PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, DERECHO PENAL Y SOCIEDAD DE RIESGOS

Por PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Secretario de la Reforma del Sistema Judicial del Ministerio de Justicia de Brasil - Master y Doctor en Derecho Penal por la USP -Universidad de São Paulo. revistas@iustel.com

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. DE LAS HERRAMIENTAS PARA EL MANEJO DE RIESGOS.- III. DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.- IV. ÁMBITOS DE APLICACIÓN.- V. HIPÓTESIS DE PRECAUCIÓN.- VI. EFECTUACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PRECAUCIÓN.- VII. DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- VIII. DERECHO PENAL FUNCIONAL Y PELIGRO ABSTRACTO.- IX. ESTRUCTURA MATERIAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- X. DEMOSTRACIÓN DE LA PELIGROSIDAD.- XI. LA PELIGROSIDAD COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA PENAL TELEOLÓGICO.- XII. DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FRENTE AL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.- XIII. CONCLUSIONES. XIV. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN La discusión sobre los senderos del derecho penal material en el inicio del siglo XXI exige previa comprensión del modelo de sociedad y, consecuentemente, de los discursos engendrados en ese sistema social, los cuales producen las normas jurídicas, las reproducen, y son afectados por ellas. El modelo de organización social, estructurado sobre un modelo de producción económica y sobre valores culturales y políticos, establece los mecanismos de ejercicio de poder, con el objeto de mantener su funcionalidad. Los instrumentos de control social desarrollados en diversas esferas del trato público y privado, reflejan dicho modelo y son aplicados teleologicamente, con la finalidad de conferir estabilidad a los valores elegidos como ratio essendi de aquella organización. El derecho penal y sus institutos tienen el carácter de mecanismos de control social y, por esa razón, reciben los valores y cumplen las finalidades del modelo social en el cual están inseridos, aunque formen un sistema estructurado y autónomo en relación a otros sistemas de reglamentación. Así, para discutir los rumbos de la política criminal contemporánea, es necesario reflexionar sobre el contexto en el cual ella se desarrolla y sobre los conflictos que componen el tejido social.

Pierpaolo Cruz Bottini

La sociedad actual tiene el carácter de sociedad de riesgos 1. La asunción del riesgo como elemento nuclear de la organización social le da una dinámica peculiar, la cual permite inferir el nuevo papel del derecho penal y de los demás discursos jurídicos que en ella se producen. La fundación del modelo de producción económica sobre la dinámica del nuevo, del inédito, del desarrollo científico extremado, transforma la idea de riesgo, que anteriormente era periférica y accesoria, en un elemento central de la organización social. El nuevo papel del riesgo y, consecuentemente, del peligro, es el norte en relación al cual se orientan los principales instrumentos de interacción social, definiendo el carácter de los tiempos actuales. El origen del término “riesgo” no es preciso. Para Giddens, la palabra viene, probablemente, de un término árabe, aprovechado y utilizado por los españoles en los tiempos de las grandes navegaciones, cuyo significado sería “correr hacia el peligro o ir en dirección a una roca” 2, mientras otros autores afirman que el término deriva del bajo latín risicu, que quiere decir osar, o sea, actuar ante la posibilidad de peligro 3. Queda evidente la relación entre riesgo y peligro, sea cual fuere la definición adoptada. Riesgo es la cualidad que se atribuye al actuar humano frente al peligro, o a la posibilidad de peligro. No hay riesgos sin potencial de peligro, sin inminencia de peligro. Los riesgos se refieren a una tomada de conciencia del peligro futuro, y a las opciones que hace o tiene delante de si el ser humano 4. Es una manera de representar el porvenir y una modalidad
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Modelo social desarrollado, entre otros, por Ulrich BECK, sociólogo de la Universidad de

Munich, en su obra La sociedad del riesgo (Risikogeselschaft), de 1986. La temática de los riesgos no es nueva en las ciencias sociales, pero a este autor se debe su proyección al centro de la teoría social. GUIVANT, A trajetória, p. 03. Ver también GIDDENS, As conseqüências, passim. Y DEMAJAROVIC, Sociedade de risco, p. 35. La observación de la influencia de elementos de la sociedad de riesgos sobre el campo jurídico es recurrente en la doctrina penal. Ver MENDOZA BUERGO, Exigencias, p. 281, PEREZ DEL VALLE, Sociedad de riesgos, passim. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Prevención, p. 83. Cumple referir, también, las consideraciones críticas de DE GIORGI, O risco, el cual trata la “sociedad de riesgos” como un desperdicio, ya que no considera el riesgo como una herramienta humana para relacionarse con el futuro, sino como el producto de una nueva racionalidad, resultante de la crisis del modelo industrial, p. 52.
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GIDDENS, As conseqüências, p. 131; LUHMAN, citado por FERNANDES, para quien “la

palabra aparece en varios documentos medievales, teniendo aplicación significativa en los campos del comercio en general y del comercio marítimo en particular”. O Direito Penal, p. 112.
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BERNSTEIN, Desafio, p.08. En palabras de FERNANDES, citadas por MORAES. Um direito penal do risco, p. 112, el “tema

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central del discurso de los riesgos es la existencia de algo que no existe, que todavía no ha ocurrido, pero puede venir a ocurrir, si seguimos caminando por el mismo sendero”. Ver, también,

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“Principio de precaución, Derecho Penal y sociedad de riesgos”, iustel.com, RGDP, n.º 7, mayo 2007

de creación de vínculos con ese mismo futuro 5. Al paso que el peligro es destino, los riesgos están relacionados con mensuración, planificación, estrategias. Los riesgos serán siempre una cualidad del actuar humano ante diversas opciones planteadas. El peligro y los riesgos han estado presentes desde siempre en la actividad humana. El actuar en vida, el relacionarse con el otro y con las fuerzas naturales, desde siempre han incluido expectativas de peligro. Sin embargo, ese peligro ha sido siempre considerado como un elemento ajeno al orden social, una amenaza externa que solo ocupaba las atenciones de una manera periférica y accesoria 6. Lo cotidiano no exigía seguidas evaluaciones de riesgo, no incluía actividades arriesgadas. Las guerras, las catástrofes, las variaciones climáticas, las epidemias, eran fenómenos aislados de crisis de estabilidad los cuales, por esporádicos, no marcaban el modo del trato social. La sociedad de riesgos es fruto del desarrollo del modelo económico que surgió en la revolución industrial, el cual organiza la producción de bienes por medio de un sistema de libre competencia mercadológica. Ese modelo económico exige de los agentes productores la búsqueda de innovaciones tecnológicas que permitan la producción y la distribución de insumos en larga escala, so pena de perecimiento por obsolescencia. La producción artesanal fue reemplazada por la producción industrial, que alcanza un mayor número de consumidores a costos más reducidos, como resultado de la añadidura de técnicas innovadoras. La obstinación por la innovación implica la velocidad de descubrimiento de nuevas tecnologías, la cual, a su vez, resulta de la financiación de investigaciones científicas destinadas a tales finalidades. Ese fenómeno crea una dinámica particular, pues la intensidad del progreso de la ciencia no es acompañada por el análisis, por parte de esa misma ciencia, de los efectos producidos por la utilización de esas nuevas tecnologías. La creación de nuevas técnicas de producción no es seguida por el desarrollo de herramientas de evaluación y mensuración de los resultados potenciales de su aplicación. Del desencuentro entre el aparecimiento de innovaciones científicas y el conocimiento de las consecuencias de su utilización surge la incertidumbre, la inseguridad, que obligan el ser humano a manejar los riesgos bajo una nueva

MARTINEZ ESCAMILLA, La imputación, p. 52; SILVA, que señala como adeptos de la teoría objetiva autores como MERKEL, VON KRIES, BINDING, VON LISZT, CARNELUTTI, RANIERI, e MADUREIRA DE PINHO. Dos crimes, p. 25.
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DE GIORGI. O risco, p. 50. Según FARIA COSTA, “En términos extraordinariamente simples y reductores, se podrá decir

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que él (el peligro) era percibido por la conciencia ética comunitaria y “sentido” por cada uno de sus miembros como algo exterior a la propia comunidad”. O perigo, p. 321.

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Con sentido semejante. 319. Por todos. se transforma en su misma esencia 8. pasa a componer el núcleo de la actividad social 7. Por ser 7 Es importante observar que esa transformación no es un fenómeno instantáneo. públicas y privadas 9. por tener caracteres inéditos. Los riesgos contemporáneos. sus criterios han de ser operativos y eficaces para el mantenimiento de las relaciones sociales basilares. Este paradojo de los riesgos es la causa del desmoronamiento de las bases de organización de la sociedad. 16 y ss. las discusiones sobre el derecho penal y sobre la política criminal. SALVADOR NETTO.ª Revolución Industrial. 10 ALVES. seguramente. y GIDDENS. “La transformación técnico-científica de los procesos económicos. un periodo de irracionalidad. luego de haber alcanzado un determinado nivel de desarrollo – como ya se verificó – entra en conflicto dialéctico con la forma tradicional de vida social.321. intensificada por la acción de los medios de comunicación de masas y por la desintegración de las pautas de confianza y de expectativas al actuar. O perigo. se hace elemento crucial para la organización colectiva. p. sin embargo. en los cuales la productividad altamente sofisticada no entre en conflicto con las posibilidades de explotación de los recursos naturales del planeta”. As consequências. envuelve la sociedad en una sensación de inseguridad colectiva. El riesgo. El derecho está vinculado a las estructuras de organización social. económica e política. con la organización de las relaciones sociales fundadas sobre el capital. pasa a ocupar un lugar central en el modelo de organización social. La sociedad del riesgo. FARIA COSTA ubica el origen de esa nueva experiencia de peligro en la 1. mencionamos ALVES. dando inicio a un periodo de crisis generalizada en el sistema”. 349. p. passim. factor indispensable para el desarrollo económico de libre mercado. Tipicidade penal. pp. de las cuales proviene. de una construcción social que acompaña el desarrollo tecnológico. ponen en cuestión la misma funcionalidad de los institutos. Fundamentos. caracterizada como el “movimiento técnico y tecnológico de repercusiones culturales y sociales deflagrado en el siglo XVIII. 8 BECK. es decir.Pierpaolo Cruz Bottini perspectiva. sino el resultado de una continuidad. p. 4 . Así. hoy. luego. y afectan todas las esferas de relación. Ese fenómeno alcanza. de crisis y de 9 profundos desacuerdos que buscan nuevos patamares de racionalidad social. el elemento indispensable para que se mantenga la estructura social – el riesgo – coincide con su propio factor de desequilibrio. passim. so pena de colapso del sistema existente 10 . Surge así la sociedad de riesgos. Las nuevas dimensiones de los riesgos desequilibran el orden social y económico. Fundamentos. ocurrido en un momento determinado de ruptura histórica. y que tuvo Inglaterra como su centro primordial de propagación”. “empieza. tales que un alto potencial lesivo y la dificultad de conocer su real extensión y sus posibles consecuencias.

por esa razón. por diversos personajes. por fin. sin un sistema referencial claro y. en contradicción entre si. La administración de riesgos es una actividad generalizada en la sociedad actual. personaje con la atribución de organizar la producción de los riesgos. 5 . en el enardecimiento de la disputa de la crítica jurídica. divergentes. abiertas. se presenta como elemento de desagregación y amenaza para aquel mismo sistema. El análisis de la actividad del administrador de riesgos y de las técnicas actuales para hacer frente a las nuevas conductas. al mismo tiempo en que se hace imprescindible para la actividad productiva y. RGDP. proporcionando conceptos y definiciones de difícil precisión. El paradojo de los riesgos. II. Está reflejado en la construcción del ordenamiento positivo. En ese contexto de ambigüedad aparece la figura del administrador de riesgos. El estudio de los riesgos y de las modalidades para su manejo y control es imprescindible para identificar los contornos del derecho penal contemporáneo. Ese fenómeno revela los motivos del tratamiento ambiguo ofrecido al problema de los riesgos por los sistemas de control social: al mismo tiempo en que enaltecen e incentivan el desarrollo tecnológico acelerado y dinámico.com. mayo 2007 también una herramienta de manejo de riesgos. hace con que el conflicto sobre la forma y el alcance de dicho manejo interfiera con el sistema jurídico. en mayor o menor escala. DE LAS HERRAMIENTAS PARA EL MANEJO DE RIESGOS El modelo de la sociedad de riesgos tiene como su elemento básico estructurante el riesgo en sus nuevas dimensiones y su paradójica relación con los niveles de ordenación social. a las nuevas técnicas de producción. los sectores económicos. la dificultad de establecer su medida o su grado de tolerancia. quien. tanto en la esfera pública como en la privada. a los nuevos contextos de peligrosidad. Resulta. muchas veces. Influye también sobre la construcción de la dogmática.“Principio de precaución. en el ámbito público. repercute en las categorías del derecho. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. es fundamental para una comprensión de los movimientos expansivos de la norma y de la dogmática penal.º 7. que pueden ser atendidos por distintos contenidos materiales. n. para todas las estructuras del sistema. a través de normas y reglamentaciones ambiguas. llevada a cabo. políticos y sociales aplican y perfeccionan instrumentos para disminuirle la velocidad. la disputa entre los discursos en favor del mantenimiento o de la extinción de las actividades arriesgadas. en el intento de reducir los riesgos aportados por ella. La expresión “administrador de riesgos” indica cualquier persona encargada de evaluar riesgos y tomar decisiones de acuerdo con esa evaluación. sobre la finalidad del derecho y su manera de relacionarse y comunicarse con la sociedad. con diversas escuelas metodológicas y distintos autores defendiendo posturas antagónicas. pues. iustel.

choca con aquél sistema tradicional de administración de riesgos en por lo menos una operación esencial. cuando establece límites para la ejecución de determinadas actividades. las cuales sus agentes no tienen ninguna legitimidad para tratar. al ser deparada con un conflicto concreto. el que sostiene el actual modelo de organización social. La administración de riesgos presupone el conocimiento y la definición de los riesgos permitidos y no permitidos. y su actividad cada vez más presente. 241.Pierpaolo Cruz Bottini puede ser el legislador. y sobre las decisiones respecto a como tratar las actividades arriesgadas. La actividad de estudio de los riesgos es fundamental para posibilitar su administración.” La sociedad. p. las decisiones en este terreno no pueden ser consideradas como objetivas. técnicas y políticamente neutras. de definir su existencia. como motor del desarrollo. pero no en un conflicto cualquiera. sino como opciones. el administrador público en los espacios discrecionales asignados a su evaluación. “la sociedad de riesgos pone las instancias políticas frente a un desarrollo que no han planeado. el papel de los que se ocupan de aquella administración se hace cada vez más relevante. El paradojo de los riesgos se refleja sobre la actividad de conocimiento de los riesgos. y el discurso por la restricción de eses mismos riesgos. cuyos efectos o impactos negativos no son completamente conocidos por la ciencia. como amenaza. y sobre el cual deben responder cuanto a sus efectos posiblemente nocivos y perjudiciales. como es el caso de la transgenia y de la biotecnología. sino en el primordial. bien como la definición y la aplicación de medidas preventivas o reparadoras que hagan valer las decisiones del administrador. (iii) el establecimiento de pautas de conducta para reducirlo al mínimo indispensable para el funcionamiento social. La revelación del conflicto subyacente a las operaciones de administración de riesgos y la desmitificación de su pretensión de ser técnica y exacta intensifican la perplejidad y la inseguridad de la sociedad sobre la conducción política de aquella actividad 11. La actividad de administración de riesgos tiene su origen en un conflicto. el adviento de nuevas tecnologías. 6 . o la misma autoridad judicial. que no han podido evitar. Sin embargo. de forma anónima. Por esa razón. Las etapas necesarias para una organización eficaz de los contextos de riesgos son: (i) la definición de eses riesgos. para conferir racionalidad a la definición 11 Como enseña BECK. son tomadas sin voz. Así. la actividad de conocerlo. Las decisiones que modifican la sociedad no se producen en un lugar determinado. Las decisiones de la ciencia y e la economía poseen una carga real de contenido político y de resultados concretos. Resulta del litigio entre el discurso en defensa de los riesgos. (ii) los juicios de valor respecto a ellos y. Los conflictos de interés que permean la creación y el enfrentamiento de los riesgos repercuten en su medición y en su administración. siempre interesadas e ideológicas. su potencial de peligro y de lesiones futuras. sobre la determinación del grado de riesgos permitido.

Derecho Penal y sociedad de riesgos”. O princípio. El conjunto de decisiones de administración de riesgos que opten por la restricción de actividades sobre cuyos riesgos no haya conocimiento científico está directamente vinculado al llamado principio de precaución. MACHADO. en los casos en que no existan datos o informaciones sobre el potencial 12 ALVES. por parte de legisladores o de administradores. son acciones de administración de riesgos frente a la incertidumbre científica y a la oscuridad de las relaciones causales en la naturaleza 12 . O princípio da precaução. La incapacidad de la ciencia para ofrecer respuestas frente a los nuevos contextos tecnológicos no exime el administrador de riesgos de emprender su tarea. que significa cautela anticipada 13 . Princípios. ALVES rechaza la equiparación del principio de precaución al principio de prudencia o de cautela. Ella nace de la diferencia temporal entre la necesidad de acción inmediata y el momento en que nuestros conocimientos científicos se irán a modificar”. 1. cada vez más frecuente. DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN El término “precaución” deriva del Latín tardío precautio-onis.083. p.“Principio de precaución. citando pasaje de TERICH y GREMACQ. donde los saberes son cuestionados. n. caben decisiones estratégicas sobre la realización de tales actividades y sobre las medidas de contención aplicables. 187. 7 . La no comprobación de los riesgos no implica en su inexistencia. que serían el género al cual pertenecen la precaución y la prevención. p. la creación de procedimientos para contener la emisión de gases y residuos en la atmósfera. En el mundo de la precaución. Su ejercicio. porque la ciencia es incapaz de acompañar el desarrollo tecnológico en lo que se refiere a la descubierta de sus efectos potenciales. La precaución trata de administrar la espera por la información. p. RGDP.º 7.com. la 13 cual define de manera interesante el alcance de la precaución: “el mundo de la precaución es un mundo en el cual hay interrogaciones. mayo 2007 de estrategias de actuación frente a actividades con un cierto grado de peligrosidad. y la ausencia de conocimientos científicos sobre ese peligro. de prudencia o de cautela 14 puede ser conceptuado como la directriz para la adopción de medidas de reglamentación de actividades. El principio de precaución. la incertidumbre de los resultados de una empresa no significa su seguridad. sugiere la relevancia del principio de precaución y exige el estudio se sus contornos. p. Las restricciones o prohibiciones de la manipulación genética. luego. 46. 14 POSSAS. Princípios. 42 y ss. hay una doble fuente de incertidumbre: el peligro en si mismo. iustel. la prohibición de la circulación de medicamentos todavía no testados. III. Pero algunos ámbitos inéditos de riesgos impiden el ejercicio de ese diagnóstico.

