EL DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE Un estado de la cuestión

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 351 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición y formación en computadora: Karla Beatriz Templos Nuñez

JUAN BAUTISTA ETCHEVERRY

EL DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE
Un estado de la cuestión

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2006

Primera edición: 2006 DR © 2006 Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-3798-3

A mi esposa Clara y a nuestra hija Inés

CONTENIDO Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pedro SERNA Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV 1 XV

CAPÍTULO PRIMERO EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. El trasfondo de la teoría: la polémica Hart-Dworkin y el desarrollo del pensamiento de Dworkin . . . . . . . . . . . II. Las primeras defensas de un positivismo incluyente: una alternativa positivista a las críticas de Dworkin . . . . . . . 1. La incorporación de valores al derecho y el positivismo jurídico. La posición de Soper. . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lyons y la posible incorporación de un test de contenido en la regla de reconocimiento positivista . . . . . . . . . III. Las primeras respuestas de Dworkin a un “positivismo menos positivo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 22 22 24 25 28

IX

X

CONTENIDO

CAPÍTULO SEGUNDO EL AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. Frente a Raz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Raz y su visión de la autoridad como explicación del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El positivismo jurídico de Raz y sus críticas al inclusive legal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Frente a Dworkin: segundas réplicas a Dworkin . . . . . . . 1. Lyons y su tesis de la separación ampliada . . . . . . . . 2. Una versión negativa y positiva del positivismo jurídico es capaz de superar las críticas de Dworkin . . . . . . . . . 3. Las respuestas de Dworkin. . . . . . . . . . . . . . . . . III. Frente a Schauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El presumptive positivism de Schauer . . . . . . . . . 2. Observaciones incluyentes al positivismo de Schauer . 3. Presumptive positivism, exclusive legal positivism e inclusive legal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 32 37 45 47 50 52 60 60 72 76

CAPÍTULO TERCERO LA CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. El soft positivism de Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Críticas de Hart a la teoría de Dworkin . . . . . . . . . . 2. Respuestas de Hart a las críticas de Dworkin . . . . . . . II. El inclusive legal positivism de Waluchow . . . . . . . . . . 1. La tesis de Waluchow: un positivismo jurídico negativo y débil es capaz de acomodarse a las críticas de Dworkin . . 2. Defensas contra los ataques del exclusive legal positivism 3. Las virtudes del inclusive legal positivism . . . . . . . . . III. El incorporationism de Coleman . . . . . . . . . . . . . . . 1. Un positivismo jurídico negativo . . . . . . . . . . . . . 84 85 88 98 100 124 139 143 144

CONTENIDO

XI

2. Un positivismo jurídico positivo basado en el convencionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La objetividad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los problemas de la autoridad del derecho . . . . . . . . 5. Algunas precisiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 154 159 166 169

CAPÍTULO CUARTO EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (I). LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON EL EXCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. La continuación del debate en torno a la autoridad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El debate sobre la respuesta de Waluchow . . . . . . . . 2. El debate sobre el argumento de la compatibilidad de Coleman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Críticas y adaptaciones de la tesis raziana de la autoridad . II. El debate en torno a la practical difference thesis piro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Exposición de la tesis . . . . . . . . . . . . . . 2. Las respuestas incluyentes . . . . . . . . . . . . 3. La contrarréplica de Shapiro . . . . . . . . . . . 4. El alegato final de Kramer . . . . . . . . . . . . de Sha. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 174 186 200 208 209 216 234 246 250 251 254 258 263

III. El debate sobre el desafío de la carta . . . . . . . . . . . . . 1. El inclusive legal positivism y las cartas constitucionales de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La explicación excluyente de las cartas constitucionales que remiten a la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Críticas a la explicación excluyente . . . . . . . . . . . . 4. La respuesta excluyente . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XII

CONTENIDO

5. Las dudas sobre el alcance práctico del debate . . . . . . IV. La continuación del debate en torno a la tesis de la convencionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Críticas a la versión inicial de Coleman de la tesis de la convencionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Defensas de la tesis de la convencionalidad incorporacionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Otros debates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La continuación del debate en torno al argumento de la función del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La continuación del debate en torno al argumento del poder explicativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La continuación del debate en torno a los argumentos de la conexión institucional y la discrecionalidad judicial . . . 4. La continuación del debate en torno al argumento de la controversia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La contrarréplica de Kramer . . . . . . . . . . . . . . . .

269 272 274 277 285 286 287 288 289 290

CAPÍTULO QUINTO EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (II). LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN Y SU PROPIO DEBATE INTERNO I. La continuación del debate entre el inclusive legal positivism y la teoría dworkiniana . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La continuación del debate sobre la naturaleza controvertida del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La continuación del debate metodológico . . . . . . . . . 3. La continuación del debate sobre inclusive legal positivism y objetividad de la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Las últimas versiones del inclusive legal positivism y el debate interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295 295 321 343 360

CONTENIDO

XIII

1. La defensa de Moreso del inclusive legal positivism 2. La propuesta de Ródenas. . . . . . . . . . . . . . . 3. La versión constructivista de Villa. . . . . . . . . . 4. El modest incorporationism de Kramer . . . . . . . 5. El incorporationism de Himma . . . . . . . . . . . 6. El debate interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

361 363 367 369 371 375 387 397 411

Epílogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Índice analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Un estado de la cuestión, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 28 de agosto de 2006 en los talleres de SITESA, Sistemas Técnicos de Edición, S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1000 ejemplares.

PRÓLOGO El libro que el lector tiene en sus manos es el único estudio sistemático existente en la actualidad, tanto en el mundo anglosajón como en el de habla española, acerca del debate sobre la incorporación de la moral, también conocido como debate del positivismo jurídico inclusivo o incluyente. Han sido publicados algunos otros trabajos, entre ellos algunos del autor de este prólogo,1 pero ninguno alcanza ni de lejos un desarrollo tan completo y sistemático como el trabajo de Juan B. Etcheverry que tengo el honor de presentar. Se trata de uno de los resultados más relevantes del proyecto de investigación “El positivismo jurídico incluyente y los desafíos del Neo-constitucionalismo”, subvencionado por el Ministerio de Educación y Ciencia de España y los fondos FEDER de la Unión Europea para los años 2003-2006 (código BJU2003-05478), del cual soy investigador principal. En cierto modo, junto con el profundo estudio de L. M. Cruz titulado La Constitución como orden de valores. Problemas jurídicos y políticos,2 configura los cimientos del mencionado Proyecto. No en vano, una parte importante de los trabajos que son resultados suyos —algunos de los cuales ya han visto la luz, mientras que otros la irán viendo en los próximos meses—, se han apoyado en estos dos estudios o en alguno de sus borradores o versiones primeras. Lo anterior obedece al diseño mismo del proyecto de investigación, cuyo propósito central es poner en conexión el positivismo incluyente y el neo-constitucionalismo en orden a determinar si los modernos siste1 Cfr. Serna, P., “Sobre el «inclusive legal positivism». Una respuesta al prof. Vittorio Villa”, Persona y Derecho, 43, 2000-2, pp. 99-146; “El positivismo incluyente en la encrucijada”, Cáceres, E. et al. (coords.), Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 683-701; y “El «Inclusive Legal Positivism» ante la mirada del observador”, El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2006, pp. 481-495. 2 La Constitución como orden de valores..., Granada, Comares, 2005.

XV

XVI

PRÓLOGO

mas constitucionales pueden ser explicados desde un modelo positivista de teoría jurídica, aunque sea modificado sustancialmente, como es el caso del positivismo incluyente. Obviamente, el aludido propósito exige, por elementales razones de rigor, comenzar por establecer con la adecuada precisión el significado de “positivismo incluyente” y “neo-constitucionalismo”, y a este requisito previo obedecen los dos estudios mencionados, el que ahora se presenta y el del doctor Cruz. No es que faltasen propuestas de caracterización de ambos fenómenos antes de que estos estudios fuesen abordados, al contrario. Lo que sucede es que en ambos supuestos la caracterización exige, como siempre e inevitablemente en las ciencias humanas, una selección previa de los datos y una interpretación de los mismos. Ello origina diferentes comprensiones del neo-constitucionalismo y, con mayor razón, del positivismo incluyente, por cuanto este último es exclusivamente una teoría, mientras que el primero consiste, en su sentido primario y decisivo, en un proceso real de transformación de los sistemas jurídicos. Así, pues, la caracterización del positivismo incluyente que se contiene en el presente estudio es también fruto de una interpretación; no obstante, se ha elegido deliberadamente una metodología de trabajo que permita obtener resultados poco discutibles, una perspectiva eminentemente descriptiva. Dificultad importante para llevar a cabo la empresa ha sido la enorme profusión de bibliografía sobre el tema, proveniente casi exclusivamente del mundo anglosajón y, en menor medida, español e italiano. Esta bibliografía procede en muchos casos de autores que podrían considerarse “menores” en la teoría jurídica actual. Haber distinguido entre trabajos o autores “mayores” y “menores”, excluyendo la exposición y el análisis de estos últimos, habría simplificado sin duda la tarea, arrojando además un volumen más reducido en cuanto a su extensión; sin embargo, los resultados serían tan discutibles como la selección efectuada. Por ello, se optó por incluir toda la bibliografía sobre el tema, ordenándola según una secuencia cronológica. Así ha resultado posible, a juicio de quien esto escribe, obtener una visión cabal y no sesgada del positivismo incluyente: no en vano se trata de un debate, y un debate de filosofía analítica anglosajona del derecho; ello significa que todos los que escriben acerca del mismo lo hacen para responder a, rebatir o completar, una tesis o afirmación formulada con anterioridad por ellos mismos o por alguien diferente. Ordenar de forma taxonómica todas estas afirmaciones, réplicas y dúplicas pareció la mejor manera de entender lo que cada quien está diciendo, pues permite

PRÓLOGO

XVII

situar sus afirmaciones en el contexto de lo debatido por las que las han antecedido y las que las suceden. De hecho, la secuencia cronológica —que resulta ser también lógica en la medida que el debate se mantiene dentro de la lógica— apenas se interrumpe en el libro, y cuando parece interrumpirse es al introducirse la exposición o análisis de trabajos realizados fuera del ámbito anglosajón. Sin embargo, que no se haya distinguido entre trabajos y/o autores mayores y menores no significa que el estudio no esté sustentado por interpretaciones implícitas; concretamente, se apoya en la tesis siguiente: el positivismo incluyente tiene su origen en la crítica de Dworkin al positivismo de Hart, y es el resultado de un intento de responder a dicha crítica, oponiéndose a ella en algunos puntos y mostrando en otros cómo los aciertos de Dworkin caben dentro de una teoría jurídica positivista reformulada pero fiel al modelo trazado por Hart. Frente a este modo de afrontar la crítica, del cual fueron pioneros Soper y Lyons, antes que el propio Hart, están aquellos otros discípulos de éste, encabezados por J. Raz, quienes sostienen que los argumentos de Dworkin han de ser rechazados en bloque, y que el derecho no necesita, ni conviene a su naturaleza y a su función, incorporar criterios morales para su identificación. Con ello, Raz y sus seguidores no sólo se oponen a Dworkin sino también al positivismo incluyente, que se ve de esta forma obligado a desarrollar sus puntos de vista entre el fuego cruzado del anti-positivismo dworkiniano y el positivismo raziano, bautizado como “excluyente” por Waluchow. Esta interpretación del debate permite asimismo comprender la estructura del trabajo que el lector tiene en sus manos; a efectos puramente expositivos, Etcheverry ha llevado a cabo una división en periodos que distingue las épocas consecutivas del nacimiento, el afianzamiento, la consolidación y el refinamiento del positivismo incluyente, mostrando siempre cómo en cada periodo se sucede el aludido fuego cruzado o doble frente: versus Dworkin y versus Raz. No es sino hasta la etapa que Etcheverry denomina de refinamiento cuando los incluyentes discuten entre sí. Naturalmente, el presente estudio no aspira a cubrir el objetivo central del proyecto de investigación en que se inscribe, sino más bien a posibilitarlo y facilitarlo. En mi opinión, poner en conexión el neo-constitucionalismo y el positivismo incluyente exige profundizar críticamente en algunos aspectos relacionados con ambos, especialmente con este último. Por una parte, el neo-constitucionalismo, en uno de sus sentidos relevantes, es el proceso de constitucionalización, de transformación de los sis-

XVIII

PRÓLOGO

temas jurídicos por obra de un cambio operado en el modo de comprender la Constitución por parte de los operadores jurídicos, que pasan a verla como un orden axiológico o valorativo. Dicho orden puede, a su vez, entenderse como un orden-marco o como un orden fundamental; según esta última versión, la más radical, en la Constitución se contendría la totalidad quintaesenciada del orden jurídico y la tarea de los órganos creadores de normas sería, entonces, una tarea de descubrimiento, concreción y despliegue de lo que ya está implícito en ella.3 Cualquiera que sea la concepción que se adopte, la posibilidad de explicar este tipo de sistemas jurídicos desde un modelo teórico positivista obliga en mi opinión a efectuar profundas revisiones en dicho modelo. Concretamente, uno de los problemas más destacados es el relativo al concepto de validez jurídica y, estrechamente ligado a él, el relacionado con el criterio de individuación de las normas del sistema jurídico. En efecto, el carácter normativo directo de la Constitución y su concepción como orden o sistema de valores (o de principios) implica que la individuación (existencia y contenido) de las normas infra-constitucionales ya no puede seguir determinándose mediante una mera comprobación de hechos, sino que exige someter su contenido a una prueba de conformidad o adecuación a los valores y principios constitucionales, que son de naturaleza eminentemente moral. Ello supone que la pertenencia de una norma a un determinado ordenamiento pasa a depender de su adecuación a parámetros éticos, lo cual lleva consigo un replanteamiento no sólo del concepto de validez, sino también de las relaciones entre derecho y moral, al menos tal y como las concebía el positivismo jurídico tradicional. Todo ello plantea la cuestión de cómo afecta el positivismo incluyente a la teoría del sistema jurídico. Concretamente, se precisa evaluar las propuestas de incorporación de los criterios éticos a la regla de reconocimiento y la consiguiente teoría de la validez y de la individuación de las normas. En conexión con esto, también se requiere revisar críticamente la separación que propone el positivismo excluyente (Raz, con el claro precedente de Kelsen) entre el momento deliberativo y momento ejecutivo y su consideración del derecho “establecido” como perteneciente al momento ejecutivo. Asimismo, también plantea dudas la difuminación que el positivismo incluyente parece admitir, e incluso proponer en
3 Sobre todo esto cfr. Cruz, L. M., La Constitución como orden de valores, cit., passim; y, del mismo autor, Estudios sobre el neoconstitucionalismo, México, Porrúa, 2006 (en prensa en el momento en que se escribe este prólogo).

PRÓLOGO

XIX

algunos casos, entre descubrimiento y justificación; todo lo cual afecta a la noción de positividad del derecho y a la posibilidad de seguir manteniendo la noción de sistema jurídico momentáneo de Raz. Lo último resulta muy importante para la teoría de la dogmática, pues plantea el interrogante de si cabe efectuar una descripción completa de un sistema jurídico prescindiendo de juicios valorativos, esto es, si resulta posible describir por completo un sistema jurídico sin dar entrada a este tipo de razonamientos que desarrollan el alcance de valores y principios y que son, por su propia naturaleza, razonamientos de carácter valorativo. Y es que la determinación de su contenido no puede limitarse a lo que surge explícitamente, o prima facie, sino que exige también razonar dando entrada a tales valores o principios, ya sea porque la norma misma que se haya de describir o aplicar sea un principio, ya por la exigencia de interpretarla desde el ordenamiento constitucional, que se sigue de la normatividad directa y del principio de supremacía constitucional. En el plano epistemológico, ello significa que el razonamiento jurídico no puede ser ya visto como completamente diferente del razonamiento ético. El razonamiento que parte de principios y valores es, por lo que a sus caracteres estructurales se refiere, un razonamiento práctico que guarda mayores semejanzas con el razonamiento moral que con la subsunción típica del legalismo y de la jurisprudencia conceptual, lo cual ha conducido a reabrir, sobre todo en el ámbito anglosajón, el debate sobre la objetividad en el razonamiento ético-jurídico, es decir, sobre si cabe una vía intermedia entre la imposible única respuesta correcta y la discrecionalidad en sentido fuerte, que convierte al órgano de aplicación en auténtico creador del derecho. En el ámbito alemán y, en parte, en España, este debate se ha centrado menos en la cuestión de la objetividad que en el análisis de las técnicas empleadas en la aplicación de principios constitucionales, singularmente la ponderación y la aplicación del juicio de proporcionalidad o razonabilidad. Pero lo cierto es que la incorporación de la moral pone sobre la mesa el problema de su carácter objetivo, y proyecta sombras sobre la denominada objetividad del derecho. No extraña, pues, que existan intersecciones entre el debate sobre la objetividad de la moral y el debate sobre el positivismo incluyente, como se muestra en varios lugares de este libro. Más aún, si la moral careciese por completo de objetividad, las tesis incluyentes no podrían diferenciarse de la discrecionalidad fuerte defendida por quienes pueden considerarse excluyentes, desde Kelsen hasta

XX

PRÓLOGO

Raz. Ello hace que algunos defensores de la objetividad del derecho, en orden a preservarla, reclamen la exclusión de los criterios morales y se alineen con los excluyentes. A la luz de lo dicho, parece claro que, al menos prima facie, una teoría positivista incluyente, para ser completa, necesita apoyarse en una teoría del razonamiento práctico, e incluso adoptar una metaética cognitivista, pues si no se ofrece una respuesta a la cuestión del razonamiento con principios y valores no se habría superado el positivismo tradicional, que oscila entre la primitiva jurisprudencia mecanicista, el irracionalismo kelseniano, y la ambigua respuesta del último Hart.4 Algunos de los participantes en el debate del positivismo incluyente han abordado el problema del carácter cognoscitivo de la aplicación del derecho, es decir, la cuestión de hasta dónde el órgano judicial aplica y a partir de dónde ejerce una discrecionalidad en sentido fuerte, proponiendo una objetividad jurídica de base constructivista o un relativismo moderado que aporte una justificación débil a las decisiones jurídicas.5 Ahora bien, la consistencia de estas propuestas está lejos de ser pacífica. Otra forma de abordar el debate epistemológico entre el positivismo tradicional y el positivismo incluyente es analizar la viabilidad de configurar racionalmente las técnicas de interpretación y aplicación del derecho impuestas por el constitucionalismo de principios, concretamente la denominada ponderación o balancing test y el juicio de proporcionalidad. Resumiendo, si se admite la propuesta incluyente la separación nítida entre descripción y valoración, entre creación y aplicación, entre descu4 Cfr. The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 1994, “Postscript”, pp. 272 y 273. En este escrito póstumo, el profesor de Oxford sostiene que la discrecionalidad judicial consiste en una actividad que es a la vez aplicativa y creadora de derecho. El alcance de esta propuesta, en qué sentido habría aquí aplicación, está lejos de resultar claro, como lo demuestran algunos comentarios posteriores. Cfr., al respecto, Shapiro, S. J., “On Hart’s Way Out”, en Coleman, J. (ed.), Hart’s Postscript. Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 163 y 164. 5 Cfr., entre los incluyentes, Villa, V., Costruttivismo e teorie del diritto, Turín, Giappichelli, 1999; Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 227-229; y Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico inclusivo”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (comps.), La relevancia del derecho, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 99-101. Entre los no-incluyentes pueden mencionarse K. Greenawalt, Law and Objectivity, Nuevaw York, Oxford University Press, 1992; Stavropoulos, N., Objectivity in Law, Oxford, Clarendon Press, 1996; Patterson, D., Law and Truth, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1996; Marmor, A., Positive Law and Objective Values, Oxford, Clarendon Press, 2001; y Leiter, B. (ed.), Objectivity in Law and Morals, Cambridge, Cambridge University Press, 2001.

