You are on page 1of 13

TRIPS知识产权临时措施程序中的权利义务制衡原则的法律比较

作者:武卓敏 LL.M. 德国海德堡大学外国与国际私法及经济法研究所


2006年3月1日

关键词:TRIPS协议、知识产权、诉前临时措施、法律原则、权利义务制衡原则

引言:
作为知识产权的有效保护手段,TRIPS第50条规定临时措施早已受到各国的关
注。无论欧盟、德国,还是中国都力图从立法上建立一套更有效、更稳定的临时措施
体系。
知识产权诉前临时措施的实施对法律关系影响重大。一旦实施,被执行人的权
利将受到最直接的限制。如果出现错误或者权利滥用,造成的后果将是严重的。为在
保障诉前临时措施公正合理的同时,又兼顾效率,我们有必要尽快明确相关的司法原
则。
通过对知识产权临时措施的法律比较研究,笔者认为,在知识产权诉前临时措
施程序中可以确立一个重要的原则­­­权利义务制衡原则(下称权义制衡原则)。临时
措施实际就是权利人让权利得到执行的一种手段。此过程中,申请人与被申请人的地
位应当是平等的,其关系应当是互动的。平等体现在双方权利与义务的平衡;而互动
则体现了双方权利与义务的对抗。最终的公正是一种动态平衡的结果,是在申请人与
被申请人权利及义务的对抗中实现的。这种以权利义务间的对抗而实现的结果,可称
其为权利义务的制衡。在具体的法律规定中,这种平衡与对抗主要通过申请人及被申
请人在程序中所享有的权利和负有的义务表现出来。需要说明的是:此处的平衡并非
“均衡”,并不是权利人拥有一项权利,被申请人就也要相应地有一项权利,或被申
请人有一项权利,申请人也要有一项。此平衡与对抗,并非是以权利或义务在数量上
的累加来计算的。
动态平衡的实现还需要一个中立第三方的参与,这个第三方可以是法院或相关
有权机构1。此过程中,法院依法行使职权是最终实现公正的关键。

Seite 1 von 5
下文中,我们将结合欧盟、德国及中国临时措施程序中当事人的权利义务,以
及法院职权,从法律比较的视角,论述权义制衡原则在临时措施中的重要性。

一、对抗中的权利与义务
(一)诉前临时措施的申请权
知识产权诉前临时措施的申请是权利人及利害关系人在其权利受到或者即将受
损害时的一种向法院寻求保护的权利。其中,利害关系人包括知识产权的许可使用
人、合法继承人等。这种申请权在中国、德国及欧盟的相关法律中都得到了明确2。按
TRIPS第50条规定,临时措施的申请可有两类:停止侵权措施申请与证据保全申请。
而从欧盟RL2004/48/EG准则3及中国目前的相关条文看,临时措施除了这两种之外,
还可包括财产保全。
临时措施的申请权是基于民事法律关系中的财产权而产生的。中国与德国的民
法中都规定了权利人的停止侵害、排除妨碍、返还及受偿的请求权。从这里,我们可
以找到诉前停止侵权措施的来源。但知识产权临时措施程序中并不支持权利人的诉前
受偿主张。
诉前临时措施的目的在于限制,甚至停止被申请人正在进行的行为。如果是财
产 保 全申 请,还 将 直接对 被申 请人 的财 产产生影 响,如被扣 押、查封 等。欧盟
RL2004/48/EG中还明确规定了可以对被申请人的生产设备、原料等进行扣押。可见,
诉前临时措施申请权的功效是很大的。对这样一项会产生重大后果的权利,必须通过
相应的义务及相对的权利加以制约,这就是上面提到的权利义务的对抗。相应义务指
申请人因主张申请权而必须履行的义务。相对的权利则是指被申请人为对抗该申请权
而享有的权利。

(二)与申请权相对的义务
为保障申请权的合理主张与防止滥用,法律为申请人规定了举证与担保两项重要义
务。
1.举证义务
根据TRIPS第50条第3款,申请人有义务提供“一切可合理取得的证据”证明其

