceptos del Código Civil (arts.
62 a 12,14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950,1180 a 1182,
1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635,
3638, 3825); de laLey de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14
y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Código Aeronáutico,
ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del Código
Civil, sobre adopción; de la ley 19-550, sobre sociedades co-
merciales (art. 118, primera parteVde la ley 20.091, sobre en-
tidades de seguros y su control (art. 52, primera parte); de la
ley sobre navegación 20.094 (arts. 597 a 6 l l ) . He aquí la re-
gulación normativa argentina del método de elección nacional.
CONCEPTO Y SISTEMA 77

b) Normas de fuente internacional


Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú rigen los tra-
tados de Montevideo de 1889 sobre derecho civil, comercial,
penal, procesal, propiedad literaria y artística, patentes de in-
vención, marcas de comercio y de fábrica, y ejercicio de pro-
fesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay
rigen los tratados de Montevideo de 1940 sobre derecho civil,
comercial, terrestre, de navegación comercial, procesal y ejer-
cicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicio-
nal. Entre estos tres países (Argentina, Paraguay y Uruguay) ri-
gen aún los tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho
penal, patentes de fábrica, propiedad literaria y artística, mar-
cas de comercio y de fábrica y el protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto
uniformes basadas en el método de elección internacional ex-
puestas supra, § I, C), 1., d) (pág. 54). Sólo los aplican las au-
toridades de los países en que están vigentes y, además, úni-
camente a los casos multinacionales conectados a los
territorios de esos países. Ello explica que las normas de con-
flicto de los tratados no tomen prescindibles las normas de
conflicto de fuente nacional que rigen los casos no vinculados
a los territorios de los Estados ratificantes de los tratados, cuya
significación cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los tra-
tados de Montevideo están basados, primordialmente, en el
método de elección, las calificaciones autónomas de concep-
tos jurídicos se apoyan en sendos métodos analítico y compa-
rativo; la valoración de una solución de derecho extranjero
por el orden público del juez (protocolos adicionales, art. 4S)
da lugar al método de comparación material. En su lugar, exa-
minaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en
el método de creación material.
Sobre los tratados internacionales vigentes ver tomo III.
78 ANTONIO BOGGIANO

2. Normas materiales
a) Normas de fuente nacional
Las normas materiales legislativas se hallan en las siguien-
tes disposiciones: el art. 34 del Código Civil, en cuanto reco-
noce a las personas jurídicas extranjeras con iguales condicio-
nesa las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y
139 del Código Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad
en derecho internacional privado, cit., n s 174) y, además, los
arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervención de cón-
sules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248, art. 1-, sobre
el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Código Civil, so-
bre adopción, modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpre-
tación en La doble nacionalidad, cit., nQ 185); la ley 24.481 y
sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13
y la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de
fábrica de comercio y de agricultura fue derogada por la ley
22.362, cuyo art. 8S se remite a los tratados firmados por nues-
tro país; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1Q y 59); la
ley 19-550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y ter-
cer párrafo (no hay que confundir la naturaleza material de la
norma del tercer párrafo del art. 118, que exige determinados
recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el país,
con las normas de conflicto y de policía que se requieren cum-
plidas en los incs. I 2 y 22, respectivamente, del mismo párrafo
tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer párra-
fo del art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1Q con
carácter material, pues su cumplimiento es condición de ejer-
cicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de
policía del inc. 2S, párrafo tercero, del art. 118); también son
materiales las normas de los arts. 119* 120 y 123; la ley 20.091,
sobre entidades de seguros (art. 5S, segundo párrafo, sobre re-
presentación local); la ley de concursos 24.522, art. 4S (cfr.
nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", JA.,
12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importa-
ción con destino al Estado argentino en buques de bandera
CONCEPTO Y SISTEMA 79

nacional; la ley 19-982, sobre identificación de mercaderías


(arts. 2- y sigs.).
Las normas materiales judiciales son también muy conside-
rables. La jurisprudencia argentina ha operado una suerte de
"recepción" de usos y prácticas uniformes sobre compraven-
tas multinacionales, créditos documentados y transportes ma-
rítimos. Urge desempolvar una importantísima sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que rio obstante su
trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata
de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa
"Perú, Gobierno de la República del, c. SIFAR Soc. Ind. Fi-
nanc. Argentina s/incumplimiento de contrato" {Fallos, 236-
404). La Corte consideró innecesario indagar si a una compra-
venta multinacional le era aplicable el derecho peruano o el
derecho argentino en virtud de las normas de conflicto del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1859, que regía la causa. Juzgó que "el convenio libremente
pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la impro-
cedencia de la devolución perseguida por la demandada".
Este breve considerando es de graves consecuencias. ¿Signi-
fica que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmu-
nes a cualquier legislación nacional y sólo regidos por las nor-
mas materiales que aquéllas acuerden? Me inclino a pensar
que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sería aplicable
en tanto no viole el orden público argentino.

b) Normas de fuente internacional


4 ' Y) Normas convencionales. La Argentina ha ratificado con-
venios y tratados que unifican normas materiales aplicables a
partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional,
principalmente en materia de transporte marítimo y aeronáu-
tico. Así, por ley 11.132 se adhirió al Convenio de Bruselas so-
bre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento,
ambos de 1910. La ley 15.787 autorizó la adhesión de la Ar-
gentina a las convenciones de Bruselas sobre unificación de
ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre uní-
80 ANTONIO BOGGIANO

ficación de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas ma-


rítimas, de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de
Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos sobre avio-
nes. La ley 14.111 aprobó el Convenio de Varsovia sobre uni-
ficación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley
17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Con-
venio de Varsovia de 1929. La ley 17.404 ratificó el Convenio
de Roma de 1952, sobre daños causados a terceros en la su-
perficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de París para
la protección de la propiedad industrial, y por ley 17.251 la Ar-
gentina se adhirió a la Convención de Berna para la protec-
ción de obras literarias y artísticas.
La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción
en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías,
adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de
1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamen-
tos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.488 se
consideró que la Convención:
"...ha sido elaborada sobre la base del método de unificación de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripción en materia de compraventa
iníernacional de mercaderías, con el fin de prevenir los graves conflictos de leyes
que se suscitan por las divergencias entre las normas de los diversos derechos
nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulación
uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solución a la ley nacional aplicable
y que la uniformidad convencional puede enervarse por las interpretaciones y
aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas jurisdicciones nacionales, la
unificación promovería, sin duda alguna, la mayor armonía posible en la decisión
de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2S, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de su
celebración el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en Estados
distintos, como así también se prescinde de la nacionalidad de las partes o del
carácter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A través de ella resulta una coordinación adecuada del método de unificación
de ciertas normas materiales con el método de elección del derecho nacional
competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que no
se halla una solución internacional sustancialmente unificada por vía convencio-
nal. La coordinación de ambas metodologías normativas en el D.I.Pr. tiende a
CONCEPTO Y SISTEMA 81

instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la determina-


ción del derecho competente para las hipótesis en que subsista una pluralidad
de soluciones nacionales en colisión.
"La diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales
torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las controversias interna-
cionales sobre compraventa de mercaderías. El que establece el art. 8S y las demás
disposiciones especiales resultan conciliables con los principios fundamentales
del derecho argentino.
"Es destacable también que los sistemas jurídicos nacionales difieren respecto
de la calificación misma de la prescripción. En algunos se la considera como
cuestión sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable al
contrato. En otros se la califica como institución de índole procesal, sometida por
consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales conflictos
de calificaciones tornan aún más dificultosa la previsible determinación del
derecho aplicable a la prescripción, justificándose la unificación de normas que
directamente resuelvan el problema convencionalmente con definiciones especí-
ficas y unificadas adoptadas por los Estados partes.
"Por otra parte, la unificación convencional no sólo aumenta la seguridad
jurídica en el comercio internacional, sino que también promueve la justicia y
equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicación imprevista o
imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensión razonable
o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la eventualidad de
una controversia. La inadecuación de dichas normas internas a la naturaleza del
negocio internacional puede conducir a dichos resultados injustos.
"La Convención se limita a regular la prescripción en materia de compraventa
internacional de mercaderías y, por ende, adopta normas precisas, completas y
específicas. De este modo quedan reducidos a un mínimo los peligros de una
desunificación por vía interpretativa en la aplicación de la Convención".

La ley 22.765 aprobó, el 24 de marzo de 1983 (B.O.,


30/111/1983), la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el Pro-
tocolo por el que se enmienda la Convención sobre la Prescrip-
ción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías,
firmados ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en
idioma español forman parte de dicha ley (art. 1Q). Sobre esta
Convención, ver en especial el capítulo de esta obra relativo a los
contratos, en particular, a la compraventa.
La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al
Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, adoptado en
la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el protocolo
correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de
Londres el 19 de diciembre de 1976. Según el art. 2S, al adherir
al Convenio se deberá formular la siguiente declaración de
82 ANTONIO BOGGIANO
*

aplicación prevista por el art. 22: "La República Argentina no


aplicará el Convenio cuando tanto el pasajero como el trans-
portista sean nacionales argentinos". En la misma oportuni-
dad se deberá formular también la siguiente reserva: "La Re-
pública Argentina rechaza la extensión de la aplicación del
'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas el
13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al
Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres
el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por
el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al secre-
tario de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamen-
tal (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980,
bajo la errónea denominación de FalklandIslands, y reafirma sus
derechos de soberanía sobre dichas islas, que forman parte inte-
grante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por
el Boletín Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia
de normas materiales de. D.I.Pr. en los tratados de Montevi-
deo. Son materiales las normas de los arts. 2S, 4e (segundo pá-
rrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
párrafo) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Dere-
cho Civil Internacional de Montevideo de 1889- También son
materiales las normas de los arts. 52 (segunda parte del primer
párrafo), 17 (segundo párrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado
de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889.
Asimismo, materiales son las normas de los arts. l s , 32, 4Q y 52
del Tratado sobre Patentes de Invención de Montevideo de
1889; las de los arts. 2S, 32, 42, 5Q (calificación), 62, 72, 8S, 92 y
10 del Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de Monte-
video de 1889; las de los arts. 2a y 3S (calificaciones) del Tra-
tado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de Montevideo de
1889, y la del art. 2S del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones
Liberales de Montevideo de 1889. -- '
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen
normas materiales los arts. 2Q, 4S (segundo y tercer párrafo), 23
CONCEPTO Y SISTEMA 83

(última parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (se-
gunda parte) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de
Derecho Civil Internacional. También los arts. 8Q (segunda
parte), 9S, 15,18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comer-
cial Terrestre Internacional. También los arts. 10, 18, 34, 35,
36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial In-
ternacional (1940).
Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos
jurídicos materiales aplicables a casos multinacionales regidos
por los tratados.
2) Normas consuetudinarias: Los transportistas, asegura-
dores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales
crean usos especialmente adaptados para la resolución de ca-
sos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la reali-
dad, de la práctica observada espontáneamente por las partes.
Es difícil negar a esta práctica la gravitación sociológica que
tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería muy interesan-
te estudiar las influencias que esas costumbres internacionales
ejercen sobre las convenciones internacionales unificadoras
de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin nin-
gún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la Aca-
demia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el plura-
lismo de los métodos en el D.I.Pr., que la LATA (International
Air Transpon Association), por ejemplo, ejerce una suerte de
dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los
contratos entre las compañías de aviación y los pasajeros son
establecidos siguiendo las importantes conferencias auspicia-
das por la IATA.
Las condiciones generales de contratación formuladas en
los contratos privados se incorporan materialmente a éstos
como un "derecho autónomo" creado por las partes. No se tra-
ta ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho na-
cional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la
adopción de soluciones materiales por ellas que las inde-
pendizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplica-
ble. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft
(Grossmann-Doerth), de un "derecho de la economía autosu-
84 ANTONIO BOGGIANO

ficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economía


creado, no la economía.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averías
comunes entendieron proponer un sistema material autosufi-
ciente y excluyente de toda ley estatal (cfr. Rodiére, Traitege-
neraldedroitmaritime, págs. 305 y sigs., según cita de Batiffol
en el mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen también en la Argentina
una gravitación decisiva.
Ahora bien: "es difícil pensar que normas jurídicas impera-
tivas protectoras de los intereses de terceros, no partes en los
contratos, se formen por el uso del comercio" (cfr. Wilhelm
Wengler, Immunité législative des contrats multinationaux,
cit., pág. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe es-
perar la elaboración de tales normas sino por el legislador es-
tatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio in-
ternacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de
prescindir por completo de los derechos estatales.

3- Normas de policía
a) Normas de fuente nacional
/Las normas de policía argentinas se hallan en el Código Civil
(v.gr., arts. 160, lól, loó, en cuanto a los impedimentos matrimo-
niales); en los arts. 409 y 949 del Código Civil; en las normas de
la ley 111 (art. 2S) y de la ley 22.362, en cuanto someten la pro-
tección de patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la
ley 19.550, arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091,
sobre sociedades de seguros, art. 5Q, primer párrafo.
Existe una norma argentina que dispone la aplicación por
los jueces argentinos de normas de/ policía extranjeras (art.
, 1208, Cód. Civ.; cf. nuestro estudio "El acto administrativo ex-
tranjero", e n / . A , 1973, Doctrina, pág. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de
) transferencia de tecnología pueda ser calificado como derecho
) público de extranjería (Goldschmidt, ob. cit., prólogo, pág. X).
)
CONCEPTO Y SISTEMA, 85

Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas


inversiones y transferencias, si bien influido por normas de
policía destinadas a asegurar la protección de intereses gene-
rales de orden económico nacional. Pero no puedo coincidir
en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el
beneficio del elemento patrio". ¿Qué es el elemento patrio? Si
se entiende por elemento patrio los intereses generales de la
economía argentina o los intereses de empresas o personas
locales, entonces resulta indudable que las normas de policía
de las leyes de inversiones extranjeras persiguen la protección
de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean
pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto po-
sitivo a los intereses del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los be-
neficios del aporte de capitales extranjeros para complemen-
tar la inversión local, unido al aporte de tecnología que trae
consigo, pueden ser aprovechados por el país sin temor de
que su soberanía o poder de decisión nacional sufra mengua
alguna, siempre que las normas de la ley sean claras y justas,
dado que el Estado moderno tiene a su disposición instrumen-
tos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de
la nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de
los márgenes establecidos por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de policía económica,
dentro del ámbito del D.I.Pr., persiguen una regulación mate-
rialmente justa y equitativa de los casos jusprivatistas multina-
cionales, qífe presentan las inversiones extranjeras en el país.
Sólo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de
derecho público y derecho internacional público, como las in-
versiones de Estados extranjeros o personas jurídicas extran-
jeras de derecho público. Es innegable, además, que en las le-
yes de inversiones extranjeras se incluye normas de
naturaleza fiscal y de índole administrativa. Pero éstas, en
cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y efectos
de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
86 ANTONIO BOGGIANO

Así, por ejemplo, se sancionó la nulidad de las inversiones


que debiendo obtener aprobación previa del Poder Ejecutivo,
no cuenten con ella (art. 4S, último párrafo, de la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de policía
de D.I.Pr. argentino, porque regula la validez sustancial de la
inversión, estableciendo como condición de validez y eficacia
un acto administrativo de aprobación del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendría sentido regular las inversiones extranje-
ras, "según su procedencia política, como francesa, inglesa,
etc."; sencillamente, porque ello significaría no poder regla-
mentarla, pues no cabría una remisión conflictualista al dere-
cho del domicilio del inversor. La conexión razonable es el lu-
gar de radicación de la inversión. Ahora bien: tampoco sería
imaginable que la ley argentina regulase la inversión de modo
distinto "según su procedencia política". Ello conspiraría con-
tra el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las
discriminaciones arbitrarias a que daría lugar. Se impone una
regulación material argentina y uniforme para todas las inver-
siones extranjeras radicadas en el país.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de
policía destinadas a un trato retorsivo para capitales extranjeros
dé determinado origen (ver R.T. Alemann, Lapolítica económica
durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional
de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1982).

b) Normas de fuente internacional


La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En
virtud del art. VIII, 2, b, de los estatutos del Fondo Monetario In-
ternacional, los contratos de cambio que impliquen la moneda de
un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones
de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas
conforme a los términos del acuerdo, no serán ejecutorios en los
otros Estados-miembros. (Sobre este recíproco respeto de las nor-
mas de control de cambio nacionales, que son normas de po-
licía, ver nuestro libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).
CONCEPTO Y SISTEMA 87

C) CONCURRENCIA DE NORMAS

1. Concurrencia de normas que ordenan


la misma consecuencia jurídica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resol-
ver el caso configura la norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le
sean aplicables varios tipos legales de sus respectivas normas
de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales concurren-
temente aplicables al caso pueden ordenar una sola conse-
cuencia jurídica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma
consecuencia jurídica, ésta aparece fundada múltiplemente
por varias normas jurídicas. No existe aquí desplazamiento de
normas, sino aplicación acumulativa de ellas. Es lo que ahora
ocurre con el art. 1209 del Código Civil y el art. 3Q de la ley 20.744,
sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los con-
tratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella,
que hay que cumplir en la República se rigen por la ley 21.297
del lugar de ejecución del contrato.

2. Concurrencia de normas que ordenan diversas


consecuencias jurídicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias
jurídicas, existen diversas posibilidades. Una es la aplicación
de las dos normas jurídicas conjuntamente, produciéndose
tanto las consecuencias jurídicas de una cuanto las de la otra.
Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido,
los arts. 1208 y 1210 del Código Civil. También es posible una
aplicación alternativa de normas, pudiendo las partes elegir
entre las consecuencias jurídicas de diferentes tipos legales.
Así, creo que las partes pueden dejar que sus contratos mul-
tinacionales se rijan por los arts. 1209 o 1210, o bien elegir un
derecho aplicable al contrato fundándose en la norma de
D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar aquella
elección (norma de conflicto o en blanco).
88 ANTONIO BOGGIANO

Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser
aplicada. Ello ocurre si las consecuencias jurídicas son recí-
procamente'excluyentes. En este supuesto se plantea el ver-
dadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que sólo
puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una nor-
ma es aplicable cuando, según su sentido, que se habrá de in-
vestigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o a la
otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo
para el caso de que la otra no sea aplicable, esto es, que sea
"subsidiariamente" aplicable.

3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente


Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumu-
lativa de normas, distinguiéndola de la concurrencia exclu-
yente, tarea propia de la interpretación, determinación e inte-
gración de las normas. Así, parece razonable entender que si
el legislador ha formulado un tipo legal específico frente a
otro genérico, ha querido regular la consecuencia jurídica del
caso captado en el tipo específico de un modo especial y dis-
tinto del modo en que ha regido los restantes en las conse-
cuencias jurídicas de los tipos generales. Ahora bien: si las
consecuencias jurídicas de los tipos generales y especial son
en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino
la ordenada para el especial, porque allí el legislador ha evi-
denciado una voluntad concreta de excepcionar la conse-
cuencia general. En cambio, si la consecuencia jurídica del
tipo específico puede aplicarse junto a la consecuencia del
tipo genérico, no hay incompatibilidad de consecuencias ju-
rídicas. Aquí, aunque existe especialidad de regulación, no
hay exclusividad de regulación, pues la consecuencia espe-
cial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a ésta.
1
La consecuencia especial es, entonces, tan sólo complemen-
. taria de la general; no, en cambio, sustitutiva de ésta.
Así, v.gr., los arts. 138 y 139 del Código Civil, que constitu-
yen tipos específicos de la capacidad de hecho —sólo rigen
'' la mayoría de edad o la emancipación—, complementan es-
)
CONCEPTO Y SISTEMA 89

pecíficamente la consecuencia jurídica general de los arts. 6S


y 72 de dicho Código. La capacidad de hecho se rige por la ley
domiciliaria, pero no en lo relativo a la mayoría de edad o
emancipación, que se rige por las normas materiales especí-
ficas de aquellos artículos. Es cierto que los aspectos especia-
les de la mayoría o emancipación quedan exclusivamente re-
gulados por dichas normas materiales de D.I.Pr.; pero junto a
estas consecuencias especiales es dable aplicar también, y
acumulativamente, la ley domiciliaria para los aspectos extra-
ños a la mayoría y emancipación. Por tanto, en cuanto regu-
ladora de los aspectos especiales señalados, las normas mate-
riales son excluyentes de las normas de conflicto conducentes
a la ley domiciliaria. El método analítico se muestra aquí otra
vez decisivo, en tanto ha sido seguido por el legislador y en
tanto nuestra interpretación deba desentrañar su exacto des-
linde de aspectos regulables.

4. Las normas de conflicto son generales; las normas


materiales y las normas de policía son especiales
Con lo expuesto, ahora podríamos asentar la tesis de que
las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuen-
cias jurídicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto de fuente
nacional como internacional. Pero no generales sólo en el
sentido de lo futuro, sino en su relación con lo específico. Gé-
nero y especie se refieren, en este orden de ideas, a la materia
regulada: los casos o aspectos de ellos configuraíivos del the-
ma propio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflic-
to regulan el campo más amplio de la materia; en rigor, tienen
virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que
en determinadas materias específicas se establece mediante
normas materiales y de policía.
En la materia específica que regulan, las normas materiales
y de policía son exclusivas y excluyen a las normas de conflic-
to, porque las consecuencias jurídicas de estas últimas pue-
den remitir la solución del caso a un derecho extranjero cuyo
contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por
90 ANTONIO BOGGIANO

tanto, no puede juzgarse compatible con las consecuencias ju-


rídicas materiales de las normas de esta índole ni con las con-
secuencias jurídicas de las normas de policía, cuya remisión es
siempre aí derecho propio del legislador, que al momento de
dictar las normas de policía está en condiciones de conocer
concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pue-
den justificar ambas clases de normas excepcionales dentro
del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa
según la cual toda excepción legal debe ser entendida restric-
tivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limi-
tar lo menos posible el ámbito de aplicación de las normas de
conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de socie-
dades 19-550, cuya interpretación restrictiva se justifica en ra-
zón de ser norma de policía. Tal art. 124 desplaza la norma de
conflicto general del art. 118, primer párrafo.
Las normas de policía específicas pueden ser aplicadas per-
mitiendo la aplicación acumulativa de una norma de conflic-
to. Así, por ejemplo, las normas de policía que establecen de-
terminados impedimentos dirimentes específicos, como
aplicables a la validez del matrimonio, admiten la comple-
mentaria aplicación acumulativa de la norma de conflicto que
somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar
de" celebración (arts. 160 y 166, Cód. Civ.).

5. Concurrencia de normas de conflicto


Frecuentemente, la solución de un caso requiere la aplica-
ción concurrente de diversas normas de conflicto. Así, pues,
en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad de
derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos do-
miciliarios (arts. 6S, 1° y 948, Cód. Civ.); a su forma, el derecho
elegido por las partes o el derecho'que rige el fondo, regla-
mentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebración
(arts. 1211, 950 y 12, Cód. Civ.); a su validez sustancial, natu-
raleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 1Q,
C.P.N; arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civ.), o el derecho del lu-
gar de cumplimiento (arts. 1209,1210,1212 y 1213, Cód. Civ.),
CONCEPTO Y SISTEMA 91

o el derecho del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ.), o


los derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones
respectivas (art. 1214, Cód. Civ.). Aquí se trata de una aplica-
ción complementaria de normas de conflicto.

6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía


También pueden concurrir una norma de policía y una nor-
ma de conflicto. Así, el art. 604 de la ley 20.094 se aplica in-
mediatamente a la responsabilidad deí transportador con res-
pecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que
contempla dicha norma de policía. Empero, es de advertir
que no todos los aspectos del contrato de transporte de per-
sonas por agua están regulados por la norma referida, que
sólo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales
condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de con-
flicto sobre transporte de personas —ya que sólo trae la norma
de policía del art. 604—, cabe aplicar, analógica y comple-
mentariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Dere-
cho Comercial de la Navegación de Montevideo de 1940, que
somete el contrato de transporte de personas al derecho del
puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los restan-
tes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del trans-
portador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de po-
licía es exclusivamente aplicable en la materia que regula
—en el caso, la responsabilidad del transportador, cuya regu-
lación queda excluida de la norma de conflicto general—.

7. Desplazamiento de normas de conflicto


por normas de policía
Una norma de policía puede excluir íntegramente la apli-
cación de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, el art. 124
de la ley 19-550 desplaza totalmente al art. 118, primera parte,
de la misma ley cuando aparecen configuradas las hipótesis tí-
picas del art. 124. Esta norma de policía específica excluye a
la norma de conflicto que somete el estatuto personal de la so-
ciedad a la ley de su constitución.
92 ANTONIO BOGGIANO

8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto


Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas con-
currente y complementariamente con normas de conflicto. En
un contrato de transporte terrestre internacional se puede
aplicar complementariamente las normas materiales creadas
por la autonomía de las partes, la norma material legal sobre
prescripción del art. 855, inc. 2e, del Código de Comercio ar-
gentino, y las normas de conflicto, que determinan el derecho
aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas ma-
teriales.

9. Concurrencia de normas de policía,


materiales y de conflicto
También es dable una concurrencia complementaria de
normas de policía de aplicación exclusiva en el aspecto que
regulan, de normas materiales y de normas de conflicto. Así,
por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un
contrato internacional de préstamo celebrado entre "una em-
presa local de capital extranjero" y la "empresa que directa o
indirectamente la controle u otra filial de esta última". Pueden
regir las normas de policía del art. 20 de la ley 21.382 y de los
arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas ma-
teriales creadas por la autonomía de las partes y, complemen-
tariamente, la norma de conflicto que indica el derecho sub-
sidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede
originar en la autonomía conflictual de las partes que eligen
el derecho aplicable, o en la ley que lo elige a falta de tal elec-
ción de partes.

D ) CARENCIA DE NORMAS .;
•i

1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del
legislador: así, el decreto-ley 5965/63 carece de normas de de-
recho internacional cambiario. También se puede deber a la

)
CONCEPTO Y SISTEMA 93

imprevisibilidad del caso por él legislador; el autor del Código


Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es tam-
bién imprevisible la inadaptación de los diferentes derechos
materiales aplicables en virtud de la aplicación concurrente de
normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta
por contradicción lógica de los derechos aplicables, o a la ca-
rencia de una norma completa sustancialmente justa aunque
de posible aplicación.
Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad
deliberada de no regular un problema, como ocurrió con la
regulación de las obligaciones internacionales en el Código
Civil alemán. En ciertas convenciones internacionales que
unifican normas materiales de D.I.Pr. suele aparecer limitada
la voluntad de reglar sólo ciertos aspectos de los contratos in-
ternacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables
requieren una equitativa corrección, que las torne conciliables
con los principios de la Constitución Nacional, como aconte-
cía en el célebre caso "Vlasov". Otro tanto podría acaecer por
la aplicación de la norma del art. 163 del Código Civil. El de-
recho del primer domicilio conyugal podría* carecer de todo
contacto razonable, con una controversia patrimonial del ma-
trimonio con un primer domicilio conyugal en el país A y el
actual en el país B. El primer derecho podría ser una elección
injusta.

2. Elaboración de normas
Ante una situación de carencia normativa para resolver un
caso jusprivatista multinacional, no cabe recurrir a la aplica-
ción analógica de normas de policía ni de normas materiales
nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocación para regir más cuestiones que las con-
templadas en sus tipos legales.
Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr.
No es posible perseguir la uniformidad y armonía internado--
94 ANTONIO BOGGIANO

nal de soluciones mediante la elaboración unilateral de nor-


mas materiales o de policía que conducirían a un creciente en-
claustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas
puedan recibir acogimiento internacional. De modo que no
sería enderezada al fin de uniformidad la elaboración analó-
gica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador na-
cional sólo como excepción y por razones particulares acude
justificadamente a dictar aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la función
integradora del D.I.Pr. está a cargo de tribunales nacionales.
No cabe, pues, una elaboración de normas materiales desde
una perspectiva unilateral. Otra sería la conclusión si un tribu-
nal internacional elaborase las normas carentes. Sería adecua-
da, entonces, la creación de nuevas normas materiales espe-
cíficas por dicho tribunal.
Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elabora-
ción analógica de normas de conflicto por tribunales naciona-
les. Y en subsidio, a la elaboración basada en los principios
fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional,
cabe aplicar la norma que regule el caso más análogo en la
misma fuente interna (v.gr., Cód. Civ.), el mismo caso en las
fuentes internacionales (v.gr., la aplicación de las normas so-
bre letra de cambio del Tratado de Derecho Comercial Terres-
tre Internacional de Montevideo de 1940, para colmar la lagu-
na del dec.-ley 5965/63) o el caso más análogo en las fuentes
internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados int,eíría-
cionales debe ser interpretada como la voluntad negativa de
los Estados contratantes de no reglar sino aquellos casos efec-
tivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos
no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por
aplicación directa o analógica de las normas de fuente interna.
CONCEPTO Y SISTEMA 95

E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES

1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento


o ejecución de sentencias o actos del Estado argentino
en el extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser
solucionados eficazmente en el ámbito de la jurisdicción es-
tatal argentina, no será necesario el reconocimiento o ejecu-
ción de la decisión argentina en el extranjero, pues la solución
del caso será íntegramente realizable en la esfera jurisdiccio-
nal del país. En estos casos la jurisdicción argentina es auto-
suficiente para imponer la solución, aun cuando dicha solu-
ción se funde en un derecho extranjero considerado aplicable
en jurisdicción argentina en virtud de una norma de conflicto
que lo elija. Lo importante es que la decisión argentina será
autosuficiente, porque la localización de las personas, con-
ductas o bienes afectados por dicha decisión es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente
multinacionales, esto es, sólo pueden ser objeto de solución
uniforme mediante la coordinación de decisiones en una plu-
ralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen
problemas de mayor gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestión relativa a la existen-
cia o no de jurisdicción internacional argentina para decidir el
caso, pues si éste se relaciona también con otras jurisdicciones
estatales, se podría considerar insuficiente su vinculación con
el país para atribuirle jurisdicción internacional. Además, ad-
mitiendo la existencia de jurisdicción argentina, surge el pro-
blema de la exclusividad de nuestra jurisdicción internacional
(v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con otras ex-
tranjeras (por ejemplo, arts. 1215 y 1216, Cód. Civ. arg.).
Ahora bien: tanto en la hipótesis de jurisdicción internacional
argentina exclusiva cuanto en los supuestos de concurrencia,
en los casos totalmente multinacionales se plantea la cuestión
de la uniformidad o armonía internacional de las decisiones.
Es verdad que un país, por diversas razones, puede desoír las
decisiones extranjeras sobre el caso. Pero ello no hace desa-
96 ANTONIO BOGGIANO

parecer el problema subsistente de decisiones nacionales


contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la
eventual frustración del fin del D.I.Pr. Desde otro ángulo vi-
sual, las partes, interesadas en la solución del caso en todas las
jurisdicciones estatales conexas a él, no podrán prescindir,
ciertamente, de una prudente consideración de las decisiones
adoptadas en cada jurisdicción estatal con efectividad sobre la
controversia. Mientras los países pueden adoptar una óptica
puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pue-
den limitarse a igual visión porque sus intereses serán inexo-
rablemente afectados por una pluralidad de decisiones nacio-
nales uniformes o contradictorias. En atención a esta
circunstancia, los países tampoco pueden desentenderse, en
justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las con-
cepciones fundamentales de orden público pueden exceptuar
la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisión argentina ne-
cesite ser reconocida o ejecutada, así sea parcialmente, en una
jurisdicción extranjera, aquella decisión no podrá ser adopta-
da con absoluta prescindencia de las probabilidades de reco-
nocimiento o ejecución requeridos según el derecho extran-
jero de los lugares en que tales reconocimiento o ejecución
deban ocurrir.
El estudio de dichas probabilidades se hará con miras a ar-
monizar las soluciones del D.I.Pr. argentino y extranjero vin-
culadas al caso. Los resultados serán frecuentemente de armo-
nía relativa, según tendremos ocasión de investigar en materia
de herencia, sociedades y concursos.
Lo importante será configurar la decisión nacional armoni-
zándola, hasta donde sea posible, con las probables decisio-
nes que habrán de ser adoptadas err^jurisdicciones extranjeras
efectivas. A tal fin, será necesario estudiar los sistemas vigen-
tes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias y actos estatales extranjeros, en orden a estable-
cer la probable extraterritorialidad de la decisión argentina.
CONCEPTO Y SISTEMA 97

2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento


o ejecución de sentencias o actos de Estados extranjeros
en la Argentina
Análoga problemática surge cuando una decisión adopta-
da en el ámbito de una jurisdicción extranjera necesita de re-
conocimiento o ejecución en la Argentina para solucionar una
controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una
sentencia de divorcio sea presentada para su reconocimiento
en jurisdicción argentina a fin de posibilitar la celebración de
un nuevo matrimonio válido en el país, o para sostener la va-
lidez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de
la sentencia de divorcio. Dichos reconocimientos argentinos
serán necesarios porque las partes querrán vivir en la Repú-
blica. Resultaría superfluo enunciar hipótesis de reconoci-
mientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende
ejecutar parcial o totalmente una sentencia foránea, ordenan-
do conductas a cumplir en el país o afectando bienes locali-
zados en jurisdicción argentina. También se podría tratar de la
eficacia de reconocimiento o ejecución de actos administrati-
vos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos
actos afecten la solución de un caso jusprivatista multinacio-
nal, debe considerárselos en el D.I.Pr. Así, se puede presentar
la hipótesis de la disolución de sociedades comerciales nacio-
nalizadas por un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no sólo se extraterritorializa median-
te la aplicación del derecho foráneo por el juez nacional. Tam-
bién se extraterritorializa en virtud del reconocimiento, por el
juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros
fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas
decisiones foráneas, en tanto resuelven casos jusprivatistas
multinacionales vinculados a la jurisdicción argentina, deben
integrar el ámbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra
aquí un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reco-
nocimiento y ejecución de sentencias y actos de Estados ex-
tranjeros. Sólo interesa fundar su incidencia en el concepto
del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.
98 ANTONIO BOGGIANO

Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los recono-


cimientos examinados no dependen de que las autoridades
extranjeras adopten normas de conflicto idénticas a las vigen-
tes en el D.I.Pr. argentino. Así, por ejemplo, si en una senten-
cia extranjera se elige como aplicable a un contrato interna-
cional el derecho del lugar de su celebración, cuando al
mismo contrato se le aplicaría el derecho del lugar de cumpli-
miento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal diver-
gencia de normas de conflicto no obsta al reconocimiento de
la sentencia en la República (art. 517, C.P.N.).
En tales condiciones, el régimen para la solución directa de
controversias en jurisdicción argentina es diferente del régimen
para las soluciones indirectas en virtud del reconocimiento o eje-
cución de decisiones extranjeras en jurisdicción argentina. Pero
ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales,
deben quedar comprendidos en el concepto del D.I.Pr.

3. Las soluciones de los casos en el ámbito


de una jurisdicción estatal, de una pluralidad
de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción
internacional
Según lo expuesto, resulta necesario determinar en cada
caso el ámbito jurisdiccional en que eventualmente habrá de
ser solucionado. Es verdad que no todos los casos, felizmente,
llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no ex-
cluye la eventual intervención de dichos tribunales. Ahora
bien: tal eventualidad debe necesariamente ser considerada, en
todo prudente dictamen sobre la decisión de la controversia.
La grave trascendencia de la jurisdicción internacional, en
orden a la solución definitiva de los casos, se manifiesta en
que cada jurisdicción estatal puede^doptar—y generalmen-
te adopta— un particular sistema normativo, destinado a
realizar aquellas soluciones, integrado por normas de con-
flicto, materiales y de policía. Ello significa que la determinación
de la jurisdicción internacional de los tribunales de un Estado
será cuestión condicionante de la adopción de tal o cual sis-
tema normativo destinado a decidir la controversia.
CONCEPTO Y SISTEMA 99

§IV
SISTEMA Y PERSPECTIVISMO
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La consideración sistemática de los problemas del D.I.Pr.


ha de comenzar por el examen de la jurisdicción internacio-
nalpropia para decidir casos multinacionales. Si esta jurisdic-
ción existe, surgirá después el problema del derecho aplicable
para solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una
solución definitiva. A veces esta solución se puede hacer cum-
plir íntegramente en la jurisdicción local {casosparcialmente
multinacionales). Pero, cada vez más frecuentemente, lavsen-
tencia nacional requerirá un reconocimiento o ejecución en el
extranjero. Este tercer problema no debe ser desconsiderado
porque el caso no podrá solucionarse íntegramente y efecti-
vamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecución {casos
totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosa-
mente debe considerar su decisión desde el punto de vista de
un ordenamiento o sistema jurídico extranjero o aun de varios
sistemas. Todo depende de dónde interese el reconocimiento
o ejecución de la sentencia local.
Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras
consideradas desde el punto de vista de su reconocimiento o
ejecución en el foro requerido. Surge en primer lugar, el pro-
blema de la jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero
no desde el punto de vista exclusivo del derecho del juez ex-
tranjero, sino desde el punto de vista del juez al que se pide
el reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera. És-
tos son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar
surge el problema del derecho aplicable al caso. Pero no ya
desde el punto de vista de las normas que aplicó el juez ex-
tranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento.
Éste puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el
juez extranjero. Si existe algún control habrá que ver los cri-
terios para realizar ese control. El control no necesariamente
implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez
100 ANTONIO BOGGIANO

extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconoci-


miento. Jurisdicción internacional y derecho aplicable no son
vistos aquí desde la perspectiva del juez que decide directa-
mente el caso, sino desde la óptica del juez que reconoce o
ejecuta la decisión. Jurisdicción internacional y derecho apli-
cable se ven, digamos, indirectamente, según los ojos del juez
que cooperará o no con la decisión del juez originario. Así, el
juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un
juez apelado.
Como se verá, la interacción entre substancia y procedi-
miento es intensa. Una decisión no puede desconsiderar el
problema de su posible necesidad de reconocimiento o ejecu-
ción en el extranjero. En otro sistema jurídico o en varios
otros. Éste es el carácter contextual del sistema de D.I.Pr. Es
un sistema necesariamente abierto que sólo puede verse des-
de una determinada perspectiva o, más aún, desde diversas
perspectivas simultánea o sucesivamente. Piénsese en los ca-
sos de sucesiones p concursos multinacionales en los que si-
multáneamente haya que tomar en cuenta diversos puntos de
vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una socie-
dad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o
simultáneamente en muchos países. O en un matrimonio que
vive sucesivamente en diversos países. O en una persona cuyo
estado civil tendrá que reconocerse sucesivamente en varios
países.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivis-
ta, esto es, un sistema que no pierde de vista el punto de vista
de otros sistemas con los que necesaria o eventualmente ha-
brá que contar.
Este perspectivismo internacional.podría ser superado, al
menos progresivamente, por vía de én proceso de actuación
supranacional directa. En el camino hacia un tribunal supra-
nacional se encuentran otros métodos de acción directa posi-
bles. En nuestra edición anterior hemos caracterizado cada
una de éstas como procesos interjurisdiccionales. En su lugar
apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir
nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumen-
CONCEPTO Y SISTEMA 101

tos jurídicos actuales, de actuación concertada y directa de los


tribunales nacionales de los países a los que el caso se vincula
para darle una solución supranacional. Los tribunales nacio-
nales pueden acordar soluciones para los casos multinacio-
nales de modo que tal solución o decisión particular se reco-
nozca y ejecute en todos los países cuyos tribunales han
intervenido en la decisión..
Si bien esta óptica superaría, aposteriori, el perspectivismo,
éste sería necesario para elaborar y alcanzar la decisión.

§V
-,
SISTEMA YAXIOLOGÍA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE


Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determi-


nar en qué casos multinacionales pueden asumir jurisdicción
sus jueces (normas de jurisdicción internacional). Si la asu-
men, deberán decidir el fondo del caso por aplicación de nor-
mas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable).
Si una decisión extranjera intenta ser reconocida en un país,
éste dispondrá las reglas de reconocimiento y eventual ejecu-
ción. Como se ha visto este fenómeno complejo puede tener
que contemplarse desde múltiples perspectivas o contextos
jurisdiccionales, según los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trata-
remos de distinguir las normas para la solución de fondo que in-
terese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas pertenezcan al dominio
conceptual de esta materia. Sirve la distinción para ver mejor,
pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho
aplicable a un caso multinacional. Ello demuestra también las
relaciones entre el derecho material interno y el D.I.Pr.
Así podríamos distinguir las siguientes ciases de normas re-
lativas al derecho aplicable.
102 ANTONIO BOGGIANO

B ) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA


CONTROVERSIA

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos


internos
Estas normas dispositivas, porque están a disposición de. las
partes, pueden ser derogadas en casos internos. Los ejemplos
son muchos en materia contractual común.

2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos


internos
Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispo-
sitivas, pueden ser consideradas semicoactivas en algunos sis-
temas jurídicos cuando aparecen en contratos internos predis-
puestas por las condiciones generales de una parte a las que
la otra sólo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontro-
lle bei intemationalen Handelsgescháften", en Festschrift Ke-
gel, pág. 623, esp. pág. 656.)

3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos


Son las normas imperativas que se aplican a casos internos
o que, al menos, carecen de elementos de contacto que las
haga aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son
la mayoría de las normas coactivas de los códigos normalmen-
te aplicables a casos locales.

4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos


casos internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos
internacionales por conexiones especiales que extienden su
campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas
de conflicto. Se llaman normas de policía, de aplicación inmedia-
ta, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o pe-
rentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegación). Véase también
ahora la particular norma del art. l6l, segundo párrafo del Có-
digo Civil reformado por la ley 23-515 infra II, pág. 115.
CONCEPTO Y SISTEMA 103

5. Normas materiales coactivas a ser tenidas


en consideración en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser te-
nidas en cuenta. Así, v.gr., el párrafo doce de la Ley Alemana
de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No resulta
imperativa la aplicación sino la consideración de las normas
alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A
Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981-
I), págs. 9-113).
También el párrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio
de 1980 requiere para decidir una adopción "tomar en consi-
deración" si la adopción será válida en el Estado de domicilio
del adoptante o del niño, de sus nacionalidades o de cualquier
manera tan estrecha que se seguirían dificultades significativas si
la adopción no fuese allí reconocida (v. Picone, "La méthode
de la référence a l'ordre juridique compétent", Recueil des
Cours, 1986-111. pág. 197).

6. Normas materiales coactivas que excluyen una


elección de derecho extranjero si no existe un interés
en la elección
Así, v.gr., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condi-
ciones Generales de 1976 excluye la elección por las partes de
un derecho extranjero aplicable si no existe un justificable in-
terés en la elección de ese derecho (ver nuestro "International
Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours,
t. 170, (1981-1), págs. 9-113).
Es relevante la valoración material o localizadora que pueda
hacer la jurisprudencia con el standard "interés justificable".

7. Normas materiales dispositivas aplicables


a casos internacionales
Son muy variadas. Así los INCOTERMS, las normas de la
Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacio-
nal de Mercaderías. Todas las condiciones generales de con-
104 ANTONIO BOGGIANO

tratación. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas


las normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria
son dispositivas. Véase por ejemplo el art. 855, inc. 2S, del Có-
digo de Comercio argentino.

8. Normas materiales incorporadas por las partes en un


contrato internacional derogando normas coactivas
del derecho aplicable al contrato
Trátase de normas materiales elaboradas por la autonomía
material de las partes.

9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales
que indican un derecho internacional aplicable a un caso mul-
tinacional. Éste puede ser el propio o cualquier extranjero co-
nectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).

10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas


imperativas a casos internacionales
Así v.gr. la Sección 27 (1) de la Unfair Contract TermsAct
del Reino Unido de 1977 autodeniega o excluye la aplicación
de ciertas normas coactivas de aquella ley, cuando el derecho
aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna
parte del Reino Unido sólo por la elección de las partes. En es-
tos casos la ley restringe la aplicación de las normas impera-
tivas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.; tam-
bién nuestro "The Continuance of a Legal System in Private
International Law", en Melanges von Overbeck, pág. 5).
Comparar funcionalmente esta ajitodenegación de la ley
con la derogación que opera la autonomía material.
CONCEPTO Y SISTEMA 105

11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial


de las normas materiales
Idealmente, cada norma material debería establecer expre-
samente su propio ámbito de aplicación en el espacio. Pero al
no ocurrir esto una norma material sin aquella determinación
sólo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indi-
can como aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su pro-
pia delimitación de aplicación en el espacio, esta norma espe-
cífica delimitadora prevalecerá frente a la norma de conflicto
general.
En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodología de la limita-
ción por normas de conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en
cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en la solución del caso.
La delimitación espacial puede ser coactiva o no. Si es
coactiva se trata de una norma de aplicación necesaria, inme-
diata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a esa
delimitación específica. Pero lógicamente no es necesario que
sea así. Podría haber una delimitación espacial del campo de
aplicación de una norma material que fuese derogable por las
partes. Así por ejemplo el aft. 855 inc. 2S del Código de Comer-
cio argentino establece una norma material de prescripción
de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier
lugar del exterior de la República. Esta norma especial, si bien
desplaza la norma de conflicto general del art. 1210 del Códi-
go Civil argentino, puede ser derogada tanto por la elección
de otro derecho aplicable a la prescripción (autonomía con-
flictual) cuanto por una cláusula que contenga un plazo de
prescripción distinto.
Recordemos que Savigny (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.)
vio en el lugar de cumplimiento de la obligación una cone-
xión que obedecía a la sumisión voluntaria de las partes (par.
370, pág. 206; par. 360, pág. 110). Y que Huber, seguido por
Story, sometía el contrato a la ley del lugar de celebración (art.
1205, Cód. Civ. arg.) a falta de voluntad contraria de las partes:
"si las partes tienen otro lugar en mente" {sipartes áluim in con-
106 , ANTONIO BOGGIANO

trahendo locum conspexerini) la lex locus celebrationis no pre-


valecía (ver Story, Conflicto/Laws, 8- ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de policía o de aplicación exclu-
siva sino de una norma material dispositiva de D.I.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lógica de
delimitación y conexiones es independiente del carácter coacti-
vo o dispositivo de aquella estructura de delimitación espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto
especial a una norma material que contiene su propia defini-
ción de ámbito de aplicación espacial. Pero no veo conve-
niente entrar en querellas de estéril nominalismo que no afec-
ta lo esencial de los conceptos.>

C) ORIENTACIONES AXIOLÓGICAS ACERCA


DE LAS NORMAS PREVISTAS

1. El lugar de la norma de conflicto


Tras el examen precedente de las diversas clases de nor-
mas, que no pretende ni podría pretender exhaustividad, cabe
una ponderación valorativa de esas técnicas normativas para
el D.I.Pr.
., A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en edicio-
nes precedentes {Revue Crit. dip., 1980, pág. 213; Rev. crit.
dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto bilate-
ral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices
que enseguida pondremos de relieve.
En cambio, las normas de policía o de aplicación exclusiva
con estructura lógica unilateral y carácter imperativo han de
ser normas especiales, justificadas por intereses nacionales
fundamentales y por la certeza de que producen en materia de
orden público internacional, al acantonar este ingobernable
concepto en ciertas normas precisas que generan previsibili-
dad sobre puntos dudosos.- por ejemplo véase nuestra pro-
puesta respecto de delimitar unilateralmente el carácter coac-
tivo del art. 1277 del Código Civil argentino. Esta delimitación
precisa y especial del orden público por vía de una norma de
CONCEPTO Y SISTEMA 107

aplicación exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, impe-


rativa: una norma de policía, para traducir la loi de pólice. Con
este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con elforum
non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensión de ayudar
a nadie con nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La
loidepoliceha de ser lexspecialisen el sistema normativo. Ha-
bría que tenerlo en cuenta a la hora de la codificación que no
parece inminente en la Argentina.
Además, las normas materiales también han de ser especia-
les. Su campo más adecuado es el de los tratados internacio-
nales. Las leyes internas sólo han de acudir a tal metodología
de modo excepcional cuando la regulación de algún punto
específico lo justifique.

2. Las orientaciones de la norma de conflicto


La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones.
Por ejemplo fundadas en privilegios de nacionalidad. Nuestro
sistema parece a salvo de este peligro.
La norma de conflicto ha de ser más específica para ganar en
precisión y equidad. Por ejemplo, no se puede regular toda la
materia de los contratos internacionales con unas pocas normas
de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cód. Civ. arg.).
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de co-
nexión relativamente precisos. Pero subsidiados por otros con-
tactos razonables o por el principio de la conexión más estrecha
o próxima. No hay que dejarse vencer por la lexfori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que al-
gunos llaman "normas de conflicto materiales", suscitan con-
sideraciones de diversa índole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fi-
nes materiales preferidos ponen en tela de juicio la neutrali-
dad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de con-
flicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una
finalidad material (v.gr. art. 3638, Cód. Civ. arg.) tendiente por
ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen una es-
;

108 ANTONIO BOGGIANO

tructura conflictualista basada en puntos de conexión alterna-


tivamente aplicables.
Otras normas de conflicto persiguen más radicalmente aún,
la finalidad o el resultado material. Así, por ejemplo, una nor-
ma puede indicar genéricamente una preferencia por la ley lo-
cal, la lexfori, si ésta confiere validez a un acto (véase el art.
14, inc. 4S, Cód. Civ. arg.). El problema es que la lexforipuede
no tener ninguna conexión con el acto más que la de ser una
ley convalidante. Se trata de una preferencia material pura-
mente conectada por el foro, esto es, por el contacto jurisdic-
cional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genérica-
mente es harto dudosa.
¿Por qué preferir la validez y no la invalidez del acto? De
cualquieracto.
En otro orden de ideas, la orientación material puede estar in-
fluida fuertemente por las concepciones materiales de la lexfori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar
con cautela que, mientras algunos países prefieren favorecer
al acreedor alimentario otros pueden proteger al demandado
por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con polí-
ticas legislativas divergentes, no sería razonable dar preferen-
cia á la que más se aproxime a la lexfori. La proximidad ma-
terial no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno
u otro derecho. Hay que buscar una razón para elegir el de-
recho aplicable que no se inspire en el canibalismo forista.
Análogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si
un derecho favorece a la víctima y otro prefiere defender al
demandado, la lexfori, por sí, jamás debería ser dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tenden-
i cia internacional en determinado sentido material parecería
> razonable seguirla, especialmente si ya está consagrada por
convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia
fuese suficientemente generalizada y concreta podría tal vez
) hablarse de ciertos principios comunes de derecho privado. Re-
)
CONCEPTO Y SISTEMA 109

conozco que estamos en una zona fronteriza. ¿Podría hablarse


de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente
orientadas han de ser establecidas con suma cautela y con ca-
rácter especial.
En este contexto cabe citar el art. l6l, segundo párrafo del
Código Civil argentino reformado por la ley 23-515, según el
cual "el matrimonio celebrado en la República cuya separa-
ción personal haya sido legalmente decretada en el extranje-
ro, podrá ser disuelto en el país en las condiciones estableci-
das en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera
aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación.
Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el
juez de su actual domicilio la documentación debidamente le-
galizada".
Aquí la norma de conflicto está materialmente orientada a
obtener la disolución. Trata oblicuamente de no condenar ex-
presamente la ley extranjera como contraria al orden público
del D.I.Pr. argentino. Pero, también podría caracterizarse
como una norma de aplicación inmediata o de policía que re-
mite a la ley local, el art. 21ó del Código Civil, cuando el ma-
trimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de
los cónyuges tenga su actual domicilio en la República. Estos
dos contactos acumulativos justifican la aplicación inmediata
del art. 216 y la exclusión de la ley extranjera.
Como estructura lógica se trata de una norma de policía;
por su carácter imperativo también. Pero, claro está, al menos-
uno de los cónyuges debe pedir la disolución. Si ninguno lo
hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie
de norma de policía cuya imperatividad depende de la volun-
tad de una parte. "'•
Por cierto, una norma así conduce conscientemente al ma-
trimonio claudicante, disuelto aquí y no en el Estado donde se
decretó la separación.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura
axiológica.
110 ANTONIO BOGGIANO

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "El pluralismo metodológi-


co en el derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070
(año 1995); Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (Jus cogens)
en el nuevo orden internacional", 147-863/874.
CAPÍTULO II
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS

§1
RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO

La jurisdicción del foro para decidir un caso multinacional


se funda principalmente en las relaciones o contactos del caso
con el foro. En primer lugar habrá que ver la relación de las
partes de la controversia con el foro. También la relación de las
circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa
a controversia. Y la relación entre el objeto de la pretensión
con el foro. Además, habrá que examinar la relación entre el
foro y el derecho aplicable al caso (forum etjus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es
apropiado o no para decidir un caso siempre que en él sea po-
sible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La rela-
ción con los hechos controvertidos puede ser muy importante
para la actividad probatoria. Los contactos procesales y subs-
tanciales con el foro son decisivos de la jurisdicción interna-
cional. El valor en juego es el debido proceso que ha de res-
guardarse en el caso multinacional.
Éste es un principio general que naturalmente requiere una
positivización en reglas o normas generales. El sistema jurídi-
co contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La elabo-
ración e integración es tarea importante en materia de jurisdic-
ción internacional argentina. El principio que podríamos
112 ANTONIO BOGGIANO

llamar de justicia procesal internacional, a diferencia de la


justicia substancial internacional, sirve de orientación para
la elaboración de las normas pero también para su interpre-
tación y aplicación. En suma, para todo el proceso del funcio-
namiento de las normas de jurisdicción internacional una in-
terpretación restrictiva por razones de conveniencia puede
conducir a considerar que el foro carece de jurisdicción inter-
nacional. El parecido con la doctrina del forum non conve-
niens es manifiesta. La discreción anglosajona puede ejercer-
se en sistemas de derecho civil por vía de una discreta
interpretación de las normas de jurisdicción internacional.
Es más aún, por vía de interpretación más restrictiva o más
extensiva puede hacerse valer aspectos de conveniencia. Así
es importante recordar que la Corte en "Eberth Clemens c. Bu-
que Paulo" consideró:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdicción internacional
es concurrente, no exclusiva. En cambio el derecho aplicable
tiende en general, a la unidad. La jurisdicción puede ser exclu-
siva en determinados casos porque influyen valoraciones ma-
teriales de solución de fondo del caso que el foro se considera
con derecho o poder para imponer. Son asuntos generalmen-
te influidos por principios de orden público, normas de apli-
cación exclusiva o normas materiales imperativas".
Además, el principio de concurrencia de jurisdicciones
hace presente la necesidad de reconocimiento o ejecución de
sentencias extranjeras.
Perp. ha de haber siempre un contacto razonable entre el
casd y el foro. De no haberlo, la jurisdicción sería abusiva o
exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables, siquie-
ra mínimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata c. Stehlin").