17. concerniente a los riesgos probables. 22. Es el principio que trata de las situaciones en las cuales la ciencia no puede proveer un amplio análisis de las consecuencias. en actividad cuyos efectos dañinos todavía no están determinados por la ciencia y la tecnología. ante la evidencia de posibilidad de peligro o daño. p. 2. las medidas de restricción corresponden a una manifestación de prevención. Os direitos fundamentais. Aportaciones. 21. En cambio. el cual afirma: “por lo tanto. Precautionary principle. o sea. Princípios da precaução. O princípio da precaução.343. de mera suposición. Position paper. el principio de precaución pasa a tener naturaleza jurídica positiva. por lo tanto. en este punto. en momento anterior a la identificación de la lesión. pero tienen verosimilitud de producción de tales efectos nocivos”. 8 . el cual tiene como escopo la prevención de riesgos ya conocidos”. Ver también en SANDS un análisis histórico del desarrollo de los principios. el principio de precaución impone la consideración de los riesgos hipotéticos o dudosos. MACHADO. Es importante. No se confunde. PRADO. O princípio da precaução. El los casos en que la peligrosidad de la conducta es evidenciada por constataciones científicas o estadísticas. 81.088. cuando ya existan riesgos diagnosticados 17. el principio de precaución solo pasó a ser incluido en los instrumentos legales internacionales a mediados de los años 1980” O princípio da precaução. el principio de precaución es “la directriz que busca reglamentar la participación del conocimiento técnico y científico y del conocimiento de sentido común en la previsión y combate de las degradaciones ambientales potenciadas por tecnologías”. en los diversos ramos del derecho. 16 CEFIC. como se está verificando hoy en la legislación brasileña y extranjera. ROSSATO. con el principio de prevención. en tratados internacionales medioambientales y otros actos internacionales. 259. p.Pierpaolo Cruz Bottini dañoso de su implementación 15. como riesgos de riesgos. naturaleza reglamentaria – al ser incorporado al ordenamiento jurídico. el principio de precaución tiene su ámbito de aplicación en el conjunto de técnicas o productos en relación a los cuales no existe certeza científica o 15 En las palabras de CEZAR. p. p. el principio de precaución “designa acciones de protección contra el peligro abstracto ambiental. PENALVA DA SILVA. simplemente potenciales. “Mientras el principio de prevención puede ser encontrado. Para ROMEO CASABONA. 30. p. p. 427. Principio da precaução. 01. reglamentando impositivamente las conductas individuales y colectivas. El principio de prevención será la directriz para la restricción de una actividad. Para ALVES. el desarrollo dogmático del principio de precaución le confiere tres papeles esenciales en los sistemas jurídicos de la actualidad: naturaleza oerientativa . dejando un cierto grado de incertidumbre en lo que concierne a los efectos de determinadas actividades 16. p. como orientación política aplicada a la administración de riesgos. 17 ALVES.papel prescriptivo del principio de precaución. Princípios. por lo menos desde los años 1930. p. 1. p. p. distinguir claramente entre dos estrategias para el enfrentamiento de riesgos: el principio de prevención y el principio de precaución. y naturaleza interpretativa – directriz para la interpretación de reglas jurídicas. Biossegurança.

Principio de precaución. aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1982) . Princípio da precaução. que orienten la actuación del administrador de riesgos. como herramienta de protección ambiental. por lo tanto. en la Directiva contra la Contaminación del Aire (1974) 22 21 y. Social Issues Research Centre. El primer tratado que hace referencia al término es la Convención de Viena 18 ROSSATO. como principio director de la política medioambiental alemana. p. 19 RIOS. iustel. 14. ROMEO CASABONA. RGDP. 49.“Principio de precaución. más tarde. Os direitos fundamentais. El principio de precaución surge. 1. 228. p. 157. el principio de precaución surge en el campo de lo científicamente desconocido. n.082. por lo tanto. por primera vez. El Vorsorgeprinzip (principio de precaución) aparece. Grandes tragedias resultantes de la utilización de nuevas tecnologías han demostrado que los instrumentos tradicionales de administración de riesgos eran inoperantes. poco a poco. pues no permitían anticipar y prevenir algunos daños de gran magnitud 20. O princípio da precaução. 9 . Beware the precautionary principle. Comunicación de la Comisión Europea sobre el Recurso al Principio de Cautela (o 20 21 22 Precaución). Situaciones cada vez más inusitadas han sido puestas frente al hombre y al derecho por los nuevos caracteres de los riesgos y su incorporación como elementos centrales del orden social y económico. Ver. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. como alternativa capaz de pautar la administración de riesgos y ocupar los espacios de reglamentación institucional de actividades. La imposición de medidas de restricción a actividades cuyos potenciales dañosos son desconocidos se ha institucionalizado en Alemania en los años sesenta. Principio da precaução. en la Carta Mundial de la Naturaleza. MACHADO. p. p. p. 159. p. Los sistemas de administración de riesgos han quedado obsoletos porque partían de la base de los riesgos conocidos. también. CEZAR.com. aunque tales riesgos no hubieran sido todavía confirmados por los conocimientos científicos existentes a la fecha 18. mayo 2007 constatación estadística sobre sus efectos potenciales. p. En el ámbito internacional. va cediendo ante la incapacidad científica de descubrir la peligrosidad inherente a las actividades humanas. Por lo tanto. O Mercosul. Ese fenómeno lleva a la necesidad de remplazar el saber nomológico por otras bases. 17.º 7. 01. Paper. Su desarrollo posterior acompaña el progreso científico y la escalada de los riesgos como factor preponderante en la actual estructura social 19 . WOLFRUM. el principio de precaución se halla expreso. ROMEO CASABONA. la cual determinaba a las autoridades la obligación de actuar ante cualquier amenaza de daños ambientales irreversibles. p. O princípio da precaução. ítem 4. la cual.

O princípio da precaução. En Brasil.T. 312. la cual dispone sobre “medidas de precaución” a nivel nacional e internacional 23 . E a Convenção de Basiléia?. poco a poco. 25 Convención de Bamako sobre la prohibición de la importación a África. y en otros . el principio de precaución va. (*) en la Convención de Bamako (1991) . la fiscalización de los movimientos transfronterizos y la gestión dentro de África de desechos peligrosos. en los ámbitos de protección del medio ambiente. Brasil ha ratificado e incorporado a su ordenamiento jurídico tres documentos internacionales que mencionan el principio de precaución: la Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. la utilización de medidas de restricción de actividades cuyos riesgos no estén científicamente aferidos ya está presente en la protección a otros espacios de vivencia no estrictamente ambientales. de los animales y de los vegetales. para incidir sobre terrenos los más variados. 27 Ratificada por el Congreso Nacional Brasileño por el Decreto Legislativo 02/94. Comunicación de la Comisión Europea sobre el Recurso al Principio de Cautela (o 24 Precaución). de 03. siendo incorporado por la legislación y la formación de decisiones judiciales. Así. que era el del medio ambiente. “Each Party shall strive to adopt and implement the preventive. hasta su consagración en la Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992) 27. el principio de precaución extrapola el ámbito de referencia al cual estaba originalmente enlazado. Princípio da precaução. La Comunicación de la Comisión Europea sobre el Recurso al Principio de Precaución 28 estableció que este es un principio de aplicación general que debe de ser llevado en cuenta.Pierpaolo Cruz Bottini (1985). En la actualidad. ítem 3. como la salud pública y los derechos del consumidor. 26 ROMEO CASABONA cita también el Convenio sobre la protección y la utilización de los cursos de agua fronterizos y de lagos internacionales (1992). de la salud humana. a través de documentos jurídicos internacionales y nacionales 28 .1994.105/2005) menciona expresamente el principio de precaución en su artículo 1. art. explícitamente mencionado en la Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia del Mar del Norte (1987) documentos 26 24 25 . La Ley de Bioseguridad (Ley N. p. Además. “f”. 10. y el Convenio para la protección del medio ambiente marino del Atlántico Noroeste (1992). preventing the release into the environment without waiting for scientific proof regarding such harm”. inter-alia. 10 . a partir de entonces se va extendiendo la incidencia internacional del principio. (*) N. p. precautionary approach to pollution problems which entails. particularmente.º 11. 4.02. Anexo 2. el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo de Kyoto de la Convención23 SANDS.

todo lo que no esté cubierto por la certidumbre científica (o por evidencias estadísticas) puede. O Mercosul. dentro de un plazo razonable para que se ultimen esos estudios científicos. La certidumbre científica se caracteriza por el no reconocimiento de la validez de una tesis por cualesquiera motivos. que son insignificantes las amenazas al patrimonio ambiental”. No existen 29 CEZAR. o sobre los modelos utilizados para su elaboración 30 . 01. La precaución se aplica frente a la incertidumbre.º 7. El conocimiento humano está condicionado a evidencias deductivas o inductivas. 231. mayo 2007 Marco de la Naciones Unidas sobre el Cambio Climático 29 . en un primer análisis. sobre las muestras tomadas para testarla. El concepto de certidumbre científica es basilar para la comprensión del principio de precaución.com. aun cuando se trate del principio de precaución. porque. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. siempre susceptibles de falibilidad. con seguridad. o sea. y RIOS. o. 49. ítem 5. SILVA 30 31 señala la dificultad para encontrar certeza absoluta en el campo científico.3. p. n. p. los transgénicos se han presentado como no agresivos a cualquier elemento de la naturaleza. ante las investigaciones y testes posibles de efectuar. en esos casos. p. la actividad o bien es comprobadamente inocua. no hay necesidad de precaución. o bien es arriesgada. 108. Princípio da precaução. En la jurisprudencia. A primera vista. Cuando existe certidumbre científica. Social Issues Research Centre. IV. ya existen manifestaciones de la aplicación del principio de precaución. Comunicación de la Comisión Europea sobre el Recurso al Principio de Precaución. sobre las medidas utilizadas para comprobarla. La precaución se define por un criterio negativo. ÁMBITOS DE APLICACIÓN El principio de precaución se aplica frente a productos o procesos de producción sobre los cuales no haya certidumbre científica. Beware the precautionary principle.1. Os organismos. cuales los efectos que pueden resultar de ella 31 . p. RGDP. Paper. en el caso de que presenten algún efecto dañino en potencial. ser objeto de medidas de precaución. y afirma que “lo que necesita comprobar la industria es que. y a la prohibición de utilización de organismos genéticamente alterados en la agricultura. Ocurre que en ningún campo de la ciencia existe la certidumbre absoluta. eso significa que la adopción de medidas de precaución sería posible en relación a cualquier actividad humana. 11 . sobretodo en lo que concierne a la imposición de la realización de estudios de impacto ambiental en actividades sobre las cuales haya sospecha de riesgos. puesto que nunca la ciencia será capaz de afirmar.“Principio de precaución. por otra parte. ni tampoco evidencias estadísticas sobre sus potenciales efectos dañinos. por ejemplo la falta de consenso sobre una variable que la compone. iustel.

son revelados por la recurrencia estadística 35. La delimitación del espacio del principio de precaución también excluye de su incidencia las actividades cuyos efectos nocivos o peligrosos. 34 35 12 . y su carácter será siempre relativo. 20. la peligrosidad de una técnica o de un producto no puede ser demostrada por medio de evidencias de la causalidad que la vincula a un resultado dañino o peligroso. p. por medio de postulados científicos estables y válidos. A lógica. no es absoluta. p. 149. con seguridad.Pierpaolo Cruz Bottini situaciones en las cuales sea posible afirmar. La objetividad de los enunciados científicos estará siempre sujeta a su aptitud al examen ínter subjetivo. Princípio da precaução. los instrumentos de la teoría de la probabilidad permiten inferir la regularidad con que ocurren hechos que pueden ser relacionados a una conducta. 90. o bien que es peligrosa. p. 33 CEZAR. dentro de los parámetros establecidos por las reglas metodológicas estipuladas por la comunidad científica 32 . En tales situaciones. La protección. por ausencia de conocimiento científico que compruebe la correlación. las reglas que dan validad a la ciencia se fundan en un mero consenso. dentro de las reglas admitidas y elaboradas por esa misma comunidad para validar su discurso. POPPER. Tales textos no exigen la comprobación perenne e irrefutable de la inocuidad o de la peligrosidad de la actividad sobre la cual incide la precaución. y posibilitan la previsión 32 CORREAS define el método científico como el discurso producido por individuos de una comunidad que se dedica a la producción de discursos descriptivos. y sometiéndose constantemente a testes de falibilidad 33. p. sino depende de un consenso intersubjectivo de una corporación técnica 34 : luego. aunque no sean constatados por el conocimiento científico de los cursos causales relacionados con ellas. En muchos casos. La certidumbre científica que aleja la incidencia del principio de precaución. 236. Ante tales hechos. que añade la coherencia lógica a la comprobación empírica. pero señalan la necesidad de demostraciones que evidencien la ausencia o la presencia de dicha peligrosidad. SANTANA VEGA. o sea. acuñado en los documentos legales y doctrinales que tratan del principio de precaución. Crítica. el principio en análisis incidirá solamente sobre las actividades cuya inocuidad o peligrosidad no sea evidenciada por experiencias aceptadas por la comunidad científica. que una innovación científica es inocua. ha de realizarse con prudencia la interpretación del término “absoluta certidumbre”. por lo tanto. pero puede ser verificada por análisis estadísticos. gozando simplemente de presunción de validez.

como ejemplos de casos célebres en los cuales la correlación causal naturalística ha sido remplazada por la constatación estadística. ver CORREAS.º 7. 168. cuando se trate de aplicar medidas de restricción con respecto a actividades arriesgadas. HASSEMER. cuyos efectos dañinos. sino simplemente demostrada y validada por la observación empírica. 175 e ss. n. por ejemplo. será siempre elaborada sobre una presunción estadística que no podrá ser explicada. en último análisis. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. Tómese como ejemplo el caso de la talidomida 37 . 13 . Para una visión general sobre las teorías de la causa y su relación con el derecho. aunque estadísticamente evidentes. también. puesto que estaba claramente delimitada la peligrosidad del producto sobre el cual incidieron las medidas de administración de riesgos. iustel. incluso para fines de condenación penal. Crítica. 221 y ss. Sociedades de riesgo. cita también los casos del Contergan y del Leaderspray. pp. pero no podrá ser verificado sin referentes últimos en análisis estadísticos desprovistos de explicación natural 38 . la actividad de administración de riesgos no hace distinción material entre la constatación científica y la constatación estadística. Acción peligrosa. nunca han llegado a ser explicados causalísticamente. RGDP. Así. CARO CORIA. no se podría hablar de una constatación plena de la causalidad. Lo que llamamos causalidad científicamente comprobada es algo que intuimos que ha siempre existido. Y ese tratamiento equitativo se justifica. La responsabilidad. Cursos causales. en 37 Alemania. pp.com. Esa decisión no ha tenido por base el principio de precaución. p. estadísticas. aunque la ciencia hubiera llegado a aislar la sustancia química causadora de la malformación fetal. Ver.“Principio de precaución. Sobre el concepto de causa. Son hipótesis en que la ausencia de identificación científica de la correlación causal se suple por una idea normativa de causalidad. fundada en los datos estadísticos. 38 GONZALEZ LANGIER. 36 TORÍO LÓPEZ. de la observación de una regularidad estadística de correlación entre dos fenómenos. sino en el principio de prevención. p. y no en conocimiento científico claro a respecto de las correlaciones causales entre la ingestión del medicamento y los daños causados. Como sostiene Torío López. 15. La decisión de las autoridades públicas (administradores de riesgos) por la prohibición de su comercialización se ha fundamentado en informaciones cuantitativas. mayo 2007 de los riesgos inherentes a ella con tal precisión que permiten afirmar la certidumbre científica de la peligrosidad. p. En el caso de la talidomida. pues la demostración científica de una correlación causal no difiere. 177 y TORÍO LÓPEZ. sustancialmente. la teoría de la causalidad acaba por ser reconstruida por un paradigma probabilística 36. La explicación científica de un nexo de causalidad.

los textos legales y doctrinales que tratan del tema exigen 39 La sustitución de la constatación científica de la causalidad por la prueba estadística ha sido y es todavía ampliamente discutida en los casos de responsabilidad penal por el producto. La vigencia de las restricciones exige la constatación de algún indicio de riesgos. “Con ello lo que me interesa destacar es que. la evidencia estadística se acerca a la certidumbre científica: ambas. La protección. Desafio. p. en la cual se controlan la entrada (acción) y la salida (resultado). 151. un patamar a partir del cual se aplica la precaución. lo que no ocurre en las hipótesis en las cuales el principio en vigor es el de precaución. se admite la posibilidad de que una constante estadística sirva para fundamentar una ley causal”. que consiste en la sospecha de peligrosidad en la conducta. Sobre el concepto de causa. 133. y es definida por HASSEMER como una construcción semejante a la blackbox (“caja negra”). anticipando ya las conclusiones finales del presente estudio. que es admisible la incidencia de la norma penal en las dos situaciones. Ver. pues el fundamento de la decisión del administrador de riesgos no es una sospecha o un indicio. V. incluso en el 41 ámbito de las ciencias de la naturaleza. automáticamente. p. p. GONZALEZ LANGIER. Para que las medidas de contención sean aplicadas por el administrador de riesgos. sentencias provisionales sujetas a constante verificación. ni tampoco su legitimidad como instrumento indicador de la realidad. Las afirmaciones fundamentadas en la estadística son siempre la expresión de un grado de creencia 40 . Hay. revelan la peligrosidad de una conducta o de una actividad. las medidas de restricción aplicables son acciones de prevención. En palabras de CUESTA AGUADO. sino un riesgo constatado. inclusive porque las propias constataciones causales de la ciencia también están sujetas a los mismos problemas de instabilidad de aceptación 41. y no de precaución. pero eso no quita su validez. p. por lo tanto. La responsabilidad. 14 . la imposición de medidas de precaución. 15 y SANTANA VEGA. Causalidad. En ambos los casos. existe peligrosidad. De esa manera. HIPÓTESIS DE PRECAUCIÓN La ausencia de certidumbre sobre los riesgos de una actividad no implica. también. 100. 40 BERNSTEIN. hay amenaza concreta y real de daño a bienes jurídicos: eso permite afirmar. pero el contenido permanece en la oscuridad. 271. Tanto en uno como en el otro caso. p. cuando presentes.Pierpaolo Cruz Bottini porque la relación intramolecular de esa sustancia con el organismo y con los efectos observados no pasaría de mera constatación estadística 39.