PRÓLOGO

XXI

brimiento y justificación y entre teoría del derecho y teoría de la aplicación parecen difuminarse; el concepto de orden o sistema jurídico deja de identificarse con un conjunto más o menos complejo de materiales dados al intérprete o al científico del derecho, y su descripción completa supone incorporar razonamientos prácticos (ético-jurídicos), que postulan una cierta objetividad; y la misma positividad del derecho ya no está en el punto de partida sino que viene a ser más bien un resultado. De lo que se lleva dicho no es difícil colegir que la apuesta del ILP origina también un notable cambio de escenario en la polémica entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo, sobre todo de algunas de sus versiones actuales, como la New Natural Law Theory, más concretamente en la ofrecida por J. Finnis. Al respecto se ha señalado que, si bien perviven importantes diferencias de orden ontológico y epistemológico, ambas posiciones pueden dialogar y cooperar en una tarea científica que tenga como objeto el análisis de los modernos sistemas constitucionales.6 Yendo más lejos, es preciso plantearse hasta qué punto es positivismo el positivismo incluyente. Dicho de otro modo, la suma de los anteriores interrogantes conduce a poner sobre el tapete si positivismo incluyente y excluyente caben dentro de un mismo esquema teórico general o, por decirlo con palabras de Villa, si son realmente dos concepciones de un mismo concepto. Para ello, es preciso situar las propuestas del positivismo incluyente en el marco de la tradición positivista, y verificar si dicha tradición puede reconocerse en tales formulaciones. El positivismo incluyente se presenta a sí mismo como una concepción del positivismo jurídico diferente del positivismo tradicional, y su tesis central consiste en admitir, como ya se ha mencionado, la posibilidad de incorporar elementos morales a la regla de reconocimiento hartiana; con otras palabras, en admitir que un sistema jurídico puede incluir valores o principios morales entre los criterios que determinan la validez jurídica de las normas, su pertenencia al sistema e incluso su contenido preciso y su concreta influencia sobre la decisión judicial de los casos concretos.7 Por su parte, los excluyentes consideran que la validez de las normas jurídicas depenCfr. Villa, V., op. cit., nota 5. Cfr. Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, cit., nota 5, pp. 2, 81 y 82, 178; Coleman, J., “Authority, and Reason”, en George, R. P. (ed.), The Autonomy of Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996, pp. 287 y 288; y Schauer, F., “Positivism Through Thick and Thin”, en Bix, B., Analysing Law. New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 69.
6 7

XXII

PRÓLOGO

de sólo de su procedencia de una fuente dotada de autoridad (legislador, decisión judicial o costumbre); es decir, se trata de una pura cuestión de hecho. Estos autores consideran que el contenido de las normas jurídicas válidas puede ser determinado a partir de la constatación de ciertos hechos (acciones o intenciones humanas) que pueden ser conocidos sin necesidad de recurrir a consideraciones morales. En definitiva, el positivismo excluyente se caracteriza por mantenerse fiel a una de las tesis tradicionales del positivismo jurídico: la llamada “tesis social fuerte”, en expresión de Raz,8 y contra el incluyente esgrime los argumentos de la controversia, de la autoridad y de la diferencia práctica.9 El positivismo incluyente pretende ser una teoría jurídica capaz de explicar los modernos sistemas constitucionales, que dan entrada a criterios sustantivos (incluidos los de índole ética) en la identificación (existencia y contenido) de las normas jurídicas; en esta capacidad suya residiría una de sus principales ventajas frente a los excluyentes, aunque no todos sus defensores invocan esta ventaja.10 Ahora bien, su pretensión es mantener a la vez la fidelidad a los postulados teóricos del positivismo jurídico y tomar distancia del positivismo tradicional, fielmente reflejado en el punto de vista excluyente. Hasta dónde implica ello redefinir la tradición del positivismo para adoptar un concepto del mismo que pueda dar cabida a ambas posturas11 es cuestión que merece ser también analizada. En definitiva, son muchos los problemas e interrogantes implicados de un modo u otro en el debate sobre el positivismo incluyente, y sobre ellos han escrito quienes han tomado parte en él. Pero su análisis crítico
8 Cfr., por ejemplo, Mitrophanous, H., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 17, 1997, p. 624. 9 Una breve exposición en Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico inclusivo”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (comps.), La relevancia del derecho, cit., nota 5, pp. 97-100 y 103-109. 10 Cfr. Waluchow, W., op. cit., nota 5, p. 102. Coleman, sin embargo, se muestra contrario a que esto sea un valor añadido del positivismo incluyente. Coleman, J., The Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 109 y 110. 11 Tal es la posición de Villa, V., “Inclusive Legal Positivism e neo-giusnaturalismo: lineamenti di una analisi comparativa”, Persona y Derecho, 43, 2000/2, pp. 33-97. La duda que persiste en relación con ello es si tal redefinición no es otra cosa que una corrección destinada a hacer viable la continuidad de la tradición positivista. Sobre los orígenes de dicha tradición, cfr. dos trabajos de los últimos años: Cruz, L. M., Derecho y expectativa. Una interpretación de la teoría jurídica de J. Bentham, prólogo de P. Serna, Pamplona, Eunsa, 2000; y Conklin, W. E., The Invisible Origins of Legal Positivism. A Re-Reading of a Tradition, Dordrecht, Kluwer, 2001.

PRÓLOGO

XXIII

excede el propósito de este trabajo: el lector tiene ante sí un estudio de status quaestionis, esencial o casi exclusivamente descriptivo, si bien el autor deja entrever sus propios puntos de vista en el epílogo. El desarrollo de estos análisis críticos queda para un volumen ulterior, preparado por otros miembros del equipo de investigación del proyecto, que verá la luz próximamente. Por el momento, damos a la imprenta el presente trabajo, que a buen seguro servirá para allanar el camino de todos aquellos investigadores que se interesen por el tema del positivismo jurídico incluyente, como ha servido ya a los restantes miembros del equipo investigador del proyecto en que se inscribe. *** La bibliografía empleada en la redacción del presente trabajo está actualizada a diciembre de 2005. Se trata, pues, de un estudio sumamente completo y exhaustivo, que releva al investigador de la búsqueda y exposición pormenorizada de los textos hasta esa fecha. En esto consiste una parte importante de su valor. Por ello, no puedo concluir esta presentación sin agradecer a las autoridades del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en especial al doctor José María Serna de la Garza y al doctor Diego Valadés, director del Instituto, la amable acogida que brindaron a la idea de publicar este trabajo en su prestigiosa colección de monografías, así como haber comprendido que la pronta publicación del trabajo era parte esencial del éxito. Como todos los libros publicados en el Instituto, también éste fue objeto de dictamen por un especialista anónimo. A él también se dirige mi agradecimiento, pues sus atinadas sugerencias han permitido mejorar el texto original. Finalmente, debo dirigir mi agradecimiento a los buenos oficios de mi querido amigo el profesor doctor Javier Saldaña, investigador del Instituto y miembro del equipo del proyecto de investigación en que este trabajo se inscribe, y al licenciado Raúl Márquez, responsable de publicaciones del Instituto.

Pedro SERNA* Murcia-Nueva York, verano de 2006
* Catedrático de filosofía del derecho Universidad de A Coruña (España).

ABREVIATURAS De obras AL CD Raz, J., The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, 1979. Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961; traducción de Carrió, G., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963. Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977: traducción de Guastavino, M., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984.

DS

EAP Raz, J., Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994; traducción de Melón, M. L., La ética en el ámbito público, Barcelona, Gedisa, 2001. IJ Dworkin, R., Law´s Empire, Oxford, Hart Publishing, 1986 (reimp. 1998); traducción de Ferrari, C., El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. J. Raz, “Incorporation by Law”, Legal Theory, 10, núm. 1, 2004. Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994.

IL ILP

Postscript Hart, H. L. A., “Postscript”, The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1994. POP Coleman, J., The Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford Unerversity Press, 2001.

XXV

XXVI

ABREVIATURAS

Otras abreviaturas ELP Exclusive Legal Positivism (positivismo jurídico excluyente). ILP Inclusive Legal Positivism (positivismo jurídico incluyente).

SCA Shared Cooperative Activity (actividad cooperativa compartida).

INTRODUCCIÓN La mayor parte de la filosofía jurídica anglosajona desde la década de los sesenta del siglo XX hasta hoy ha girado en torno al positivismo jurídico de Hart y a su crítica más canónica, que es la de Ronald Dworkin. Si bien este debate tiene sus orígenes en el mundo anglosajón, lógicamente su ámbito de influencia se ha extendido más allá de él. En sus primeras críticas al positivismo jurídico hartiano, Dworkin sostuvo que éste no es capaz de explicar la presencia de los principios morales en el orden jurídico. Esta crítica ha generado un extenso debate entre Dworkin y Hart, que, en los últimos diez años, ha desembocado en una discusión sobre la viabilidad de una teoría que pretende ser heredera de las tesis de Hart y a la vez responder a las tesis de Dworkin buscando acomodar parte de las mismas en el interior de la teoría del derecho hartiana. Esta versión del positivismo jurídico ha sido denominada inclusive legal positivism porque se caracteriza por sugerir que es posible que existan sistemas jurídicos cuyos criterios de validez incluyan normas morales sustantivas. Este libro pretende exponer el debate en torno al positivismo incluyente, incorporacionismo o positivismo soft, diferentes versiones de una misma teoría surgidas como respuesta a las críticas de Dworkin contra el positivismo jurídico hartiano. Son, por lo tanto, una defensa del positivismo que intenta rechazar algunas de las críticas de Dworkin y admitir otras, mostrando que éstas caben perfectamente en el modelo teórico de Hart. Por otra parte, esta estrategia ha enfrentado a los defensores de esta versión del positivismo jurídico con quienes rechazan de plano los argumentos de Dworkin. En este sentido puede decirse que el inclusive legal positivism nace, crece y se desarrolla bajo el fuego cruzado de las críticas del positivismo excluyente —representado paradigmáticamente por Raz— y de las procedentes de la teoría de Dworkin.

1

2

INTRODUCCIÓN

Si bien el inclusive legal positivism fue esbozado como una posibilidad hace ya más de veinte años, el desarrollo y la crítica a esta teoría ha proliferado mucho durante los últimos años del siglo pasado y los primeros del actual. Este hecho parece estar relacionado, aunque sólo sea en alguna medida, con la afirmación de Hart —realizada en el Postscript— en la que se autoproclama un positivista soft; y con la publicación del libro de Waluchow —Inclusive Legal Positivism—, titulado con el nombre con el que mayoritariamente se conoce esta versión del positivismo jurídico. En aquélla oportunidad, Waluchow buscó “disipar al menos algo del caos en el que parece haber caído la teoría del derecho en estos tiempos”.1 Hoy parece necesario retomar la iniciativa de este autor e intentar poner orden en las diferentes líneas del debate en torno al inclusive legal positivism. El presente trabajo tiene por objeto exponer de manera completa la teoría propuesta por el inclusive legal positivism, de forma tal que pueda comprenderse con mayor facilidad el extenso e intrincado debate en torno a ella. Esta tarea se llevará a cabo de una forma exclusivamente descriptiva; es decir, sin tomar partido o valorar las tesis del positivismo incluyente ni de sus críticos. Esta descripción ha seguido un esquema esencialmente cronológico que se articula en torno a los siguientes momentos: (1) las primeras respuestas incluyentes frente a Dworkin (1971-1978); (2) el afianzamiento del positivismo incluyente (19791993); (3) la consolidación del mismo (1994-1996); y (4) el refinamiento de sus argumentos (1997-2005). Esta empresa resulta interesante por diversas razones. Por un lado, permite esclarecer a dónde ha conducido el debate, lo cual constituye una buena base para valorar la evolución del positivismo jurídico anglosajón desde la década de los setenta hasta el presente. Por el otro, pone a prueba de forma más general la fortaleza o debilidad del positivismo jurídico como filosofía del derecho. Como el positivismo jurídico es una tradición, estudiar los últimos años de esta tradición y rastrear hacia donde ha ido caminando, ayuda a vislumbrar hacia dónde se dirige y por qué. No obstante, una valoración completa del positivismo jurídico exigiría tener en cuenta toda la tradición, lo cual excede claramente el propósito de este trabajo. Debido a que en la actualidad no existen trabajos que hayan intentado realizar una ordenación
1 Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 3 (en adelante ILP).

INTRODUCCIÓN

3

pormenorizada y completa de los diferentes argumentos que se esbozan tanto en favor como en contra del positivismo jurídico incluyente, la publicación de estas páginas puede ser de utilidad a la comunidad académica de los teóricos del derecho. Esta monografía ha sido realizada en el marco de un proyecto de investigación más amplio, que estudia los desafíos que el neoconstitucionalismo presenta al positivismo jurídico y la respuesta incluyente a estos desafíos.2 Esta investigación es, por tanto, el primer paso para una evaluación crítica tanto del positivismo incluyente como teoría del derecho, como de su capacidad para responder a los desafíos de los modernos sistemas constitucionales o del neoconstitucionalismo. Como podrá observarse con claridad más adelante, las críticas de Dworkin buscan poner de relieve la incapacidad del positivismo jurídico para poder dar cuenta del funcionamiento de los sistemas de Common Law y de los modernos sistemas constitucionales. En este sentido, el fenómeno del neoconstitucionalismo, al incorporar en el derecho un amplio catálogo de valores fundamentales que deben ser tenidos en cuenta por los jueces a la hora de decidir los casos jurídicos, parece poner en tela de juicio las tesis centrales del positivismo jurídico. Este libro se divide en cinco capítulos. Cada uno de estos capítulos busca reflejar alguna etapa del proceso de desarrollo del inclusive legal positivism. De esta forma, el primer capítulo busca reflejar cómo en sus orígenes se sitúa el esfuerzo por presentar una versión del positivismo jurídico capaz de superar las críticas de Dworkin. Con esta finalidad, se estudia la polémica Hart-Dworkin —pura y exclusivamente a fin de introducir al lector en el debate que dio origen al positivismo incluyente— y se analizan las primeras propuestas incluyentes y las respuestas de Dworkin contra este positivismo jurídico, caracterizado entonces por él como “menos positivo”. En el segundo capítulo, se describen los argumentos de Raz para rechazar un positivismo incluyente; y el debate de los incluyentes con Dworkin y con el presumptive positivism de Schauer. En el tercer capítulo se analizan las tesis más relevantes de las principales versiones de este positivismo; este capítulo, en definitiva, sintetiza las teorías que son debatidas en la actualidad.
2 El proyecto de investigación es “El positivismo jurídico incluyente y los desafíos del neoconstitucionalismo”, y ha sido subvencionado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y los fondos FEDER de la Unión Europea (código BJU2003-05478).