Seite 2 von 13
主张成立的理由。需要证明的事实范围依申请临时措施的类型而定。除证明权利人的
合法性外,对于停止侵权措施而言,证明侵害的存在或威胁是至关重要的;对于证据
保全,重要的则是证明证据面临的危险程度;如果涉及财产保全,则还要证明进行财
产保全的必要性。此外,若法院要求,申请人还应提供必要的信息,有助法院对要执
行临时措施的产品进行确认(TRIPS第50条第5款)。不过,举证不单纯是一项义务,还
是一种权利。申请人有权利向法院提供其通过合法途径获得的一切证据。
临时措施程序中的举证与诉讼中的举证最大的区别在于:前者不一定需要质证(这
在临时措施程序中体现为“不听取对方当事人陈述”<inaudita altera parte>4),而后者
必须质证。那么,在不听取对方当事人陈述的前提下,法院如何判断证据的证明力呢?
在举证过程中,关于权利人合法性的证明问题相对清晰,尤其是商标权与专利权等需要
注册登记的权利。举证中最容易产生疑问的地方主要有:对著作权及相邻权权利人的合
法性的证明;对权利受到或即将受到侵害、以及侵害程度的证明;对证据即将减损或灭
失,以及对后期执行难以保障的证明。
中国与德国在对待临时措施程序中的证据证明力这个问题上的方法是有差别的。这
里,我们不妨看一看德国的“使信(Glaubhaftmachung)”原则5。普通诉讼程序中,原
告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法第286条第1款第
1句)。但在临时措施程序中,申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第
920条第2款,第936及294条)。“使信”原则是一种低程度的举证方式6。可以把它理
解为一种“(关于)显然性的低程度证明”7 或者说是一种只需证明“一般显然性”8的举
证方式。具体而言,只要在一般情况下,能够证明申请人显然是合法权利人,并证明侵
害显然存在或显然会发生时,则申请停止侵权的主张应该成立。其它措施的证明亦同。
在英美的临时措施程序中,“可胜诉性”是法院做出裁定的评判标准之一。而在德国,
证据所证明的事实是否足以使当事人胜诉,却只是诉讼程序中才需考虑的问题。既然是
临时措施,那么,它与诉讼是严格区别的。德国临时措施程序中的“使信原则”似乎更
加符合临时措施之特殊性的要求。由于临时措施程序并非诉讼程序,不应当要求实施与
诉讼程序一样缜密的举证责任,否则将有碍法院做出临时、快速的反应,临时措施也就
失去了其“临时”的意义。
但使信原则也同时降低了权利人的举证义务,而它是否有可能会给权利滥用提供便

Seite 3 von 13
利呢?答案是肯定的。所以,德国诉讼法非常看重申请人的担保义务。由于提供了足够
的担保,德国法院目前甚至可允许申请人在不进行“使信”式举证的前提下做出假扣押
裁定(德民诉法第921条)。与英美的“可胜诉性”相比,“使信”式举证可以是临时措施
程序中一种有益的指导原则。但是,过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能
因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“使信”式举证
的优点,从而有助于我国为临时措施程序中的举证与采信问题建立一个更加明确和有效
的指导原则。

与举证义务相对的察看权
司法实践中,权利人在举证时经常会面临举证困难的问题。考虑到权利人可能无
法提供足够的证据来支持申请,尤其是当能够证明证据处于对方当事人或其它第三人控
制下时,TRIPS第43条赋予了司法机关在确保相关信息不被泄漏的前提下,可以责令掌
握证据的对方当事人提供证据的权利。这一点充分体现了权义制衡原则。作为一项义
务,举证对于权利人来说,如果太过苛刻,也是不合理的。那么就应当有一项与举证责
任对抗的权利产生,否则,权利人在权利受到侵害又拿不出证据的情况下,只有放任侵
害的继续,而得不到法院的支持。TRIPS第43条的这个规定,在欧盟RL2004/48/EG中也
得到了明确。
针对这个问题,德国民法第809条赋予了申请人察看权。如果能够提出合理理由,
证明查看一个非自己占有的物对自己有合法的利益时,物的占有人应当允许其查看或出
示该物。放到临时措施中看,申请人如果有合理的理由,可以向法院申请占有证据的对
方当事人或第三人出示该证据。目前德国学术界还呼吁在第809条中增加一个规定,
即:法院应有权为实施临时措施对被申请人的经营场所进行搜查。
我国法律目前没有明确临时措施程序中,如果申请人无法提供足够证据,但又能
证明证据处于对方当事人或第三人控制之下时,是否可以向法院申请要求证据占有人出
示证据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定,当事人因
客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。但这一规定不宜适用于临时
措施程序中。法院不必因临时措施而去调查取证,那应当是诉讼阶段的问题。诉前措施
与诉讼是应当严格区分的。但对于让证据占有者出示证据的问题,应当是可以明确在法