(Beware the precautionary principle. frente a la protección constitucional de la dignidad humana. ese patamar mínimo de riesgos será vago e impreciso. p. en la falta de certidumbre. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. al discurso político oriundo de las categorías económicas y sociales interesadas en ampliar o limitar determinadas actividades. En ese caso. La imprecisión en la demarcación de los elementos que legitiman la aplicación de medidas de precaución acaba por someter el administrador de riesgos. ROSSATO. p. 15 . al afirmar que el principio de precaución está conectado a la generación de neurosis desnecesarias (Social Issues Research Centre. Al fin y al cabo. evidencia una preferencia. p.“Principio de precaución. principio 15. un interés. 01. 19. Protocolo de Kyoto de la Convención-Marco sobre Cambios Climáticos. 71 e ss. que trata el principio de precaución como mera directriz interpretativa para los legisladores (CEFIC. Social Issues Research Centre. ver SCHOLZE. Position Paper. 3. por ejemplo. Precautionary principle. Véase. “convicción de nocividad potencial” 43 . 42 Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992). Position Paper. Princípios. por esa razón. o las del SIRC .º 7.Social Issues Research Centre. 47 Sobre los parámetros utilizables por el administrador de riesgos para fijar limites a la investigación científica. “percepciones de riesgo” . en la ausencia de evidencias 45 . 46 Los mismos ámbitos de actuación de los principios de administración de riesgos están sometidos al conflicto entre los intereses que influencian a política adoptada por la autoridad u organismo de administración de actividades potencialmente peligrosas. las manifestaciones del Consejo Europeo de la Industria Química (CEFIC). ítem 3. la opción por un discurso conflictivo. Ante la incertidumbre científica. 02). RGDP.com. Precautionary principle. o “riesgos seguramente sospechados”. n. Patentes. art. por la abstracción de las expresiones citadas. y CEFIC. mayo 2007 “suficientes sospechas” 44 42 . todo el control de esas actividades se basa en el desconocimiento. Paper. p. Paper. Como es evidente. iustel. 01. 43 ALVES. 02). la dificultad para identificar el momento en que se inicia la aplicación del principio de precaución. MACHADO afirma que la precaución ocurre ante el “riesgo de que el daño sea irreversible o 44 45 grave” y e LEITE dispone que las medidas de precaución surgen “siempre que haya riesgo de ocurrencia de un daño grave e irreversible”. la opción de considerar o no relevante un indicio eventual de riesgos incorporará el conflicto originado en otros sectores de la organización social 46 . Se nota. 59. una vez más. p. la decisión política no está justificada u oculta por afirmaciones técnicas y científicas y. pp. Beware the precautionary principle. apud. fenómeno responsable por el espectro de polémica y de litigiosidad que ronda cualquier actitud fundada en el principio de precaución 47. Os direitos fundamentais.

49 RIOS. es el denominador común de las actividades sobre las cuales se aplican las medidas de precaución. Ver.Pierpaolo Cruz Bottini Esa problemática queda más evidente ante la inversión de la carga de la prueba. La ausencia de pruebas de la inocuidad de la conducta. Luego. VI. O princípio da precaução. La duda beneficia la precaución. sino revelar que la construcción de ese principio es producto de un proceso histórico – que nace con la organización de la sociedad de riesgos – relativamente reciente y. p. p. la falta de conclusiones claras sobre los efectos de la técnica o del producto justifica la incidencia de las medidas de precaución. positivas o negativas. O princípio da precaução. por esa razón. 63. científica o estadísticamente. 37 y ss. EFECTUACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PRECAUCIÓN Una vez indicadas las medidas de precaución aplicables. O Mercosul. La actividad pasa a ser prohibida o limitada hasta la conclusión de estudios que certifiquen que no causarán daños. Princípios. ROMEO CASABONA. Principio de precaución. pp. que acompañan el cumplimiento o el incumplimiento de aquellas medidas. que solo serán relajadas ante evidencias de no peligrosidad 50. p. En otras palabras. 50 16 . Las reglas de precaución inciden sobre dominios de riesgos no constatados. o la ausencia de peligro en potencial 49 . Con todo lo expuesto. ALVES. no se desea disminuir la importancia de la imposición de límites a tecnologías innovadoras por medio del principio de precaución. Las normas de administración de riesgos son 48 Sobre la cuestión de la carga de la prueba. p. sobretodo en lo que concierne a la incidencia del derecho penal. MACHADO. ver SANDS. 51. 163. y la existencia de mera sospecha de peligrosidad es motivo suficiente para la restricción al desarrollo de las técnicas en cuestión. La ausencia de criterios para señalar cuales indicios son suficientes para legitimar medidas de restricción de tales actividades y la dificultad para reglamentar la cuestión de la carga de la prueba en los ámbitos señalados exigen cautela en la aplicación del principio.089. también. que será alejada solamente ante la prueba de seguridad de las conductas restringidas. lo cual implica que tales limitaciones solamente serán suspendidas o encerradas cuando sea demostrada la ausencia de riesgos 48. la duda es el carácter central. que caracteriza el principio de precaución. 1. todavía no consolidado en muchos aspectos. el administrador de riesgos debe atribuir las consecuencias.

185. Pertenecen al primer caso los incentivos dados por el administrador de riesgos a los agentes que contribuyan para la reducción de las actividades objeto de precaución. entre las cuales se pueden destacar la responsabilidad civil objetiva. n. POSSAS. por la restricción de las actividades. 12. 52 Protocolo de Kyoto. en 1974. en la transformación del tipo penal en norma subsidiaria de las reglas de restricción o de prohibición de actividades sobre las cuales paire incertidumbre sobre los riesgos potenciales que ofrecen. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. justamente. p. Poco a poco. SCHOLZE. en que los agentes responsables por la producción de riesgos deciden. el sistema de créditos de carbono. para robustecer el sistema de administración de riesgos y para responder a las demandas sociales por más control y más seguridad. el derecho penal va incorporando la precaución como principio orientador de determinadas normas. el cual permite la negociación. envolviendo la norma penal en un campo que. 43. en la investigación de enfermedades como el cáncer. La segunda y más utilizada manera de hacer valer la precaución es la imposición de consecuencias negativas .“Principio de precaución. por ejemplo. sino. en ciertos dispositivos. art. El tipo penal de precaución afectará. es exigida por una sociedad sobresaltada por los efectos potenciales y ocultos de las nuevas tecnologías. se anticipa a la misma constatación de los riesgos. cuyos riesgos no son evidentes. 17 . p. O princípio. le era extraño: el campo de precaución. El anhelo de protección lleva el derecho penal a cohibir conductas cuya peligrosidad es meramente indiciaria. hasta entonces. iustel. de títulos emitidos por agentes que han desarrollado prácticas seguras en el sector de emisión de poluentes 52. desarrollado y administrado por la ONU. como ocurrió. las sanciones administrativas y las sanciones criminales La problemática que justifica el presente estudio está radicada en la utilización del derecho penal como herramienta para hacer efectivas y reforzar las normas de precaución.º 7. en la llamada “moratoria de Asilomar”. en la cual los científicos han voluntariamente suspendido ciertos tipos de experimentos relacionados con la modificación de microorganismos. La tutela no se anticipa solamente al resultado lesivo. cuya contención.com. con validez internacional. las actividades cuya peligrosidad no es reconocida por la ciencia ni por las evidencias estadísticas. como. pero simplemente sospechados.que afectan el agente que extrapola los límites impuestos por el administrador de riesgos –. sin embargo. voluntariamente. Patentes. mayo 2007 reforzadas por instrumentos de incentivo a su observancia o por medidas de inhibición de las conductas prohibidas por ellas 51. RGDP. 51 Sin mencionar las prácticas voluntarias de aplicación del principio de precaución.

No será tarea fácil la aplicación de un tipo penal que incrimine conductas sin peligrosidad por medio de los instrumentos dogmáticos vigentes. independientemente de la producción de un resultado externo. de los delitos de peligro abstracto que. Delitos de peligro. 22. bajo nuestro punto de vista. La actual expansión del derecho penal sobresale por la utilización de los delitos de peligro abstracto como técnica de elaboración legislativa. p. La adaptación de los delitos de precaución a algunos institutos jurídicos consagrados ha de ser ardua y. y de alguna manera consolidados. El enfrentamiento de la problemática de adecuación de la dogmática penal a los tipos de precaución exige. y tejer las ponderaciones necesarias sobre su legitimidad dentro de un Estado Democrático de Derecho VII. y sorprende el jurista con prescripciones hasta entonces desconocidas.Pierpaolo Cruz Bottini El legislador crea el tipo penal de precaución por medio de la técnica de peligro abstracto. 18 . un estudio más detallado de los institutos que pueden ser afectados por esa innovación. Derecho penal. También. p. al contrario de lo que ocurre con los delitos de lesión o de peligro concreto. Se trata de prescripción normativa cuya completitud se restringe a la acción. por lo tanto. sin cualquier referencia a sus efectos exteriores. QUINTERO OLIVARES. como la imputación objetiva. el cambio legislativo se anticipa a la elaboración dogmática. que orientan el trabajo del intérprete frente al caso concreto. pero la dogmática todavía no dispone de instrumentos para ordenar su aplicación. RODRIGUEZ MONTAÑÉZ. 77. “el tipo estandarizado de la legislación moderna es el delito de peligro abstracto”. p. son la ruta que posibilita el vínculo entre la pena y las medidas de precaución. Sociedad de riesgos. De eso vienen las numerosas incompatibilidades entre el derecho positivo y el sistema metodológico que sostiene la dogmática penal. sus elementos integrantes y su papel dentro del sistema penal contemporáneo será imprescindible para evaluar el derecho penal de precaución bajo una perspectiva crítica. El análisis de la estructura formal y material de los tipos de peligro abstracto. Se puede afirmar que los tipos de peligro abstracto constituyen el núcleo central del derecho penal de riesgos 53 . entre otros. DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO El tipo de peligro abstracto es la técnica utilizada por el legislador para atribuir la cualidad de delito a ciertas conductas. o los principios de lesividad y de proporcionalidad. imposible en muchos aspectos. PÉREZ DEL VALLE. más precisamente. empleada para el enfrentamiento de los nuevos contextos de riesgos. a la conducta descripta en el tipo. Como ocurre con todas las innovaciones del derecho penal de riesgos. notadamente. La 53 Para KINDHÄUSER. p. 03. I reati di pericolo.

RGDP. para su caracterización. 687. 4. la norma penal surge como elemento de anticipación de tutela. Para eso. p. siempre que la conducta prohibida sea especificada y los bienes jurídicos claramente determinados. en su XIII Congreso. El primer motivo de la proliferación de los delitos de peligro abstracto es el alto potencial lesivo de algunas actividades y productos. n. Derecho penal. la imprevisibilidad en el manejo de las actividades innovadoras y los efectos desconocidos de nuevos productos afectan el 348. el desarrollo en larga escala de nuevos medicamentos. y la extensión de la amenaza. p. L´anticipazione. iustel. 124. 9.“Principio de precaución. llevan el legislador a optar por la norma de prevención. 716 e KINDHÄUSER. p. GARCÍA DE PAZ. Los tipos de lesión o de peligro concreto exigen. pasa a ser el núcleo del injusto. sino anticiparse a ella. 19 . En esos contextos. en si misma. la demostración de relaciones de causalidad que permitan la imputación de un resultado a una conducta previa. el tipo penal debe estar dirigido a la conducta y no al resultado. MATA Y MARTÍN. Bienes jurídicos. Los resultados desencadenados por la utilización de nuevas tecnologías afectan o tienen potencial para afectar un volumen creciente de bienes jurídicos. Funções instrumentais. para quien ese fenómeno se manifiesta contemporáneamente. 94.º 7. la utilización de organismos genéticamente modificados. En tales circunstancias. La inseguridad que acompaña esas conductas. 54 GRASSO. responsables por ese fenómeno. sin las necesarias precauciones en cuanto a sus efectos. son ejemplos de innovaciones científicas que pueden desencadenar graves e irreversibles lesiones a bienes jurídicos fundamentales 54. Los problemas. consideró válida la técnica legislativa de peligros abstractos para la lucha contra determinados delitos. BARATTA. para quien “La técnica de los delitos de peligro abstracto se constituye en uno de los caracteres más visibles en el desarrollo actual de las legislaciones penales”. p. p. como los económicos y empresariales. p. La energía nuclear. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. En el mismo sentido. p. Direito penal. La actividad. 47. p. Otro de los factores responsables por el recurso a los delitos de peligro abstracto es la dificultad de elucidación o de previsión de nexos causales originados por la aplicación de las nuevas tecnologías. o sea. y ROMERO. por medio de los tipos penales de peligro abstracto. SILVEIRA recuerda que la Asociación Internacional de Derecho Penal.com. de manera más intensa a partir de los años 70. Sin embargo. Reflexões. en varias ocasiones y. y no reprimir los resultados. ARCE VÍQUEZ. en particular. por diversos motivos. bajo una perspectiva que acentúa el papel preventivo del derecho. Ver. Al administrador de riesgos no interesa actuar después de ocurrida la lesión. el aparecimiento de nuevos riesgos y sus caracteres son. lo que importa es evitar o controlar las conductas. 83. por medio de descripciones típicas que no reconozcan el resultado como elemento integrante del injusto. además. mayo 2007 configuración de la sociedad contemporánea. ante la magnitud de los daños posibles. La criminalización.

también se verifica la construcción de eses tipos penales para el enfrentamiento de otro fenómeno de la sociedad actual: los nuevos contextos de riesgos internacionales. Consideraciones. COSTA JR. 344. 20 . 56 AGUADO CORREA. Direito penal ambiental. de infracciones penales contra los mismos”. p. 15. Otro fenómeno del derecho penal de riesgos que contribuye para la aparición significativa de los delitos de peligro abstracto es la protección. por si mismo. Para SANTANA VEGA la “admisión resignada de que vivimos en una sociedad de riesgos 57 conduce no apenas a una aceptación impensada de bienes jurídico-penales colectivos. O perigo. al citar dispositivos del Código Penal Prusiano de 1851. nota 122. como también la protección de eses bienes se ve acompañada por un adelantamiento de las barreras de intervención del derecho penal. De la aceleración. SCHULZ refiere los problemas del factor temporal para institutos clásicos del derecho penal. cada vez más señalada. 345. al mismo tiempo en que los delitos de peligro abstracto son empleados por el legislador penal para restringir riesgos en actividades de alto potencial lesivo. a crear tipos con configuración cada vez más abstracta y formalista 55. TERRADILLOS BASOCO. Direito penal. hacen ineficaces los tipos de resultado. El derecho. y da lugar al injusto de peligro abstracto 57. casi única. MENDOZA BUERGO. 805. p. La abstracción de los últimos reduce el espacio de los delitos de resultado que exigen. El principio. en situaciones en que la relación de causalidad es de difícil comprobación. p. 30. por consecuencia. un titular del bien o del objeto atacado por el ilícito. p. por medio de erigir el concepto de peligro como fuente.Pierpaolo Cruz Bottini análisis de los cursos causales posibles y. La protección. 72. A expansão. cuando interesado en interceder en eses ámbitos. incitando el derecho penal. La utilización del automóvil como medio cotidiano de locomoción no presenta. La concesión de status penal a intereses difusos hace cada vez más inadecuada la comprensión del delito por la óptica autor-víctima. o para proteger bienes de naturaleza colectiva. SILVA SÁNCHEZ. 31. 58 Por lo menos con la actual intensidad. p. como enseña FARIA COSTA. Por otra parte. Peligro abstracto. p. p. vale recordar que los delitos de tránsito han surgido antes mismo que el automóvil. riesgos significativos para la organización de la comunidad.. 103.. que tipificaban la conducción imprudente. inexistentes en otros tiempos 58 . 462. p. pero 55 SCHÜNEMANN. dada la dificultad para limitar y caracterizar los sujetos pasivos de la acción delictuosa. REGIS PRADO. El ejemplo más ilustrativo de ese fenómeno es el tránsito viario. en general. 72. p. El desarrollo de nuevas tecnologías y su utilización cotidiana por una parcela significativa de la población implica la creación de contextos de interacción arriesgados. de bienes jurídicos colectivos 56 .Al fin y al cabo. p.