)
)
.)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 113

§11
JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE
EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES

A ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE

Existen relaciones muy considerables entre las normas de


jurisdicción internacional que determinan el juez nacional
competente para conocer y decidir una causa jusprivatista
multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solu-
ción material del caso. Tan próximas son esas dos cuestiones
distintas que no cabe excluir su tratamiento de la parte general
del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la
jurisdicción internacional en el derecho procesal internacio-
nal. Es imposible dejar de ver que las soluciones de los casos
jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de
normas de D.I.Pr., dependen mucho de quién sea el juez que
individualizará la solución, cuestión, ésta, regulada por las
normas de jurisdicción internacional. Generalmente, a falta de
normas uniformes de D.I.Pr., la determinación del juez nacio-
nal condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, in-
ternas, de D.I.Pr. Si un caso ítaloargentino, por ejemplo, qui-
siera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la
solución jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia,
aquéllas deberían antes preguntarse por el juez nacional com-
petente (italiano o argentino), y sólo luego de resolver esta
cuestión, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la
solución de fondo, podrían determinar las normas nacionales
italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada
juez nacional aplicará las que su legislación le ordene, a falta
de tratado unificador.
Empero, según se expondrá más adelante, ni aun la unifi-
cación internacional de las normas de D.I.Pr. (conflictuales o
materiales) hace desdeñables o superfluas las cuestiones de
jurisdicción internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de
estas relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la par-
114 ANTONIO BOGGIANO

te general del D.I.Pr., sin que ello signifique confundir la na-


turaleza procesal de las normas de jurisdicción internacional
con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisa-
mente a evitar esa confusión tienden las siguientes conside-
raciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de
naturaleza y fundamentos distintos.

B ) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

1. Derecho Internacional Público y jurisdicción


internacional
La jurisdicción internacional argentina es el poder de los
jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacio-
nales. El derecho internacional público, como hemos visto, no
impone normas precisas de jurisdicción internacional. Sólo
contiene principios de orientación. Se requiere una relación
razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un mínimo de
contacto razonable para que la jurisdicción pueda asumirse
sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sanción
más importante es el desconocimiento extranjero de la sen-
tencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdicción
exorbitante. Cabe recordar también en este contexto el caso
"Zapata c. Stehlin".
No hay dudas sobre el carácter limitativo de la soberanía ju-
risdiccional argentina que tienen dichas normas de jurisdic-
ción internacional. Ese carácter fue inmediatamente advertido
en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al
problema. Así, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (.Fallos, *
7:267) la Corte consideró "que es un principio de derecho in-
ternacional que los tribunales de un Estado sólo ejercen juris-
dicción directamente sobre las perdonas y cosas que se en-
cuentran en su territorio, porque fuera de él carecen de poder
para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gómez c.
Baudrix, s. ejecución de sentencia" (Fallos,.!-.282) confirmó la
sentencia de instancia que daba lugar a la ejecución de una sen-
tencia uruguaya en virtud de los principios del derecho inter-
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 115

nacional público y privado. Pero en el caso "Bustos c. Mante-


rola" {Fallos, 8:58) volvió a negar eficacia a actos extranjeros
sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En
igual sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argen-
tina el ll/XII/1894, se pronunció también el tribunal en el
caso "Martinelli c. Panelo" (.Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mérito de vincular el problema de
la jurisdicción internacional al ámbito del derecho internacio-
nal público que garantiza la soberanía jurisdiccional argenti-
na. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apo-
yan las normas de limitación de la jurisdicción interna
nacional argentina. ¿Por qué los tribunales argentinos no ha-
brán de considerarse dotados de jurisdicción para entender en
todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que res-
ponder muy cuidadosamente a este interrogante si se quiere
comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas nor-
mas de jurisdicción internacional. Surge a primera vista una
consideración sensata. El Estado argentino coexiste con otros
Estados extranjeros. Éstos también ejercen la jurisdicción.
Desde un punto de vista lógicamente abstracto (normológico
puro), cada Estado nacional podría declarar, en sus disposi-
ciones internas, la pretensión de conocer en todas las causas
del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (socio-
lógica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El lí-
mite de la jurisdicción propia viene impuesto por las proba-
bilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias
nacionales en países extranjeros. El estudio de dichas posibi-
lidades conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos de
muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal
desconocimiento extranjero tornaría líricas las sentencias na-
cionales dictadas en casos cuya realidad fáctica escapase al
imperio de los jueces que las hubieren pronunciado. En suma,
el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdic-
ción de los Estados nacionales.
116 ANTONIO BOGGIANO

2. Principios de independencia e interdependencia


A fin de superar las dificultades señaladas, los Estados sue-
len obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a re-
conocer y, en su caso, ejecutar sentencias extranjeras bajo de-
terminadas condiciones. He aquí ya una limitación positiva
impuesta por el derecho internacional público convencional.
No obstante, y con prescindencia de aquellos tratados inter-
nacionales, los Estados autolimitan por normas internas su ju-
risdicción internacional. Ya hemos considerado el principio
de efectividad como fundamento de autolimitación jurisdic-
cional. Empero, otro principio sustenta también dicha autoli-
mitación. Es el principio de independencia jurisdiccional. Po-
dríamos afirmar que nuestra problemática se encuentra
signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es
el de independencia jurisdiccional. Según éste, los Estados
consideran exclusiva y excluyeme su jurisdicción en causas
propias y, recíprocamente, se declaran incompetentes en cau-
sas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional). Otro es
el de interdependencia jurisdiccional. Según éste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, ad-
mitiendo el ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas re-
lativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sen-
tencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de
las decisiones foráneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado ar-
gentino tiene interés en que sus órganos jurisdiccionales se
abstengan de resolver controversias enteramente extrañas a la
paz nacional. Supongamos que dos españoles casados en
Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para de-
mandar y contestar demanda, en Buenos Aires, sobre la nuli-
dad del matrimonio español. Es eviáente que tal controversia
española nada tendría que ver con la vida social argentina.
Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York ce-
lebrara un contrato con una sociedad transnacional europea
domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre
ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un re-
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 117

presentante en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que


por lo demás no ha intervenido en el contrato. Supongamos
que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos
Aires, solicitándose embargo sobre bienes de la demandada
sitos en Buenos Aires. ¿Qué vinculación tendría aquel negocio
con el mundo jurídico argentino? Como se advertirá, los dos
casos propuestos son distintos en orden a los principios que
limitan la jurisdicción de los jueces argentinos. En el caso del
matrimonio español, evidentemente limita la jurisdicción ar-
gentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la
sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de reco-
nocimiento tendría en España.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio
no sería fundamento bastante para limitar la jurisdicción ar-
gentina, por la radicación de bienes del demandado en el
país, circunstancia que tornaría ejecutable el fallo nacional. El
límite, en cambio, nacerá del interés del propio Estado argen-
tino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la controver-
sia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio.
Sería interesante preguntarse por la situación creada si un
tribunal argentino, a pesar de los argumentos expuestos, se
declarase dotado de jurisdicción internacional para entender
en dicho caso.

3. Principio de defensa: situación de


"grave dificultad de la defensa enjuicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de
jurisdicción internacional podría conculcar, en circunstancias
especiales, la garantía constitucional de defensa. Precisamen-
te en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos
Aires no se domicilia en ésta, ni celebró en ella el contrato que
causa la pretensión actora, ni se obligó a cumplir en tal ciudad
prestación alguna por razón del negocio, puede configurarse
una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en
juicio del demandado, que no ha podido razonablemente pre-
ver la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su
118 # ANTONIO BOGGIANO

defensa en extraña jurisdicción. Máxime si el agravio se con-


creta en la inminente ejecutabilídad de esa sentencia sobre sus
bienes sitos en el lugar del juez. Podría, en consecuencia, po-
nerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al deman-
dado, en los términos de la jurisprudencia de la Corte {Fallos,
189:306; 192:240, 308; 193.487; 256:602).
Con independencia de la eventual privación de defensa
sustancial, es además razonable que la autoridad jurisdiccio-
nal superior del país decida, revisándolos en cada causa, los
límites externos de la soberanía jurisdiccional de la nación,
esto es, los precisos alcances de los principios de interdepen-
dencia e independencia jurisdiccionales argentinos, sea inter-
pretando normas internas, sea haciéndolo con normas oriun-
das de tratados internacionales.
Por su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional
de los jueces argentinos, aquellas normas de jurisdicción in-
ternacional revisten naturaleza federal autónoma, aun cuando
se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la ju-
risdicción de los jueces argentinos frente a la de tribunales ex-
tranjeros configura, de por sí, cuestión federal. No interesa
que el juez argentino cuya jurisdicción internacional se cues-
tiona sea un juez provincial, porque aun así está en juego la
jurisdicción argentina. No es decisivo que las normas de juris-
dicción internacional se hallen incorporadas a un tratado para
que su interpretación plantee cuestión federal, porque la
cuestión federal surge de la naturaleza propia de esas normas
delimitadoras de la jurisdicción argentina frente a otras juris-
dicciones extranjeras. No se trata de normas federales de ex-
tranjería: se trata de la jurisdicción argentina vista desde el ex-
terior y hacia el exterior del país, y de la regulación —si nos
es lícito acudir a esta metáfora— del "servicio exterior" de la
jurisdicción argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza
federal de dicha reglamentación en el derecho constitucional
argentino, cualquiera que sea la dificultad de hallar en la
Constitución Nacional un texto normativo explícito para sus-
tentar aquella afirmación nuestra.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ' 119

Es facultad implícita del Congreso Nacional dictar normas


de jurisdicción internacional. Sería irrazonable que las autori-
dades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad
esencial de regulación argentina uniforme. Todos los jueces
argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdic-
ción internacional que revisten naturaleza federal.
En supuestos de carencia de normas de jurisdicción inter-
nacional específicas, se deberá aplicar por analogía las nor-
mas nacionales de competencia territorial. A este fin será
fuente de elaboración muy importante la jurisprudencia de la
Corte Suprema sobre cuestiones de competencia.
Además, las normas de jurisdicción internacional argenti-
nas deberán ser aplicadas al problema del reconocimiento de
sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces pro-
vinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecu-
ción de sentencias extranjeras apreciarán la jurisdicción inter-
nacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado
de conformidad con nuestras normas nacionales de jurisdic-
ción internacional, siempre que no resulten aplicables normas
de tratados.
Por otro lado, además del interés de los Estados en no des-
plegar actividad procesal destinada, desde el comienzo, a pro-
ducir sentencias abstractas y carentes de efectividad, el interés
del actor también tiende a entablar sus pretensiones ante el
juez del país en el cual prevé razonablemente que la sentencia
podrá ser ejecutada. Tal país será aquel en el cual el deman-
dado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del deman-
dado, lugar de situaciSn de sus bienes). El principio de efec-
tividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y
también los del demandado, cuando éste tiene el centro de
sus actividades en el lugar en que es demandado, pues no
puede, salvo excepciones, alegar indefensión ante el foro de
su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las
particulares circunstancias que seguidamente serán estudia-
das. Resaltemos antes otra importante relación entre la protec-
ción de los intereses del demandante y la denegación interna-
cional de justicia.
120 ANTONIO BOGG1ANO

En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos


materiales del demandante quedaría desvirtuada si éste no
pudiese demandar ante algún tribunal del mundo a un de-
mandado nómade.

4. Principio de defensa: denegación internacional


de justicia
En el famosísimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejan-
dro Vlasov" {Fallos, 246:87, o JA., 1960-III-216), la Corte resol-
vió un conflicto de jurisdicción internacional no ya basada en
la interpretación y aplicación de normas incorporadas a un
tratado internacional, sino en virtud de normas internas incor-
poradas a una ley nacional de derecho común (art. 104, L.
Matr.). La actora demandó a su esposo por divorcio y separa-
ción de bienes, invocando las causales de abandono volunta-
rio y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matri-
monio Vlasov había sido celebrado en Rumania, y en Buenos
Aires constituyeron los cónyuges su domicilio tiempo des-
pués. El esposo se trasladó luego a Europa y, según él, había
constituido domicilio real en Genova (Italia), por lo que opu-
so la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en
la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimo-
nio, y 90, inc. 92, Código Civil argentino. El juez de primera
instancia rechazó la excepción de incompetencia. La Cámara
de Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogió declarando
la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revocó tal
decisión y declaró competentes a los jueces de Buenos Aires.
Un análisis de las razones decisorias de la sentencia de la Cor-
te muestra el siguiente panorama, de profundos fundamentos.
En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia
suya, cuyos buenos oficios para lá decisión del conflicto se
evidencian en los argumentos del fallo. Se trata de la interpre-
tación extensiva del art. 9S, ley 4055, a "otros conflictos inso-
lubles entre jueces", que da lugar a la intervención de la Corte
para dirimirlos {Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y
otros). En segundo lugar, aplicó el criterio jurisprudencial
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 121

(sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros)


según el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una tí-
pica cuestión de competencia, le incumbiría intervenir a la
Corte si se llegara a producir una efectiva denegación de jus-
ticia por la declaración de incompetencia de los jueces a los
que se sometiera las controversias. Además, se fundamentó
dicha intervención en la necesidad de controlar la garantía de
la defensa en juicio comprometida {Fallos, 193:135). Es decir
que el tribunal desentrañó la ratio de la norma aplicada (art.
24, inc. 1-, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definiéndola
como finalidad de prevenir la denegación de justicia. He aquí
el fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras
descubrir dicha ratio genérica, la sentencia penetra en un as-
pecto especial y concreto de aquella razón: la finalidad de im-
pedir también la denegación internacional de justicia. Como
se advierte ya, tal fin quedó inescindiblemente vinculado a la
garantía constitucional argentina de la defensa en juicio. Efec-
tivamente: en tercer lugar, la Corte sentó el principio de con-
creción del concepto abstracto de privación de justicia, al es-
tablecer que este concepto debe ser contemplado con
relación a las circunstancias de tiempo {Fallos, 233:144; 244:67
y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sen-
tencia "Vlasov", Fallos, 246, especialmente pág. 115, consid.
14, no enumerado en el pronunciamiento).
Por la índole de la materia aquí tratada, cabe considerar
particularmente la concreción del concepto de privación de
" justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este or-
den de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que
el demandado tenía "sus negocios en los centros financieros
industriales y comerciales más importantes del mundo", espe-
cialmente en empresas de navegación cuyos buques "perte-
necen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña
y griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en ex-
tremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra
Vlasov en el extranjero y, en cambio, fácilmente previsible el
cuestionamiento por el demandado de la jurisdicción interna-
cional de cualquier tribunal foráneo ante el cual pudiese ocu-
122 ANTONIO BOGGIANO

rrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Genova tam-


bién podía mudarse o haberse ya mudado. En fin, escueta-
mente introduce la Corte una advertencia que en el caso parece
razonable, aunque podría adquirir alcances muy extensos en
otros. Dice, al concluir el considerando 14, que aquella difi-
cultad de radicar la demanda en el extranjero se agrava, en el
caso,.ante la imprevisibilidad de la decisión del juez extranje-
ro sobre su propia jurisdicción internacional.

5. Principio de derecho internacional público


y de derecho constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privación de justicia
aplicada en el orden jurisdiccional interno fue extendida, por
analogía de supuestos, a la esfera internacional. Destaca la ob-
via irrevisibilidad de tal hipotética decisión por la misma Corte.
Y ello en virtud del análisis de la probable sentencia del
juez extranjero sobre su propia jurisdicción. El resultado ne-
gativo de la jurisdicción extranjera condujo a la conclusión de
que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia
si no se abría para ella un foro nacional. Ahora bien: la sen-
tencia conjuga admirablemente el principio de derecho inter-
nacional público que proscribe la denegación internacional
de justicia con el principio de derecho constitucional argenti-
no de la defensa en juicio.
Interesa destacar, además, que en el conflicto de jurisdic-
ción internacional no existe, estrictamente, una contienda en-
tre jueces de distintos países por la inexistencia de un tribunal
supranacional —hasta hoy— que pueda dirimir aquel conflic-
to entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o nega-
tivo, e insusceptible de decisión supranacional imperativa. Es
precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdicción
internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio.
No obstante, según intentaremos demostrar luego, también un
conflicto positivo puede conculcar la garantía de defensa.
Por último, y con miras al estudio de eventuales conflictos
negativos de jurisdicción que se pudiera plantear con jueces

i
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 123

italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas vin-


culadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en
sesiones unidas del 18/W1965 (n s 1259), en la causa "Sche-
nardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la falta de juris-
dicción italiana en un juicio de separación entre cónyuges no
residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76,
Código Procesal, cuyo primer apartado dispone que "la de-
manda de separación personal se presenta al tribunal del lu-
gar en el que tenga residencia o domicilio el cónyuge deman-
dado". La misma Corte italiana, por sentencia del 21/111/1967
(nQ 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard
e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la
jurisdicción italiana subsiste aun en el caso en que sólo el cón-
yuge actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado
noticia de estas decisiones en el libro útilísimo, elaborado según
el modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad
de Milán, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo
stranniero, en su segunda edición ampliada, revisada y puesta al
día con la colaboración del profesor Fausto Pocar (edición Giuf-
fré, 1970, págs. 108,109,125 y 175). Ver también, al respecto, los
trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi
di separazione personale", en Rivista di Diñtto Processuale(1948,
II, págs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e compe-
tenza giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Diñtto In-
ternazionale (1966, págs. 203 y sigs.).
Tomando en cuenta las características de movilidad espa-
cial continua del domicilio del demandado en el caso "Vla-
sov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como, la';
recaída en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidió muy
bien afirmar la jurisdicción argentina ante la perspectiva de
demandar en el extranjero a un cónyuge con domicilio nóma-
de. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera"
con el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de per-
suasión el pronunciamiento en "Vlasov" (ver, también, Bidart
Campos, "Problemas de jurisdicción internacional italiana en
el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en/.A,
secc. doctr., 1974-173).
124 ANTONIO BOGGIANO

El demandado errante no puede ostentar los intereses nor-


males del demandado estable. A éste le interesa, justamente
ser demandado ante el juez de su fácil acceso, ante el cual
puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sen-
sato protegerlo más que a su agresor. A éste no puede conce-
dérsele que demande ante el juez que más lo favorezca, pro-
cesalmente o, con mayor razón, materialmente, sobre el
mérito de su pretensión (forum shopping).
La garantía de defensa del demandado se une al principio
de independencia jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdicción internacional están resueltas
en casi todos los,países mediante normas específicas (cfr. Giu-
liano, ob. cit., págs. 17 y sigs.) o por normas derivadas de la
competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., págs. 10 y
sigs.). Tales disposiciones generales pueden provocar resulta-
dos injustos en algunos casos concretos. Ya Aristóteles nos
enseñó sabiamente que "la causa de que no todo pueda de-
terminarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible es-
tablecer una ley, sino que hace falta un decreto. Porque para
lo indefinido la regla debe ser también indefinida, como la re-
gla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se
acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma.
Pues así también el decreto se acomoda a los hechos" (Ética
aNicómaco, V. X). He aquí la sabiduría de la norma indefinida
de jurisdicción internacional que deja a las partes "decretar" la
elección del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan
a las partes para que éstas decreten la elección del juez com-
i pétente. En juicios que afectan el estado de las personas, v.gr.,
el interés público prevalece sobre cualquier interés privado e
impide la prórroga de jurisdicción internacional en jueces ele-
' gidos convencionalmente.
) Se advierte, así, una coordinación de intereses públicos y
> privados que sirven de sustento a las normas de jurisdicción
internacional.
J Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 227, Có-
) digo Civil, ref. ley 23.515.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL - 125

C ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL


Y NORMAS DE CONFLICTO

1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable


y del juez competente
Si las normas de jurisdicción internacional tienen prepon-
derantemente en cuenta la solución que se persigue atribuir al
caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el pro-
blema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las nor-
mas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las
normas de jurisdicción internacional consideran, además, las
conductas necesarias para la realización de las soluciones de
la causa.
En tales condiciones, ¿será posible justificar un paralelismo
en la elección del derecho aplicable y del juez competente?
¿Es razonable atribuir jurisdicción internacional a los jueces
del país cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este in-
terrogante no debe ser confundido con otra cuestión estricta-
mente vinculada a él, pero diametralmente opuesta, a saber:
si también resulta justificado excluir la jurisdicción internacio-
nal de los jueces en un país en razón de no ser aplicable al
caso el derecho de ese país. Si esta última cuestión fuese res-
pondida afirmativamente, es evidente que los jueces sólo se
considerarían dotados de jurisdicción internacional cuando su
lexfori se aplicase para decidir sobre el fondo del caso. Ello
equivaldría a excluir radicalmente la posibilidad de aplicación
de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal ra-
dicalismo es insostenible en la práctica.de las soluciones para
casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce a resulta-
dos harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.

2. Jurisdicción dependiente del derecho aplicable


C'forum causae")
En cuanto a la atribución de jurisdicción internacional con-
currente a los jueces del país cuyo derecho resulta aplicable
126 ANTONIO BOGGIANO

al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdicción


del forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta
aplicable'al caso, las partes puedan dirimir la controversia
ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdicción de los
jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros
jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales in-
dependientemente del derecho aplicable. Además, aquel fo-
rum causae argentino quedaría plenamente justificado si el
derecho argentino fuera aplicable al caso -no exclusivamente
por vía de las normas de conflicto argentinas (aplicables siem-
pre por los jueces argentinos), sino por la elección concordan-
te de las normas de conflicto vigentes en los países a los cuales
el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su cau-
sa. Tal armonía de elecciones convergentes sobre el derecho
argentino aplicable sería, sin duda, razón suficiente para abrir
el forum causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado sólo
por indicación de las normas de conflicto argentinas, ¿es razo-
nable admitir igualmente la jurisdicción internacional argenti-
na, aunque sea concurrente?

3. Jurisdicción razonablemente previsible


Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domi-
ciliadas en países cuyas normas de conflicto eligen como apli-
cable al contrato el derecho del lugar de su celebración. Ese
contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Ar-
gentina. ¿Es razonable que una controversia sobre el contrato
pueda ser decidida por los jueces argentinos por la circunstan-
cia de que, según las normas de conflicto argentinas, el con-
trato se rige por el derecho material atgentino? A primera vista
parecería que no. Sin embargo, ¿no es razonable exigir de las
partes la previsión de que el contrato podría sujetarse al de-
recho del lugar de ejecución sobre la base de las normas de
conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa
previsión no carece de razonabilidad, pues los intereses sus-
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 127

tanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar


de ejecución en donde el contrato desarrollará su función
económica típica, no resultando plausible que aquéllas se de-
sinteresen del derecho vigente (de colisión y material) del lu-
gar que les interesó económicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el le-
gislador argentino atribuya jurisdicción internacional a sus
jueces para decidir controversias multinacionales que aquél
considera sometidas al derecho material argentino. Más justi-
ficado se presenta aquel paralelismo de competencias legisla-
tiva y jurisdiccional cuando se establece mediante acuerdos
entre varios países. En los Tratados de Derecho Civil Interna-
cional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los paí-
ses ratificantes han convenido que "las acciones personales
deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está su-
jeto el acto jurídico materia del juicio" (art. 56). Empero, los
párrafos siguientes del mismo artículo admiten otros foros
concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva
convencional, la elección del derecho material aplicable es
uniforme, de modo que todos los países concuerdan en la in-
dividualización del derecho aplicable y, por ende, del forum
causae. La uniformidad de la norma de jurisdicción interna-
cional queda asegurada por la uniformidad de las normas de
conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpre-
taciones nacionales discordantes, se abriría nuevamente la
posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a
causa de que varios países ratificantes podrían juzgar aplica-
ble al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno
de ellos se consideraría dotado de jurisdicción internacional,
y podría acontecer que una de las partes entablase demanda
en un país que se considerase coa jurisdicción, mientras que
la otra entablara la acción ante otro país que también se atri-
buyese la jurisdicción. En estos casos, esa divergencia inter-
pretativa sobre las normas de conflicto produciría el peligro
de sentencias contradictorias.
128 ANTONIO BOGGIANO

Supongamos que los jueces argentinos consideran que la


eficacia de la prestación de unos servicios contractuales se re-
laciona con Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos en-
tienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer
párrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo, diciembre de 1940). Cada uno de ellos se conside-
raría con jurisdicción internacional para dirimir la controversia
sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos ex-
tremos el forum causae pierde relevancia práctica, pues que-
dará desplazado por el foro más efectivo, esto es, por aquel
cuya sentencia tenga más posibilidades de efectividad: de or-
dinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste,
generalmente, posee bienes vulnerables.

4. El "forum causae" más efectivo


Nuestra argumentación no es enteramente ajena a la realidad
jurisprudencial relativa al Tratado de Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación de fecha 15/111/1968, en la causa "Emilio Luis La-
mas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de
Montevideo" {Fallos, 270:151, o JA., 1-1969-65), se trataba de un
contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por
correspondencia, cuyo objeto era gestionar la aceptación por
Yacimientos Petrolíferos Fiscales de un préstamo ofrecido por
el banco que comisionó al actor para tal gestión. La mayoría
de la Corte juzgó que el contrato se regía por el derecho del
lugar de su cumplimiento, que consideró localizado en Bue-
nos Aires (art. 38, tercer párrafo, b), por la eficacia de los ser-
vicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los
jueces votó en disidencia, con serio&fundamentos interpreta-
tivos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la argu-
mentación de la mayoría. El doctor Risolía interpretó que el
art. 42 del Tratado es específico con relación al 38 y lo despla-
za en materia de contratos celebrados por correspondencia.
> Tal norma especial haría aplicable a esos contratos la ley del
i lugar del cual partió la oferta aceptada, pues la perfección de

)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 129

los contratos que contempla queda implicada en el concepto


de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En con-
secuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes
quedaría regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, además,
por si ello no fuera bastante, consideró que aun aplicando la
norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimien-
to era Montevideo porque la comisión pretendida por el actor
debía pagarse en el domicilio del demandado. De modo que
para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por
ende, el forum causae también.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el
Tratado en aquel sentido, podrían también hacerlo los jueces
uruguayos. ¿Cuál sería el resultado? Supongamos una senten-
cia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue
absolutoria (sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fe-
cha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota de Cassagne), dictada
en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estarían obligados a
ejecutarla, pues gozaría de la misma fuerza que en la Argen-
tina (art. 5Q del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940), pero a condición de que hubiera sido
dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5Q,
inc. a, del mismo Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la ju-
risdicción internacional de los jueces argentinos, deberían in-
terpretar las normas de conflicto convencionales sobre con-
tratos. Si tal interpretación condujese a los jueces uruguayos
a considerar aplicable al contrato el derecho material urugua-
yo, la sentencia argentina habría sido dictada por jueces in-
competentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que
el domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo,
y que el banco no consintió voluntariamente la jurisdicción ar-
gentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional).
He aquí la dependencia de la jurisdicción internacional res-
pecto del derecho aplicable. Tal dependencia traslada las di-
vergencias interpretativas de las normas de conflicto a las nor-
mas de jurisdicción internacional. ¿Es razonable someter una
cuestión procesal, que debería ser decidida con reglas eviden-
130 ANTONIO BOGGIANO

tes, a las dudas interpretativas propias del derecho aplicable?


Ello depende de un tema cada día más atrayente: el de saber si
las normas de conflicto convencionales han de ser flexibles o
precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la jurisdic-
ción internacional a las variantes determinaciones de las normas
flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella
dependencia o paralelismo de competencias. Las normas de
conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos son al-
tamente precisas. Sin embargo, como quedó expuesto, no están
exentas de toda necesidad de precisión, tal como se advierte con
la determinación del lugar especial al que la prestación de los ser-
vicios se vincula. Vemos la importancia que tiene la norma para
resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la va-
liosísima Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales y no contractuales de los Es-
tados miembros de la Comunidad Económica Europea (cfr.
proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul La-
garde y del director*del Ministerio de Justicia de los Países Ba-
jos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazio-
nale Privato e Processuale, n s 1, 1973, págs. 189 a 260), que
contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no regla la ju-
risdicción internacional. Es claro que esas normas flexibles
mucho dependerán de las normas de jurisdicción internacio-
nal de los diversos países de la Comunidad. No en vano el
profesor Batiffol ha tratado las teorías del profesor Cavers so-
bre normas de conflicto flexibles a continuación de sus críticas
a las ideas foristas de Ehrenzweig, en elprimer capítulo, "Con-
flits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Aca-
demia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des
méthodes en droit international privé" (R.D.C.A., 1973-H, vol.
139, págs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el
1/II/1973 está en vigor la Convención de Bruselas de 1968 so-
bre competencia judicial y ejecución de sentencias en materia
civil y comercial en la Comunidad Económica Europea. Por
ello, la precitada Convención de Roma podrá descansar, diga-
mos, sobre las soluciones de esta Convención de Bruselas (cfr.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 131

Droz, "Compétence judiciare et effets des jugements dans le


Marché Commun", Étude de la Convention deBruxelles du27
septembre 1968, Dalloz, París, 1972).

5. Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae"


Cabe considerar aquí diversas cuestiones que se suscitan
con motivo de la deducción de jurisdicción internacional de
los tribunales del país cuyo derecho resulta aplicable al fondo
de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplica-
bles varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos
aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes, validez for-
mal y sustancial del acto). En esta hipótesis, ¿habrá que con-
siderar con jurisdicción internacional a cuantos países resul-
ten competentes para regir los diversos aspectos del caso
mediante sus derechos nacionales?

6. Incerteza sobre el derecho aplicable


Además, al entablar las pretensiones y defensas no siempre
es posible afirmar con certeza el derecho aplicable al caso,
que puede variar según la investigación de los hechos en el
curso del proceso de conocimiento. ¿Cómo se podrá, enton-
ces, afirmar la jurisdicción internacional de un tribunal por la
razón de ser aplicable su lexfori al fondo del asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada de-
ducción de la jurisdicción internacional de las normas de D.I.Pr.
Y así como puede resultar embarazoso desprender la juris-
dicción internacional del derecho aplicable, también puede
llevar a graves dificultades la interpretación y aplicación de
normas de jurisdicción internacional que indiquen el tribunal
competente por medio de referencias que implican conceptos
de derecho de fondo. Es lo que ocurre con el art. 3285, Código
Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al
juez del domicilio del único heredero del causante, es nece-
sario saber si sustancialmente un solo heredero tiene derecho
a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisión del mérito
de las pretensiones de herencia.
^ 132 ANTONIO BOGGIANO
>
) 7. Interpretación de las normas de jurisdicción
internacional según el principio de certeza
Una dificultad análoga presenta la interpretación del art.
1215, Código Civil, una de las normas de jurisdicción interna-
cional en materia contractual multinacional. Dicha norma
abre la jurisdicción argentina a los litigios relativos a contratos
que deban ser cumplidos en la República, aunque el deudor
no esté domiciliado en ella ni resida aquí.
¿Qué se entiende por "lugar de cumplimiento" a los fines
de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos para
entender en litigios contractuales vinculados a múltiples siste-
mas jurídicos nacionales? No cabe entender lo mismo que a
los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts.
1209, 1210, 1212 a 1214, Cód. Civ.). Goldschmidt juzga obvia
la razón del distingo: "En materia de derecho aplicable se evi-
ta, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del con-
trato (lapetite coupure); al contrario, de la órbita de la jurisdic-
ción internacional, cuantas más jurisdicciones se ponen a
disposición de los interesados, tanto más cómoda se hace la
realización de la justicia. Por ello, a los efectos de los arts. 1215.
y 1216, Código Civil, 'lugar de cumplimiento' es cualquier lu-
gar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vende-
dor puede deducir la demanda ante los jueces del país en don-
de el comprador está obligado a pagar. Pero el actor no puede
entablar la demanda en el país en el cual debió cumplir (y
cumplió), sino que debe demandar, o en el domicilio del de-
mandado, o en el lugar en donde el demandado debió cum-
plir" (cfr. Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n e 315).
En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que
"el actor no debe ir a los tribunales del país en donde se eje-
' cutara (o se habrá ejecutado ya) la prestación característica
i por ser la característica, sino que debe ir a los jueces del país
, en donde el demandado debe llevar a cabo la prestación con
miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por
cierto, coincidir con la prestación característica; ello es así por
) la sencilla razón de que sólo en este supuesto la localización del
)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 133

tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una even-


tual condena" (cfr. n 2 321; la bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos
fundamentos de la distinción de conceptos de "lugar de cum-
plimiento". El primeramente enunciado, relativo a la comodi-
dad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, con-
cerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin
perjuicio de las razones en que Goldschmidt apoya el distin-
go, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarquía superior a aqué-
llas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art.
1215, Código Civil, un sentido acorde con su función procesal
de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en
que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de enta-
blarlas. Éste es el primer valor que interesa al orden jurídico
en esta cuestión: la seguridad de hallar un juez con jurisdic-
ción internacional en sitios preestablecidos con claridad y evi-
dencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las
partes. Éstas, por lo demás, sabrán prever, según las circuns-
tancias, el foro más efectivo, o podrán organizar, con pruden-
te previsión, las garantías que tornen efectivo determinado
foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en
la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de
cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concep-
to sustancial "lugar de cumplimiento" que requiere proceso de
conocimiento.
En tales condiciones, no hallo razón para negarle al actor
la posibilidad de entablar la demanda en el país en que él de-
bió cumplir y cumplió, aunque* su" prestación hubiese sido la
más característica, pues a los efectos del art. 1215, Código Ci-
vil, "lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cum-
plimiento del contrato, sea o no el que incumbe a la presta-
ción típica sustancialmente relevante para seleccionar el
derecho aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garantía o cau-
tela en el lugar de la prestación característica que él ya cum-
plió a fin de asegurar e] cumplimiento de una obligación atí-
pica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo^garantías
134 ANTONIO BOGGIANO
*

suficientes por el pago de mercaderías vendidas. El vendedor-


actor podría reclamar el pago del precio de las mercaderías en
el lugar de cumplimiento de la obligación típica que él ya eje-
cutó (transferencia del dominio de las mercaderías al compra-
dor-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderías en Bue-
nos Aires y un comprador de Londres debe pagar el precio en
Zurich, habiendo otorgado el comprador garantías suficientes
en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que
el actor pueda demandar en Buenos Aires el pago que no se
cumplió como era debido en Zurich, sin necesidad de deman-
dar en el domicilio del comprador en Londres.
En conclusión, es suficiente determinar cualquier lugar de
ejecución del contrato para que se considere a los jueces de
tal sitio revestidos de jurisdicción internacional. Generalmen-
te, el eventual actor tomará a tiempo garantías en algún lugar
de ejecución, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo
un foro de cumplimiento en foro de patrimonio. Esta solución
ha sido admitida por la jurisprudencia.

8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción


("forum shopping")
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados.
¿Es razonable la regla según la cual,-cuando los jueces de un país
se consideran dotados de jurisdicción internacional para decidir
un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin más, su
lexfon? Es difícil desvincular esta cuestión del nombre de Ehrenz-
weig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad
aquí señalada con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig,
"Specific principies of prívate transnational law", en Recueildes
Cours, t. 124, (1968-11), págs. 167/375).
La aplicación de la lexfori fue difundida por Ehrenzweig
como un standard jurídico, como una tendencia general, mas
no —la lucidez y conocimiento del autor le impidieron comul-
gar con un radicalismo tan aberrante— como una regla infle-
xible, excluyente de la posibilidad de aplicación del derecho
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 135

extranjero en forma sistemática. Hemos caracterizado su ten-


dencia con el vocablo alemán Heim-wátsstreben, que Golds-
chmidt traduce como "afán hacia los pagos" (La doble nacio-
nalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, n2
150). No sería inmoderado calificar la tendencia a la lexfori
como chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplica-
ción de la lexfori vive aún vigorosamente en la conciencia ju-
rídica de los jueces. Desde luego, la aplicación del derecho
extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces
inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las
causas de aquella inclinación general a la lexfori son graves.
Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las
que conduce la tendencia a la lexfori. El profesor Batiffol ha
puntualizado sobria y magistralmente las críticas a dicha ten-
dencia (Lepluralisme des méthodes en droit internationalpri-
vé, lug. cit., págs. 88 y sigs.).

9. furisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicación práctica de
aquella concepción radica en la diversidad de normas nacio-
nales de jurisdicción internacional, en la falta de un sistema
uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces na-
cionales. Ello conduce a una creciente multiplicación de juris-
dicciones exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo,
puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de ejecu-
ción del contrato, de celebración, del domicilio del demanda-
ndo-, de situación de bienes del deudor. Ahora bien: esa con-
currencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicación
cuasisistemática de la lexfori, incerteza sobre el derecho apli-
cable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija
unilateralmente, al momento de demandar, el juez competen-
te y, por esa vía, nada menos que el derecho aplicable al fon-
do de su pretensión (forum shopping). La primera consecuen-
cia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la
primera, arruina la justicia.
136 ANTONIO BOGGIANO

Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdic-


ción más favorable a su demanda en razón de la diversidad de
normas de conflicto vigentes en los distintos foros y, por ende,
el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado
por la aplicación de la lexfori. Empero, no deja de facilitar ese
forum shopping la tendencia de la lexfori. Mientras que por la
diversidad de normas de conflicto la elección unilateral del
derecho aplicable'es una posibilidad dudosa, tal elección por
la aplicación de la lexfori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Steh-
lin" (E.D., 133-589).

10. El "forum shopping"y la indefensión sustancial


Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que
los partidarios de la lexfori renunciarían razonablemente a
defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendrían
que aceptar una excepción al standardforista. Es que en tales
supuestos la aplicación de la lexfori le causaría indefensión
sustancial al demandado, si éste no pudo prever que sería
agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsio-
nes razonables de las partes al momento de celebrar el nego-
cio. No estaría aquí en cuestión tan sólo la garantía de defensa
en juicio procesal del demandado, sino precisamente su ga-
rantía de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le
fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos materia-
les jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues
una de las partes (el actor) podría, por su sola voluntad pro-
cesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causaé)
que resguardaran sus intereses, pues regirían las inesperadas
i (para el demandado) normas materiales de la lexfori para de-
cidir una cuestión que jamás se vinculo a esas normas impues-
tas por el actor. Si el demandado fuera vulnerable en el país
del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo di-
) recto y concreto de su defensa material.
) ¿Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden
público argentino, por violatorio de la garantía de defensa

;
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 137

consagrada en el art. 18, Constitución Nacional, y, por ende,


comprendido en el art. 14, inc. l s , Código Civil (cfr. nuestro
estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impe-
dimento de ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio",
e n / A , Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lexfori de los jueces argentinos no será
aplicable si con ello se lesiona la garantía de defensa en sen-
tido sustancial que la Constitución Nacional confiere al de-
mandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la
citada garantía es reconocida en el moderno derecho consti-
tucional de los Estados nacionales. He aquí un interesante
tema de investigación comparativa, obviamente tangencial al
objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resul-
tado de dicha comparación quepa afirmar aquella garantía
como un "principio general de las naciones civilizadas", con
el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho
internacional público.
Hay que admitir, además (como se expondrá más detalla-
damente al considerar el funcionamiento de la norma de con-
flicto), que las calificaciones procesales de ciertas cuestiones
dudosas, el reenvío generalmente admitido al derecho propio
y el despliegue chauvinista del orden público (cfr. Martin
Wolff, Derecho internacional privado, pág. 17) contribuyen
en buena medida a la preponderancia de la lexfori.

11. La "lexfori" como socorro


En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia
inmediata tornen razonable la elección de la lexfori para de-
cidir ciertos casos. Así, v.gr., si los tribunales argentinos tienen
jurisdicción para discernir la tutela o la cúratela, el cuidado de
la persona protegida se rige por la lexfori (art. 409, Cód. Civ.).
Parece una solución digna de encomio, máxime si se compara
la fecha de su adopción (18Ó9) con la fecha de la Convención
de La Haya (196l) sobre la "competencia de autoridades y la
ley aplicable en materia de protección de menores, actual-
mente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Ba-
138 ANTONIO BOGGIANO

jos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de protección de


los menores a la ley interna de las autoridades competentes
para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la
necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a
preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la
elección del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des
Cours, cit., págs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n s 501; Mos-
coni; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol).

D ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL


Y NORMAS DE POLICÍA

1. Jurisdicción argentina dependiente de la "lexfori"


Mediante las normas de policía, el legislador nacional elige
su derecho interno (.lexfori) como aplicable a un caso multi-
nacional. He aquí la autoelección del derecho propio del le-
gislador de normas de policía, inspiradas en el fin de proteger
ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos
inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la in-
cidencia de los intereses nacionales en los casos multinacio-
nales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importan-
cia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y
dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjun-
to, en la planificación económica de aquellos Estados. Cierta-
mente, no sólo intereses públicos económicos dominan la fi-
nalidad de las normas de policía, sino también intereses
públicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problemá-
tica se ciñe ahora a las relaciones que presentan esas normas
con las que regulan la jurisdicción internacional.
En primer lugar, se puede establecer que en la materia en
que el legislador argentino dicte una norma de policía de
D.I.Pr., allí también se debe afirmar la jurisdicción internacio-
nal de los jueces argentinos. He aquí el paralelismo de com-
petencias que permite deducir la jurisdicción internacional ar-
gentina de las normas de policía argentinas.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 139

Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas con-


sideraciones al art. 7Q, Ley de Matrimonio argentina 2393 de-
rogada por la ley 23-515. Se trataba, indudablemente, de una
norma de policía destinada a la defensa de la indisolubilidad
del vínculo de los matrimonios celebrados en la Argentina,
que el legislador había querido proteger sometiendo la diso-
lubilidad de tales vínculos al derecho de familia argentino ex-
clusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos te-
nían jurisdicción para entender en las acciones de divorcio y
nulidad de los matrimonios celebrados en la Argentina si el
marido ha tenido algún domicilio en ella (art. 104). Empero,
si sólo la celebración del matrimonio vinculare a los cónyuges
con la jurisdicción argentina, el art. 1° era base de jurisdicción
bastante. Esta jurisdicción no era exclusiva, como lo entreveía
claramente el mismo art. 7S al comienzo. El juez extranjero del
lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104), cele-
brado en la Argentina, debía aplicar estrictamente el derecho
argentino (art. 7S) para juzgar su disolución con efectos en la
Argentina.
Era notable también el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta nor-
ma de policía enfocaba el matrimonio extranjero disoluble,
según las leyes del país de su celebración, por causas no re-
conocidas en el derecho argentino, y que sólo se disolverá en
la Argentina según el derecho argentino. Así se deberá enten-
der, sin duda, la autoelección del derecho propio mediante la
referencia al art. 81 que hacía el art. 82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas sólo
reconocerían disoluciones en la Argentina de matrimonios fo-
ráneos según la lexfori. Un juez argentino no podía aplicar un
derecho divorcista extranjero para divorciar, en elpaís, un ma-
trimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el país de su celebra-
ción. La jurisdicción internacional argentina quedaba aquí
vinculada a la necesidad de aplicar la lexfori. En suma: en ma-
teria de disolución de matrimonios, los jueces argentinos apli-
carían siempre su lexfori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la apli-
cación, en la Argentina, de la lexfori a la resolución de ma-
140 ANTONIO BOGGIANO
*
trimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de
sentencias de disolución de matrimonios extranjeros dictadas
por jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argen-
tina dotados de jurisdicción internacional. La paradoja parece
radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho
extranjero de disolución matrimonial en sus sentencias, pero
sí, en cambio, reconocían eficacia en la Argentina a sentencias
foráneas que disolvían matrimonios extranjeros según un de-
recho familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los
jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imi-
tar directamente un derecho extranjero, aunque sí debían juz-
garlo inofensivo del orden público argentino (arts. 517 y 519,
C.P.N.). Pero, ¿qué clase de norma de policía resultaba el art.
82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante
con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo hacía di-
rectamente con las leyes extranjeras en que tales sentencias se
fundaban? No cabe soslayar la autocontradicción axiológica
del orden público argentino.
En este orden dé ideas, cuadra plantear las relaciones que
existen entre las normas de policía de D.I.Pr. matrimonial ar-
gentino y las normas argentinas de jurisdicción internacional
en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones es-
clarece algunas dificultades en esta materia y resulta impor-
tante a fin de comprender la señalada autocontradicción.
Siempre que los jueces argentinos tenían jurisdicción inter-
nacional conforme al art. 104, Ley de Matrimonio, aplicarían
al fondo del asunto su lexfori (arts. 1- y 82, L. Matr.). He aquí
una norma'dé'policía que se aplicaba tanto a matrimonios ar-
gentinos como a matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolución matrimo-
nial, si ellas disuelven matrimonios argentinos se enfrentaban
con el art. 7Q, Ley de Matrimonio; si disolvían matrimonios ce-
lebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Código Procesal. Con
relación a ellas no se oponían las normas de policía de los
arts. 7 s y 82.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 141

2. "Lexfori" dependiente de la jurisdicción argentina


La cuestión quedaba, entonces, reducida a la disolución de
matrimonios extranjeros. En estos casos, la lexfori argentina
estaba condicionada por la jurisdicción internacional argenti-
na (art. 104, L. Matr.). Si esta jurisdicción argentina no era ex-
clusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdicción interna-
cional podían dictar sentencias de divorcio vincular aplicando
el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena
eficacia en la Argentina.

3. Jurisdicción de los jueces extranjeros


Pero, ¿cuándo los jueces extranjeros están dotados de juris-
dicción internacional según el derecho argentino? Ésta es la
pregunta clave, de cuya respuesta depende el reconocimiento
de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios ce-
lebrados en el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recaída
en la causa "Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9/V/1975 (ver/.A,
29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt).
Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestión planteada, in-
terpretando la Ley de Matrimonio, art. 104.
Tienen jurisdicción internacional concurrente los jueces
extranjeros de los siguientes lugares: a) último lugar de efec-
tiva e indiscutida convivencia de los cónyuges en el extranje-
ro; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cón-
yuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de los cónyuges separados, cabe considerarlos ra-
dicados en el lugar de su residencia (art. 90, inc. 52, Cód. Civ.).
Hay que advertir una condición esencial para que funcionen
tales jurisdicciones foráneas concurrentes: que el matrimonio
celebrado en el extranjero no haya tenido último domicilio
conyugal en la Argentina. En cambio, si la última e indiscutida
convivencia de los cónyuges tuvo lugar en la Argentina, la ju-
risdicción de nuestros tribunales es exclusiva y excluyeme de
142 : ANTONIO BOGGIANO

toda otra extranjera (cfr. consid. 8S de la sentencia de la Corte


en la causa recordada).
He aquí cómo una cuestión que normalmente debería ser
resuelta por la ley argentina indicando el derecho aplicable a
la disolución de los matrimonios extranjeros, sea por normas
de conflicto, sea bilateralizando la norma de policía del art. 7Q
(derecho del lugar de celebración), se resuelve indicando los
foros extranjeros que considera con jurisdicción internacio-
nal. Los jueces de esos lugares decidirán según su derecho de
colisión y material.

4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía


de reconocimiento de una sentencia extranjera
¿Se trata de que el art. 104 contenía una verdadera norma
de colisión, y no meramente de jurisdicción internacional en
esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la disolución
y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el dere-
cho del domicilio-conyugal o el derecho del último domicilio
de la demandada o el derecho de los domicilios de los cón-
yuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo
sería sólo indirectamente por vía de reconocimiento de una
sentencia extranjera.