Seite 4 von 13
律规定中的。

2.押金或担保
除举证外,申请人必须担负的另一项重要义务就是缴纳足够的押金或提供担保。
对此,不仅TRIPS协议第50条第3款做出了规定,中国和德国的国内法也做了明确。此义
务的意义在于保护被申请人的合法权益和防止权利人滥用临时措施。对于知识产权诉前
临时措施中的担保问题,中国和德国的现行法律都有必要进行一些完善。德国目前的证
据保全程序并不要求申请人的担保。在完善整个证据保全制度的过程中,担保问题必须
像在其它临时措施程序中一样得到足够的重视。中国临时措施程序中,担保是一项原则
性的义务。无论是停止侵权措施还是财产保全措施,都必须提供足额担保。只有在证据
保全措施中才规定法院视情况,要求申请人提供担保,尤其是当保全会涉及被申请人财
产损失(应当包括商誉贬损和严重丧失市场竞争优势)时。一般情况下,证据保全不一
定会使被申请人的财产受到损害。只有出现被申请人财产作为证据应当被扣押或查封的
类似情况时,财产及财产利益才有可能受到损害。此外,中国知识产权临时措施规范中
还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的,人民
法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的,可以解除有关措施。这些
方面,中国成功经验是值得推荐的。
担保中的一大难题是担保额度的确定。除证据保全措施中的担保外,我们不能简
单地以案件的标的确定担保额度。目前通行的办法就是以采取临时措施可能对被申请人
造成的损害来判断9。要确定可能造成的损害必须先对所针对的知识产权进行评估。而
对于评估问题,尤其是新兴科技方面的评估, 各国间以及各国国内都存在很多差异。
对成熟技术评估相对容易,但很多新兴技术的评估,一方面缺乏高级评估人才;另一方
面,技术所涉及的领域尚未形成一些商业惯例或模式,业界本身对技术的评价各不相
同。除此之外,准确的判断可能造成的损失也是实践中的一大难题。由于本文重点在于
阐述权义制衡原则确立的宏观问题,所以,关于确定担保额度的具体细节不在此做深入
探讨。

二、被申请人的权利与义务

Seite 5 von 13
(一)被申请人的权利
1.陈述权与申请复审权
TRIPS没有规定法院在做出临时措施决定前是否应当听取对方当事人陈述。只是
规定了在紧急情况下,法院可以在不听取对方当事人陈述的情况下而做出决定。所谓
紧急情况是指:任何迟延都将给权利人的利益造成不可弥补之损害或在有关证据显然
有被销毁的危险时。需要注意的是,50条第4款规定,在未听取对方当事人陈述,依
照申请人单方请求做出临时措施决定后,被申请人有权提出复审。在复审中,应当进
行言词辩论,以保障被申请人陈述的权利。
这里,笔者注意到第50条第2款中对“inaudita altera parte”的一个翻译上的问
题。该词在一种中文翻译中被称为“不(对被申请人)作预先通知”10.,但这种译法
没有揭示该词内在的含义;另一种中文翻译中“inaudita altera parte”被译为“开庭前
依照一方当事人请求”11。根据WTO官方网站对该词的解释,以及对照牛津大学出版
的法律词典 12 ,英文的准确表达应该是“without prior hearing of the other side” 13 ,
即:不预先听取对方当事人(的陈述)。德文中它被翻译为“ohne Anhoerung der anderen
Partei”14,即:不听取对方当事人的陈述。这几个译文中,英文与德文的意思是一致
的。准确地说,“inaudita altera parte”的中文意思应当是“不听取对方当事人的陈
述”。所谓听取对方当事人陈述(audi alteram partem)是指:在做出决定前,应当提供
对方当事人公平的机会,以陈述其自己的立场,且知悉另一方当事人主张的情况,并
对之进行答辩15。我们可以清楚地看到,“听取对方当事人陈述”有三层涵义:陈述
自己立场、知悉对方主张和答辩。因此根据TRIPS的这条规定,只有在任何迟延可能
对权利人造成不可补救的损害时,或存在证据被销毁的显而易见的风险时,法院才有
权在不让被申请人知悉,且不进行相关言词辩论的情况下做出临时措施命令。
既然只有在紧急情况下才能不听取对方当事人的陈述,那么,一般情况下就应当
听取。换言之,原则上,法院应当听取对方当事人的陈述。这是TRIPS赋予被申请人的
一项重要权利—陈述权。它是被申请人在面对临时措施申请时的一项重要制衡机制,更
是法院准确审理临时措施申请的重要辅助手段。
但是该项权利在我国现行的法律规定中没有得到应有的重视。根据相关司法解释16
的规定,法院必须在48小时内对临时措施申请做出裁定。这在各国的相关法律规定中是