Derecho Penal y sociedad de riesgos”. con sus caracteres inéditos. sino como mecanismo de control de la vigencia de las reglas de organización. evitando posibles instabilidades resultantes de la ausencia de reglas específicas que solidifiquen expectativas de interacción. que emerge de esa interacción intensa. en un mismo local. se puede entender el por que de la masificación de los delitos de peligro abstracto en el derecho penal de riesgos. La pena. A la norma importará menos el daño específico resultante de la conducta que la quiebra de expectativas de interacción. alejando la arbitrariedad y la improvisación 59 . VIII. por medio del derecho penal. la opción del administrador de riesgos por una forma de reacción frente a la organización social contemporánea. p. resultante del anhelo de hacer frente a los temores que acompañan el desarrollo científico y económico de la actualidad. sino para organizar su empleo de manera racional. La defensa de una teoría de los delitos de peligro abstracto debe estar fundada en la construcción de un sistema metodológico aplicable a toda la dogmática penal. Surgen reglamentaciones dirigidas hacia el control y la seguridad de tales contextos de riesgos. impulsan la actividad legislativa hacia el empleo de esa técnica de tipificación.º 7. Solamente una construcción sistemática de los institutos posibilitará una aplicación segura y racional del derecho. De ahí la atracción por el tipo penal de peligro abstracto. El peligro abstracto representa el síntoma más nítido de la expansión del derecho penal. Los nuevos ámbitos de peligrosidad. iustel. de ahí su presencia representativa en los documentos legales contemporáneos.“Principio de precaución. que buscará incidir como medida de refuerzo y de inhibición del incumplimiento de las medidas de organización de eses ambientes de interacción masificada. La prescindibilidad del daño o peligro concreto se adecua al escopo del administrador de riesgos cuando utiliza la amenaza de represión criminal para garantizar el orden institucional de aquellos ambientes de contactos y riesgos generalizados Ante lo expuesto. y ese ambiente exige la intervención del derecho. no con el objetivo de prohibir la utilización de los insumos tecnológicos disponibles. 59 ROXIN. en tales ámbitos. que reflejará. DERECHO PENAL FUNCIONAL Y PELIGRO ABSTRACTO La defensa de un determinado modelo dogmático para la construcción de los delitos de peligro abstracto exige la comprensión previa de los fundamentos del sistema penal. 21 . en último análisis. mayo 2007 el empleo de ese medio de transporte por un número considerable de usuarios. RGDP.com. n. La materialización de ese objetivo se hace. no aparece como amenaza a conductas que atacan directamente a bienes jurídicos. en esas hipótesis. 207. muchas veces. crea un ambiente de riesgos. Derecho penal.

como conceptos encerrados y absolutos. 62 22 . para la estabilidad de un modo de organización política 60 . 108. p. CAMARGO. La legitimación material de las leyes resulta de su necesidad para mantener una determinada forma de Estado y de sociedad. los institutos del derecho penal del país deben ser funcionales para mantener y reproducir sus premisas y sus principios. p. indican el ejercicio del 60 JAKOBS. 44. sobre el cual se apoyarán los institutos dogmáticos del sistema. instrumentos críticos que permitan evaluar la legitimidad de sus institutos. para que se pueda identificar cual es el modelo vigente de organización política. que garantizan la funcionalidad de las relaciones desarrolladas en él. ser complementada. desarrolla y utiliza sus elementos bajo una perspectiva valorativa. los criterios de imputación. sino son construidos e interpretados según su finalidad de mantener la estabilidad de la organización social sobre la cual se proyectan. nos interesa identificar las estructuras políticas sobre las cuales se erige el derecho penal actual. Los vectores de ese modelo de Estado. quien afirma que la legitimidad del derecho penal depende de su aptitud para garantizar el funcionamiento de un modelo social. entre los cuales se incluye el derecho penal. bajo una óptica funcional. son el objeto de la tutela de los instrumentos de control social. La descripción del derecho penal como instrumento funcional de estabilización social debe. no son establecidos apriorísticamente. El derecho penal es un sistema teleológico que crea. el contenido del dolo. Derecho penal. para adecuarse a los fundamentos de un determinado modelo de organización política y social 62. independientemente de cual sea ese modelo. los institutos que componen el sistema penal.Pierpaolo Cruz Bottini El derecho penal tiene por objetivo la preservación del funcionamiento del modelo social en el cual se crea y reproduce. Política criminal. 49. Todos los institutos que integran la dogmática han de ser rellenados normativamente. justamente para buscar. Los principios y valores formadores del modelo político de Estado. 61 Ver. p. expresos en la Constitución Federal. y lo alcanza por medio del mantenimiento de expectativas de convivencia. passim. como la acción. sin embargo. orientada según su misión funcional 61 . ROXIN. Política criminal. ROXIN. En esa concepción funcionalista. a respeito. Imputação objetiva. Aunque estemos de acuerdo con Jakobs. aplicables a los hechos concretos a través de una mera operación lógico-racional formal. la relación de causalidad. de la antijuridicidad. de la culpabilidad. al afirmar que “la misión del derecho penal es garantizar la identidad de la sociedad”. y otros. El modelo de organización del poder político en Brasil es el Estado Democrático de Derecho: luego.

y no como un instrumento a servicio del orden y de la paz social. p. que solamente puede ser ejercida en su plenitud cuando el ciudadano tenga a su disposición los bienes necesarios para su desarrollo y su interacción comunicativa con los demás miembros de la sociedad. n. porque afecta la libertad de vida del individuo. la utilización del derecho penal sugiere la supresión. de la dignidad humana. mayo 2007 poder fundado sobre la soberanía popular. Sin embargo. orientado para el respeto a la pluralidad y a la dignidad humana: luego. solo puede ser dirigida contra las acciones que amenacen la integridad de las estructuras sobre las cuales se sedimentan las relaciones sociales y de producción. El libre desarrollo del ser humano en un ambiente comunicativo y la posibilidad de optar por la construcción del mundo de vida que mejor le convenga son las directrices para la construcción de todos os principios directores del ordenamiento jurídico y. todo poder emana del pueblo soberano. según la Constitución brasileña. al afirmar que. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. consecuentemente. El reconocimiento de la dignidad como columna vertebral del sistema de relaciones humanas es el sustrato material. La protección. el sistema penal debe estar pautado por esas premisas en todas sus manifestaciones. Por eso. del derecho penal. La consolidación de una sociedad plural y democrática. que trata el concepto como un fundamento.º 7.“Principio de precaución. Es bajo ese punto de vista que deben ser comprendidos y analizados los delitos de peligro abstracto. y su contenido material ha de estar dirigido hacia la consolidación de los principios que lo sostienen. aunque temporaria. caracterizada por la pena. necesaria para la estructura social y la consolidación de las relaciones económicas originadas por las revoluciones burguesas y el liberalismo. y la dignidad humana es tratada como valor-síntesis de todos los demás valores. RGDP. la reacción violenta del Estado. que incorpore y acepte valores y culturas diversos. 93. 59. exige el reconocimiento de la autodeterminación del hombre. Su finalidad ha de ser la preservación de las expectativas sociales dentro de los parámetros establecidos por el texto constitucional. iustel. El Estado Democrático de Derecho elige como su valor fundamental la dignidad humana 63 . 23 . Frente a esas consideraciones. queda evidente que todos los institutos penales deben observar. esa estructura es la dignidad humana. Importa resaltar que la dignidad y su protección es fruto del desarrollo histórico de una concepción individualista del ser humano. En el Estado Democrático de Derecho. GOMES. protegiendo la validez de las normas vinculadas a los mencionados principios constitutivos. respetar y trabajar por la vigencia de los preceptos del modelo de Estado en cuestión. Principio da ofensividade. el núcleo de identidad normativa del modelo de Estado que aquí se discute. p. que caracteriza la dignidad. para mostrarse funcional. Eses instrumentos utilizados por el hombre para construir su 63 SANTANA VEGA.com. es la libertad de autodeterminación.

787. No obstante. sino en la experiencia social. Derecho penal. 283. o sea. 58. no presenta ningún límite concreto al derecho penal. CUESTA AGUADO. en el Estado Democrático de Derecho. y. los bienes protegidos son aquellos que aseguran su funcionalidad. De esa manera. Lineamientos. Breves reflexiones. TERRADILLOS BASOCO. en el modelo de Estado vigente. 65 HASSEMER. p. Norma primaria. sin los cuales no existe libertad de actuación. los que sean esenciales para proteger la dignidad humana. la identificación de tales requisitos no es preestablecida. Derecho. la utilización legítima del derecho penal solo es posible frente a conductas que atenten contra la dignidad humana o contra los bienes y valores que permitan su existencia material. funcionalmente. p. un objeto de tutela 64 . por lo tanto. por definición. MUÑOZ CONDE. Peligro abstracto. no hieren las expectativas de una convivencia plural. Conductas que no afecten esa dignidad no ofrecen peligro a la funcionalidad del sistema democrático de derecho. históricamente variable. son los únicos intereses susceptibles de protección por un derecho penal Democrático de Derecho. Así. para quien la determinación de los bienes jurídicos a ser protegidos supone una valoración históricamente condicionada. 48. ni cerrada. 64 JAKOBS. 172. no deben ser objeto de represión penal. el sistema penal. p. CARBONELL MATEU.Pierpaolo Cruz Bottini mundo de vida. y exige la limitación del uso de la pena para un ámbito restricto de actividades. sobre la ausencia de criterios pacíficos para la definición de bienes jurídicos. la construcción de un criterio para la identificación de los bienes susceptibles de protección penal debe ser hecha bajo una óptica funcional. solamente los elementos que sean fundamentales para la concretización de la libertad de desarrollo del ciudadano pueden componer el rol de los bienes jurídicos susceptibles de protección penal. o sea. p. Eso significa que. Sin embargo. vigente en un determinado periodo histórico 65. p. pues toda norma penal tiene. 11. aquellas que afecten los bienes jurídicos indispensables a la autodeterminación del individuo. por si misma. La dignidad humana ha de ser el principio basilar sobre el cual se construye. 24 . Concebir el bien jurídico como el referente legitimador de las normas penales exige proveerlo de sentido. de materialidad. afirma que los bienes jurídicos no se elaboran en un laboratorio. o sea. p. identificar cuales los requisitos necesarios para que un interés adquiera el status de bien protegido por el discurso penal. 185. p. y su consecuente incapacidad para sostener límites claros y precisos para la actuación del derecho penal. la afirmación de la necesidad de existencia de un bien jurídico para legitimar la represión estatal. Por esa razón. Es producto de la dinámica social y representa los intereses vitales de un contexto organizacional.

º. Los delitos de peligro. la preservación de la dignidad humana exige la tutela penal de bienes colectivos 67. n. La organización social contemporánea necesita la protección de bienes transindividuales. lo cual requiere la definición de su naturaleza jurídica. la salud. La cuestión que se pone en este punto es como identificar un bien colectivo que merezca el status de bien jurídico penal. 225). PAREDES CASTAÑON. 25 . el orden económico. Direito penal. 5. XXXII). Pero esa legitimidad queda menos evidente cuando somos deparados con bienes difusos. la vida. no son de titularidad de los individuos. Una parte del pensamiento penal defiende la autonomía absoluta de los bienes jurídicos colectivos. Ocurre que la elevación de eses intereses a la categoría de bienes penalmente protegidos puede llevar a la disolución del propio concepto de bien jurídico. 51. entre otros. p. Las categorías de protección penal serían el medio ambiente. como el medio ambiente. la integridad física. p. cuya titularidad nos es más individual. que permita una efectiva protección de los ámbitos de interacción social 68 .com. 170) y las relaciones de consumo. da lugar al amparo a los derechos sociales constitucionales 66 . son intereses vitales sin los cuales no hay dignidad posible. iustel. 123. art. La misma caracterización del Estado. Merecen la tutela penal. entendiendo que la complejidad y la dinámica de las actuales relaciones sociales exigen la definición de bienes difusos. sino de toda la colectividad. (CF/88. La construcción del individuo se hace por medio de la interacción comunicativa con otros. RGDP. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. Breves reflexiones. y su supresión afectaría sobremanera el desarrollo de cada ciudadano. porque son bienes íntimamente ligados a la libertad de autodeterminación. la salud pública. 12. el orden económico (CF/88.º 7. la libertad. sin referentes individuales. art. sin relación con los individuos que componen la sociedad. passim. la salud pública.“Principio de precaución. En ese sentido. La protección. caracterizados por pautas y conductas que solamente admiten protección penal por su importancia sistémica. 67 CARBONELL MATEU. Art. lo cual exige que los bienes sean compartidos entre muchos o todos los ciudadanos. SILVEIRA señala la protección constitucional. La excesiva 66 SANTANA VEGA. sin un balasto antropológico que los relacionara con los intereses particulares de un individuo o de una comunidad determinada. sino de una colectividad. como institución dirigida a la preservación de las condiciones individuales y colectivas necesarias a la dignidad humana. el orden económico. a la capacidad del individuo de construir su propio mundo y modo de vida. Elementos inherentes al funcionamiento de la sociedad. en Brasil. por la capacidad comunicativa de la lesión y por el número de sujetos afectados. p. de bienes colectivos como el medio ambiente (CF/88. busca un sentido semántico 68 para la definición de tales bienes. Por lo tanto. mayo 2007 De esa manera.

CUESTA AGUADO. p. Lineamientos. HASSEMER. Para evitar una expansión irracional del derecho penal. El 69 CARBONELL MATEU. 492. 128. en general no permiten el cálculo de perjuicios perfectamente individualizados. al afirmar que “no es posible pensar en bienes jurídicos que no tengan como referencia última el ciudadano. 83. Hay excepciones. p. ZAFFARONI y la “comprensión teleológica del derecho penal fundada en lo antropológico”. Breves reflexiones. garantizar la existencia de intereses individuales indispensables para la materialización de la dignidad humana. p. FEIJÓO 71 SÁNCHEZ. ESCRIVÁ GREGORI. 179. 156. 13. y eso solo puede ser logrado si estos fueren comprendidos como contextos necesarios para. como en el caso de delitos societarios que afectan los accionistas de una sociedad anónima. Norma primaria. Cuestiones básicas.Pierpaolo Cruz Bottini abstracción de los intereses difusos impide su delimitación clara. observada actualmente en la práctica político-criminal. Delitos de peligro. en último análisis. p. Tratado. especialmente cuando se trate de bienes difusos. al tratar específicamente de los delitos de tránsito. que solo puede estar conformado por un valor de relación social que sirva a la autorrealización del hombre. p. aunque no se haya desprendido de su carácter complementario e instrumental para preservar la salud individual. MOLINA FERNANDEZ y MUÑOZ CONDE. 281. cuando afectados. se hace necesario recuperar la capacidad crítica del concepto de bien jurídico. SALAS ALMIRALL. afirma que el bien jurídico protegido ha adquirido substantividad propia en el derecho penal moderno. tratando de los delitos contra la salud pública. Esa desvinculación de la norma penal del concepto de bien jurídico acarrea la tendencia. Causalidad e imputación. La Idea de peligro. p. en que es posible identificar la parte de cada uno en el todo. HERNÁNDEZ PLASENCIA. de utilización del derecho penal como mero refuerzo de las normas administrativas sancionadoras. 116. Breves reflexiones. MAQUEDA ABREU. FERNÁNDEZ. El contenido de protección de ambos es sustancialmente distinto. la materia de 26 . que defiende el carácter ius humanista del bien jurídico. La protección. p. lo cual de manera alguna compromete su autonomía. aunque de manera inmediata. 14. Los bienes jurídicos transindividuales representan. 424. individualmente considerado”. p. La cuestión que se pone no es la legitimidad de la protección de los bienes jurídicos colectivos. mencionando. y. También CARBONELL MATEU sigue la misma corriente. como representantes de esa línea de entendimiento. porque aquellos. consecuentemente. Eso no significa definir bienes transindividuales como mera sumatoria de los bienes jurídicos individuales. p. 70 SANTANA VEGA. su utilidad como instrumento de limitación del derecho penal. las condiciones necesarias o el medio seguro para el libre ejercicio de los intereses individuales 71 . p. sino la determinación del sustrato material que justifique la intervención penal 70. pues no se puede cuantificar la parcela que pertenece a cada individuo con relación al todo 69 .

el derecho penal del medio ambiente no existe para proteger los elementos ambientales por si mismos. Tales condiciones pueden ser particulares (vida. 158. apud HERNÁNDEZ PLASENCIA. que establece. La protección. 805. p. Bienes jurídicos. sea las teorías individualistas. 72 SANTANA VEGA. Ese concepto debe englobar.“Principio de precaución. exclusivamente. En Brasil. pero estarían vinculados a un bien jurídico personal. 89. que sitúan en un mismo plano los bienes jurídicos individuales y colectivos. ese valor social solo pudiendo ser dada por los derechos humanos. intitulados bienes jurídicos clásicos. p.com. p. que constituyen la base de nuestro sistema político y jurídico. espina dorsal del modelo de organización de la sociedad brasileña. cuya finalidad está por siempre a la realización de concretos intereses de los individuos singulares”. seguridad en el tránsito). priorizando sobretodo la vida humana. la libertad del legislador para inventar bienes jurídicos colectivos. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. que tendrían carácter suprapersonal. mayo 2007 respeto a la dignidad humana. n.º 7. a los bienes individuales. los cuales deben quedar subordinados. como complementarios. 91. p. SILVEIRA define los intereses difusos como institutos dirigidos para la protección de una situación intermediaria. rechazando sea las teorías monistas de bien jurídico. p. passim. la tipificación a través de la protección de bienes jurídicos intermediarios. pero han de estar siempre relacionadas con el mundo de vida y la libertad de determinación de la persona. Delitos de peligro. TERRADILLOS BASOCO afirma que la existencia de bienes jurídicos colectivos no supone reconocer. El referente antropocéntrico será necesario para la caracterización del injusto en cualquier tipo penal dirigido a la protección de bienes colectivos. Así. OLIVEIRA declara que “el paradigma penal tiene por finalidad la tutela de bienes que respectan al individuo. Bien jurídico. de las acciones que interfieran con las condiciones de libre desarrollo del individuo. al lado de la de bienes jurídicos individuales y la de bienes jurídicos universales. FIANDACA sigue la misma línea al afirmar que “con toda probabilidad resulta más conforme a la Weltanschauung constitucional concebir los bienes colectivos como bienes de naturaleza ‘instrumental’. Importa mencionar. 27 . la categoría de bienes jurídicos intermediarios. Los bienes jurídicos universales son legítimos siempre que se refieran a los intereses de los individuos y aseguren las posibilidades vitales del ser humano. pero con un nexo individual. o de referente individual. el análisis de MATA Y MARTÍN. RGDP. A proteção do bem jurídico. iustel. 292. Ese estándar penal antropocéntrico considera que la tutela penal se debe preocupar solamente con bienes jurídicos individuales o que tengan referente individual”. p. Peligro abstracto. PRADO. exige que el derecho penal se ocupe. también. p. 61. integridad física) o colectivas (medio ambiente. que dan prevalencia a los bienes universales. Bem jurídico-penal. El autor defiende. Direito penal. los aspectos de socialidad y de individualidad de los intereses protegidos 72. En la misma línea. y en su defensa estarán teleologicamente preordenados. de lege ferenda. impidiendo la visualización jerárquica de los intereses. en el plano político. frente a la dificultad de precisar la lesión o el peligro a los bienes jurídicos meramente colectivos. tutelando bienes de una colectividad indefinida. la integridad física del hombre y su patrimonio. al mismo tiempo. 113.