4

INTRODUCCIÓN

Los capítulos cuarto y quinto se ocupan del extenso debate que el positivismo incluyente ha generado desde fines del siglo pasado hasta ahora. Debido a que la mayor cantidad de bibliografía se ha generado en este último periodo, estos capítulos poseen dimensiones un poco mayores que los anteriores. En el cuarto capítulo se estudia cómo el positivismo incluyente refina sus argumentos debatiendo contra los defensores del positivismo excluyente; mientras que en el quinto capítulo se estudia su refinamiento al debatir con los dworkinianos y al surgir polémicas internas dentro de la propia teoría. Al final de este estudio se ha incluido un epílogo que busca sintetizar las tesis positivas incluyentes a fin de iluminar al lector casi treinta años de extenso debate en los cuales esta versión del positivismo jurídico ha surgido, se ha afianzado, consolidado y, por último, ha refinado con mucho detalle sus argumentos. Tanto el desarrollo de la exposición como la síntesis final permiten comprobar cómo el positivismo incluyente adopta una estrategia de desarrollo mayoritariamente defensiva. Dicho de otra manera, esta versión del positivismo jurídico presenta una pequeña cantidad de tesis positivas y dedica la mayoría de sus esfuerzos a defenderlas, sea contra el positivismo excluyente o frente a Dworkin. Por último, se comprobará también que el debate sobre la viabilidad del inclusive legal positivism se enmarca en un debate más amplio sobre el núcleo o la esencia del positivismo jurídico. Como podrá observarse con claridad a lo largo de los diferentes capítulos de este trabajo, el debate sobre el positivismo incluyente remite directamente a las siguientes preguntas: ¿es realmente el inclusive legal positivism una versión del positivismo jurídico? Esta pregunta presupone, una anterior: ¿qué es el positivismo jurídico? De alguna manera, esta monografía pretende ayudar a responder ambas cuestiones por medio del análisis pormenorizado del positivismo incluyente. Resta efectuar una aclaración terminológica. En este trabajo se utilizará la expresión inclusive legal positivism para referirse a todas las versiones incluyentes. Sin embargo, debido a que esta denominación ha sido propuesta por Waluchow, en algunas oportunidades, se utilizará esta denominación, previa aclaración, para distinguir la versión incluyente de Waluchow de otras versiones incluyentes. Es cierto que existen otras denominaciones para esta teoría. Las más comunes son soft positivism, incorporationism, modest incorporationism, etcétera. Sin embargo, se ha elegido la más generalizada. Más allá de esta aclaración, en algunas

INTRODUCCIÓN

5

oportunidades se emplean otras denominaciones —como soft positivism—. No obstante, esto se realizará sólo a fin de distinguir una versión específica de las otras. Por último, quisiera expresar mi agradecimiento a los profesores Pedro Rivas Palá y Pedro Serna Bermúdez por sus consejos y precisiones durante la elaboración de este trabajo, y por la corrección de su versión definitiva.

A Coruña, enero de 2006

CAPÍTULO PRIMERO EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. El trasfondo de la teoría: la polémica Hart-Dworkin y el desarrollo del pensamiento de Dworkin . . . . . . . . . . . II. Las primeras defensas de un positivismo incluyente: una alternativa positivista a las críticas de Dworkin . . . . . . . 1. La incorporación de valores al derecho y el positivismo jurídico. La posición de Soper. . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lyons y la posible incorporación de un test de contenido en la regla de reconocimiento positivista . . . . . . . . . III. Las primeras respuestas de Dworkin a un “positivismo menos positivo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 22 22 24 25 28

CAPÍTULO PRIMERO EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. EL TRASFONDO DE LA TEORÍA: LA POLÉMICA HART-DWORKIN Y EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO DE DWORKIN Desde el proceso de gestación de su principal obra The Concept of Law3 (1961), relacionado con sus primeras conferencias como profesor de teoría del derecho en Oxford, Hart trató de desvincular el positivismo jurídico de algunas tesis con las que tradicionalmente había sido identificado.4 Concretamente, Hart se separa del positivismo jurídico clásico, en especial del imperativismo de Austin. No obstante, al referirse a la cuestión de la relación entre el derecho y la moral, Hart defiende el positivismo jurídico como una teoría que se encuentra en mejores condiciones que el iusnaturalismo para resolver cuestiones como la obediencia al derecho y la resistencia al derecho injusto.5 Uno de los principales objetivos de su trabajo fue, pues, la adaptación, para su defensa, de la tradición positivista.6 Su crítica viene acompañada de su concepción del derecho como un sistema de normas formado por reglas que constituyen razones para la acción. Las críticas al positivismo tradicional, su versión del positivismo jurídico y su original visión del
3 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, traducción de Carrió, G., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963 (en adelante CD). 4 Cfr. Páramo, J. R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, Doxa, 5, 1988, p. 342. 5 Según su interpretación del iusnaturalismo, éste no reconoce el derecho injusto como derecho. Para Hart, “Un sistema que permite distinguir entre la validez de las normas jurídicas y su moralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega la validez jurídica a las reglas inicuas puede cegarnos frente a ellas”. CD, p. 260. 6 Cfr. Orrego, C., H. L. A Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, EUNSA, 1997, passim. Este trabajo muestra como la defensa de Hart al positivismo jurídico no resulta de su teoría jurídica, sino que es un presupuesto de la misma.

7

8

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

derecho hicieron de Hart un autor muy influyente en la comunidad académica. El “éxito” de The Concept of Law en dicha comunidad es perfectamente conocido. Desde entonces hasta hoy, esta obra parece fijar las bases del debate sobre la teoría jurídica en el mundo anglosajón. Seis años después de la presentación de The Concept of Law, el positivismo jurídico, esta vez en su versión hartiana, volvía a ser puesto en tela de juicio en The Model of Rules I7 (1967), el primer trabajo crítico de Dworkin. Debido al renombre que gozaba la propuesta hartiana y a la agudeza de las críticas dworkinianas, estas obras representan el inicio de un debate sobre el que correrían ríos de tinta y en el que desde entonces ha participado, con mayor o menor intensidad, una buena parte de los filósofos del derecho. Este debate ha dado origen a una enorme cantidad de literatura académica. Forman parte de esta literatura autores y trabajos que defienden una u otra posición, o resaltan algún elemento de cada propuesta. A lo largo del debate, algunos de estos autores parecieron coincidir en la defensa de unas mismas tesis. Así, la discusión fue evolucionando y creciendo hasta el punto en que los miembros que participaban en la misma no necesariamente discutían sobre lo que Hart y Dworkin habían sostenido, sino que muchas veces lo hacían sobre las tesis que habían ido surgiendo a lo largo de este debate. Ante las críticas realizadas por Dworkin al positivismo jurídico surgieron algunos intentos de afrontarlas manteniendo simultáneamente la esencia de la versión hartiana del positivismo jurídico. Uno de esos intentos es el Inclusive Legal Positivism o “Positivismo Jurídico Incluyente” —desde ahora en adelante ILP—. En esencia, se trata de un intento de hacer compatibles los principios jurídicos y la incorporación de valores al derecho con el positivismo jurídico. Tal es la posición que, muchos años después de haber publicado The Concept of Law, parece haber llegado a sostener el propio Hart, en el Postscript de la segunda edición de esta obra donde se refiere a su pensamiento empleando la expresión soft positivism.8
7 Dworkin, R., “The Model of Rules (I)”, University of Chicago Law Review, 1967. También publicado en Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977, traducción de Guastavino, M., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984 (en adelante DS). 8 Hart, H. L. A., Postscript, en The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 250 (en adelante Postscript).

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

9

En las páginas que siguen se intentará describir cómo el proceso de trasformación que sufre el positivismo jurídico da origen al ILP. Con esta finalidad, primero se expondrán brevemente los aspectos del pensamiento de Hart que más interesan para nuestro tema. A continuación, se mencionarán las críticas formuladas por Dworkin, junto con una breve exposición de su propuesta teórica. El carácter escueto de estos desarrollos se justifica porque su única finalidad es facilitar la comprensión del nacimiento del ILP, y entender su origen como réplica a los desafíos planteados por Dworkin. A partir de lo anterior se analizarán las alternativas positivistas a las críticas de Dworkin que conforman las primeras defensas del ILP, en concreto las posiciones representadas por Soper9 y Lyons.10 Estos autores son los primeros en esbozar una defensa incluyente y, por esta razón, Dworkin dedica una de sus réplicas a esta alternativa del positivismo jurídico hartiano.11 El ILP surge, pues, como una versión del positivismo jurídico hartiano que busca responder a los ataques de Dworkin, consagrándose posteriormente como teoría, principalmente en el ámbito anglosajón. En el marco de la reflexión acerca de las dificultades para definir el derecho, Hart critica la tesis de Austin que propone una definición del derecho a partir de la idea de mandato. Con el fin de demostrar que el concepto de derecho como “órdenes respaldadas por amenazas” resulta incompatible con la variedad de normas que se encuentran en los sistemas jurídicos, Hart observa: (1) cómo las normas jurídicas no son necesariamente órdenes o mandatos;12 (2) cómo el derecho no es fruto del deseo de una persona o de un grupo de personas — soberano— al cual los ciudadanos están acostumbrados a obedecer,13 lo que mucho menos toma en cuenta el caso particular de las democracias modernas;14 y (3) cómo las normas no son necesariamente coactivas; es decir, cómo existe el de9 Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute”, Michigan Law Review, 75, 1977. También publicado en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Londres, Duckworth, 1983, pp. 3-27. 10 Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory”, Yale Law Journal 87, 1977, pp. 415-435. 11 Dworkin, R., “Seven Critics”, Georgia Law Review 11, núm. 5, 1977. Este artículo posteriormente pasaría a ser un apéndice de Taking Rights Seriously, pp. 412-496. 12 Cfr. CD, p. 31. 13 Ibidem, pp. 31 y 61. 14 Ibidem, p. 97.

10

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

recho sin sanción.15 Todo ello implica, a juicio de Hart, que el intento de Austin de presentar el derecho como un fenómeno uniforme constituye la deformación de la realidad.16 A fin de superar las enumeradas deficiencias del positivismo jurídico tradicional, Hart propone pensar el derecho desde el “punto de vista interno”.17 Es decir, aproximarse a él adoptando la perspectiva del participante que sigue las reglas como guía del comportamiento propio y como crítica al comportamiento ajeno.18 La adopción del punto de vista interno no implica, aclara Hart, la aceptación del derecho por razones morales.19 Se trata más bien de observar la realidad jurídica, desde su interior, como una unión de reglas primarias y secundarias, capaces de orientar la conducta humana.20 Las reglas primarias imponen obligaciones, definiendo qué es lo que se debe hacer o dejar de hacer; mientras que las reglas secundarias son las “reglas acerca de las reglas”.21 Cabe distinguir tres tipos de reglas secundarias: (1) la regla de reconocimiento, que permite identificar las reglas que forman un sistema jurídico; (2) las reglas de cambio, que señalan los procedimientos para la modificación de las reglas primarias;22 y (3) las reglas de adjudicación, que facultan a determinados sujetos para decidir si una regla primaria ha sido infringida en un caso concreto.23 Entre las reglas secundarias destaca la de reconocimiento por ser la que permite distinguir a las normas jurídicas de otras normas. Es la regla que tiene la capacidad de informar sobre la validez y las fuentes de las normas jurídicas,24 otorgando tanto a particulares como a funcionarios criterios para identificar las reglas primarias de obligación.25 De esta manera, la regla de reconocimiento permite identificar a las normas jurídicas, distinguiéndolas de las pertenecientes a otros tipos de órdenes normativos, como la moral social, etcétera. A diferencia de las reglas prima15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

Ibidem, p. 61. Ibidem, p. 49. Ibidem, p. 111. Ibidem, pp. 110-113. Ibidem, pp. 250-251. Ibidem, p. 117. Ibidem, p. 92. Ibidem, p. 119. Ibidem, p. 120. Ibidem, p. 117. Ibidem, p. 125.

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

11

rias, la existencia de la regla de reconocimiento depende de hechos fácticos.26 Es decir, sólo existe como una práctica compleja y normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares que identifican el derecho por medio de ciertos criterios. En síntesis, “su existencia es una cuestión de hecho”.27 Así, para que exista un sistema jurídico las normas deben ser generalmente obedecidas por sus destinatarios y la regla de reconocimiento efectivamente aceptada por los funcionarios. Por esto, los jueces deben adoptar el punto de vista interno.28 Sin embargo, el científico del derecho debe adoptar el punto de vista externo. Por esta razón, Hart insistió en que su teoría es “descriptiva en el sentido de que es moralmente neutral y además no tiene propósitos justificatorios”.29 Para que puedan ser transmitidas las pautas generales de conducta el derecho debe poder ser comunicado. Sin embargo, se observan en el lenguaje jurídico, en tanto lenguaje humano, núcleos de significado claro y zonas de penumbra que originan la “textura abierta”30 del derecho. Cuando un caso ha de ser resuelto tomando como pauta una regla cuyo significado se encuentra en zona de penumbra, los jueces no tienen otra opción que elegir discrecionalmente entre posibilidades abiertas ejerciendo una función productora de reglas.31 Con respecto a estas cuestiones, Hart advierte la importancia de prevenir a la teoría jurídica de los excesos del formalismo y del escepticismo.32 Al referirse a las diferencias y relaciones entre el derecho y la moral, Hart observa que una de las cuestiones vinculadas con este tema es el conflicto entre el derecho natural y el positivismo jurídico. Por esto, al desarrollar esta cuestión, hace referencia al debate entre ambas teorías. Hart advierte que existen de hecho algunas vinculaciones entre el derecho y la moral; a su juicio, pocos teóricos considerados positivistas negarían la existencia de tales vinculaciones.33 Para Hart, el positivismo jurídico se caracteriza por “la afirmación simple de que en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen
26 27 28 29 30 31 32 33

Ibidem, p. 136. Ibidem, p. 137. Ibidem, p. 145. Páramo, J. R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, cit., nota 4, p. 348. CD, p. 159. Ibidem, p. 169. Ibidem, p. 183. Ibidem, p. 256.

12

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir así”.34 A partir de esta definición, defiende el positivismo jurídico afirmando que esta teoría no niega la posibilidad de que la moral y el derecho se encuentren de hecho vinculados en determinadas circunstancias. Si bien Hart acepta que el derecho tiene algunas conexiones con la moral, su idea del contenido mínimo de derecho natural aparece como un grupo de conexiones necesarias tan amplias que pueden ser satisfechas de modos contingentes. Por ello, esta referencia resulta compatible con la tesis positivista de la separación entre el derecho y la moral. De esta manera, las conexiones entre derecho y moral son presentadas como posibles y realmente existentes, pero de manera contingente, no necesaria.35 Por su parte, Dworkin expone, a la luz de distintos casos jurisprudenciales, cómo cuando los jueces resuelven las controversias, apelan de hecho a distintos principios morales de una forma no meramente discrecional u optativa.36 Con ello pretende demostrar que los sistemas jurídicos no se encuentran solamente formados por reglas, como sugiere Hart, sino también, al menos, por principios.37 Con base en esta afirmación, expone una serie de diferencias entre las reglas y los principios, y propone superar la concepción del derecho como sistema de reglas. En concreto, sostiene que si bien tanto los principios como las reglas son parámetros obligatorios para las decisiones jurídicas, se diferencian en el carácter de la orientación que otorgan. Las reglas son aplicables de forma disyuntiva (all-or-nothing). Por ello, “[s]i los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”.38 Sin embargo, no es así como operan los principios. Un principio no pretende establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación. Más bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en particular. Por esto, afirma que “los princiIbidem, p. 230. Ibidem, pp. 250-256. Por ejemplo en The Model of Rules I, en el apartado tercero, Dworkin analiza dos casos que a su juicio permiten observar con claridad las diferencias entre las normas y los principios. Estos son el caso Riggs vs. Palmer resuelto por un tribunal de Nueva York y el caso Henningsen vs. Bloomfield Motors resuelto por un tribunal de Nueva Jersey. Cfr. DS, pp. 72-74. 37 Cfr. DS, p. 72. 38 Ibidem, p. 75.
34 35 36

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

13

pios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión de peso o importancia”.39 Esta distinción propuesta entre principios y reglas se despliega, así, en tres criterios: (a) antes que tenga lugar la aplicación de una regla, se sabe con precisión en qué casos se aplicará dicha regla, sin que pueda decirse lo mismo de los principios; (b) a la hora de la aplicación, las reglas determinan el contenido de una decisión, mientras los principios no lo hacen, ya que deben ponerse en relación con otras razones; y (c) en caso de conflicto entre dos reglas, una de ellas pierde su validez o funciona como una excepción a la aplicación de otra; en cambio, cuando entran en colisión dos principios, se acude a la valoración del peso o la importancia de cada uno de ellos.40 Aceptados los principios morales como normas pertenecientes al sistema jurídico, Dworkin trata demostrar la incompatibilidad de los mismos con la tesis de la separación entre el derecho y la moral y con la afirmación de que el derecho es una institución social cuya existencia y contenido siempre es determinada por referencia a hechos. En definitiva, si los principios de naturaleza moral operan como fuentes jurídicas obligatorias, y no como meros estándares discrecionales, entonces se hace preciso abandonar las tesis que caracterizan al positivismo jurídico hartiano. Una vez advertido que en la práctica los órganos de adjudicación de los sistemas jurídicos complejos —menciona como ejemplos, los de Estados Unidos y Gran Bretaña— utilizan principios morales como estándares jurídicos obligatorios —no meramente discrecionales— para decidir los casos judiciales,41 Dworkin se propone demostrar que la versión hartiana del positivismo jurídico no es capaz de dar cuenta del papel de los principios morales en las decisiones judiciales. Para ello, argumenta que el positivismo jurídico es un modelo de y para un sistema de reglas que obliga a pasar por alto el papel de muchos estándares importantes que no forman parte de este sistema de reglas. De esta manera, el problema de la versión hartiana del positivismo jurídico es que cree que los estándares jurídicos son únicamente reglas.42 Con respecto a la regla de reconocimiento, Dworkin ofrece varios argumentos que intentan demostrar su incapacidad para identificar los
39 40 41 42

Ibidem, p. 77. Ibidem, p. 78. Ibidem, p. 102. Ibidem, p. 72.