5. La inaplicahilidad de la "lexfori"
conduce a la ausencia de jurisdicción argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lexfori ar-
gentina no era aplicable (arts. 7a, 104 y 82), los jueces argen-
tinos carecían de jurisdicción internacional, y recíprocamente,
cuando aquéllos la tenían sólo aplicaban su lexfori. He aquí
el unilateralismo más absoluto de las normas de policía (arts.
7S y 82), que condicionadas a su vez por las normas de juris-
dicción internacional (art. 104), delimitaban el ámbito de apli-
cación espacial del derecho matrimonial argentino, desintere-
sándose de la cuestión por falta de jurisdicción internacional
siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorística-
mente aplicable. Cualquier aplicación de un derecho matri-
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 143

monial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranje-


ros (cfr. Loussouam, "Cours general de droit intérnational pri-
vé", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-11), pág. 376).
En suma: mientras la jurisdicción internacional de los jue-
ces extranjeros (art. 104) no permitía eludir la aplicación del
art. 1° a la disolución de matrimonios celebrados en la Argen-
tina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdicción fo-
ránea permitía claramente eludir la aplicación del art. 82 a la
disolución de matrimonios celebrados en el extranjero (dere-
cho matrimonial argentino). Cuando, el matrimonio era ex-
tranjero, la carencia de jurisdicción internacional argentina
posibilitaba el reconocimiento en el país de una sentencia ex-
tranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez ex-
tranjero competente (uso jurídico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolvía por los
jueces argentinos (art. 82), ya que la lexfori no preveía diso-
lución judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre regirá la
lexfori para el juez argentino.
¿Es justo que un matrimonio extranjero no pueda ser di-
suelto en la Argentina según su derecho propio por jueces ar-
gentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque reco-
nozcan la disolución. ¿Por qué? Este unilateralismo está
inspirado por una concepción relativista del orden público ar-
gentino. Este considera contrario a dicho orden público el di-
vorcio con relaciónalos jueces argentinos, pero no con relación
a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepción
relativista del orden público, apenas si podrá subsistir como
concepción de orden público.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdic-
ción internacional del art. 104 como las normas de policía de
los arts. 7S y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de va-
loración materia/(jusprivatista): el orden público matrimonial
relativo a la defensa de los vínculos argentinos (art. 7S) y de
los vínculos extranjeros, sólo cuando ellos se relacionasen
con la jurisdicción argentina (arts. 104 y 82). He aquí la fórmu-
la de transacción.
144 ANTONIO BOGGIANO

Se advierte en la transacción una relación de limitación es-


pacial de las normas materiales argentinas por las normas de ju-
risdicción internacional, con lo cual ingresamos ya en el tema de
las relaciones existentes entre aquellas clases de normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimita-
do en su aplicación espacial por normas de policía que tienen
esa función delimitadora, entonces, las normas de jurisdicción
internacional producen esa limitación del derecho material ar-
gentino.
Empero, cuando una norma de policía argentina no indica
como aplicable el derecho material argentino, ¿se debe conside-
rar carente de jurisdicción internacional la justicia argentina?
La situación ha cambiado radicalmente con la ley 23.515 y
el nuevo art. l6l del Código Civil argentino.

E ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES

Es innegable la gran afinidad que existe entre las solucio-


nes que brindan las normas de policía y las que proporcionan
las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas so-
lucionan el problema del caso multinacional según criterios
de justicia material de la lexfori. Con la diferencia, no obstan-
te, de que las" normas de policía pueden remitir la solución a
normas de la lexfori aplicables a casos internos como a casos
multinacionales, mientras que las normas materiales brindan
directamente soluciones especiales para casos multinacionales,
inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fwénte inter-
na (v.gr., arts. 138 y 139, Cód. Civ.) sólo son aplicables a casos
multinacionales en los que la jurisdicción internacional in-
cumbe a los jueces argentinos por aplicación de normas de ju-
risdicción internacional argentinas tanto internas como de
fuente internacional, siempre que no resulten aplicables nor-
mas materiales de fuente internacional (tratados de unifica-
ción de derecho privado o costumbres internacionales). '
* Las normas materiales, o algunas cláusulas materiales inser-
, tas en el Tratado de Montevideo, uriificadoras de derecho pri-
\i
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 145

vado, dependen también de las normas de jurisdicción inter-


nacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales po-
drían asignar a dichas normas o cláusulas una significación re-
lativamente forista. Así, v.gr., la cláusula de orden público
común del art. l s del Tratado de Derecho Civil Internacional
dependerá significativamente de la lexfori en sus precisiones
necesarias para ser aplicada. ¿Quién calificará si una incapa-
cidad tiene carácter penal, religioso, racista, nacionalista o
ideológico? A pesar de la concreción de tales pautas, no siem-
pre se las aplicará sin previas precisiones seguramente influi-
das por la lexfori. Los impedimentos del art. 13 no se eximen
de la misma dependencia de la lexfori del Estado que puede
desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos
de los incs. b, c, dy e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se
relacionan también con las normas de jurisdicción internacio-
nal que se suelen hallar en la misma fuente convencional. Es
un hecho que las normas materiales unificadoras de solucio-
nes creadas especialmente para casos multinacionales típicos
(contratos de transporte aéreo, marítimo, venta) dependen
considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que
se ha asignado jurisdicción internacional. La lexfori puede lle-
gar a desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les inter-
prétations divergentes d'une loi uniforme donnent elles lieu a
un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International
Privé, 1964, págs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha ha-
blado de una jurisdicción supranacional (cfr. Riese, "Une ju-
risdiction supranationale pour l'interprétation du droit unifié",
en Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, págs. 717 y
sigs.) y a fin de evitar la desunificación material.
Por otra parte, algunos tratados de unificación remiten la
solución de determinados aspectos de los casos a la ley inter-
na del tribunal dotado de jurisdicción (arts. 2 1 , 2 2 y 2 5 d e l a
Convención de Varsovia de 1929 sobre contratos de transpor-
te aéreo). Ahora bien: la lexfori determina el convenio que ha
dejado indefinidas ciertas cuestiones que sometió a las nor-
mas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se
146 ANTONIO BOGGIANO

puede negar que las normas de jurisdicción internacional con-


vencionales desempeñan el papel de normas de conflicto, al
elegir, mediante la selección del tribunal, las normas materia-
les nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la
posibilidad del forum shopping (véase nuestro estudio "Uni-
form Law in Practice. The Latin American Experience", Uni-
droit Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudina-
ria internacional, sus relaciones con la jurisdicción internacio-
nal son también considerables. Es evidente que las cláusulas
de ventas marítimas, de pagos bancarios internacionales, de
referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces
ante jurisdicciones nacionales. Cuál no será, pues, la impor-
tancia de saber qué normas de jurisdicción internacional pue-
den conducir el litigio ante los jueces de uno u otro país, a fin,
precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, inter-
preten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudi-
narias conforme a..sus leyes internas nacionales del modo que
más interese a las partes. Estas normas materiales pueden ver-
se, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por
sus normas de policía y por sus normas materiales nacionales
relativas a casos multinacionales. Las partes harán bien en no
descuidar el problema de la jurisdicción internacional aun
aquí y, por si acaso, más allá del arbitraje que pudiera merecer
la controversia.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 147

§111
A UTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN
DE JUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS
(ACUERDOS DE PRÓRROGA
DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL)

A ) REFORMAS AL ARTÍCULO I a DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y


COMERCIAL DE LA NACIÓN

La Comisión integrada por los doctores Carlos J. Colombo,


Néstor D. Cichero y Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar
un proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, y creada por resolución 34, del 23 de noviembre
de 1978, tomada por el ministro de Justicia de la Nación, pro-
yectó reformas trascendentes al art. I a del Código, que ya ha-
bía sufrido una modificación sustancial en virtud de la ley
21.305 (ED.LA., 66-891). Una de las reformas restringió el
ámbito de la prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces ex-
tranjeros o arbitros que actúen fuera de la República a los
asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacio-
nal; se requiere la internacionalidad de la controversia. La otra
suprimió la limitación al ejercicio del derecho de prórroga por
razón del momento en que pueda acordársela.
De modo que la prórroga no sólo puede ser acordada antes
de los hechos que den origen a la controversia, tal como lo
dispuso la modificación introducida por la ley 21.305, sino en
cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de
los tratados internacionales, las prohibiciones legales y la ju-
risdicción argentina exclusiva.
El art. l e del Código Procesal está alineado ahora en la tenden-
cia a autorizar la prórroga. Así, la ley 20.461 (B.O., 14/W1973)
autorizó al Banco de la Nación a prorrogar la jurisdicción en
tribunales extranjeros, autorización que mantienen el art. 29, se-
gundo párrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo párrafo,
de la ley 21.799. La ley 20.548 (B.O., 9/XÍ/1973) autoriza al Po-
der Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdicción en tribunales
extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.
> 148 ANTONIO BOGGIANO

B ) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD

Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, había-


mos destacado la insuficiencia de los fundamentos que se ex-
presó para sustentarla, considerando las siguientes razones
que justifican la prórroga de jurisdicción internacional: la elec-
ción equitativa del tribunal competente, la certeza sobre juris-
dicción internacional, la prevención del forum shopping, la
prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias
contradictorias, la identificación de la lexfori con la lex caú-
sete, la elección de un tribunal neutral, la efectividad de juris-
dicción internacional mediante un foro de patrimonio acorda-
do, la unidad concreta de la solución para la controversia
internacional, que en definitiva tienden a la proporción del
comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la
Comisión con respecto al nuevo art. l s , han de ser analizados
ahora con particular interés, por su carácter de criterios inter-
pretativos.
"El art. I a del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimonia-
les, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción
exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina prohibe tal
prórroga. Además, ciñe el ámbito de la prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales
de'índole internacional. Esta restricción se funda en que, si bien la prórroga a
favor de jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera del país puede ser instrumento
adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a
través de la armonía y uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen,
tal justificación sólo concierne a las controversias de carácter internacional. Ha de
tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de carácter internacional
encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos científicos de
la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de
las partes, esta prórroga puede actuar para prevenir la elección unilateral
! de jurisdicción que favorezca la pretensión sustancial del actor, esto es, lo que ¡a
doctrina conoce como prevención del forum sbopping: agrégase a ello también
j la eliminación de intrincadas cuestiones de fltispendencia internacional y de
sentencias contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con
' jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la identificación de la ley del tribunal
competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la
obtención de la unidad concreta en la solución del caso. Estos principios sólo
) alcanzan sus proyecciones más relevantes en las controversias de carácter
internacional.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 149

"En cambio, el proyecto se aparta de la solución vigente en cuanto supone


toda limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en
que pueda acordarse. La prohibición de la prórroga durante o después del
momento en que se producen los hechos que motivan la intervención de jueces
extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República, es susceptible de suscitar
graves incertidumbres, toda vez que suele ser difícil determinar y más aún probar
cuándo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio. Adviértase que, para
establecer el momento en que se desencadenan los aludidos hechos, tendrán que
apreciarse circunstancias de difícil valoración y hacer mérito de elementos,
frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretación
de los negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos,
con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2- es esencial
tanto para la prórroga interna como para la internacional. Es obvio que, no
mediando libre acuerdo de voluntades, carecerá de eficacia, siendo suficiente a
tales efectos la aplicación de la reglas genéricas sobre el consentimiexito; es, por
tanto, innecesario que el artículo se refiera especialmente a esa circunstancia. Por
lo demás, no ha de perderse de vista que la regulación propuesta en el art. l s
tiene su complementación eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en
la República en los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han
de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios
interpretativos.

1. Equidad de la elección
Las partes pueden acordar la elección del tribunal compe-
tente, con miras a la sustancia y circunstancias de la concreta
controversia, actual o eventual, que las normas legales sólo
pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero
los casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar
competentes tribunales alejados de los intereses de las partes,
requieren que ellas puedan convenir la competencia de los
jueces que "más las satisfagan. No siempre el legislador está en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más
les conviene litigar a las partes. Y tratándose de controversias
exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente
la tutela de los intereses privados.

2. Certeza sobre la jurisdicción internacional


Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia
internacional legislan, por lo general, unilateralmente sobre
150 ANTONIO BOGGIANO

jurisdicción internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ.).


De ahí la posibilidad de conflictos positivos o negativos de ju-
risdicción internacional, imposibles de dirimir supranacional-
mente, pues son excepcionales los resueltos mediante trata-
dos y aun a éstos puede interpretárselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situación la divergencia de votos en el
fallo de la Corte recaído en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco
Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de Montevideo", del
15 de marzo de 1968 (.Fallos, 270:151), cuyo estudio es alec-
cionador para la prevención de incertidumbre sobre la juris-
dicción internacional reglada por el Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prórroga
previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidum-
bre, tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual
aquéllas deberán discutir la controversia. De ahí que el art.
1215 de nuestro Código Civil también deba ser entendido per-
siguiendo esta finalidad de certeza. También ha sido invocado
en el célebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen etalv. Zapata off
Store Co.", 407 US \ (1972), el cual posee gran valor compa-
rativo en el derecho argentino.

3. 'Prevención del "forum shopping"


Tal como lo caracterizó la Comisión reformadora, el forum
shopping consiste en la elección unilateral del tribunal que
más favorezca la pretensión sustancial del actor. El acuerdo de
prorrogatio fon suprime radicalmente tan írrita especulación.

4. Prevención de cuestiones de litispendencia


y de sentencias contradictorias
La prórroga elimina los problemas y conflictos procesales
originados por la multiplicidad de procesos en países distin-
tos, evitando que las partes recurran al doble proceso para
neutralizar las sentencias respectivas. Esta múltiple actividad
procesal internacional puede conducir a resultados reñidos
con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es así por la
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 151

posibilidad de que una jurisdicción extraña a la causa se haga


efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conve-
niens. He aquí el peligro que la prórroga suprime, evitando
una eventual violación al principio de defensa integrante de
nuestro orden público.

5. Identificación de la "lexfori"y la "lex causae"


Si bien la elección del derecho aplicable no implica nece-
sariamente la elección de los jueces del país cuyo derecho se
ha elegido, es usual que ambas elecciones sean convergentes
a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de
fondo aplicable a la controversia. De tal identificación se si-
guen varias ventajas prácticas innegables. En primer lugar,
evita al tribunal competente la investigación y aplicación del
derecho extranjero, pues la lex causae es, por elección de las
partes, la propia lexfori. En segundo lugar, suprime las difi-
cultades embarazosas a que conduce la distinción entre cues-
tiones procesales y sustanciales, como la prescripción, la car-
ga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro
que esta identificación simplifica y, por ende, acelera el pro-
ceso. La elección del tribunal además, implica la elección del
D.I.Pr. del país al que pertenece el tribunal, pues éste aplicará
como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr.

6. Elección de un tribunal neutral


La posibilidad de elegir un tribunal de un país neutral res-
pecto de los intereses de las partes favorece la garantía de im-
parcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la famosa
sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Za-
pata". Razones de prestigio pueden influir también, sobre
todo tratándose de partes pertenecientes a países en vías de
desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jue-
ces del país, pero no queriendo someterse por prestigio interno
e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una ju-
risdicción neutral. He aquí la fórmula de transacción. Pero cabe
advertir que el argumento de neutralidad es válido también para
152 ANTONIO BOGGIANO

el supuesto de controversias entre partes de equilibrado po-


der económico, tal como ocurrió en el caso "Zapata".
Es también comprensible esta elección de los tribunales de
un tercer Estado, por la resistencia de las partes a que sólo una
de ellas se obligue a litigar en jurisdicción extranjera por di-
ficultades del desconocimiento de las normas procesales ex-
trañas, del idioma, de la representación y asesoramiento que
• tornan más costoso el proceso en el extranjero. De ahí que se
pueda distribuir estas cargas mediante la elección de un tribu-
nal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas di-
ficultades conducen en el caso concreto a una manifiesta in-
defensión de cualquiera de las partes, habría que evitar
siempre una denegación de justicia.

7. Efectividad de la jurisdicción internacional


mediante un foro de patrimonio acordado
Las partes pueden acordar la jurisdicción internacional de
un foro de patrimonio bilateral. Ello se logra afianzando am-
bas partes el cumplimiento de las obligaciones emergentes
del fallo. Esas garantías pueden ser muy diversas, pero lo im-
portante es que pueda hacérselas efectivas por la misma juris-
dicción elegida.
Tales garantías tornan autosuficiente la jurisdicción elegida y
su efectividad es plena para solucionar íntegramente la contro-
versia, generalmente en pretensiones condenatorias, ya que en
dichos casos será innecesario hacer reconocer el fallo ante los tri-
bunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el
condenado posea bienes. En estos casos, la elección puede ser
bien deliberada por las partes, especialmente con relación a la
i onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos tipos de
contratos no es posible, económicamente, acudir a la consti-
tución de garantías de cumplimiento del fallo eventual.

)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 153

8. Unidad concreta de la solución


para la controversia internacional
La solución concreta asignada por un tribunal o arbitro
efectivo conduce a la uniformidad concreta de la decisión,
transformando una controversia multinacional total, esto es,
un caso que requiere una solución hacedera mediante el cum-
plimiento de conductas a cumplir multinacionalmente, en un
caso multinacional parcial, cuya solución es practicable ínte-
gramente en un solo país, aun cuando los hechos problemá-
ticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurídicos esta-
tales. Con esa solución, todo el caso se resuelve de modo
único y concreto en el país donde las partes lo localizaron.

9. Promoción del comercio internacional


"No basta, desgraciadamente, tener razón en la serena re-
gión de los principios, mientras los deseos más legítimos
permanezcan prácticamente irrealizables porque motivos pu-
ramente políticos persisten en obstaculizar la circulación y las
comunicaciones de las personas y las mercaderías. Hasta hay
países en que es erigida en sistema la entrega más o menos ab-
soluta de todo comercio en manos de la autoridad pública. Di-
gámoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposición
con el concepto cristiano de la economía social. La libertad de
actuación de que el comerciante tiene necesidad vale lo mis-
mo más allá que más acá de las fronteras de su país" (alocu-
ción de Pío XII, 28 de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven
el comercio internacional, necesitado de certeza y uniformi-
dad concreta en las soluciones de los negocios, sean éstas es-
pontáneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir
conflictos de jurisdicción internacional. Y es claro que las con-
cepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vin-
culado a un caso internacional de una jurisdicción exclusiva
y exorbitante, como principio general, resultan reñidas con la
facilitación del comercio exterior. De modo que en un contra-
to internacional es más valioso un acuerdo razonable sobre la
154 ANTONIO BOGGIANO

jurisdicción que cualquier imposición coactiva, porque puede


ser harto difícil solucionar adecuadamente las luchas y con-
flictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales. Todos los
Estados tienen igual soberanía para arrogarse jurisdicción in-
ternacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente di-
chas competencias jurisdiccionales con la misma intensidad
ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa liber-
tad, los tribunales'competentes. Y los Estados nacionales
siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones
equitativas del acuerdo, porque de éste depende el debido
proceso. He aquí el principio que se debe preservar en toda
prórroga de jurisdicción internacional. Preservado el debido
proceso, la seguridad que puede realizar la prórroga de juris-
dicción internacional es indudable instrumento promotor del
comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella
certeza frente a restricciones locales que no reposan en estric-
tas exigencias del interés particular de los Estados nacionales.
Por lo demás, la celeridad y seguridad jurídica es un principio
fundamental que orientó la reforma {Fundamentos de las re-
formas en general, I).

C),INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS


EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES

Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorro-


gabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o arbitros
que actúen fuera de la República a la internacionalidad de la
controversia eventual o actual. La Comisión afirma, con indu-
dable acierto, que los enunciados fundamentos científicos de
la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El
precedente desarrollo de tales fundamentos demuestra su es-
tricta atinencia a las controversias de índole internacional.
Sólo en éstas se justifica aquella prorrogabilidad. He aquí una
restricción trascendente de la reforma, que lleva a sus justos
límites el ejercicio de la prórroga en tribunales extranjeros y,
por consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos
discutible cuanto más se despliegan las relaciones comercia-
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 155

les internacionales y se comprende los mutuos beneficios de


tal creciente y saludable expansión, cualesquiera que sean las
coyunturales incidencias que las normas de policía del comer-
cio exterior reflejen sobre aquellas relaciones jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la in-
ternacionalidad del asunto por la aparición de elementos de
extranjería relevantes. Un asunto es internacional cuando apa-
rece de tal modo conectado a múltiples sistemas jurídicos na-
cionales que puede suscitar un conflicto de jurisdicción inter-
nacional. La posición doctrinal, que tan meritoriamente ha
sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad,
no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol,
en un comentario donde hace referencia a la autonomía con-
flictual de las partes, estrechamente vinculada a la prorroga-
bilidad que hemos reservado a los contratos de índole inter-
nacional, afirma: Félicüons-nous de ce que cette vue, quiparait
bien indispensable, gagne décidément de terrain.
El art. l s introducido por la ley 21.305 autorizó la prórroga
de jurisdicción internacional y de competencia territorial in-
terna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuan-
to a la prórroga de competencia territorial interna, cabe supo-
ner que resulta autorizada en asuntos exclusivamente
patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos
de extranjería que tornen internacional la controversia.
Ahora bien: en el régimen de la ley 21.305, la prórroga de
jurisdicción internacional "a favor de jueces extranjeros o de ar-
bitros que actúen fuera de la República" parece igualmente
procedente en controversias internas, pues en el texto del an-
tiguo artículo no se requiere que el asunto sea internacional
para que pueda funcionar la prórroga en favor de jueces o ar-
bitros extranjeros. De modo que aun en controversias deriva-
das de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en
el país sin elementos objetivos de extranjería, se podría ejercer
la prórroga de jurisdicción internacional.
La Convención de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre
compraventa internacional de mercaderías, permite la prórro-
' 156 ANTONIO BOGGIANO
>
^ ga en compraventas de carácter internacional (art. l s , primer
y segundo párrafo).
La Convención de La Haya del 25 de noviembre de 1965
prevé la elección del tribunal en relaciones internacionales
(art. 22).
Del examen comparativo surge, como regla general, que la
prórroga en favor de tribunales extranjeros es admitida en
controversias internacionales. La prórroga de jurisdicción en jue-
ces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar
el intercambio y comercio internacionales. No parece justifi-
cada en casos absolutamente internos, sin conexiones de
extranjería que permitan caracterizar la internacionalidad
del litigio.

D ) TIEMPO DEL ACUERDO

1. Prórroga "ante litem natam "


Aunque la prórroga puede ser acordada separadamente
del contrato principal, lo usual es pactarla como cláusula in-
corporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales con-
troversias que el negocio pudiese suscitar. Tales cláusulas son
incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contra-
tos de adhesión a condiciones generales predispuestas típica-
mente. Sobre su inclusión en éstos volveremos más adelante.
La prórroga ante litem natam cumple paradigmáticamente la
función preventiva de conflictos de jurisdicción internacional.
Este tipo de prórroga ya había sido admitido por la ley 21.305.

2. Prórroga "post litem natam"


Ante la mayor peligrosidad de la cláusula compromisoria ad-
mitida por el art. 1Q de la ley 21.305, respecto del compromiso
prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el nuevo ar-
< tículo mediante un argumento afortiori: si la ley admite la cláu-
; sula compromisoria, con mayor razón ha admitido el compromi-
, so (ver Goldschmidt, "Modificación del art. l s del decreto-ley
17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pág. 672).

}
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 157

Empero, el art. 1Q establecía que el acuerdo será válido,


"únicamente, cuando haya sido celebrado con anterioridad a
los hechos que motivan la intervención de éstos" (jueces ex-
tranjeros o arbitros que actúen fuera de la República).
Frente a la prohibición legal expresa de acordar la prórroga
durante o después de ocurridos los hechos litigiosos, la in-
terpretación afortiori expuesta resulta una derogación inter-
pretativa de la prohibición legal y, consiguientemente, una in-
terpretación que conduce a la prescindencia de la prohibición
y que excede el marco de posibilidades interpretativas que el
sentido inequívoco de la norma expresaba con la palabra
"únicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibición de la prórroga
durante o después de suscitarse los hechos que motivan la in-
tervención de los arbitros o jueces parece irrazonable y, ade-
más, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque
no se advierte fundamento que la sustente, pues las partes de
una controversia ya suscitada pueden acordar con mejor co-
nocimiento de causa una prórroga de jurisdicción que los
contratantes enfrentados a una controversia sólo eventual;
proclive a generar incerteza, porque en la realidad será harto
difícil probar cuándo se produjeron "los hechos que motivan"
la litis. Sería entrar en pruebas y calificaciones de elementos
generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la
controversia pueden consistir en diferencias interpretativas de
un negocio, de conductas sin precisión objetiva y temporal-
mente continuadas. Sería ingresar en un campo peligrosa-
mente conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospe-
chas sobre el momento exacto en que nació la litis en los
hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introducción de
la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya juris-
dicción fuera a ser consentida tácitamente mediante acuerdo
implícito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comi-
sión se introdujo una reforma en el art. I 2 , que faculta el acuer-
do de prórroga en cualquier momento. Cabe así la prorrogatio
tacita post litem natam, generalmente mediante consenti-
miento de la competencia del tribunal por actos procesales
158 ANTONIO BOGGIANO

concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagra-


da en el derecho comparado: se la admite en Francia, Ingla-
terra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros.
Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros
sólo admiten la prórroga post litem natam en forma escrita.

E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRÓRROGA

En el caso de cláusulas de prórroga de jurisdicción incor-


poradas a un contrato internacional {prorrogatio ante litem
natarrí), el derecho aplicable al contrato rige la validez de la
prórroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contrac-
tus rige la cuestión atinente a la disparidad de poder negocia-
dor (disparity of bargaining powef) y sus efectos. En cuanto
dichas cláusulas sean consideradas parte integrante del con-
trato, sin autonomía propia, es lógico sujetar su validez, y to-
das las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. Así
lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy atendibles.
Pero es dudoso*si debe regírselas por dicha lex contractus,
porque suele resultar una compleja cuestión de D.I.Pr. determi-
nar la ley aplicable al contrato internacional, especialmente cuan-
do las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora
bien: la prórroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inme-
diatamente evidente para las partes, a fin de no dificultar grave-
mente el acceso a la jurisdicción. De ahí que se haya propiciado
la aplicabilidad del derecho del país al que pertenece el tribunal
elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicación del
derecho del tribunal prorrogado y la del o de los tribunales de-
rogados; sih embargo, se ha propuesto esta acumulación. La ley
del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, por-
que de él mismo depende considerarle competente. Sin embar-
go, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconoci-
miento o ejecución de un fallo extranjero, si esto es necesario,
puede apreciar afectado su orden público ante una prórroga in-
válida según su lexfori por violación del principio de defensa.
Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 159

casos concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rígida


en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho apli-
cable a la prórroga rige también su interpretación, especial-
mente si la prorrogatio fori debe considerarse exclusiva o no,
si la elección de domicilio o la designación del lugar de cum-
plimiento deben considerarse acuerdos tácitos de prórroga.
Me inclino a pensar que se debe buscar cuál es el derecho
aplicable a la prórroga siguiendo el principio de mayor efec-
tividad. También sería deseable no subordinar la compétence
á l'examen dufond, por lo que sería aconsejable independizar
lógicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque
puedan resultar concurrentes. He aquí la relativa autonomía
del acuerdo de prórroga respecto del contrato.
Tratándose de una prórroga post litem natarn separada del
contrato, debería regírsela por la lex fori del tribunal prorrogado.

F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA

La prórroga sería inválida si estableciera la jurisdicción de


un tribunal extranjero cuando la jurisdicción argentina es ex-
clusiva. Así ocurre, v.gr., con el art. 6l4, último párrafo, de la
ley 20.094 (E.D.LA., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la in-
validez de la prórroga en tribunales extranjeros sólo podrá ha-
cérselas autónomamente efectivas en jurisdicción argentina.
Pero se podría juzgar válida la prórroga en una jurisdicción
extranjera efectiva. He aquí la relatividad de la jurisdicción ar-
gentina exclusiva, pues la prórroga podría ser juzgada nula en
nuestro país pero válida ante el tribunal extranjero prorroga-
do. Al parecer, tales reglas de exclusividad rigen también en
el extranjero; así, en los Estados Unidos de América, la sección
3 a (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. § 1303
[8]) invalida cláusulas de prórroga en conocimientos relativos
al comercio con los Estados Unidos.
160 ANTONIO BOGGIANO

G ) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRÓRROGA

Generalmente, estas prohibiciones establecerán la exclusi-


vidad de la juriádicción argentina. Pero cabe la prohibición de
toda prórroga aun en tribunales argentinos. De ahí que la im-
prorrogabilidad se funde en el posible carácter imperativo de
normas argentinas de jurisdicción internacional. Cabría enten-
der que en contratos internacionales de seguros resulta nula
tanto la prórroga en tribunales extranjeros cuanto la prórroga
en tribunales argentinos (art. 16, primer párrafo, ley 17.418
[E.D.L.A., 20-920]); de modo que sólo la competencia territo-
rial interna sería prorrogable. Empero, la norma en cuestión
no prohibe expresamente la prórroga internacional, pues si
bien dice que "es admisible la prórroga de jurisdicción dentro
del país", no dice que sólo y exclusivamente dentro del país se
admite la prórroga. Sería tal vez excesivo interpretar extensi-
vamente la norma, asignándole alcances prohibitivos de la
prórroga internacional. Sin embargo, la interpretación restric-
tiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato
es internacional y no se viola el art. 12 de la ley 12.988.

H ) CLÁUSULAS DE PRÓRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIÓN


A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS

La sola circunstancia de tratarse de una cláusula de prórro-


ga incorporada a un contrato celebrado por la adhesión de
una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre
las que se inserta aquella cláusula;-no basta para desvirtuar la
eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar es-
, pecialmente si una irrazonable disparidad de poder negocia-
dor permitiera invalidar el consentirn/ento, pues la conformi-
dad de partes requerida en el art. I 9 supone un libre acuerdo
de voluntades, regido por las reglas generales del consenti-
) miento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de
prórroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario.
No deja de resultar interesante destacar que en la jurispruden-
) cia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prórroga
.)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 161

debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder


dominante; de modo que respete el derecho de defensa. Tam-
bién ha subordinado la validez y eficacia de las cognovít clau-
ses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power.
Además del criterio de validez del consentimiento, es claro
que se puede acudir al principio federal del debido proceso
para apreciar si la prórroga coloca al adherente en tal situa-
ción procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la
jurisdicción con razonable posibilidad de defensa (art. 18,
Const. Nac).
Tratándose de contratos internacionales, será infrecuente
que la prórroga, por la menor cuantía del asunto, conduzca a
una indefensión tal del adherente que importe, en los he-
chos, una cláusula de exoneración. De todos modos, las cláu-
sulas de prórroga no podrán ser incorporadas subrepticia-
mente, excluyendo la posibilidad razonable de su ponderada
deliberación por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa
haya considerado la prórroga como "cláusula anormal, tratán-
dose de relaciones comerciales cumplidas localmente y cele-
bradas por su sucursal local con un cliente local", cuando im-
pone la jurisdicción del tribunal de la sede social de la
sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos con-
tratos nacionales en que se excluye la prórroga internacional
en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434.
También se ha exigido que la prórroga resulte claramente
de la voluntad de las partes y tel n 'estpas le cas dans un contrat
d'adhésion. Concordantemente, en los Estados Unidos se ha
juzgado inoponible una cláusula arbitral porque "se ha utili-
zado un contrato-formulario y la disparidad de poder econó-
mico torna ilusoria la elección".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconi-
zar "la facultad del juez de rechazar la validez de la cláusula
de arbitraje cuando los poderes de negociación desiguales o
la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia
de un consentimiento libre". He aquí un criterio extremo, que
abre camino a toda clase de suspicacias y que permitiría, en
162 ANTONIO BOGGIANO

cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en


una conciencia judicial escrupulosa o directamente discrimi-
natoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada según las nor-
mas generales ilustradas poruña doctrina acorde con las realida-
des de la moderna contratación. De ahí que se podría juzgar con
criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente, la ex-
cusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Código Civil
argentino, v.gr., establece una directiva suficientemente flexible,
especialmente cuando el error de una de las partes depende
de un hecho de la otra, como cabría considerar la predispo-
sición unilateral de las condiciones generales.
La naturaleza de las personas también es muy considera-
ble. Recordemos que la Corte Suprema de los Estados Unidos
desestimó la argumentación del propio gobierno norteameri-
cano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condi-
ciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razón
de necesidades de^guerra, sobre la construcción de transpor-
tes de tropa. La Corte juzgó que el gobierno tenía armas de ne-
gociación, incluyendo la requisición, y no podía cuestionar la
fuerza obligatoria del contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el
control jurídico sobre el contenido de las condiciones gene-
rales, además del que concierne específicamente al acto de
adhesión a ellas.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 163

•§rv
CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

CUESTIONES FEDERALES DE JURISDICCIÓN


INTERNACIONAL

A ) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE


INTERPRETACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES

1. Interpretación de tratados, sin distingos


En la caus'a "Constantino Lavalleja en autos con Agustín
Guerrero, sobre nombramiento de tutor a la menor María Cris-
tina Guerrero" {Fallos, 111:121), se dirimió un conflicto entre
las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento
de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 (art. 19 en relación con el art. 7Q). La Corte consideró pro-
cedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3Q,
de la ley 48, por estar comprometida la interpretación de un
tratado y ser contraria la sentencia recurrida al título que se
fundó en dicha interpretación. Fijó la recta inteligencia del
Tratado, decidiendo que sus arts. 9S, 24 y 64 resultaban inapli-
cables al caso. Es interesante señalar que el tribunal no juzgó,
en cambio, las cuestiones de derecho civil argentino aplicable
por remisión de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de
la Plata de Montevideo" {Fallos, 270:151), la Corte resolvió un
conflicto de jurisdicción internacional planteado ante los tri-
bunales comerciales de Buenos Aires por la demandada,
quien pretendía que se declarase incompetente el juez argen-
tino por corresponder a los tribunales de Montevideo el cono-
cimiento de la causa. Se pretendía el cobro de ciertas comisio-
nes en cumplimiento de un contrato internacional. Por las
circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidió el con-
flicto por aplicación del art. 50 del Tratado de Derecho Civil
>
> 164 ANTONIO BOGGIANO
5. *
\ Internacional de Montevideo de 1940. Más que el contenido
principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una cuestión
previa a ella: la jurisdicción de la Corte para dictarla. En el pri-
mer considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la
Corte dice haber concedido el recurso extraordinario a fojas
297 del expediente. En efecto: el recurso extraordinario inter-
puesto ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que de-
claró la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no
fue concedido. El actor ocurrió, entonces, directamente a la
Corte mediante recurso de hecho. El Procurador General de
la Nación produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraor-
dinario es procedente por hallarse en juego la interpretación
y alcance de disposiciones de un tratado internacional (art. 14,
inc. 3S, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la queja"
(f. 296 del expediente, inédito). Seguidamente, la Corte con-
sideró "que en los autos principales se ha cuestionado la in-
terpretación de disposiciones de un tratado internacional, y la
inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que re-
sultaría la incompetencia de los tribunales de nuestro país, es
contraria a las pretensiones que el recurrente funda en tales
normas; que en tales condiciones, media cuestión federal bas-
tante" (f. 297 del expediente, resolución inédita).
Poco después, en el caso "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso
Bibiloni y otro" (Fallos, 274:455), la Corte decidió un nuevo
conflicto de jurisdicción internacional confirmando un pro-
nunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos
Aires, que declaró la competencia de un juez argentino para
entender en una causa por cobro de daños y perjuicios oca-
sionados en un accidente de tránsito producido en la locali-
dad de Punta del Este, República Oriental del Uruguay, en ra-
zón de domiciliarse los d e m a n d a d o s en la República
Argentina. La Corte fundó tal decisión en el art. 56 del Tratado
•-' de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En
> análogas razones a las que motivaron la concesión del recurso
, extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, basó la Cor-
' te la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".

)
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 165

No obstante la reiteración de tan cercanos precedentes, se


ha de tener presente cierta jurisprudencia de la Corte que in-
troduce una distinción en torno de supuestos que no consti-
tuían cuestión federal, a pesar de versar la solución de tales hi-
pótesis sobre la interpretación de tratados internacionales. No
vacilamos en calificar de harto discutible aquella distinción.
En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de
muy diversa índole fáetica y jurídica. Así, en Fallos, 266:151 y
267:37, se cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351
y 150:84 para sostener que cuando las normas de un tratado
internacional funcionan como preceptos de derecho común, no
constituye cuestión federal la interpretación de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de De-
recho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, hecha
por los demandantes, se limitó a sostener que dicho Tratado
ratificaba la doctrina del art. 12 del Código Civil, sin demostrar
que hubiese decisión en contra de una interpretación del Tra-
tado. En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a
los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un matri-
monio celebrado en Turín (Italia) y divorciado en Suiza. Se
pretendió la aplicación del Tratado de Derecho Penal Interna-
cional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de éste efec-
tos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se
consideró que habiendo sido incorporadas al Código de Co-
mercio las normas de la Convención de Bruselas aprobada
por la ley 11.132, su interpretación no daba lugar al recurso
extraordinario.

2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica


En el último pronunciamiento se insinúa la distinción for-
mulada expresamente en Fallos, 189:375. En éste, aunque se
trataba de un caso brasileño enteramente ajeno a los tratados
de Montevideo invocados, la Corte consideró que se argüía la
modificación del derecho local por vía de los tratados alega-
dos y, consiguientemente, distinguió entre la discusión del
Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones inde-
166 ANTONIO BOGGIANO

pendientes" que pone en cuestión "las obligaciones contraí-


das por la República Argentina con los países signatarios", y
otro tema distinto: "su inteligencia en el carácter de ley del
país que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones
de derecho común y procesal, aplicadas en el juicio", que no
da lugar al recurso extraordinario.
Además, hay que separar esta distinción de otras, perfecta-
mente atinadas, según las cuales no constituye cuestión fede-
ral la interpretación de las leyes comunes o locales que se dic-
ta en virtud de la aplicación de las normas de un tratado o se
aplica a un caso en virtud de una remisión de las normas del tra-
tado a aquéllas. Así, por ejemplo, la Corte decidió que con arre-
glo al art. 7S del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los
juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, será
el que establezca la ley respectiva del país en que se pida la
ejecución, y la interpretación y aplicación de esa ley y la del
art. 559 del Código invocado por el apelante es ajena al recur-
so extraordinario por él interpuesto" {Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurriría si se pretendiese someter a la Corte,
como cuestión federal, la interpretación de normas materiales
de derecho común, argentinas o extranjeras, aplicables por re-
misión de una norma de conflicto de un tratado internacional
(v.gr., los de Montevideo). Empero, la interpretación de la
norma de conflicto misma, perteneciente al tratado, configura,
de por sí, cuestión federal bastante. La complejidad del pro-
blema expuesto quizás exija suministrar un ejemplo esclare-
cedor. Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940,
y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho
civil argentino o el uruguayo, esto es^el alcance de las normas
de conflicto que tienen por función indicar el derecho aplica-
ble. En tal caso, la interpretación de las citadas normas de con-
flicto del Tratado configura cuestión federal. En cambio, si no
se discute ya qué derecho civil será aplicable, sino el conte-
nido y alcance o interpretación del derecho civil que indiscu-
tidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretación
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 167

sino de una norma que nuestro derecho constitucional califica


como de derecho común (civil) y, por ende, tal problema her-
menéutico no constituye cuestión federal. (Ver la interesante
y antes citada sentencia de Fallos, 111:121).
Queda todavía en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que
hemos calificado de harto discutible. Abramos, pues, esta dis-
cusión. Cuando nuestro país ratifica un tratado que firmó con
otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos adminis-
trativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el
tratado contemple. Claro está que esto sólo puede ocurrir si
el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones sufi-
cientemente concretas de supuestos de hecho a lqs cuales
pueda aplicárselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden
aplicar los órganos aludidos, y nuestro problema de cuestión
federal no surge en absoluto. Si el órgano legislativo debe re-
glamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto
que la interpretación de esas leyes no será cuestión federal si
no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el tratado es
operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros
órganos jurisdiccionales o administrativos puede originar res-
ponsabilidad internacional del Estado argentino. La mera po-
sibilidad de que esta atribución de responsabilidad internacio-
nal argentina se vea comprometida por la interpretación y
aplicación de un tratado con una potencia extranjera configu-
ra, de por sí, cuestión federal bastante. Y ello aunque dicha
responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el
Estado extranjero en razón de otras circunstancias. Esta última
consecuencia —por lo demás, no siempre predecible— deja
intacto el planteo de cuestión federal formulado.
En otro orden de críticas, la distinción que discutimos, de
Fallos, 189:375, se funda en una vieja idea divisoria de los tra-
tados internacionales en tratados-leyes y tratados-contratos.
Estos últimos, "como acuerdos entre naciones independien-
tes", son los que darían lugar a cuestiones federales si se con-
trovirtiese su interpretación. Los primeros, "como leyes del
país" que crean un orden normativo general, no plantean
cuestiones federales en su interpretación. Bien se advierte que
168 ANTONIO BOGGIANO

en el fallo citado se distingue ambos aspectos de un mismo


tratado. Pero, aun así, el distingo es irrelevante para los fines
aquí estudiados. En rigor, el orden normativo general creado
internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley
del país" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las
naciones independientes" y es el objeto de la fusión de las vo-
luntades diferentes de los Estados con un mismo contenido.
Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden nor-
mativo general creado implica interpretar el objeto mismo del
acuerdo como tratado-contrato. (Ver un estudio general de
esta distinción por otros autores).

3. El tratado como "ley de la Nación"


es orgánicamente federal
Por último, el tratado internacional constitucionalmente ce-
lebrado, incluyendo su ratificación internacional, es inmedia-
tamente ley de la Nación (art. 31, Const. Nac). Pero esta "ley
de la Nación" es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecu-
tivo nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const.
Nac), el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante
leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y
el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por
ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La natu-
raleza federal del tratado alcanza también a su contenido. Es
irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las ca-
lificadas como de derecho común, aun cuando se incorpore
las normas del tratado a una ley nacional común, o cuando
ciertas normas de una ley nacional común resulten sustituidas
por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede enervar
la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente
internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos,
150:84, en el que se negó que hubiese cuestión federal porque
la ley 11.132, que aprobó la Convención de Bruselas sobre
abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al
Código de Comercio, queda expuesto a esta crítica.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 169

La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley


federal. Esta ley es la misma que deben aplicar los órganos in-
ternos argentinos, ya que no se ha dictado —hacerlo sería, tal
vez, inconstitucional— una nueva ley nacional común que in-
corpore el tratado al Código de Comercio, y aquella ley, cuya
naturaleza federal no cambia porque la apliquen los órganos
internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las
razones que fundamentarían la inconstitucionalidad de una
nueva ley que incorporase el tratado al orden jurídico interno
exorbitan el tema —ya demasiado extendido— objeto de este
estudio. Pero digamos, sintéticamente, que si una ley del Con-
greso incorporase las normas del tratado al orden jurídico co-
mún interno, otra ley del Congreso podría derogar aquella in-
corporación. Con lo cual una ley del Congreso posterior
podría derogar un tratado internacional. Esta consecuencia es
admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte.

4. Las leyes no derogan tratados internacionales


Sin embargo, parece claro que la derogación de un tratado
internacional por una ley del Congreso violenta la distribu-
ción de competencias impuesta por la misma Constitución na-
cional, porque mediante una ley nacional común o local se
podría derogar el acto complejo federal de la celebración de
un tratado. He aquí un avance inconstitucional del Poder Le-
gislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo na-
cional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente
las relaciones exteriores de la pación (art. 99, inc. 11, Const.
Nac). Ahora bien: tal poder dé dirección implica tomar las ini-
ciativas de vinculación con las potencias extranjeras mediante
tratados, y también las tendientes a la desvinculación del país
de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta,
entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legisla-
tivo para interferir las atribuciones exclusivas del presidente
de la República, derogando tratados por medio de leyes.
Y más allá de tales consideraciones de derecho constitucio-
nal positivo, es oportuno recordar los argumentos de derecho
170 ANTONIO BOGGIANO

natural, conducentes al mismo resultado interpretativo, que se


da en la encíclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre de
1939- Helos acá: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un
cambio sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto
no se preveían y quizá ni podían preverse, puede un acto ín-
tegro o algunas de sus cláusulas resultar o parecer injusto para
una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasia-
do gravoso o no poderse, en fin, llevar a la práctica. Si esto su-
cede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una
leal y honrada discusión para modificar oportunamente el
pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias
y caducas y atribuirse tácitamente el poder de rescindirlos
siempre que así parezca exigirlo el propio interés, por propia
cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante, es
procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mu-
tua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamental-
mente el orden de la naturaleza, y pueblos y naciones se se-
paran entre sí por abismos enormes, imposibles de llenar"
(conf. Denzinger, Él magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Bar-
celona, 1963, pág. 580).
En nuestro país, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a di-
cha discusión, tendiente a modificar o suprimir los tratados in-
ternacionales que el Estado argentino se obligó a cumplir
frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en
las relaciones con las personas radicadas en el ámbito de su
jurisdicción territorial. Nuevamente se advierte, entonces, la
imposibilidad de separar el carácter convencional interestatal
de los tratados, del conjunto de normas que los tratados incor-
poran al ordenamiento jurídico nacional interno. Los Estados
se obligan, cuando los tratados son de por sí operativos, a
cumplirlos en la realidadfáctica que sus normas contemplen,
y si ésta es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte
contratante. Por ende, igualmente le compete ai Poder Ejecu-
tivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspec-
tos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se
vinculan con la vigencia del tratado y se plantean sólo en vir-
tud de su vigor.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 171

5. La Convención de Viena sobre el Derecho


de los Tratados
En la primera edición de esta obra manifesté: "No quisiera
dejar pasar la oportunidad, sin perjuicio de volver a profundi-
zar el tema, para llamar la atención sobre la ley 19.865, que ra-
tifica la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos. En esta convención, nuestro país acuerda supremacía a
los tratados internacionales sobre las leyes internas.
"Art. 46:1) El hecho de que el consentimiento de un Estado
en obligarse haya sido manifestado en violación de una dis-
posición de su derecho interno concerniente a la competencia
para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta
y afecte a una norma de importancia fundamental de su de-
recho interno.
"2) Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evi-
dente para cualquier Estado que proceda en la materia confor-
me a la práctica usual y la buena fe". Para el momento de en-
trada en vigencia de la Convención, ¿podrá decirse que haya
quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte
recién expuesta?
La Argentina firmó la Convención el 23 de mayo de 1969 y
la ratificó el 5 de diciembre de 1972; entró en vigor el 27 de
marzo de 1980 —todo ello, según información oficial del De-
partamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exterio-
res y Culto—. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha
perdido virtualidad, pues la República se ha obligado interna-
cionalmente a mantener la supremacía de los «tratados frente
a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekd-
jian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7ATI/92.

B ) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL


ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA

Como conclusión del análisis jurisprudencial expuesto,


cabe afirmar el control de la jurisdicción internacional argén-
^

• 172 ANTONIO BOGGIANO

tina por la Corte cuando tal jurisdicción depende de la inter-


pretación de un tratado internacional, o cuando la interpreta-
ción de normas internas relativas a dicha jurisdicción puede
conducir a una privación concreta de justicia en el orden in-
ternacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra ga-
rantía constitucional de defensa en juicio.
Las normas de jurisdicción internacional argentinas revis-
ten naturaleza federal, sea que su fuente se halle en un tratado
(así, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Monte-
video de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en
leyes nacionales comunes (así, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód.
Civ., o art. 104, I*. Matr. Civil, art. 227, Cód. Civ. entre otros).

REGLAS DE INTEGRACIÓN

En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi jui-


cio, las siguientes reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacio-
nal en las fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se
debe aplicar por mayor proximidad analógica las normas de
jurisdicción internacional de la materia en cuestión vigentes
en los tratados internacionales (v.gr., Tratados de Derecho Ci-
vil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940);
2) ante carencias de normas específicas de jurisdicción in-
ternacional (lagunas), se debe recurrir a las normas naciona-
les de competencia territorial (art. 5S, C.P.N.) y a la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada
para la resolución de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarán-estas normas tanto para
apreciar la jurisdicción internacional propia como para juzgar
la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros cuyas
> sentencias se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en
) la Argentina.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 173

§VI
"FORUM NON CONVENIENS"

INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA
DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
Y "FORUM NON CONVENIENS"

Podría ocurrir que pese a existir un fundamento normativo


para asumir jurisdicción internacional no exclusiva, los jueces
argentinos consideren que existe un foro extranjero induda-
blemente más apropiado para hacer justicia a las partes en el
caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un
forum non conveniens.
Esta doctrina nació en Escocia en el siglo XIX (Antón, Prí-
vate International Law, A treatise from tbe standpoint of Scots
law, 1967, págs. 148 a 154). Fue seguida en los Estados Uni-
dos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Sco-
les-Hay, Conflicto/Laws, 1982, págs. 363 a 370). Y más recien-
temente en Inglaterra (Dicey-Morris, Conflicts o/Laws, 11 ed.,
vol. I, págs. 392 y sigs.).
La House ofLordszl decidir el caso The Spiliada [1986]3 All
England Law Reports, 843, estableció per Lord Goff of Chieve-
ley el principio fundamental. Es de mucha importancia ilustrar
el pasaje central sobre el fundamento del forum non conve-
niens según esa caracterizada fuente. Helo aquí:
"(5) The fundamental principie
"In cases where jurisdiction has been founded as of rigbt, i.e. where in this
country the defendant has been served wiíhproceedings within the jurisdiction, the
defendant may nowapply to the court to exercise its discretion to stay the proceedings
on the gound which is usually called forum non conveniens. That principie has
for long been recognised in Scots law; but it has only been recognised comparatively
recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 2 All ER 470 at 476, [1984]
AC398 at 411 Lord Diplock stated that, on thispoint, Englisb law and Scots law
may now be regarded as indistinguishable. It isproper therefore to regará the classic
statement ofLord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct ofSess) 665 at 668
as expressing tbe principie now applicable in both jurisdictions. He said:
'... theplea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is some
other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be tried more
suitablyfor the interests ofall theparties and for the ends ofjustice'.
174 ^ ANTONIO BOGGIANO
*
"For earlier statements of the principie, in similar terms, see Longworth v Hope
(1865) 3 Macph (Ct ofSess) 1049 at 1053 per the Lord President (McNeill) and
Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per the Lord
Justice-Clerk Qnglis), and for a later statement, also in similar terms, see Société
du Gaz de París v SA de Navigation 'Les Armateurs Francais' 1926 SC (HL) 13 at
22 per Lord Summer. Lfeel bound to say that I doubt whether the Latin tag forum
non conveniens is apt to describe tbis principie. For the question is not one of
convenience, but ofthe suitability or appropriateness ofthe relevant jurisdiction.
Hoivever, the Latin tag (sometimes expressed as forum non conveniens and
so metí mes as forum conveniens) is so widely used to describe the principie, not only
in England and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the
United States, that it isprobably seitsible to retain it. But it is almost important not
to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of 'mere
practical convenience'. Such a suggestion ivas emphatically rejected by Lord
Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19R(CtofSess) 665 at 668 and by Lord Dunedin,
Lord Shaw and Lord Summer in th'e Société du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18,
19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with referencetotheexpressionsíomm
non competens and forum non conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as
'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, asfar
asthisplea is concerned, is 'appropriate'.
''LordSummer referred to aphrase used byLord Cowan in Clements v. Macaulay
(1866) 4 Macph (Ct ofSess) 583 at 594, viz 'more convenient and preferable for
securing the ends ofjusilce', and said:
'... one cannot think of convenience apartfrom the convenience ofthepursuer
or the defender or the Court, and the convenience offall these three, as the cases
show, is oflittle, ifany, importance. Ifyou read it as 'more convenient, that is to
say, preferable, for securing the ends ofjustice', I think the true meaning of the
doctrine is arrived at. The object, under the words forum non conveniens is tofind
that forum which is the more suitable for the ends of justice, and is preferable
because pursuit ofthe litigation in that forum is more likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements ofthe Scottish doctrine, I cannot
belp thinking that it is wiser to avoid use ofthe word 'convenience' and to refer
rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".

No olvidemos que la doctrina nació en Escocia, un país de


derecho civil.
¿Podrá servir en otros países? Pienso que sí. Los jueces, al in-
terpretar las normas de jurisdicción internacional, no ignoran
cuestiones relativas a un foro extranjero más apropiado para de-
cidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Supre-
ma llegó incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso
"Eberth Clemens c. Buque Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro
argentino, fundado en una norma de jurisdicción, es manifies-
JURISDICCIÓN WTERNACIONAL 175

tamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o


apropiado para proceder con el caso.
Habrá que estudiar ante todo las circunstancias procesales
del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gas-
tos, las dificultades de comunicación, la probabilidad de au-
xilio procesal internacional, entre otras.
También habrá que ponderar las legítimas expectativas del
actor en obtener una ventaja jurídica ante el foro argentino. El
actor deberá justificar esta expectativa, que no puede reducir-
se a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas de-
ben ser consideradas tanto procesal como substancialmente.
Así, por ejemplo, habrá que ponderar los distintos criterios
para determinar el valor de los daños, de las costas, para or-
denar investigaciones más o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bon-
dad de los distintos sistemas de administración de justicia.
Pero a veces podrá haber excepciones de sistemas notoria-
mente arbitrarios en los cuales el fin de una solución justa de
la controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duración de
los procedimientos puede jugar un rol decisivo. También puede
definir si un foro es o no apropiado la existencia de determinadas
acciones o remedios u otras efectivamente análogas.
En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las
partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales
y substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede de-
pender que se reconozca como más apropiado un foro ex-
tranjero.