Pierpaolo Cruz Bottini como objetos autónomos e independientes de los intereses humanos. pero el conjunto de acciones semejantes. bajo una perspectiva antropocéntrica. del aire y del suelo”. 147. 19 y Política criminal. p.p. las relaciones ambientales que forman un ecosistema. Direito penal. Cuestiones básicas. p. por medio de la previsión de sanciones penales. de bienes jurídicos medios (colectivos) y de bienes jurídicos fines (individuales). en los cuales la conducta aislada no aparenta peligrosidad. o bienes jurídicos colectivos (medio ambiente. sino como factores indispensables a la vida y la salud del hombre 73. 74 LYRA. estes deben ser entendidos. La postura propuesta tiene reflejos importantes para la caracterización de los delitos de peligro abstracto. la cual solo puede ser concebida a través del individuo. cuando no viole. por los intereses individuales que la componen 77 . El principio. 365. la protección penal de bienes jurídicos colectivos será legítima. Ese concepto de bien jurídico es el único que permite funcionarizarlo en pro del mantenimiento de las expectativas de un Estado Democrático de Derecho. en nuestra opinión. la protección de la vida y de la integridad física de conductores y peatones 76. 61. 95. p. 77 En ese sentido. pero su referencia última ha de ser siempre la preservación de la dignidad humana. 28 . Delitos contra el medio ambiente. en esa hipótesis. presenta potencial ofensivo suficiente para desencadenar una reacción penal. orden económico). La conducta contraria al medio ambiente solo interesa al derecho penal cuando afecte el equilibrio ecológico. cuando COSTA JR. porque no causa. propiedad). es la de los delitos cumulativos. afirma que los bienes-intereses ecológicos protegidos por la legislación penal medioambiental brasileña son “la pureza del agua. La protección. Dano ambiental. concibiéndolo como un derecho de los ciudadanos y como un medio para el desarrollo de la persona. AGUADO CORREA. quien afirma la existencia. salud pública. Los delitos de tránsito no tienen por finalidad hacer más veloz el transporte viario o más fluida la circulación de vehículos. desde que inserida en una política criminal orientada para la protección de la libertad de autodeterminación del ser humano. Así. SANTANA VEGA. no tiene relevancia penal. Tales delitos pueden proteger inmediatamente bienes jurídicos individuales (vida. cuando ofrezca riesgos a intereses humanos fundamentales 74 .. siquiera potencialmente. constatando que la Constitución española confiere a este un carácter personalista. La determinación de la necesidad de referentes últimos individuales en los 73 SILVA SÁNCHEZ señala la discusión sobre el referente antropocéntrico o ecocéntrico del medio ambiente. y no de instituciones. p. p. sino objetivan. 53. 157. Así. cualquier amenaza a los intereses del hombre 75. sumadas. 76 FEIJÓO SÁNCHEZ. La comercialización no autorizada de un espécimen animal. salud. 75 La cuestión que se pone. en los delitos de tránsito. o sea. p. o los “factores esenciales del equilibrio natural”. integridad física. aisladamente.

como pretendía el derecho penal clásico (Beling) 79 78 . provee la dogmática de capacidad crítica.º 7.“Principio de precaución. pp. 154. la naturaleza jurídica y la estructura de los tipos penales de peligro abstracto deben ser adecuadas al sistema penal propuesto y a los principios sobre los cuales se fundamentan. 82 ss. sino son construidos por el concepto y el contenido de los bienes jurídicos a los cuales están vinculados. especialmente en lo que se refiere a su utilización como mero instrumento simbólico para responder a los anhelos de la población por más seguridad frente a los nuevos riesgos. ESTRUCTURA MATERIAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Como ya hemos dicho. 78 REALE JUNIOR. mayo 2007 delitos de peligro abstracto. por lo menos potencialmente. ante todo. premisa fundamental de un Estado Democrático de Derecho. el derecho penal se construye a partir del concepto de dignidad humana. iustel. bienes jurídicos individuales o colectivos. JAKOBS. Instituições. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. Eso significa que los delitos en análisis deben. 76. los delitos en análisis no son formales. El acto típico no tiene su estructura completa en la mera realización de la conducta descrita en el texto legal. aunque desvalorados por la redacción legislativa. por lo tanto. SILVEIRA. Derecho penal. 190. mismo en los casos de protección inmediata de bienes colectivos. p. Lo dicho exige una concepción material de los delitos de peligro abstracto que se aleje de una comprensión del tipo penal como un instituto neutro y exento de valoraciones. 80 29 . pero necesita caracterizar una acción socialmente intolerable 80. Si el tipo penal de peligro abstracto estuviera dirigido únicamente a la protección de bienes jurídicos. Bien jurídico. 138. 79 CEREZO MIR. asentados sobre los valores necesarios para el libre desarrollo del ser humano.com. RGDP. p. IX. p. en el mero juicio de correspondencia comparativa entre conducta y tipo. que incorpore contenido normativo a las prescripciones legislativas. no habría legitimidad en la incidencia de la norma penal sobre actos que no hieran los intereses dignos de tutela penal. Luego. p. para el análisis de las nuevas tendencias del derecho penal. Curso. Direito penal. n. atendiendo a la realidad social y cultural que las cerca . describir conductas que afecten. FERNÁNDEZ. El desarrollo de conceptos y herramientas de aplicación de las normas penales debe mantener la funcionalidad del derecho penal dentro del Estado Democrático de Derecho.

Por otra parte. así como impediría la exclusión de la materialidad típica de actividades lesivas bajo diversos aspectos. sin convertir la prohibición en algo inasequible para su destinatario. Asentar solamente sobre la conducta ilícita la materialidad de la acción penalmente relevante desvincula la norma penal de los límites de protección exclusiva de bienes jurídicos. La Imputación. La perspectiva. MIR PUIG. que ponga en destaque la anti-juridicidad de los efectos de las conductas. pues solo sobre ella puede ejercer influencia. condicionar el injusto (la prohibición) a la producción del resultado. 30 . 82 En ese sentido. y la razón de esa prohibición es la amenaza que supone la conducta para bienes jurídicos cuya protección es la finalidad del derecho penal: luego. pues. como en los casos de riesgos permitidos o de exclusión del ámbito de alcance de la norma penal 81. esa construcción presenta problemas y no está apta para orientar la tutela de bienes fundamentales frente a los nuevos riesgos y los nuevos contextos de interacción social. y no la conducta en si misma. pero este elemento debe encontrar un lugar sistemático distinto del injusto. mantener el injusto vinculado solamente al desvalor de acción. Así. “No cabe. La imputación. sin referencia a los efectos concretos de la conducta. Sin embargo. y no los resultados o procesos causales. pero no razón determinante o suficiente para esa prohibición. 12. sería alejar la norma penal de su misión fundamental de protección a los bienes jurídicos 82 . Sin embargo. y legitima la actuación del derecho represor sobre prácticas cuyo contenido de injusto se agota en una conducta inmoral o 81 En ese sentido. p. Su aplicación comprometería la punición de la tentativa y la previsión de delitos de peligro abstracto que no presenten resultados exteriores perceptibles. MARTINEZ ESCAMILLA. 13. tales que la lesividad.Pierpaolo Cruz Bottini Una primera comprensión del injusto penal en un sistema pautado por la protección de bienes jurídicos estaría vinculada a un desvalor de resultado. Las consecuencias de la conducta. En el mismo sentido. p. sin vincularlo a las consecuencias de su práctica para el contexto social. La perspectiva. al establecer que el objeto de la prohibición penal es el actuar exterior. Fundar la legitimidad de la actuación penal sobre la necesidad de actuar según el derecho. El resultado ha de considerarse un elemento que condiciona o limita la punibilidad del hecho en base a razones de seguridad jurídica. al afirmar que el objeto de la norma entendida como mandato o prohibición solo puede ser la conducta humana. p. 75. 74. No se trata de negar la necesidad del resultado. la subsidiariedad y la fragmentariedad. p. MIR PUIG. serían el núcleo del injusto penal.”. afecta los principios y límites que acompañan el ejercicio del ius puniendi en el Estado Democrático de Derecho. es importante la lección de MARTINEZ ESCAMILLA. el contenido psicológico de la acción podrá ser considerado requisito necesario para prohibirla. de falta de necesidad de pena etc. es cierto que la exigencia de producción de un resultado cumple importantes funciones político-criminales.

y está exento de las deficiencias que le achacábamos al elemento ‘capacidad de causalidad’ como posible candidato a nuestra elección”. constituye un requisito básico del desvalor de la acción”. “La peligrosidad como característica de la acción. ni sobre la conducta en si misma. reflejar una imagen de resultado perjudicial posible o probable. doloso o culposo. “el riesgo. 12. p. es el elemento determinante del desvalor de la acción que veníamos buscando. p. reconocibilidad ex ante. además. 94. La protección. al afirmar que la peligrosidad de la conducta es elemento imprescindible del injusto. etc. El riesgo. el injusto penal no está suficientemente fundamentado ni sobre el resultado. la peligrosidad o el riesgo será el instituto necesario y fundamental para que una acción descrita en el tipo penal sea materialmente reprobable. p. y el factor que permite superar la dicotomía entre el desvalor de la acción y el desvalor de resultado. Principio de precaución. debe acompañar una conducta humana (desvalor de acción). Sobre la discusión. Este elemento. sino sobre algún factor objetivo que abrigue el potencial de resultado lesivo de la conducta y que sea reconocible por el agente en el momento en que practica el acto. pues la norma penal se dirige únicamente a esa categoría de acciones y. RGDP. La imputación. En ese sentido. mayo 2007 reprobable desde el punto de vista ético-social.“Principio de precaución. La Imputación. p. entendido como peligrosidad de la conducta. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. ver. Para que una 83 Como sería el caso de la punición del incesto. definiendo un criterio jurídico y normativo de acción penalmente relevante.º 7. 84 En las palabras de MARTINEZ ESCAMILLA. La perspectiva. al entender como agotado el tipo objetivo doloso en la propia tentativa acabada. sin relación con intereses dignos de tutela penal 83. Derecho penal. 31 . 54. p. reuniendo los caracteres mencionados y permitiendo una orientación teleológica y racional de la aplicación de los institutos penales 84. También MENDOZA BUERGO. p. p. direccionando la política criminal aplicable en esa área por el administrador de riesgos. 53 e ss. n. en cualquier especie de delito 85 . por lo tanto. El riesgo – que cumple papel sociológico central en la actual organización social y estructura el modelo de producción y de distribución de riquezas – también ha de ser el cerne de toda la actuación del derecho penal. 85 Para MARTINEZ ESCAMILLA. iustel. propiciaría la extralimitación de la legitimidad del Estado en el castigo de comportamientos”. De esa manera. SOLA RECHE afirma que “el rechazo de la peligrosidad de la conducta como elemento de necesaria concurrencia en la construcción del tipo de lo injusto. También. 22. El desarrollo. MIR PUIG. como un elemento reconocible y enjuiciable ex ante. también. 75. 70. SANTANA VEGA. que caracteriza la tipicidad material. dado que cumple los requisitos de objetividad. que justifique la amenaza de represión (desvalor de resultado). p.com. es el elemento necesario de la conducta típica. 76. apud HIRSCH. Postura semejante es defendida por KAUFMANN. que WELZEL entiende legítima. La configuración.

Causalidad. La Idea de peligro. porque la expresión “puesta en peligro” indica proximidad de la lesión. y ese contenido será. que no necesita ser concretizado en una amenaza o lesión a un objeto específico. CUESTA AGUADO. objeto de la protección del derecho penal. Causalidad e imputación. contrastando autores que identifican eses tipos penales como precedentes de lesiones a bienes jurídicos con autores que toman el objeto de la acción como referente para la caracterización del peligro. la aplicación formal de los tipos de peligro abstracto a cualquier conducta contraria a la norma penal. más adecuada en el ámbito de los delitos de peligro concreto La imputación. debe tomar como referencia la intensidad del ataque al bien jurídico. justamente. En ese sentido. p. son caracterizados por acciones típicas materializadas por la verificación ex ante de una peligrosidad para los bienes protegidos 87. SALAS ALMIRALL refiere la discusión sobre la delimitación conceptual de los delitos de peligro. pues la norma está dirigida a la protección del bien jurídico. será necesaria la existencia de riesgos relevantes para un bien jurídico. p. o sea. Limites. de su peligrosidad. aunque sean abstractos o potenciales. 57. y cita la postura de HORN. Así. La configuración. Lo que se exige es la comprobación de la relevancia típica de la conducta. el patamar mínimo frente al cual el aparato represor puede actuar legítimamente. El riesgo es el sustrato mínimo sobre el cual se construyen todos los delitos. CRAMER. o BISADOLO. por lo tanto. 486. p. 89 32 . los delitos de peligro abstracto representan el límite inicial de la actuación del derecho penal. quien propone la expresión “lesión del deber de cuidado”. la peligrosidad. p. por lo tanto. los de peligro concreto y los de lesión. pues los tres están vinculados al mismo fundamento valorativo. p. 115. 88 MAQUEDA ABREU. a nuestro ver. de la perturbación a que ha sido expuesto el interés protegido por la norma penal 89 . es necesario que la acción u omisión cree para el bien jurídico protegido un peligro potencial. 71. La distinción entre esas especies típicas no está en el aspecto material. sino en la actualidad o en la intensidad de los riesgos que presentan 86. quien sugiere el término “puesta en peligro”. de manera que no hay diferencia cualitativa entre los delitos de peligro abstracto. Queda alejada.Pierpaolo Cruz Bottini conducta sea penalmente desvalorada. porque la “lesión del deber de cuidado” necesita ser rellenada por un contenido. se verifica por los riesgos de la conducta 88 . La adopción del objeto de la acción como referente hace menos precisa la delimitación. 87 MARTINEZ ESCAMILLA trata de la divergencia doctrinaria sobre la utilización del término peligrosidad. El injusto típico en estes delitos. MENDOZA BUERGO. notas 184 e 185. La distinción entre delito de lesión y delito de peligro. la cual será inadecuada para 86 En ese sentido. 227. que es la peligrosidad de la conducta humana. apud HIRSCH. también. p. Ver. 83. Estamos de acuerdo con la autora al rechazar ambas las propuestas: en el primer caso. y en el segundo caso.

Derecho penal. 60. en consideración a la diferente naturaleza de los mismos”. n. p. También sobre los conocimientos especiales del autor. 239. una vez que no hay peligro potencial en la acción. BISADOLO. p. lo cual conlleva la impropiedad de llamar dicho análisis de pronóstico objetivo posterior. porque no se prestaría a defender bienes jurídicos. MAQUEDA ABREU. también. 89. que incorpore los conocimientos especiales del autor sobre el contexto del riesgo 91 . más distorsionante que aclarativa. 320. sobre esa cuestión. JAKOBS argumenta que el análisis de la peligrosidad incluye una perspectiva objetiva (análisis de la situación) y subjetiva (conocimientos especiales del autor). p. p. La peligrosidad de la conducta como criterio inicial de imputación de los delitos de peligro abstracto exige. reservando el peligro 33 . 91 Sobre los conocimientos especiales del autor.com. de la cual ha de ser un reflejo la estructura del delito. de lesividad y de proporcionalidad 90. Se exige. Norma primaria. p. iustel. así. o sea. Direito penal. porque ofendería los ya mencionados principios de subsidiariedad. p. FIGUEIREDO DIAS. una vez que “lo que ya no resulta legitimo es distorsionar la realidad. en segundo. La idea de peligro. 64. mayo 2007 un derecho penal funcional Democrático de Derecho: en primer lugar. de fragmentariedad. 513. Ver. 187. BISADOLO. p. Delitos de peligro. entre los diferentes factores determinantes de la relevancia penal del comportamiento. p. CUESTA AGUADO. HIRSCH. Peligro. p. Derecho. 488. realizada por medio de un observador externo. y prefiere una distinción bajo la perspectiva de la víctima. como ocurre en los tipos penales de peligro abstracto. es elemento implícito de la tipicidad objetiva de la conducta. TERRADILLOS BASOCO critica la división parti pris entre perspectiva ex ante y ex post. para quien el juicio de peligrosidad puede ser realizado en relación al inicio. el intérprete podría reconocer circunstancias de peligrosidad presentes en el contexto solamente después del inicio de la conducta. mismo en los casos en que el texto legal no la mencione expresamente. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. De esa manera. y MARTINEZ ESCAMILLA. La imputación. ROMEO CASABONA. o medidas de seguridad tomadas por el autor también después del principio de la ejecución. que comprende una perspectiva ontológica. 311. 92 En ese sentido. que ella sea capaz de causar un resultado lesivo. y concluye que eso es perfectamente posible. que agregue la experiencia y los conocimientos generales de la época sobre cursos causales y proyecciones futuras de los riesgos creados 92. por lo tanto. a la fase ejecutiva o al final de la conducta. y una perspectiva nomológica. en vez de un purismo sistemático y de la separación tajante. 57. p. los riesgos de peligro o de daño no deben ser improbables dentro del contexto en el cual se realiza. La peligrosidad. Aportaciones. MUÑOZ CONDE. y. p. que el intérprete se transporte al pasado y evalúe la 90 En esa línea. 92. Delitos de peligro. RGDP. MARTINEZ ESCAMILLA teje comentarios sobre la posible falla sistémica de exigir un análisis subjetivo ya en la constatación de peligrosidad.“Principio de precaución. ante todo. La Imputación. La constatación de esa peligrosidad se hace por un juicio ex ante.º 7.

Los conocimientos disponibles (ontológicos y nomológicos) sobre los riesgos de la conducta son los elementos sobre los cuales se estructura el juicio ex ante de peligrosidad. Tómese como ejemplo los delitos de falsificación perpetrados por medio de imitaciones groseras y rudimentarias 95 . utilizadas para la constatación de la peligrosidad. “No hay falsedad sin la posibilidad objetiva de engañar. 310. p. es también necesaria la imitatio veri. 93 FIGUEIREDO DIAS. las cuales serían: los de índole cualitativa. ofrecidas por tesis científicas no refutadas 94 . RT 492/304). Sin esta. p. 239. y el peligro abstracto para una víctima potencial e inexistente. los de índole cuantitativa. y. prácticamente no existe la ofensa a la fe pública o la posibilidad de daño. Esa construcción mental de los delitos de peligro abstracto apunta para una solución uniforme en los casos de conductas que violan la norma penal y que. no teniendo el autor ninguna intención de imitar la 34 . sin embargo. sin la potencialidad de engaño. iludir al homo medius. factor indispensable para la tipicidad objetiva de los delitos de peligro abstracto. de acuerdo con la duración o permanencia de los efectos posibles o probables. La atipicidad de la conducta resulta de la constatación de que. también. por si misma. es formada por los elementos de riesgo reconocibles. elemento condicionante del delito” (TJSP. CUESTA AGUADO propone tres clases de criterios para la verificación de la idoneidad de la conducta para poner en riesgo bienes jurídicos. 177. los de naturaleza temporal. 800. la 95 moneada se presente destituida de caracteres capaces de iludir la buena fe de quienquiera (TFR. así. AC RF 184/278). La imputación. p. referentes a las propiedades de la sustancia o del contenido de la acción. se suman a las informaciones disponibles sobre los riesgos y las probabilidades de daño. vinculados al peligro potencial de los riesgos envueltos. 94 JAKOBS. SOLA RECHE. donde las consideraciones del agente sobre las circunstancias del hecho y sus consecuencias potenciales. sin la capacidad de. 85. “No se configura el delito de moneda falsa cuando.Pierpaolo Cruz Bottini acción practicada y su peligrosidad según las reglas de experiencia general y la manera normal en que ocurren los hechos (el id quod plerumque accidit) 93 . Bajo ese punto de vista. p. Peligro abstracto. no presentan potencial ofensivo alguno ante la realidad en la cual son realizadas. por fuerza de imitación grosera. No basta la immutatio veri. por lo tanto. o sea. o sea. por primera vez. Principio de precaución. por fin. Ver. La base del juicio de peligrosidad comprenderá. en concreto para el caso de existencia de una víctima en el radio de la acción peligrosa. ha formulado las bases del juicio de adecuación. 81. Derecho penal. p. p. la totalidad del saber científico de un determinado tiempo y el saber específico del autor. Tipicidad. el juicio de peligro abstracto sobre los caracteres a priori y los efectos de la conducta podría ser hecho en cualquier momento de su desarrollo. Direito penal. MARTINEZ ESCAMILLA indica a TRAEGER como el autor que. generales o específicas. “Si la falsificación es excesivamente grosera.