14

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

principios. El primero de estos argumentos es conocido como el argumento del pedigrí. Por medio de este argumento, Dworkin advierte que la regla de reconocimiento establece que el derecho se identifica por medio de un test de origen o pedigrí.43 Esto significa que una norma es reconocida como jurídica sólo en virtud de su origen, por ejemplo, por haber sido promulgada como ley, y no por su contenido. Sin embargo, los principios morales no pueden ser reconocidos mediante este test. Su juridicidad parece depender de sus méritos sustantivos y no de condiciones fácticas enumeradas por una regla maestra. Como ha sido explicado, Dworkin intenta demostrar que los principios morales son normas jurídicas obligatorias. Para esto, observa cómo en distintos casos los tribunales reconocen ciertos principios como normas jurídicas, y cómo el reconocimiento de los mismos no se produce mediante el test de origen propuesto por el positivismo jurídico.44 A partir de ahí, Dworkin concluye que la regla de reconocimiento positivista resulta incapaz de reconocer todo el derecho vigente.45 Además, para Dworkin, es imposible formular una regla que pueda identificar todos los principios, porque si se designa una regla de reconocimiento que establezca que todos los principios en vigor son derecho se cometería una tautología al afirmar que el derecho es el derecho; y si se intenta enumerar todos los principios el fracaso es inevitable por ser innumerables y cambiantes.46 Ergo, es imposible adaptar la versión hartiana del positivismo jurídico “modificando su regla de reconocimiento para que abarque los principios”.47 Como consecuencia de las críticas contra The Model of Rules I, entre las que sobresalen los intentos de conciliar los principios con el positivismo jurídico,48 Dworkin presenta una versión nueva de este argumento
Ibidem, p. 65. Ibidem, pp. 72-83. Ibidem, pp. 94-98. Ibidem, p. 99. Idem. Destacan los intentos de Raz y Sartorius de explicar desde la teoría positivista la existencia de principios jurídicos. La réplica de Raz sostiene que los positivistas nunca habían negado la existencia de los principios jurídicos. Sin embargo, para Raz, los principios no eliminan la discrecionalidad judicial, debido a la vaguedad inherente del lenguaje, a la necesidad de los jueces de sopesar los principios y a la existencia de principios que sólo limitan el rango de consideraciones de los jueces sin determinarlos. Para Raz, los jueces tienen el deber de aplicar algunos principios y la discrecionalidad de aplicar otros. Así, los principios jurídicos pueden ser válidos precisamente del mismo modo que las reglas, al ser proclamados por una autoridad legislativa o administrativa. Esto es
43 44 45 46 47 48

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

15

en The Model of Rules II, donde sostiene que los principios morales no pueden ser conciliados con el positivismo jurídico debido a que esta concepción sólo reconoce la existencia de una obligación jurídica cuando existe de hecho una práctica y un respaldo social de la misma. Es decir, el positivismo jurídico hartiano afirma que las obligaciones jurídicas sólo derivan de prácticas sociales49 que constituyen una norma que el juicio normativo acepta. Mientras que para Dworkin, “la práctica social ayuda a justificar una norma que el juicio normativo enuncia”.50 Por otra parte, Dworkin aclara que el criterio del “apoyo institucional” ofrecido en The Model of Rules I para defender la juridicidad de los principios no puede ser comprendido como una regla social. Los principios deben tratar de justificar las normas establecidas, lo que conduce “a profundizar en la teoría política y moral”.51 Así, “el poner a prueba el apoyo institucional no proporciona ninguna base mecánica, histórica o moralmente
posible porque el positivismo nunca negó que una norma social pueda pasar a ser una norma jurídica. Además, los principios pueden ser obligatorios por ser aceptados por los jueces y formar una “costumbre judicial”. En concreto, en esto se diferencian de las reglas, porque las reglas pueden ser proclamadas por los jueces con un solo pronunciamiento; mientras que los principios surgen —como la costumbre— de un considerable número de pronunciamientos que comparten una misma línea de razonamiento. No obstante, para Raz, admitir esto es problemático, porque considera que la regla de reconocimiento no puede explicar el estatus jurídico de las costumbres judiciales. Dado que ella misma es una costumbre judicial, no puede conferir ningún estatus especial a otras costumbres judiciales. Por ello, propone modificar el criterio de identidad de Hart. A su juicio, un sistema jurídico consta no sólo de una regla consuetudinaria de los órganos de imposición del derecho y de todas las disposiciones reconocidas por medio de ellas, sino de todas las reglas y principios consuetudinarios de los órganos de imposición del derecho y de todas las disposiciones reconocidas por medio de ellas. Cfr. Raz, “Legal Principles and the Limits of Law”, Yale Law Journal, 81, 1972. También publicado en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9, pp. 74-81. Sartorius, en cambio, rechaza la discrecionalidad judicial por ser contraria a muchos principios democráticos —como la división de poderes— y acepta la importancia de los principios. Sin embargo, a diferencia de Dworkin, se adhiere a la idea de la existencia de un último criterio de validez como la regla de reconocimiento. Sartorius propone una forma de regla social que efectivamente dé cabida a los principios o que por lo menos los tenga en cuenta. Para esto, utiliza un concepto elaborado por el propio Dworkin cuando se refiere a la importancia del “apoyo institucional” para los principios. De esta forma, presenta un criterio de validez basado en el concepto de “apoyo institucional” que, a su juicio, es capaz de incorporar a los principios. Sartorius, R., “Social Policy and Judicial Legislation”, American Philosophical Quarterly, 8, 1971, pp. 155 y 156. 49 Cfr. DS, pp. 102-118. 50 Ibidem, p. 116. 51 Ibidem, p. 129.

16

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

neutra para establecer que una determinada teoría del derecho sea la más sólida”.52 Además, Dworkin también rechaza la estrategia positivista que pretende reconciliar esta teoría del derecho con los principios que los jueces aceptan y aplican como “costumbre judicial”. A su juicio, esta estrategia no sirve, al menos por dos razones. En primer lugar, porque la mayoría de los principios que los jueces suelen aplicar son discutibles, por lo menos en cuanto a su peso. En segundo lugar, porque la regla de reconocimiento sólo podrá identificar como vigentes aquellos principios que hayan sido previamente aplicados. Se plantea entonces el problema de aquellos principios que se aplican por primera vez, sin que vengan respaldados por una práctica judicial establecida. Por todo esto, Dworkin afirma que la noción de “costumbre judicial” no puede distinguir “muchos de los principios que los jueces tratan como principios que deben tener en cuenta”.53 El segundo de los argumentos de Dworkin ha sido denominado el argumento de la controversia. Por medio de este argumento, ataca los presupuestos de Hart para la existencia de una regla que pueda imponer obligaciones. A su juicio, Hart establece que para que haya una regla social es necesario que exista una pauta general de conducta y cierta presión para que las conductas se ajusten a esa pauta. Por esto, cuando surgen desacuerdos sobre lo que demanda la regla de reconocimiento, no existe verdaderamente una regla social que pueda imponer obligaciones. Debido a que, según Dworkin, esta situación es relativamente frecuente y, no obstante, los jueces tienen el deber de aplicar alguna regla o principio para determinar lo que requiere el derecho, algo falla en la teoría de Hart.54 Por último, Dworkin presenta una variante del argumento de la controversia, que ha sido denominado el argumento moral. Este argumento observa que cuando existe algún tipo de desacuerdo sobre lo que la regla de reconocimiento exige, la práctica convergente no basta para resolver la cuestión. Para solucionar este problema, quienes debaten deberán acudir a argumentaciones relacionadas con la superioridad moral de una posición sobre la otra y, en ese caso, la regla de reconocimiento dejará de ser una práctica social.55
52 53 54 55

Ibidem, p. 130. Ibidem, p. 126. Ibidem, pp. 118-125. Ibidem, p. 129.

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

17

Otra crítica de Dworkin a Hart procede, como es sabido, de la consideración de la discrecionalidad judicial. La tesis positivista de la discrecionalidad presupone que las normas jurídicas válidas son incapaces de regular, claramente y con certeza, todos los posibles casos jurídicos. En los casos difíciles, cuando el derecho es indeterminado, no existen respuestas correctas a los problemas jurídicos, y los jueces ejercen un poder discrecional limitado de creación del derecho. Dworkin rechaza la noción positivista de discrecionalidad por considerarla incapaz de describir lo que de hecho realizan los jueces. A juicio del autor norteamericano, los jueces no obran con discrecionalidad en sentido fuerte en los casos difíciles. Más aún, para Dworkin esta noción se contradice con el lenguaje de los juristas, quienes consideran que los jueces no crean, sino que aplican el derecho.56 A criterio de Dworkin, la noción de discrecionalidad propuesta por los positivistas vulnera las expectativas generadas por las normas, atenta contra principios democráticos al consentir que un órgano no legitimado democráticamente ejerza facultades legislativas, y atenta contra el principio de irretroactividad de las normas desfavorables poniendo en juego la seguridad jurídica.57 En cambio, para Dworkin, los casos difíciles siempre pueden ser resueltos conforme a derecho. Puede suceder que sea difícil encontrar la solución correcta, pero de esto no se sigue que no exista. Llegados a este punto, es importante recordar que la crítica de Dworkin al positivismo jurídico se enmarca en su rechazo de la filosofía moral utilitarista y en su convencimiento de que existe una vinculación necesaria entre esta teoría de la moral y el positivismo jurídico.58 Dworkin resalta que “el positivismo jurídico no acepta la idea de que los derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislación; es decir, rechaza la idea de que a los individuos o los grupos puedan adjudicárseles otros derechos que los explícitamente previstos en el conjunto de normas explícitas que componen la totalidad de la jurisprudencia de una comunidad”.59 Por esto, busca desarrollar una teoría que tome a los derechos en serio. Antes de continuar, resulta necesario hacer una aclaración sobre la metodología adoptada para describir la propuesta de Dworkin dentro del
56 57 58 59

Ibidem, p. 153. Ibidem, pp. 82, 99-100, 150. Ibidem, p. 31. Ibidem, p. 36.

18

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

proceso de formación y desarrollo del ILP. En buena medida, la teoría que propone Dworkin fue desarrollada por este autor a lo largo de varias décadas y no paralelamente a sus primeras críticas al positivismo jurídico. Por razones de claridad y en aras de mostrar la unidad del pensamiento de Dworkin, se expondrán a continuación las líneas generales de su propuesta, antes de dar cuenta de algunas de sus réplicas al ILP —cuando en realidad, parte de estas propuestas surgieron después de sus primeras críticas al ILP—. Esta ligera alteración, lejos de oscurecer y distorsionar, servirá para aclarar la exposición. En oposición a la visión de que las normas surgen de fuentes sociales, Dworkin ensaya un concepto interpretativo del derecho. El derecho es una cuestión de interpretación y esta actividad está dirigida a conocer y asignar significado. A los ojos de Dworkin, la interpretación jurídica es una interpretación constructiva que explica y justifica la totalidad del derecho explícito e implícito de una comunidad. El encargado de llevar adelante esta tarea interpretativa compleja que tiene como fuente, no sólo a las reglas, sino fundamentalmente a los principios, ha de ser un juez con muchas habilidades, idealizadas por Dworkin en la figura de Hércules.60 Hércules ha de reconocer y definir los derechos de los ciudadanos a partir de las normas, los principios y las directrices políticas presentes en una sociedad, además de armonizar y justificar todos estos elementos sin contradicciones.61 Para esto, Hércules debe “construir un esquema de principios abstractos y concretos que ofrezca una justificación coherente para todos los precedentes de derecho consuetudinario”62 y para las estipulaciones constitucionales y legislativas. Para Dworkin, la tarea interpretativa se desarrolla en tres etapas: (1) la etapa “preinterpretativa”,63 en la que “se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisional de la práctica”64 y el contexto de la interpretación; (2) la etapa interpretativa, en la que el “intérprete establece una justificación general para los principales elementos de la
Ibidem, p. 177. Ibidem, pp. 192-208. Ibidem, p. 190. El autor escribe entre comillas la palabra “preinterpretativa” porque incluso en esta etapa es necesaria alguna forma de interpretación. Cfr. Dworkin, R., Law's Empire, Oxford, Hart Publishing, 1986 (reimp. 1998), traducción de Ferrari, C., El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988, p. 58 (en adelante IJ). Si bien se cita generalmente la traducción al castellano de esta obra, siempre se ha tenido el texto original a la vista. 64 IJ, p. 57.
60 61 62 63

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

19

práctica identificada en la etapa preinterpretativa”;65 y (3) la etapa posinterpretativa o reformadora, en la que el intérprete ajusta la práctica para adecuarla mejor a la justificación aceptada en la etapa interpretativa. Así, en los casos nuevos, Dworkin afirma que el juez ha de decidir conforme a una construcción de la totalidad de la práctica jurídica en términos de justicia y equidad, para lograr la mejor interpretación posible del derecho vigente.66 A la luz de esta interpretación constructiva se entiende cómo, para Dworkin, el estudio del derecho sólo tiene sentido desde el punto de vista interno, y más concretamente desde un punto de vista interno moral.67 De este modo, la interpretación constructiva del derecho permite justificar la coerción del Estado, una vez que se acepta el derecho por razones morales. Además, la interpretación constructiva implica asimismo que el derecho no sólo surge de decisiones políticas explícitas, sino también de los principios que mejor lo justifican.68 Por todo ello, el conocimiento del derecho no es una tarea exclusivamente lingüística o sociológica. La interpretación lleva consigo un componente moral, que no se refiere a la ideología del intérprete sino a la necesidad de lograr la mejor justificación moral de la práctica jurídica.69 Para Dworkin, la mejor concepción jurídica es la que adopta el ideal del derecho como integridad. Esta concepción del derecho intenta ser una alternativa al pragmatismo y al convencionalismo, a medio camino o en equilibrio entre el peso de las decisiones institucionales pasadas y el peso del mejor argumento. Dworkin sostiene que los participantes de la práctica jurídica adquieren un compromiso con la integridad como “una clara virtud”.70 La integridad puede ser definida como la coherencia entre principios que justifican actos normativos y decisiones, unida a la coherencia de estos actos o decisiones con los principios que los justifican. La integridad supone personificar a la comunidad en un agente moral capaz de actuar de buena o mala fe, con integridad o hipocresía, “tal coIbidem, p. 58. Ibidem, p. 164. Ibidem, pp. 47 y 166. 68 Ibidem, pp. 164-166. 69 Cfr. Ibidem, pp. 22-24, 47-49, 166, y Sastre Ariza, S., Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo, Madrid, McGraw Hill, 1999, p. 195. 70 IJ, p. 133.
65 66 67

20

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mo pueden hacerlo las personas”,71 aunque esta personificación no implique que las comunidades tengan una existencia metafísica independiente de los miembros que las componen. Esta idea de integridad es el resultado de trasladar la noción de integridad individual al ámbito de las prácticas colectivas. Así, al igual que una persona actúa de forma íntegra cuando sus decisiones son coherentes con un esquema de principios generales que acepta como pautas de comportamiento, una comunidad ideal no justifica su actuar público por la obtención de resultados correctos ni por el respeto de la voluntad mayoritaria.72 Esta concepción del derecho como integridad implica que los jueces apliquen los actos legislativos y los precedentes judiciales como partes de una voluntad unitaria de la comunidad jurídica que se plasma en algunos principios que rigen su vida. Dworkin identifica estos principios con las bases liberales que dan prioridad a los derechos frente a los fines colectivos y que consideran que las personas deben recibir un trato igualitario.73 En síntesis: (1) el derecho es concebido como una obra colectiva; (2) las decisiones jurídicas se integran en una obra que está comenzada pero que debe ser continuada en el futuro; (3) la interpretación no consiste sólo en establecer el significado de la práctica jurídica sino que, además, busca su mejor justificación; (4) de los principios se derivan derechos que forman parte del ámbito jurídico, aun cuando no estén dentro de las prácticas sociales o de las convenciones que contienen el material jurídico; (5) la integridad está relacionada con la coherencia que exige presentar la práctica jurídica como un conjunto armónico de principios; (6) la integridad parece ser, más que una descripción de la realidad, un ideal político que sólo puede llevarse a cabo de forma limitada; y (7) la exigencia de integridad se dirige tanto al legislador, como al juez y al jurista.74 De lo anteriormente enunciado, y como respuesta a las tesis de Hart sobre la “textura abierta” y la necesidad de la discrecionalidad judicial, Dworkin intenta demostrar que aunque el derecho sea vago o poco claro y los conceptos jurídicos adolezcan de esa textura abierta, los jueces siempre disponen de medios para elegir entre las distintas alternativas.75
Ibidem, p. 126. Ibidem, pp. 126 y 152-163. Cfr. DS, pp. 388-395. Se toma este resumen de las ideas de Dworkin de Sastre Ariza, S., Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo, cit., nota 69, pp. 194 y 195. 75 Cfr. DS, p. 146.
71 72 73 74

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

21

Por esto, frente a un caso difícil Dworkin sostiene que el juez debe apelar al ámbito de la moral y la política del que forma parte el derecho y buscar un principio que ofrezca la solución más justa y que mejor explique la tradición del sistema institucional.76 Esta tesis parece estar en profunda armonía con la tesis de los derechos y con el rechazo de la tesis positivista de la discrecionalidad judicial fuerte. Para Dworkin, el derecho no adolece de la indeterminación y la falta de integridad de la que se le acusa; lo que permite, aun en los casos difíciles, encontrar la única respuesta jurídica correcta.77 Su percepción del derecho como integridad, como un todo que engloba la realidad jurídica de forma coherente y su tesis de la única respuesta correcta sugieren al juez que evite recurrir a la “solución” simplista de la discrecionalidad. De esta forma, el derecho es presentado como una práctica argumentativa e íntimamente ligada a la moral. Los principios morales juegan un papel importante en esta vinculación. Aún más, la existencia de las normas jurídicas y de los demás estándares jurídicos depende de su compatibilidad con los principios morales.78 Por esto, Dworkin llega a afirmar que si el derecho es gravemente injusto “es posible que [el juez] deba mentir”79 y ocultar el derecho incompatible con la moral. El razonamiento moral se encuentra necesariamente presente en el razonamiento jurídico, por lo menos en los casos difíciles. Así, cuando dos teorías concurren en la explicación de un sistema jurídico debe preferirse la más fuerte moralmente, es decir, la que proporcione una mejor justificación moral del sistema. Por consiguiente, los principios son jurídicos pero su naturaleza es moral.80 En definitiva, la teoría jurídica de Dworkin busca justificar y no sólo descubrir el material jurídico positivo. Este último es sólo una parte de la totalidad del derecho que está implícito en la sociedad y en las instituciones. La teoría del derecho como integridad es una teoría de índole moral y particularista, sólo predicable de las sociedades que comparten un determinado sistema de valores. Por esto, “el derecho no puede florecer co76 Algunos argumentos de Dworkin en favor de la tesis de la única respuesta correcta en DS, pp. 396-411 y 455-464. 77 Cfr. IJ, p. 191. 78 Ibidem, p. 175. 79 DS, p. 451. 80 Ibidem, pp. 466-469.