SVII
"US ALIBI PENDENS "

Si una acción está pendiente simultáneamente ante un foro


argentino y otro extranjero, podría plantearse al tribunal ar-
gentino que decline su jurisdicción o que solicite al tribunal
extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pen-
diente (fe alibi pendens).
' 176 ANTONIO BOGGIANO

) Los principios y criterios que sirven para definir elforum


, non conveniens argentino y el foro extranjero más natural o
apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.

S VIII
PROCESOS INTERJURISDICCIONALES

A ) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES

1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional


En los casos multinacionales totales, las soluciones efecti-
vas y acabadas son inasequibles en el ámbito de una sola ju-
risdicción estatal. La armonía internacional de la decisión del
caso, como principio fundamental, requiere, pues, una coo-
peración procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en
la controversia.
Cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas
jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisión sus-
ceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, además,
susceptible de ejecución en aquellos contextos jurisdiccionales
decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la
disposición de los procedimientos con miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes,
los jueces podrían comunicarse durante el curso de los res-
pectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxi-
lio jurisdiccional.-Pero, además —y esto es lo más importante—
, es dable pensar en un procedimiento según el cual los jueces
nacionales celebraran reuniones para acordar una solución uni-
forme del caso con eficacia en cada jurisdicción. Y aun en casos
de conflicto de jurisdicción internacioriaí, tales acuerdos serían
deseables para dirimir las contiendas de esa índole.
¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos
"acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competen-
cías que sus soberanías nacionales les confieren? Pienso que
sí. Pueden hacerlo en virtud de competencias implícitas en sus
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 177

respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y de-


cidir aquellos casos. Parece razonable entender que si el or-
denamiento les confiere poder para decidir esas causas, tam-
bién los autoriza a ejercer dichas facultades del modo más
efectivo y útil posible, ya que la efectividad es uno de los fun-
damentos esenciales de la jurisdicción internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podrían reunirse con
otros jueces extranjeros con jurisdicción concurrente o pre-
tendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un
pronunciamiento que hiciera efectiva la armonía internacio-
nal de las decisiones.

2. Acuerdos sobre la solución de fondo


Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto,
los jueces determinarían el derecho aplicable. Podrían exami-
.nar directamente la solución sustancial que sus respectivos
derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas solu-
ciones armonizando las estructuras de cada sistema con crite-
rio comparativo funcional. Una estructura normativa nacional
podría ser armonizada con otra para alcanzar un mismo resul-
tado (ver nuestro curso "International standard contracts. A
comparative study", en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-1),
págs. 9-H3, esp. págs. 82 y sigs.). Este modo de armonización
material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes.
Se trataría de una decisión basada en un derecho material co-
mún a los sistemas jurídicos implicados en el caso.
Sería, además, un medio eficaz de progresiva aproxima-
ción de los diversos sistemas jurídicos. La comparación fun-
cional podría conducir a una mayor efectividad del principio
de armonía internacional de las decisiones {Recueil des Cours,
cit., pág. 94).
Si no se pudiera lograr la decisión por esta vía de armoni-
zación material, cabría apelar a la armonización conflictual,
esto es, a que los jueces acordasen cuál sería el derecho na-
cional que elegirían para resolver el caso. Al acuerdo sobre la
elección del derecho aplicable se lo haría siempre conside-
178 ANTONIO BOGGIANO

rando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se tra-


taría de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun
este derecho nacional elegido debería ser interpretado y apli-
cado con el mayor grado de aproximación a otras reglas na-
cionales equivalentes. La finalidad sería reducir al mínimo los
conflictos entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el método de determinación del de-
recho aplicable y de la solución de fondo, surgiría el problema
del reconocimiento de esa solución interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista práctico, es razonable prever que los
jueces intervinientes en el acuerdo de decisión reconocerían la
solución comúnmente acordada sobre la base de sus propios ac-
tos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tri-
bunal se debería hacer referencia a los fundamentos del acuerdo
interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisión sería eficaz
en los lugares en que tal efectividad interesara, y probablemente
otros jueces de los mismos o de terceros países reconocerían una
decisión adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar*que cada juez nacional participaría en ese
acuerdo aplicando los instrumentos de sus respectivos dere-
chos nacionales como puntos de partida de la armonización.
Cada juez tendría presentes sus principios fundamentales de
orden público, y a la luz de estos límites se examinaría si una
solución uniforme sería posible o no.
La deliberación directa de los jueces nacionales podría ha-
cer vislumbrar caminos más seguros para una solución unifor-
me, interjurisdiccionalmente aceptable.
4
B ) PODERES IMPLÍCITOS DE ACTUACIÓN INTERJURISDICCIONAL

Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes


judiciales para actuar interjurisdiccionalmente se asientan en
los respectivos derechos internos, en tanto les confieren juris-
dicción para decidir casos jusprivatistas multinacionales y,
también, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto
de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extran-
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 179

jera. Éstas son las facultades expresas que autorizan, implíci-


tamente, una actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podría conve-
nírselos en tratados internacionales, y ello sería digno de en-
comio: pero aun careciendo de esos instrumentos, los jueces
podrían sustentarse en sus derechos internos para la consecu-
ción de tan alta finalidad.

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Prórroga abusiva de compe- .


tencia en un contrato de adhesión", E.D., 19-11-1999; María Susana Na-
jurieta, "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consu-
midores. Trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (4/7 septiembre 199D", publicado en el libro de ponen-
cias y en R.D.C.O., nro. 139/141, enero/junio de 1991; GermánJ. Bidart
Campos, "Un notable avance en la jurispaidencia de la Corte sobre in-
munidad de los estados extranjeros", E.D., 162-83/89; María de Lujan
Claro, "Introducción a la jurisdicción iusprivatista internacional para-
estatal", E.D., 171-815/829; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Jurisdicción inter-
nacional en materia matrimonial", Investigación y Docencia, nro. 16,1990,
pág. 49; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Bases iusfilosóficas para la comprensión
de la jurisdicción internacional en materia contractual", Investigacióny Do-
cencia, nro. 20,1992, pág. 15; Noemí L. Nicolau, "Aspectos para la regu-
lación jurídica de la competencia comercial en el Mercosur", Investiga-
ción y Docencia, nro. 22, 1994, pág. 203; Alicia Perugini, "Jurisdicción
internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigación y Do-
cencia, nro. 22,1994, pág. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Proto-
colo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comer-
cial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur",
Investigación y Docencia, nro. 22,1994, pág. 217; Jorge Stahli, "La Juris-
dicción Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto
de jeformas al Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/93
del Poder Ejecutivo nacional", Investigacióny Docencia, nro. 23,1994,
pág. 67; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Comprensión básica de las tenden-
cias del Derecho Internacional privado de nuestro tiempo y de la ju-
risdicción internacional", Investigación y Docencia, nro. 24, 1994,
pág. 9; sobre inmunidad de jurisdicción, "Manauta, Juan José" {Fa-
llos, 317:1880), ver también la ley 24.488 (B.O., promulgación parcial
22/W1995; publicación 28/VI/1995; Raúl Alberto Ramayo, "Inmuni-
dad de jurisdicción", E.D., 182-553/564.
>

\
)
)
I

!
)
)
CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL

SI
INTRODUCCIÓN

Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para en-


tender en un caso el tribunal argentino tiene que proceder
para decidirlo. Ha de ordenarla litis para su decisión {Ad litis
ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, parágrafo IV).
El procedimiento se rige por la lexfori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran
importancia particularmente en esta materia. La Argentina ha
adherido a la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954
por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la Convención
sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia ci-
vil y comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhirió la Ar-
gentina por ley 23-480. También adoptó la Convención sobre
Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y ex-
trajudiciales en materia civil y comercial y la Convención so-
bre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no
adhirió a estas dos últimas. En cambio sí adhirió a una Con-
vención que suprime la exigencia de legalización de docu-
mentos públicos extranjeros de 1961.
En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de
1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Inte-
ramericanas Especializadas de D.I.Pr. (un título muy largo) de
182 ANTONIO BOGGIANO

Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo,


1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el
juez deberá calificar una acción, calificación que hará según
la lexfori. La calificación de la acción será condicionante res-
pecto de la aplicación de una u otra norma de jurisdicción in-
ternacional.
También deberá examinar si una persona puede ser consi-
derada como parte con legitimación para demandar o ser de-
mandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy
variados. Trataremos seguidamente los que pueden conside-
rarse con alguna tipicidad. Los principios generales determi-
narán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos
que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las cues-
tiones procesales. Pero nunca estará demás advertir sobre el
peligro de calificar como procesal una cuestión con el fin de
secuestrarla para Ja lexfori.
Así por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede
no ser considerada como parte en virtud de la lexfori. Pero si
fue bien disuelta y liquidada se examina según la lex societatis
(v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).

§11
LAS PARTES

Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué perso- .—


ñas pueden estar en juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden *
ser parte? En general con relación a las personas humanas su
capacidad para acceder a la jurisdicción argentina se funda en
principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con
relación a los extranjeros su tratamiento en el proceso argen-
tino ha tenido ciertas particularidades históricas, ciertamente
con el fin de favorecerlos y de reforzar sus'garantías de defen-
sa. Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado
•# PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 183

de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se con-


fiere el fuero federal.
Pero aquí corresponde examinar si algunas personas como
las sociedades comerciales constituidas en el extranjero pue-
den estar en juicio en la República sin cumplir requisito algu-
no. El problema se suscitó en el célebre caso "Potosí c. Cóc-
caro" {Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoció a una
sociedad venezolana el derecho a estar en juicio sin condicio-
nes en virtud de la garantía constitucional de defensa.
Tal solución jurisprudencial fue recogida por el art. 118, se-
gundo párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales.
La solución ha de extenderse, según el fundamento o ratio
decisionis en "Potosí c. Cóccaro" a toda persona jurídica.
Cuestión distinta es la de resolver si una persona es la que
tiene acción en la causa, si tiene legitimación activa. Esta cues-
tión parece vinculada a la substancia de la pretensión y debe
juzgarse según la lex causae.
Si una persona puede entablar una acción como repre-
sentante de otra es un aspecto que también debe regirse por
la lex causae aplicable a la acción entablada. La lexforí sólo
podría interferir en materias relativas al apoderamiento proce-
sal. En ciertos casos ésta podría ser una cuestión de intrincada
interpretación. No es posible ilustrar aquí todos los detalles de
este punto, por cierto relativamente infrecuente en la práctica.
Baste considerar que la representación en la titularidad de la
acción es un aspecto substancial que debe sujetarse a la lex
causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra cues-
tión sujeta a la lexfori.
También habrá que considerar el problema de la legitima-
ción pasiva, esto es, si la persona contra quien se dirige la ac-
ción es la que debe ser demandada. Rige la lex causae aplica-
ble al fondo de la pretensión.
Consideraremos un capítulo aparte el delicado asunto rela-
tivo a la inmunidad de jurisdicción de ciertas personas, v.gr.
Estados extranjeros y otros sujetos del derecho internacional
público que no pueden ser demandados y sometidos a la ju-
risdicción sin su oportuna aquiescencia.
184 ANTONIO BOGG1ANO

§ III
LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO

A ) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS

En las causas en que son partes un argentino y un extran-


jero existe competencia de los tribunales federales (art. 116,
Const. Nac.; art. 2S, inc. 2S, ley 48). Naturalmente ello supone
la existencia de jurisdicción internacional de los tribunales
"argentinos", como tales.
El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha ins-
pirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad
del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales pro-
vinciales {Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careció de fun-
damento suficiente en el país. Más aún actualmente pues no
es susceptible de comprometerse la responsabilidad interna-
cional de la Nación por sus jueces locales ya que compete a
la Corte el control-definitivo de las garantías constitucionales
en el país a fin de evitar cualquier denegación internacional
de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto más si
se considera que el tribunal juzga ¡a arbitrariedad de las sen-
tencias definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo
de la garantía de defensa {Fallos, 304:1877; 305:70). En asun-
tos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo
que excluya el propósito del fuero federal, éste no se otorga
{Fallos, 306:368).
No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en
el extranjero gozan, en principio, del fuero. Pero si una socie-
dad está integrada por socios extranjeros de la misma nacio-
nalidad que la contraparte, no se da-el fuero {E.D., t. 25, pág.
258). Es muy razonable sostener que el privilegio sólo se ex-
tiende a sociedades colectivas. No hay distinta nacionalidad ni
vecindad en sociedades de capital, según el voto del juez de
la Corte Risolía en "Avallone c. Sendra" {E.D., t. 25, pág. 258).
De gran importancia es la carga de la prueba de la nacio-
nalidad extranjera. La Corte ha juzgado que el estado de incer-
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 185

tidumbre en que ha quedado la nacionalidad del demandado


debe ser soportada por él, pues a él incumbía la carga de la
prueba de la extranjería, dado que la índole renunciable del
fuero por razón de la persona obliga a pronunciarse a favor
del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recau-
dos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de exami-
narse estrictamente, en congruencia con el principio de. inter-
pretación restrictiva de toda excepción legal {Fallos, 295:24).

B ) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES,


MINISTROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS

El art. 107 de la Constitución Nacional somete estos asuntos


a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema.
El art. 24, inc. l e del decreto-ley 1285/58 (texto según ley
21.708, art. 2S) dispone que la Corte conocerá "de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos
extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los
individuos de su familia, de modo que una Corte de Justicia
puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las
causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cón-
sules extranjeros en su carácter público".
Tal competencia se funda en las altas funciones diplomá-
ticas que tiende a asegurar {Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28).
Se requiere que la persona revista status diplomático {Fallos,
241:43). No se extiende a los familiares o personal de la em-
bajada que-íro tenga tal carácter {Fallos, 244:124). Se extiende
a los agentes diplomáticos en tránsito {Fallos, 304:1946), pues la
garantía de cumplimiento de la función subsiste {Fallos,
305:2200). Cesante la función diplomática, cesa la competencia
{Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de
ausencia definitiva del diplomático del país {Fallos, 295:59). El
estado diplomático se establece requiriendo informe al Minis-
terio de Relaciones Exteriores y Culto {Fallos, 259:25).
La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamen-
te por los gobiernos respectivos según el art. 24, inc. 1Q del de-
186 ANTONIO BOGGIANO

creto-ley 1285/58 y reiterada jurisprudencia de la Corte {Fa-


llos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores).
La competencia de la Corte es renunciable por los diplomá-
ticos con autorización de su gobierno {Fallos, 146:25; 209:365;
273:401; 294:282).
Es declinable la conformidad para someterse a jurisdicción
de la Corte {Fallos, 226:516; 244:328).
La disconformidad con el sometimiento puede ser tácita
{Fallos, 215:418; 247:51; 257:328; 296:624; "Contreras", 22 de
diciembre de 1987, sumario 2421/87).
Según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomá-
ticas, art. 31, inc. c, el agente no goza del privilegio cuando
ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus funcio-
nes oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin
la conformidad de su gobierno {Fallos, 284:28).
Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces
de la Nación con la conformidad de la embajada respectiva
{Fallos, 194:415; 218:765; 246:160).
No obsta a la competencia de la Corte la prórroga en los tri-
bunales ordinarios en una demanda presentada por la Nun-
ciatura Apostólica ante la Corte {Fallos, 203:160; 246:160).
,Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la cali-
dad de aforados {Fallos, 305:72; 1872; 304:1495), ni los gobier-
nos extranjeros {Fallos, 303:634) ni las embajadas extranjeras
{Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su ca-
lidad de representante del Estado extranjero {Fallos, 299:283).
No es competente la Corte cuando se demanda a una per-
sona aforada y a otra que no lo es {Fallos, 276:310) ni siquiera
cuando los no aforados son citados como terceros {Fallos,
284:20).
En general la competencia originaria de la Corte por razón
de estas personas aforadas es de interpretación estricta. Véase
Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la Corte
Suprema frente a la citación a juicio de terceros no aforados",
L.L., 1.151, pág. 214; v. también I. Eisner, L.L., 1.152, pág. 383-
En cuanto a los cónsules extranjeros hay que distinguir, a
los fines de la competencia originaria de la Corte, si la causa
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL . 187

se relaciona con privilegios o exenciones en su carácter públi-


co o con sus negocios particulares {Fallos, 210:380; 217:693).
En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de
la Corte o de los tribunales inferiores hay que establecer si
existe "jurisdicción internacional de los tribunales argentinos"
para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.

C ) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES

Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud


de sus privilegios diplomáticos (art. V, sección 18, inc. a, de
la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Na-
ciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la
Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la
Constitución ("Bombau", 12 de junio de 1984).
No gozan de la calidad de aforados los organismos interna-
cionales creados por los Estados ya que éstos tampoco la tie-
nen {Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se negó tan-
to la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad
de jurisdicción del Centro de Informaciones de las Naciones
Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703- Cabe remitir la consi-
deración de este caso al capítulo anterior sobre inmunidad de
jurisdicción.

D ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA INTERNA

No parece ocioso insistir en que las cuestiones de compe-


tencia internas en \a$ -que un extranjero sea parte son poste-
riores a la cuestión preliminar acerca de la existencia o no de
jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para en-
tender en la causa.

E ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL -


ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL

Como se advertirá, para que surja la cuestión de competen-


cia federal u ordinaria, es previo que se haya dilucidado la ju-
)
188 ANTONIO BOGGIANO
Í #

risdicción internacional de los jueces argentinos. De otro


modo aquella cuestión no surge en absoluto pues los tribuna-
les nacionales, esto es, argentinos, carecerán de poder para
embarcarse en el caso.
Ahora bien, la jurisdicción internacional puede quedar ab-
sorbida como cuestión previa en una contienda acerca de la
competencia federal. Aquella cuestión también debería ser
considerada federal.
Según la Corte los propósitos que informan la competencia
federal (.Fallos, 306:368) no se presentan "por la escasa impor-
tancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos". He
• aquí una fórmula flexible.
Ello significa que la relevante importancia civil o penal de
los asuntos puede ser significativa y aun decisiva para la com-
petencia federal en las causas en que un extranjero sea parte.
Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o contro-
lada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, está en
juicio con un argentino o sociedad argentina en un asunto de no
"escasa importancia" la competencia federal funcionaría.
Son los tribunales federales los que deben ponderar con
juiciosa discreción "la importancia civil o comercial de los
asuntos".
Sí los intereses en juego son importantes parece abrirse el
fuero federal.
El interésfederal puede estar configurado porque se afecta
los intereses internacionales argentinos en determinados as-
pectos.
Ello depende de diversas circunstancias históricas. Si en un
contrato con una sociedad extranjera se encuentra compro-
metido el interés en las privatizaciones internacionales cabe
considerar que el asunto afecta, un interés federal (art. 75, inc.
13, Const. Nac). Esta cláusula no debe interpretarse literal-
, mente. "La jurisdicción marítima tiene un alcance más amplio
que la mencionada facultad del Congreso. Si bien entra dentro
de sus propósitos el proteger el comercio internacional e in-
' terprovincial que se realiza por los mares y los ríos, no es ésta
\ la única finalidad ni la más importante. Su finalidad principal
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 189

es más vasta, desde que tiene por objeto poner bajo control
nacional al tráfico de cualquier clase y objeto que se realice en
aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que pue-
de dar lugar a presas y capturas, suscitar cuestiones que afec-
ten a nuestras relaciones con países extranjeros y comprome-
ter principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdicción
federal, Buenos Aires, 1944, pág. 150).
Esta interpretación dinámica y flexible del artículo 75, inci-
so 13 de la Constitución Nacional debe prevalecer para com-
prender cuestiones de interés federal de jurisdicción interna-
cional y la solución de asuntos civiles internacionales de
relevancia {Fallos, 306:368).

§IV
"CA UTJO JUDICA TUM SOL VI"
ARRAIGO

La Argentina, como se predijo, adhirió a la Convención so-


bre Procedimiento Civil adoptada el l 2 de marzo de 1954 en
la Conferencia de La Haya (Ley 23.502) por la que se vincula
con la República Federal de Alemania, Bélgica, España,-Fran-
cia, Italia, Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia,
Japón, Portugal y Suiza.
El art. 17 de la Convención exime de toda cautio judicatum
solvi, incluso para garantizar las costas judiciales a las perso-
nas allí contempladas. El art. 17 debe considerarse en el con-
texto de los arts. 18 y 19- *
Así se excluye la necesidad de arraigar que imponen las nor-
mas procesales argentinas en los términos de la Convención.
La Corte aplicó la Convención en el caso "Ruiz Frías de Mo-
zarouski, María Rosario y otros c. Asociación Civil Mater Dei",
en su fallo del 7 de marzo de 1989-
Llama la atención que la Corte considere vigente la Con-
vención con sólo invocar la ley 23.502 por la que el Congreso
autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar el ins-
trumento de adhesión,, ni la fecha de depósito ni si España es
190 ANTONIO BOGGIANO

un Estado Miembro ni la fecha en que entró en vigor para los


dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban reunidos
los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Conven-
ción. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mención
de estas cuestiones en el fallo, la Corte las consideró sin ex-
presarlo. Cabe pensar que ha hecho todas estas investigacio-
nes, de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto, competente para aquellas informaciones.
Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos días an-
tes por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
la Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. leer S.A.".
.. La mayoría consideró que el art. 17 es aplicable tanto a las
personas físicas como jurídicas. Para la mayoría el art. 17 de
la Convención no hace ese distingo.
La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo.
Si alguna duda pudiese quedar, debería ser resuelta consi-
derando que la Convención de La Haya tendiente a facilitar el
acceso internacional a la justicia adoptada el 25 de octubre de
1980 expresamente extiende a los personas morales la exen-
ción de la cautiojudicatum solví (art. 14). Ello significa que la
tendencia actual es hacia la exención de las personas morales
ysería irrazonable interpretar la Convención del 54 en modo
que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convención
del 80. La posible, aunque dudosa, ambigüedad del art. 17 de
la Convención del 54 debe resolverse por la vía de una armo-
nización de interpretaciones convencionales que no imponga
un extrañísimo doble régimen cuya razón de ser, actualmente,
no podría explicarse satisfactoriamente por criterio substan-
cial ninguno. El distingo sólo se apoyaría en una posible in-
terpretación literal excluyente de las posibilidades interpreta-
tivas más acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son
muchísimas las partes que pueden calificarse como personas
jurídicas. Reducir la aplicación a las personas físicas es frustrar
el fin esencial de la Convención.
Esta interpretación amplia fue seguida en "Dr. Maag Ai-G.
c. Bagley S.A. s/oposición de marca 'Dorado'", Juzgado Nacio-
nal en lo Federal, 6/30/1989.
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 191

Tal interpretación fue reiterada en la resolución del Juzga-


do Federal a cargo del juez Edmundo J. Carbone del 16 de no-
viembre de 1989, en "General Europea c. General Assistance",
del 16 de noviembre de 1989-
Ahora bien, fuera del ámbito convencional referido sigue
siendo exigible la cautio judicatum solví.
Empero, antes de entrar al examen de la excepción de
arraigo, conviene tener presente las modernas tendencias ha-
cia la superación de tales obstáculos. Si en el país extranjero
del actor hay procedimientos que garanticen una rápida eje-
cución de las costas, habría que interpretar restrictivamente el
arraigo. Reparemos que no procede en el juicio ejecutivo en
la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en C.Com., Sala
B, 9/VIII/1963 en "André et Compagnie S.A. c. Electrónica In-
dustrial Eximarsg S.A.," E.D., t. 8, pág. 63).
A nuestro juicio debería conferirse o reconocerse más dis-
creción a los tribunales argentinos para imponer o no la cau-
ción según las circunstancias del caso. En el fondo es una me-
dida cautelar que no debe seguir sujeta a un rígido formalismo
abstracto.
Así por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad
suficiente en la Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no de-
bería funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.).
Tampoco parece adecuado imponerle el trámite de excep-
ción al arraigo. Podría ocurrir que después de un tiempo el ac-
tor abandone el país para vivir en el extranjero. La cautela po-
dría imponerse después de esta circunstancia.
Tampoco debería imponerse la caución cuando el actor s'íf
vio precisado a demandar ante nuestros tribunales, sea por
una prórroga de jurisdicción previamente acordada sea por-
que el único foro competente es el argentino. Esto último ocu-
rriría en materia societaria si una sociedad constituida en la Ar-
gentina tiene un socio domiciliado en el extranjero; las
acciones del socio por razón de la sociedad no deberían ser
susceptibles de excepción de arraigo.
La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en
casos de prórroga. En este sentido la Cámara Nacional de Ape-
)
)
192 ANTONIO BOGGIANO

laciones en lo Federal, Civil y Comercial, Sala II, resolvió el 11


de agosto de 1978 en la causa "Assucom N.V. y otra c. Capitán
y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una
sentencia de la Cámara Federal en lo Contencioso-Administra-
tivo, Sala I en el caso "Héctor J. Cámpora" según la cual tiene
domicilio en la Argentina el asilado en una embajada extran-
jera en la Capital Federal.
El litigante domiciliado en el extranjero podría solicitar el
beneficio de litigar sin gastos, probando en el extranjero la im-
i posibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.).
No procede en el exequátur(CCiv. 2a. Cap., sentencia del
15/V/1922, enJ.A. 8, pág. 470). Tampoco en las tercerías (C.N.
del Trabajo, 15/V/19Ó2, L.L., t. 107, pág. 208).
El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado
por el actor a estar en juicio y la reconvención debe tener co-
nexidad con la demanda (Cámara Federal de la Capital, Sala
Civil y Comercial en "Química La Estrella S.A. c. CIBA," en/.A
1967-VI, pág. 110)."
Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser
decidida en la sentencia definitiva y no se dará curso a la ape-
lación hasta que no se otorgue fianza, "The Garret Corpora-
tion c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cámara Federal Civil y Co-
mercial del 5/VIII/1960.
El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el
beneficio de litigar sin gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli",
Cámara Nacional en lo Civil, 4/X/1954, J.A. 1955-1, pág. 243,
• Revue critique dipr., t. 44, pág. 302, nota Goldschmidt.

NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de


> 1954 establece una regulación particular para la transmisión
j de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I de la Con-
vención).
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 193

En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de De-


recho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 en ma-
teria de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto
hacer notificaciones (art. 9Q)- Este tratado vincula a la Argen-
tina con Bolivia, Colombia y Perú. El Tratado de Derecho Pro-
cesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una regla
análoga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Pa-
raguay y Uruguay.
La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Ro-
gatorias firmada en Panamá el 30 de enero de 1975 en la Con-
ferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-Í)
regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por vía
de exhorto (art. 2S). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chi-
le, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Méjico, Pana-
má, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
La Convención de La Haya prevé que la notificación se hará
por la vía consular en los términos del art. l s . Podrá requerirse
la transmisión por vía diplomática. Los Estados contratantes
podrán acordar la comunicación directa entre sus respectivas
autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tácito por una prác-
tica suficientemente establecida entre las autoridades. La Con-
vención no especifica una forma expresa de acuerdo.

§VI
LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE NOTIFICACIÓN
EN EL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y
EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL

Esta Convención que tiene trámite parlamentario adelanta-


do para su aprobación legislativa establece un moderno mé-
todo de notificación mediante la intervención de una autori-
dad central o de autoridades judiciales o por vía consular.
Recientemente una Comisión Especial de la Conferencia de
La Haya analizó el funcionamiento de esta Convención (octu-
bre de 1989).
194 ANTONIO BOGGIANO

Las conclusiones han sido las siguientes:


La eficacia de la notificación debe examinarse desde diver-
sas perspectivas que puedan ser de interés. Así, por ejemplo,
en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado contrac-
tualmente la forma de notificación y el modo de practicarla,
v.gr. notificación postal, en la jurisdicción del proceso la no-
tificación será válida. En la Argentina la sentencia que se dicte
será insusceptible de reconocimiento si no puede probarse
que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2Q,
C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera podrá descono-
cerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la no-
tificación desde la perspectiva del país del juicio o de cualquier
tercer país porque allí tiene o probablemente tendrá bienes, no
le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino.
Puede discutirse si la notificación puede hacerse en forma
distinta de la impuesta por el domicilio o residencia habitual
del demandado. Podría sostenerse que este país tiene jurisdic-
ción para establecer los requisitos de la notificación. Cual-
quiera sea la virtualidad de este argumento basado en la doc-
trina de la jurisdicción internacional, sería imprudente
desconsiderar la eficacia de la notificación en las jurisdiccio-
nes extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las
de" otros países en los cuales se busque hacer reconocer la
sentencia dictada en el lugar del proceso.
La ley 25.222 (B.O., n 2 29.307 del 4/1/2000) aprobó el
Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa suscripto con las Repúblicas Federativa del
Brasil, del Paraguay y Oriental del Uruguay.

S vil '•
MEDIDAS CAUTELARES

Aun antes de la notificación podría decretarse una medida


cautelar. La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil
de 1954 no contempla específicamente el exhorto por medi-
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 195

das cautelares pero no está excluido por los términos amplios


del art. 8S.
En cambio la Convención Interamericana sobre Cumpli-
miento de Medidas Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIP-
II establece que la ley aplicable a la procedencia de la medida
se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecución de
la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltos
por los jueces del lugar donde se pida su cumplimiento según
la ley de este lugar. La Convención establece una regulación
detallada (arts. 3 2 y sigs.).
El juez que dictó la medida cautelar ha de ser "competente
en la esfera internacional'' (art. 2S). Esta competencia se juzga-
rá según "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la medida
cautelar (Convención Interamericana sobre Eficacia Extrate-
rritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art.
22, inc. d).
Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal
requerido "no implicará compromiso de reconocer y ejecutar
la sentencia extranjera en que se hubiere dictado" (art. 6S).
Pero la jurisdicción quedaría reconocida, según lo antes
considerado.

§ VIII
PRUEBAS

En el procedimiento internacional es posible la necesidad


de obtener pruebas en el extranjero. Hay que coordinar aquí
distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdicción
para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse
la prueba tienen jurisdicción para que la obtención de la prue-
ba sea pertinente a la jurisdicción extranjera que se ejerce y no
vaya más allá.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex
fori, los hechos controvertidos se determinan según la lex
causae. Aun así la lexfori determina el procedimiento proba-
torio de los hechos controvertidos.
196 ANTONIO BOGGIANO

La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tra-


tados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 se rige por "la ley a que está sujeto el acto materia
de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del
lugar donde se sigue el juicio (art. 2S). La admisibilidad y apre-
ciación se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no
autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones
de orden público.
La apreciación de un documento puede quedar regida por
la ley que rige el contrato en discusión (.lex causae). La impo-
sición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la
lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la
diligencia probatoria debe regirse por la ley del juez requerido
(art. 3 2 , Convención Interamericana sobre Recepción de Prue-
bas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
También ha de extenderse al diligenciamiento de las de-
más pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la so-
lución de fondo para quien triunfa o sucumbe en la prueba
debe regirse por la lex causae (véase Goldschmidt, "Jurisdic-
ción y carga de la prueba en matrimonios internacionales",
E.D„ 62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del
caso; deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex
causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales
hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la de-
cisión. La lex causae se aplica con sus'normas procesales de-
cisivas del fondo del asunto.
Las presunciones también afectan el derecho material con-
trovertido. Deben ser regidas por la lex causae.
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 197

OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO

La Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre


Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975.
El art. 9S de esta Convención faculta a los Estados requeri-
dos a rehusar el cumplimiento de las rogatorias cuando tenga
por objeto la recepción u obtención de pruebas previas al pro-
cedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento cono-
cido en los países del common law bajo el nombre de pretrial
discovery of documents.
La Argentina también adhirió a la Convención sobre Obten-
ción de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial
adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la Conferen-
cia de La Haya de D.I.Pr. La Ley 23.480, al aprobar la Conven-
ción dispuso que en el momento de depositarse el instrumen-
to de adhesión deberá formularse la siguiente declaración: "La
República Argentina no cumplirá los exhortes que tengan por
objeto un procedimiento conocido en los Estados del com-
mon law por el nombre de Pretrial 'discovery of documents
(exhibición de documentos antes del juicio)".
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en
países del common law la preparación de un caso para el jui-
cio es un asunto privado de las partes, en países de derecho
civil la producción de la prueba suele ser una función judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relacio-
nes Exteriores y Culto de la Nación (art. 2Q).
La reserva del art. 23 que la Argentina formuló puede ser in-
terpretada adecuadamente y no en un sentido literal y categó-
ricamente excluyente.
Debería interpretarse que sólo se dará curso a rogatorias
sobre "apropiada exhibición de documentos antes del juicio"
cuando tal exhibición tenga una atinencia y relación estricta
con la materia que será objeto de la litis, que deberá precisarse
para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad
de la prueba. Sugiero una revisión de nuestra reserva para
198 ANTONIO BOGGIANO

contemplar su verdadero sentido (Actes et Docüments de la


Quatroziéme Session, 420-1).
Además, una parte puede pedir en un país de common law
una exhibición anticipada tan amplia como el tribunal requerido
la conceda, aun para presentarla ante un tribunal argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibición a
la pesca" (fishing expeditiorí) en la que no se persigue prueba
precisa como tal sino información general a la pesca de poder
hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particu-
larización de documentos que ciertamente están en poder del
demandado. Podría limitarse'el pedido, pero no reformularse.
También es importante advertir que el procedimiento de
exhibición documental anticipada debe provenir de un tribu-
nal cuya jurisdicción se reconozca. Pese al art. 12, segundo
párrafo, el ejercicio de una jurisdicción internacional exorbi-
tante puede afectar la soberanía del Estado requerido según la
interpretación de sus tribunales (art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedicó en abril de 1989
una Comisión Especial para estudiar el funcionamiento de
esta Convención. Su importancia para la Argentina es esencial.

§X
LEGALIZACIÓN

La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es


frecuente causa de inconvenientes, demoras y gastos en los
procedimientos internacionales. Así eLdecreto del 24 de julio
de 1918 (A.D.L.A. 1889-1919, pág. 1193) requiere la legaliza-
ción por el cónsul argentino acreditado en el lugar de expe-
dición del documento. Tras aquella legalización, nuestro Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores y Culto certifica las firmas de
nuestros cónsules en el exterior.
Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que su-
prime la Exigencia de Legalización de los Documentos Públi-
cos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el 5 de octubre
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 199

de 1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue apro-


bada por ley 23.458 (B.O. 21/IV/1987).
Esta Convención abolió la legalización de los documentos
contemplados en el art. l s . En cambio, sustitutivamente, un
certificado que se llama apostille en un formulario standard
prescripto es expedido por una autoridad del Estado de don-
de proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalización. Pero es
exigida por los tribunales argentinos. Ver el caso "Voest Alpi-
ne Intertraiding c. Cargem S.A. s/exequátur", resuelto por la
. Cámara Nacional de Apelaciones en la Comercial de la Capital
'Federal el ll/X/1988.
Ver doctrina: Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal inter-
nacional y el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica (Un hito hacia la integración)", L.L., 1993-B-
1105/1131- Alejandro P. Radymisnki, "El régimen de las notificaciones
provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; María Elsa Uzal, "Obtención de prue-
bas en el extranjero en materia civil o comercial. Convención de La
Haya del 18-111-1970. Convención de Panamá del 30-1-1975 [CIDIP-
I]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe Leonar-
di de Herbón, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165-
853/856.
CAPÍTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO

§1 >
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO

La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta


una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal
describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y
la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo
mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se
halla indicada en el "punto de conexión" de la consecuencia
jurídica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido re-
quiere, a fin de su aplicación en jurisdicción argentina, el cum-
plimiento de dos condiciones negativas: que la elección no
haya sido fraudulentamente perseguida mediante negocia-
ción de las partes (inexistencia de fraude a la ley), por un lado,
y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden
público argentinos (reserva de orden público), por otro.
Ahora bien: la vinculación que el legislador establece entre
el tipo legal y la consecuencia jurídica supone fundamentos
de justicia suficientes. El principio de razón suficiente debe
inspirar aquella vinculación. Tales fundamentos de justicia
que sustentan la consecuencia jurídica de la norma de conflic-
to subyacen tácitamente bajo su estructura lógica. En rigor, di-
chos sustentos son diversos. Uno atañe a la justificación de la
elección del derecho aplicable; he aquí la justicia de la elec-
ción. Otro concierne, en cambio, a la justificación sustancial
202 ANTONIO BOGGIANO

de la solución que al caso asigne el derecho elegido compa-


rada con los principios de orden público del derecho elector;
he aquí la justicia de la solución material del caso. Este distin-
go en la ñindamentación axiológica de las normas de conflic-
to esclarece su función, obligatoriedad y funcionamiento.

§11
FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLLCTO

El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente


justas de los casos jusprivatistas multinacionales. La norma de
conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en
definitiva se persigue realizar la solución jusprivatista, mate-
rial y de fondo, del caso —bien que atendiendo especialmen-
te a la multinacionalidad del supuesto de hecho—. Por tanto,
la función de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente
vinculada a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho
internacional privado, 4a ed., 1982, n2 88, pág. 81).
Empero, la característica de la norma de conflicto estriba en
que la solución del caso no viene directamente ordenada en
su consecuencia jurídica. Esta proyecta una solución indirecta
mediante la elección de un derecho elegido para dar la solu-
ción de fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propie-
dad intelectual de Werner Goldschmidt la introducción de la
voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La norma de
colisión como base de la sistemática del derecho internacional
privado, Madrid, 1935, pág. 14).
La problemática de los tipos legales de las normas de con-
flicto estriba en que la solución del caso no viene directamen-
te ordenada en su consecuencia jurídica de las normas del de-
recho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de
un contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus solu-
ciones son indirectas en cuanto asignadas por normas de con-
flicto; indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas.
En última instancia, todas las normas de d.i.pr. —incluso las
de conflicto— son materiales. La distinción radica en la even-
LA NORMA DE CONFLICTO 203

tual aplicación de soluciones basadas en un derecho extran-


jero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto,
mientras que las otras normas de d.ipr. no pueden contener
referencia a derechos extranjeros.
Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solución ma-
terialmente justa del caso mediante la elección justa de un sis-
tema jurídico competente, eventualmente extranjero. La justi-
cia de estas elecciones tiene por fin respetar la localización del
caso en el país a que pertenece.
Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una función
delimitadora de competencias legislativas. No se limita su
consecuencia jurídica a elegir el derecho competente desen-
tendiéndose del funcionamiento del derecho elegido en el
caso y de su comparación con los principios de orden público
argentinos.

§111
OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casación fran-


cesa juzgó que les regles frangaises de conflit des lois, en tant
'du moins qu'ellesprescrivent l'application de la loi étrangére,
n'ontpas un caractére d'ordrepublic, en ce sens qu'il appar-
tient auxparties d'en réclamer l'application, et qu'on nepeut
pas reprocber auxjuges dufond de nepas appliquer d 'office la
loi étrangére et defaire, en ce cas, appel a la loi interne fran-
gaise laquelle a vocation á regir tous les rapportes de droit privé
(sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de
Droit International Privé, 49, 1960, págs. 62/66, con nota del
profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una de-
cisión que convirtió en divorcio, según la ley francesa, una se-
paración de cuerpos entre esposos españoles. La mujer se
agravió porque el juez decidió el caso sin aplicar de oficio la
ley extranjera, española, aplicable según la norma de conflicto
francesa entonces vigente. La ley española prohibía el divor-
cio, y la mujer sostenía que los jueces franceses debían apli-
> 204 ANTONIO BOGGIANO

, caria obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto


francesa*
' Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carácter
i facultativo de las normas de colisión (A. Flessner, "Fakultati-
ves Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, págs. 547/584; al pa-
recer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationa-
les Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, págs.
434/452).
¿Está fundada la tesis del derecho de colisiónfacultativo (fa-
kultatives Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas pre-
misas: la calidad inferior de la justicia por aplicación de oficio
de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto
del juez; la calidad superior de la justicia por aplicación de la
lexfori; el interés común de las partes en esta "superioridad".
Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lexfori,
no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un
derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado
magistralmente de dirigir serias críticas a esta nueva tesis (ob.
cit., págs. 169/180).-
A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones.
En primer lugar, le incumbe al legislador, y no a las partes, de-
terminar el carácter coactivo o facultativo de las normas de
conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal,
de D.I.Pr. Hay que investigar el carácter derogable o indero-
gable por las partes de cada norma de conflicto. Establecido
esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante
la lexfori cuando el propio legislador considera que la mejor
justicia se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguien-
do esta tesis, también se podría considerar facultativas todas
las normas de jurisdicción internacional (!), porque quien
puede lo más puede lo menos. Si las partes pueden preferir la
lexfori, también pueden justificar por su común voluntad el
forum conveniens y el forum non conveniens.
Habrá que examinar, pues, en particular, la naturaleza
coactiva o dispositiva de cada norma de conflicto. Así, v.gr.,
se puede concebir la famosa regla locus regit actum como fa-
cultativa, y no obligatoria. Además, el D.I.Pr. argentino contie-
LA NORMA DE CONFLICTO 205

ne, en materia de contratos, normas de conflicto facultativas


(arts. 1205 a 1214, Cód. Civ. arg.) que las partes pueden des-
plazar mediante una elección del derecho aplicable al contra-
to internacional fundada en la autonomía que el legislador les
concede.
En cambio, es impensable que las partes puedan hacer
que un tribunal argentino aplique su lexfori para determinar
la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, na-
turalmente si no resultan aplicables normas de policía del
juez argentino.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato
internacional; por consiguiente, cabe pensar en una elección
tácita de la lexfori en el proceso. La jurisprudencia suiza, ha-
bituada a enfrentarse con problemas de contratos internacio-
nales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta
cuestión, tan importante por sus implicancias prácticas y con-
ceptuales.
El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente
que las partes invoquen el mismo derecho en el curso del pro-
ceso. La elección de la ley a la cual se someten supone, como
la conclusión de todo contrato, que las dos partes tengan la
conciencia y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o,
al menos, que cada parte haya podido admitir de buena fe que
la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta
voluntad. Es necesario una elección consciente" (Thorwart c.
X, 5 de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pág. 423, nota de
P. Lalive). Sin embargo, el tribunatfederal ha matizado el prin-
cipio, "en sí exacto, pero que no'significa que el comporta-
miento común de las partes no debe ser tomado en conside-
ración. Según las circunstancias, puede ser la expresión o la
consecuencia de una elección consciente tácita del derecho
aplicable, o al menos un indicio..." ("Vótgli c. Müller", 2 de
mayo de 1973, Clunet, 103,1976, pág. 715, con nota de P. La-
live; la bastardilla es nuestra).
A nuestro juicio, éste es el aspecto que adquiere relevancia:
la manifestación real, expresa o tácita, de un acuerdo procesal
sobre ia elección del derecho aplicable al contrato. Si ambas
206 ANTONIO BOGGIANO

partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas


del mismo derecho, cabe juzgar que admiten de común acuer-
do la aplicación de este derecho, aunque sea la lexfori. Toda-
vía puede resultar que ese derecho, aunque no quepa consi-
derarlo elegido mediante una voluntad real, pueda
considerárselo elegido por una voluntad hipotética de las par-
tes, si no aparecen circunstancias que desvirtúen esta volun-
tad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubie-
sen planteado conscientemente la cuestión.

§IV
FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO

El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante


todo, interpretación de la norma, esto es, descubrimiento de
la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo
legal y la consecuencia jurídica de la norma. Empero, a veces
el legislador sólo le proporciona al juez una orientación gene-
ral, porque no quiere ordenar una consecuencia general pre-
cisa y rígida. Esta voluntad indeterminada del legislador re-
querirá una investigación fáctica y valorativa para concretar
aquella orientación general y precisarla en su ajuste a las cir-
cunstancias de los casos. He aquí la determinación de la nor-
ma de conflicto.
La ley, además, puede callar absolutamente sobre el caso.
Tal silencio del legislador se puede deber a su imprevisión del
caso o a la inactualidad de éste al tiempo de ser dictada la ley
(cfr. Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 5a ed., nQ
294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regu-
lar cuestiones aún insuficientemente profundizadas por la
ciencia jurídica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la in-
vestigación jurisprudencial y doctrinal. Es lo que acontecía,
precisamente, con la regulación de las obligaciones contrac-
tuales en el D.I.Pr. alemán (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Dere-
cho civil. Parte general, trad. de la 39a edición alemana, por
Pérez González y Alguer, vol. 1, § 53, 2a). Bien es verdad que
LA NORMA DE CONFLICTO 207

en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad


negativa (de no regular) conduce igualmente a una situación
de insuficiencia del derecho positivo legal, que requerirá in-
tegración o complementación jurídicas. He aquí las lagunas
voluntarias (cfr. Engisch, Introducción al pensamiento jurídi-
co, trad. Garzón Valdés, Madrid, 1967, pág. 175).
En cambio, cuando el legislador regula mediante concep-
tos normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no
existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la vin-
culación a la ley (Engisch, ob. cit., pág. 175).
La complementación jurídica se puede operar tanto me-
diante precisión, determinación y concreción de conceptos
normativos indeterminados y cláusulas generales incluidos en
las proposiciones jurídicas de la ley, como mediante la elabo-
ración de la norma que la ley no contiene en absoluto. Obser-
vo, sin embargo, que la distinción entre determinación y ela-
boración puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung
undInteressenjurisprudenz, 1914, págs. lól ysigs., págs. 173
y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones le-
gislativas).
Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto
culmina en su aplicación al caso. La aplicación de la norma
realiza la solución del caso mediante el cumplimiento de las
conductas exigidas en la consecuencia jurídica de la norma
completa. Esta norma es el conjunto de normas fragmentarias,
incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar
acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introducción, n s
308). También Larenz afirma que la^premisa mayor del silogis-
mo de la determinación pormenorizada de la consecuencia
jurídica está constituida por una proposición jurídica "com-
pleta" {Metodología de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat
Ordeig, Barcelona, 1966, pág. 211 y nota 6).
Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene im-
portancia decisiva para el sistema normativo expuesto en la
presente obra. Una norma completa de D.I.Pr. puede integrar-
se mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de
D.I.Pr. Así, puede resultar necesario hacer concurrir con la
)
208 ANTONIO BOGGIANO
)
norma de conflicto otras normas incompletas materiales y de
' policía, a fin de completar la premisa mayor del silogismo de
, subsunción.
De ahí que nuestras tesis se orienten decididamente hacia
los métodos de un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contra-
to de préstamo celebrado entre una empresa local de capital
extranjero y la empresa que directa o indirectamente la con-
trola u otra filial de esta última, las partes quedan sujetas in-
mediatamente a las normas de policía de la legislación vigente
sobre inversiones extranjeras —que puede variar según las po-
líticas económicas—, a las normas materiales fundadas en la au-
tonomía material de las partes y a la norma de conflicto que in-
dicará el derecho subsidiariamente aplicable, por elección de las
partes o por elección del legislador. Hay que tomar en cuen-
ta las normas fragmentarias para determinar la norma completa.
Consiguientemente, expondremos la problemática de la nor-
ma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".

A ) CALIFICACIONES

1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones


Para comprender el problema de las calificaciones parece
apropiado recordar que uno de sus descubridores, el jurista
alemán Franz Kahn, 30fhering'sfahrbücherl (1891), lo plan-
teó como un problema de conflicto entre normas de conflicto.
Un conflicto patente puede aparecer cuando las normas de
conflicto difieren manifiestamente. Así por ejemplo una nor-
ma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una
. sucesión mortis causae el derecho del domicilio último del
causante. Otra, en cambio, el derecho- de la última nacionali-
dad. Este conflicto conduce al problema del reenvío. Además,
las normas de conflicto pueden adoptar el mismo punto de
) conexión, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar
) cosas distintas en dos sistemas jurídicos. Se discute si éste es
un problema de reenvío, de calificaciones o es un problema
suigeneris. En tercer lugar, otro conflicto latente u oculto pue-

)
LA NORMA DE CONFLICTO 209

de presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas


diversos, aunque coinciden en la definición del punto de co-
nexión, difieren en la definición de la cuestión que debe re-
solverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión
como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen pa-
trimonial del matrimonio. Una como cuestión de forma, la otra
como cuestión de substancia. Éste es estrictamente el proble-
ma de las calificaciones.

2. Calificación según la "lexfori"


Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bar-
tin, en Francia) han sugerido resolverlo mediante las defini-
ciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las
normas de conflicto deben definirse según la ley del foro y no
otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para ca-
lificar los muebles o inmuebles según la lex situs y no según la
lexfori (Clunet, 1897, págs. 250-253)- Puede considerarse que
Vélez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer criterios
de calificación en los arts. 10 y 11 del Código Civil de 1869.

3. Calificación según la "lex causae"


Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pág. 253; M. Wolff, In-
ternationalesPrivatrechí) han sugerido que las definiciones o ca-
lificaciones debían tomarse del derecho indicado por la norma
de conflicto: lex causae. Martin Wolff decía que "toda norma legal
toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece'.
Pero las dificultades de la calificación según la lex causae,
son serias. ¿Cómo es posible sacar definiciones de la lex cau-
sae si antes no se puede saber cuál es la lex causae ? Ante po-
sibles derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la ca-
lificación apropiada?

4. Calificación basada en el método comparado


Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pág. 241 y Revue deDroitlnterna-
tionalPrivé, 1933, 28, pág. 1), Beckett (Britisb Yearbook ofln-
210 ANTONIO BOGGIANO
#

ternational Law, 1934, 15, pág. 46) y la primera edición de


Cheshire (págs. 12-14) siguieron un método nuevo. Las defi-
niciones debían buscarse en la ciencia general del derecho,
basadas en los resultados del estudio comparativo de los de-
rechos y en los principios generales de universal aplicación.
Pero es muy difícil la práctica concreta de este método y su
aplicación para-resolver el problema de calificaciones en-
cuentra límites en el hallazgo de los principios generales su-
ficientemente apropiados para unificar conceptos precisos.
Los jueces, por lo demás, no pueden realizar esta investiga-
ción. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo posi-
tivo que^deja esta teoría es su fuerte inspiración internaciona-
lista y la prevención de todo parroquialismo conceptual.

5. Vía media
Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Es-
says in the Conflict ofLaws, 1954, pág. 5862) llamada "vía me-
dia". Según él, habría que adoptar calificaciones provisionales
según la lexfori y considerar las posibles leyes aplicables en
su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un
país por personas domiciliadas en otro debería analizarse"
vie'ndo si la lexloci celebrationis contempla la forma. Ver lue-
go si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para
casarse. Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci cele-
brationis en cuanto a la forma y según la ley del domicilio en
cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se trataría de
respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cues-
tiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.