592 e 3. ainda.com. n. 96 De esa manera se ha manifestado el Superior Tribunal Federal de Brasil. o sea. pues la conducta es incapaz de causar cualquier de los efectos lesivos previstos en el ámbito de alcance de la norma 96 . sin autorización. en caligrafía de la víctima en la declaración atribuida a ella. acessório ou munição. Un otro ejemplo que ilustra la importancia de la concepción aquí defendida para la aplicación de los tipos penales de peligro abstracto se relaciona con la prohibición de llevar armas de fuego. Todos extraídos de FRANCO.643. 298 del Código Penal” (TJSP.ª Região. la acción. para alejar la tipicidad del funcionamiento. por ejemplo. archivándose la averiguación. en juicio de caso semejante. iustel. 3.554. JTJ 181/270). Derecho Penal y sociedad de riesgos”.04.º 7. ROC em HC 81.057-8/SP.826/2003 (“Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo. de uso permitido. Aun así. o en otros relacionados con la fe pública o privada. de emisoras de radio comunitarias de baja capacidad. el riesgo típico no se verifica siquiera bajo una perspectiva ex ante. contrariando lo establecido en el art. como ocurre en el caso del individuo que. em desacordo com determinação legal ou regulamentar. han decidido por la atipicidad frente a la ausencia de peligrosidad en los casos concretos. con sustrato en el interés individual de protección patrimonial. desde que seja o titular o responsável legal do estabelecimento ou empresa”) lleva irregularmente una arma que. que no proporciona elementos para el 35 . no ofrece riesgos para el bien jurídico resguardado por la norma. no interior de sua residência ou dependência desta. Los tribunales brasileños vienen poniendo atención en los delitos de peligro abstracto y.2005. demostrando una tendencia jurisprudencial de consolidar el punto de vista aquí defendido sobre los delitos de peligro abstracto. ou.05. los fundamentos de tales decisiones varían mucho. la confiabilidad de los sistemas de comunicación y de relaciones sociales por medio de documentos. en algunos casos. como se verifica posteriormente. no presenta peligrosidad. 3.“Principio de precaución. RGDP. aunque estén casi siempre basados en peculiaridades de los dispositivos de la Parte Especial del Código Penal o bien en el principio de la insignificancia 97. aunque compatible con la descripción típica. Pleno. En esa hipótesis. Código Penal. Para aquel tribunal. mayo 2007 tales situaciones. 97 Utilizado. DJ 29. relator de la sentencia Sepúlveda Pertence. La comprensión material del peligro abstracto impide la incidencia del tipo en situaciones concretas de ausencia de peligrosidad. Sin embargo. en el Inquérito (averiguación judicial) 2004. pp. no se configura el delito del art. cuyo sumario es el siguiente: “Debe ser acogido el requerimiento del Ministerio Público. del que ha sido relator Paulo Roberto de Oliveira Lima. los delitos en discusión no implican admitir su existencia independientemente de lesión efectiva o potencial a un bien jurídico tutelado. por la incriminación de la hipótesis de hecho.0033920/CE. como se ha visto en la decisión del TRF de la 5.00. 12 de la Ley 10. no tiene munición. no seu local de trabalho.

se debe enfrentar la problemática de la carga de la demostración de la materialidad delictiva en el caso concreto. que serán analizadas enseguida. sobretodo tratándose de servicio de radiodifusión comunitaria de baja potencia y cobertura restricta. permitiría al intérprete dosificar la incidencia del poder punitivo. que pone los riesgos en el centro del tipo objetivo y exige un análisis del contexto fáctico para determinar el alcance de la norma penal. no es insignificante. sobretodo en el caso de actividades inocuas para los intereses tutelados. La cuestión que se pone es sobre quien recaerá la necesidad de demostrar la presencia o ausencia eventual de ofrecimiento de denuncia. pero el contexto en que se realiza permite alejar su peligrosidad 98.Pierpaolo Cruz Bottini general no se observa el reconocimiento de la peligrosidad como criterio de relevancia penal de las conductas. De esa manera. sin tener en cuenta ni permitir la eventual toma en consideración de otras posibles causas de la misma. DEMOSTRACIÓN DE LA PELIGROSIDAD Firmada la postura sobre la necesidad de peligrosidad típica de la conducta en los delitos de peligro abstracto. lo cual resulta en decisiones casuísticas y desarticuladas. etc. lo cual evidencia el pequeño potencial ofensivo al bien jurídico tutelado – el Sistema Nacional de Telecomunicaciones -.”. antes configurando conducta penalmente irrelevante”. El principio de la insignificancia no tiene capacidad para hacer ese papel de orientador de la jurisprudencia en el ámbito del peligro abstracto porque. como elemento esencial de la conducta típica. como las que vengan determinadas por el lugar. en ella misma. el tipo de desechos. 309. sin un norte interpretativo que confiera estabilidad a la jurisprudencia sobre el tema. Tómese el ejemplo del comerciante que almacena una gran cantidad de productos que han pasado la fecha de caducidad. En ese caso. La constelación de respuestas distintas y casuísticas que intentan justificar la no aplicación de los tipos de peligro abstracto a hipótesis en que el derecho penal no es útil o necesario podría ser organizada y sistematizada bajo el denominador común de la peligrosidad. 98 MENDOZA BUERGO. p. 36 . Limites. X. aunque pueda ser utilizado para alejar la tipicidad en las hipótesis de ausencia de creación de riesgos relevantes. la conducta. al criticar la previsión legislativa del principio de la insignificancia para los delitos en comento: “se critica especialmente que se haya previsto solo la impunidad para los casos en que la ausencia de peligrosidad venga determinada por la escasa cantidad de desechos. la línea de interpretación sería consolidada bajo criterios definidos. pero toma todas las precauciones necesarias para que eses bienes no sean puestos en circulación. no abarca situaciones de disminución de riesgos o de riesgos permitidos. garantizando la seguridad sobre la aplicación de los tipos penales en análisis. La adopción de esa construcción.

827. por lo menos en lo que se refiere a las informaciones necesarias para la demostración de los hechos. Por otra parte.com. Derecho penal. cuando una de las partes dispone de informaciones o de capacidad de litigar que exija aquel mecanismo para recomposición del equilibrio en la lid. ya ha prohibido la conducta a través del precepto legal. al contrario. No hay inferioridad del demandante sino. iustel. FEIJÓO SÁNCHEZ. 100 En ese sentido. p. en una presunción iuris tantum. según enseña Schröder. 408. TORÍO LÓPEZ. La primera proposición para solucionar la cuestión del la carga de la demostración de la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto es la aplicación de la llamada fórmula negativa. GARCÍA DE PAZ. en los litigios que envuelven relaciones de consumo. Cuestiones básicas. 697. que prevé la exclusión de la tipicidad del hecho cuando quede demostrada la ausencia completa de posibilidad de lesión a los bienes jurídicos. n. p. que justifica la inversión de la carga de la prueba. una presunción de la existencia de peligro cuando verificada una conducta conforme con el tipo penal. Es lo que ocurre. y sería del reo la tarea de demostrar que la hipótesis de riesgo no se verifica en el caso concreto.“Principio de precaución. La inversión de la carga de la prueba es admitida. Los delitos.º 7. 163. HIRSCH. mayo 2007 riesgos en la acción practicada. conferiría a los delitos de peligro abstracto el carácter de delitos de presunción refutable de peligro 99 . en los cuales es patente la hipo-suficiencia de los demandantes en relación a los demandados. solamente en situaciones de desequilibrio procesal. se trata del poder público arguyendo contra un ciudadano: luego. 37 . p. cuando el individuo es puesto frente al Estado para defenderse de la imputación fáctica y de la pretensión punitiva sobre una conducta desvalorada. evidentemente no ocurre en el campo penal. 826. p. por más que la fórmula negativa. tal como descripta. abierta a la demostración de la efectiva inocuidad de la conducta. Los delitos. Peligro. Sin embargo. Esa situación. por ejemplo. descrita como típica. puede afirmar su descompromiso con tal demostración: al fin y al cabo. en el derecho brasileño. detenedor del ius puniendi. lo cual. no hay manera de compatibilizarla con el principio de presunción de inocencia 100 . no hay legitimidad en exigir a este último la demostración de la irrelevancia de la conducta. Esa propuesta pretende trasformar una presunción iuris et de iure de peligro. de incumbir la parte acusatoria de evidenciar el injusto material de la actividad. el Estado. ROXIN. RGDP. p. trate de relativizar la incidencia del injusto que acompaña los tipos penales de peligro abstracto. que no admite prueba en contrario. TORÍO LÓPEZ. 524. Habría. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. La criminalización. p. 99 En ese sentido. por lo tanto. De una parte. existe la previsión constitucional de presunción de inocencia y el principio consagrado del derecho penal. en los delitos de peligro abstracto.

la descripción de un estado de cosas. en el curso de la acción penal. no es excepción a aquellas reglas 101. p. la existencia de un bien dentro del radio de la acción peligrosa. 371. XI.Pierpaolo Cruz Bottini Por otra parte. Peligro abstracto. L´anticipazione. MARTIN testifica que los delitos de peligro concreto y abstracto tienen un elemento común. no es una operación metodológica que tiene como objetivo. e AGUIRRE OBARRIO. LA PELIGROSIDAD COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL SISTEMA PENAL TELEOLÓGICO La inclusión de los riesgos en la dogmática penal. Los delitos de peligro concreto también tienen su injusto inicial vinculado a la peligrosidad ex ante de la conducta. pues ambos contienen. como elemento indispensable a la relevancia de la conducta. La imputación. los delitos de peligro concreto exigen la presencia del peligro. Mientras los tipos de peligro abstracto están vinculados al concepto de riesgo. caracterizado como una realidad objetiva de concretización de los riesgos iniciales 103 . para los cuales basta la víctima potencial 102 . 102 GRASSO. p. sobretodo en el tipo. 782. el sustrato de los delitos de peligro concreto tiene carácter objetivo. MARTINEZ ESCAMILLA. La construcción material de la tipicidad que se ha presentado permite diseñar una teoría de la acción penal relevante aplicable a todos los delitos. resolver problemas de materialidad del injusto en los tipos de peligro abstracto. p. la relevancia de la conducta y sus atributos de antijuridicidad Las reglas procesales presentes en el Estado Democrático de Derecho exigen que los elementos que fundamentan la sanción sean demostrados por la parte que quiere satisfecha su pretensión punitiva. 55. p. de la materialidad delictiva de los delitos de peligro abstracto. Se trata de la fórmula positiva de aplicación de los tipos de peligro abstracto. un desvalor de resultado. Así. ya definido como un indicador preliminar de situaciones futuras inciertas. y la peligrosidad. AGUADO CORREA. únicamente. inclusive a los de peligro concreto y a los de lesión. En el mismo sentido. Segundo paseo con el peligro. TERRADILLOS BASOCO. en la parte del resultado. la constatación de una situación concreta de peligro. existe la postura que exige del organismo acusador la demostración de la peligrosidad ex ante de la conducta. sin la cual no podrá haber incidencia de pena. El principio. lo que no ocurre en los delitos de peligro abstracto. por la cual la tipicidad se verifica cuando demostrada. como elemento del tipo penal. 693. es una situación de hecho representada por la crisis inminente de la integridad 101 En ese sentido. en consecuencia. Ocurre que la completitud típica exige otro elemento adicional. 81. o sea. 38 . 103 una estructura idéntica. y. p.

el cual independe de ella. e intermediada por los delitos de peligro concreto 106. La estructura del tipo penal vinculada a la peligrosidad puede ser aplicada dentro del marco legal del derecho positivo brasileño sin traer problemas de orden estructural y sin consecuencias asistemáticas que exijan cambios legislativos. en ese caso. caracterizada como la creación de un riesgo ex ante no permitido. Causalidad e imputación. de la acción para causar lesión a los bienes protegidos. en tales contextos. Luego. La idea de peligro. 116. iustel. é impossível consumar-se o crime”). 491. con inicio en los delitos de peligro abstracto. art. es el sustrato 104 SALAS ALMIRALL. n. pero su existencia depende. que aprehende la peligrosidad inicial de la conducta y la analiza en un momento posterior. ante el ambiente de peligro efectivamente creado. La misma no punición de la tentativa inidónea y del delito imposible indica y ala necesidad de una posibilidad de daño para la reacción penal (Código Penal de Brasil. o sea. un resultado de peligro ajeno al carácter de la conducta 105 . en eses delitos. sino trata. se verifica que la base objetiva del injusto penal. que independe de los resultados concretos exteriores. “Não se pune a tentativa quando. tienen que presentar peligrosidad. de a capacidad de amenaza concreta o potencial a los bienes tutelados por la norma que define el delito. Los delitos de resultado lesivo también vinculan la materialidad típica a la peligrosidad inicial de la conducta.com. no han de ser punidos. de la ocurrencia de una lesión efectiva a bienes jurídicos protegidos. por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto. RGDP. 490. p. Esa verificación ex post exige la presencia de un atributo autónomo de la propia acción.“Principio de precaución. resulta justamente de la ausencia de capacidad. en una interpretación teleológica. mismo los delitos de peligro abstracto deben ser perpetrados por medios idóneos y contra objetivos adecuados.17. además de los riesgos (verificados ex ante) y de la creación de un ambiente concreto de peligro (verificado ex post). p. Los delitos de lesión se caracterizan como la fase final de un continuum cuantitativo diseñado por las diferentes técnicas de tipificación. cabe resaltar una vez más que la base del injusto. lo cual refuerza la tesis de que la peligrosidad ex ante es fundamento basilar de cualquier conducta que merezca la atención penal. La imposibilidad de consumación. no se refiere solamente a los delitos de resultado. La constatación de la coyuntura concreta de peligro se hace por medio de un análisis ex post. p. Ídem. en caso contrario. Sin embargo. MAQUEDA ABREU. aunque abstracta. vinculada a la conducta. Con las observaciones expuestas. mayo 2007 de un bien jurídico 104 .º 7. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. La atipicidad. 105 106 39 . será semejante a la de los delitos de peligro abstracto: la peligrosidad inicial.

Norma primaria. 723. La cuestión central a dilucidar es la posibilidad de verificar la tipicidad de actividades cuyos efectos dañinos no son comprobados científica o estadísticamente (ámbito de aplicación del principio de precaución). Ese autor defiende que la tipicidad. categoría de valor instrumental – a las finalidades últimas del derecho penal. como estado inmediatamente anterior. afectar la estructura material de los tipos de peligro abstracto 109 . la pretendida anticipación de la tutela penal exige que la acción resulte en crisis potencial para el interés protegido 108. 108 CUESTA AGUADO llama la peligrosidad que fundamenta el injusto penal de trasgresión del grado de indemnidad del bien jurídico. o sea. p. la 107 En esa misma línea. 187. FARIA COSTA. que pugnan por la necesidad de averiguación de la peligrosidad en los delitos de peligro abstracto. al afirmar que “el peligro no sirve solamente – luego. 56. además de la conformidad de la conducta a la prohibición legal. pero también corresponde. aunque en sentido ontológico y no normativo. sin. depende. MARTINEZ ESCAMILLA. la de que es aquella que presenta peligrosidad. Romeo Casabona defiende ser posible la utilización del derecho penal para desincentivar la práctica de actividades que violen el principio de precaución. Al analizar esa cuestión. la manifestación de la peligrosidad inicial de la conducta en virtud de la cual su realización estaba prohibida”. se debe ahora discutir la legitimidad de los tipos penales de precaución. y esta ha de ser precisamente su consecuencia. Aportaciones. al afirmar que “al resultado típico ha de preceder. O perigo. lo que excepcionalmente puede estar tipificado como un delito especifico. 40 . pp. que debe ser reconocida en los delitos de peligro abstracto. una puesta en peligro del bien jurídico protegido. En el mismo sentido. las conductas solo han de adquirir atribución típica cuando presenten riesgos no permitidos para bienes jurídico-penales. como defendemos. L´anticipazione. a un segmento onto-antropológico que determina toda la estructura del derecho penal”. Mismo en los tipos de peligro abstracto. GRASSO. con eso. Así. 592. La incidencia de la norma penal encontrará un límite material en esa definición de conducta penalmente relevante. de su peligrosidad. en los delitos de peligro abstracto. La imputación. p. En igual sentido. hasta el nivel normativo. p. XII.Pierpaolo Cruz Bottini universal y mínimo sobre el cual se construye toda la teoría del delito 107 . p. DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FRENTE AL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN A la luz de todas las consideraciones anteriores. La problemática será afirmar o negar la peligrosidad de tales acciones o conductas. 92. 109 ROMEO CASABONA.