Seite 6 von 13
不常见的,它充分反映了中国对高效临时措施的期望与要求。但另一方面,我们可能也
应该考虑两个问题:第一,“48小时”对于现实中的司法实践而言,是否太过理想?就
目前的司法实践看,“48小时”内所做出的裁定的正确性高不高?笔者没有掌握相关的
可靠资料,因此不敢妄下结论。第二,由于“48小时”的规定,陈述权不仅没有得到应
有的重视,甚至在司法实践中都被剥夺了必要的“生存空间”。短短的48小时是很难期
待能够听取被申请人陈述的。那么,从实践的角度上看,被申请人的陈述权没有受到应
有的保障。虽然我们不需要把TRIPS的相关规定逐字逐句的移植到国内法中,但是,一
些重要的问题是应当加以考虑的。对于陈述权,TRIPS已经给我们明确了一个实用性很
强的原则—紧急时可以不听取陈述。 把握好这一原则是实现临时措施程序中“权义制
衡”的一个重要环节,更是公平原则的切实体现,而且它也确实能够为法院的审理工作
提供必要的支持。

如果临时措施在裁定前未听取被申请人陈述,被申请人则有权向法院申请复审,
复审中被申请人享有陈述权(TRIPS第50条第4款)。换言之,如果在临时措施裁定前,已
经听取了被申请人陈述的,则不能针对该裁定提出复审。复审的目的主要是检查临时措
施裁定的合法性,其中包括权利人权利状态的审查、申请理由的成立等。由于被申请人
在整个程序中是比较被动的,尤其是法院不听取其陈述时,一旦裁定出现错误,被申请
人利益必将受到损害。复审是对法院裁定的正确性与公正性的必要检验措施。中国对该
问题早已做出了明确的规定。德国目前的民事诉讼程序中、以及RL2004/48/EG准则中也
有相同规定。但是,中国与德国诉前证据保全程序中关于复审的问题都存在一些不够完
善的地方:中国没有对知识产权诉前证据保全措施是否能够适用复审做出规定。由于证
据保全也会直接关系到被申请人的权益(如扣押或查封证据或涉及商业秘密时),所以应
当明确被申请人有权提出复审;目前德国的证据保全裁定是不可抗辩的(德民诉法第490
条 第 2 款 ) , 因 此 诉 前 证 据 保 全 中 不 能 适 用 复 审 。 这 与 TRIPS 协 议 不 符 , 所 以
RL2004/48/EG要求欧盟成员国应当明确复审的适用。我们应当对复审加以足够的重视,
因为它是被申请人在整个诉前临时措施程序中唯一可以提出抗辩的机会。这对达到权利
的制衡是至关重要的。
既然有的临时措施裁定经过了听取被申请人陈述的程序,有的因情况紧急而没有