6. Calificaciones y funcionamiento de la norma


de conflicto
En nuestra siguiente exposición no tratamos de hallar una
teoría aplicable a todas las cuestiones de calificaciones. En
cambio es importante advertir que presentamos el asunto bajo
el enfoque general del funcionamiento de la norma de con-
flicto. Primordialmente el problema de las calificaciones es un
LA NORMA DE CONFLICTO 211

problema de interpretación de la norma de conflicto. Pero, en


rigor, una visión más realista demuestra que muchas veces el
autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previo si-
quiera el problema. Es difícil entonces distinguir si estamos ante
un problema de interpretación o integración de la norma. A ve-
ces la norma aparece indeterminada. Se requiere más bien pre-
cisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda
una guía para la interpretación o precisión del sentido.
Así, cuando el art. 159 del Código Civil se refiere al matri-
monio, sin duda se refiere al matrimonio en el sentido del
D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que refor-
mó el Código Civil ha estado apropiadamente informado de
las problemáticas de la norma de conflicto. Entonces, ¿qué se
entiende o qué entendió el legislador de 1987 presumible-
mente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay ras-
tros de su consideración del problema de la calificación del
matrimonio en las normas de conflicto que la ley 23-515 intro-
dujo en el Código Civil de 1869. Se puede suponer que el le-
gislador conocía el problema. Pero no hay manifestaciones o
evidencias de tal conocimiento.
¿Qué debe entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo
del Código Civil argentino? ¿Sólo lo que el Código Civil entien-
de por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159,
como toda norma de conflicto, está destinado a la armonía in-
ternacional de las decisiones de los diversos sistemas jurídicos
del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 tam-
poco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es po-
sible establecer un punto de partida, nada más. No es muy de-
finitorio, pero al menos excluye una solución inflexible. El
punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no de-
ben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la
lexfori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir
la aplicación de la lexfori. Sólo significa excluir su aplicación
exclusiva y apriorística.
Tampoco puede ser razonable aplicar sistemáticamente la
lexcausae. El art. 10 del Código Civil puede calificar el inmue-
ble según la lexsitusesto es la lexcausae, porque no puede
212 ANTONIO BOGGIANO

haber ordinariamente dudas sobre cuál es la lex situs, pues el


situs del inmueble es un concepto fácilmente materializable.
Más problemática es la calificación especial o autónoma del
art. 11 del Código Civil sobre muebles con situación perma-
nente o sin tal situación permanente. El art. 11 del Código Civil
requiere ahora una profundizada consideración de los mue-
bles del tráfico moderno, incluyendo títulos y acciones que
pueden considerarse muebles.
Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre
todo la idea de calificaciones provisionales o tentativas. Pero
tampoco hay que seguir esta teoría rígidamente. No hay por
qué calificar provisionalmente según la lexfori.
Hay que aprovechar también el enfoque de la teoría com-
paratista de Rabel. Pero expurgándola de su aparente "manía
de grandeza". No hay por qué comparar los derechos del
mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los de-
rechos que concretamente están en tela de juicio en cada
caso. Se trata de un.método comparado relativo al caso, a los
derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres. Excepcio-
nalmente más. Nunca todos los derechos del mundo.
Supongamos que un católico domiciliado en Malta se casa
con una inglesa domiciliada en Inglaterra ante un oficial del
registro en Londres. Según el derecho maltes el matrimonio es
nulo porque no se celebró ante un presbítero católico, como
requisito de capacidad. Según el derecho inglés la presencia del
sacerdote católico es un requisito deforma. Siendo de forma, la
lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue válidamente cele-
brado en Londres. Él caso se ha presentado en la jurispruden-
cia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pág. 259 (CA).
¿Cómo calificaríamos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino?
Supongamos que en la Argentina se discute la validez de este
matrimonio celebrado en Londres. La lex loci celebrationis ca-
lifica la presencia del presbítero católico como cuestión de
forma. La ley del domicilio de uno de los contrayentes califica
la cuestión como de capacidad regida por la ley del domicilio
del contrayente.
LA NORMA DE CONFLICTO 213

El alcance y la extensión de las cuestiones de forma deben


quedar sujetos al derecho del lugar de celebración. Este dere-
cho debe considerarse competente para definir cuáles son las
cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex
loci celebrationis, pues si un funcionario del país de celebra-
ción debiese investigar qué se entiende por requisitos de for-
ma según otro derecho, la celebración del matrimonio se vería
subordinada a dificultades de investigación de derechos ex-
tranjeros probablemente desconocidos y así la celebración se
vería postergada o quizás impedida porque los contrayentes
no pueden aguardar la dilucidación de tan complejas cuestio-
nes. Podría colocarse así a los que quieren celebrar un matri-
monio ante una dificultad grave equivalente a la imposibili-
dad de casarse. Tal resultado sería reñido con la justicia. Se
privaría a los que quieren casarse del derecho humano funda-
mental de poder celebrar un matrimonio válidamente. El de-
recho natural de casarse válidamente estaría en peligro con
una calificación de la forma que no estuviese de acuerdo con
la concepción de las formas vigentes allí donde el matrimonio
proyecta ser celebrado o quizá ya se haya celebrado. .
En ambas hipótesis sería muy gravoso hacer depender la
validez de ese matrimonio de conceptos de forma ajenos a la
lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como concepto
de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de
aplicación necesaria y exclusiva como por ejemplo los impe-
dimentos del art. 160 del Código Civil argentino, estas normas
argentinas desplazarán a la lex loci celebrationis.
Como se advierte, la cuestión de las calificaciones no está
exenta de influencias valorativas materiales. No es una pura
cuestión de lógica jurídica. No cabe desentenderse de los
resultados materiales a los que puede conducir una u otra
calificación.
Así en el matrimonio del domiciliado maltes celebrado en
Londres la aplicación de la calificación inglesa de la forma en-
cuentra un primer respaldo en el art. 159 del Código Civil ar-
gentino ya que las condiciones extrínsecas e intrínsecas del
matrimonio se rigen por la lex loci celebrationis. La referencia
214 ANTONIO BOGGIANO ,

a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que ver cómo ex-
tiende conceptualmente su campo de aplicación la lex loci re-
ferida. Si la lex loci sólo aplica su propia normativa a las cues-
tiones que ella califica como de forma y en cambio la ley
domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrínsecas, se-
ría artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cues-
tiones que ella misma excluye de su ámbito de aplicación.
Aquí vale la idea de Martin Wolff: la ley referida sólo puede
ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se
considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cues-
tión de fondo cuando ella aplica a esta cuestión otra ley. Si el
juez inglés aplica a la cuestión de fondo la ley del domicilio,
deberíamos hacer lo que haría el juez inglés. Aquí la cuestión
de las calificaciones se relaciona con el reenvío. Por lo tanto
la calificación lexfori argentina debería ser comparada con la
calificación lex causae de la propia lex loci celebrationis del
matrimonio. En todo caso seguir la decisión que tomaría el
juez del país del lugar de celebración aplicando eventualmen-
te el derecho de otro país a una cuestión que él calificaría
como sujeta al derecho de ese tercer país.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez in-
glés probablemente aplicaría la ley maltesa. Otra cosa es si
luego excluiría la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden
público: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema
de las calificaciones, como problema de funcionamiento de la
norma de conflicto, de los resultados a que pueda conducir
una solución u otra. El resultado material es insoslayable y en
el caso analizado se trasluce una preocupación por alcanzar
la validez del matrimonio. No es fácil ver en qué razones pue-
de basarse una solución conducente "a la nulidad del matrimo-
nio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una
domiciliada en Inglaterra.
Supóngase otro caso. Una obligación está sujeta al derecho
inglés y se litiga a su respecto en la Argentina. El deudor opo-
ne la prescripción. Para el derecho inglés, supongamos, la
LA NORMA DE CONFLICTO 215

prescripción se califica como procesal y por ende sujeta a la


lexfori, esto es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripción
como sustancial y sujeta a la ley inglesa. Sería aberrante decla-
rar que la obligación es imprescriptible, como ocurrió en el
desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcaría los principios de ambos derechos. Supon-
gamos que el plazo inglés es más largo y favorece la exigibi-
lidad del crédito. El juez argentino podría inclinarse por apli-
car el plazo de prescripción inglés como si fuera substancial,
no procesal. Pero podría restringir el ámbito de aplicación del
derecho inglés y admitir el reenvío al derecho argentino apli-
cando el plazo liberatorio más breve como si fuera procesal.
Lo más apropiado parecería respetar siempre el plazo de
prescripción del derecho aplicable aunque éste lo califique
como procesal. Pero no puede perderse de vista que el juez
podría acudir a uno u otro método de calificaciones guiado
por una finalidad material. Esta finalidad inspiraría elegir el
derecho más favorable a la conservación del crédito o el de-
recho más favorable a la liberación del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la
solución de fondo del caso pueden ejercer una incidencia
considerable en el proceso de las calificaciones de los térmi-
nos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. Tam-
bién podría hablarse de una calificación-equidad o de una ca-
lificación equitativa, considerando la atipicidad de los casos
problemáticos.

7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal


El análisis de los hechos, situaciones y conductas que los
casos presentan requiere del legislador la elaboración de re-
presentaciones generales y conceptos en el tipo legal de la
norma de conflicto. Tal analítica de los supuestos de hecho
mediante conceptos plantea el problema de su interpretación,
esto es, de la averiguación del sentido que el autor de la nor-
ma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el
I 216 ANTONIO BOGGIANO

legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones


especiales de los conceptos que toma la norma; entonces en-
contramos calificaciones autónomas del D.I.Pr. Así, el art. 11,
Código Civil, califica especialmente, a los fines de la norma de
conflicto que contiene, los muebles de situación permanente
distinguiéndolos de los muebles in transitu. Goldschmidt ha-
bla de "muebles inmóviles" y de "muebles móviles" en el ci-
tado artículo, interpretando la movilidad con criterio subjetivo
específico, que atiende a la intención del dueño de transpor-
tarlos (Derecho internacional privado, nQ 239). He aquí califi-
caciones especiales para definir conceptos de la norma de
conflicto. Los tratados de Montevideo brindan algunas califi-
caciones autárquicas de puntos de conexión —calificaciones
del domicilio común (arts. 6 e a 9S, Tratado de Der. Civ. Int. de
1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de 1940)—. Los arts. 1212 y
1213 del Código Civil brindan calificaciones especiales del lu-
gar de cumplimiento de los contratos.
En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido
de dichas calificacfones autónomas según la interpretación
subjetiva basada en la reconstrucción de la voluntad del autor
de la norma de conflicto.

8. Como determinación de los conceptos normativos


indeterm inados
La calificación especial brindada por la norma de conflicto
es rara. Estas normas usan unos pocos conceptos normativos
generales (capacidad, forma, matrimonio, filiación, legisla.1
, ción, tutela, adopción, contratos, sucesión por muerte, deli-
tos). Dado que el legislador no puede definir precisamente
1
qué instituciones y reglas jurídicas extranjeras quedan com-
' prendidas en los conceptos normativos del tipo, "está obliga-
, do a dejar un área vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional
privado, Barcelona, 1958,141, pág. 145). Tales conceptos tie-
J
nen un "núcleo firme y estable" y una "periferia indistinta"
J (Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente
) en estos casos, como parece ser la opinión de Wolff. En rigor,
./
LA NORMA DE CONFLICTO 217

la norma de conflicto proporciona conceptos normativos in-


determinados. Tales conceptos dependientes de normas jurí-
dicas (cfr. Engisch, Introducción, págs. 141 y sigs.) pueden ser
más o menos indeterminados según el grado de relajación o
vinculación a la ley (ius aequum - ius stricturri).
A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la am-
plitud e indeterminación de tales conceptos con miras al fin
de la norma de conflicto, que persigue la solución justa del
caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros rele-
vantes. Hay que mirar la finalidad multinacional de la norma
y ensanchar sus conceptos de modo que puedan comprender
—tanto en sentido lógico cuanto, axiológico— las más varia-
das instituciones y reglas foráneas. Hay que interpretar dichos
conceptos como lo exige el fin de las normas en que se hallan
incursos. De ahí que resulten indeterminados, amplios, flexi-
bles. Esto es lo que ha querido Qo debido querer?) el legisla-
dor, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la ul-
terior determinación de los jueces, quienes pueden apreciar
las particulares conexiones del caso y, por tanto, los diversos
derechos nacionales que a él se vinculan.
Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el
tipo legal de la norma de conflicto conduce a subsumir bajo
aquéllos, instituciones "similares" extranjeras, comparables
con las nacionales. De ahí que los diversos regímenes extran-
jeros de bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y
subsumidos bajo el concepto general de efectos patrimoniales
del matrimonio. No se trataría aquí de la determinación según
la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicación del
concepto normativo indeterminado comprensivo de análogos
conceptos comparados en los derechos extranjeros.
En cambio, cuando de la calificación depende lógicamente
la subsunción en una u otra norma de conflicto con puntos de
conexión distintos, hay que precisar y determinar con mayor
especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. Así,
v.gr., si la aceptación en la donación es un concepto relativo
a la forma del negocio, puede considerársela sujeta a la norma
de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de ce-
218 ANTONIO BOGGIANO

lebración. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del


consentimiento, debe regírsela por la autonomía de las partes
y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta con-
currencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que
no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial
aplicando el derecho indicado en el punto de conexión (ius
civilis causaé), pues no se podría determinar el derecho apli-
cable sin precisar, como cuestión previa y condicionante de la
aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificación de forma
o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil
del juez (lex civilisfori). Sin embargo, ¿no le sería lícito al juez
comparar el concepto formal o sustancial de la aceptación
tanto en el derecho del lugar de celebración como en el de
cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lu-
gar de otorgamiento de la donación como para el derecho del
lugar de ejecución, de no haber elegido otro, las partes con-
cuerean en calificar la aceptación como cuestión de forma.
¿No sería más justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de
celebración? Aunque tales calificaciones no concuerden con
la proporcionada por el ius civilisfori, serían de más justifica-
da aplicación. Sólo como remedio extremo se debería acudir
a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori.

9. Como elaboración de la norma


A veces, el juez no halla regulado el problema en sus pro-
pias normas de conflicto. En el caso "Grimaldi", la Cámara Ci-
vil no contó con normas de conflicto aplicables específica-
mente a la adopción; hubiese sido adecuada la analogía con
la filiación. Tratándose de la ultra vires agere del derecho an-
gloamericano, habría que calificarla ^análogamente con la ca-
pacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust inglés en el D.I.Pr. argentino, debería considerárselo
como negocio fiduciario.
LA NORMA DE CONFLICTO 219

10. Como definición de los puntos de conexión


Se puede hallar, como ya hemos señalado, calificaciones
especiales de los puntos de conexión; la tarea consiste, enton-
ces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos judi-
cialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definicio-
nes especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones
de la lexfori de los conceptos empleados en los puntos de co-
nexión.
Empero, la cuestión decisiva radica en saber si se ha de to-
mar en consideración la calificación que del punto de cone-
xión, según la lexfori, hace el derecho extranjero conectado.
Tomar en cuenta esta calificación extranjera de nuestro punto
de conexión puede conducir al reenvío o a la transmisión a
otro derecho. Se trata, en verdad, de una cuestión atinente a
la definición o calificación del derecho extranjero de sus pro-
pios puntos de conexión.

11. Como definición del derecho extranjero


El problema de las calificaciones se puede plantear tanto
con relación al tipo legal cuanto a la consecuencia jurídica,
salvo el orden público, que siempre se define según la lexfori
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, n- 98, pág. 87).
El método de análisis no concierne exclusivamente, en nues-
tro orden metodológico, al tipo legal. También es aplicable en
la analítica conceptual de los puntos de conexión y del dere-
cho extranjero conectado.
Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge ca-
lificarlo precisamente. Hay que decidir el caso tal como lo so-
lucionaría el juez del país cuyo derecho sería aplicable si tu-
viese jurisdicción {foreign court theory). Hay que imitar la
probable sentencia del juez extranjero —teoría del uso jurídi-
co, debida a Goldschmidt— (ver más detalladamente este
punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la
probable sentencia extranjera captará su derecho como un
todo sistemático, actualizado concretamente en la decisión y,
por tanto, "sin muletas".
220 ANTONIO BOGGIANO

Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy proba-


blemente tomará en cuenta y aplicará todas las reglas de su
sistema, incluso aquellas proposiciones jurídicas definitorias
que desarrollan conceptos de los tipos legales o las conse-
cuencias jurídicas (v.gr., art. 90, Cód. Civ. alemán, y art. 2311,
Cód. Civ. arg.). También, las proposiciones que remiten la
cuestión a una rama o a una materia dentro del derecho ex-
tranjero (v.gr, art. 515, Cód. Civ. alemán; análogamente, art. 1325,
Cód. Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente rele-
vantes del derecho extranjero han de ser tenidas en cuenta, como
seguramente lo haría el juez del sistema foráneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis según
la cual el juez nacional no sólo debe tomar en cuenta las ca-
lificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las califica-
ciones según la lex civilis causae (Despagnet), sino también
las calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tri-
bunal foráneo deba aplicar, o sea, calificaciones según la lex
indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es
aleccionador enfrentar calificaciones de derecho privado con
calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas tomadas o de la
lexforí o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respec-
tivztmente, a calificaciones jusprivatistas de la lexforí y de la
lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el de-
recho sucesorio internacional", e n / . A del 15/V1I/1975, diario
4791) recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatis-
tas internacionales de la lexforí y de la lex causae {.Derecho in-
! ternacionalprivado, A- ed., 1982, n9 110, pág. 98).
Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor
a estas ideas con sólo ubicarlas sistemáticamente en compa-
I ración con las de tan egregios autores* empero, el autor de la
i tesis está persuadido de que las calificaciones propuestas son
solamente un despliegue —original, si se quiere— de la fo-
reign court theory, de la teoría del uso jurídico extranjero.
^ En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las
) siempre nutritivas ideas de Martin Wolff, el autor de la presén-
v te obra se sorprendió al leer: "Por consiguiente, un juez que
)
LA NORMA DE CONFLICTO 221

aplica derecho interno extranjero está obligado a aplicar todas


aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificación
comprendida en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de
aplicar determinadas reglas jurídicas extranjeras que serian
aplicables si la calificación fuera diferente" (Wolff, Derecho
internacional privado, cit., 139, pág. 143). Bien se advierte
que Wolff se refería a la calificación según la lex civilis causae.
Pero el párrafo sugiere, a mi parecer, la aplicación de todas las
reglas extranjeras que resultan de la calificación del derecho
extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en una Ge-
samtverweisung (remisión al todo sistemático del derecho ex-
tranjero), y también, por tanto, de las calificaciones autóno-
mas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, éstas fueron
libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribu-
nales alemanes, que debían aplicar derecho de Tennessee
como derecho cambiarlo material, y derecho alemán (Jexforí) como
derecho aplicable al procedimiento. Según la calificación ale-
mana, la prescripción pertenece al derecho material cambia-
rio; según la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el
derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas
de prescripción son inaplicables porque resultan procesales,
y las cuestiones procesales están regidas por la lexfon alema-
na. Calificando el derecho procesal según el derecho alemán,
tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alema-
nas, porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que
tanto para el .derecho alemán como para el de Tennessee las
letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemán llegó a
la conclusión de que eran imprescriptibles (Colección Oficial
de Fallos, t. 7, pág. 21, y t. 24, pág. 383).
Siguiendo el método expuesto, dicho caso debería haber
sido resuelto por aplicación del derecho de Tennessee como
un todo sistemático, considerando que el juez de Tennessee
habría aplicado sin hesitación la calificación de la prescrip-
ción como cuestión procesal, según su calificación de D.I.Pr.
(calificación internacional basada en la lex causae), conclu-
yendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcio-
222 ANTONIO BOGGIANO

nado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez ale-
mán debía, entonces, aplicar la prescripción que hubiese apli-
cado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee
como el todo sistemático de este derecho actualizado en la prob-
able sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).

12. ¿Como creación autónoma de las partes?


¿Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El
art. 1326, Código Civil argentino, dice que el contrato no será
juzgado como de compraventa, aunque las partes asilo esti-
pulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial. En un
contrato internacional, las partes pueden elaborar la califica-
ción del negocio, pues pudiendo derogar las normas coacti-
vas de los sistemas de derecho privado internos, pueden tam-
bién acordar la calificación con fines regulatorios del acto,
para que sea juzgado en subsidio a las estipulaciones de las
partes por las reglas del tipo acordado del derecho competen-
te {lex causaé).

B ) CUESTIÓN PREVIA

1. De qué se trata
Hay que reconocer de entrada que éste es un problema su-
til que los académicos han sutilizado más y más. Sin evadir las
dificultades, pretendemos presentarlas lo más clara y sencilla-
mente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tri-
bunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cues-
tiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar.
Supóngase que hay que resolver quién tiene derecho a una
herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un
matrimonio es válido o si una adopción es válida o una rela-
ción de familia se debe reconocer, pues de la decisión de al-
guna de estas cuestiones previa o previas depende la decisión
de la principal del caso que es definir quién hereda. Supón-
gase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su espo-
sa sobrevive. Supóngase que el matrimonio se celebró en la
LA NORMA DE CONFLICip 223

Argentina. Según la norma de conflicto argentina la sucesión


se rige por el derecho brasileño del último domicilio del cau-
sante. ¿Qué norma del conflicto debe aplicarse para decidir la
validez del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto
argentina y el derecho argentino del lugar de celebración del
matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileño, es
decir, del derecho brasileño que rige la cuestión principal, o
sea, la herencia. Si según el sistema jurídico brasileño el ma-
trimonio celebrado en la Argentina es nulo y según el derecho
argentino es válido, ¿qué derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que
la cuestión principal dependa de otra cuestión previa que
también implique elementos extranjeros y que pueda decidir-
se por una norma de conflicto argentina distinta de la aplica-
ble a la principal que conduzca a la aplicación de un derecho
diverso del que resulte aplicable a la cuestión principal.
Lz discusión doctrinaria persiguió durante mucho tiempo
una solución. En nuestro ejemplo, una solución excluía de la
herencia a la pretendiente porque según el derecho brasileño
ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileño,
no se respetaba el derecho que debía regir la herencia según
la norma de conflicto argentina. Otra solución daba la heren-
cia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma
de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio.
La primera solución pone énfasis en la armonía internacional
siguiendo la solución que probablemente daría el tribunal
brasileño. Véase a este respecto lo que luego tratamos acerca
del reenvió y la analogía con esta solución. La segunda, da
más importancia a la armonía interna pues la peticionante
puede ser considerada esposa en el derecho argentino para
algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan gene-
rales y rígidos, sino considerando la vía que conduzca a la me-
jor solución en cada caso. No hay un problema de cuestión
previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de
los diferentes casos. La orientación material es innegable.
Aquí presentamos los siguientes enfoques metodológicos,
224 ANTONIO BOGGIANO

considerando las preferencias materiales como por ejemplo el


favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientación
material de la norma de conflicto ver infra § VI, p. 254.

2. Como interpretación de las normas de conflicto


El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestio-
nes diversas pero lógicamente vinculadas, de modo que una
resulte condicionante de otra, condicionada. Así, la validez de
una adopción puede ser cuestión condicionante de una pre-
tensión hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones
condicionantes. Así, v.gr., una pretensión sucesoria puede de-
pender de la validez de un matrimonio que se invoca como tí-
tulo para fundar tal pretensión. A su vez, la validez de dicho
matrimonio puede depender de la validez de la disolución de
un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del ulte-
rior, que se invoca como título base de la pretensión heredi-
taria (ver el caso "fobke v. Neidig").
Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido
por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión re-
lativa al objeto de la pretensión en la demanda (cuestión prin-
cipal en virtud del criterio real) es también competente para
resolver las cuestiones previas o incidentales. ¿El legislador ha
querido que el derecho elegido para solucionar la cuestión
principal absorba la solución de las cuestiones incidentales?
Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de
conflicto. Así, por ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fian-
za) puede estar sometido al mismo derecho que rige el prin-
cipal (v.gr., préstamo); tales las reglas de los tratados de De-
recho Civil Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940,
art. 41). La norma de conflicto puede^legir el derecho aplica-
ble a la cuestión incidental. Cabría juzgar que "las normas que
imponen en el problema de la cuestión previa la doctrina de
la equivalencia o de la jerarquización son normas indirectas
que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una
norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho
internacional privado, 1982, nQ 119). Empero, quizá resulte
LA NORMA DE CONFLICTO 225

más sencillo entender que la misma norma de conflicto elige


el mismo derecho como rector de todas las cuestiones.
Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones
incidentales, no se debe aún dar por agotada la tarea interpre-
tativa y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la in-
terconexión sistemática de las normas de conflicto compren-
didas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer,
cuando nuestro legislador manda aplicar el derecho elegido
en la norma de conflicto a una cuestión descripta en el tipo le-
gal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado también
a otra cuestión (incidental) descrita en el tipo legal de otra
norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable.
Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulación es-
pecial de las cuestiones conectadas, el legislador ha querido
resolverlas independientemente sometiéndolas a sus respecti-
vos derechos elegidos (Jexcausaé) en los diversos tipos lega-
les que ha construido. Bien se advierte que el derecho elegido
debe ser respetado tal cual es (uso jurídico extranjero) sólo en
la materia para la cual es elegido. Así, v.gr., el derecho del úl-
timo domicilio del causante es elegido para regir su herencia,
pero no para regirla validez de una adopción en que se funda
una pretensión de herencia, regida por el derecho domicilia-
rio del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta:
¿cómo resolvería el juez del último domicilio del causante las
cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable senten-
cia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la
adopción?
4

3. Como elaboración de la norma carente


Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando sólo
la cuestión principal resulta regulada en un tipo legal, y no la
previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma de
conflicto).
Veamos qué interesante es, en este orden de ideas, el famo-
so caso "Grimaldi, Miguel A., suc", sentenciado por la Cámara
Civil 2- de la Capital Federal el 22 de diciembre de 1948 (v.
226 ANTONIO BOGGIANO

L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleció el causante, de naciona-


lidad italiana, con último domicilio en Italia, habiendo adop-
tado en 1937 a Concepción Di Paola Grimaldi, también domi-
ciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina
un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se plan-
teó entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educación.
Prescindamos por un instante de la metodología con que la
Cámara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto
así. La cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria de
la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del úl-
timo domicilio del causante (art. 3283, Cód. Civ. arg.). El juez
italiano, muy probablemente, aplicaría el derecho italiano a la
herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la
adopción, la Cámara carecía por entonces de una norma de
conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el pro-
blema de colmar la laguna con el mismo art. 3283 o una norma
análoga del D.I.Pr. argentino. En esta hipótesis, parece razo-
nable delegar en el derecho elegido para la cuestión principal
la resolución de la previa, no regulada en la norma de conflic-
to del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre adopción
del juez cuya probable sentencia decidirá la cuestión principal
debe regir la previa. En este caso, al derecha civil italiano de-
bería habérselo aplicado a la validez de la adopción como ele-
gido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cues-
tión hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al
derecho civil italiano para solucionar ambas cuestiones, lo-
grándose así armonía internacional y consistencia interna
(ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios,
M. Wolff, ob. cit., págs. 198 y 199).

C) PUNTOS DE CONEXIÓN *

1. Definición de los puntos de conexión


El "punto de conexión" es el concepto que en la conse-
cuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y determina el
derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
LA NORMA DE CONFLICTO 2.27

La expresión fue originariamente acuñada en lengua germana


con la palabra Anknüpfungspunkt. En Francia se habla de
pointsderattachement; en Italia, de criteridi collegamento; en
el mundo jurídico anglosajón, de point ofcontact, testfactor,
localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una
elección justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la
elección del derecho más justo, sino de la elección justa del
derecho más próximo. La justicia atañe aquí a la elección, no
a lo elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para
resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente. Esta de-
cisiva cuestión ya viene planteada —según Neumeyer, Diege-
meinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund
Strafrechts bis Bartolus, II, págs. 66 y sigs.— por el magister
Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto, al final
del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitursi homines de ver-
sarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub
uno lodenque Índice litigan, utram earum (...) iudexsequi de-
biat. El juez debería aplicar el mejor derecho. Debetenim in-
dicare secundum quod melius ei visumfuerit. Es difícil deter-
minar si Aldrico aludía al derecho de contenido más justo o al
derecho que tuviese la conexión más estrecha con el caso (cfr.
Gutzwiller, "Le développement historique du droit intematio-
nal privé", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, págs. 14 y
sigs.). Aquí está la cuestión medular de la teoría del punto de
conexión: con qué criterios se debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe
apelar puramente al "derecho más justo". Ni cabe tampoco
elegir el "derecho más próximo" sin hesitaciones'-sobre la jus-
ticia del derecho elegido. La cláusula de orden'püblico lo de-
muestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better
law tiene ya su antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice
of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania
LawRev., 202, 220-235 (1969); id., "Zum Wandel des interna-
tionalen Privatrechts", en Schriften derjuristischen Studienge-
sellschaft. Karlsruhe, n s 113 (1974), con crítica de Kegel, págs.
35-44).
) 228 ANTONIO BOGGIANO

. En cambio, el proceso de selección del derecho aplicable,


en la doctrina más influyente, se encauza por elecciones fle-
]
xibles mediante catálogos de "preferencias" u otros connec-
i ting factors no basados en razones territoriales. Así, Cavers
{The choice of lawprocess, 1965) puede ser considerado el
adalid de las preferencias flexibles. La referencia a la mostsig-
nificant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es
prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la
indeterminación de los puntos de contacto conduce a plan-
tear el más importante interrogante de nuestra materia: el que
Willes Reese ha caracterizado como la cuestión principal del
D.I.Pr. contemporáneo, que es la de saber si debemos (y po-
demos) tener reglas (cfr. "Choice of láw: 'Rules or approach'",
57, Corn. L. Rev., 315, 1972).
Se echa de ver, entonces, una disputada cuestión, que tras-
ciende el marco de la ciencia del D.I.Pr. y atañe a la filosofía
del derecho: la flexibilidad de los criterios generales rectores
de las situaciones típicas, a fin de rectificarlos en los casos atí-
picos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente sabían
que "los deberes propios de la virtud de la justicia son en má-
ximo grado independientes del cambio de situaciones" (Santo
Tomás, S. Th., II-II, 58,10; II-II, 6l, 2 ad. 1)y, portante, "la rea-
lización de esta virtud es más susceptible que ninguna otra de
ser determinada de una vez para siempre" (5. Th., I-II, 64, 2).
Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en
el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan
con relativa frecuencia a lo atípico, a situaciones inéditas en
el comercio internacional, que requieren soluciones "típica-
1
mente atípicas". Se ha de buscar, pues, una armonía razonable
i entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su
"relajamiento necesario para que imgere la equidad, sin la
cual el 'derecho' es sólo apariencia, porque ha perdido su fun-
1
damento de justicia". También los antiguos sabían que en cier-
} tos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejan-
s. do a un lado laspalabras de la ley, seguir lo quepiden la razón
de justicia y la utilidad común. Ya esto se ordena la equidad
' (Santo Tomás, Comentario a la Ética a Nicómaco, 1085). Sobre
)
)
LA NORMA DE CONFLICTO 229

el antagonismo entre seguridad jurídica y justicia en el D.I.Pr.


de contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142
(1974-11), págs. 3 y sigs.
No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de
puntos de conexión razonablemente precisos. Lo contrario
exigiría siempre la precisión judicial. Pero el derecho aspira a
regular las controversias con criterios preventivos, orientado-
res para las partes, de modo que éstas puedan lograr la auto-
composición de sus intereses adecuada al derecho preesta-
blecido. No formular con algún rigor criterios de conexión
sería sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre
sus derechos subjetivos, con grave peligro para la defensa de
tales facultades, que vendrían a quedar indeterminadas hasta
que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino
más bien constitutivamente. No creo que el comercio interna-
cional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemática.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qué derecho
definirá los puntos de conexión de la norma de conflicto. Hay
que oír primero al autor de la norma. Si él mismo ha definido
el concepto jurídico del punto de conexión con miras, espe-
cialmente, a la interpretación de la norma de conflicto, tal ca-
lificación autónoma prevalece indudablemente (arts. 6a a 9Q,
Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificación de domicilio
comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ.
1940, y arts. 1212 y 1213, Cód. Civ., sobre lugar de cumpli-
miento de los contratos).
A falta de calificación especial de los puntos de conexión,
se debe acudir a los conceptos que proporciona la lexfori.

2. Determinación temporal de los puntos de conexión


(conflicto móvil)
Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son diná-
micas, mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece
tanto en sus mutaciones temporales como.en sus movimien-
tos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migra-
230 ANTONIO BOGGIANO

torios, que en las situaciones jurídicas se producen por su tras-


curso de unos sistemas jurídicos a otros.
Una situación jurídica constituida ciertamente bajo un sistema
jurídico A emigra al sistema B. Es el caso de la internacionaliza-
ción de una situación jurídica originariamente nacional.
Otra situación jurídicamente problemática, originariamente
constituida en conexidad con los sistemas A, By C, puede mu-
dar la conexión de B a X, o'de B y C hacia Xy Z, o de A, B
y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser múltiples. Son
supuestos de situaciones jurídicas internacionales nómades.
Aquí está, según nuestro enfoque, el lugar sistemático en
que se ha de ubicar el tratamiento de los conflictos móviles en
D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del "cambio de es-
tatuto". Pero observamos que en la situación jurídica ha de
acontecer un mudamiento tal que sea capaz de variar su co-
nexidad con un sistema jurídico. Se trata, precisamente, de la
mutación del elemento de la situación fáctica problemática
subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto.
Esta necesidad'de que se trate del elemento subyacente al
punto de contacto de la norma de colisión pone de relieve
otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y de-
terminado. Un hecho ilícito puede cometérselo continuada-
mente en lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos.
Pero el punto de conexión no se referirá a ese "estado de co-
misión continuado", sino al lugar de comisión o perpetración.
Habrá que precisar, pues, cuál es este lugar. Y sólo entonces
tendremos fijado el elemento de la situación requerido en el
punto de conexión.
Otras veces, el propio concepto jurídico localizador hace
referencia a un estado de la situación fáctica, eligiéndolo
como elemento de conexión. Seantejemplos la nacionalidad
o el domicilio. El concepto jurídico localizador (punto de co-
nexión) de la norma de conflicto capta de modo lógico-neu-
tral el elemento escogido de la situación fáctica. Que este ele-
mento, a su vez, tenga cualidad normativa o fáctica es otra
cuestión. Pero la elección de dicho elemento en el punto de
conexión pertenece al autor de la norma. Este autor suele de-
LA NORMA DE CONFLICTO 231

jar librada la precisión del punto de contacto a otra voluntad


integradora.
Ahora bien: aquel elemento constituido de la situación fác-
tica puede ser, en el orden temporal, instantáneo o continua-
do. Son instantáneos los que se agotan en el tiempo con su
acontecer mismo, como el "lugar de celebración", el "lugar de
cumplimiento", el "lugar de perpetración". Éstos no originan
conflictos móviles en el D.I.Pr.
Entre los elementos constituidos continuados se puede dis-
tinguir elementos permanentes y variables.. Son permanentes
los que se mantienen constantes, como la "situación de un in-
mueble" o la "situación de muebles inmóviles", o sea, mue-
bles de situación permanente. Sólo un cambio de soberanía
podría afectar esta permanencia.
Son variables los elementos de la situación fáctica que ha-
biéndose constituido bajo un sistema jurídico (A), pueden
abandonar aquella localización espacial y constituirla bajo
otro sistema (B), y de éste mudar a otros nuevos (C7y... X), o
retornar a los anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aquí
la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la situación de
"muebles móviles", sean estos muebles de exportación o de uso
personal. Estos elementos continuados variables son proclives
a suscitar los llamados "conflictos móviles".
Lo característico de estos conflictos espaciales radica en su
pertinaz resistencia a resolverse con una primera localización.
De modo que al intentar la solución del conflicto, conectán-
dolo al elemento de la situación fáctica ya variado en el espa-
cio, el conflicto se muestra rebelde porque aún persiste la in-
determinación espacial. En rigor, no es móvil el conflicto, sino
el elemento de la situación fáctica captado en el punto de co-
nexión. El conflicto es subsistente o ulterior.
El desplazamiento del elemento de conexión por lugares
sometidos a diferentes sistemas jurídicos origina una nueva
indeterminación en el espacio de la situación fáctica que así
queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa. Se
trata, entonces, de volver a localizar la situación. Pero, y he
aquí otro rasgo típico del conflicto subsistente, se buscará una
232 ANTONIO BOGGIANO
>
> nueva localización mediante el mismo elemento desplazado,
) sin recurrir a otro elemento de la situación.
La nueva localización espacial es alcanzada determinando
un momento preciso en el curso del desplazamiento. Esta pre-
1
cisión temporal no modifica para nada la naturaleza del con-
flicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un
conflicto en el tiempo.
Observamos, además, otra distinción. Hay que discernir el
problema del cambio o desplazamiento del elemento localiza-
dor de la cuestión de su aniquilamiento o extinción. El primer
problema puede ser resuelto por determinación temporal o
por una conexión no acumulativa condicional subsidiaria. Al
segundo sólo puede dirimírselo por esta última. Si se califica
el "domicilio conyugal" como el Jugar donde los cónyuges "vi-
: ven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo
de 1940, art. 8S), acaece su extinción al liquidarse la efectiva
"convivencia". En este caso rige la conexión subsidiaria "do-
micilio del marido" (art. 8e). Pero, en ciertos supuestos (aban-
dono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinación tem-
poral se hace en el mismo momento en que se extingue el
domicilio conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente di-
cho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia.
Las normas de jurisdicción internacional de Montevideo en
materia de efectos personales del matrimonio, ante la extin-
ción del domicilio conyugal como convivencia, eligen como
conexión el mismo domicilio en el momento de su propia ex-
tinción: "último domicilio conyugal" (art.,59). En el D.I.Pr. in-
, temo argentino, la Corte Suprema de'la Nación, previa califi-
cación integrada del concepto normativo de domicilio
conyugal, lo determinó al efecto de hallar el contacto jurisdic-
! cional internacional en el lugar de la última efectiva conviven-
) cia de los cónyuges, en el famoso caso Vlasov (sentencia del
25/111/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt).
Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicación
) de una conexión subsidiaria por una "referencia media" (cfr.,
) sobre la construcción de las normas indirectas con puntos de
K conexión subsidiarios según la "teoría del desistimiento",
)
LA NORMA DE CONFLICTO 233

Werner Goldschmidt, Sistema y filosofía, cit., 1.1, pág. 353). En


todas estas hipótesis resulta el fracaso de la conexión origina-
ria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso finca
en un desplazamiento o extinción del elemento localizador, en
éste la razón del malogro estriba en el "desistimiento", que un
D.I.Pr. extranjero hace de la aplicación de su derecho mate-
rial, frustrando así, según la teoría de la referencia media, la
conexión original.
Queda configurado, de tal manera, el problema del conflic-
to ulterior o meta-conflicto originado en la movilidad del ele-
mento localizador de la situación fáctica captado en el punto
de conexión de la norma de conflicto. El hallazgo de los cri-
terios de solución del meta-conflicto debe remitirse a una in-
vestigación axiológica.
El interrogante es: ¿en qué momento sería justo contemplar
el elemento localizador móvil? En otras palabras.- ¿cuál es el
"tiempo crítico" de la conexión en la norma de conflicto?
Así planteado el problema, queda eliminada como criterio
de solución "la metodología de los derechos adquiridos" (cfr.
Francois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international pri-
vé", RecueildesCours, 1.117, (1966-1), 329-444, n s 42, y la doc-
trina citada en notas 21 a 23; sobre la relación entre la doctrina
de los vestedrightsy las teorías italianas de la "recepción" del
derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international pri-
vé, cit., t. 1. números 326 y 327).
Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situación fáctica,
cuyo primer elemento localizador se ha desplazado, a través
de varios sistemas jurídicos, hacia el sistema más razonable-
mente conexo a ella.
La situación fáctica problemática captada por el tipo legal
suele presentar un hecho jurídico determinante, esencial. Ese
hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la situación fác-
tica. Es el hecho jurídico que causa la constitución, modifica-
ción o extinción de la situación descripta en el tipo.
Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localización,
en el espacio y en el tiempo.
234 ANTONIO BOGGIANO

Precisamente su localización temporal determinará el mo-


mento crítico en que se habrá de apreciar el elemento móvil
subyacente al punto de conexión.
El criterio de localización propuesto no constituye una nor-
ma de reparto —no es éste el lugar para intentar delimitar la
norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas
"cláusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introduc-
ción, cit., n s 289; sobre la difícil separación conceptual, cfr.
también Josef Esser, Principio y norma en la elaboración ju-
risprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961,
págs. 63 y sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimien-
to, cfr. nuestro estudio "Teoría de la justicia", en D.J., periódi-
co del 17 de marzo de 1972, nQ 64, págs. 27 a 30)—. En cam-
bio, sólo funciona como criterio de valor orientando la
precisión normativa en cada caso.
En consecuencia, aquel criterio quedará excluido frente a
una valoración del caso concreto que suscite un deber ser
ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del criterio
de orientación.
Esta valoración decide la elección del sistema jurídico que
en justicia debe dar la solución del caso. De ahí que la valo-
ración persiga una justicia indirecta Qnternationalprivatre-
cbtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma ge-
neral de conflicto ha de contener en su consecuencia jurídica
la referencia al momento localizador en caso afirmativo, si ha-
brá que formular una norma general para todos los supuestos
de conflictos ulteriores, o.si cada norma de conflicto especial
(sobre cada género de casos) localizará su tiempo crítico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Sólo le es dable al le-
gislador orientar al juez mediante un .criterio de valoración que
pueda ser excepcionado por valorizaciones concretas. El D.I.Pr.
positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especia-
les con puntos de conexión temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de
conflicto cuyo punto de conexión carezca de localización
temporal.
LA NORMA DE CONFLICTO 235

El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la


norma (interpretación), si se requiere colmar una laguna de la
ley (integración) o si hay que precisar la voluntad deliberada-
mente incompleta del autor de la norma (determinación). La
respuesta es: urge determinar con precisión el momento de-
cisivo del elemento localizador en el punto de conexión de la
norma de conflicto incompleta.
La solución del "conflicto móvil" por interpretación de la
norma de conflicto (Frederic C. Savigny, Traite de droit ro-
main, trad. Ch. Guénoux, Fermin Didot Fréres, París, 1851, t.
VIII, § 383, pág. 364; E. Bartin, ob. cit., 1.1, § 78, pág. 195, nota
1; P. Arminjon, ob. cit., I, n s 155; H. Lewald, ob. cit., págs. 94
y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom Statutenswechsel",
en Rabels Zeitschrift für auslándisches und internationales
Privatrecht (1958), 538, 541, 56l, 569; id., "The general prin-
cipies of prívate international law", en A.D.I. Recueil des
Cours, (1961-III), 1.104, págs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The time
element in the conflict of laws", en British Yearbook of Inter-
national Law, t. 31,1954, págs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki,
"Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pág. 59;
J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en In-
ternational and Comparative Law Quarterly, 1966, pág. 426;
J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in space and in time,
conflict mobile...", en Canadian BarReview (Toronto), págs.
608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lexfori e diritto straniero
(Padua, 1964), pág. lól, nota 36l; A.C.J. Mulder, "Internatio-
nal Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad voor Priva-
trecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, págs. 1 a 3; M.K.
Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international privé
francais", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Fa-
cultad de Derecho de París, el 11 de julio de 1951, bajo la pre-
sidencia del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. números
169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international privé,
conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n2
176; C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit internatio-
nal privé, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n a
46), la solución, reiteramos, supone que se ha de investigar la
1

)236 ANTOJO BOGGIANO


)
^auténtica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en
nuestro caso, sería insuficiente, ya que la voluntad del autor
de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinación
•del momento crítico al juez.
i Es claro que cabrá objetar, contra esta posición, que supo-
ne ya resuelto lo que intenta demostrar: la auténtica voluntad
del autor de la norma. Pero en el fondo no es así, pues la in-
terpretación, siempre imprescindible, es la que nos revela que
el autor, o bien no pensó el problema (laguna), o quiso remi-
, timos a la determinación del juez.
La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamien-
to jusprivatista internacional configura estrictamente una la-
guna de la ley.
En nuestro caso contamos con una norma; sólo que se trata
de una norma incompleta. En estos supuestos de normas in-
completas se ha visto el problema de "lagunas en sentido pro-
pio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero general-
mente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna
impropia", o también "laguna de la ley" y, más modernamen-
te, "laguna de regulación".
Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma
determinada, nos hallemos frente a una laguna axiológica por
oposición a la laguna histórica (carencia de norma). Se abre
una laguna axiológica si la norma conculca la justicia. En este
caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de
la ley. Será posible que el juez se halle frente a este tipo de la-
guna cuando la regulación del conflicto "móvil" venga prede-
terminada en normas generales.
Observo que las distinciones categoriales expuestas no
i sólo cumplen una función gnoseológica en este estudio. Tie-
, nen, además, un fin de coordinación ele las funciones legisla-
tiva (normación general) y judicial (normación individual).
Imprecisión judicial determina el vacío querido por el le-
} gislador, lo completa y colma. En esto tiene ligamen estrecho
j con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas también
, el juez debe colmar el vacío. Pero aquí se trata de una carencia
no querida por el legislador.
)
LA NORMA DE CONFLICTO 237

En el supuesto de determinación por precisión judicial no


es dable esperar una reacción normativa general del legisla-
dor. En cambio, siempre cabe aguardar una norma general le-
gislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma"
no queridas.
A falta de una precisión temporal del punto de conexión de
la norma de conflicto, se sigue una facultad de determinación
del juez atribuida a él por la propia abstención legal.
El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos cri-
terios de precisión. Así, se podrá preceptuar: "El tiempo de la
conexión se determinará observando el momento de apari-
ción del hecho jurídico que causare la constitución, modificación
o extinción de la situación captada'en el tipo. El juez podrá
apartarse de este criterio cuando conduzca a un resultado irra-
zonable".
Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexión se
hallare predeterminado legislativamente y que ante un caso
concreto condujese a una injusticia, sería dable esperar dos
soluciones. La primera, de sujeción estricta a la norma gene-
ral; otra, de integración axiológica judicial, por elaboración de
una norma individual justa.
Si las valoraciones concretas descriptas en normas indivi-
duales se generalizaran por ejemplaridad, cabría esperar la
sanción de una nueva norma legislativa ajustada a la ejempla-
rización judicial. También sería de esperar una derogación de
la norma general y la sanción de una norma de delegación
de precisión.

D ) DERECHO EXTRANJERO

1. Definición del derecho extranjero


El derecho de un país extranjero es lo que probablemente
sus jueces dirían que es. Tomando como precedente el caso
"Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los tribunales ingleses de-
sarrollaron, desde 1926, una construcción que adecuadamen-
te fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert
238 ANTONIO BOGGIANO

Jenner decía, en tal caso: the court sitting here decidesfrom the
persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would if
sitting inBelgium (cfr. crítica en "Cheshire-North", Prívate in-
ternational law, 9a ed., 1974, págs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo haría"
el juez del país cuyo derecho resulta aplicable. En 1935, Wer-
ner Goldschmidt formuló su célebre teoría del uso jurídico en
su fundamental tesis "La consecuencia jurídica de la norma del
derecho internacional privado". Últimamente, decía Goldsch-
midt: "Si se declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país
cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de re-
ferencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia
podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en
aquel país" {Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n s
142). Esta concepción, proyectada sobre el funcionamiento
integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas conse-
cuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que
aplicar un derecho X es, con relación a una situación particu-
lar, dictar la disposición judicial que hubiese adoptado el juez
del país X si éste hubiese sido competente para entender en
el caso ("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Berück-
sichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des
Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des
Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht,
bearb. von Wilhelm Wengler (auch ais Sonderausgabe), 1 und
2 Teilbd., Berlín und New York, 1981, I, págs. 40, 100, 183).
Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la
aplicación de reglas de conducta extranjeras en un proceso ci-
vil como forma de asistencia judicial internacional prestada al
Estado extranjero —Anwedung auslándischer Verhaltensnor-
men im Zivilprozess-ais Gewáhrung von "Rechtshilfe" aus
fremdeStaaten... (pág. 40)— por el Estado'del foro.
Cabe tener presente que el art. 2- de la Convención Intera-
mericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. dispone que "los
LA NORMA DE CONFLICTO 239

jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados


a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces
del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y conteni-
do de la ley extranjera invocada" (ver la Convención de Mon-
tevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extran-
jero, ver el capítulo IX de esta obra.

2. La probable y completa sentencia extranjera


En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma
de conflicto, la remisión al derecho extranjero importa una re-
ferencia a la eventual decisión que concreta y efectivamente
tomaría el juez extranjero. La imitación de su probable senten-
cia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que él to-
maría. Así, el juez argentino deberá considerar la constitucio-
nalidad de una norma extranjera según lo haría el juez
foráneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras.
En suma: debe concretar la proyección del sistema jurídico
extranjero sobre el objeto de la remisión, esto es, sobre el tipo
legal sujeto al derecho extranjero.

3. Las normas de policía del D.LPr. extranjero


Consiguientemente, se habrá de tomar en cuenta, también,
las normas de policía que el juez extranjero aplicaría inmedia-
tamente. Tales normas, en cuanto se refieren al derecho inter-
no del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmi-
sión" a otro derecho extranjero o de reenvío al nuestro.
Funcionan análogamente a la "teoría del desistimiento" (Von
Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonniére), según la cual, si el
D.LPr. extranjero conectado considera aplicable su propio de-
recho privado interno, éste se aplica. He aquí la teoría de la
referencia media según Goldschmidt (o¿>. cit., n s 137 y 144).
Empero, aun no existiendo normas de policía del D.LPr. ex-
tranjero conectado, cabe la referencia media si este derecho
acepta la remisión.
r
' 240 ANTONIO BOGGIANO
)
t 4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero
' Si el juez foráneo dispone en su D.I.Pr. de una norma ma-
, terial que directamente decide el aspecto del caso, hemos de
tomar en consideración su probable pronunciamiento basado
en tal norma sustancial.

5. Las normas de conflicto delDl.Pr. extranjero


A fin de imitar la probable decisión del juez extranjero, he-
mos de seguirlo a través de todas las transmisiones o remisio-
nes que haga en virtud de sus normas de conflicto y de las nor-
mas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en
cuenta. He aquí la referencia máxima o total. Pero siempre
imitaremos los pasos del juez extranjero para llegar con él a
su resultado. No imitaremos a jueces de terceros países, sino
sólo al juez del país cuyo derecho indica como aplicable nues-
tra norma de conflicto. Si éste sigue transmisiones o reenvíos,,
sólo a éste imitaremos.
Si las normas dé'conflicto del juez extranjero transmiten el
caso a un tercer derecho y ese juez sigue la transmisión, el juez
argentino también lo hará. Así también con transmisiones ul-
1
teriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se
advierte que el juez extranjero aludido es el juez del país cuyo
derecho declara aplicable nuestra norma de conflicto. Si las
normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a
la competencia del derecho argentino y aquél juzgara el caso
i según el derecho privado argentino, el juez argentino aplica-
ría su derecho privado como lo haría el extranjero. Si éste, me-
diante un doble reenvío, probablemente concluyese aplicando
» su propio derecho privado, el juez argentino aplicaría este de-
I recho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante
el reenvío se puede alcanzar la armonía de decisiones, su jus-
tificación se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teoría
-> del uso jurídico posibilita que el juez argentino imite al juez
) extranjero y logre este fin. ¿Qué ocurre si el juez extranjero
, (v.gr., el juez inglés) tiene iguales propósitos? El asunto no
puede ser planteado en abstracto. Siempre hay que partir de
LA NORMA DE CONFLICTO 241

la controversia planteada en un país. Los jueces del país don-


de efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la úl-
tima palabra para imitar al extranjero. De modo que si el juez
inglés, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara aplicando el
derecho privado inglés, el juez argentino debería aplicar el de-
recho privado inglés. Cuando los dos jueces siguen igual méto-
do, el juez que efectivamente debe resolver el caso debería ha-
cerlo suponiendo que el juez extranjero fallaría, en definitiva,
según su derecho privado interno. Esta suposición resulta
bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a
aplicar su propia lex civilisfori.
Por tanto, frente al problema del reenvío no cuadran posi-
ciones lógicas inflexibles. El juez de la efectiva decisión inten-
tará hacer funcionar las normas de conflicto con miras a la ar-
monía de decisiones. Si tal armonía no resulta hacedera, la
razón para que el juez argentino tome en consideración las
normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad a la
probable decisión foránea. Empero, se ha de perseguir tal ar-
monización mediante el reenvío (cfr. Martin Wolff, Derecho
internacional privado, Barcelona, 1958, pág. 194).