La completitud del tipo objetivo estaría vinculada a la consolidación de la peligrosidad. con ciencia de los conocimientos especiales del autor. y su ausencia perjudicará la materialización de la previsión legal de los tipos de peligro abstracto que encierran tales actividades 112. La imposición de la constatación de la peligrosidad de la conducta de la manera propuesta no sería apropiada para hacer incidir la norma penal sobre actividades en las cuales no hubiera certidumbre científica de riesgos.com. El autor reconoce que. afectar la seguridad y la libre disposición de bienes jurídicos 113 . no basta que la conducta sea aquella descripta en la ley penal. el elemento nomológico para constatar el peligro potencial de la acción practicada. p. 156. evidentemente. es justamente el elemento nomológico uno de los pilares para la percepción de la peligrosidad de la conducta en la situación concreta. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. constatada por medio de una construcción que observe la realidad de los hechos y de los conocimientos científicos disponibles en el momento en que se verifica la actividad contraria a la norma penal. y de elementos nomológicos. Así. Cuando. ante los nuevos contextos de riesgos que envuelven la sociedad actual. Sin embargo. aquellas relacionadas con el principio de precaución. 92. RGDP. que consisten en la experiencia común de la época sobre cursos causales y sobre riesgos percibidos de la acción 110 . Ídem. Romeo Casabona propone la adaptación del contenido de la peligrosidad a la nueva realidad y a las nuevas 110 ROMEO CASABONA.“Principio de precaución. En los casos en que los riesgos resultantes de las acciones sean simplemente indiciarios. a su vez. ibídem. en las hipótesis de vigencia de precaución. que se sitúe en el local y en el momento de la acciones. ibídem. p. o sea. que permitan enfrentar situaciones de inseguridad y de falta de conocimiento científico que puedan. solamente ha de ser verificada bajo una perspectiva ex ante que comprenda elementos ontológicos. no existirá. perceptibles a través la existencia ficticia de un observador externo.º 7. Frente a esa problemática. el derecho penal tradicional de prevención no dispone ya de instrumentos para garantizar la seguridad de los bienes jurídicos 111 . Ídem. Es sobre esa construcción material del injusto de peligro abstracto que Romeo Casabona hace frente a la cuestión del principio de precaución. Principio de precaución. Romeo Casabona afirma que el sistema penal debe ser adaptado de manera a abrigar contenidos dogmáticos inéditos. 111 112 113 41 . haya ausencia de cualquier conocimiento científico sobre los riesgos conllevados por las actividades. Aportaciones. en tesis. mayo 2007 cual. n. ROMEO CASABONA. iustel.

prima facie. La protección penal de esas medidas de seguridad sería legítima frente a situaciones límite. Ese principio podría ser de ayuda para la verificación de la conducta típica. si no superiores. al mismo tiempo. Princípio de precaución. p. necesarios para el enfrentamiento del nuevo contexto de sociedad de riesgos. desde que respetados los siguiente parámetros: (i) se debe estar frente a una situación de incertidumbre científica en la cual haya una sospecha fundada o razonable de daños potenciales. y el Estado de Derecho. que se manifestaría cuando el administrador de riesgos exigiera la implementación de medidas de seguridad para la realización de ciertas actividades 116 . 447. (ii) esa sospecha debe recaer sobre la producción de daños graves e irreversibles para bienes de máxima importancia y carácter no 114 ROMEO CASABONA. presiones de la opinión pública o proteccionismo desmedido. la autora identifica un aspecto del principio de precaución que puede ser relevante para el derecho penal: su aplicación positiva.Pierpaolo Cruz Bottini demandas de protección. que busca garantizar ciertos niveles de seguridad en todos los ámbitos de la sociedad contemporánea. 115 116 42 . pues la sospecha de riesgos aportados daría a la conducta suficiente desvalor para garantizar la aplicación de la norma penal. de esa manera. Ídem. presenta. Para la autora. El principio de precaución sería el sustrato material que habría de suplir la falta de constatación plena de la peligrosidad y. abre la posibilidad de existencia de tipos de precaución. En análogo sentido. que antepone a esa pretensión algunos principios y límites. 93. tales que la inversión de la carga de la prueba y la ausencia de criterios nomológicos para la consolidación de la peligrosidad 115 . exenta de arbitrariedades. en las cuales sea indispensable el recurso al principio de precaución. p. algunos problemas para la aceptación de la precaución en el derecho penal. No obstante. Mendoza Buergo sugiere. remplazando el saber nomológico por el principio de precaución 114 . la tensión inmanente entre el Estado Social. pp. al margen del elemento nomológico que caracteriza la idea inicial de peligrosidad. Mendoza Muergo defiende una fundamentación material de los delitos de peligro abstracto en la peligrosidad y. que la precaución no constituya un tema penal. pero con presupuestos de seguridad jurídica semejantes. 449. basados en las prescripciones de conducta impuestas por dicho principio. Tales hipótesis extremas permitirían la previsión de tipos penales de precaución. Esa operación justificaría y legitimaría la prohibición penal de aquellas actividades. sino sea asignado a otras políticas públicas. contribuiría para la elaboración de un procedimiento de imputación para los delitos de peligro abstracto que prescindiría de la efectiva comprobación del potencial lesivo. Aportaciones. MENDOZA BUERGO. Frente a eso. preliminarmente.

446. es la peligrosidad verificada bajo una perspectiva ex ante. ROMEO CASABONA. cuando haya indicios científicos y sólidos de riesgos para los bienes jurídicos 121 .com. consecuentemente. Aportaciones. Ídem. que es apropiado para los tipos de peligro abstracto. la cual requiere la ampliación de los límites de lo penalmente relevante 120. mayo 2007 renovable. por la ausencia del elemento nomológico necesario para ello. y (iii) que las medidas de precaución deben observar criterios de costos y beneficios y ser proporcionales a los perjuicios temidos 117. iustel. “No se trata pues de renunciar o prescindir del requisito de la peligrosidad de la conducta 118 como elemento del injusto material. 121 43 . p. 120 MENDOZA BUERGO. En los casos de precaución. redefinimos la peligrosidad en términos de una posibilidad seria. Mendoza Buergo entiende que no se aleja de su premisa de incorporar la peligrosidad como elemento esencial al tipo y al peligro abstracto 118. La posibilidad seria de riesgos tendría el don de dar sentido al tipo. pero resulten de “existencia de una abundante correlación estadística” (Ídem. Con esa postura. no se está frente al principio de precaución. p. 442. 119 Importa apuntar que la autora incluye en esas hipótesis de peligrosidad aquellas en que los riesgos no sean comprobados por la ciencia. 461). no estaría presente un juicio de peligrosidad plena. RGDP. por esa razón. n. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. se trata más bien de seguir exigiéndolo. En tales casos. La sustitución de la prognosis ex ante del peligro por una actitud de precaución sería la respuesta a la complejidad y a la inseguridad de la vida actual. que agrega elementos ontológicos y nomológicos. pero se verificaría una hipótesis de peligrosidad suficiente. Así.“Principio de precaución. p. pero admitiendo ciertos casos en los que en atención a la importancia del bien a proteger y de la entidad de los riesgos que amenazan. la sospecha razonable. para la incidencia de la norma penal. sería suficiente para señalar la peligrosidad de la conducta y. ni ello parece conveniente ni necesario. passim. p. ante la gravedad de los riesgos indiciarios 119. aunque no corroborada por la ciencia.º 7. 459. entendemos que existe un juicio de peligrosidad comprobable y. en el contexto de la sociedad de riesgos. aquellos penalistas sugieren la posibilidad de remplazar el conocimiento nomológico de la peligrosidad por el principio de precaución. Las construcciones dogmáticas de Romeo Casabona e Mendoza Buergo señalan que el sustrato material de los delitos de peligro abstracto son los riesgos de lesión presentados por la conducta descripta en el tipo. Sin embargo. de acuerdo con los conocimientos disponibles en un momento dado”. sino al de prevención. Ídem. 117 Ídem.

cumple el importante papel de conferir sentido a la realidad objetiva. haciendo alusión a 122 Como dice SILVEIRA. de manera a evitar una abstracción destacada del mundo del ser. Si eso llegara a ocurrir. Remplazar el saber nomológico por el principio de precaución. esa peligrosidad es construida bajo una perspectiva ontológica y nomológica. En idéntico sentido. y deben ser llevados en cuenta en el momento de la consolidación de la peligrosidad. por lo tanto. 114. bajo una perspectiva ex ante. la capacidad lesiva. La construcción de los riesgos. se tendría un verdadero efecto teratológico en el campo represivo. Se trata de las leyes estadísticas. p. que la norma penal alcanzara conductas cuya peligrosidad no es constatada ni por revelaciones científicas ni por evidencias estadísticas. en su tarea de protección de bienes jurídicos. La necesidad de su constatación está íntimamente vinculada al papel del derecho penal de proteger bienes jurídicos de ataques evidentemente amenazadores y. por su parte. su cualidad. debe incorporar los elementos fácticos que recurren el contexto. imposibilitando su comprensión lógico-globalizada”. El observador objetivo que se pone en el lugar del agente. “el límite lógico a la concepción normativa del peligro estriba en que 44 . Por más que se busque justificar esa presunción de solidez. so pena de romper la lógica sistémica del derecho penal. agregando el análisis de los conocimientos científicos disponibles sobre los posibles cursos causales que acompañan la conducta supuestamente desvalorada. Importa resaltar que los mismos conocimientos especiales del autor sobre la realidad de los hechos incorporan el saber ontológico. en el contexto en el cual el autor practica los hechos previstos en el tipo. como elemento del tipo objetivo. tales que las herramientas utilizadas para la actividad. La primera tiene el escopo de fundamentar la evaluación de los riesgos sobre la realidad de la vida. permitiría. la forma de actuar y la intensidad de la conducta. en una sociedad plural y democrática. o de la peligrosidad. su cantidad. como sugieren Romeo Casabona e Mendoza Buergo. Direito penal. esa lógica es fruto de una propiedad objetiva de las cosas y no puede dejar de ser respetada. Por esa razón. de limitar el ejercicio del poder punitivo sobre conductas que no presenten un claro potencial de lesión a los intereses tutelados Vale resaltar que. sino es simplemente presumida por el administrador de riesgos 122 . BISADOLO.Pierpaolo Cruz Bottini A nuestro ver. las propuestas de Romeo Casabona y de Mendoza Buergo no pueden prosperar en un sistema penal funcional pautado por la dignidad humana. un límite insuperable en la creación de tipos de peligro. El factor nomológico. por lo tanto. como ya hemos visto. el contenido del criterio nomológico de peligrosidad puede ser la certidumbre científica o estadística de los riesgos aferidos. No puede él pretender la punición a situaciones reconocidamente inidóneas para la producción de la lesión. “el legislador encuentra. por lo tanto. resulta de la necesidad de normatización de las prescripciones penales para dar sentido y contenido a la actividad represora del Estado.

n. 123 Fenómeno distinto ocurre en los casos en que el autor conoce la peligrosidad de la conducta. RGDP. que conlleva la incorporación de una presunción como criterio de aferición de lo penalmente relevante. aunque esta no sea conocida por la comunidad científica. la peligrosidad queda caracterizada. si dicha empresa tenía conocimiento de experimentos científicos que testificaban los riesgos del producto. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. perjudicando la estabilidad de aplicación de la norma a través de criterios seguros. no se pueden calificar normativamente como peligrosos comportamientos que. reconocido en los experimentos de carácter científico realizados por la misma empresa. dejando espacio para consideraciones subjetivas o para opciones políticas simbólicas que van más allá del estricto círculo de legitimación del derecho penal. que disponía de datos sobre los riesgos potenciales del producto. sea el saber nomológico. p. de los medios.º 7. 50. Delitos de peligro. es decir. la averiguación de la peligrosidad se aflojará. que la sustitución del elemento nomológico de la peligrosidad por el de precaución afectará también la misma evaluación ontológica necesaria a su averiguación. Sin embargo. iustel. pautados por el concepto de peligrosidad típica ya aventado 123. mayo 2007 indicios científicamente demostrados. o a sospechas incisivas.com. porque estarán ausentes los parámetros para la valoración de estos. Estarán presentes sea el elemento ontológico. En principio. legítimamente. como herramienta de prevención de riesgos. representado por los conocimientos especiales del autor. por lo tanto. Tómese como ejemplo el caso de una empresa que distribuya productos derivados de organismos genéticamente modificados.“Principio de precaución. sería abrir las puertas del sistema penal al arbitrio del administrador de riesgos. por no estar definida la peligrosidad. En tal caso. sobre los cuales no existan evidencias científicas o estadísticas relativas a los riesgos inherentes. no son objetivamente idóneos para producir uNa lesión”. Quedará perjudicada la perspectiva ex ante de una tercera persona. al intérprete seguramente faltarán criterios sobre los cuales hacer una prognosis objetiva de los riesgos creados. Es importante resaltar. operación delicada el legislador no puede ir contra las leyes estadísticas. que se pone en el lugar del autor en el momento de los hechos. sin el conocimiento científico sobre los posibles efectos resultantes del comportamiento. además. la norma penal dejará el campo de precaución y será aplicada. 45 . En tales casos. la empresa no podría ser penalmente imputada. de manera que queda demostrado el injusto típico. No será posible evaluar la idoneidad de la conducta. de la forma de actuar. y ni siquiera demostrados por revelaciones estadísticas. habrá una hipótesis de peligrosidad. de acuerdo coN leyes estadísticas. Permitir la incidencia de pena sobre conductas cuyos riesgos no han sido comprobados por la ciencia. Si la ciencia no dispone de medios para responder sobre los peligros potenciales del contexto fáctico. de manera que el mismo sustrato ontológico de la peligrosidad no puede ser percibido en las hipótesis de precaución. sea bajo una perspectiva ontológica como bajo la óptica nomológica.

Os organismos. porque se está frente a un contexto de duda. En esas hipótesis. O Mercosul. y cabría al agente la demostración de su inocuidad. SILVA. e RIOS. Es obligación de los inventores o interesados en la actividad probar que los productos genéticamente alterados son seguros. cuyo baluarte es la máxima “in dubio pro reo”. la ausencia total de posibilidad de lesión a los bienes jurídicos. Por más que diga Mendoza Buergo que su propuesta no establece presunciones. 107. con base en los hechos ontológicos y en datos nomológicos. p. cuando alguien pretende introducir una nueva tecnología. al existir presunción de peligrosidad. de conclusiones de evidencia de peligrosidad o de inocuidad de la conducta. La acción será considerada arriesgada a priori. por ejemplo. y no de la sociedad probar que son inseguros”. según los conocimientos científicos disponibles 124 . en los espacios de los tipos de precaución. En ese sentido. sino hipótesis de peligro. la tarea de demostrar la ausencia de capacidad lesiva del comportamiento sería del actor de la conducta desvalorada 125 . En nuestra opinión. cuando expusimos las diversas formas de aferición de riesgos. por medio de criterios positivos o negativos. “así. 473. Eso significa que hay una inversión de la carga de la prueba que favorece la preservación del medio ambiente. p. La presunción de riesgos desarrollada por Romeo Casabona y Mendoza Buergo para los delitos de precaución acata. 46 . Ya hemos tratado de la cuestión de la carga de la demostración de la peligrosidad en los tipos penales de peligro abstracto. justamente porque no existen informaciones disponibles sobre los potenciales cursos 124 MENDOZA BUERGO. la fórmula negativa de averiguación de peligrosidad. relacionados a comportamientos cuyos riesgos son reconocidos.Pierpaolo Cruz Bottini para un derecho democrático y limitado. por el mero hecho de estar descripta en el tipo penal. que trata las acciones descriptas en los tipos de peligro abstracto como conductas con presunción refutable de peligro. ese alguien deberá certificarse y probar que la novedad no provocará daños ambientales. con consecuencias sobre el medio ambiente. Pero en las hipótesis de precaución esa refutación de los riesgos no puede ser hecha. la sospecha incluye siempre una presunción. 51. aunque existan indicios fundados de riesgos. la peligrosidad quedaría subentendida frente a la sospecha de riesgos graves. por el autor. aunque no explícitamente. En los delitos de peligro abstracto de prevención. como 125 la de los transgénicos. El empleo de la fórmula negativa en las hipótesis de precaución amplía todavía más el grado de presunción de los riesgos. la exclusión de la tipicidad del hecho por la ausencia de peligrosidad ocurre solamente cuando quede demostrada. de ausencia. Así. p. habrá todavía la posibilidad de que el autor sostenga la ausencia de peligrosidad. Principio de precaución. esa configuración se hace evidente cuando la autora afirma que.

en los cuales la mera violación de la norma es suficiente para legitimar la intervención penal sobre la conducta. La presunción de inocencia es un corolario inalienable del derecho penal de un Estado Democrático de Derecho.com. mayo 2007 causales dañinos de las conductas. lo cual hace inviable la incidencia de la norma penal sobre las hipótesis de precaución. Luego.º 7. se hace por la simple demostración del potencial que tiene la conducta para causar daños o lesiones. puesto que el tipo penal no prevé resultado ni situación concreta de peligro. en los espacios de precaución ocurre exactamente la ausencia de pruebas de peligrosidad de la conducta. Se trata de garantía fundamental que protege el ciudadano frente a la actividad represiva y notadamente agresiva del Estado en el ejercicio del ius puniendi. en el ámbito de los delitos de peligro abstracto. imponer al 47 . además de estar vinculada al principio de la dignidad humana y a la necesidad de impedir la imposición arbitraria de la pena. n. no exige grandes consideraciones.“Principio de precaución. Los riesgos no han de ser presumidos. necesaria para la caracterización de la tipicidad. y no el contrario. La prueba de peligrosidad de la conducta. la duda. La carga de la demostración de peligrosidad. las cuales no pueden ser evaluadas ni por el Estado ni por el individuo. quien tendrá que demostrar la inocuidad de su comportamiento. en los delitos de peligro abstracto. En tales casos. que pueden ser refutados por el autor del hecho. o sea. la oscuridad que recaen sobre las actividades restringidas por las medidas de precaución pesan contra el acusado. sino de la misma ausencia total de conocimiento nomológico que pueda sostener la tipicidad. en un saludable y democrático embate argumentativo Sin embargo. en ese caso. la demostración de la peligrosidad de la conducta. Así. Es importante resaltar que. alcanzando la materialidad del injusto. La presunción iuris tantum de peligro se hace iuris et de iure. RGDP. debido a la inexistencia de conocimiento científico sobre la cuestión. la falta de evidencias de riesgos no resulta de la incapacidad de una de las partes para presentarlas. y esa constatación resulta de la verificación de los elementos ontológicos y nomológicos. En eses casos. la incertidumbre. iustel. la falta de datos e informaciones afectará tanto los argumentos de la acusación como los de la defensa. en un contexto en el cual siquiera la ciencia puede ofrecer respuestas claras sobre la cuestión Tal exigencia macula el principio de presunción de inocencia. según el cual la ausencia de pruebas no solidifica la pretensión punitiva del Estado. impuesta a la parte acusatoria. sino supone presunción favorable al reo. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. absoluta e irrefutable. El respeto a la presunción de inocencia. debe recaer sobre la parte que busca la incidencia de pena. presupone que la carga de la demostración de peligrosidad sea de la acusación. sino deben ser evidenciados por la parte que pretende la punición. y acercándolo a los delitos de desobediencia. El principio de presunción de inocencia impone una directriz clara a la aplicación del derecho penal.