Seite 7 von 13
听取,那么,这两类裁定的效力是否有差别呢?TRIPS并没有为我们提供解决方案。对
于这一问题,欧盟委员会规则44/2001(Council Regulation 44/2001,也被称为
Brussels I Regulation)17或许可以给我们提供一点思路。根据该规则,如果成员国法
院所做出的知识产权临时措施裁定也涉及在其他成员国内执行的问题时,则该裁定无
需特殊程序便可得到承认。但,欧洲法院认为,若法院在做出临时措施裁定前,未听
取当事人陈述的,不能得到承认。原因在于:被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。
这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务的平衡;再者,未听取被申请人
陈述的,被申请人有权提出复审。如果一国法院承认了该裁定,那么一旦提出复审,这
个承认就陷入了尴尬的地步。
因此,陈述权的问题切不可简单对待,更不可因重视效率而忽视了其存在的意
义。

2.知情权
临时措施的裁定,只要法院认为有必要,可以在不听取被申请人陈述的情况下做
出。这是为了保障临时措施的快速高效。但是被申请人也享有知情权。所以TRIPS第50
条第4款中规定了,在做出这种裁定后必须及时通知被申请人。知情权是被申请人主张
复审权的前提,应当得到保证。这方面,中德法律是相同的。但德国对于“及时”的解
释是“毫不迟延”;而中国则将这一概念具体化了:裁定后5日内。具体的期限更有利
于实践操作,这也是中国民事诉讼法的一贯风格。德国很多学者对中国民事诉讼法中关
于具体诉讼期限等问题 (如:人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六
个月内审结。),表示了很高的赞誉。尤其在临时措施中,这种期限的明确不仅保证了
措施的“高效性”,还大大降低了适用中的不确定性。同时,也给法院办案能力带来考
验。

3.反担保权
另一项与临时措施相对抗的权利就是被申请人的反担保权。临时措施程序中是
否适用反担保,TRIPS协议未作规定。原则上,中国对停止侵权和证据保全措施是禁
止使用反担保的。不过在适用关于商标权与著作权纠纷的诉前停止侵权措施时,只要

Seite 8 von 13
申请人同意,便可以适用反担保。但是,反担保的适用常常也会引起很多疑惑:如果
停止侵权措施能够因被申请人提供了担保就允许侵害行为继续发生,那么停止侵权临
时措施的意义也就没有了。而且,如果要提供反担保,提供多少的担保金额才为适
当?侵权行为在继续着,损害也自然继续着,反担保的金额是不是必须随时追加呢?
这在司法实践中将会面临很多问题。证据保全不能适用反担保的理由很简单。如果反
担保可以实施,那么法院便不能获得必要的证据,没有了证据,案件审理无从谈起。
与前二者不同的是,财产保全程序中可以适用反担保。因为财产保全的目的是为了
保障后期判决的执行,如果被申请人提供了足够担保,后期判决也就可以通过该担保
得到保障了。
在德国方面,无论是现行的国内法还是RL2004/48/EG准则,都肯定了反担保在
停止侵权和财产保全临时措施中的适用。反担保作为被申请人的一项重要权利,可以
为其避免因权利人滥用临时措施或法院误判带来的损害。虽然在适用中会出现上面提
出的一些问题,但是只要适用得当,它将是被申请人保护权利的有利武器。
RL2004/48/EG中明确了停止侵权措施的反担保适用,没有明确针对财产保全适
用反担保。证据保全措施不因反担保而撤销。前二者,与中国的规定正好相反。中国
的专利停止侵权措施是明确不适用反担保的,但商标和著作权纠纷中,只要争得对方
同意就可以用反担保。只有财产保全明确规定适用反担保。对于财产保全的反担保,
是很有必要的。财产保全的目的在于保存必要的财产,而只要被申请人有能力提交担
保,就有了这笔必要的财产,就不必对申请提及的对象进行保全了。对于停止侵权措
施是否适用反担保,从现有的规定上,可以看出有对此放宽限制的趋势。其实,只要
处理得当,反担保将是一个有益而且重要的权利制衡工具,能够使被申请人在临时措
施程序中的弱势地位得到修正,进而更加明确地使权义制衡原则得到体现。

4.申请撤销临时措施的权利
为充分保障被申请人利益,实现权利的制衡,如果临时措施的申请人未在合理期
限内未提起相关诉讼,被申请人有权要求法院撤销临时措施或中止其效力(TRIPS第50条
第6款)。该条款为“合理期限”给出了建议:期限可由法院确定;无法院确定的,应在
20个工作日或31个日历日之内,以二者期限长者为准。德国目前的法律规定基本能够满