6. Las normas de derecho público extranjero


El juez extranjero seguramente aplicará sus normas de de-
recho público relativas al caso. La inaplicabilidad del derecho
público foráneo no es dogma ya (cfr. Pierre Lalive Sur l'applica-
tion du droitpublic étranger, 1971, págs. 103 y sigs.; Johannes
Schulze, DasóffentlicheRechtimPriuatrecht, FrankfurtamMain,
1972, págs. 46-57; Annie Toubiana, Le domaine de la loi du con-
trat en droit international privé (contrats internationaux et diri-
gismeétatique), París, 1972, págs. 171-173). "El juez debe aplicar
la legislación económica del derecho propio del contrato" (Ole
Lando, "The EC Draft convention on the law applicable to con-
tractual and non contractual obligations", RabelsZ., 38 (1974),
págs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho público del
juez extranjero configurarán probablemente su decisión efec-
tiva, debe imitárselas en jurisdicción argentina.
242 ANTONIO BOGGIANO

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero


En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicará las
categorías* conceptos y clasificaciones imperantes en su pro-
pio ordenamiento, la imitación de su sentencia deberá estar
fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del
derecho privado o de otra rama de su sistema, que resulten in-
mediatamente relacionadas con el caso sujeto al derecho del
juez extranjero.

E) FRAUDE A LA LEY

1. Como interpretación de los puntos de conexión


El legislador de la norma de conflicto ordinariamente des-
cribe en el punto de conexión una situación objetiva y real, no
artificialmente aparentada por las partes al solo fin de conse-
guir la aplicación del derecho querido por ellas, escapando a
la imposición del derecho querido por el legislador. Cuando
el legislador somete la capacidad de una persona al derecho
de su domicilio, no quiere ordenar la aplicación del derecho del
país en el cual dicha persona aparentemente constituye domi-
cilio, porque no quiere que su capacidad se gobierne por el
derecho que él elige, contrariando la elección del legislador y
evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar.
El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la elec-
ción del legislador, cuando en realidad se hace elección por
las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no
cabe cuando el legislador permite libremente a las partes ele-
gir el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad
en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador
elige, las partes no pueden adulterandicha elección mediante
la creación artificial de los puntos de conexión. Esto es tanto
como desviarse realmente de la auténtica voluntad del legis-
lador so color de una aparente adecuación a las palabras de
la norma de conflicto. Si un argentino de dieciocho años cons-
tituye su domicilio en Italia y allí adquiere la mayoría de edad,
luego no puede volver a la República con diecinueve años y
LA NORMA DE CONFLICTO 243

alegar su mayoría en virtud del art. 139, Código Civil, si aque-


lla "ida y vuelta" aparece sólo motivada por la intención de
obtener la mayoría antes de los veintiún años, evadiendo así
la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir
aquella radicación fraudulenta en el extranjero.
Los puntos de conexión que el legislador no estableció
como negocios jurídicos de las partes no pueden ser maneja-
dos por ellas con el propósito de convertirlos en elecciones
del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy aguda-
mente, Goldschmidt dice que elfraude a la ley aplicable con-
siste en que los fraudulentos manejan la relación de causa y
efecto que opera sobre el legislador como una relación defin y
medio (ob. cit., nQ 120). En realidad, se quiere sustituir el fin
del legislador por el fin de las partes, pero guardando la apa-
riencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la vo-
luntad real del legislador. Aquéllas, que deberían ajustar sus
conductas a lo que realmente ha querido ordenar el legisla-
dor, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legis-
lador siguiendo un mandato que éste nunca les ha dado en
realidad. Se pone de manifiesto la maniobra apenas se com-
para lo que el legislador entendió por punto de conexión (in-
terpretación subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer
pasar por tal (infidelidad al legislador). Éste es el punto más
arduo de la teoría del fraude a la ley: la prueba de la intención
fraudulenta de las partes.

2. Como interpretación de-Tás conductas de las partes


Desde luego, la evidencia de la intención fraudulenta tiene
que ser extraída de la conducta exterior de las partes. Golds-
chmidt caracteriza muy afortunadamente dos indicios típicos
de la intención fraudulenta (ob. cit., nQ 120). Uno es la expan-
sión espacial de las conductas: las partes aparecen en un país
extranjero —a veces tan sólo representadas— donde no pue-
den justificar su actuación; otro es la contracción temporal: las
partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede
244 ANTONIO BOGGIANO

ser establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay


que destruir las presunciones típicas de fraude suministrando
razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemen-
te extraordinarias. Pero observamos que la presunción legal
de buena fe de las partes (art. 16, Cód. Civ.), aun siendo una
presunción relativa, se mantiene firme mientras no advienen
presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al
juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba
del fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidum-
bre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en meras
conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitra-
riedad. Ahora bien: como en toda decisión jurídica, hay que
tener presente que "la certeza que acompaña a la prudencia
no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo To-
más, S. Th., 11-11, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis cer-
titudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta.
Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de
"conciencia escrupulosa", convirtiéndose en "cazadores de
brujas". Ello sofocaría la protección del comercio internacio-
nal, pues las partes se verían arbitrariamente sujetas a un de-
recho ajeno al previsto para regir sus negocios internaciona-
les. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al
derecho elegido y creado por las partes.
La intención de las partes persigue la evasión de las normas
coactivas del derecho normalmente competente, mediante la
creación artificial de elementos extranjeros que conducirían al
juez a la aplicación de un derecho extranjero. He aquí el ele-
mento normativo que torna razonablemente probable el frau-
de si no concurren circunstancias que al menos hagan incierta
la finalidad fraudulenta.

3. El fraude a la ley en la elección del derecho aplicable


y del juez competente
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato
si éste reviste carácter objetivamente internacional. No pue-
den crear artificialmente elementos de extranjería para evadir
LA NORMA DE CONFLICTO 245

las normas coactivas del derecho propio de un caso absolu-


tamente interno (reiner Inlandsfalt). Otro tanto cabe afirmar
respecto de las prórrogas de jurisdicción internacional en ca-
sos absolutamente internos (cfr., sobre elecciones abusivas de
jurisdicción, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire
de juridiction en droit intemationalprivé, n s 359 y sigs.).

4. Normas de policía y fraude a la ley


Al considerar las normas de policía se examinará su natu-
raleza excluyente de toda eventual aplicación de derecho ex-
tranjero y de normas diversas creadas por la voluntad de las
partes. La finalidad de aquellas normas suele ser también la
prevención del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7Q
de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba aplicable a la di-
solubilidad de matrimonios celebrados en la República exclu-
sivamente la ley argentina. Las partes sólo podían intentar el
fraude a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio
en el extranjero, para evadir la aplicación de la ley argentina
a la futura y eventual disolución del vínculo. He aquí el frau-
de a la expectativa contra el art. 7S (cfr. Goldschmidt, ob. cit.,
nQ 126, 253, 254, 316). En cambio, no podía haber fraude re-
trospectivo al art. 7 e . Aunque la autoridad de Goldschmidt
avala esta tesis {ob. cit., ne 126), los cónyuges que han celebra-
do matrimonio en la Argentina ya no podían cometer fraude
al art. 7S, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara
para nada relevante que ocurriesen a domiciliarse o a crear
apariencia de domicilio en el extranjero.
Sencillamente, porque en el art. 1° el domicilio no es punto
de conexión decisivo del derecho aplicable a la disolución de
dicho matrimonio. Las partes no podían siquiera intentar útil-
mente la creación artificial de un punto de conexión que el le-
gislador del art. 7S no contemplaba. Véase ahora el art. 160 del
Código Civil.
Análogas reflexiones merece la norma de policía del art.
124 de la ley 19-550. Si existe sede o exclusiva explotación en
la Argentina, de nada les valdrá a las partes constituir la socie-
246 ANTONIO BOGGIANO

dad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstan-


cias de conexión se aplica exclusivamente la ley argentina.
Para evadjrla deberían crear ficticiamente la sede y una explo-
tación en el extranjero.

5. Fraude a la ley extranjera


Hay que poner énfasis en la norma del art. 1208, Código Ci-
vil argentino, inspirada en la doctrina de Story, según se pue-
de apreciar en la nota de Vélez Sarsfield al artículo citado. Em-
pero, es de justicia reconocer a Pothier, Traite du contrat
d'assurances (1847), § 58, como primer censor de la práctica
reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a las le-
yes de otros países. Luego lo siguieron muchos autores (cfr.
muy detalladamente en RabelsZ., ob. cit., II, págs. 585 y sigs.).
Nuestra norma declara la ineficacia en la Argentina de los con-
tratos celebrados en la República para violar los derechos y las
leyes de una nación extranjera. He aquí una norma argentina
fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raíz
más profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo.
Observamos que nuestra norma es incondicional en un
sentido. No consideramos ineficaces los contratos contrarios
al derecho extranjero a condición de que en dicho país hagan
lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho (re-
ciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los
contratos contrarios a un derecho extranjero con tal de que
este derecho no conculque, a su vez, los principios del orden
público argentino.

6. Sanción del fraude a la ley


La inexistencia del fraude a la ley es condición de aplica-
bilidad del derecho extranjero conectado por la norma de
conflicto. De ahí que Goldschmidt considere el fraude a la ley
como la característica negativa del tipo legal de la norma de
conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma
de conflicto se opera normalmente; si se presenta, paraliza la
consecuencia jurídica.
LA NORMA DE CONFLICTO 247

El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias


fraudulentas perseguidas por las partes. Sólo a ellas alcanza.
En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la eva-
sión mediante la sumisión del acto a su derecho propio. Las
partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el de-
recho X, a otro derecho Y. El legislador reacciona sancionan-
do con la ineficacia la pretendida sumisión fraudulenta de las
partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer tam-
bién. Así, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos ca-
rece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de con-
tacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgárselos no
ocurridos.

F ) ORDEN PÚBLICO

1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto


a) El "espíritu de la legislación"
La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la
norma de conflicto argentina no es incondicional. Los jueces
argentinos lo imitan a condición de que respete el "espíritu de
la legislación" de nuestro país (art. 14, inc. 2Q, Cód. Civ.). Los
principios del derecho argentino actúan como "cláusula de re-
serva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláu-
sula de reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación del
derecho extranjero, funcionando como característica negativa
de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto (Gold-
schmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sin-
tetiza los principios del derecho argentino, la proyectada imi-' -
tación del uso jurídico foráneo no se actualiza.

b) Elasticidad de los principios generales


La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que
alude el art. 14, inc. 2-, citado, debe resultar de la lesión a prin-
cipios generales inferidos de normas positivas de la legisla-
ción. No basta la contradicción con una norma o disposición
)

' 248 ANTONIO BOGGIANO

i particulares si no se contradice un principio. En algunos czsos


es clara la distinción, pero en otros las dificultades son graves.
La primera dificultad proviene de la vaguedad de los princi-
pios generales, la cual produce hesitaciones en los límites del
principio. Así, v.gr., una prescripción liberatoria algo más bre-
ve o más larga que la vigente en una norma argentina no ataca
el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta
en la determinación del quantum más breve o más largo con-
ciliable con el principio. Una sensible diferencia del plazo de
la prescripción puede significar una finalidad distinta de la
prescripción, que atañe ya a su "esencia espiritual". Otro tanto
acaece con el principio sucesorio de la legítima respecto del v
quantum de sus porciones, aunque el derecho comparado ex-
hibe porciones razonables que no destruyen el principio mismo.
Se decidió que un plazo de prescripción foráneo más largo
que el legislado en la Argentina no afecta nuestro principio
(Cám. Civ., 5/XÜ/1903, Fallos, lól:36l; Cám. Civ. Ia, 31AW1929,
JA., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cámara,
Dr. Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arrióla, 30/IX/1925, y fiscal de
Cámara, Dr. Mackinlay Zapiola, en/.A, 27-734, y G.F., 74-147;
Cám. Com., ll/V/1940, JA., 70-512, con nota favorable de
Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripción
liberatoria de las obligaciones contractuales").

c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral catalán en que se
han dispuesto varíosiegados de cosas ciertas, y que habiendo
sido otorgado en la*Argentina, es adverado sacramentalmente
, en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el or-
den público argentino? Hay que desprender las respuestas del
art. 515, inc. 3 2 del Código Civil argentino. El derecho civil ar-
) gentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica,
j no obstante, como obligación natural la de pagar dichos lega-
dos . Ahora bien: una obligación que el derecho civil argentino
califica de natural no puede contrariar el orden público argen-

)
LA NORMA DE CONFLICTO 249

tino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que las


cuestiones formales no ofenden nuestro orden público.

d) Incerteza sobre los principios


La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre
que contrae segundas nupcias sobre los hijos del primer ma-
trimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la sanción
de la ley 11.357, se producía la pérdida de aquélla, conforme
al art. 308, Cód. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros
principios de orden público (Cám. Civ. \- La Plata,
17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. Así, se
discute si la acción de simulación de los actos jurídicos es o
no prescriptible (cfr. Llambías, Tratado de derecho civil. Parte
general, t. II, números 1816 y sigs., pág. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la
expresión de un principio relativo al "nuevo espíritu de la le-
gislación". Así ocurre con nuestro art. 1277, Código Civil.

e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitución
Nacional, pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas
que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de
defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la carga
de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la
prueba en matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y
291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr.
alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfas-
sung, cfr. Erikjayme, Staatsvertráge Zum I. Pr., 1975, págs. 7
y sigs. Además, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto inter-
nazionaleprivato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse y
Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y
orden público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Di-
reito internacional privado e constituigao, Coimbra, 1979. Si
una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio
250 ANTONIO BOGGIANO
*

constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del


D.I.Pr. argentino (ver, sin embargo, las distinciones que hace
Goldschmidt, "Derecho internacional privado y Constitución
nacional", en Estudios jusprivatistas internacionales, 1969,
págs. 271 y sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa
juzgada frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juz-
gada extranjera recreando un impedimento dirimente para
contraer matrimonio. Así lo resolvió la Dirección del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D.,
20/VHI/1970, res. director Bidart Campos, nota Goldschmidt).
Cfr. también, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacio-
nalidad en derecho internacional privado", cit., nQ 203.

0 Principios de derecho internacional público


¿Se puede afirmar que los principios de D.I. Público inte-
gran el orden público de los Estados nacionales? He aquí la in-
teresante y actualísima cuestión: una ley extranjera que dispo-
ne la expropiación de bienes de particulares de un tercer país
sin indemnización, ¿puede ser rechazada como contraria al or-
den público de un país distinto del país expropiado? El prin-
cipio de enriquecimiento injusto se vería lesionado. Este princi-
pio de D.I. Público integra el orden público de los Estados
nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestión la graduabilidad del
injusto enriquecimiento. Sin embargo, aquí me refiero a prin-
cipios generales comunes al D.I. Público y al derecho interno.
En cuanto a principios específicos de D.I.Público, como la
' independencia de los Estados o la supremacía de los tratados
internacionales sobre las leyes internas, es interesante saber si
una violación de ellos contrariaría, el orden público en el
D.I.Pr. de los Estados nacionales.
g) La "cláusula general"
Aquí entendemos por "cláusula general" lo opuesto a una
configuración "casuística" del supuesto de hecho. Se caracte-
riza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la
LA NORMA DE CONFLICTO 251

realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura"


de generalidad.
Por "cláusula general" de orden público, aquí se entiende
la "cláusula de reserva". Esta cláusula radica en el inc. 29 del
art. 14, Código Civil argentino: se ha de juzgar la compati-
bilidad con "el espíritu de la legislación de este Código". Sin
embargo, esta cláusula podría ser todavía ampliada por refe-
rencia al inc. 1Q del art. 14. Así: en el espíritu de la legislación
se incluyen también los principios de derecho público argen-
tino. La cláusula queda extendida al espíritu de la legislación
argentina. De ser así, la averiguación se extiende al espíritu de
"toda legislación", incluso "la nueva legislación". Sería intere-
sante contar con una investigación jusfilosófica sobre lo espi-
ritual de la legislación. El primer problema radica en dar un
sentido preciso al concepto de "lo espiritual". Sería muy nu-
tritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el es-
píritu de Hegel o Hartmann. Aunque sería también difícil lo-
grar validez general para esas pautas de interpretación.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las
concepciones políticas, morales y sociales que se van depo-
sitando lentamente en los puntos de la legislación, rodean las
normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de in-
cidir sobre ellos hasta su absorción. Cfr. sobre estos tópicos
los penetrantes estudios de Guastavino, "Estado actual de la
codificación del derecho civil, en homenaje a Vélez Sarsfield",
en L.L., 29/LX/1969; también Borda, "Vélez Sarsfield, legislador
político", ob. cit., y León, "Ideologías atribuidas al codifica-
dor", ob. cit.

h) Los conceptos indeterminados


El orden público puede estar directamente indicado en
conceptos indeterminados que requieren una determinación
en virtud de valoraciones concretas para su operatividad. Así,
los conceptos jurídico-valorativos de-"moral", "buenas cos-
tumbres", "tolerancia de cultos", "mero privilegio" en el art.
14; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para
252 ANTONIO BOGGIANO

los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus


habitantes" a que se refiere el art. 1206, Código Civil argentino.
Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad
en la valoración del uso jurídico extranjero. Permiten una justa
tendencia a la equidad, que aunque Kant tildó de "divinidad
muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso.

i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero


al caso
Corresponde destacar especialmente que la crítica por los
principios del derecho argentino versa sólo sóbrelas aplicacio-
nes concretas del derecho extranjero al caso en cuestión. Por
tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia,
v.gr., no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle
al marido ejercer en nuestro país el derecho de corrección que
aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimo-
nio gozarían en la Argentina de la calidad de hijos legítimos,
y la madre sería amparada en su derecho de alimentos. Estas
consecuencias no van contra nuestros principios, aunque sí lo
conculcarían actos que no fueran cumplidos en el país.

2. Como adaptación del derecho extranjero


a los principios del derecho argentino
Si una solución concreta del derecho extranjero competen-
te lesionara algún principio argentino, no cabría la inmediata
sustitución del derecho extranjero por el derecho privado ar-
gentino. Se ha de intentar una adaptación o conciliacióndel
derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptación re-
sulta más valiosa que la directa exclusión del derecho extran-
jero. Si, v.gr., un derecho extranjero»considerase imprescrip-
tible un crédito, antes que acudir a las reglas argentinas de
prescripción de dicho crédito, sería atendible aplicar las nor-
mas de prescripción extranjeras del crédito que mayor analo-
gía presentaran con el que viene a decisión. En definitiva, ha-
brá que hallar una solución basada en el derecho extranjero
competente que armonice con los principios generales del de-
LA NORMA DE CONFLICTO 253

recho (ver Esser, Principio y norma en la elaboración jurispru-


dencial del derecho privado, trad. Eduardo Valentí Fiol, Barce-
lona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de
comparación funcional de las instituciones del derecho priva-
do, págs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden público debe ser contemplado como un
factor de coexistencia de los sistemas jurídicos y, preservando
sus elementos esenciales, deben "investigarse las adaptacio-
nes necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Re-
cherches sur l'ordre public en droit internationalprivé, París,
1959, págs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit in-
ternational privé, t. 1, 1981, n s 364 y nota 364, 6).

G) ADAPTACIÓN

El problema que se ha llamado por la doctrina de adapta-


ción, se suscita a raíz del funcionamiento de varias normas de
conflicto concurrentemente aplicables. En esto se parece al
problema de la cuestión previa. Por ejemplo, si una norma de
conflicto indica como aplicable el derecho civil de un país al
régimen de bienes del matrimonio, esto es, a los efectos del
matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto se-
ñala como aplicable el derecho civil de otro país a la herencia;
puede ocurrir que un cónyuge supérstite sea beneficiado ex-
cesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte im-
portante en el régimen matrimonial y en la herencia del cón-
yuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo
perjudiquen excluyéndolo totalmente del régimen matrimo-
nial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos
derechos civiles han armonizado interna y materialmente el
problema dando al cónyuge una posición equilibrada. Pero
cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa apli-
cación de uno y otro a que conducen las normas de conflicto,
entonces se producen los resultados no previstos por ninguno
de los derechos civiles en cuestión. No es posible dejar fun-
cionar así las normas de conflicto. Una solución es hacer pre-
254 ANTONIO BOGGIANO

valecer una de las normas de conflicto y someter todo el caso


al derecho civil que ella indique. Otra solución es adaptar
materialmente la solución de derecho civil o material, por
ejemplo, ciando al cónyuge el tratamiento hereditario que le
correspondería si no recibiese nada en el régimen matrimo-
nial o viceversa. Éste sería un procedimiento de búsqueda de
solución material ad hoc. No contemplada en ninguno de los
derechos civiles originariamente, sino creada por una norma
especial para el caso que haga equidad al cónyuge supérstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por
aplicación concurrente de diversas normas de conflicto a dis-
tintos aspectos de un mismo caso. También aquí la doctrina ha
hecho gala de un refinamiento jurídico encomiable que habrá
de tenerse en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Lnterna-
tionales Privatrecht, 7 ed., 1995, München, págs. 259-269 y la
bibliografía citada).
Para nosotros se trata de un problema de corrección equi-
tativa de la aplicación de normas de conflicto que concurren
en someter un casona diversos derechos materiales discordantes.

§V
EL MA TERIALISMO EN EL FUNCLONAMLENTO
DE LA NORMA DE CONFLICTO

Así como la función de la norma de conflicto se relaciona


directamente a su fin o propósito, el funcionamiento de la
norma se relaciona con el procedimiento necesario para al-
canzar el fin. Ahora bien, el fin de lanbrma de conflicto es ma-
terial. No se limita a indicar el derecho aplicable. La aplicación
de la norma de conflicto debe conducir a la solución defini-
tiva de la controversia. Y esta solución definitiva sólo puede
ser, y en realidad es, material, esto es, de derecho material o
substancial, de derecho privado. Es imprescindible compren-
der esta función para que el funcionamiento de la norma se
oriente hacia su función, su fin.
LA NORMA DE CONFLICTO 255

Así pues la primera tarea que consiste en la individualiza-


ción de la norma de conflicto aplicable dentro del sistema re-
quiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que
ver si un caso presenta una cuestión de capacidad, de forma,
matrimonial, sucesoria o atinente al régimen de bienes del
matrimonio y así de seguido. La calificación del caso puede in-
fluir decisivamente en su resultado material. No puede hacer-
se, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Ex-
plícita o implícitamente se toma en cuenta. Cada vez con más
explicitación. Una calificación según la lexfori desvinculada
de la preocupación por el resultado no es más aconsejable
que cualquier otro método de calificaciones.
Además, la calificación que define y delimita el caso no es
ajena al problema de la cuestión previa. Si una pretensión he-
reditaria depende de la validez de un matrimonio, como cues-
tión previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse in-
dependientemente para subsumirlas en las normas de
conflicto del foro o si ambas deben quedar comprendidas en
el ámbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y así
ver los resultados que las alternativas producirían. También se
podría dejar al derecho competente para regir alguna de ellas,
sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si las regulará
conjuntamente o si las separará aplicando a cada cuestión su
norma de conflicto específica. Estamos ya en un campo rela-
tivo al ámbito de referencia del ordenamiento competente. Su-
póngase que el derecho del último domicilio del causante
quiere regular la herencia pero regulando también sus cues-
tiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los ma-
trimonios que influirán en la pretensión hereditaria. Sería im-
prudente desconsiderar ciegamente los resultados a que
podrían conducir procedimientos técnicos tan variados. Los
tecnicismos lógicos no pueden independizarse de un discreto
mirar a las consecuencias materiales: quién hereda y cuánto.
Las partes y sus consejeros están interesados en estas cuestio-
nes substanciales, aunque estos últimos también han de inte-
resarse en desarrollar maestría en aquellos tecnicismos con-
ducentes.
256 ANTONIO BOGGIANO

El célebre problema del reenvío, tan plagado de cuestiones


de intrincada hermenéutica, no es puro asunto de lógica. La
devolución al foro o la transmisión a un tercer derecho u or-
denamiento competente está muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aquí la armonía internacional de las deci-
siones puede resultar un valor más apetecible que el fraccio-
namiento. Pero mucho dependerá de la cuantía de bienes re-
lictos en cada jurisdicción. Una fortuna inmensa en un país
puede ser determinante para que la parte que está mejor situa-
da frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de vista.
No es fácil predecir en abstracto si prevalecerán conside-
raciones de armonía internacional de decisiones o un fraccio-
namiento o ruptura de la unidad en favor del interés particular
más fuerte. El expediente del reenvío puede conducir a la
aplicación de uno u otro derecho que podría en definitiva ele-
girse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de
reenvío-equidad.
La adaptación de un derecho aplicable también está guia-
da frecuentemente por consideraciones materiales.
En cuanto al problema de la exclusión de un derecho ex-
tranjero, sea por fraude, sea por razones de orden público, las
consideraciones materiales son también decisivas. Si se pre-
tende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasión
tiene por finalidad lograr la aplicación de unas consecuencias
materiales que normalmente, es decir, sin el expediente frau-
dulento, no serían alcanzables.
La exclusión de un derecho extranjero por contrario al or-
den público también presenta una problemática de conflicto
axiológico material entre concepciones de justicia material in-
conciliables. Si no es posible cierta conciliación o suavización
de las consecuencias prácticas que él derecho extranjero pro-
duciría en el foro, la solución foránea tendrá que ceder. Los
principios fundamentales de justicia de la lexfori son los pun-
tos finales de la técnica conflictualista. Son las cruces de la so-
lución de los casos multinacionales en el foro. Sea directa-
mente cuando los jueces del foro tienen jurisdicción en el
LA NORMA DE CONFLICTO 257

caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son re-
queridos para reconocer o ejecutar un decisión extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto
como una tendencia puramente substancialista en el funcio-
namiento integral de la norma de conflicto se equivocaría.
Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecución de re-
sultados materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse.
Además, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenóme-
no distinto, cual es la problemática de la norma de conflicto
materialmente orientada. Éste es otro asunto.
Lo aquí considerado es la problemática del substancialismo
o materialismo en el funcionamiento de la norma de conflicto,
digamos neutra, no materialmente orientada en su estructura-
ción inicial.
Éste es simplemente un capítulo del consecuencialismo ju-
rídico conocido en la teoría general del derecho y practicado
por los jueces en todo el mundo.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de
la Nación, las leyes, y las normas legales de D.I.Pr. han de con-
siderarse comprendidas, deben ser interpretadas conside-
rando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico
y los principios y garantías de raigambre constitucional, para
obtener un resultado adecuado, pues la admisión de solucio-
nes notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin
común tanto de la tarea legislativa como de la judicial {Fallos,
302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de
conflicto, que culmina con su aplicación a los casos, no puede
conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejer-
cicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupa-
ción por la justicia {Fallos, 259:27).
La Corte también considera muy reiteradamente, que los
jueces como "servidores del derecho para la realización de la
justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas noto-
riamente disvaliosas" {Fallos, 302:1284).

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho In-


ternacional Privado", R.D.C.O., nro. 4, pág. 305/321, noviembre de
258 ANTONIO BOGGIANO

1993; María Susana Najurieta, "Orden público internacional y dere-


chos fundamentales del niño", L.L., 1997-B-1436; Raúl Alberto Ra-
mayo, "La interpretación de los tratados internacionales y la CSJN",
E.D., 177-930/933; Raúl Alberto Ramayo, "Las normas directas e in-
directas del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.
CAPÍTULO V
LA NORMA MATERIAL

§1
ESTRUCTURA DE LA NORMA MATERIAL

El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de


D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista multinacional—o un as-
pecto de él— y la consecuencia jurídica de dicha norma lo re-
suelve mediante una disposición directa y substancial que es-
tablece las conductas de solución definitiva de la controversia.
No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendría
que desprenderse la solución de fondo, tal como lo hace la
norma de conflicto. Crea directamente dicha solución con es-
pecial consideración de la multinacionalidad del supuesto.
Es el tipo legal de la norma material el que configura la mul-
tinacionalidad del caso con miras a los elementos de extran-
jería estimados relevantes para aquella caracterización. No es
. dable asignar criterios generales y absolutos para definir la
multinacionalidad de los supuestos de hechos. Se requiere
una configuración convencional, legal o judicial de los casos
jusprivatistas multinacionales que serán sometidos a solucio-
nes materiales.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto,
que selecciona el elemento de extranjería relevante en el pun-
to de conexión de su consecuencia jurídica, para someter el
caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma
material la selección de los elementos de extranjería queda
260 ANTONIO BOGGIANO

configurada en su tipo legal. Así, por ejemplo, la prescripción


bienal del art. 855, inc. 2e, Código de Comercio argentino, sólo
se aplica al supuesto especial de contratos de transporte con ex-
pediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la República".
También son materiales las normas de los arts. 138 y 139
del Código Civil argentino, por las consecuencias sustanciales de
mayoridad o emancipación que disponen. Vemos que aun asig-
nando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que
eligen como aplicable el derecho "más favorable" a la capacidad,
tales normas en realidad deben ser caracterizadas como materia-
les, porque el "criterio de elección" es material. El derecho
aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la
capacidad. No se trata de una elección neutral.
Viene muy a propósito la siguiente consideración de Batif-
fol: "Enfin, on trouve aussi, dans ees conventions, des regles de
conflits de lois particuliéres qui ont parfois, sur la durée de la
protection du droit d'auteur par exemple, donné application a
la loi instituant la protection la plus longue, ce qui, pour de
bons interpretes, revient áposer une regle matérielle sous la for-
me d'une regle de conflit; or le résultat se rencontre avec celui
des instruments législatifs ou conventionnelles qui, posant des
regles de conflits de lois, donnent a certains d 'entre elles une
forme altemative qui revient aune regle matérielle " (cfr. "L'état
du droit international privé en France et dans l'Europe conti-
nentale de l'Ouest" enJournal du Droit International, numero
du centenaire, pág. 30).
Entre las normas de conflicto con puntos de conexión al-
ternativos a que alude Batiffol, se puede citar el art. 3638 del
Código Civil argentino. He aquí el favor testamenti.
Además, los puntos de conexión acumulativos de las nor-
mas de conflicto conducen a criterios materiales prevalecien-
tes; v.gr., la adopción sujeta acumulativamente los derechos
domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I.
Montevideo de 1940). La acumulación puede juzgársela esta-
blecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptación
de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.),
a fin de posibilitar la adopción convencionalmente válida.
LA NORMA'MATERIAL 26l

Las consecuencias jurídicas de las normas materiales pro-


yectan unas soluciones especialmente adaptadas a la natura-
leza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales.
Esta adecuación ajustada a los casos, de que gozan las solu-
ciones materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza
de las cosas.

§11
FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA

El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr.


en el cual la normología conflictualista, si bien goza de rango
privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de
admitir, en función suplementaria, las normas materiales. Di-
cha función suplementaria de tales normas ha sido aprobada
por muy prestigiosos catedráticos, a quienes se adhiere el au-
tor en esta cuestión. Aquéllos son Alfred E. von Overbeck,
"Les regles de droit internationaí privé material", Nederlands
Tijdschrift voorInternationalRecht. Mélange offerts a R. D. Ko-
llewijn et O. Offerhaus, 1962, nQ 9, págs. 362-379; Adolfo Miaja
de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional
privado", en Revista Española de Derecho Internacional, 1963,
volumen XVI, n s 3, págs. 425 y sigs.; W. Wengler, Recueildes
Cours, 1.104,1961, págs. 451-459; G. Kegel, Recueildes Cours,
t. 112, 1964-11, págs. 237-263, esp. pág. 251. , «7;
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan
como normas especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodología sustantivista
como exclusiva y excluyente, en modo absoluto, de las normas
de conflicto. No sería razonable la exclusión del derecho privado
extranjero común, en materias en que el comercio internacional
no ha generado aún normas materiales uniformes (cfr. Kegel,
Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 237-263).
262 ANTONIO BOGGIANO

B ) FUNCIÓN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIÓN

Además del carácter suplementario ya señalado, se advier-


te también una función complementaria de la norma material
con relación a las normas de conflicto cuando los derechos
privados elegidos por éstas resultan inadaptados y se requiere
armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solución
equitativa al caso. He aquí el problema de la adaptación. Las
normas materiales creadas para corregir el funcionamiento ri-
guroso de varias normas de conflicto demuestran el carácter
integrador que la norma material de adaptación presenta,
complementando las conflictuales.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se
debe aplicar el art. 1214 del Código Civil argentino, y las obli-
gaciones de las partes en un contrato internacional tienen que
estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes
de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un contrato bila-
teral, con obligaciones conectadas recíprocamente de modo
sinalagmático, la consideración aislada de cada obligación re-
sultaría irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las
partes accesorias de una máquina a un comprador argentino
—dando por sentado siempre la aplicabilidad del art. 1214,
Código Civil argentino—, cabría someter la responsabilidad
del vendedor por vicios al Código Civil alemán, y, en cambio,
al derecho argentino el problema de la medida en que el com-
prador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre so-
luciones conflictuales o materiales al problema de la adapta-
ción, Kegel, "Kommentar Zum EGBGB", Kohlhammer, 1970,
págs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 79).
Desde otra perspectiva, también se elabora una norma ma-
terial de D.I.Pr. cuando al ser excluida la aplicación de una
norma extranjera por efecto de los principios de orden públi-
co del juez argentino, éste, antes de aplicar irresistiblemente
su lexfori, aplica una norma extranjera del derecho conectado
que resuelve, sin ofender nuestro orden público, un caso aná-
logo al que hay que decidir. Aquí, nuevamente, una norma
material complementa el funcionamiento de la norma de con-
LA NORMA. MATERIAL 263

flicto. Sin tal adaptación, el derecho extranjero competente


debería ser sustituido por la lexfori.
Las normas materiales siguen el método de creación. El
tipo legal de la norma material capta lógicamente el caso jus-
privatista multinacional. La consecuencia jurídica directamen-
te proyecta la solución material del caso, sin recurrir a la elec-
ción de un sistema jurídico justificado del cual quepa, por vía
indirecta, extraer la solución material. El fundamento axioló-
gico de tal consecuencia jurídica directa se base en las consi-
deraciones de justicia que justifican el método de creación.
Desde luego, tanto el análisis como la comparación materiales
constituyen tareas previas a la creación de soluciones comu-
nes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso,
no cabe ya el recurso al método de elección. Empero, si en un
conjunto de normas materiales un problema carece de regu-
lación por una norma material (laguna), se ha de retomar la
vía de elección de las normas de conflicto. Si una norma ma-
terial brinda una solución incompleta del caso, hay que volver
a las normas de conflicto.

C ) SUSTANCIALISMO MODERADO

A pesar de que la coexistencia de normas materiales con


normas de conflicto resulta aceptada aun por los "sustantivis-
tas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis
of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 91-
268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja de la Muela y a él mis-
mo, Werner Goldschmidt (ya en la;tercera edición de su De-
recho internacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo
subtítulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas ma-
teriales del D.I.Pr. y las envía al derecho privado de extranje-
ría, al derecho privado internacional y al derecho público de
extranjería. Mientras el D.I.Pr. se basa, según Goldschmidt, en
el valor del respeto positivo al derecho privado extranjero y
en el método indirecto, el derecho privado y público de ex-
tranjería persiguen, según Goldschmidt, "beneficiar el ele-
mento patrio de manera directa".
264 ANTONIO BOGGIANO

¿Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar


el elemento patrio"? Parece, más bien, que dichas normas
crean una solución directa del caso jusprivatista multinacio-
nal, tratando de respetar su particular naturaleza internacio-
nal de. modo más adecuado y justo que mediante la aplicación
de cualquier derecho privado nacional relacionado con el
caso. Así ocurre con los arts. 138 y 139 del Código Civil argen-
tino, pues aunque se construya estos preceptos en la estruc-
tura de norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley
más favorable, esta elección está orientada por un criterio de
valoración sustancial: la favorabilidad. La solución directa
de aquellas normas no busca beneficiar meramente el ele-
mento patrio, pues a quien ingresa en la Argentina siendo ma-
yor o emancipado, se le respeta la capacidad adquirida, y a
quien reside habitualmente en el país se lo beneficia con la
mayoría o emancipación del derecho argentino aunque siga
juzgándoselo menor en el domicilio de sus padres o defenso-
res. La solución justa de difíciles conflictos de leyes se logra
mediante tales normas materiales.
Materiales son también las cláusulas FOB y CIF, entre otras,
y no benefician al elemento patrio sino, antes bien, persiguen
soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo
mismo vale para otras normas materiales del comercio inter-
nacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas)
incorporadas a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio, en cuanto es-
tablece un plazo de prescripción más largo para las acciones
derivadas del transporte internacional, no tiende a beneficiar
elemento patrio alguno, sino a favorecer el ejercicio de las
pretensiones de un negocio de mayores complejidades que
los internos. Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de
las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se
ve qué elemento patrio iría a beneficiar, si puede hacérselo
valer contra una empresa de transporte argentina por un car-
gador con sede en un país extranjero cuyo derecho contuvie-
se plazo de prescripción más breve. Mediante tal norma ma-
terial, el legislador argentino persigue asignar al problema
LA NORMA MATERIAL 265

una solución directa adecuada a la naturaleza internacional


del contrato. Es cierto que no distingue la procedencia po-
lítica del caso, pero precisamente acontece que en algunos
casos totalmente multinacionales es más intensa la plurína-
cionalidad concurrente que la pertenencia exclusiva a un
país. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concu-
rrentes. Bien es verdad que tales soluciones no son realmente
uniformes, pues no han sido acordadas por los países en cues-
tión. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de
fuente nacional persiguen respetar más la internacionalidad
que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser más
justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a
casos típicamente internos. Las normas de conflicto solucio-
nan materialmente los casos multinacionales como si fueran
casos absolutamente internos—alemanes, españoles, suizos,
etcétera—. No respetan la internacionalidad del caso, salvo
cuando proceden a la adaptación de los derechos nacionales
para ajustados al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos juspri-
vatistas multinacionales, en cuanto sean unificadas por vía
convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo
nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirán-
dose en el "ansia de integrar los países de una región o inclu-
sive de toda la tierra" (Goldschmidt, prólogo a la edición ci-
tada de 1977), no merecen tacha axiológica por "intolerancia
con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto
con la elaboración de normas materiales uniformes. El dere-
cho extranjero conectado por las normas de conflicto es apli-
cado por el juez nacional a condición de que sus soluciones
respeten los principios generales del derecho del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la
base de principios comunes, creándose soluciones detalladas
uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qué
disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un derecho uni-
forme, respetuoso de los principios nacionales comunes,
266 ANTONIO BOGGIANO

cuando se juzga válida la aplicación de un derecho nacional


extranjero igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esen-
ciales del D.I.Pr.: las necesidades del comercio internacional,
la armonía internacional de decisiones, los fines de los dere-
chos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe re-
ducir la axiología del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho
privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objeti-
vos también se alcanza primordialmente la solución sustan-
cialmente justa del caso, porque se hace posible la adopción
multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados, im-
practicables en los confines del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes
de D.I.Pr. son instrumentos adecuados para realizar solucio-
nes más justas de los casos multinacionales que las asequibles
por la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no
puede hacer progresar el descubrimiento de soluciones ma-
terialmente más justas en la casuística internacional.

§111
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO

A ) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TÍPICA

Las normas materiales uniformes creadas para casos multi-


nacionales definen más o menos precisamente los casos que
reglamentan; así, v.gr., el "transporte internacional" o la "ven-
ta internacional" convencionalmente típicos (ver transporte
aéreo internacional, definido por la Convención, de Varsovia-
La Haya o la venta internacional de mercaderías, definida por
la Convención de Viena de 1980). Lds tipos legales definen la
multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.
LA NORMA MATERIAL 267

B ) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES

Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de


D.I.Pr. llamadas dependientes de las normas de conflicto, es
decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho in-
dicado por las normas de conflicto. Según el ejemplo del pro-
fesor Lalive, el parágrafo 1944, I, del BGB (Código Civil ale-
mán) le concede al heredero un plazo de seis semanas para
repudiar la herencia desde la apertura de la sucesión, y la par-
te II del mismo parágrafo 1944 extiende el plazo a seis meses
si el causante alemán tenía su último domicilio en el extran-
jero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley su-
cesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La
regla de D.I.Pr. material es, pues, "dependiente" de la norma
de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et méthodes en droit in-
ternationalprivé-Cours general-, Académie de Droit Interna-
tional, pág. 9D- Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos
pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material,
que no son, además, ni tan numerosas ni de un interés prác-
tico considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos inte-
resa, desde el punto de vista de los métodos, son las reglas
materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo,
la cuestión de saber si este procedimiento 'directo' de solu-
ción —a primera vista, más adecuado y más 'internacional'—
es susceptible de suplantar el procedimiento clásico de la re-
gla de conflicto" {iderri).

C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES

El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente,


capta y describe un caso o un aspecto de un caso multinacio-
nal mediante una caracterización que define los elementos
nacionales y extranjeros relevantes para la situación típica.
Así, por ejemplo, el art. 123 de la Ley de Sociedades Comer-
ciales 19-550 contempla la hipótesis problemática de la cons-
titución de sociedad en la República por una sociedad constitui-
da en el extranjero. Se trata de un supuesto o caso
268 ANTONIO BOGGIANO

multinacional específicamente caracterizado en el tipo legal o


antecedente de la norma material. Esa misma caracterización
requiere una adecuada interpretación (ver constitución de so-
ciedad en Ta República). Pero lo específico radica en la espe-
cial consecuencia jurídica de la norma material que reglamenta
el caso conforme a su problemática peculiar y a los intereses
internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone
unas exigencias materiales tan sólo comprensibles en aten-
ción a la hipótesis contemplada en su tipo legal. Lo importante
es que esta hipótesis recibe una regulación material especial
acorde con su naturaleza, y no queda sujeta al derecho mate-
rial común de la lexfori. Vuelve a ser interesante recoger un
párrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con
bastante facilidad: por definición, la regla sustancial de D.I.Pr.
ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las
necesidades específicas de reglamentación de una situación
internacional. De ahí que se deba presumir mejor tal regla-
mentación, más adecuada que aquella (emanada del legisla-
dor del foro o de un* legislador extranjero) que es a la vez ma-
terial y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido
elaborada con miras a situaciones internacionales" (o¿>. cit.,
pág. 97). "Esta presunción de calidad superior —continúa La-
live-— podría ser vinculada al 'carácter especial' de la regla
sustancial de D.I.Pr. y al adagio lexspecialis derogatgenerali.
El principio de no contradicción impide admitir la hipótesis de
dos reglas simultáneamente en vigor en el Estado del foro:
una, prescribiendo una reglamentación sustancial, y la otra, la
conexión (de una misma situación internacional, venta arbi-
traje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (ideni).
En el ejemplo antes presentado, sería absurdo que el legis-
lador dispusiera la solución especiai del art. 123 de la ley
19-550 y subordinase la aplicación de este artículo a la circuns-
tancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la nor-
ma de conflicto del art. 118, primera parte, de aquella ley. Se-
ría absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en
el extranjero continúa regida por la ley del país de su consti-
tución (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o par-
LA NORMA MATERIAL 269

ticipe en una sociedad regida por el derecho argentino. En po-


cas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y despla-
za la aplicación del art. 118, primera parte; por cierto, en lo re-
gulado específicamente por el art. 123- El art. 123 se aplica
independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123
desplaza la aplicación del art. 118, primera parte, en cuanto
regula el art. 123- Además, por su naturaleza societaria, el art.
123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable. Pero esto
no la convierte en una norma de policía.
Análogamente, el art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio
argentino capta el problema del plazo de prescripción de las
acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre inter-
nacional y, por su especialidad, la solución material que esta-'
blece es aplicada independientemente de la aplicabilidad del
derecho argentino al contrato en virtud de las normas de con-
flicto argentinas. La razón es simple-, la situación contemplada
en el art. 855, inc. 2-, Código de Comercio argentino, es espe-
cial respecto de las normas de conflicto, y su solución también
lo es. En nuestro sistema, las normas materiales de D.I.Pr. son
especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto ge-
nerales en las situaciones que contemplan aquéllas. Pero, por
su naturaleza especial, las normas materiales son sólo com-
plementarias de las normas de conflicto generales.

D ) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES

Hay que poner de realce que no todas las normas materia-


les de D.I.Pr. son inderogables y, por tanto, rígidas. Pese a que
algunos incurren éñ esta desafortunada confusión, ciertas
normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por
las partes; así ocurre con el art. 855, inc. 2a, Código de Comer-
cio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las
normas materiales sobre venta internacional de mercaderías,
regida por la Convención de Viena de 1980, son, en general,
derogables por las partes (art. 6a).
Pensamos, además, que cuando una norma material de
D.I.Pr. del foro fuese derogable por las partes, y otra norma
270 ANTONIO BOGGIANO

material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el


caso fuese presentada con la intención de que se la aplique,
creando un eventual conflicto entre normas materiales de
D.I.Pr., habría que solucionar el caso aplicando la norma ma-
terial de D.I.Pr. del país indicado por las normas de conflicto
del foro. Lo mismo cabría hacer ante jurisprudencias contra-
dictorias que aplicaran una misma convención que unificara
normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debería
ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admi-
tiendo ulteriores armonizaciones mediante el reenvío. Así, por
ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileño hu-
biese una norma material de D.I.Pr. brasileño sobre prescrip-
ción, habría que dirimir el eventual conflicto con el art. 855,
inc. 2Q, Código de Comercio argentino, por aplicación de las
normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta
fori). Pero si el juez brasileño aplicase el derecho argentino
(reenvío), el juez argentino debería aplicar el art. 855, inc. 2S,
Código de Comercio. En cambio, las partes siempre podrían
crear una norma material de D.I.Pr. fundada en la autonomía
material y establecer un plazo de prescripción especialmente
adecuado al caso. He aquí normas materiales de D.I.Pr. crea-
das por las partes.-Los consejeros jurídicos deben advertir a
éstas para que establezcan tales normas.

§IV
LAS NORMAS MA TÉMALES Y LA A UTONOMÍA
DE LAS PARTES

A ) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMÍA


DE LAS PARTES

Tal como se considerará al tratar sobre los contratos inter-


nacionales, las partes son quienes gozan de mayores faculta-
des para la creación de normas materiales especialmente
adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no
cabe apegarse a esquemas normativos de los derechos priva-
LA NORMA MATERIAL 271

dos nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relacio-


nes. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del comercio
internacional imponen una derogación del orden público in-
terno" (Lerebours-Pigeonniére, Droit intemational privé, 8 a
ed., Yvon Loussouarn, 1962, pág. 603), como ocurrió en Fran-
cia con las cláusulas oro, sólo admitidas en los pagos interna-
cionales mediante normas materiales. En los contratos inter-
nacionales, las partes pueden crear las normas que los regirán
derogando todas las normas de los derechos privados inter-
nos a los cuales el negocio esté objetivamente conectado, en
los límites impuestos por el D.I.Pr.
Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin
duda, el comercio internacional (sobre esto, ver el informe de
C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law
Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, págs. 551 y sigs.). Sin
embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminación de
toda incertidumbre por el método de las condiciones genera-
les y los contratos-tipo. Así, puede sobrevenir lo que podría-
mos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y
compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio
contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones
generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feet-
ham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture
agreements", en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pág.
50). Aun los más conspicuos representantes del sustantivismo
radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formula-
ción jurídica a las prácticas del comercio internacional obede-
cen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad, no
puede negarse que han dado lugar a la creación de numerosos
y diversos contratos-tipo, que por la falta de principios comu-
nes, a menudo conducen a las partes contratantes a situacio-
nes inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions
and standard contracts as means of escaping from the appli-
cation of municipal law", en The sources ofthe law intemational
trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pág. 116).
Es muy sugerente la opinión de Schmitthoff en el sentido
de que se extraiga de los contratos-tipo un núcleo común (cfr.
272 ANTONIO BOGGIANO

Unification ofthe law governing international sale ofgoods,


editado por J. Honnold, París, 1966, pág. 398). Ese núcleo co-
mún debe ser delimitado, fundamentado, y hacer derivar de
él mayor uniformidad de condiciones generales.

B ) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR


LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la


autonomía de las partes —v.gr., los usos y reglas uniformes re-
lativos a los créditos documentados de la Cámara de Comer-
cio Internacional—, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, ter-
cera parte, y 123 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Las propias normas materiales suelen establecer pautas con
respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las esta-
blece suele ser criterio de distinción. Así, v.gr., en materia so-
cietaria no son derogables, y sí lo son, en cambio, en materia
contractual. De ahí que al art. 855, inc. 2- del Código de Co-
mercio argentino, pueda juzgárselo derogable.

§V
, FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MA TERLALES

A ) INTERPRETACIÓN

El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin persegui-


do por la voluntad del autor de la norma, sea ésta contractual,
legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fide-
lidad del intérprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretación de una norma material incor-
porada a un convenio internacional, el intérprete ha de enten-
der la norma en el sentido que más garantice la finalidad de
unificación sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuar-
la con inteligencias apoyadas en el derecho común interno o
en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación
que conduzca a la uniformidad conculcase principios genera-
LA NORMA MATERIAL 273

les del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer una inter-
pretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe
fidelidad al espíritu uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se
debe respetar, primordialmente la voluntad concordante de
las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la
complementación de las normas materiales indeterminadas.

B ) DETERMINACIÓN

Si el autor de la norma material ha manifestado una volun-


tad incompleta, será menester determinarla. Así, v.gr., en la
Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador
pruebe que la persona lesionada produjo el daño o contribu-
yó a él, el tribunal podrá, conforme a su lexfori, descartar o
atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La pro-
pia convención delega dicha cuestión en las facultades direc-
cionales del juez competente según su lexfori. Otro tanto
acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma
de renta, delegada en la lexfori (art. 22). Se deja librada a la
determinación de las partes un límite de indemnización más
elevado (art. 22,1). La falta equivalente al dolo queda a deter-
minación del tribunal competente (art. 25,1). Por lexforise debe
entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede
conceptuar estas delegaciones del convenio en la lexfori
como normas de conflicto convencionales, pues eligen como
derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el
derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el p a "
ralelismo entre normas de jurisdicción internacional y normas
de conflicto.