22

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mo una empresa interpretativa en cualquier comunidad, a menos que exista un acuerdo inicial suficiente sobre cuáles son las prácticas jurídicas de modo que los juristas discuten sobre la mejor interpretación de lo que, a grandes rasgos, es la misma idea”.81 II. LAS PRIMERAS DEFENSAS DE UN POSITIVISMO INCLUYENTE: UNA ALTERNATIVA POSITIVISTA A LAS CRÍTICAS DE DWORKIN De las críticas elaboradas por Dworkin contra el positivismo jurídico hartiano surgen varias respuestas realizadas desde distintas perspectivas que dan origen a diversas versiones del positivismo jurídico hartiano.82 En 1977 surgen dos defensas del positivismo jurídico presentadas por Lyons83 y Soper.84 Si bien éstas no son las únicas defensas a la versión hartiana del positivismo jurídico que aparecieron hasta la fecha, sí conforman las primeras respuestas a Dworkin que dan origen a la teoría que se estudia en este trabajo. 1. La incorporación de valores al derecho y el positivismo jurídico. La posición de Soper Una propuesta de acomodar las críticas de Dworkin al modelo positivista hartiano es presentada por Philip Soper en Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute.85 En este trabajo, Soper critica algunas de las tesis de Dworkin y sugiere como una posibilidad, entre otras, para superar las críticas del autor norteamericano al positivismo jurídico, asumir como refinamientos sus demandas relativas a la práctica jurídica. En este sentido, Soper ilustra cómo el test positivista utilizado para reconocer la validez de las normas jurídicas en los casos fáciles puede extenderse para identificar la validez de los principios, que se aplican a casos difíciles. De esta forma, propone que en los casos difíciles —en los
IJ, p. 74. Ya se han mencionado supra algunas réplicas a las objeciones de Dworkin, en concreto, las ofrecidas por Raz y Sartorius. 83 Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory “, cit., nota 10, pp. 415-435. 84 Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute”, cit., nota 9, pp. 3-27. 85 Cfr. Idem.
81 82

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

23

que el derecho no puede ofrecer una respuesta clara y precisa— se recurra a una práctica social para interpretar la norma. Esto permite utilizar los estándares implícitos en el lenguaje y en la finalidad de la norma para resolver los casos difíciles con un proceso similar al utilizado para resolver los casos fáciles.86 La única diferencia entre ambos procesos es que, en lugar de concentrar la atención en una norma y su finalidad, en los casos difíciles la investigación se realiza sobre la totalidad de cada institución, junto con todas las normas, prácticas relevantes y sus respectivos objetivos. De dicha investigación se obtiene un complejo grupo de estándares que debe ser usado para obtener la mejor solución al caso planteado. Soper es consciente de que el test final que determina si un estándar es jurídico o no puede ser excesivamente complejo. Sin embargo, a su juicio, “la simplicidad nunca fue afirmada como una característica del modelo teórico positivista”.87 Soper tiene en cuenta la posible réplica de Dworkin. En efecto, éste sostiene que este tipo de respuestas es incorrecto porque no diferencia entre las reglas sociales, que simplemente describen los deberes que son aceptados socialmente, y las reglas normativas, que imponen deberes a los individuos por más que éstos no los acepten.88 Para Soper, si el corazón del positivismo jurídico afirma que no es necesario que el derecho reproduzca ciertas demandas de la moral, los estándares morales pueden ser relevantes para las decisiones jurídicas de forma contingente según lo que determinen las reglas sociales.89 Soper señala que la aproximación de Dworkin parece observar con sutileza los límites inherentes del lenguaje y de la capacidad humana de prever. En síntesis, capitaliza los problemas de la incertidumbre90 para

Cfr. ibidem, p. 16. Idem. Cfr. ibidem, p. 17. Cfr. ibidem, p. 19. Mackie caracteriza a la teoría dowrkiniana como “la tercera teoría del derecho”, situada entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo. Considera que esta tercera teoría es la que realmente introduce incertidumbre e indeterminación en el derecho, debido a que, según su parecer, los juicios morales son siempre subjetivos, por más que quienes los formulen y piensen se refieren a estos como objetivamente válidos. Mackie, J., “The Third Theory of Law”, Philosophy and Public Affairs 7, núm. 1. 1977, pp. 3-16.
86 87 88 89 90

24

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

reintroducir los juicios valorativos en la descripción del derecho.91 No obstante, a juicio de Soper, el modelo positivista puede permanecer intacto ante los argumentos de Dworkin. Así, el debate normativo sólo puede ocurrir “porque las reglas sociales hacen relevante ese debate para determinar la validez jurídica”.92 2. Lyons y la posible incorporación de un test de contenido en la regla de reconocimiento positivista El mismo año que Soper presenta Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute, David Lyons publica también una revisión crítica del trabajo de Dworkin Taking Rights Seriously. En “Principles, Positivism and Legal Theory”,93 Lyons sostiene una idea similar a la de Soper. Para Lyons, el positivismo no excluye a los principios morales como estándares jurídicos, porque el positivismo jurídico no rechaza a los tests de “contenido”.94 La idea de Dworkin de que el test de validez jurídica positivista es únicamente de “origen” parte de una lectura “estrecha”95 de la teoría de Hart.96 Además, la idea de que los principios eliminan toda la incertidumbre es, a su juicio, falsa; por esto, no se puede rechazar definitivamente la discrecionalidad judicial.97 En la teoría de Hart, el derecho está determinado en última instancia por la práctica de los funcionarios. Así, el test para determinar qué es el derecho depende de lo que hagan los funcionarios. Para Lyons, esta teoría del derecho admite la posibilidad de que, en un sistema jurídico particular, los funcionarios determinen la validez de algunas o todas las normas considerando la compatibilidad de éstas con un documento que requiera la interpretación de algunos términos morales. Según Lyons, la interpretación de estos términos por parte de los jueces puede generar una práctica, que permitirá determinar qué es lo que cuenta como derecho. En definitiva, para Lyons, así como la teoría del derecho de Hart es
91 Cfr. Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute”, cit., nota 9, p. 21. 92 Ibidem, p. 22. 93 Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory “, cit., nota 10, p. 415. 94 Cfr. ibidem, p. 426. 95 Ibidem, p. 424. 96 Cfr. idem. 97 Cfr. ibidem, p. 421.

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

25

perfectamente compatible con una práctica como la anteriormente descrita, también lo es con las prácticas de los jueces norteamericanos —observadas por Dworkin—, que interpretan cláusulas constitucionales tales como la del “debido proceso”, como si incorporasen conceptos morales de igualdad y justicia.98 Concluye Lyons que los positivistas no sostienen que el derecho debe ser “identificado por tests de «pedigrí» y no por tests de «contenido»”.99 Sólo afirman que no es necesario que las reglas deban satisfacer estándares morales particulares a fin de contar como derecho. El hecho de que la cualificación en virtud del “contenido” no necesariamente ocurra en los sistemas jurídicos “no implica que no pueda ocurrir”.100 Como observa Dworkin, tanto Soper como Lyons parecen considerar que lo esencial del positivismo jurídico “es la afirmación de que el respaldo de cualquier pretensión de derecho se encuentra en alguna práctica social, aun cuando en ocasiones —e incluso siempre— esa misma práctica remita la decisión a la moralidad”.101 III. LAS PRIMERAS RESPUESTAS DE DWORKIN A UN “POSITIVISMO MENOS POSITIVO” Dworkin ofrece una réplica a quienes para superar sus críticas permiten que se incorporen valores morales en la regla de reconocimiento de forma contingente, conforme a lo que determinen las reglas sociales.102 Para el profesor norteamericano, el positivismo jurídico está vinculado principalmente con dos afirmaciones importantes y relacionadas, que no se encuentran en la versión del positivismo jurídico que defienden los primeros incluyentes.103 La primera declara que es propio de un sistema jurídico que alguna especie de criterio más o menos mecánico establezca las condiciones suficientes y necesarias para determinar lo que es derecho. Dworkin ha vinculado este criterio con una prueba de origen o pedigrí, identificando este tipo de criterio positivista con la regla de reconociCfr. ibidem, p. 425. Ibidem, p. 426. Idem. DS, p. 472. Cfr. Dworkin, R., “Seven Critics”, cit., nota 11, Este artículo posteriormente pasó a ser un apéndice de Taking Rights Seriously. 103 Cfr. DS, p. 472.
98 99 100 101 102

26

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

miento de Hart. Esta tesis, a juicio de Dworkin, se relaciona con una concepción de la función del derecho. Para fundamentar esta afirmación, Dworkin observa cómo Hart describe la regla de reconocimiento como un elemento de las sociedades donde rige un sistema jurídico, que permite distinguir este tipo de sociedades de las que pueden denominarse prejurídicas. Esta diferenciación se da porque las reglas de reconocimiento parecen eliminar la “incertidumbre latente en la práctica prejurídica”.104 Así, la función del derecho parece ser proveer un conjunto establecido, público y confiable de estándares de conducta oficial y privada. No obstante, se reconoce que ningún “conjunto de normas públicas puede ser completo ni completamente preciso”.105 Por esto, cuando el derecho calla es necesario acudir a la discrecionalidad judicial. De esta forma, se agrega un nuevo argumento contra la regla de reconocimiento hartiana —que será denominado “el argumento sobre la función del derecho”— y se relacionan la tesis positivista del criterio más o menos mecánico de identificación del derecho con una teoría política sobre la función del derecho y con la tesis de la discrecionalidad judicial fuerte. Por lo tanto, si se suaviza el positivismo jurídico como proponen Soper y Lyons “se debilita correspondientemente este conjunto de argumentos”.106 La segunda afirmación con la que Dworkin caracteriza al positivismo jurídico se relaciona también con otra posición teórica más general que habría que modificar si se abandona esta afirmación. Dworkin cree que para el positivismo jurídico la verdad de las proposiciones jurídicas consiste en “hechos históricos ordinarios referentes al comportamiento individual o social”,107 que quizás incluyen hechos referentes a creencias o actitudes, desde una perspectiva empirista. Por esto, sostiene que parte de la ambición de Hart, y de los positivistas en general, pareciera ser independizar “el estatuto objetivo de las proposiciones del derecho de cualquier teoría controvertible, tanto meta-ética como de la ontología moral”.108 Esto parece contrario a la posibilidad de que el positivismo jurídico admita que la validez del derecho pueda depender de hechos morales obje-

104 105 106 107 108

Ibidem, p. 473. Idem. Ibidem, p. 474. Idem. Ibidem, p. 476.

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

27

tivos y no de las meras creencias relativas a esos hechos morales, tesis que Soper y Lyons parecen defender. Pero supongamos que Hart no acepta este reduccionismo. Si es así, Hart debería aceptar un realismo objetivo sobre hechos morales como puede ser “la crueldad”.109 Hart podría afirmar que cada vez que la Constitución establezca criterios de validez expresados en lenguaje moral —como puede ser la necesidad de que las penas no sean crueles para ser válidas—, estas afirmaciones no serían ni verdaderas ni falsas. Para Dworkin, este argumento podría funcionar si el uso del lenguaje moral fuese algo meramente ocasional. No obstante, a su juicio y como cree haber demostrado, el uso del lenguaje moral por los sistemas jurídicos parece más sistemático que ocasional. Si esto es cierto, sólo un pequeño grupo de normas podrían ser reconocidas como válidas.110 Por todo esto, la unión de las teorías hartianas y dworkinianas que proponen Soper y Lyons no parece viable. Por último, Dworkin observa cómo Soper distingue las teorías conceptuales del derecho de las descriptivas. Soper sostiene que la teoría positivista es conceptual y que la dworkiniana es descriptiva, debido a que los positivistas hacen una afirmación, que si es correcta, es válida para todos los ordenamientos jurídicos, no sólo en virtud de una generalización, sino necesariamente. En cambio, Dworkin hace afirmaciones sólo sobre un sistema jurídico particular. Dworkin afirma que “si el positivismo es conceptual porque es lingüístico, y si mi teoría provee aunque sea un ejemplo en contra, entonces mi teoría debe ser conceptual porque es también lingüística”.111 Dworkin plantea la cuestión en términos hipotéticos porque no acepta la idea de que el positivismo sea una teoría sobre la práctica lingüística. En definitiva, se recurre a los sistemas jurídicos modernos para demostrar que en ellos la verdad de una proposición jurídica puede consistir en algún hecho moral y que, por lo tanto, “la concepción positivista de los derechos jurídicos debe ser falsa”.112

109 110 111 112

Idem. Idem. Ibidem, pp. 477 y 478. Ibidem, p. 479.

28

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

IV. RECAPITULACIÓN Como se ha visto, no tardaron en aparecer respuestas a las críticas realizadas por Dworkin. Lyons y Soper son los primeros en ofrecer una respuesta que intenta demostrar la posible incorporación de valores, como los principios morales, en la regla de reconocimiento positivista. Para esto, objetan la caracterización del positivismo jurídico ofrecida por Dworkin. Afirman que los positivistas no necesitan limitar su test para identificar el derecho válido a puros hechos, es decir, a un test de pedigrí. Estos autores sostienen que la versión hartiana del positivismo jurídico puede aceptar sin problemas un test de “contenido” para la identificación del derecho válido. Para estos autores, el positivismo jurídico proclama que no es necesario que las reglas deban satisfacer estándares morales particulares a fin de contar como derecho.113 Así, el hecho de que la cualificación en virtud del “contenido” no necesariamente ocurra en los sistemas jurídicos no implica que no pueda ocurrir. Es decir, del hecho de que derecho y moral no están necesariamente conectados, no se sigue que, en un sistema jurídico particular, el test de validez jurídica no pueda depender de un criterio moral. Como puede observarse de lo expuesto, la opción incluyente del positivismo jurídico es diferente a la versión objetada por Dworkin. Por más que los iniciadores de este debate expresamente digan que no quieren discutir sobre “etiqueta[s]”,114 al intentar demostrar la capacidad o incapacidad del positivismo jurídico para incorporar valoraciones en su regla de reconocimiento trasladan inevitablemente la discusión a una ineludible cuestión preliminar: ¿qué es el positivismo jurídico?, ¿cuál es su esencia? Debido a que es imposible responder a la pregunta sobre la posibilidad de que el positivismo jurídico incorpore coherentemente valores en su test de validez jurídica sin comenzar el razonamiento con un concepto previo de positivismo jurídico, Dworkin opina sobre esta posibilidad, con base en una visión del positivismo jurídico vinculada con una determinada teoría sobre la función del derecho y con un reduccionismo gnoseológico empirista.115
113 114 115

Cfr. Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory “, cit., nota 10, p. 426. DS, p. 472. Ibidem, pp. 471-476.

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

29

En este primer capítulo se han presentado los orígenes del ILP observando la importancia de la polémica Hart/Dworkin para el surgimiento del mismo. Como se ha mostrado, es la adaptación del positivismo jurídico a las críticas de Dworkin lo que da origen y facilita el desarrollo de esta nueva teoría. A continuación se expondrán la evolución del ILP, su consolidación como teoría y las distintas críticas que han surgido desde dentro y fuera del positivismo jurídico.