Seite 9 von 13
足TRIPS第50条第6款的要求,只是在证据保全方面还需要引入撤销和中止的规定。这也
是RL2004/48/EG中明确要求的。中国已经对该问题做出了明确:申请人若在法院采取措
施后的15日内未提起相关诉讼的,法院应解除裁定采取的措施。不仅规定了比TRIPS更
短的期限,中国还把被申请人申请撤销的权利上升为了法院应当实施的一项任务。这无
疑更有效地保护了被申请人的利益,保障了程序中的权义平衡。

5.被申请人的损害赔偿请求权
如果临时措施被撤销,或因申请人的任何行为或疏忽而失效,或根本不存在侵
权及侵权威胁时,被申请人有权对因临时措施造成的任何损害请求赔偿 (TRIPS第50条
第7款)。由于临时措施是一种影响重大的强制措施,而且法院在裁定前也没有经过像
诉讼程序那样严格的审理,法律必须考虑到临时措施不当时的补救办法。最直接和有
效的则是赔偿。该类请求应当可以在本案中提出,也可以另案提出。与复审权问题相
似,中国和德国在诉前证据保全措施程序中对被申请人的损害赔偿请求权的规定也存
在一些缺陷。德国的诉前证据保全中,仅仅赋予了被申请人向申请人主张支付相关费
用的权利;中国对这一问题只有在关于专利和集成电路布图设计的有关条文中没有做
出规定,从技术上看,应该可以马上做出明确。
笔者认为,被申请人的损害赔偿范围应当限于临时措施裁定以及执行所造成的
直接及间接损害。临时措施裁定的间接损害主要是指对被申请人商业信誉的损害,以
及造成被申请人丧失市场竞争优势。对临时措施造成的直接损害主张损害赔偿无需申
请人具有过错。但对于间接损害的赔偿是否需要申请人具有过错,目前尚无定论。损
害赔偿是临时措施后期处理的一个大问题,因篇幅所限,此处不做深入论述。

(二)被申请人的义务
与申请人义务相比,被申请人的义务相对较少。除了依法院要求提供必要的证
据和信息外,主要是依照裁定内容配合法院完成临时措施的执行。

二、在权义对抗过程中的重要因素:法院职权
要从权义对抗到权义制衡,必须有法院做为中立第三方的参与。

Seite 10 von 13
它是临时措施正确适用的核心因素,保障着申请人与被申请人的权益,控制着
整个诉前临时措施的进程。法院的职权也因此成为了临时措施程序中权利义务达到平
衡的一个关键因素。
首先,我们有必要讨论一下法院对临时措施申请的管辖问题。在我国,原则上
由中级人民法院及相关指定法院受理。需要注意的是地域管辖。临时措施共有三类,
那么是不是针对不同的临时措施申请,受理的法院也可不同呢?
笔者认为,三类措施不应当分别由不同的法院受理。原则上应当由一个临时措
施的受理法院,受理其他相关的两类措施。如果执行地不同,在做出裁定后,则由别
的法院执行。例如:被申请人财产在昆明,而侵权行为发生在北京。一般情况下,停
止侵权的临时措施是最先提出的。如果北京法院受理了该申请,也应当受理财产保全
及证据保全的申请。此时,北京法院在财产保全的调查方面就比较困难。那么,解决
办法是各地法院间的配合协调。如果三类临时措施分开受理,第二个法院又要重新审
理侵权问题,难免贻误采取临时措施的最佳时机。而且,如果受理临时措施的法院间
在审理过程中对侵权问题的认识出现差异,则会影响裁定的内容,造成法院间临时措
施裁定的冲突。所以应提倡原则上由同一法院审理临时措施申请。如果当事人有特殊
理由,可以分开审理。比如:没有同时提出三种措施,且间隔时间超过了一定期限;
或者当事人无法向同一法院提出时。