C) LAGUNAS

Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar,


la voluntad incompleta de delegar la determinación de las
normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar
normas. En las convenciones internacionales sobre unifica-
274 t ANTONIO BOGGIANO

ción de normas materiales suelen aparecer reglados algunos


aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se
evidenciar así una voluntad de limitar la unificación a ciertos
aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los as-
pectos no contemplados en los convenios. Como antes se ex-
puso, otros aspectos quedan delegados a la determinación de
las normas materiales uniformes por la lexfori (supra, B).
Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar cabe ha-
blar estrictamente de lagunas. Empero, trataremos aquí tam-
bién de las omisiones de regulación voluntarias. No se trata,
entonces, de la integración o complementación de los conve-
nios, sino de deslindar los ámbitos de aplicación convencio-
nales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto
de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial
Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs.
de la ley 20.094, de la navegación).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencio-
nales quedan sometidos a la aplicación de las normas de con-
flicto. Estas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no
haber norma material especial que las desplace. He aquí la
coordinación sistemática de las normas materiales con las nor-
mas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisión in-
voluntaria de regulación (ver, admitiendo lagunas, el estudio
precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit
uniforme et droit intemational privé", en Recueil des Cours
(1965-III), págs. 66-79).
4

D ) APLICACIÓN

Las normas materiales convencibnalmente unificadas son


aplicadas por tribunales nacionales. Por interpretaciones di-
vergentes de las mismas normas materiales, los tribunales na-
cionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diver-
sas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos
mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No se-
ría lícito aplicar directamente el criterio imperante en la juris-
LA NORMA MATERIAL 275

prudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del


país indicado por las normas de conflicto del juez competen-
te. Desunificado jurisprudencialmente al derecho material
uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y crea-
das por la autonomía de las partes, su aplicación espontánea
derivada de la observancia de los mismos interesados torna
realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no
hay tal, si se presentan divergencias o conflictos de formula-
rios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje
de las diferencias resulta el método unificador más oportuno.
No queda excluida, empero, la metodología conflictualista en
el arbitraje.
Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales
consuetudinarias o creadas por la voluntad de las partes pueden
recibir interpretaciones o correcciones por los los jueces naciona-
les (ver Vischer, Recueü des Cours, t. 142 (1974-11), pág. 35).
CAPÍTULO VI

LA NORMA DE POLICÍA

§1
"LOIS D 'APPLICA TJONIMMED1A TE",
"NORME CONAPPOSITA DELMITAZIONE
DELLA SFERA DIEFFICACIA",
"SPACIALL Y C0NDII70NED RULES",
"PEREMPTORY NORMS",
"NORMAS RÍGIDAS",
"EXKLUSIVSÁTZE",
"LOIS DE PÓLICE"

Se han propuesto diversas terminologías para denominar a


una categoría de normas que, inspiradas en rigurosas conside-
raciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las
normas de conflicto y de toda otra norma.
Se las ha llamado lois d'application immédiate (cfr. Fran-
cescakis, "Quelques précisions sur les lois d'application im-
médiate et leurs rapports avec les regles de conflits de lois", en
Revue Critique de Droit International Privé, 1966, págs. 1 y
sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di effica-
cia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con apposita
delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internaziona-
le, 1959, págs. 13 y sigs.), spacially condüioned internal rules
(ver Nussbaum, Principies of prívate international law, Ox-
ford University Press, 1943, pág. 71), peremptory norms (ver
Hilding Eek, "Peremptory norms and prívate international
278 ANTONIO BOGGIANO

law", en Recueil des Cours, 1.139 (1973-II), págs. 1-74), "normas


rígidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofía del derecho interna-
cional privado, Buenos Aires, 1952,1.1, págs. 445 y sigs., y De-
recho internacional privado, 1982, n2154 a), "Exklusivsátze" (ver
Kegel, InternationalesPrivatrecht, 1977, págs. 87), "lois de poli-
ce" (Batiffol, "Le pluralisme de méthodes", cit., Recueil des Cours,
1.139 (1973-H), pág. 74; Loussouam, "Cours general", cit., Recueil
des Cours, t. 139 (1973-H), pág. 376; y otros). .
Esta exuberante terminología, con su variación entre diver-
sos autores, indica ya las dificultades para la precisa concep-
tualización de esta clase de normas de D.I.Pr.
Adoptamos aquí la expresión "normas de policía" con cier-
tas dudas, quizá disipables al atribuirle el contenido concep-
tual que precise su alcance con algún rigor y la preserve de la
vaguedad y excesiva latitud de que parece adolecer.
En tal orden de ideas, la norma de policía capta en su tipo
legal un caso jusprivatista multinacional y lo somete al dere-
cho material propio delimitando expresamente su ámbito de
aplicación espacial. Así, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la na-
vegación, somete a dicha ley la responsabilidad del transpor-
tador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo con-
trato de transporte de personas por agua celebrado en la
República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales de la Re-
pública. He aquí las conexiones alternativas argentinas que
llevan a la aplicación de la ley 20.094.
El art. 7B de la Ley de Matrimonio sometía la disolubilidad de
los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina.
La norma de policía presenta la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho ex-
tranjero ni para la autonomía de las partes. (Véase el actual art.
lól, Cód. Civ.).
Ahora bien: hemos señalado ya que tas normas de policía
son especiales en el sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan
por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, ex-
LA NORMA DE POLICÍA •__ 279

cluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación


del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas
excluyentes de toda otra regulación.
¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo?; la defensa
de la organización política, social, familiar o económica del
país (Francescakis, "Quelques précisions", cit., n s 137). La me-
dida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy deli-
cada de política legislativa. Las normas de policía, obviamen-
te, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y
normas constitucionales —sobre esto, ver la crítica constitu-
cional del art. 124 de la ley 19.550—Dichas finalidades de las
normas de policía deben concretarse en estructuras normati-
vas de la mayor precisión posible.

§11
ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA

A) PROTECCIÓN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA

Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas


en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objeti-
vos aun en casos multinacionales. Así, pueden perseguir la
protección de un sistema económico de libre concurrencia. Se
suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificación es ra-
zonable desprender consecuencias que afectan la validez de
cláusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la
competenciarEn este orden de ideas, la ley 22.262, de defensa
de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la liber-
tad de concurrencia.
Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que
acompañó al proyecto de ley 22.426, de transferencia de tecno-
logía, se consideró: "En lo que respecta a las cláusulas restrictivas
que puedan incluirse en los contratos respectivos, no correspon-
de la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez
que ellas caen dentro del ámbito de aplicación de la ley 22.262,
de defensa de la competencia" (B.O., 23/111/1981).
280 ANTONIO BOGGIANO

B ) PROTECCIÓN DE LA PARTE TÍPICAMENTE DÉBIL DEL CONTRATO

El consumidor es considerado la parte típicamente más dé-


bil del contrato. De ahí que se considere como normas de po-
licía las normas imperativas del domicilio del consumidor que
aseguran un nivel mínimo de protección. Así ocurre con el
Proyecto de Convención sobre la venta internacional al con-
sumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la deci-
mocuarta sesión de la Conferencia de La Haya, 1980).
En el art. 604 de la ley 20.094, de la navegación, se tiende
a proteger al pasajero típicamente débil.
Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos interna-
cionales standard^, dictado en la Academia de Derecho In-
ternacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-1),
págs. 9-H3.

C) ORGANIZACIÓN DE LAS PROFESIONES LIBERALES

Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de


policía exclusivamente aplicables para la habilitación del ejerci-
cio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios.

D ) ' ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece go-


zar de cierto reconocimiento universal. De modo que se pue-
de ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral.
Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma
que autolimita exclusivament,e-'é1 ámbito de aplicación del de-
recho propio imponiéndolo a los inmuebles que están situa-
dos en territorio nacional. El art. 10, Código Civil argentino, es
prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun
cuando cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta
regla, se coordinaría perfectamente la armonía de decisiones,
pues en cada Estado sólo se juzgaría sobre inmuebles locales.
LA NORMA DE POLICÍA 281

Además, la forma de transmitir derechos reales sobre in-


muebles argentinos está sujeta a la norma de policía del art.
1211 del Código Civil argentino.

§111
NORMAS DE POUCÍA ECONÓMICA

Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el


comercio internacional mediante normas de policía económi-
ca destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas
normas son indirectas, puesto que no afectan directamente
las conductas de los agentes económicos; así, los aranceles,
gravámenes, tasas a la exportación e importación, no impiden
la contratación ni la afectan directamente. En cambio, ciertas
normas de policía económica directas repercuten directamen-
te sobre las conductas de los agentes económicos en sus ne-
gociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para im-
portar o exportar, o con la prohibición genérica derivada del
establecimiento del control de cambios, que hace necesario
un permiso de cambio como excepción a la regla general pro-
hibitiva. Estas normas, cuando están en vigor, no pueden de-
jar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ahí que
resulten de aplicación exclusiva frente a toda otra regulación.

§IV
NORMAS DE POUCÍA DE D.I.Pr.
Y NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO

Es urgente distinguir las normas de policía propias del D.I.Pr.


de las normas coactivas del derecho privado que las partes, en
controversias puramente internas, no pueden derogar. Las nor-
mas de policía contemplan casos multinacionales típicos, espe-
cíficos. Las normas coactivas se refieren a casos internos.
Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coac-
tivas del derecho privado como normas de policía de D.I.Pr.,
282 ANTONIO BOGOTANO
*

multiplicando así el número de éstas y sofocando el funciona-


miento pleno de las normas de conflicto generales. Éste es el
peligro de la doctrina que concibe a las normas de policía sin
determinación precisa de su propio ámbito de aplicación (cfr.
Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit internatio-
nal privé", cit., na 255, pág. 225).
No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretación
judicial la determinación de cuáles son las normas de policía
examinando los fines de las normas coactivas del derecho pri-
vado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales
expresas, extender el ámbito de aplicación de las normas
coactivas a la casuística internacional con vagas alusiones a
tont élément d'organization juridique qui intéresse directe-
ment la sociétéétatique (Francescakis, "Rep. Dalloz Droit Int.",
V, Conflicts des lois, nQ 126), a tipos de organización de "im-
portancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n s 127),
a la estructura de organización material (Francescakis, Quel-
ques précisions, cit., págs. 17 y sigs.).
Observamos que es una cuestión distinta la de considerar
que una norma coactiva de derecho privado interno encarna
un principio general de este derecho. Entonces, el principio
general será límite a la aplicación del derecho extranjero y a
la autonomía de las partes como "cláusula de reserva" (ver su-
pra, pág. 353). Pero no se lo puede tomar como norma de po-
licía de D.I.Pr. Así, por ejemplo, el art. 1380, Código Civil, que
prohibe la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se
inspira en el principio de protección del tráfico y la buena fe
de los terceros. Si ahora concebimos nuestro art. 1380 como
una prohibición fundada directamente en el principio general
expuesto, deberíamos rechazar como contrarias a él las solu-
ciones contrarias que imperan en algunos derechos extranje-
ros (art. 1659, Código Civil francés; arts. 1881 y 1882, Código
Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Código Civil italiano de .1942,
entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplica
el principio, y no la norma coactiva del art. 1380, como si fuera
norma de policía del D.I.Pr. argentino.
LA. NORMA DE POLICÍA 283

En cambio, el límite temporal del art. 1381 (tres años como


máximo para la retroventa de inmuebles) no encarna un prin-
cipio general ni configura una norma de policía. Si se trata de
un pacto de retroventa por más de tres años de un inmueble
sito en el extranjero, se aplicarán dichos plazos, aunque sean
mayores, si no afectan el principio tenido en mira por el legis-
lador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la
propiedad. Sólo un plazo tan largo que conculcase al princi-
pio sería rechazado por nuestra "cláusula de reserva".

§V
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLICÍA

Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden


derogar; otras, en cambio, son derogables. Pero la inderoga-
bilidad de las normas materiales no las toma normas de po-
licía. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma ma-
terial crea una solución directa y sustancial especialmente
aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118, segundo y ter-
cer párrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de policía re-
mite el caso multinacional típico a la solución del derecho ma-
terial propio, pero común. Esto es, no crea nuevas y
especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata
como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley
20.094; arts. 121 y 124, ley 19-550).
Las normas materiales inderogables son también rígidas,
inflexibles y exciuyentes del derecho extranjero y de-la auto-
nomía de las partes. También podría caracterizárselas como
normas "exclusivas" (Exklusiwátze). Cabría llamarlas nor-
mas materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de
la ley 19.550).'
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos
legales, descripciones de casos multinacionales sin atender
exclusivamente a conexiones del caso con el derecho propio.
Así, por ejemplo, el art. 855, inc. 2S del Código Comercio ar-
gentino, contempla un contrato de transporte con expedicio-
284 ANTONIO BOGG1ANO

nes destinadas a cualquier lugar fuera de la República. Esta


descripción no privilegia en absoluto ninguna conexión vin-
culada a Ig lexfori argentina. Es perfectamente posible aplicar-
la analógicamente a un transporte con expediciones del ex-
tranjero destinadas a la República y, en general, a transportes
con expediciones de un país destinadas a otro. Así acontece con
la aplicación analógica de los arts. 138 y 139, Código Civil ar-
gentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las conexiones
con la lexfori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto
de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de
policía, en cambio, la conexión especial adquiere relevancia
por su relación exclusiva con la lexfori. En las normas mate-
riales de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracteriza-
ciones típicas de los casos mediante conexiones que pueden
ser relacionadas con la lexfori o con un derecho extranjero
(v.gr. definiciones de venta internacional, transporte aéreo in-
ternacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las nor-
mas materiales de D.I.Pr. no comulgan con elforismo. Las nor-
mas de policía construyen sus tipos legales contemplando
exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la
lexfori. Las normas de policía hacen del forismo, preciso o no,
su técnica y su credo. Las normas materiales, no.

§VI
NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO

Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación


del derecho material del juez (lexfori). Esta autolimitación se
consigue técnicamente mediante la indicación de conexiones
del caso multinacional con el territorio nacional. Así, la indi-
cación de las conexiones es concreta y referida al territorio de
la lexfori; por ejemplo, las normas materiales comunes de la
ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transporta-
dor, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato
de transporte de personas por agua celebrado en la República,
o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,
LA NORMA DE POLICÍA 285

sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competen-


tes los tribunales de la República. En cambio, la norma de con-
flicto, en sentido estricto —esto es, bilateral—, elige conexio-
nes variables indeterminadas y abstractas que no hacen
referencia a ningún derecho en particular. Así, v.gr., si la he-
rencia es regida por el derecho del último domicilio del cau-
sante, este domicilio podrá radicar en la Argentina o en el ex-
tranjero, y dependerá de los hechos del caso la determinación
y concreción del derecho elegido por la norma de conflicto.
Ésta permite, generalmente, una referencia a un derecho ex-
tranjero que se halla, respecto de la lexfori, en pie de igual-
dad. No se privilegia ninguna conexión por la circunstancia
de vincular el caso a la lexfori.
La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger
determinados intereses mediante la aplicación de la lexfori
común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa
solución uniforme al caso multinacional. Aquí no conside-
ramos la justificación de ambas.

§vn
FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA

A ) INTERPRETACIÓN
Las normas de policía son normas excepcionales en el
D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe interpretárselas restrictiva-
mente. Éste es el principio de interpretación rector de las nor-
mas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados
en estas normas deben ser juzgadas según la lexloci. Si existen
calificaciones especiales para los conceptos de las normas de
policía, ha de aplicárselas previamente.
En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley
19.550, ver capítulo XI, II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas
por la norma de policía son definidas, obviamente, por la lexfori.
286 •„ ANTONIO BOGGIANO

B ) DETERMINACIÓN

No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a


pesar de "ello se las legislara voluntariamente para delegar en
los jueces su ulterior precisión, se ha de tener presente que la
precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de ade-
cuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio
de precisión.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexión con
la lex fon indeterminado: el "interés nacional", los "intereses
o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art. 1206,
Cód. Civ. arg., aunque no está formulado como norma de po-
licía) o criterios de gran latitud. "En tales casos, de la precisión
de dichos criterios dependería la sumisión exclusiva a la lex
fori, con exclusión directa del funcionamiento de las normas
de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de in-
certeza el D.I.Pr. y que amenazan con una localización exce-
sivamente chauvinista del caso, por el impulso casi irresistible
a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas
peligrosas (Goldschmidt, Derecho internacional privado,
1982, n s 154a, compartiendo el criterio de Vitta). El peligro
consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las
normas de policía, que contrariaría el fin del D.I.Pr., según
aquí se lo define. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe
una interpretación de las normas coactivas del derecho priva-
do como normas de policía de D.I.Pr.
Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía
pero no la mezcla de elementos heterogéneos de derecho pú-
blico y derecho privado que denuncia Goldschmidt. No son
convincentes los tres ejemplos que suministra en su última
edición citada, en las págs. l6l y 162. No se advierte la apli-
cabilidad de normas de policía de D.I.Pr. en derecho penal.
No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el dere-
cho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas
propias sobre legítima forzosa si éstas no contienen una indi-
cación que las torne normas de conflicto unilaterales aplica-
LA NORMA DE POLICÍA 287 -

bles a casos multinacionales con excepcional extensión del


derecho propio (exklusiimormen). Por último, el ejemplo del in-
quilino que trae Goldschmidt da lugar a interesantes precisio-
nes. Se trataría de un "inquilino domiciliado en nuestro país
de un inmueble situado en otro, habiéndose estipulado el
pago del alquiler en dólares, lo que en nuestro país, a diferen-
cia del de la situación del inmueble, estaba prohibido. Nuestro
juez aplica de entrada, considerándola como una ley de apli-
cación inmediata, nuestra prohibición del pago en dólares".
Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar desco-
nocida la índole de la norma de policía, confundiéndosela
con las normas coactivas del derecho privado propio. Una
norma de policía requiere un tipo legal que capte un caso jus-
privatista multinacional o un aspecto de él. Por tanto, se re-
quiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso
internacional. No basta una norma coactiva del derecho pri-
vado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de
policía deberá estar referida a una circunstancia o conexión
que justifique la extensión del derecho privado propio. En el
ejemplo, tal conexión será, normalmente, la situación del in-
mueble alquilado en el propio país, porque parece extrava-
gante pensar que una norma de policía extendería la aplica-
ción del iusfori si el inmueble sobre el cual versa la locación
radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad
"turística", de que el inquilino se domicilie en el país, distinto
de aquel de la situación del inmueble. En todo caso, se reque-
riría que el domicilio del inquilino en el país que dictase la
norma de aplicación inmediata fuese incluido en ésta como
la conexión de la norma de conflicto unilateral que es toda
norma de policía. Es atípica la hipótesis, pues el domicilio del
inquilino no resultará indicado en tal conexión. Por lo demás,
la lexsitus parece decisiva, apenas se piense que el inquilino,
de ordinario, tendrá bienes en el inmueble que alquila o habrá
constituido garantías en la jurisdicción de tal sitio. Desde lue-
go, una norma de policía como la imaginada sería exorbitante,
y quizás inefectiva, abstracta. No es dable esperar que el legis-
lador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.
288 ANTONIO BOGGIANO

Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino


ante los tribunales de su domicilio y éstos concibiesen una
norma de policía tan exorbitante, sería indudablemente de
aplicación. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en
país distinto del de la radicación del inmueble, será siempre
subsidiario, porque se predeterminará seguramente un foro
efectivo en el país del inmueble o del domicilio del locador.
Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento
ordinario de los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism be-
tween legal securíty and the search for justice in the field of
contracts", Recueildes Cours, t. 142, (1974-11), págs. 6l y sigs.,
consideró que el Estado de la situación del inmueble es com-
petente para proteger al inquilino, proponiendo el profesor
de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que el locador
y el locatario se domiciliaran en un mismo país y el contrato,
por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la
lex situs. El derecho del país en que se hallan aquellos domi-
cilios debería ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vis-
cher, en casos de locación de un departamento de vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexión que justifique ra-
cionalmente la extensión excepcional del derecho propio: By
chóosing the close-enough connection as the normal connec-
tionfactor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the
justified rational behind the doctrine ofthe 'lois d'application
inmédiate' is taken up andgeneralised hér (ob. cit, pág. 62).
Sin considerar la bilateral ización mencionada, insistimos en
que no se han de identificar las normas coactivas del derecho
privado interno sin virtualidad internacional con las normas
de policía inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas
multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de co-
nexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que
existe entre la norma de policía de D.I.Pr. del art. 604 de la ley
20.094 y la norma coactiva de derecho interno del art. 339 de
la misma ley. La nulidad de las cláusulas contractuales dis-
puesta por el art. 339 sólo rige en el ámbito de aplicación es-
pecial que le determina el art. 604: Así, a un contrato de trans-
LA NORMA DE POLICÍA 289

porte de personas no celebrado en la República y cuyo cum-


plimiento no se inicie ni termine en puerto argentino (inexis-
tencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad
del art. 339-

C) ELABORACIÓN

No cabe la elaboración analógica de normas de policía por


los jueces. A falta de normas de policía, de naturaleza espe-
cial, se debe aplicar las normas generales de conflicto.

D) APLICACIÓN

La efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como


de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existen-
cia, en el ámbito de ía jurisdicción argentina, de las personas
o cosas afectadas por la actualización de dichas normas. No
deja de ser interesante observar que la aplicación efectiva de
las soluciones a los casos jusprivatistas multinacionales re-
quiere, al menos, que una parte de la realidad operable de di-
chos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló
la controversia. De otro modo se requerirá el reconocimiento
o ejecución del pronunciamiento en el lugar efectivo. En la
aplicación de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la juris-
dicción internacional vuelve a ser la piedra de toque.

§ VIII
NORMAS DE, POLICÍA EXTRANJERAS

Hasta aquí hemos considerado las normas de policía del


D.I.Pr. argentino. Pero cabe interrogarse por la extraterritoria-
lidad de normas de policía extranjeras en jurisdicción argen-
tina. Señalamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de
policía pertenece al derecho del país que una norma de con-
flicto argentina indica como aplicable a un caso, tal norma de
policía foránea será tenida en cuenta en la República Argén-
. 290 ANTONIO BOGGIANO

tina pues sería aplicada por el juez extranjero; 2) sí la norma


de policía extranjera pertenece a un país cuyo derecho se ha
querido evadir fraudulentamente en un contrato, éste no ten-
drá eficacia en la República (art. 1208, Cód. Civ.).
Ahora bien: para que sea aplicable una norma de policía
extranjera, no debe existir norma de policía argentina que en-
foque el mismo aspecto del caso, pues las normas de policía
argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además,
se requiere que la norma de policía extranjera no lesione prin-
cipios de orden público argentinos. Por último, se justifica el
respecto de normas de policía extranjeras a fin de establecer
un espíritu de cooperación internacional entre países dispues-
tos a recíproca solidaridad (Ver Zweigert, "Droit intemational
privé et droit public", en Revue Critique de Droit International
Privé, 1965, pág. 654; Toubiana, ob. cit, números 195 a 238,
quien trata ampliamente el tema).
CAPÍTULO VII
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

§1
EL TEMA EN EL SISTEMA

Más que en todos los capítulos cabe advertir especialmente


en el presente que un tratamiento detallado de todos los ma-
tices y pormenores del reconocimiento y ejecución de senten-
cias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos
se han hecho con excelencia. Serán tomados en cuenta. Pero
con cierta economía de citas doctrinarias y jurisprudenciales.
Especialmente conviene citar a Bartin, Études sur les effects in-
ternationauxdejugements, 1907; Piggeot, Foreignjudgments,
1908; Read, Recognition and Enforcement of Foreignjudgments,
1938; Condorelli. La Funzione del Reconoscimento de Senten-
ze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit
und der internationalen Zustándigkeit bei der Anerkennung
auslándiscben Urteile, 1966; Holleaux, Competence dujuge
étranger et reconnaisance desjugements, 1970; Droz, Compe-
tence judiciaire et effets de jugements dans le Marché Com-
mun, 1972, von Mehren, "Recognition and Enforcement of
Foreignjudgments - General Theory and the Role of Jurisdic-
tional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-11); Pat-
chet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in
the Commonwealth, 1984; Basedow, Die Anerkennung von
Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La sentencia ex-
292 ANTONIO BOGGIANO

tranjera en España y la competencia del juez de origen, 1986 pref.


González Campos y la literatura citada en esta excelente obra.
Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este capítulo
en la presente edición. Responde a la idea de un sistema pers-
pectivista del D.I.Pr. que contemple las correlaciones e impli-
cancias de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y
el reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Las
interrelaciones se indican en cada contexto de esta obra. Esta
visión estructural de la materia proviene de la preocupación
por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto
la aplicación de las normas con el reconocimiento y ejecución
de sentencias argentinas en el extranjero y extranjeras en el
país y en* otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan
sólo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de
condena pueden recibir reconocimiento y, además, ejecu-
ción. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una senten-
cia extranjera se exige el trámite incidental del exequátur. En
cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia ex-
tranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos
a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exe-
quátur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reco-
nocimiento en general, ya que la ejecución supone este re-
conocimiento previo de la sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias
extranjeras son necesarios para realizar la armonía internacio-
nal de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr. com-
parado. Ahora bien: el valor de una justa solución uniforme
exige cierto control de la decisión extranjera, porque es razo-
nable que los Estados no reconozcan cualquier solución forá-
nea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el
control de las sentencias extranjeras es universalmente admi-
tido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derecho in-
ternacional privado, t. II, 6a ed., 1976, n s 711, pág. 466).
SENTENCIAS EXTRANJERAS 293-^

TEORÍAS SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL


DEL JUEZ EXTRANJERO

A ) CRITERIOS DE CONTROL

Se presenta la delicada cuestión acerca de los criterios que


debe seguir el juez requerido de reconocimiento o ejecución
de una sentencia extranjera respecto de la jurisdicción inter-
nacional del juez extranjero. Ante todo: ¿debe controlar la ju-
risdicción internacional del juez originario? Si la respuesta es
afirmativa, ¿con qué criterios?

1. Teoría de la unilateralidad simple


Una primera concepción, llamada de la unilateralidad sim-
ple, considera que el juez requerido debe aplicar las normas
de jurisdicción internacional del Estado del juez sentenciante
(ver una exposición en D. Holleaux, Compétence dujuge
étrangeretreconnaissancedesjugements, París 1970, pág. 915).
Como se advierte y en realidad se ha advertido (Von Mehren,
"Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General
Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours,
pág. 56) esta teoría, con cierta apariencia de lógica, conduce
al abandono total del control de la jurisdicción del juez extran-
jero. Aun los más fervientes unilateralistas, admiten cierto
control de orden público acerca de los criterios de jurisdicción
extranjera (Holleaux, ob. cit., pág. 125).

2. Teoría de la unilateralidad doble


Otra concepción, conocida como la de unilateralidad do-
ble, sólo desconoce la jurisdicción del juez extranjero cuando
éste hubiese invadido la jurisdicción internacional exclusiva
del juez requerido.
294 ANTONIO BOGGIANO

3. Teoría de la bilateralidad
Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción
internacional del juez extranjero según las normas de jurisdic-
ción internacional que el juez requerido aplicaría para asumir
jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la lla-
mada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des In-
ternationalen Zivilverfabrensrcchts, Bd. III-l, Ns 600).
En esta concepción se encuentra alineado el derecho argen-
tino (art. 517, inc. l s , C.P.N.) al establecer un control sobre la base
de las "normas argentinas de jurisdicción internacional".
Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha
sido matizada por vía de interpretaciones más flexibles. Se
ha sostenido que las normas de jurisdicción internacional de-
ben ser entendidas de modo especial a los fines del recono-
cimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios
que sirven para asumir jurisdicción internacional han de ser-
vir para tolerar la jurisdicción internacional ya asumida por
otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser in-
terpretadas con más amplitud o flexibilidad con miras a su fin
y no estrictamente a su técnica normativa.
El problema más delicado que presenta la concepción bi-
lateralista es que puede conducir al desconocimiento de una
sentencia extranjera fundada en una conexión jurisdiccional
razonable, pero no admitida o regulada por las normas de ju-
risdicción internacional del juez requerido.
Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el
juez del lugar donde se negoció y celebró un contrato interna-
cional. No estaría basada esa jurisdicción en las normas argenti-
nas del art. l s del C.P.N. ni en los arts. 1215 y 1216 del Código Ci-
vil. Habría, que desconocerla. Pero estcnpodría resultar gravoso.
La parte que ha cuestionado aquella jurisdicción y fue sometida
a la misma debería demostrar que el foro extranjero fue impro-
piado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso
no fue razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la
jurisdicción nada podría argumentar (art. I 9 , C.P.N.).
SENTENCIAS EXTRANJERAS 295

El.problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por


la House ofLords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia
checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los tribunales in-
gleses. Checoeslovacos se habían casado en su país donde vi-
vieron durante unos años. Después de comenzada la Segunda
Guerra Mundial, el marido estableció su domicilio en Inglate-
rra. Casi diez años después, la esposa, que había vuelto a ca-
sarse en Checoeslovaquia, obtuvo allí una sentencia de divor-
cio. Al tiempo en que se requirió el reconocimiento en
Inglaterra, una ley había conferido jurisdicción a los tribunales
ingleses en virtud del abandono a la esposa con tres años de
residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se sa-
tisfacía en virtud de esta disposición. Pero la Cámara de los Lo-
res fundó el reconocimiento del divorcio declarado en la re-
sidencia de las esposas cuando "exista una conexión real y
substancial" entre el actor y el Estado que decretó el divorcio.
Después de este caso (1967) los tribunales fueron dejados
a su juicio para andar el camino de las incertezas acerca de
qué constituía una conexión real y substancial. Pronto se hizo
obvio que tal criterio no era suficientemente específico para
basar un reconocimiento sin la necesidad de un recurso cons-
tante a los jueces (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 11 ed.,
1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T. Haltley, J.D. McClean,
C.G.J. Morse vol. II, pág. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con
relación a "Indyka c, Indyka". Me remito a las págs. 693 a 695
del volumen II de Dicey-Morris antes citado. Allí puede verse
la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue^derogada:
The effect ofthis importantprovisión is retrospectivély to abolish
the rules in "Travers c. Molley"and "Indyka c. Indyka andalso
topreclude the courtsfrom developingfurtherjudge-made ru-
les of' recognition"'(pág. 695, el énfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del esta-
blecimiento de reglas bastante precisas en materia de recono-
cimiento de divorcios y separaciones en el derecho inglés.
En la Argentina la jurisdicción internacional del tribunal ex-
tranjero es decidida, en definitiva, por las reglas del Estado
296 ANTONIO BOGGIANO

ante el cual se pide el reconocimie'nto. Este principio general


es admitido umversalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n s
718, nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2S, d, de la Con-
vención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la
Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), según el
cual la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es juz-
gada por la ley del Estado donde deban surtir efectos las deci-
siones de aquel tribunal {Apéndice). Y es comprensible, en-
tonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. I 2 , del
Código Procesal Nacional, en virtud de la reforma introducida
por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera emane
de un tribunal competente según las normas argentinas de ju-
risdicción internacional. Se ha sostenido que este criterio es
defendido exclusivamente por el autor de la presente obra
(así, Belluscio, Derecho defamilia, t. III, pág. 740). Considero
haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido
principio.
La regla del art. 517, inc. I a del Código Procesal no puede
eludirse. No cabe prescindir de ella sin caer en arbitrariedad.
Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas de ju-
risdicción internacional que permiten a los tribunales argen-
tinos asumirXsX jurisdicción. Ño se trata de "normas argentinas
de jurisdicción internacional" al solo efecto de apreciar la ju-
risdicción de los jueces extranjeros. Si así se entendiese el art.
517, inc. l s se referiría a un enorme vacío normativo pues no
hay tales normas indirectas de jurisdicción internacional en el
derecho argentino. No existen normas específicas sobre con-
trol deja jurisdicción de jueces extranjeros.
lía Corte en "Jobke c. Neidig" buscó fundamento a la juris-
dicción del juez mejicano en normas argentinas de jurisdic-
ción internacional. *
Así es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativa-
mente precisas sobre jurisdicción internacional del juez ex-
tranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del juez del
reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guar-
SENTENCIAS EXTRANJERAS 297

daba con el caso una "vinculación substancial, real o suficien-


temente próxima". Admitir este temperamento sería, al me-
nos, seguir una línea irreconciliable con el art. 517, inc. 1Q, Có-
digo Procesal.
Empero, no cabe adoptar una interpretación absolutamen-
te mecanicista del art. 517, despreocupada de sus consecuen-
cias. Hay que partir de las normas argentinas para asumir ju-
risdicción. Éstas controlan la jurisdicción del juez extranjero.
La posible interpretación finalista de estas normas ha de res-
petar las siguientes condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción ex-
clusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una ju-
risdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta
(ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., t. 133, págs. 589 y sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por
el contacto que más se aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el
país cuyo derecho sería aplicable a la controversia según las
normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
Naturalmente ésta es una posición doctrinaria. Habrá que
aguardar la reacción de la jurisprudencia. Al parecer no hay
dudas con respecto a la jurisdicción argentina exclusiva (v.gr.
si las partes en un contrato internacional han elegido la juris-
dicción exclusiva de los tribunales argentinos).
Además, hay que poner énfasis en el desconocimiento de
jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no
existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes sólo
basadas, por ejemplo, en la presencia física del demandado,
en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el
foro de secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista
de foros exorbitantes excluidos por el art. 3Q de la Convención de
Lugano paralela a la Convención de Bruselas sobre compe-
tencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y co-
mercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver
texto en la Revue critique dipr., 1989, pág. 149 y estudio de
298 ANTONIO BOGGIANO

George A.L. Droz "La Convention de Lugano paralléle á la


Convention de Bruxelles concemant la competence judiciaire
et l'exécution des décisions en matiére civile et commerciale
[relations entre Communauté économique européenne et As-
sociation européenne de libre échange]" en Revue critique
dipr., 1989, págs. 1 y sigs.). Toda jurisdicción exorbitante debe
ser desconocida, aun cuando la decisión del foro exorbitante
sea reconocida en el lugar indicado por las normas de conflic-
to argentinas. No se trata de defender este derecho. Se trata de
desconocer el ejercicio de una jurisdicción exorbitante en de-
fensa de los intereses del tráfico internacional. El foro exorbi-
tante debe ser sancionado con el desconocimiento.
Además, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extran-
jeras o una asume jurisdicción debe preferirse la que más se
aproxime a la regla argentina de jurisdicción internacional.
También hay que controlar la eficacia de la decisión del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdic-
ción en el lugar donde interese desplegar efectos de decisión.
Ello generalmente ó'curre en el lugar indicado por nuestra nor-
ma de conflicto. Pero este análisis puede ser insuficiente. La
cuestión debe ser en cada caso: ¿dónde interesará el recono-
cimiento de la decisión? Podría haber varios lugares de interés
en si reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente
con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener
el reconocimiento. El principio de efectividad juega aquí un
rol importante.

4. Hacia un multilateralismo crítico


Así podríamos preconizar un bilateralismo relativamente
abierto, esto es, un multilateralismo crítico. En todo caso el
foro extranjero debe posibilitar la efettiva defensa de los de-
rechos controvertidos. La jurisdicción internacional extranjera
debe haber sido asumida de tal modo que no signifique colo-
car a una parte en una grave dificultad para la defensa. Si en
el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones ju-
SENTENCIAS EXTRANJERAS 299

risdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdicción. No


cabe el apego a un fetichismo jurisdiccional.
El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
Esto lleva a una cuestión importante. El bilateralismo abier-
to en materia de jurisdicción extranjera lleva a una correlación
con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de
la jurisdicción internacional directa o propia. Porque si nues-
tras normas de jurisdicción internacional para decidir deben
estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo se man-
tiene coherente.
Así, por ejemplo, podría ocurrir que a pesar de existir un
contacto normativo suficiente para asumir jurisdicción resul-
tara indudable que un foro extranjero sería el más apropiado
para decidir el caso y el nuestro sería un foro legítimo pero
inapropiado (Jorum non conveniens).
Una situación tal podría conducir a dar preferencia al foro
más apropiado.
Inversamente, podría ocurrir que nuestro foro no estuviese
justificado por contacto normativo alguno con el caso, pero si
se cerrase el caso podría producirse una probable denegación
de justicia. El nuestro sería entonces un foro de necesidad que
debería abrirse. Medítese las analogías de esta hipótesis con el
caso "Vlasov c. Vlasov" {Fallos, 246:87). Allí la Corte amplió
el concepto de domicilio conyugal para poder considerar con
jurisdicción al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo me-
diante la técnica de una interpretación extensiva y finalista de
nuestra norma de jurisdicción internacional. Pero lo cierto es
que abrió un foro de necesidad.
Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la juris-
dicción internacional indirecta, si el foro extranjero es apro-
piado debería reconocérsele jurisdicción aunque ésta no surja
estrictamente de una norma argentina de jurisdicción interna-
cional. Aquél ha de ser bien apropiado.
En suma, todas "las normas argentinas de jurisdicción inter-
nacional" (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.) deben interpretarse con
una prudente consideración de los resultados o consecuen-
cias a que pueda conducir su aplicación a las particulares cir-
300 ANTONIO BOGGIANO

cunstancias del caso. El consecuencialismo es doctrina bien


conocida en la interpretación y aplicación de las normas.
Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina
se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admi-
te la intervención de la Corte para prevenir una "efectiva de-
negación de justicia" {Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653
y otros). Y más ampliamente aún en la jurisprudencia de la
Corte, que cabe aplicar tanto tratándose de tribunales argen-
tinos como de tribunales extranjeros, según la cual debe pre-
servarse la garantía de los jueces naturales {Fallos, 234:482;
238:141 y muchos otros).
La garantía del juez natural ha de concederse tanto respecto
de los tribunales argentinos cuanto de los extranjeros. Con mi-
ras a esta jurisprudencia de la Corte es razonable interpretar
y aplicar una norma argentina de jurisdicción internacional
observando que la atribución del caso a un tribunal argentino
no conculque aquella garantía de los jueces naturales. Cierta-
mente tampoco puede interpretarse una norma argentina de
jurisdicción internacional para atribuir el caso a un tribunal
extranjero cuando de ese modo se produciría una "efectiva
privación de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87).
Correlativamente, si una norma argentina de jurisdicción
internacional conduciría a desconocer la jurisdicción de un
juez natural extranjero debería interpretarse de forma tal que
su aplicación no conduzca a un resultado reñido con la garan-
tía federal argentina del juez natural.
La garantía del juez natural, como el juez más apropiado
para hacer justicia en el caso, ha de hacerse^ valer tanto respec-
to de la jurisdicción internacional de un* juez argentino como
de un juez extranjero.
De aquí se sigue que lo que da contenido federal a un pro-
nunciamiento no sólo es que la garantía de los jueces natura-
les se atribuya a un juez o tribunal extranjero {Fallos, 234:146;
238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto
el criterio jurisprudencial según el cual para que la garantía de
los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre com-
petencia es requisito que ésta se atribuya a tribunales del país
SENTENCIAS EXTRANJERAS 301

(fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilatera-


lista, digamos, no es convincente, pues la garantía de los jue-
ces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye juris-
dicción a un "tribunal del país" como a un extranjero. Así
pienso que debería interpretarse el contenido federal del con-
flicto jurisdiccional. Según expuse anteriormente las normas
no sólo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino tam-
bién como se razona que deberían ser interpretadas y aplicadas.
Porque no sería prudente desconsiderar una posible interpreta-
ción doctrinaría que podría tener algún eco en la jurisprudencia.
Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartíci-
pes en la común tarea de desarrollar el derecho.
' También considero unilateral la reciente jurisprudencia de la
Corte que considera sentencia definitiva al pronunciamiento que
priva de la jurisdicción de los tribunales argentinos ("Narbaitz c.
Citibank NA" fallo de la Corte del 17/XX/1981, E.D., 16/111/1988).
Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar
cuestión federal al pronunciamiento que importa discutir la pri-
vación de jurisdicción de un Tribunal argentino ("Zapata c. Steh-
lin"). Si se discute la jurisdicción de un tribunal extranjero tam-
bién puede estar en tela de juicio la garantía de los jueces
naturales y configurarse una cuestión federal.
Es conveniente distinguir entre la jurisdicción internacional
exclusiva de los tribunales argentinos y otras hipótesis de ju-
risdicción argentina sólo concurrente.

B ) JURISDICCIÓN ARGENTINA EXCLUSIVA

Si una norma de jurisdicción internacional argentina les


confiere a los jueces nacionales la jurisdicción exclusiva para
extender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia
extranjera que invada la jurisdicción argentina, ni aun en el su-
puesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sería,
para Goldschmidt, el de la sentencia de divorcio de un matri-
monio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina,
y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La inva-
sión a la jurisdicción argentina exclusiva, establecida en el art.
302 ANTONIO BOGGIANO

104 de la ley matrimonial, no puede ser soslayada por haber sido


celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta te-
sis fuese admitida, quedaría implícitamente derogada la regla
sentada éTu el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Código Civil.

C) JURISDICCIÓN EXTRANJERA EXCLUSIVA

Si las partes han pactado la jurisdicción exclusiva de los


jueces de determinado tribunal extranjero sobre la base de
nuestro art. l s del Código Procesal, será insusceptible de re-
conocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero
sin el consentimiento del demandado.

D ) JURISDICCIÓN EXTRANJERA CONCURRENTE

Puede haber jurisdicción extranjera concurrente con la ju-


risdicción argentina. Ello ocurre si un contrato internacional
tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado
se domicilia en la-Argentina. Según los arts. 1215 y 1216 del
Código Civil, concurre la jurisdicción de los diferentes lugares
de ejecución y la del domicilio del demandado. De ahí que les
reconozcamos jurisdicción a los jueces extranjeros de algún
lugar de cumplimiento o del domicilió del demandado si éste
radica en el extranjero.
La concurrencia se podría producir entre diversos tribuna-
les extranjeros —por ejemplo, de distintos lugares de cumpli-
miento del contrato—. En cambio, si el juez extranjero entien-
de en el litigio contractual sobre la base de una conexión
jurisdiccional diferente —v.gf./de los bienes que el demanda-
do posee en el país de aquel juez—, su sentencia no será pro-
nunciada según las reglas argentinas de jurisdicción interna-
cional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdicción
según las reglas argentinas se admite la jurisdicción del
juez del lugar de los bienes, deberemos también admitir el
reenvío a esa jurisdicción. En cambio, si los jueces que con-
sideramos con jurisdicción no admiten reconocer el foro de
patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdicción
SENTENCIAS EXTRANJERAS 303

de un tribunal por la sola circunstancia de la radicación de bie-


nes del demandado.
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las diversas
jurisdicciones concurrentes para entender en el divorcio de
un matrimonio celebrado en el extranjero con último domici-
lio conyugal también en el extranjero. Puesto que no se probó
que el último domicilio conyugal había radicado en la Argen-
tina, y como parecía verosímil que hubiese estado en Alema-
nia, la Corte admitió concurrentemente la jurisdicción de los
tribunales alemanes y los de la residencia del demandado,
considerando que no era cierto el domicilio de este último al
momento de ser entablada la demanda.

E ) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS

Puede ocurrir que dos o más jurisdicciones extranjeras en-


tren en conflicto para entender en un caso. Si las reglas argen-
tinas las consideran concurrentes, se reconocerá la sentencia
pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones
derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad
de jurisdicción derivada de reglas extranjeras. Es lo que acon-
tecía en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la jurisdicción ale-
mana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana,
mientras que según la Corte, ambas eran concurrentes. Es cla-
ro que cuando dos o más jurisdicciones extranjeras entran en
conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas argentinas
de jurisdicción internacional.
Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones ex-
tranjeras —esto es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdic-
ción—, es probable que los jueces argentinos deban asumirla
sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar
una denegación internacional de justicia (ver la situación del
caso "Vlasov").
304 - ANTONIO BOGGIANO

F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible


de impugnación por vía de recursos ordinarios según la ley
del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es definitiva,
aunque se la pueda impugnar por vía del recurso extraordina-
rio, como ocurre en nuestro país, puede reconocérsela. Sin
embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto
contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la
instancia adopta alguna medida de suspensión de la ejecu-
ción, se puede seguir en la Argentina el procedimiento inci-
dental del exequátur, pero suspendiendo el pronunciamiento
de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie
decisión del recurso extraordinario sustanciado en jurisdic-
ción extranjera. En cambio, la mera concesión de un recurso
extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su
carácter definitivo.

G ) GARANTÍA DE DEFENSA

La citación personal requerida es una exigencia particular


del principio general de defensa (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). De
este principio general se desprende, también, la exigencia de
una representación regular del demandado, y que éste haya
podido ejercer razonablemente sus medios de defensa. El de-
mandado gozará de un tiempo razonable para contestar la
demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los pro-
cedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre
su finalidad esencial; ha de haber tanta libertad en los medios
y remedios como sea necesario para que las partes puedan
hacer valer sus defensas. Así, se juzgó insusceptible de reco-
nocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una
inscripción matrimonial en jurisdicción del tribunal extranje-
ro, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada
por edictos, aunque sólo como tercero interviniente (Cám.
Civ., Sala B, L.L., 84-494).
SENTENCIAS EXTRANJERAS 305

H ) LEGALIZACIÓN, AUTENTICACIÓN Y TRADUCCIÓN

La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el


cónsul argentino acreditado en la jurisdicción del tribunal ex-
tranjero, según el decreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A.,
1889-1919, pág. 1193). Ahora bien: es indispensable tener pre-
sente que al cónsul argentino se le prohibe legalizar docu-
mentos si éstos se refieren a un acto contrario a la legalización
de su país (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento
consular). El cónsul argentino en el extranjero debe examinar
en su esfera administrativa, si está o no prohibida la legalización
de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento,
en virtud de aquella norma del Reglamento Consular que tiene
la obligación de aplicar. Por ello, se puede advertir un primer
control administrativo de legalidad en sede consular.
Contra el rechazo de legalización por el cónsul cabe un re-
curso jerárquico y judicial. Sin embargo, nos preguntamos si
es admisible iniciar el exequátur o solicitar el reconocimiento
con la constancia de haber sido negada la legalización por de-
cisión consular. A mi juicio, sería admisible. El juez del reco-
nocimiento o del exequátur es el competente para revisar in-
mediatamente la decisión consular negativa, esto es, que
deniegue la legalización.
Los documentos en que conste la legalización de la senten-
cia extranjera por los cónsules argentinos acreditados en la ju-
risdicción del tribunal que dictó el fallo han de ser autentica-
dos por nuestra Cancillería, con certificación de las firmas de
nuestros cónsules que hayan legalizado la sentencia.
Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presen-
társelo traducido por traductor público autorizado según las nor-
mas argentinas. No se requiere la nacionalidad argentina del tra-
ductor (Cám. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).

I) ORDEN PÚBLICO

La sentencia extranjera no debe afectar los principios de or-


den público del derecho argentino, según el art. 517, inc. 4Q,
306 ANTONIO BOGGIANO

Código Procesal. Se trata de los principios de orden público


que controlan la aplicación del derecho extranjero en la nor-
ma de conflicto. No cabe, pues, una revisión sobre elfondodel
pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez ex-
tranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisión
es revisable por vía de reconocimiento o exequátur, tampoco
procede revisar las normas de conflicto aplicadas por el tribu-
nal extranjero. Así, no es condición de reconocimiento que se
haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera
se requiere la aplicación de normas de conflicto equivalentes.
El respeto a la decisión extranjera comprende también el de
las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dictó.
Tampoco son revisables los métodos de calificarla controver-
sia, el tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la
interpretación, integración y aplicación de las normas de con-
flicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimis-
mo, reciprocidad para el reconocimiento.
El control concierne a la solución material de la controver-
sia en cuanto a su eficacia o ejecución en el país estrictamente.
De ahí que se requiera una comparación sustancial entre
aquella solución y el espíritu del derecho argentino. Desde
este punto de vista material, no cabría reconocer una solución
extranjera contraria a la que impondría una norma de policía
de aplicación exclusiva argentina. No se cuestiona que la sen-
tencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, mate-
riales o de policía que se consideró competentes; se revisa la
solución de fondo. Y si ésta es contraria a la que impone una
norma de policía de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer
respetar esta norma en jurisdicción argentina. Si se intentase,
por ejemplo, el reconocimiento de una sentencia extranjera
que impusiese una solución contraria a la ley argentina exclu-
sivamente aplicable en las hipótesis del art. 604 de la ley
20.094, de la navegación, habría que sustituir la solución fo-
ránea por la solución argentina de aplicación exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado
en la Argentina fuese divorciado por sentencia de un tribunal
extranjero, esta decisión, en tanto violaba la norma de policía
SENTENCIAS EXTRANJERAS 307

del art. 72 de la Ley de Matrimonio, no podía ser reconocida


en el país. En realidad, estas normas expresan principios fun-
damentales. En tal sentido, se había juzgado que el principio
de indisolubilidad del vínculo matrimonial contraído en nues-
tro país —sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el
matrimonio— era de orden público y afectaba al fundamento
mismo de la organización de la familia (Cám. Civ. en pleno,
JA., 1961-11-584).
También obstaría al reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera el hecho de que ésta dispusiese una so-
lución contraria al principio sentado en el art. 1208, Código Ci-
vil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera
la solución del artículo "como un principio de moral que de-
bían reconocer todas las naciones" y, además, "sería una re-
solución extraña de un tribunal de justicia la que hiciese cum-
plir tales contratos". Es claro, pues, que el principio en que se
funda el art. 1208 del Código Civil, concierne al espíritu de
nuestro derecho (art. 14, inc. 29, Cód. Civ.) y, por ende, a los
principios de orden público del derecho argentino (art. 517,
inc. 4a, C.P.N.).
Plantearé ahora una cuestión que no ha sido considerada,
a mi saber, por la jurisprudencia ni por la doctrina. La senten-
cia extranjera no debe afectar nuestros principios de orden
público. El principio del debido proceso integra nuestro or-
den público (art. 14, incs. Ia y 2Q, Cód. Civ.), pero la garantía
de defensa es un requisito que el art. 517, inc. 2e, Código Pro-
cesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se
haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violación del debido proceso y de la
garantía de defensa en sentido federal sustantivo provenga,
no ya del procedimiento seguido, sino de la arbitrariedad en
que podría incurriría misma sentencia definitiva. Me pregunto
si es posible desconocer una sentencia extranjera por arbitra-
ría y, por ello, violatoria del principio de orden público del de-
bido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible de
ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
308 ANTONIO BOGGIANO

le causaría indefensión a la parte afectada por la arbitrariedad.


En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reco-
nocida una sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera de-
bería surgir del mismo pronunciamiento, pero sería admisible
requerir la remisión de la causa para examinar si se ha incu-
rrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicio-
nalmente lo tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en
cuanto a la remisión de la causa extranjera, habrá que apreciar
con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad
alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal
maliciosa, o sancionándola aposteriori si se hace evidente la
finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la ejecución
de la sentencia.
La revisión por arbitrariedad no debe ser confundida con la
revisión sobre el fondo. Así, no cabe revisar la interpretación
de la norma aplicada en la sentencia, pero sí la arbitraria pres-
cindencia de la norma aplicable al caso sin dar razón alguna
de la omisión de aplicarla. Si existió la posibilidad de plantear
un recurso por arbitrariedad —aun siendo tal recurso de ca-
rácter extraordinario— y no se hizo ejercicio de él, no se de-
bería admitir el planteo en el exequátur o el reconocimiento
argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el
país del fallo, aunque éste siga siendo definitivo, se puede
suspender precautoriamente el reconocimiento o exequátur,
siendo verosímil la impugnación por la vía extraordinaria. Y
aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es
dable revisar la arbitrariedad de la sentencia foránea según los
criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de salvar
el principio del debido proceso.

J ) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

Si una sentencia extranjera afirma que una persona está domi-


ciliada en su jurisdicción y tal conclusión es arbitraria: ¿puede re-
vocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma la prueba de un
documento que no existe, ¿debe admitirse tal conclusión?
SENTENCIAS EXTRANJERAS 309

Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplica-


ble que hubiera conducido a una solución diametralmente
opuesta del caso: ¿cabe silenciar tal prescindencia?
Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad
fáctica y normativa: ¿es insusceptible de desconocimiento?

1. Arbitrariedad fáctica
Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de
una parte puede entrañar una cuestión de jurisdicción. Si se
demuestra que tal conclusión es arbitraria, el asunto podría
convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribu-
nal sentenciante.
No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas
del fallo. Pero si la sentencia incurre en una afirmación o ne-
gación arbitraria sobre el punto de hecho decisivo para la cau-
sa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido subs-
tancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir
pruebas si éstas luego serán manipuladas arbitrariamente en
el fallo. No puede caber una completa revisión del fondo del
fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad.