CAPÍTULO SEGUNDO EL AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. Frente a Raz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Raz y su visión de la autoridad como explicación del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El positivismo jurídico de Raz y sus críticas al inclusive legal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Frente a Dworkin: segundas réplicas a Dworkin . . . . . . . 1. Lyons y su tesis de la separación ampliada . . . . . . . . 2. Una versión negativa y positiva del positivismo jurídico es capaz de superar las críticas de Dworkin . . . . . . . . . 3. Las respuestas de Dworkin. . . . . . . . . . . . . . . . . III. Frente a Schauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El presumptive positivism de Schauer . . . . . . . . . 2. Observaciones incluyentes al positivismo de Schauer . 3. Presumptive positivism, exclusive legal positivism e inclusive legal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 32 37 45 47 50 52 60 60 72 76

CAPÍTULO SEGUNDO EL AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM Como se ha observado en el capítulo anterior, para fines de la década del setenta y principios de los ochenta algunos positivistas proponían superar las críticas dworkinianas contra el positivismo jurídico de Hart admitiendo la posibilidad de incorporar valores en el criterio para reconocer el derecho válido. Sin embargo, esta no es la única versión existente del positivismo jurídico hartiano. Raz presenta en esta misma época su visión de la autoridad como un modo de explicar el derecho. La propuesta de Raz parece reflejar en buena medida el ideario del positivismo jurídico de Hart, pero se enfrenta irremediablemente con las tesis de los incluyentes. De esta forma, el ILP queda enfrentado con dos teorías del derecho. Por una lado, el positivismo jurídico de Raz y por el otro, la teoría del derecho de Dworkin. De sus defensas contra ambos frentes el ILP va desarrollando y madurando su propuesta. Por esta razón, el gran desafío para el ILP —al menos el desafío que perciben sus defensores— es demostrar que existe un positivismo posible entre la teoría del derecho dworkiniana y el positivismo excluyente de Raz. En este capítulo se expondrá resumidamente la propuesta positivista de Raz junto con sus críticas al ILP. Además, se estudiará cómo evoluciona el debate entre los incluyentes y Dworkin, y se analizará la propuesta alternativa de positivismo jurídico presentada por Schauer. Esta versión del positivismo jurídico es denominada presumptive positivism. Al igual que el ILP, Schauer pretende ofrecer una versión del positivismo jurídico hartiano que sea capaz de responder a los desafíos de Dworkin. No obstante, el camino que elige este autor es diferente al propuesto por el ILP. Debido a la semejanza de sus objetivos, esta versión alternativa del positivismo jurídico resulta de interés para los principales exponentes del ILP. Por esto, al final de este segundo capítulo serán expues-

31

32

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tas algunas observaciones realizadas por los defensores del ILP al positivismo presuntivo de Schauer. I. FRENTE A RAZ El positivismo excluyente de Raz, basado en la explicación del derecho a partir de la idea de autoridad es uno de los frentes contra los que el ILP ha tenido que enfrentarse. Si bien los primeros esfuerzos del ILP se concentraron en rebatir los argumentos de Dworkin contra la versión hartiana del positivismo jurídico —adaptándola para hacerla inmune a estos ataques—, a medida que la versión positivista incluyente se afianza como teoría del derecho debe enfrentarse contra la versión positivista de Raz. El positivismo excluyente de Raz se encuentra en abierta oposición a la propuesta incluyente. Por esta razón, como será esbozado en este capítulo y explicado en el siguiente, buena parte de los argumentos defensivos que surgen durante la consolidación del ILP están dirigidos contra la versión raziana del positivismo jurídico. 1. Raz y su visión de la autoridad como explicación del derecho Raz considera que una de las cuestiones centrales para la filosofía jurídica es la explicación de la normatividad del derecho. Por esto, resulta crucial para el derecho su pretensión de autoridad —moral—. Esto es lo que distingue al derecho de la mera fuerza organizada y evita confundirlo con reglas de pandillas de gangsters: “[l]a diferencia está en la pretensión de autoridad moral que acompaña a todas las exigencias jurídicas”.116 Sobre este punto, Raz sostiene que se encuentra a mitad de camino entre Hart y Dworkin.117 A fin de comprender debidamente a Raz resulta ineludible tener en cuenta quiénes influyen en su pensamiento y en qué tradición de pensamiento se encuadra.118 Sin duda, Hart es quien más influye en la obra de
Ruiz Manero, J., “Entrevista realizada a J. Raz”, Doxa, 9, 1991, p. 343. Idem. El modo de presentar algunas argumentaciones de Raz ha sido tomado de Seoane, J. A. y Rivas, P., El último eslabón del positivismo jurídico. Dos estudios sobre Joseph Raz, Granada, Comares, 2005.
116 117 118

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

33

Raz. Como es bien sabido, Hart critica el intento de Austin de fundamentar la autoridad del derecho en el hábito de obediencia de los ciudadanos y propone pensar el derecho a partir de la noción de reglas que son obedecidas desde el “punto de vista interno”119 y que son capaces de orientar la conducta humana.120 Raz, a diferencia de Hart, considera que las reglas no deben ser analizadas como prácticas. Entre otras cosas, porque este tipo de análisis oculta su carácter normativo. Para Raz, una regla es una razón operativa para la acción y una razón es operativa si la creencia de su existencia implica una actitud práctica.121 A diferencia, una práctica como tal no parece ser una razón para la acción.122 Puede ser una razón para la acción, pero no logra explicar el carácter normativo de las reglas. Es decir, no logra justificar las acciones. Para Raz, si debe hacerse lo que establece una regla, que la práctica exista es irrelevante para la carga normativa del enunciado de la regla.123 Por esto, es necesario cambiar el modo de explicar la normatividad del derecho. A fin de explicar la importancia del concepto de autoridad para comprender el derecho, Raz recurre a la noción de razón para la acción. Según Raz, las razones explican, guían y valoran las conductas. En concreto, porque se usan para explicar, las razones sirven para valorar y guiar.124 Con esta finalidad, este autor distingue diferentes tipos de razones. Entre otras distinciones, Raz diferencia las razones de primer orden de las de segundo orden. Una razón de primer orden es una razón para actuar; en cambio, una razón de segundo orden es una razón para actuar o dejar de actuar por otra razón. Un tipo de razón de segundo orden es la razón excluyente. Este tipo de razón impone abstenerse de actuar por alguna razón. La razón excluyente siempre es superior a otra razón de primer orden. Esto significa que, en caso de conflicto entre razones, entre las cuales una es excluyente, el problema no se resuelve por la fuerza de las razones, es decir, no se hace un balance de razones, ni se juzgan los méritos del caso. Por esto, cuando existe una razón excluyente, ésta
Cfr. CD, p. 111. Ibidem, p. 117. Cfr. Raz, J., Practical Reason and Norms, Londres, Hutchinson, 1975; traducción de J. Ruiz Manero, Razón práctica y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 37. 122 Cfr. ibidem, p. 58. 123 Cfr. ibidem, p. 64-66. 124 Cfr. ibidem, p. 18.
119 120 121

34

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

excluye tanto a una razón que en el balance habría sido superada, como a una razón que habría inclinado el balance de razones.125 Raz considera que las reglas son razones excluyentes. Son razones excluyentes o son razones de primer orden para realizar un acto junto con una razón excluyente para no actuar por ciertas razones en conflicto. La regla es una razón excluyente porque si no, “no lograría alcanzar su propósito”.126 En síntesis, la regla prescribe un acto y exige que sean dejadas de lado otras consideraciones relevantes. Por esto, la fuerza del derecho no depende de su capacidad para facilitar el cumplimiento de los objetivos del sujeto, sino de estar constituido por razones excluyentes. La autoridad para Raz depende de que por lo menos algunas de las órdenes o instrucciones autoritativas de una persona sean consideradas por otras personas como razones excluyentes.127 “Un poder normativo es equivalente a tener autoridad cuando se trata de un poder sobre otros”128 y tener autoridad implica tener un poder para ordenar y dar instrucciones. Así, el poder normativo contiene la posibilidad de crear una nueva razón operativa, que estará configurada con una razón excluyente.129 A fin de justificar la autoridad del derecho, Raz elabora tres tesis: la “tesis de la dependencia”, la “tesis de la justificación normal” y la “tesis del reemplazo” (pre-emption thesis).130 La “tesis de la dependencia” afirCfr. ibidem, pp. 44-47. Ibidem, p. 70. Cfr. ibidem, p. 71. Ibidem, p. 116. Para ampliar los problemas a los que se enfrenta la concepción del derecho como razones excluyentes, pueden verse Clarke, D., “Exclusionary Reasons”, Mind, 86, núm. 342, 1977, pp. 252-255; Moore, M., “Authority, Law, and Razian Reasons”, Southern California Law Review, 62, 1989, pp. 829-896; Alexander, L., “Law and Exclusionary Reasons”, Philosophical Topics, 18, núm. 1, 1990, pp. 5-22; Gans, C., “Mandatory Rule and Exclusionary Reasons”, Philosophia, 15, 1985-6, pp. 373-394; Moriwa, Y., “Authority, rationality, and Law: Joseph Raz and the Practice of Law”, Southern California Law Review, 62, 1989, pp. 897-912; Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 7, núm. 2, 1987, pp. 215-257; Perry, S., “Second-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory”, Southern California Law Review, 62, 1989, pp. 913-994; Hurd, H., “Challenging Authority”, The Yale Law Journal, 100, núm. 6, 1991, pp. 1611-1677 y Seoane, J. A. y Rivas, P., El último eslabón del positivismo jurídico. Dos estudios sobre Joseph Raz, cit., nota 118. 130 Si bien “reemplazo” no es una traducción completamente fiel a “pre-emption”, se comparte el criterio de Bayón, que sugiere que el sentido en que Raz emplea esta palabra puede equivaler sin demasiada distorsión a la idea de “reemplazo”. Cfr. Bayón, J. C., “Razones y reglas: sobre el concepto de «razón excluyente» de Joseph Raz”, Doxa, 10, 1991, p. 46, n. 12.
125 126 127 128 129

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

35

ma que las directivas autoritativas deben basarse, entre otros factores, en razones que se apliquen a los destinatarios de esas directivas y que afecten a las circunstancias que la directiva cubre. Estas razones son denominadas por Raz “razones dependientes”.131 Esta tesis no significa que la autoridad deba mandar de acuerdo a los intereses de los súbditos, ni que las directivas deban reflejar estas razones para ser obligatorias. La “tesis de la dependencia” se comprende mejor junto con las restantes tesis que presenta Raz. La “tesis de la justificación normal” sostiene que la manera normal de establecer que una persona tiene autoridad sobre otra implica la demostración de que el gobernado probablemente cumplirá mejor con las razones que se le aplican si acepta las órdenes de la autoridad como obligatorias y autoritativas, e intenta cumplirlas, que si trata de seguir las razones que se le aplican en forma directa.132 Por último, según la “tesis del reemplazo” “el hecho de que una autoridad exija el cumplimiento de una acción constituye una razón para su cumplimiento que no debe agregarse a todas las demás razones relevantes al momento de evaluar qué hacer, sino que debe reemplazar a algunas de ellas”.133 De estas tres tesis, Raz deriva la concepción de la autoridad como servicio. Según esta concepción, la autoridad está para servir al sujeto, aunque no siempre coincida con su interés. Por eso, las reglas y directivas con autoridad son razones para la acción con independencia de su contenido.134 La justificación de la autoridad política se basa principalmente en la necesidad de la misma para la cooperación social: “[l]a autoridad puede asegurar la coordinación sólo si los ciudadanos afectados dejan de lado su juicio y no actúan sobre la base del balance de razones, sino sobre la base de las instrucciones de la autoridad. Esto asegura que todos participan en un plan de acción, que la acción estará coordinada”.135 Esto exige

131 Cfr. Raz, J., Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994; traducción de Melón, M. L., La ética en el ámbito público, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 231 (en adelante EAP). Si bien se cita la traducción al castellano de esta obra, siempre se trabaja con el texto original a la vista. 132 Cfr. EAP, p. 231. 133 Idem. 134 Cfr. Raz, J., The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1988 (reimp. 2001), pp. 56-59. 135 Raz, J., Razón práctica y normas, cit., nota 121, p. 73.

36

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que las personas consideren a las manifestaciones de la autoridad como razones excluyentes.136 A fin de ilustrar su posición sobre la autoridad del derecho, Raz ofrece un ejemplo que luego será retomado por otros autores para revisar su teoría.137 Raz expone un caso en el que dos personas presentan su controversia ante un árbitro. Éste tiene autoridad para resolver la disputa, porque ambos han decidido respetar su decisión.138 De este hecho, Raz destaca dos características. En primer lugar, el laudo arbitral constituye una razón para la acción de los litigantes. Esto significa que el laudo no es simplemente una razón que se agrega a otras, por medio de las cuales los litigantes resolverán lo que consideran razonable. Se supone que el laudo arbitral debe basarse en otras razones. De esta manera, Raz observa cómo las razones que aplica el árbitro son razones dependientes, al igual que la decisión arbitral es una razón dependiente para los litigantes. Sobre este punto, se aclara que una razón dependiente no es aquella que efectivamente refleja el balance de razones en las cuales está basada, sino aquella que se supone que debe hacerlo.139 En segundo lugar, Raz observa que la decisión arbitral debe reemplazar las razones de las cuales depende. Las partes deciden seguir el juicio del árbitro sobre el balance de razones al comprometerse a obedecer su decisión. Por esto, es el laudo el que dice qué es lo que harán. En síntesis, Raz considera que el laudo se comporta como una razón reemplazante (pre-emptive reason) al desplazar a las demás razones para obrar. Aclara Raz que si bien el laudo es una razón reemplazante, esto no significa que sea una razón absoluta. Es decir, que deba ser obedecida pase lo
136 Si bien Finnis parece compartir con Raz la idea de que la autoridad es necesaria para resolver los problemas de coordinación de las sociedades actuales, y de que sus declaraciones tienen consecuencias normativas para la razonabilidad práctica, Finnis deriva estas consecuencias de un principio normativo: que la autoridad es un bien porque se necesita para la realización del bien común. Así, como esta derivación de consecuencias normativas no es incondicionada o inderrotable sino que es sólo presuntiva, cuando se usa la autoridad para proyectos totalmente opuestos a la razón práctica, ésta puede ser incapaz de justificar su pretensión de haber creado una razón excluyente buena y suficiente que afecte las responsabilidades de aquellos cuyo acatamiento busca. Cfr. Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980; traducción de Orrego, C., Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000. Véase capítulo IX, especialmente pp. 273-274. 137 Sobre esta cuestión se volverá más adelante en el capítulo tercero, epígrafe II. 2 y capítulo cuarto, epígrafe I. 138 Cfr. EAP, p. 229. 139 Ibidem, p. 230.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

37

que pase. Para Raz es posible apelar esta decisión y hasta desobedecerla en determinadas circunstancias. Por ejemplo, si el árbitro estuviera alcoholizado al decidir el caso, o si hubiese sido sobornado. Así, lo que quiere decirse con razón reemplazante es que las razones en las que podrían haberse basado las partes para justificar su acción antes del laudo no pueden alegarse después de que éste haya sido emitido.140 A partir de este ejemplo, Raz observa que los rasgos de dependencia y reemplazo se encuentran íntimamente vinculados. Debido a que el árbitro debe decidir con base en unas razones, los litigantes no deben basarse en ellas posteriormente. Dado que las partes le entregan al árbitro la tarea de evaluar esas razones, si las partes no rechazan esas razones como posibles bases de su obrar, contradirían el objeto mismo del arbitraje. Por esto, a juicio de Raz, “la única manera correcta de reconocer la autoridad del árbitro es tomarla como una razón para la acción que reemplaza las razones sobre las cuales éste debió basarse para su decisión”.141 2. El positivismo jurídico de Raz y sus críticas al inclusive legal positivism Debido a la gran variedad de teorías del derecho positivistas y a la dificultad que esto genera para identificar la naturaleza del positivismo jurídico, Raz considera que la mejor forma de aproximarse a esta cuestión es por medio de unas tesis o grupo de tesis vinculadas al positivismo jurídico.142 A su juicio, tres son las áreas controvertidas: la identificación del derecho, su valor moral, y el significado de sus términos claves (key terms). Para Raz, estas cuestiones dan lugar a tres tesis: la tesis social, la tesis moral y la tesis semántica.143

Idem. Idem. Una defensa de la idea que sugiere que las directivas que dicta la autoridad tienen el poder de obligar independientemente de su contenido puede verse en Shapiro, S., “Authority”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 382-439. 142 Raz reconoce que las ideas que expone sobre la naturaleza del positivismo jurídico se encuentran influenciadas por las conversaciones que sostuvo con Dworkin y Finnis, autores que se no comparten sus conclusiones. Cfr. Raz, J., The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, 1979, p. 37 (en adelante AL), nota al título. 143 Cfr. AL, p. 37.
140 141

38

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

La tesis social afirma “que lo que es derecho y lo que no es derecho es una cuestión de hechos sociales”.144 La tesis moral sostiene “que el valor moral del derecho —de una ley particular y de todo un sistema jurídico— o su mérito moral es una cuestión contingente que depende del contenido del derecho y de las circunstancias de la sociedad a la que se le aplica”.145 La tesis semántica es una tesis negativa y común a la mayoría de los positivistas, según la cual “los términos «derechos» y «deberes» no pueden usarse con el mismo significado en contextos jurídicos y morales”.146 De estas tres tesis, para Raz, la fundamental para el positivismo jurídico es la tesis social. La idea central de esta tesis es que el derecho es un artificio del hombre. Raz formula la tesis social en sentido fuerte. Esto significa que, para este autor, todo test “para identificar el contenido del derecho y determinar su existencia depende exclusivamente de hechos de la conducta humana capaces de ser descritos en términos valorativamente neutrales, y ser aplicados sin recurrir a argumentos morales”.147 En definitiva, Raz sostiene que la tesis social es una tesis sobre las propiedades generales que debe tener todo test aceptable para la existencia y la identificación de un sistema jurídico.148 La tesis social fuerte —propuesta por Raz— presupone: (1) que toda teoría del derecho completa incluye tests para la identificación del contenido y la determinación de la existencia del derecho; (2) que existe un vocabulario rico de términos valorativamente neutrales; y (3) que no es necesario para sostener esta tesis que se descubran las intenciones, motivaciones o las visiones morales de las personas.149 A diferencia de esta versión, la tesis social débil sostiene que si bien el derecho es un artificio humano: (a) a veces la identificación de algunas normas depende de argumentos morales; y (b) en todos los sistemas jurídicos la identificación de algunas de las normas depende de argumentos morales.150 En síntesis, lo que diferencia a la tesis social fuerte de la débil es que la primera insiste en que la existencia y el