法院在受理临时措施申请后必须依职权对申请理由、证据材料等进行审查。该
过程中,法院有权责令双方当事人提供必要的证据,这一点在申请人的举证责任中已
有论述。此外,法院有责任保守申请人及被申请人的秘密,采取必要的措施防止秘密
泄漏,尤其是在诉前证据保全程序中。 无论申请人还是被申请人,其提供的证据和
信息中难免涉及商业秘密,法院在审理时必然地要介入其中,所以,保密的责任也就
随之产生了,而且该责任还应贯穿整个临时措施和诉讼程序。另外,还有人提出,法
院在诉前临时措施程序中是否有必要在证据不足的情况下自行取证。答案应当是否定
的。诉前措施并非诉讼,法院可以要求申请人甚至被申请人提供必要的证据,但是没有
必要自行取证。如果证据不足,无法证明临时措施理由的成立,法院应当驳回申请。这
种考虑是基于“使信原则”做出的。我们为裁定临时措施而规定的证据采信程度已经很

Seite 11 von 13
低了,只要求一般情况下能够证明申请理由成立的显然性,并非要求提供胜诉的完整证
据。如果申请人连这样的证据都无法提供给法院,那么法院是没有必要自行取证的。

在对证据采信之后,法院有权在必要时不听取被申请人的陈述而做出裁定。这项
职权对于有效实施临时措施是相当必要的,但同时也应当保证被申请人的陈述权。对于
临时措施的裁定,法院的主办人员可依照自由裁量原则进行(这一点上,中德法律中都
有相关规定)。一般情况下,法官应当审查权利人状况、临时措施的迫切性和必要性、
临时措施对他人及社会公共利益的影响等因素。除了行使上述职权外,法院还应当严格
地遵守有关临时措施的程序规范和相关的民事诉讼规范,如回避制度等。

结语
综上所述,一方面为了有效地发挥临时措施的积极作用,另一方面又将临时措施
的消极因素控制在最小范围内,应当注意使申请人与被申请人的权利义务保持平衡。同
时为了达到动态平衡,法院必须严格地依照职权进行正确、公正、高效地审理、裁定与
执行。首先是法律创造一个平衡的制度,而后是法院依法行使职权,维护这种平衡。
为知识产权临时措施程序确立一套平衡的权利义务体系,综合临时措施的优势与不
足,正是“权义制衡原则”的最终目标。

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­
作者:武卓敏 LL.M. 德国海德堡大学外国与国际私法及经济法研究所
Email: iprlaws@gmail.com

1 参见TRIPS第50条第8款。
2 关于欧盟、德国及中国知识产权临时措施的具体规定,已在作者的另一篇文章中做过详尽论述。参见《TRIPS
知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究》,2006年1月。
3 该准则名为:《2004年4月29日欧洲议会及欧盟理事会关于知识产权执行的准则》(德文全称为:Richtlinie
2004/48/EG des Europaeischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des
geistigen Eigentums, 简称: Richtlinie 2004/48/EG)。本文中该准则简称为“RL 2004/48/EG”或“准则”。该
准则规定了知识产权执行的问题,可视为TRIPS第50条在欧盟层面上的落实。
4 参见TRIPS协议第50条第2款
5 Glaubhaftmachung按照德文直译应当是“让..可信”,即:权利人所提供的证据足以让人相信。这里姑且将其
称为“使信原则”。
6 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, S.1207, Rn.1
7 Musielak, Kommentar: S.907, Rn.3

Seite 12 von 13
8 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, S.1207, Rn.1; Musielak, Kommentar: S.907, Rn.3
9 参见蒋志培,《入世后的知识产权审判工作(二)》第23页。
10 参见北大英华科技有限公司制作的“中国法律法规大全2002”。
11 参见郑成思,第161页和第214页。
12 <Dictionary of Law>, Fifth Edition 2003, Oxford University press.
13 参见 http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/eol/e/wto07/wto7_32.htm#note2
14 Ibbeken, S.319,346;
15 <Dictionary of Law>, Fifth Edition 2003, Oxford University press.
16 如:《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于诉前停
止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。
17 欧盟成员国间(除丹麦外)法院知识产权相关判决的承认与执行被规定在了2000年1月颁布,2002年3月生效的

欧盟委员会规则44/2001(Council Regulation 44/2001,也被称为Brussels I Regulation)第32到58条中。这些规


定为民商事纠纷判决的承认与执行建立了一套简化的体系。其目的在于统一欧盟成员国间在判决承认方面存在的
诸多差异,提高法院判决承认的效率,简化相关程序。

Seite 13 von 13