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acusado la obligación de producir prueba de inocuidad de la conducta, dentro de un contexto de clara incapacidad científica para cualquier evaluación consistente, representará una violación del principio de presunción de inocencia 126. Ante la inadmisibilidad de presunción de peligrosidad, no se puede aceptar el empleo de los tipos penales de precaución, so pena de crear un sistema de imputación basado en indicios o sospechas no refutables, incompatible con un modelo de Estado Democrático de Derecho, que funda su funcionalidad en la preservación de la dignidad humana. El derecho penal trabaja con una lógica distinta de la de las demás herramientas de administración de riesgos, pues su funcionamiento gira alrededor de las garantías individuales en todos los elementos de construcción del tipo, con una finalidad que no puede ser la seguridad general, sino la imputación de un hecho punible a una persona, a través de los límites impuestos por los principios constitucionales establecidos 127. El límite inquebrantable del derecho penal es la existencia de riesgos, que delimita la frontera entre la prevención y la precaución, de manera a alejar la incidencia de normas penales frente al incumplimiento de reglas de precaución impuestas por la ausencia de conocimiento científico sobre la peligrosidad de nuevas tecnologías y productos. XIII. CONCLUSIONES La no legitimidad de la actuación del derecho penal en los ámbitos indicados impone el diseño de una solución dogmática o legislativa, para rechazar la incidencia de sanción en los casos de precaución. Una primera alternativa posible sería identificar las conductas que envuelven el principio de precaución y alejar de ellas las sanciones privativas de libertad, adoptando la propuesta de Silva Sánchez, del derecho penal de dos velocidades
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. Esa operación

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Así, la premisa del derecho medioambiental para el principio de precaución, según la cual “es

mejor equivocarse en favor de la protección medioambiental que correr graves riesgos por falta de precaución por parte de los agentes del Estado” (RIOS, O Mercosul, p. 50), puede ser aplicable y legítima en la esfera administrativa, pero en la esfera penal no es admisible el equívoco que, en pro de una duda, ponga en riesgo la libertad y los derechos fundamentales de los individuos.
127

HASSEMR. Lineamientos, p. 281. El cual, en muy acortada síntesis, consiste en la distinción de dos sistemas de reacción penal,

128

uno que haría el papel de enfrentar la criminalidad clásica y violenta, por medio de penas privativas de libertad, y otro que trataría con la nueva criminalidad (bienes jurídicos difusos, delitos de peligro abstracto), por medio de sanciones que no incluyeran la prisión. Para más detalles, ver A expansão, passim.

48

“Principio de precaución, Derecho Penal y sociedad de riesgos”, iustel.com, RGDP, n.º 7, mayo 2007

tendría la ventaja de mantener la integridad del actual derecho penal, incorporando sus elementos expansivos, lo cual sería importante ante la solemnidad y la fuerza coercitiva simbólica del instituto de la pena. De esa manera, los delitos de precaución estarían presentes en el ordenamiento represivo, pero la consecuencia de la violación de la norma no podría ser la pena privativa de libertad. Con eso, quedaría resguardada la dignidad humana y los principios resultantes de ella, mismo con la flexibilización de la reglas de imputación impuestas por el derecho penal de riesgos
129

. Las reglas vigentes,

de protección exclusiva a bienes jurídicos de referencial individual, y de tipicidad material vinculada a la peligrosidad, serían suplantadas por construcciones elásticas, que permitirían abrazar las hipótesis de incumplimiento de medidas de precaución, desde que la norma primaria no estuviera vinculada a la prisión. Los tipos penales en cuestión se mantendrían en el ordenamiento represivo, pero cambiaría la cualidad de la reacción del Estado, que pasaría a ser de carácter pecuniario, alternativo o mismo reparatorio. Sin embargo, nos parece que la discusión sobre la problemática relación entre principio de precaución y derecho penal no se restringe a la cualidad de la pena, sino se extiende a la misma legitimidad de la intervención penal en tales casos. La solemnidad, la fuerza intimidatoria de la norma penal, y la estigmatización social inherente a la actuación del poder punitivo estatal, resaltados por Silva Sánchez como argumentos decisivos a favor de la expansión del poder punitivo a nuevos contextos
130

, existen

justamente porque son aplicados solamente frente a situaciones límites, de grave disfuncionalidad social, representadas por conductas que afectan la dignidad humana en su conceptuación constitucional. La propuesta de emplear esa incisividad inherente al derecho penal para reforzar normas de organización social, para inhibir actividades sin peligrosidad evidente, acabará por aflojar la actuación del poder punitivo y resultará en la disminución de la fuerza comunicativa de ese instrumento
131

. El derecho penal

incorporará, cada vez más, una demanda de reglamentación total de los riesgos, reflejada en una conformación jurídica cada vez más defectuosa, por influencia de las

129

SILVA SÁNCHEZ no se refiere directamente al principio de precaución, sino admite la

inclusión, en el derecho penal, de dos velocidades, de delitos por acumulación o de peligro presumido, distanciadas de la creación de un peligro real para bienes individuales. A expansão, p. 147. De esa manera, la crítica en tela de juicio no se dirige a la propuesta del derecho penal de dos velocidades, sino a la incorporación de los dos tipos penales en comento al derecho penal, a través de la construcción metodológica de este autor.
130

SILVA SÁNCHEZ. A expansão, p. 141. HERZOG. Limites, p. 81.

131

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decisiones políticas, en un déficit de ejecución y en la consecuente desintegración del sistema 132. Así, hemos optado, bajo una óptica funcionalista, por atribuir al derecho penal la función de exclusiva protección de bienes jurídicos, lo cual no significa rechazar la importancia de la reflexión sobre nuevos institutos dogmáticos, desarrollados por la necesidad de actuar frente a los nuevos riesgos y sus características. Sin embargo, el empleo del instrumento penal para hacer frente a la violación de las reglas de precaución no comporta los patrones mínimos necesarios para legitimar la incidencia del ius puniendi: luego, no puede ser incorporada al sistema represivo sin herir la cohesión harmónica obtenida por la fundamentación de la conducta penalmente relevante sobre los riesgos resultantes de ella. Otra posibilidad sería remeter los tipos penales de precaución al derecho de intervención, propuesto por Hassemer, el cual consistiría en un ordenamiento intermediario, entre el derecho administrativo y el derecho penal, que tendría sanciones más blandas que este último, pero presentaría un sistema de garantías más flexible, para permitir al Estado una apuración más eficaz y efectiva de las conductas no admitidas La propuesta de Hassemer tiene la ventaja de alejar del derecho penal cualquier innovación que implique en la supresión de las garantías constitucionales o en la flexibilización de la rígida dogmática que envuelve sus institutos. Sin embargo, no está suficientemente desarrollada ni delimitada, lo cual podría resultar en el empleo del derecho de intervención para la construcción de un sistema autoritario y expansivo que, bajo la justificativa de actuar por medio de penas más blandas, legitimase una actuación arbitraria del poder público en el combate a ciertas actividades 133. Otro problema, especialmente relacionado a los tipos penales de precaución, que dificulta la concretización de la propuesta de Hassemer, y que también puede ser apuntado como obstáculo a la aplicación de la sugestión de Silva Sánchez, se refiere a la dificultad para identificar y particularizar esos dispositivos en la legislación penal. No hay como separar los tipos de precaución de los otros delitos de peligro abstracto, de manera a poder aplicarles penas más blandas o remeterlos al derecho de intervención.

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SANTANA VEGA. La protección, p. 170. SILVEIRA cita el temor a las propuestas de HASSEMER por parte de la doctrina, que se

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pregunta si el tratamiento diferenciado concedido a este nuevo campo regulatorio no terminaría por romper garantías democráticas al tratar, de manera desigual, las distintas conductas delictuosas. Direito penal, p. 200.

50

Derecho Penal y sociedad de riesgos”. como quiere Hassemer. Además. o indeterminada. no disponen sobre la existencia o no de conocimientos científicos sobre la peligrosidad de la conducta prohibida. 51 . la cuestión de los transgénicos. en esos dispositivos. RGDP. cítese. como pretende Silva Sánchez. del conocimiento científico existente sobre los riesgos de la conducta. o no comportaría una pena privativa de libertad (Silva Sánchez). El condicionamiento de la relevancia penal de una actividad. si lo fuera. o la cualidad de la pena atribuida a ellos. estará indudablemente vinculado a la capacidad de la ciencia para conocer sus riesgos.“Principio de precaución. peligrosa. Así. porque depende de un elemento externo a la normal. a cada nuevo hallazgo científico al respeto. De esa manera. o sea. sería necesario cambiar la legislación. El reconocimiento de los tipos penales que punen el incumplimiento de medidas de precaución es complejo. según la especie de producto ofrecido al consumo. pero exigir del legislador que cambie la naturaleza de la norma a cada hallazgo científico dificultará enormemente la construcción de un sistema coherente y la formulación de una política criminal sólida. la presencia del principio de precaución o del de prevención. en el campo de precaución. en general. Tal construcción no nos parece ni racional ni prática. mantener la distribución del segundo producto en el ámbito de la reglamentación represiva (o de la pena de prisión). iustel. y remeter al derecho de intervención las conductas que envolvieran el tercero(o mantenerlas en el derecho penal sin atribuirles pena de prisión).º 7. estaría condicionada al desarrollo de la ciencia y de los hallazgos sobre los riesgos vinculados a las conductas desvaloradas. una conducta sobre la cual pairen sospechas no comprobadas de riesgos figuraría como un ilícito en el ordenamiento de intervención (Hassemer). En esa hipótesis. La clasificación hipotética de los tipos penales de prevención y de precaución no es factible y. pero el advenimiento de una comprobación científica o de una evidencia estadística sobre su peligrosidad habría de dar lugar a un cambio legislativo para reconducirla al derecho penal (Hassemer) o bien para añadirle una amenaza de prisión (Silva Sánchez). para mantener su coherencia de la ley con los principios ya explanados. una vez más. su presencia en el ordenamiento penal o en el ordenamiento de intervención. La comercialización de organismos genéticamente alterados para uso en alimentos podrá ser no peligrosa. Para ilustrar esa problemática. mayo 2007 Las prescripciones legales.com. que el alimento Y presenta riesgos considerables para la salud humana y para el medio ambiente. sino simplemente vedan su práctica. y no ofrezca conclusiones sobre la peligrosidad del alimento Z. Toca al intérprete reconocer. n. imagínese que la ciencia compruebe que el alimento transgénico X es absolutamente desprovisto de cualquier potencialidad lesiva. aceptar la propuesta de Hassemer o la de Silva Sánchez para los casos en cuestión implicaría en excluir el comercio del primer producto da la incidencia de la norma penal (o no atribuirle pena de prisión).

Eso explica el difícil éxito de las propuestas de Hassemer o de Silva Sánchez para solucionar la problemática discutida. cuando no existan informaciones sobre los peligros potenciales vinculados a la conducta. 802. Esa modificación del derecho penal positivo tendría la ventaja de indicar cabalmente el sentido de la actuación del intérprete. Sería pertinente y útil la transformación de los delitos de peligro abstracto en tipos penales de peligro abstracto-concreto. las conductas descriptas en el tipo pueden presentar o no una peligrosidad in concreto. en una cláusula general. la irrelevancia penal de conductas que no presenten peligrosidad evidente para los bienes jurídicos protegidos.Pierpaolo Cruz Bottini La norma penal que prohíbe la comercialización de transgénicos no hace referencia al conocimiento o a la ignorancia de los riesgos conllevados: simplemente desvalora la conducta y le atribuye una sanción. La operación legislativa. es importante resaltar que cualquier cambio legislativo en el sentido de enajenar la precaución del derecho penal encontraría un obstáculo de difícil 134 Propuesta de CEREZO para retirar expresamente la relevancia penal a las actividades no arriesgadas. pacificando la jurisprudencia en el sentido que ahora defendemos. de la misma manera que la norma que veda la distribución de medicamentos sin el debido permiso de la autoridad competente puede abarcar tanto situaciones de precaución . No obstante. 52 . y de evitar mayores debates doctrinarios sobre el tema. Por otra parte. lo cual impone al intérprete. sería oportuna para suplir la necesidad de evaluación normativa de los riesgos frente al caso particular del peligro abstracto y minimizar la discusión acerca de la actividad interpretativa. por medio de los criterios ya mencionados. La constatación de que una prohibición típica es resultante de la aplicación del principio de precaución o bien del de prevención no se hace por la redacción abstracta del tipo penal. en los cuales la peligrosidad se exprese en la redacción misma de la norma penal. Así. que consistiría en explicitar. nada impide una otra categoría de cambio legislativo. sino por la autoridad competente para su aplicación a una situación concreta. la averiguación de la existencia o no de riesgos. como medidas de prevención – cuando ya hayan sido constatados los peligros inherentes a la actividad.cuando no haya certidumbre sobre los riesgos conllevados por un producto inédito-. Peligro abstracto. expuesta en TERRADILLOS BASOCO. frente a una situación fáctica. Luego. a fin de superar cualquier duda sobre la exclusión de la relevancia de conductas cuyos riesgos no hayan sido científicamente demostrados 134. Ese sentido les es conferido frente a una realidad concreta. lo cual afectaría las prescripciones típicas que disponen sobre el principio de precaución. aquí. en el plano positivo no existen normas de precaución. p.

com. que posibilita su interpretación fonética. De esa manera. en el sentido teleológico propuesto.º 7. la solución para la problemática expuesta ha de ser de carácter dogmático. Derecho Penal y sociedad de riesgos”. Para eso. el tipo penal del artículo 55 de la Ley 9. el intérprete ha de considerar que el tipo descrito en la ley penal. (“Ejecutar pesquisa. sin alejarse del texto de la ley. a la peligrosidad o a las maneras de constatarla. depende únicamente de una interpretación teleológica de la norma. expresamente. ver GIMBERNAT ORDEIG. consecuentemente. de acuerdo con los fines del derecho penal funcional. de Brasil. sino simplemente apunta un comportamiento y le atribuye una sanción penal. mayo 2007 transposición.“Principio de precaución. concretizado por la frase. y estaría destinada a fracasar. que es la señal física. 53 . Conceito e método. 70 y ss. que busca la protección de bienes jurídicos dentro de un modelo de Estado que consagra la dignidad humana como su valor estructurante 135. o en desacuerdo con la que obtenida”) no se refiere a los potenciales lesivos de la conducta. quede afectada la seguridad jurídica 136 . Es en el momento de la aplicación de la norma penal que una operación interpretativa debe ser hecha. Por ejemplo. que será el ambiente político resultante de la actual demanda social por la ampliación de la protección penal. El legislador es sensible al discurso de la represión. RGDP. sin que. La estructura superficial de la redacción de los tipos penales de peligro abstracto no se refiere. pp. y cualquier propuesta que tenga por objetivo limitar la incidencia de las normas penales sobre los nuevos ámbitos de riesgos no encontraría respaldo ni apoyo ostensivo. Vincular el injusto del tipo penal de peligro abstracto a la peligrosidad y. (“Ejecutar prospección. n. representa una estructura superficial de esa misma frase. y pasará por la construcción de una interpretación de los delitos de peligro abstracto que considere la materialidad típica del comportamiento prescripto. enajenar la legitimidad del derecho penal de precaución. por el recrudecimiento de las medidas de contención de riesgos. según dice 135 Sobre la interpretación teleológica. iustel. CAMARGO afirma que “en la operación de delineamiento. En nuestra opinión. ha de permitir al intérprete que.605/98. no menciona el riesgo como elemento objetivo de la tipicidad. concesión o permiso. Solamente un análisis de la estructura más profunda del tipo. con eso. que incluya sus elementos de sentido. se debe buscar una otra alternativa extraparlamentaria para ajustar la actividad punitiva a los preceptos oriundos de un Estado Democrático de Derecho. ante la dificultad práctica para hacer tramitar cualquier procedimiento legislativo que restrinja la aplicación del derecho penal. 136 En ese sentido. revelada por la peligrosidad. pueda atribuir valor a sus términos. de acuerdo con las exigencias de la dinámica social. explotación o extracción de recursos minerales sin la competente autorización. y no legislativo.

abstractamente. 803. La orientación del entendimiento de ese sentido exige la identificación de los bienes jurídicos tutelados subyacentes a cada tipo penal. aunque un análisis superficial del enunciado legal no permita esa conclusión. será posible alejar la tipicidad en las hipótesis de precaución sin necesidad de cambiar el texto legal. 137 CAMARGO. p. dirigidos teleologicamente hacia la protección de intereses fundamentales y exigiendo. el intérprete deberá emplear el concepto de dignidad humana. por consiguiente. bajo una perspectiva ex ante. En los delitos de peligro abstracto. que fundamenta la tipicidad objetiva y estructura toda la conducta penalmente relevante 138. observar la existencia de riesgos. que se compruebe la peligrosidad de aquella actividad. p. para revestir de materialidad el injusto penal. Solamente de esa manera pueden ser comprendidos los delitos de peligro abstracto. Averiguando cuales son las reglas transformacionales aplicadas. en el momento en que la acción es practicada”. Así. rellenando de contenido la estructura superficial de la redacción del tipo. por lo tanto. 67. en su papel de autoridad administradora de riesgos. el intérprete queda obligado a suplir el silencio legal. Con esa metodología. en un sentido material. elemento fundamental del derecho penal. pero impone al juez una labor interpretativa que permita aplicar la norma penal según los principios del derecho penal democrático. p. será necesario emplear un componente transformacional que permita reconocer el sentido semántico de la norma. lo cual permitirá la comprensión de la frase. Incumbe a la autoridad judicial comprender que esa peligrosidad no se encuentra en el enunciado descriptivo del comportamiento. Es decir. y solo así podrán cumplir su misión funcional de proteger la dignidad humana según los parámetros de un Estado Democrático de Derecho. sino en la estructura profunda de la sentencia gramatical. a la cual el componente semántico atribuirá un valor semántico. llegaremos a la estructura profunda. un elemento de riesgo para la tipicidad material. Peligro abstracto. Tocará a él. hace imperativo que se eleve la peligrosidad a categoría típica. el dispositivo penal que prohíbe la explotación de recursos minerales sin autorización exige. 88. La comprensión semántica del tipo penal de peligro abstracto.Pierpaolo Cruz Bottini Camargo. Tipo penal. para mensurar ese sentido semántico. Así. revelando su contenido material 137. Tipo penal. la incorporación de los riesgos a la tipicidad prescinde del cambio legislativo. Será esta operación la que revelará el alcance de los dispositivos que incluyen el peligro abstracto. en consecuencia del principio constitucional de lesividad. en la ausencia de mención expresa de peligrosidad en 138 la norma. 54 . según TERRADILLOS BASOCO.

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