2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en
que la sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elec-
ción del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963),
pág. 259 (C.A. 19Ó2) en el cual la Corte de Apelaciones de In-
glaterra desconoció una sentencia maltesa que declaró nulo
un matrimonio entre un católico maltes casado en Inglaterra
con una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta
a instancias del marido declaró nulo el matrimonio porque se-
gún el derecho de Malta el marido sólo pudo casarse ante un
presbítero católico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia
maltesa. Lord Denning, Master of the Rolls, se contentó con
"decidir este caso sobre la simple base de que los tribunales
310 ANTONIO BOGGIANO

de este país no están obligados a reconocer el decreto de una


sentencia de otro país cuando ésta ofende nuestras ideas de
justicia" (cit. pág. 269; accord id., pág. 270, Donovan L.J.; id.
pág. 271, Pearson L.J.).
Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que
la arbitrariedad no estaba aquí en el derecho material de Malta
sino en la arbitraria elección del derecho de Malta para juzgar
su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una
inglesa domiciliada allí que razonablemente sólo pudo pensar
que el matrimonio sería juzgado por la ley inglesa como lex
loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von
Mehren, Recognition, cit., pág. 42).
La elección arbitraria de un derecho aplicado en la senten-
cia puede causar indefensión a quien jamás, en su sano juicio,
pudo pensar que sería juzgado por el derecho aplicado. Esta
arbitrariedad produce indefensión. Debe ser desconocida. Es
verdad que afecta la idea de justicia. Véanse nuestros desarro-
llos sobre nulidad-incierta de un matrimonio celebrado en el
extranjero.

3. Arbitrariedad general
•' En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia
puede fallar. Así, en "Banco Minero c. Ross", los tribunales de
Texas concluyeron en 1915 que el sistema de justicia adminis-
trado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía afull
andfair trial. La Corte dijo: the entireproceeding appears to
have been arbitrary in its nature and summary in its execu-
tion... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin"
fallado por la Cámara Nacional de «Apelaciones en lo Civil y
sobre el cual la Corte Suprema desestimó una queja por dene-
gación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso
estudio de Radzyminsky, efectuado con las "valiosas aprecia-
ciones críticas y sugerencias" del Dr. Dieter Martiny del Max-
Planck-Institut für auslándisches und internationales Priva-
trecht de Hamburgo.
SENTENCIAS EXTRANJERAS 311

K ) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR"

La ejecución de una sentencia extranjera debe ser solicitada


ante el juez de primera instancia que corresponda, según las
normas de competencia por razón del lugar y la materia (arts.
518 y 5S, C.P.N., y dec.-ley 1285/58; Palacio, Derecho procesal
civil, t. VII, pág. 327). La demanda de exequátur puede ser re-
querida por la parte interesada o por exhorto. Es importante
destacar que no habiendo un tratado que autorice al juez del
exequátur a designar de oficio un procurador, la incompare-
cencia del interesado a impulsar el trámite paraliza la rogatoria
(ver Palacio, lug. cit.). Reviste interés el decisivo impulso de
parte. Cabe advertir que la regla general no determina el trá-
mite de oficio de los exhortos; de ahí que suele haber, por esta
razón, paralizaciones en la práctica judicial. Bien vale, pues,
la advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos
del art. 517, si éstos no surgen de la sentencia misma. El juez
deberá examinar si se han acompañado dichas actuaciones
antes de correr el traslado del art. 180, Código Procesal. Sin
embargo, si fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de
los recaudos del art. 517, el juez deberá rechazar el pedido in
limine (art. 179).
Para la posible producción de pruebas, el magistrado pue-
de disponer plazos acordes con la naturaleza del asunto, so-
bre la base de sus facultades ordenatorias e instructorias, aun
excediendo el límite de diez días que impone el art. 181. Ha
de disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las cir-
cunstancias del exequatur¡'y no del incidente. Se trata de un
proceso de conocimiento que el juez del exequátur debe con-
ducir garantizando la defensa.
La resolución que concede o deniega el exequátures ape-
lable en relación y en ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La re-
solución definitiva es impugnable por la vía del recurso ex-
traordinario si se dan los recaudos para su procedencia
formal, ya que puede considerársela como sentencia definiti-
va, a los efectos del recurso federal. Si se debaten cuestiones
312 ANTONIO BOGGIANO

federales de jurisdicción internacional, se abre el recurso ex-


traordinario sobre la base de esas cuestiones.

L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA

Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sen-


tencia extranjera, su eficacia depende del examen que se haga
de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser efec-
tuado sin necesidad de ocurrir al trámite del exequátur. Al
pronunciarse sobre alguna cuestión ventilada en el proceso,
el juez debe considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de
modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia
extranjera, sin más trámite si el estudio de las exigencias del
art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronun-
ciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal
se torne necesario tramitar un incidente de la cuestión relacio-
nada con el objeto principal del pleito. En tales condiciones,
se promovería un incidente de reconocimiento de eficacia de
la sentencia extranjera, que tramitaría en pieza separada, se-
gún los arts. 175 y sigs. del Código Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia inciden-
tal a fin de garantizar el debido proceso con relación, especí-
ficamente, a la eficacia de la sentencia extranjera sobre las
pretensiones del proceso principal. En general, será menester
oír a la parte que puede resultar afectada por aquella senten-
cia. Ello implica la eventualidad de promover un incidente sobre
las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos
exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia.
Esta vía garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el
incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las
particulares cuestiones discutidas 1Q requieran. Es aplicable
aquí lo antes considerado sobre el incidente de exequátur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, ge-
neralmente, con miras a sentencias extranjeras declarativas o
constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia de conde-
na sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. En-
tiendo que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite
SENTENCIAS EXTRANJERAS 313

incidental, ese reconocimiento equivale a la sentencia de exe-


quátur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución de la
sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las
sentencias pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, terce-
ra parte, C.P.N.).

M ) TRATADOS INTERNACIONALES

Los Tratados de derecho procesal internacional de Monte-


video de 1889 (arts. 5Q a 82) y de 1940 (arte. 52 a 10) regulan el
reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras de modo
análogo al establecido en las normas antes consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial
internacional y ejecución de sentencias, del l e de agosto de
1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de 1901, es-
tablece un exequátur por la vía del proceso sumario.
La convención de Viena sobre responsabilidad por daño
nuclear, aprobada por ley 17.048, regula el reconocimiento y
la ejecución de sentencias en el ámbito de la convención, en
su art. XII.

1. Convención Interamericana sobre Eficacia


Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979
Esta convención establece como principios destacables, en
materia de requisitos para el reconocimiento, que la jurisdic-
ción del juez sentenciante será apreciada según la ley del Es-
tado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2Q, inc. d),
y que la sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes
de orden público del Estado de reconocimiento (art. 2e, inc.
h). Se trata de leyes de orden público en casos internacionales.
Son las normas de policía de aplicación exclusiva del Esta-
do de reconocimiento las que no pueden ser contrariadas por
las sentencias extranjeras. Es importante restringir a este al-
cance el sentido de la convención. Las "leyes" aludidas no son
las normas coactivas de derecho privado interno del país de
314 ANTONIO BOGGIANO
*

reconocimiento. Se exige una notificación o emplazamiento


sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado
en que habrá de surtir efectos (art. 2Q, inc. d). Se admite la efi-
cacia parcial de la sentencia o laudo extranjero (art. 4e; ver el
texto de la convención —aprobada por ley 22.921; B.O.,
27/1X71983— en el t. III de esta obra).

2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento


y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil
y Comercial, del Ia de febrero de 1971
El ámbito de aplicación de esta convención está circunscri-
to adecuadamente en sus tres primeros artículos. En cuanto a
los decisivos aspectos concernientes a los requisitos exigidos
para el reconocimiento, la convención exige, en primer lugar,
que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal com-
petente según las propias normas de la convención (art. 4.1 y
arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisi-
bles en el respectivo marco convencional específico, sin per-
juicio de las normas argentinas de jurisdicción internacional
aplicables al reconocimiento y la eventual ejecución de sen-
tencias dictadas por tribunales de países no partes de la con-
vención (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.). En lo que atañe a las accio-
nes relativas a un inmueble, se reconoce la jurisdicción de los
tribunales de su situación, de modo que puede considerársela
congruente con el art. 10 del Código Civil argentino.
También se requiere que la sentencia extranjera haya pasa-
do en autoridad de cosa juzgada material (art. 4.2), en armonía
con el inc. 1Q del art. 517, antes citado. Además, para declarar eje-
cutoria a la sentencia extranjera se exige que ésta sea ejecutable
en el país de origen (art. 4Q, último párrafo, de la convención).
Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento
por fraude cometido en el procedimiento (art. 5.2), pues en-
tonces no se respeta el debido proceso como garantía cons-
titucional argentina (art. 517, inc. 2S). Los,demás recaudos de
los arts. 52 y 6a de la convención son compatibles y armonizan
con los requeridos por el art. 517 ya citado.
SENTENCIAS EXTRANJERAS 315

En cuanto al art. 72, la revisión sobre el fondo, que él no au-


toriza, para rechazar el reconocimiento, tampoco es exigida
por nuestro art. 517. Empero, puede rechazárselo por la apli-
cación del derecho aplicable a la cuestión previa de la capa-
cidad o a otras materias excluidas por la convención. Así,
v.gr., la Argentina podría rechazar el reconocimiento de una
sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad
para regir una cuestión de capacidad, si según las normas de
D.I.Pr. argentino se debe regir dicha cuestión por el derecho
domiciliario (arts. 6S, 7a y 948, Cód. Civ.); también podría ocu-
rrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del país de reconoci-
miento. Aquí se podría aplicar el principio de reciprocidad. La
revisión sobre la solución material tampoco resulta factible,
en congruencia con nuestro sistema (art. 8S).
La jurisdicción internacional exclusiva del país de recono-
cimiento está a salvo en el art. 12. También se respeta la juris-
dicción exclusiva de un tercer país, y se reconoce la jurisdic-
ción exclusiva reconocida a los arbitros. En estos casos se
puede denegar el reconocimiento. El sistema es compatible
con el art. 517, inc. l s , que también defiende la jurisdicción de
los tribunales de un tercer país, y el art. 1Q del mismo Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que faculta la prórro-
ga de jurisdicción exclusiva en jueces o arbitros extranjeros.

3. Preliminary Draft Convention on Jurisdiction


and Foreign Judgments in Civil and Commercial
Matters * (La Haya, 1999)
CHAPTER I - SCOPE OF THE CONVENTION
Anide 1 - Substantive scope
1. The Convention applies to civil and commercial matters. It shall not
extend in particular to revenue, customs or administrative matters.
2. The Convention does not apply to:

* The Special Commission has considered whether the provisions of the


preliminary draft Convention meet the needs of e-commerce. This matter will be
further examined by a group of specialists in this field who will meet early in the
year 2000.
316 ANTONIO BOGGIANO

a) the status and legal capacity of natural persons,-


b) mainte nance obligations;
c) matrimonial property regimes and other rights and obligations
arising ou£ of marriage or similar relationships;
d) wills and succession;
e) insolvency, composition or analogous proceedings;
f) social security;
g) arbitratíon and proceedings related thereto;
h) admiralty or maritime matters.
3- A dispute is not excluded from the scope of the Convention by the
mere fact that a government, a governmental agency or any other person
acting for the State is a party thereto.
4. Nothing in this Convention affects the privileges and immunities of
sovereign States or of entities of sovereign States, or of internacional
organisations.
Article 2 - Territorial scope
1. The provisions of Chapter II shall apply in the courts of a Contracting
State unless all the parties are habitually resident in that State. However,
even if all the parties are habitually resident in that State:
a) Article 4 shall apply if they have agreed that a court or courts of
another Contracting State have jurisdiction to determine the dispute;
b) Article 12, regarding exclusive jurisdiction, shall apply;
c) Articles 21 and 22 shall apply where the court is required to
determine whether to decline jurisdiction or suspend its proceedings on
the grounds that the dispute ought to be determined in the courts of
another Contracting State.
'2. The provisions of Chapter III apply to the recognition and enforcement
in a Contracting State of a judgment rendered in another Contracting State.
CHAPTER II - JURISDICTION
Article 3 - Defendant'sforum
1. Subject to the provisions of the Convention, a defendant may be
sued in the coarts of the State where that defendant is habitually resident.
2. For thé pürposes of the Convention, an entity or person other than
a natural person shall be considered to be habitually resident in the State-.
a) where it has its statutory seat, ,
b) under whose law it was incorporated or formed,
c) where it has its central administration, or
d) where it has its principal place of business.
Article 4 - Choice of court
1. If the parties have agreed that a court or courts of a Contracting State
shall have jurisdiction to settle any dispute which has arisen or may arise in
SENTENCIAS EXTRANJERAS 317

connectíon with a particular legal relationship, that court or those courts


shall have jurisdiction, and that jurisdiction shall be exclusive unless the
parties have agreed otherwise. Where an agreement having exclusive
effect designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in
Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless
the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction.
2. An agreement within the meaning of paragraph 1 shall be valid as
to form, if it was entered into or confirmed:
a) in writing;
b) by any other means of communication which renders information
accessible so as to be usable for subsequent reference;
c) in accordance with a usage which is regularly observed by the
parties;
d) in accordance with a usage of which the parties were or ought
to have been aware and which is regularly observed by parties to contracts
of the same nature in the particular trade or commerce concerned.
3- Agreements conferring jurisdiction and similar clauses in trust
instruments shall be without effect if they conflict with the provisions of
Arricie 7, 8 or 12.
Article 5 - Appearance by the defendant
1. Subject to Article 12, a court has jurisdiction if the defendant proceeds
on the merits without contesting jurisdiction.
2. The defendant has the right to contest jurisdiction no later than at
the time of the first defence on the merits.
Article 6 - Contracts
A plaintiff may bring an action in contract in the courts of a State in
which:
a) in matters relating to the supply of goods, the goods were supplied
in whole or in part;
b) in matters relating to the provisión of services, the services were
provided in whole or in part;
c) in matters relating both to the supply of goods and the provisión
of services, performance of the principal obligation took place in whole
or in part.
Article 7 - Contracts concluded by consumers
1. A plaintiff who concluded a contract for a purpose which is outside
its trade or profession, hereafter designated as the consumer, may bring
a claim in the courts of the State in which it is habitually resident, if
a) the conclusión of the contract on which the claim is based is
related to trade or professional activities tJiat the defendant has engaged
in or directed to that State, in particular in soliciting business through
means of publicity, and
318 ANTONIO BOGGIANO
*
b) the consumer has taken the steps necessary for the conclusión of
the contract in that State.
2. A claim against the consumer may only be brought by a person who
entered into.the conrracr in the course of its trade or profession before
the courts of the State of the habitual residence of the consumer.
3- The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by
an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a
choice of court:
a) if such agreement is entered into after the dispute-has arisen, or
b) to the extent only that it allows the consumer to bring proceedings
in another court.
Article 8 - Individual contraéis of employment
1. In matters relating to individual contracts of employment:
a) an empioyee may bring an action against the employer,
i) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries
out his work or in the courts of the last State in which he did so, or
ii) if the empioyee does not or did not habitually carry.out his work
in any one State, in the courts of the State in which the business that
engaged the empioyee is or was situated;
b) a claim against an empioyee may be brought by the employer
only,
i) in the courts of the State where the empioyee is habitually resident, or
ii) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries
out his work.
2. The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by
an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a
chüíce of court:
a) if such agreement is entered into after the dispute has arisen, or
b) to the extent only that it allows the empioyee to bring proceedings
in courts orher rhan those indicared in this Article or in Article 3 of the
Convention.
Article 9 - ¡¡ranches [and regular commercial activity]
A plaintiff may bring an action in the courts of a State in which a branch,
agency or any other establishment of the defendant is situated [or where
the defendant has carried on regular commercial activity by other means],
provided that the dispute relates directly t<5 the activity of that branch,
agency or establishment [or to that regular commercial activity].
Article 10 - Torts or delícts
1. A plaintiff may bring an action in tort or delict in the courts of the
State:
a) in which the act or omission that caused injury occurred, or
SENTENCIAS EXTRANJERAS 319

b) in which the injury aróse, unless the defendant establishes that


the person claimed to be responsible could not reasonably have foreseen
that the act or omission could result in an injury of the same nature in that
State.
2. Paragraph 1 b) shall not apply to injury caused by anti-trust
violations, in particular price-fixing or monopolisation, or conspiracy to
inflict economic loss.
3. A plaintiff may also bring an action in accordance with paragraph 1
when the act or omission, or the injury may occur.
4. If an action is brought in the courts of a State only on the basis that
the injury aróse or may occur there, those courts shall have jurisdiction
only in respect of the injury that occurred or may occur in that State, unless
the injured person has his or her habitual residence in that State.
Article 11 - Trusts
1. In proceedings concerning the validity, construction, effects, admi-
nistration or variation of a trust created voluntañly and evidenced in
writing, the courts of a Contracting State designated in the trust instrument
for this purpose shall have exclusive jurisdiction. Where the trust instru-
ment designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in
Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless
the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction.
2. In the absence of such designation, proceedings may be brought
before the courts of a State:
a) in which is situated the principal place of admiñistration of the
trust;
b) whose law is applicable to the trust;
c) with which the trust has the closest connection for the purpose
of the proceedings.
Article 12 - Exclusive jurisdiction
1. In proceedings which have as their object rights in rem in immovable
property or tenancies of immovable property, the courts of the Contracting
State in which the property is situated have exclusive jurisdiction, unless
in proceedings which have as their object tenancies of immovable
property, the tenant is habitually resident in a different State.
2. In proceedings which have as their object the validity, nullity, or
dissolution of a legal person, or the validity or nullity of the decisions of its
organs, the courts of a Contracting State whose law governs the legal person
have exclusive jurisdiction.
3. In proceedings which have as their object the validity or nullity of
entries in public registers, the courts of the Contracting State in which the
register is kept have exclusive jurisdiction.
320 ANTONIO BOGGIANO
*
4. In proceedings which have as their object the registration, validity,
[or] nullity, [or revocation or infringement], of patents, trade marks, designs
or other similar rights required to be deposited or registered, the courts
of the Contractíng State in which the deposit or registration has been
applied for, has taken place or, under the terms of an international
convention, is deemed to have taken place, have exclusive jurisdiction.
This shall not apply to copyright or any neighbouring rights, even though
registration or deposit of such rights is possible.
[5- In relation to proceedings which have as their object the infringe-
ment of patents, the preceding paragraph does not exelude the jurisdiction
of any other court under the Convention or under the national law of a
Contractíng State.]
16. The previous paragraphs shall not apply when the matters referred
to therein arise as incidental questions.]
Article 13 - Provisional and protective measures
1. A court having jurisdiction under Articles 3 to 12 to determine the
merits of the case has jurisdiction to order any provisional or protective
measures.
2. The courts of a State in which property is located have jurisdiction
to order any provisional or protective measures in respect of that property.
3- A court of a Contractíng State not having jurisdiction under para-
graphs 1 or 2 may order provisional or protective measures, províded that:
a) their enforcement is limited to the territory of that State, and
b) their purpose is to protect on an interim basis a claim on the
merits which is pending or to be brought by the requesting party.
Article 14 - Múltiple defendants
1. A plaintiff bringing an action against a defendant in a court of the
State in which that defendant is habitually resident may also proceed in
that court against other defendants not habitually resident in that State if.
a) the claims against the defendant habitually resident in that State
and the other defendants are so closely connected that they should be
adjudicated together to avoíd a serious risk of inconsistent'Jodgments, and
b) as to each defendant not habitually resident in that State, there is a
substantíal connection between that State and the dispute involving that
defendant. *
2. Paragraph 1 shall not apply to a codefendant invoking an exclusive choice
of court clause agreed with the plaintiff and conforming with Article 4.
Article 15 - Counter-claims
A court which has jurisdiction to determine a claim under the provi-
sions of the Convention shall also have jurisdiction to determine a
counter-claim arising óut of the transaction or oceurrence on which the
original claim is based.
SENTENCIAS EXTRANJERAS 321

Article 16 - Thirdparty claims


1. A court which has jurisdiction to determine a claim under the
provisions of the Convention shalí also have jurisdiction to determine a
claim by a defendant against a third party for indemnity or contribution
in respect of the claim against that defendant to the extent that such an
action is permitted by national law, provided that there is a substantial
connection berween that State and the dispute involving that third party.
2. Paragraph 1 shall not apply to a third party invoking an exclusive
choice of court clause agreed with the defendant and conforming with
Article 4.
Article 17 -Jurisdiction based on national law
Subject to Articies 4, 5, 7, 8,12 and 13, the Convention does not prevent
the application by Contracting States of rules of jurisdiction under national
law, provided that this is not prohibited under Article 18.
Article 18 - Prohibited grounds of jurisdiction
1. "Where the defendant is habitually resident in a Contracting State,
the application of a rule of jurisdiction provided for under the national
law of a Contracting State is prohibited if there is no substantial connection
between that State and the dispute.
2. In particular, jurisdiction shall not be exercised by the courts of a
Contracting State on the basis solely of one or more of the following:
a) the presence or the seizure in that State of property belonging to
the defendant, except where the dispute is directly related to that property;
b) the nationality of the plaintiff;
c) the nationality of the defendant;
d) the domicile, habitual or temporary residence, or presence of the
plaintiff in that State;
e) the carrying on of commercial or other activities by the defendant
in that State, except where the dispute is directly related to those activities;
f) the service of a writ upon the defendant in that State;
g) the unilateral designation of the forum by the plaintiff;
h) proceedings in that State for declaration of enforceability or
registration or for the enforcement of a judgment, except where the dispute
is directly related to such proceedings;
i) the temporary residence or presence of the defendant in that State;
j) the signing in that State of the contract from which the dispute
arises.
3- Nothing in this Article shall prevent a court in a Contracting State
from exercising jurisdiction under national law in an action [seeking relief]
[claiming damages] in respect of conduct which constitutes:
322 ANTONIO BOGGIANO

[ Variant One:
[a) genocide, a crime against humanity or a war crime, [as defined in
the Statute of the International Criminal Court]; or]
ib) a serieus crime against a natural person under intemational law; or]
[c) a grave violation against a natural person of non-derogable fundamen-
tal rights established under intemational law, such as torture, slavery,
forced labour and disappeared persons].
[Sub-paragraphs [fe) and] cjabove apply only if the party seeking relief
is exposed to a risk of a denial of justice because proceedings in another
State are not possible or cannot reasonably be required.]
. Variant Two:
a serious crime under intemational law, provided that this State has established
its criminal jurisdiction over that crime in accordance with an intemational treaty
to which it is a party and that the claim is for civil compensatory damages for
death or serious bodily injury arising from that crime.]
Article 19 - Authority ofthe court seised
Where the defendant does not enter an appearance, the court shall
verify whether Article 18 prohibits it from exercising jurisdiction if:
a) national law so requires; or
b) the plaintiff so requests; or
[c) the defendant so requests, even after judgment is entered in
accordance with procedures established under national law; or]
id) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document was served on the defendant in another Contracting State.]
or
[d) it appears from the documents filed by the plaintiff that the
defendant's address is in another Contracting State.]
Article 20
1. The court shall stay the proceedings so long as it is not established that
the document which instituted the proceedings or an equivalent document,
including the essential elements of the claim, was nstified to the defendant
in sufficient time and in such a way as to enaBle him to arrange for his
defence, or that all necessary steps have been taken to that effect.
[2. Paragraph 1 shall not affect the use of intemational instruments
conceming the service abroad of judicial aftd extrajudicial documents in
civil or commercial matters, in accordance with the law of the forum.]
[3- Paragraph 1 shall not apply, in case of urgency, to any provisional
or protective measures.]
Article 21 - Lispendens
1. When the same parties are engaged in proceedings in courts of
different Contracting States and when such proceedings are based on the
SENTENCIAS EXTRANJERAS 323

same causes of action, irrespective of the relief sought, the court second
seised shall suspend the proceedings if the court first seised has jurisdiction
and is expected to render a judgment capable of being recognised under
the Convention in the State of the court second seised, unless the latter has
exclusive jurisdiction under Article 4 or 12.
2. The court second seised shall decline jurisdiction as soon as it is
presented with a judgment rendered by the court first seised that complies
with the requirements for recognition or enforcement under the Convention.
3. -Upon application of a party, the court second seised may proceed
with the case if the plaintiff in the court first seised has failed to take the
necessary steps to bring the proceedings to a decisión on the merits or if
that court has not rendered such a decisión within a reasonable time.
4. The provisions of the preceding paragraphs apply to the court
second seised even in a case where the jurisdiction of that court is based
onthe national law of that State in accordance with Article 17.
5. For the purpose of this Article, a court shall be deemed to be seised:
a) when the document instituting the proceedings or an equivalent
document is lodged with the court, or
b) if such document has to be served before being lodged with the
court, when it is received by the authority responsible for service or served
on the defendant.
[As appropriate, universal time is applicable.]
6. If in the action before the court first seised the plaintiff seeks a
determination that it has no obligation to the defendant, and if an action
seeking substantive relief is brought in the court second seised:
a) the provisions of paragraphs 1 to 5 above shall not apply to the
court second seised, and
b) the court first seised shall suspend the proceedings at the request
of a party if the court second seised is expected to render a decisión
capable of being recognised under the Convention.
7. This Article shall not apply if the court first seised, on application by a
party, determines that the court second seised is clearly more appropriate to
resolve the dispute, under the conditions specified in Article 22.
Article 22 - Exceptional circumstances for declining jurisdiction
1. In exceptional circumstances, when the jurisdiction of the court
seised is not founded on an exclusive choice of court agreement valid
under Article 4, or on Article 7, 8 or 12, the court may, on application by
a party, suspend its proceedings if in that case it is clearly inappropriate
for that court to exercise jurisdiction and if a court of another State has
jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute. Such
application must be made no later than at the time of the first defence on
the merits.
2. The court shall take into account, in particular-.
324 ANTONIO BOGGIANO

a) any inconvenience to the parties in view of their habitual


residence;
¿>J the nature and location of the evidence, including documents and
witnesses, and the procedures for obtaining such evidence;
c) applicable limitation or prescription periods;
d) the possibility of obtaining recognition and enforcement of any
decisión on the merits.
3. In deciding whether to suspend the proceedings, a court shall not
discrimínate on the basis of the nationality or habitual residence of the parties.
4. If the court decides to suspend its proceedings under paragraph 1,
it may order the defendant to provide security sufficient to satisfy any
decisión of the other court on the merits. However, it shall make such an
order if the other court has jurisdiction only under Article 17, unless the
defendant establishes that sufficient assets exist in the State of that other
court or in another State where the court's decisión could be enforced.
5. When the court has suspended its proceedings under paragraph 1,
a) it shall decline to exercise jurisdiction if the court of the other
State exercises jurisdiction, or if the plaintiff does not bring the proceedings
in that State within the time specified by the court, or
b) it shall proceed with the case if the court of the other State decides
not to exercise jurisdiction.
CHAPTER III - RECOGNITION AND ENFORCEMENT
Article 23 - Definition of "judgment"
For the purposes of this Chapter, "judgment" means:
a) any decisión given by a court, whatever it may be called, including
a decree or order, as well as the determination of costs or expenses by
an officer of the court, provided that it relates to a decisión which may be
recognised or enforced under the Convention;
b) decisions ordering provisional or protective measures in accord-
ance with Article 13, paragraph 1.
Article 24 -Judgments excludedfrom Chapter III
This Chapter shall not apply to judgments based on a ground of
jurisdiction provided for by national law in accordance with Article 17.
Article 25 -Judgments to be recognised or enforced
1. A judgment based on a ground of jurisdiction provided for in Articles
3 to 13, or which is consistent with any such ground, shall be recognised
or enforced under this Chapter.
2. In order to be recognised, a judgment referred to in paragraph 1
must have the effect of resjudicata in the State of origin.
3- In order to be enforceable, a judgment referred to in paragraph 1
must be enforceable in the State of origin.
SENTENCIAS EXTRANJERAS 325

4. However, recognition or enforcement may be postponed if the


judgment is the subject of review in the State of origin or if the time limit
for seeking a review has not expired.
Anide 26 -Judgments not to be recognised or enjorced
A judgment based on a ground of jurisdiction which conflicts with
Articles 4, 5, 7, 8 or 12, or whose application is prohibited by virtue of
Article 18, shall not be recognised or enforced.
Article 27 - Verification of jurisdiction
1. The court addressed shall verify the jurisdiction of the court of origin.
2. In verifying the jurisdiction of the court of origin, the court addressed
shall be bound by the findings of fact on which the court of origin based
its jurisdiction, unless the judgment was given by default.
3- Recognition or enforcement of a judgment may not be refused on
the ground that the court addressed considers that the court of origin
should ha ve declined jurisdiction in accordance with Article 22.
Anide 28 - Groundsfor refusal of recognition or enforcement
1. Recognition or enforcement of a judgment may be refused if:
a) proceedings between the same parties and having the same
subject matter are pending before a court of the State addressed, if first
seised in accordance with Article 21;
b) the judgment is inconsistent with a judgment rendered, either in
the State addressed or in another State, provided that in the latter case the
judgment is capable of being recognised or enforced in the State addressed;
c) the judgment results from proceedings incompatible with funda-
mental principies of procedure of the State addressed, including the right
of each party to be heard by an impartial and independent court;
d) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document, including the essential elements of the claim, was not notified
to the defendant in sufficient time and in such a way as to enable him to
arrange for his defence;
e) the judgment was obtained by fraud in connection with a matter
, ofprocedure;
f) recognition or enforcement would be manifestly incompatible
with the public policy of the State addressed.
2. Without prejudice to such review as is necessary for the purpose of
application of the provisions of this Chapter, there shall be no review of
the merits of the judgment rendered by the court of origin.
Anide 29 - Documents to beproduced
1. The party seeking recognition or applying for enforcement shall
produce:
a) a complete and certified copy of the judgment;
326 ANTONIO BOGGIANO

b) if the judgment was rendered by default, the original or a certified


copy of a document establishing that the document which instituted the
proceedings or an equivalent document was notified to the defaulting
party;
c) aü documents required to establish that the judgment is res
judicata in the State of origin or, as the case may be, is enforceable in
that State;
d) if the court addressed so requires, a translation of the documents
referred to above, made by a person qualified to do so.
2. No legalisation or similar formality may be required.
3. If the terms of the judgment do not permit the court addressed to
verify whether the conditions of this Chapter have been complied with,
that court may require the production of any other necessary documents.
Article 30 - Procedure
The procedure for recognition, declaration of enforceability or regis-
tration for enforcement, and the enforcement of the judgment, are
governed by the law of the State addressed so far as the Convention does
not provide otherwise. The court addressed shall act expeditiously.
Article 31 - Costs of proceedings
No security, bond or deposit, however described, to guarantee the
payment of costs or expenses shall be required by reason only that the
applicant is a national of, or has its habitual residence in, another
Contracting State.
Article 32 - Legal aid
Natural persons habitually resident in a Contracting State shall be
entitled, in proceedings for recognition or enforcement, to legal aid under
the same conditions as apply to persons habitually resident in the
requested State.
Article 33 - Damages
1. In so far as a judgment awards non-compensatory, including
exemplary or punitive, damages, it shall be recognised at least to the extent
that similar or comparable damages could have been awarded in the State
addressed.
2. a) Where the debtor, after proceedings in which the creditor has the
opportunity to be heard, satisfies the court adáressed that in the circumstan-
ces, including those existing in the State of origin, grossly excessive damages
have been awarded, recognition may be limited to a lesser amount.
b) In no event shall the court addressed recognise the judgment in an
amount less than that which could have been awarded in the State addressed
in the same circumstances, including those existing in the State of origin.
SENTENCIAS EXTRANJERAS 327

3- In applying paragraph 1 or 2, the court addressed shall take into


account whether and to what extent the damages awarded by the court
of origin serve to cover costs and expenses relating to the proceedings.
Article 34 - Severability
If the judgment contains elements which are severable, one or more
of them may be separately recognised, declared enforceable, registered
for enforcement, or enforced.
Anide 35 - Authentic instruments
1. Each Contracting State may declare that it will enforce, subject to
reciprocity, authentic instruments formally drawn up or registered and
enforceable in another Contracting State.
2. The authentic instrument must have been authenticated by a public
authority or a delégate of a public authority and the authentication must
relate to both the signature and the content of thé document.
[3- The provisions concerning recognition and enforcement provided
for in this Chapter shall apply as appropriate.]
Article 36 - Settlements
Settlements to which a court has given its authority shall be recognised,
declared enforceable or registered for enforcement in the State addressed
under the same conditions as judgments falling within the Convention, so
far as those conditions apply to settlements.
CHAPTER IV - GENERAL PROVISIONS
Article 37 - Relatiotisbip with other conventioiis
[See annex]
Article 38 - Uniform interpretation
1. In the interpretation of the Convention, regard is to be had to its
international character and to the need to promote uniformity in its application.
2. The courts of each Contracting State shall, when applying and
interpreting the Convention, take due account of the case law of other
•''•Contracting States.
{Article 39
1. Each Contracting State shall, at the request of the Secretary General
of the Hague Conference on Prívate International Law, send to the
Permanent Bureau at regular intervals copies of any significant decisions
taken in applying the Convention and, as appropriate, other relevant
information.
2. The Secretary General of the Hague Conference on Prívate Interna-
tional Law shall at regular intervals convene a Special Commission to
review the operation of the Convention.
328 ANTONIO BOGGIANO

3. The Commission may make recommendations on the application or


interpretation of the Convention and may propose modifications or
revisions of the Convention or the addition of protocols.]
[Article 40
1. Upon a joint request of the parties to a dispute in which the
interpretation of the Convention is at issue, or of a court of a Contracting
State, the Permanent Bureau of the Hague Conference on Prívate Interna-
tional Law shall assist in the establishment of a committee of experts to
make recommendations to such parties or such court.
[2. The Secretary General of the Hague Conference on Prívate Interna-
tional Law shall, as soon as possible, convene a Special Commission to
draw up an optional protocol setting out rules governing the composition
and procedures of the committee of experts.]]
Article 41 - Federal clause
ANNEX
Article37 -Relationship wüh other conventions
Proposal 1
1. The Convention does not affect any intemational instrument to
which Contracting States are or become Parties and which contains
provisions on matters governed by the Convention, unless a contrary
declaration is made by the States Parties to such instrument.
2. However, the Convention prevails over such instruments to the
extent that they provide for fora not authorized under the provisions of
Article 18 of the Convention.
"3- The preceding paragraphs also apply to uniform laws based on special
ties of a regional or other nature between the States concemed and to
instruments adopted by a community of States.
Proposal 2
1. a) In this Article, the Brussels Convention [as amended], Regulation
[...] of the European Union, and the Lugano Convention [as amended] shall
be collectively referred to as "the European instruments".
b) A State party to either of the above Conventions or a Member
State of the European Union to which the above Regulation applies shall
be collectively referred to as "European instrument States".
2. Subject to the following provisions [of this Article], a European
instrument State shall apply the European instruments, and not the Convention,
whenever the European instruments are applicable according to their terms.
3. Except where the provisions of the European instruments on:
a) exclusive jurisdiction;
b) prorogation of jurisdiction; >
SENTENCIAS EXTRANJERAS 329

c) lispendetis and related actions;


d) protective jurisdiction for consumere or employees;
are applicable, a European instrument State shall apply Anieles 3, 5
to 11, 14 to 16 and 18 of the Convention whenever the defendant is not
domiciled in a European instrument State.
4. Even if the defendant is domiciled in a European instrument State,
a court of such a State shall apply:
a) Article 4 of the Convention whenever the court chosen is not in
a European instrument State;
b) Article 12 of the Convention whenever the court with exclusive
jurisdiction under that provisión is not in a European instrument State; and
c) Articles 21 and 22 of this Convention whenever the court in whose
favour the proceedings are stayed or jurisdiction is declined is not a court
of a European instrument State.
Note. Another provisión will be needed for other conventions and
instruments.
Proposal 3
5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on
jurisdiction granted under the terms of a different intemational convention
("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of
Contracting States to this Convention which are also Contracting States to
the other Convention. This provisión shall not apply if, by reservation
under Article..., a Contracting State chooses:
a) not to be governed by this provisión, or
b) not to be governed by this provisión as to certain designated other
conventions.

4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et les


Jugements Étrangers en Matiére Civile et Commerciale *
(La Haya, 1999)
adopté par la Commission spéciale le 30 octobre 1999
CHAPITRE I - CHAMP D'APPLICATION BE LA CONVENTION
Article premier - Champ d'application matériel
1. La Convention s'applique en matiére civile et commerciale. Elle ne
comprend pas, notamment, les matiéres fiscales, douaniéres et administratives.

* La Commission spéciale a examiné le fonctionnement des dispositions de


cet avant-projet de Convention pour les besoins du commerce électronique. Cette
question sera á nouveau examinée par un Groupe d'experts spécialisés reunís au
debut de l'année 2000.
330 ANTONIO BOGGIANO

2. Sont exclus du domaine de la Convention-.


a) l'état et la capacité des personnes;
b) les obligations alimentaires;
c) les régimes matrimoniaux et les autres effets du mariage ou de
relations analogues;
d) les testaments et successions;
e) l'insolvabilité, les concordáis et procédures analogues;
f) la sécurité sociale;
g) l'arbitrage et les procédures y afférentes;
h) les matiéres maritimes.
3. Un litige n'est pas exclu du domaine de la Convention du seul fait
qu'un gouvernement, une agence gouvemementale ou toute autre per-
sonne agissant pour le compte de l'État y est partie.
4. La Convention n'affecte pas les priviléges et immunités dont jouissent
les États souverains, leurs émanations ou les organisations internationales.
Article 2 - Champ d'application territorial
1. Les dispositions du chapitre II s'appliquent devant les tribunaux d'un
État contractant sauf si toutes les parties ont leur résídence habítuelle dans
cet État. Toutefois, méme si toutes les parties ont leur résidence habituelle
dans cet État:
a) l'article 4 s'applique si elles sont convenues d'un tribunal ou des
tribunaux d'un autre État contractant pour connaítre du différend;
b) l'article 12, relatif aux compétences exclusives, s'applique;
c) les articles 21 et 22 s'appliquent lorsque le tribunal doit déterminer
s'il y a lieu de renoncer a exercer sa compétence ou de suspendre la
procédure au motif que les tribunaux d'un autre État contractant devraient
statuer sur le litige.
2. Les dispositions du chapitre III s'appliquent á la reconnaissance et
a l'exécution dans un État contractant d'un jugement rendu dans un autre
État contractant.
CHAPITRE II - COMPÉTENCE
Article 3 - For du défendeur
1. Sous reserve des dispositions de la Convention, un défendeur peut
étre attrait devant les tribunaux de l'État de sa résidence habituelle.
2. Aux fins de la Convention, une entité QU une personne autre qu'une
personne physique est réputée étre habituellement residente dans l'État:
a) de son siége statutaire,
b) selon la loi duquel elle a été constituée,
c) de son administration céntrale, ou
d) de son principal établissement.
SENTENCIAS EXTRANJERAS 331

Article 4 - Élection defor


1. Si les parties sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un
État contractant pour connaitre des différends nés ou a naitre á l'occasion
d'un rapport de droit determiné, ce tribunal ou ees tribunaux sont seuls
compétents a moíns que les parties n'en aient decide autrement. Si une
conventíon designe a titre exclusif un tribunal ou des tribunaux d'un État
non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incom-
pétents ou sursoient á statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis
se sont eux-mémes declares incompétents.
2. Une telle conventíon au sens du paragraphe premier est valable en
la forme si elle a été conclue ou confirmée-.
a) par écrit;
b) par tout autre moyen de communication qui rende rinformation
accessible pour étre consultée ultérieurement;
c) conformément a un usage réguliérement suivi par les parties;
d) conformément á un usage dont les parties avaient ou étaient
censées avoir connaissance et réguliérement observé par les parties a des
contrats de méme nature dans la branche commerciale en cause.
3. Les conventions attribuüves de juridiction ainsi que les stipulations
similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires
aux dispositions des anieles 7, 8 et 12.
Article 5 - Comparition du défendeur
1. Sous reserve de l'article 12, est compétent le tribunal devant lequel
le défendeur procede au fond sans contester la compétence.
2. Le défendeur a le droit de contester la compétence du tribunal au
plus tard au moment de sa premiére défense au fond.
Article 6 - Contrats
Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les
tribunaux de l'État dans lequel:
a) en matiére de fourniture d'objets mobiliers corporels, ceux-ci ont
été fournis en tout ou en partie;
b) en matiére de prestatíon de servic_e.s, les services ont été rendus
en tout ou en partie; « -
c) en matiére de contrats portant a la fois sur une fourniture d'objets
mobiliers corporels et une prestatíon de services, l'obligation principale a
été exécutée en tout ou en partie.
Article 7- Contrats conclus par les cowommateurs
1. Le demandeur qui a conclu un contrat pour un usage étranger a son
activité professionnelle ou commerciale, ci-apres dénommé le consom-
mateur, peut introduire une action devant les tribunaux de l'État de sa
résidence habituelle, si
332 ANTONIO BOGGIANO

a) la conclusión du contrat sur lequel la demande est fondee est liée


aux activités professionnelles ou commerciales que le défendeur a exer-
cées dans cet État, ou dirige vers cet État, en particulier en sollicitant des
affaires par des moyens de publicité, et
b) les démarches nécessaires á la conclusión du contrat ont été
accomplies par le consommateur dans cet État.
2. Une action intentée contre le consommateur ne peut étre portee par la
personne qui a conclu le contrat dans le cadre de ses activités professionnelles
ou commerciales que devant les tribunaux de l'État de la résidence
habituelle du consommateur.
3- Les parties á un contrat au sens du paragraphe premier peuvent
convenir d'une élection de for dans une convention conforme aux disposi-
tions de l'article 4:
a) si leur convention est postérieure au différend; ou
b) seulement dans la mesure oü elle permet au consommateur de
saisir un autre tribunal.
Article 8 - Contrats individuéis de travail
1. En matiére de contrat individuel de travail:
a) le travailleur peut introduire une action contre l'employeur,
i) devant les tribunaux de l'État dans lequel le travailleur accomplit
habituellement son travail ou devant les tribunaux de l'État du dernier lieu
oü il a accompli habituellement son travail, ou
ii) lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli son
travail habituellement dans le méme État, devant les tribunaux de l'État
oü se trouve ou se trouvait l'établissement qui a embauché le travailleur;
b) l'employeur peut introduire une action contre le travailleur,
i) devant les tribunaux de l'État de la résidence habituelle du
travailleur, ou
ii) devant les tribunaux de l'État dans lequel le travailleur accomplit
habituellement son travail.
2. Les parties a un contrat au sens du paragraphe premier peuvent
convenir d'une élection de for dans une convention conforme aux disposi-
tions de l'article 4:
a) si leur convention est postérieure a la naissance du différend, ou
b) seulement dans la mesure oü elle permet au travailleur de saisir
d'autres tribunaux que ceux indiques au présent article et á l'article 3 de
la Convention.
Article 9 - Succursales [et activité commerciale habituelle]
Le demandeur peut introduire une action devant les tribunaux de l'État
dans lequel est situé une succursale, agence ou tout autre établissement
du défendeur [ou dans lequel le défendeur a exercé par d'autres moyens
une activité commerciale habituelle], si le litige est directement lié a
SENTENCIAS EXTRANJERAS 333

l'activité de cette succursale, agence ou cet étabíissement [ou á cette


activité commerciale habituelle].
Article 10 - Délits
1. Le demandeur peut introduire une action délictuelle devant les
tribunaux de l'État:
a) dans Iequel a eu lieu l'acte ou l'omission a l'origine du dommage, ou
b) dans Iequel le dommage a pris naissance, sauf si le défendeur
établit que la personne dont la responsabilité est invoquée ne pouvait
raisonnablement prévoir que l'acte ou l'omission était susceptible de
produire un dommage de méme nature dans cet État.
2. Le paragraphe 1 b) ne s'applique pas aux préjudices résultant de
pratiques anti-concurrencielles, notamment les prix imposés ou les abus
de position dominante, ou résultant des ententes visant a provoquer des
penes économiques.
3- Le demandeur peut également introduire une action conformément
aux dispositions du paragraphe premier lorsque soit l'acte ou l'omission,
soit le dommage est susceptible de se produire.
4. Si une action est introduite devant les tribunaux d'un État en vertu
seulement du lieu oü le dommage a pris naissance ou est susceptible de
se produire, ees tribunaux ne sont compétents que pour le dommage
survenu ou pouvant survenir dans cet État, sauf si la partie lésée a sa
résidence habituelle dans cet État.
Article 11 - Trusts
1. Dans les actions concernant la validité, l'interprétation, les effets,
l'administration ou la modification d'un trust creé volontairement et dont
la preuve est apportée par écrit, sont seuls compétents les tribunaux d'un
État contractant choisis a cet effet dans l'acte constitutif du trust. Lorsque
l'acte constitutif du trust designe un tribunal ou des tribunaux d'un État
non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incom-
pétents ou sursoient a statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis
se sont eux-mémes declares incompétents.
2. En l'absence d'une telle élection de for, une action peut étre intentée
devant les tribunaux de l'État:
a) dans Iequel est situé le lieu principal d'administration du trust;
b) dont la loi est applicable au trust;
c) avec Iequel le trust a les liens les plus étroits aux fins de l'action.
Article 12 - Compétences exclusives
1. Si l'action porte sur des droits réels immobiliers ou des baux
d'immeubles, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant oü
Pimmeuble est situé, sauf si, en matiére de baux d'immeubles, le locataire
a sa résidence habituelle hors de cet État.
334 . ANTONIO BOGGIANO
*
2. Si l'aetion porte sur la validité, la nullité ou la dissolution d'une
personne morale ou la validité ou la nullité des décisions de ses organes,
sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant dont la loi régít
la personne morale.
3. Si l'aetion porte sur la validité ou la nullité des inscriptions sur les
registres publics, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant
dans lequel ees registres sont tenus.
4. Si l'aetion porte sur l'inscription, la validité, [ou] la nullité [la
résiliation ou la violation des droits résultant] de brevets, marques, dessins
et modeles, et autres droits analogues donnant lieu a un dépót ou
enregistrement, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant
dans lequel le dépót ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou
est reputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale.
Cette regle ne s'applique pas aux droits d'auteur ni aux droits voisins
méme si ees droits peuvent faire l'objet d'un dépót ou enregistrement.
[5- En ce qui concerne les actions portant sur la violation d'un brevet,
le paragraphe précédent n'exclut pas la compétence de tout autre tribunal
en vertu de la Convention ou du droit national d'un État contractant.]
[6. Les paragraphes précédents ne s'appliquent pas lorsque le tribunal
est saisi de ees questions á titre incident.]
Article 13 - Mesures-provisoires et comervatoires
1. Le tribunal compétent pour connaítre du fond du litige en vertu des
anieles 3 á 12 est compétent pour prononcer toute mesure provisoire ou
conservatoire.
2. Les tribunaux de l'État de la situation des biens sont compétents pour
prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire limitée á ees biens.
3. Le tribunal d'un État qui n'est pas compétent en vertu des para-
graphes 1 et 2, peut prononcer des mesures provisoires ou conservatoires:
a) si leur exécution est limitée au territoire de cet État, et
b) si elles sont destinées a la protection temporaire d'une action au
fond deja pendante ou a former par le requérant.
Article 14 - Pluralité de défendeurs
1. Le demandeur qui introduit une action contre un défendeur devant
un tribunal de l'État de la résidence habituelle de ce défendeur peut agir
également devant ce tribunal contre d'autres cjéfendeurs qui n'ont pas leur
résidence habituelle dans cet État lorsque:
a) la demande dirigée contre le défendeur qui a sa résidence
habituelle dans cet État et la demande dirigée contre les autres défendeurs
sont si étroitement liées qu'elles doivent étre décidées ensemble afín
d'éviter un risque sérieux de jugements inconciliables, et
SENTENCIAS EXTRANJERAS 335

b) pour chacun de ceux qui n'ont pas leur résidence habituelle dans
cet État, il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant
ce défendeur.
2. Le paragraphe précédent ne s'applique pas au codéfendeur qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
demandeur et conforme a l'article 4.
Article 15 - Demande reconventionnelle
Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon les
dispositions de la Convention l'est également pour connaítre d'une
demande reconventionnelle résultant de la relation contractuelle ou des
faits sur lesquels la demande originaire est fondee.
Article 16 - Appel en garantie et intervention
1. Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon
les dispositions de la Convention l'est également pour statuer sur un appel
en garantie ou une intervention, si le droit national le permet, á condition
qu'il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant le tiers.
2. Le paragraphe premier ne s'applique pas a l'égard du tiers qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
défendeur et conforme á l'article 4.
Article 17 - Compétence fondee sur le droit national
Sous reserve des anieles 4, 5, 7, 8, 12 et 13, la Convention ne porte
pas atteinte á l'application des regles de compétence des États contractants
prévues par leur droit national, a condition qu'elle ne soit pas interdite en
vertu de l'article 18.
Article 18 - Compétences interdites
1. Lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un État
contractant, l'application d'une regle de compétence prévue par le droit
national d'un État contractant est interdite lorsqu'il n'y a pas de lien
substantiel entre cet État et le litige.
2. En particulier, une compétence ne peut étre mise en oeuvre par les
tribunaux d'un État contractant si elle est fondee uniquement sur un ou
plusieurs des critéres suivants, notamment:
a) la présence ou la saisie dans cet État de biens du défendeur, sauf
si le litige est directement lié a ees biens;
b) la nationalité du demandeur;
c) la nationalité du défendeur;
d) le domicile, la résidence habituelle ou temporaire, ou la présence
du demandeur dans cet État;
e) la poursuite d'activités commerciales ou autres par le défendeur
sur le territoire de cet État, sauf si le litige est directement lié á ees activités;
f) l'assignation délivrée au défendeur dans cet État;
336 ANTONIO BOGGIANO

g) la désignation unilatérale du tribunal par le demandeur;


h) la procédure d'exequatur, d'enregistrement ou d'exécution d'un
jugement dans cet État, sauf si le litige est directement lié a ees procédures;
i) la résidence temporaire ou la présence du défendeur dans cet État;
j) le lieu de signature du contrat dont derive le litige.
3- Cet article n'exclut pas qu'un tribunal d'un État contractant exerce
sa compétence, en vertu du droit national, dans le cadre d'une action
[tendant á la réparation] [en indemnité] fondee sur un comportement qui
constitue:
[Variante No. L
[a) un génocide, un crime contre l'humanité ou un crime de guerre [,
tels que définis par le Statut de la Cour pénale internationale]; ou]
[b) un crime grave selon le droit intemational contre une personne
physique; ou]
[c) une grave violation des droits fondamentaux inalienables dé la
personne reconnus par le droit intemational, telle que la torture, l'escla-
vage, le travail forcé et la disparition de personnes].
[Les alineas \b) et] c) ci-dessus ne s'appliquent que si la partie
demandant réparation est exposée au risque d'un déni de justice au motif
qu'une procédure dans un autre État se revele impossible ou qu'il ne peut
étre raisonnablement exige qu'elle y soit introduite.]
Variante No. 2.
un crime grave selon le droit intemational, si cet État exerce sa
compétence pénale sur ce crime en vertu d'un traite intemational auquel
il est Partie et que la demande tend á obtenir une indemnisation civile
d'un décés ou d'une grave blessure corporelle résultant de ce crime.]
Article 19 - Autorité du tribunal saisi
Lorsque le défendeur ne comparaít pas, le tribunal vérifie qu'il ne lui
est pas interdit d'exercer sa compétence en vertu de l'article 18:
a) si le droit national l'exige; ou
b) á la demande du demandeur; ou
[c) á la demande du défendeur, méme aprés que le jugement a été
rendu, selon la pfocédure du droit national; ou]