144 145 146 147 148 149 150

Idem. Idem. Ibidem, p. 38. Ibidem, pp. 39 y 40. Ibidem, p. 39. Ibidem, p. 40. Ibidem, p. 47.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

39

contenido de todo derecho esta completamente determinado por fuentes sociales, afirmación que no compartiría la segunda.151 Para Raz, existen varias razones para sustentar la tesis social: (a) la justificación no teórica y más general de la tesis social es que ella refleja bien el uso del término “derecho” en el lenguaje ordinario; (b) esta tesis separa claramente la descripción del derecho de su evaluación, ofreciendo claridad y previniendo confusiones; (c) esta tesis elimina los prejuicios de quien investiga el derecho, ayudándolo a ser imparcial;152 (d) no obstante las otras razones, el principal motivo para sostener esta tesis es el carácter del derecho como institución social.153 Raz sostiene que para comprender esta fundamentación es necesario precisar el test de identificación del derecho. Para este autor, los elementos de dicho test son la eficacia, el carácter insti tucio nal y las fuentes. La eficacia implica que para que un sistema normativo sea un sistema jurídico es necesario que posea instituciones que ejerzan la adjudicación, que reclame poseer autoridad y que ocupe una posición de supremacía en la sociedad.154 El carácter institucional implica que, por un lado, el derecho es limitado porque los sistemas jurídicos sólo contienen los estándares que están conectados de algún modo con el funcionamiento de las instituciones adjudicativas relevantes; y, por el otro, que las reglas que cumplen con las condiciones sociales de juridicidad son jurídicas, por más que sean moralmente objetables.155 Por último, Raz sostiene que las fuentes son aquellos hechos que determinan definitivamente el contenido y la existencia del derecho.156 Una vez descrita su concepción del positivismo jurídico, Raz propone algunos argumentos contra la tesis social débil, vinculada al incipiente ILP presentado por Soper y Lyons.157 Para Raz, la tesis social débil sostiene que el test para identificar el derecho se basa solamente en las condiciones de eficacia e institucionalidad. Por esto, a su juicio, es insuficiente para caracterizar al positivismo jurídico. Si bien Raz reconoce que el ILP propuesto por Soper y Lyons sólo afirma que a veces la identificaIbidem, p. 46. Raz observa que las razones b y c, más que fundamentar la tesis social, la presuponen. Cfr. ibidem, p. 42. 153 Idem. 154 Ibidem, p. 43. 155 Ibidem, pp. 44 y 45. 156 Ibidem, p. 46. 157 Ibidem, p. 47.
151 152

40

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ción de algunas normas depende de argumentos morales, para este autor, esta versión del ILP es incapaz de proveer un criterio adecuado para separar las referencias jurídicas a la moral en las que se aplica derecho preexistente, de las veces que un juez recurriendo a consideraciones morales cambia el derecho discrecionalmente.158 Para Raz, existen al menos dos razones para preferir la tesis social fuerte a la débil. Por un lado, la tesis social fuerte parece “reflejar y explicar mejor nuestra concepción del derecho”.159 Con esta versión de la tesis social se explica mejor la distinción entre la condición jurídica de los jueces cuando aplican la ley y su dimensión moral, que se pone en juego cuando legislan; entre aplicar el derecho mediante herramientas jurídicas y crearlo usando argumentos morales; y entre el derecho establecido (settled) —el cual puede ser aplicado— y el derecho no establecido —el cual necesita ser desarrollado por medio de argumentos morales para poder ser aplicado—.160 Por el otro, a juicio de Raz, existen buenas razones para adherirse a la tesis social fuerte. La tesis social fuerte no es sólo un reflejo de las características superficiales de nuestra cultura, sino que capta e ilumina la función que cumple el derecho. Recuerda al respecto Raz que en toda sociedad la vida social requiere de la coordinación y la cooperación de sus miembros. Por ello, una parte esencial de la función del derecho consiste en marcar cuándo una visión sobre una cuestión deja de ser privada y pasa a ser obligatoria para sus miembros sin importar sus desacuerdos. Raz sostiene que la única manera de cumplir con esta función es proveer modos de guiar la conducta y regular aspectos de la vida social, en forma pública y certera. Así, el derecho es una medida pública por la que se puede medir el comportamiento propio y el ajeno, ayudando a asegurar la cooperación social no sólo con sanciones, sino proveyendo criterios de comportamiento público accesibles.161 En definitiva, Raz afirma que la tesis social fuerte permite identificar una función básica del derecho, “la de proveer estándares públicamente comprobables que vinculan a los miembros de la sociedad de forma tal que no pueden excusar su desobediencia a estos estándares desafiando su justificación”.162
158 159 160 161 162

Ibidem, p. 47, n. 8. Ibidem, p. 48. Ibidem, pp. 48-50. Para Raz, este punto es enfatizado por Hart. Cfr. ibidem, p. 51. Ibidem, p. 52.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

41

Para Raz, la existencia de una autoridad que dicta leyes implica que el contenido de las mismas pueda ser identificado sin apelar a consideraciones morales. Por supuesto, ello no implica negar que los tribunales usen argumentos morales; sólo supone afirmar que el uso de este tipo de argumentos está restringido a la creación del derecho. En definitiva, debido a que es una parte esencial de la autoridad su capacidad para emitir reglas que sean obligatorias al margen de cualquier justificación, las reglas emitidas por una autoridad deben ser identificables sin necesidad de apelar a argumentos justificatorios.163 La defensa de la tesis social fuerte y la crítica a una posible versión débil de dicha tesis implica el inicio de una contienda entre la propuesta incluyente y el positivismo de los hechos duros de Raz o positivismo jurídico excluyente —de ahora en adelante ELP—. Para Raz, la “tesis de la incorporación”164 admite como parte del derecho no sólo lo que surge de las fuentes, sino también lo que se deriva de estas. Esto, a juicio de Raz, hace que la “tesis de la incorporación” sea incompatible con la naturaleza autoritativa del derecho:165 “[e]l papel mediador de la autoridad implica que el contenido de una orden dotada de autoridad debe estar restringido a lo que ha sostenido, o aparentado sostener, la autoridad de quien emana la fuerza obligatoria de la orden”,166 y no a lo que se deriva de ésta. Si se admite la concepción de la autoridad como servicio, analizada en el apartado anterior, se puede observar que el sujeto que se encuentra bajo la autoridad puede beneficiarse de las decisiones de está sólo si puede establecer la existencia y el contenido de las mismas, de manera que éstas no dependan de volver sobre las mismas cuestiones que el derecho viene a establecer. Si uno debe deliberar sobre las cuestiones que establece el derecho la directiva pierde su sentido y su autoridad. Por esto, para Raz una regla de reconocimiento incluyente parece inconsistente con la autoridad del derecho.167

Ibidem, pp. 51 y 52. Cfr. EAP, pp. 244-249. Con un argumento muy parecido, Raz critica la “tesis de la coherencia” sostenida por Dworkin. Para Raz, esta tesis no puede explicar la pretensión de autoridad del derecho y su carácter mediador, lo que significa que no sirve para explicar el derecho. Cfr. EAP, pp. 221 y 222. 166 Ibidem, p. 247. 167 Cfr. Raz, J., The Morality of Freedom, cit., nota 134, p. 59.
163 164 165

42

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Raz reconoce que cuando los magistrados infieren qué es lo que exige el debido proceso en la Constitución de Estados Unidos, están interpretando la Constitución. No obstante, opina que es equivocado afirmar que estos magistrados están aplicando el derecho tal como es. Para Raz, en este caso los magistrados ejercen una interpretación creativa de la Constitución.168 En una entrevista publicada en 1991, Raz sostiene que hay razones para ir más allá de la posición del ILP. Para fundamentar esta afirmación, recurre a tres niveles de argumentación. En primer lugar sostiene que la cultura jurídica del Common Law reconoce que el juez no sólo aplica el derecho, sino que también posee discrecionalidad que le permite desarrollarlo. Esta consideración da algún apoyo a la tesis de las fuentes, pero no es suficiente para fundamentarla.169 En segundo lugar, se presenta un argumento más preciso, aunque de alcance limitado, que se ejemplifica con el caso de una ley tributaria que determina el porcentaje de tributación sobre la renta. Frente a ésta, Raz se cuestiona retóricamente sobre su necesidad y se pregunta por qué no requerir simplemente que cada uno aporte lo que moralmente deba aportar. Concluye que la necesidad de la ley es el resultado de una pluralidad de factores, que pueden ser observados a través del ejemplo propuesto. Entre otros factores enumera los siguientes: (1) la determinación de la proporción de aportación justa de la tributación sobre la renta depende del nivel de necesidad pública de servicios comunes, de la riqueza relativa de la población en su conjunto, de otras fuentes de financiación de los servicios públicos, etcétera, que están más allá de la capacidad de la gente corriente para poder formarse un juicio sobre ellas. La mejor manera de determinar la proporción justa de aportación es emplear a profesionales que investiguen el asunto y determinen la proporción justa en nombre de todos. (2) Si los profesionales son democráticamente responsables, pueden estar menos sesgados que los individuos. (3) El porcentaje de aportación de cada uno depende de la recaudación efectiva de los demás. Por todo esto, la identificación del contenido de la ley debe encontrarse libre de consideraciones morales. “La determinación del contenido de la ley debe ser, por consiguiente, un asunto de hecho, esto es, lo que de-

168 169

Cfr. EAP, pp. 248 y 249. Cfr. Ruiz Manero, J., “Entrevista realizada a J. Raz”, cit., nota 116, p. 340.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

43

cidió el parlamento”.170 Cualquier otra forma de determinar el derecho frustra el propósito de confiar en el parlamento. Para Raz, la conclusión es que el contenido de las leyes y otras normas jurídicas dictadas por una autoridad ha de determinarse de formas que no invoquen argumentos morales; y que los tribunales no son meramente instituciones de aplicación del derecho. Por lo tanto, “son también autoridades para decidir aspectos morales de problemas no decididos por la legislación”.171 Raz cree necesario situarse en un tercer nivel de argumentación para ayudar a fundamentar su segunda conclusión, y para esto apela a la tesis de que el derecho pretende autoridad moral. Para Raz, “si el derecho se adecua a la tesis de las fuentes, entonces decir que hay una obligación de obedecer el derecho es lo mismo que decir que el órgano productor de derecho tiene autoridad —moralmente legítima— para producir derecho. De esta forma, la tesis equivale a decir que el derecho pretende autoridad… Esta tesis es acerca de lo que el derecho pretende, esto es, acerca de lo que los tribunales, entre otras instituciones, dicen sobre el derecho. Es ésta una tesis acerca de lo que los jueces dicen cuando actúan como tales”.172 En Moral Aspects of Legal Theory173 Lyons efectúa una crítica al positivismo de Raz, partiendo de la tesis de la separación. Lyons pretende demostrar que la separación entre el derecho y la moral no puede ser derivada de la concepción social del derecho y que la tesis social fuerte resulta poco plausible. En primer lugar, Lyons afirma que la concepción social del derecho guarda silencio sobre las relaciones entre los hechos y la valoración moral. Así, esta concepción del derecho “no tiene implicaciones concernientes a la separación entre el derecho y la moral”.174 Por lo tanto, sin la ayuda de una teoría moral no es posible sacar conclusiones al respecto. La tesis social fuerte propuesta por Raz, según la cual el contenido y la existencia del derecho deben depender exclusivamente de hechos de la conducta humana que puedan ser descritos en términos

Ibidem, p. 342. Idem. Ibidem, p. 343. Lyons, D., “Moral Aspects of Legal Theory”, Midwest Studies in Philosophy, 7, 1982. Traducción de Alvarez, S., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, Barcelona, Gedisa, 1993, pp. 96-141. También publicadas las secciones 3-6 en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9. 174 Lyons, D., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, cit., nota 173, p. 112.
170 171 172 173

44

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

axiológicamente neutrales y aplicarse sin recurrir a argumentos morales, tampoco puede fundamentar la separación entre el derecho y la moral. A fin de analizar la tesis social fuerte, Lyons la divide en dos partes. La primera parte de esta tesis sostiene que el derecho está determinado por hechos sociales, y la segunda afirma que no está determinado por consideraciones morales. A juicio de Lyons, la primera parte de esta tesis implica una concepción social del derecho. La segunda, en cambio, es un agregado de Raz a esta concepción del derecho que resulta independiente de la primera. Según Lyons, la primera parte de esta tesis es compatible tanto con distintas versiones de naturalismos éticos —básicamente sostienen que los juicios morales pueden derivarse de proposiciones fácticas— como con un escepticismo ético radical.175 Quienes sostienen que la separación entre el derecho y la moral se deriva de la concepción social del derecho, probablemente infieran equivocadamente esta conclusión del hecho de que el derecho es un producto de las acciones y decisiones humanas y del presupuesto de que la conducta humana es moralmente falible. A juicio de Lyons, esta conclusión es precipitada, debido a que no todo lo que está moldeado por el hombre es moralmente falible. Al respecto, propone la siguiente comparación: las máquinas son creadas por el hombre y sin embargo no parecen estar sometidas a juicios morales.176 Por todo lo expuesto, concluye que “la simple idea de que la ley es social no proporciona bases suficientes para inferir que sea moralmente falible”.177 La segunda parte de la tesis social fuerte, según la cual el derecho no está determinado por argumentos morales, no sugiere que la legislación no esté motivada por razones morales, ni que los jueces no utilicen razonamientos morales o que el derecho no incorpore el lenguaje moral; más bien, sostiene que lo que el juez puede conocer del derecho se reduce a hechos, y que cuando el juez apela a argumentaciones morales está creando nuevo derecho y no aplicando el existente. Así, según la tesis social fuerte la clase de hechos que determinan el derecho no puede incluir los hechos que determinan la moral. Esto, a juicio de Lyons, está muy cerca de implicar que el derecho es moralmente falible. “La idea inCfr. Idem. Cfr. Ibidem, p. 113. Ibidem, p. 114. Si bien se discrepa con la traducción ofrecida por Alvarez cuando traduce law como ley en vez de como derecho, cuando se cita textualmente este trabajo de Lyons se respeta la traducción a la que se ha hecho referencia.
175 176 177

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

45

tuitiva que está en juego es que el valor que tenga el derecho no depende de su propia naturaleza sino de su contenido contingente”.178 Sin embargo, para Lyons, la tesis social fuerte presentada por Raz no sirve como fundamento para sostener que el derecho es moralmente falible. A su juicio, de esta tesis a lo sumo puede inferirse que si el derecho está sujeto a valoración moral, su moralidad es una cuestión abierta.179 Además, Lyons considera que la tesis social fuerte resulta problemática. Para este autor, esto puede observarse con claridad con un ejemplo. Lyons advierte que para Raz el juez al que le toca interpretar por primera vez la cláusula constitucional del debido proceso debe ir más allá del derecho vigente y crear uno nuevo porque se ve obligado a realizar un razonamiento moral sustantivo. De hecho, Raz debe defender esta conclusión incluso cuando existe una respuesta correcta a la cuestión moral que determina la respuesta correcta de la cuestión jurídica, y el tribunal identifica correctamente a ambas. Esto, a juicio de Lyons, es absurdo, ya que, si existe una respuesta correcta a la cuestión moral que el lenguaje plantea no parece haber razones para negar que esa respuesta proporciona la correcta interpretación del derecho. Por todo esto, no se puede considerar que los jueces que interpretan la cláusula del debido proceso estén legislando, salvo cuando lleguen a una conclusión errónea.180 Raz le reconoce a Lyons que cuando los magistrados infieren qué es lo que exige el debido proceso en la Constitución de los Estados Unidos, ellos mismos están interpretando la Constitución. “Lyons se equivoca, sin embargo, al pensar que de esto se desprende que están meramente aplicando el derecho tal como es —al menos si logran llegar a la respuesta correcta—”. Para Raz, en estos casos los magistrados ejercen una interpretación creativa de la Constitución, como ya se ha señalado.181 II. FRENTE A DWORKIN: SEGUNDAS RÉPLICAS A DWORKIN A fines de los setenta y a lo largo de la década de los ochenta surgen nuevos trabajos que buscaban profundizar en la opción incluyente. Estos esfuerzos hicieron progresar significativamente la versión incluyente del positivismo jurídico hartiano afianzándola y preparando su consolidación.
178 179 180 181

Idem. Cfr. idem. Cfr. ibidem, pp. 115-117. EAP, p. 248.

46

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Los primeros trabajos todavía concentraban sus esfuerzos solamente en rebatir las críticas y réplicas de Dworkin a esta opción del positivismo jurídico. En concreto, en 1983 se publicó una obra colectiva sobre Dworkin.182 Esta obra recoge algunos artículos que continúan desarrollando una versión del positivismo jurídico que permita la incorporación de valores en la regla de reconocimiento hartiana.183 Estos trabajos configuran la continuación de las primeras propuestas incluyentes184 —anteriormente analizadas— ofreciendo una respuesta contra los argumentos de Dworkin y esbozando las primeras réplicas a las críticas de Raz. Al final de este libro, Dworkin presenta su réplica a todas las críticas.185 A continuación, se estudiarán dos de los tres trabajos que defienden el ILP en esta obra colectiva sobre Dworkin. Se omitirá el análisis del trabajo de Soper,186 debido a que el mismo había sido publicado con mucha antelación —siete años— a su incorporación en esta obra colectiva y, por lo tanto, ya ha sido expuesto. Por último, se estudiará la réplica de Dworkin.

Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9. En concreto, la primera parte de esta obra está compuesta por tres artículos relacionados con el tema de este trabajo: Soper, “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute”; Lyons, “Moral Aspects of Legal Theory” y Coleman, “Negative and Positive Positivism”. 184 Podría sumarse a los primeros trabajos que defienden el ILP de las réplicas de Dworkin el artículo de Ten, C. L., “The Soundest Theory of Law”, Mind, 88, 1979, pp. 522-537. Sin embargo, esta defensa del incipiente ILP no generó nuevas réplicas por parte de Dworkin, ni aporta argumentos novedosos. En este artículo Ten contempla la crítica dworkiniana al positivismo jurídico y considera que la misma se focaliza en rechazar la tesis de la discrecionalidad judicial. Sin embargo, a su juicio, la tesis central del positivismo jurídico es la tesis de la separación. Esta tesis afirma que el derecho y la moral son conceptualmente distintos, por más que puedan estar conectados de muchas maneras. Así, del hecho de que derecho y moral no están necesariamente conectados, no se sigue que en un sistema jurídico particular el criterio de validez jurídica no pueda ser un criterio moral. Además, Ten defiende la regla de reconocimiento de los ataques de Dworkin. Según Ten, la regla de reconocimiento existe gracias a un acuerdo general entre los jueces por el cual los estándares jurídicos deben ser extraídos de esas fuentes. Así, el acuerdo se refiere al procedimiento a seguir para identificar los estándares jurídicos y no necesariamente sobre el hecho de si ciertos estándares están implícitos en ciertas fuentes jurídicas. 185 Dworkin, R., “A Reply”, en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9. 186 Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute”, cit., nota 9.
182 183

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

47

1. Lyons y su tesis de la separación ampliada En la misma línea de su propuesta contra los argumentos de Dworkin, presentada en su revisión crítica a Taking Rights Seriously, Lyons analiza en Moral Aspects of Legal Theory187 una de las características centrales del positivismo jurídico: la “tesis de la separación entre derecho y moral”. Con este trabajo, intenta precisar las distintas posibles acepciones de la “tesis de la separación” y cuál es, a su juicio, la más adecuada al positivismo jurídico. Para esto, distingue entre: (1) “la tesis de la separación mínima”, según la cual, el derecho es moralmente falible; (2) “la tesis del contenido moral explícito”, que sostiene que “la ley no posee contenidos o condiciones morales excepto por lo establecido explícitamente por la ley”;188 y (3) “la tesis ampliada” de la separación, según la cual “la existencia y el contenido de la ley están determinados por los hechos que hacen que la ley esté sujeta a valoración moral, pero no garantizan ningún valor moral; los hechos determinantes de la ley más elementales y generales no implican ni aseguran hechos que determinen la moral”.189 Para Lyons, la tesis de la separación mínima implica la idea de que el derecho está sujeto a valoración, reflexión que no es propiedad exclusiva del positivismo jurídico y que por lo tanto no lo caracteriza. Según Lyons, Hart junto con otros positivistas190 parecen afirmar la tesis del contenido moral explícito. A su juicio, la defensa de Hart de esta posición es el corolario de una tesis del contenido explícito más amplia. Hart defiende la tesis del contenido explícito en su análisis de la discrecionalidad judicial191 que opera cuando, por la textura abierta del lenguaje, el significado de una ley se vuelve indefinido, lo que genera una laguna y, por lo tanto, los jueces deben elegir un resultado discrecionalmente.
Lyons, D., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, cit., nota 173. Ibidem, p. 117. Ibidem, p. 137. En este artículo también se hace una expresa referencia a Raz cuando se describe a los positivistas que afirman la tesis del contenido moral explícito. Cfr. ibidem, pp. 110-116. Sin embargo, Raz considera que Lyons se equivoca en este punto. Raz afirma que “Lyons atribuye erróneamente a Hart y a mí un compromiso con lo que denomina la tesis del contenido moral explícito”. EAP, p. 253, n. 267. Corrigiendo a Lyons, Raz sostiene que la tesis de las fuentes no debe ser relacionada con la idea de que todo el derecho es explícito. Cfr. EAP, p. 253. 191 Lyons, D., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, cit., nota 173, p. 119.
187 188 189 190

48

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Lyons también resalta la importancia que Hart otorga al lenguaje explícito del derecho en el modo diferente en que trata las decisiones legislativas y judiciales, o cuando se refiere al tratamiento del lenguaje moral en el derecho.192 En definitiva, para Hart el derecho sólo resulta determinado cuando es incuestionable, es decir, no controvertido. Para Lyons, Hart ofrece un argumento lingüístico para esta tesis, pero puede ser que las consideraciones no lingüísticas “proporcionen la motivación más profunda”.193 Dworkin afirma que el positivismo jurídico se vincula con un reduccionismo empirista que considera a los hechos morales como metafísicamente sospechosos y con una teoría política sobre la función del derecho. Lyons intenta demostrar que esto no es necesariamente verdadero. Con esta finalidad, observa que muchos positivistas han considerado que la moral es determinable de forma objetiva y empírica. Positivistas como Bentham y Austin carecen de razones para suponer que los hechos morales son metafísicamente sospechosos. Sin embargo, Lyons reconoce que esta observación de Dworkin puede sugerir que el positivismo jurídico asociado al empirismo reduce el derecho a fenómenos observables. Lyons admite que esta aclaración puede ayudar a explicar las opiniones de Bentham. No obstante, a su juicio, no está claro que este tipo de reduccionismo se aplique a todos los positivistas, incluyendo a Hart.194 Con respecto a la vinculación del positivismo jurídico con una teoría política sobre la función del derecho, Lyons sostiene que existen pruebas de que sólo a uno o dos positivistas se les puede aplicar esta acusación. Sólo Bentham y Raz195 parecen apoyar un argumento similar al que Dworkin
Ibidem, pp. 120-122. Ibidem, p. 123. Cfr. Ibidem, p. 126. Lyons cree que los argumentos que Raz presenta para preferir su tesis social fuerte —que a juicio de Lyons incluye la tesis del contenido moral explícito— a la versión débil de esta tesis, se asemejan a los argumentos que Dworkin atribuye a los positivistas en general. De estos argumentos —que han sido descritos en el apartado I, 2 de este capítulo— Lyons desprende que para Raz es riesgoso para el orden social concebir el derecho como lo hace Dworkin. A modo de síntesis Lyons resume el argumento de Raz del siguiente modo: “el orden social está expuesto a quebrarse si se considera que los argumentos morales independientes utilizados en las sentencias ayudan a interpretar la ley, porque eso alentaría a los miembros de la sociedad a infringir la ley con la esperanza de evitar consecuencias jurídicas ‘objetando la justificación de la pauta’”. Cfr. Ibidem, p. 128. Contra esta afirmación, Raz responde “que nada siquiera remotamente parecido a esta idea ha pasado jamás por mi mente, ni por mis páginas”. EAP, p. 254, n. 270.
192 193 194 195

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

49

atribuye a los positivistas, pero no es evidente que otros positivistas hayan acogido una sugerencia semejante. Al respecto, afirma que es dudoso que Hart apoye ese argumento; aún más, le parece que Hart no puede aceptar ese argumento si pretende ser coherente con el resto de su teoría. Esta afirmación se fundamenta en el concepto de derecho descriptivo y no normativo que Hart propone.196 A partir de lo hasta aquí expuesto, Lyons elabora unas diferencias entre las distintas tesis de la separación. A saber, que la tesis de la separación mínima puede suponer que el derecho tiene una autoridad legítima que exige respeto, es decir, no implica que no exista una obligación automática de obedecer el derecho.197 Hart, por ejemplo, parece aceptar la idea de que existe semejante obligación.198 En cambio, la tesis ampliada de la separación parece ser “el tipo de doctrina que la mayoría de los simpatizantes del positivismo jurídico han querido apoyar”.199 Y ello debido a que refleja una actitud independiente y crítica hacia el derecho, el cual no merece respeto automáticamente, sino que se lo debe ganar.200 Una diferencia entre la tesis de la separación ampliada y la tesis del contenido moral explícito es que la tesis ampliada intenta establecer que puede existir un sistema jurídico que carezca implícita o explícitamente de condiciones morales sobre lo que se debe considerar como derecho, mientras que la tesis del contenido moral explícito en general guarda silencio sobre las relaciones entre el derecho y la moral y sólo afirma que las condiciones sobre lo que debe considerarse derecho deben ser explícitas. Además, a diferencia de la tesis de la separación ampliada, la tesis del contenido moral explícito excluye innecesariamente las condiciones morales sobre lo que se considera como derecho sólo porque no son explícitas.201 Lyons reconoce que es probable que muchos de los que defienden la tesis del contenido moral explícito sólo hayan querido apoyar la tesis ampliada de la separación. No obstante, a su juicio, es aún más probable que muchos positivistas hayan apoyado conscientemente la tesis del contenido moral explícito por su convicción de que el derecho es claro e in196

Cfr. Lyons, D., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, cit., nota 173, pp. 126 Cfr. ibidem, p. 134. Cfr. ibidem, p. 135. Ibidem, p. 137. Cfr. idem. Cfr. ibidem, p. 138.

y 127.
197 198 199 200 201

50

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

controvertido, en la medida que está determinado; junto con la idea que sugiere que el derecho posee una especie de autoridad legítima, y que por eso automáticamente merece cierto grado de respeto. Por esto, resaltan la idea de que siempre existe una obligación de obedecer el contenido explícito del derecho202. No obstante, para Lyons, este positivismo jurídico “es una tradición que traiciona los intereses morales de muchos que simpatizaban con él”.203 2. Una versión negativa y positiva del positivismo jurídico es capaz de superar las críticas de Dworkin Coleman sostiene que los positivistas pueden responder a los ataques de Dworkin aceptando que los principios figuran en las decisiones judiciales, aunque sin afirmar que las conclusiones que Dworkin deriva de esto sean correctas. A fin de desarrollar esta posibilidad, argumenta que los principios pueden ser vinculantes para los jueces y que la noción hartiana de la regla de reconocimiento no tiene por qué ser tan estrecha como la que propone Dworkin.204 De esta forma, se demostraría nuevamente que la concepción del positivismo jurídico descrita por Dworkin es diferente de la que poseen los incluyentes. En “Negative and Positive Positivism”,205 Coleman analiza la crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento hartiana. Según su parecer, Dworkin hace tres observaciones correctas sobre la naturaleza polémica de algunos estándares jurídicos. La primera de ellas afirma que un sistema jurídico puede reconocer ciertos estándares esencialmente controvertidos como parte del derecho —de hecho esto parece ocurrir en los sistemas jurídicos de Estados Unidos e Inglaterra—, en el sentido de que puede haber desacuerdos entre los jueces sobre éstos. La segunda sostiene que estos estándares jurídicos esencialmente controvertidos son principios morales que deben su estatus jurídico a su “veracidad”; y la “verdad” no puede ser demostrada por un test. La tercera observación alega que la disponibilidad de esos principios colma la laguna dejada por el deCfr. idem. Ibidem, p. 139. Coleman, J., “Review: Taking Rights Seriously”, California Law Review, 66, 1978, p. 892. 205 Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, Law Journal of Legal Studies, 11, núm. 1, 1982. También publicado en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9, pp 28-48.
202 203 204

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

51

recho ordinario, que puede ser parcialmente indeterminado, vago o conflictivo. Gracias a estos principios, los jueces no necesitan acudir a la discrecionalidad judicial para llenar los espacios vacíos del derecho o para corregir su indeterminación. Frente a estas observaciones, Coleman distingue tres versiones del positivismo jurídico: el positivismo jurídico “negativo”,206 según el cual, los sistemas jurídicos no necesitan reconocer como derecho estándares morales controvertidos, aunque pueden hacerlo; el positivismo jurídico positivo de los “hechos duros” (hard facts),207 que sostiene que los estándares controvertidos no pueden ser contados como derecho y rechaza las tres observaciones de Dworkin anteriormente mencionadas; y, por último, un positivismo jurídico positivo que Coleman denomina de las “reglas sociales”. Esta versión “insiste únicamente en el estado convencional de la regla de reconocimiento pero acepta los tres puntos de Dworkin”.208 Si la incorporación de principios morales controvertidos no es una característica necesaria del concepto de derecho, el argumento de Dworkin que observa cómo figuran estos principios en la práctica jurídica anglosajona parece inadecuado para eliminar la débil afirmación que hace el positivismo negativo. Además, si Dworkin tiene razón en creer que los principios morales controvertidos a veces figuran en los argumentos jurídicos —Coleman se inclina a creer que esto es correcto—, entonces toda visión positivista comprometida con la visión de que la naturaleza del derecho implica que éste sea esencialmente no controvertido —como lo hace el positivismo de los “hechos duros”— parece equivocada. Por esto, Coleman propone un positivismo jurídico que acepte la naturaleza controvertida de algunos razonamientos jurídicos y rechaza la idea de que ello sea incompatible con la afirmación de que el derecho es convencional por naturaleza.209 Así, intenta superar los argumentos que Dworkin había ofrecido contra un positivismo menos positivo. Más adelante se analizará con detenimiento el positivismo jurídico “incorporacionista” desarrollado por Coleman y se observarán con minuciosidad la tesis negativa y positiva que lo componen.

206 Cfr. Coleman, J., “Review: Taking Rights Seriously”, cit., nota 204, p. 901 y “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 29. 207 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 46. 208 Idem. 209 Cfr. ibidem, p. 47.

52

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

3. Las respuestas de Dworkin Como se ha adelantado, Dworkin presenta nuevas réplicas contra los trabajos que defienden una versión incluyente del positivismo jurídico. Además, Dworkin propone algunas nuevas críticas al positivismo jurídico. Una de estas críticas se dirige contra las versiones semánticas del positivismo jurídico y es denominada el “aguijón semántico”. La otra se dirige contra las versiones convencionalistas del positivismo jurídico. En este epígrafe se analizará la segunda respuesta de Dworkin a los defensores de un positivismo jurídico menos positivo y las nuevas críticas que se acaban de enunciar. A. Segunda respuesta a los defensores de un positivismo jurídico menos positivo Contra los argumentos ofrecidos por Soper en “Legal Theory and the obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute”,210 Dworkin repite las críticas que anteriormente había ofrecido en “Seven Critics”,211 y que ya han sido analizadas. En relación con la respuesta de Lyons a su argumento sobre la función del derecho en la teoría de Hart, Dworkin resalta el escepticismo de Lyons acerca de la normatividad del derecho. Para Dworkin, toda teoría del derecho, incluso la positivista, se basa en una teoría normativa particular. Lyons reconoce que algunos positivistas proveen argumentos políticos para su positivismo —por ejemplo, Bentham y Raz—. Sin embargo, afirma que otros positivistas creen que el derecho es una cuestión de hechos sociales, no porque esto es deseable sino porque es como las cosas suceden. Para defender esta idea, Lyons cita a Hart. Dworkin reconoce que Hart, al principio de The Concept of Law, afirma que intentará hacer un estudio lingüístico, descriptivo y sociológico del derecho. No obstante, a su juicio, cuando Hart observa que algunos sistemas jurídicos formados sólo por reglas primarias sufren defectos como la incertidumbre, el ser estáticos y la ineficiencia, este autor justifica de forma política el positivismo jurídico. Por esto, Dworkin sostiene que la teoría jurídica
210 Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute”, cit., nota 9. 211 Dworkin, R., “Seven Critics”, cit., nota 11.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

53

de Hart está respaldada en bases políticas y no meramente descriptivas.212 Para Dworkin, el concepto de derecho en nuestra cultura jurídica funciona como un concepto disputado (contested concept), al igual que el concepto de justicia. Son conceptos disputados porque proveen focos de desacuerdos sobre un cierto rango de cuestiones, y no forman un depósito de lo acordado. El derecho es un concepto político, no sólo porque es un concepto disputado, sino por el modo en que es disputado. El derecho se manifiesta como un concepto político por el modo en que es usado, y por el contexto en el que se debate su significado, que es profunda y densamente político.213 Dworkin comparte con Coleman la idea de que lo que éste llama “positivismo negativo” es una teoría trivial, y que la versión del positivismo de los “hechos duros” es una teoría falsa.214 No obstante, sostiene que la versión del positivismo jurídico propuesta por Coleman resulta muy parecida a la de Soper. Coleman sostiene que la autoridad del derecho siempre depende de una convención fundamental —que puede ser muy abstracta—, incluso cuando en algunos sistemas jurídicos lo que dicha convención requiere sea controvertido. Para Dworkin, tanto Hart como Raz y otros positivistas contemporáneos rechazan esta posibilidad, debido a que deja al positivismo muy cerca de ser una teoría trivial.215 El problema de la visión del “derecho como convención” es que debe estipular un nivel de concreción que sea interesante y que toda convención tiene que tener para ser considerada como la convención jurídica fundamental de una comunidad. Si esta visión sostiene que todos los sistemas jurídicos ofrecen una convención con ese nivel requerido de concreción, esto es falso, como Coleman parece reconocer. Pero si afirma que algunos sistemas jurídicos ofrecen este tipo de convenciones, esto da como resultado un positivismo negativo, que como anteriormente se ha mencionado, resulta poco interesante, por trivial.216

212 Cfr. Dworkin, R., “A Reply” en Cohen, M., (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9, p. 255. 213 Ibidem, p. 256. 214 Ibidem, p. 252. 215 Ibidem, p. 253. 216 Idem.

54

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

B. Nuevas críticas al positivismo jurídico Muchos años después de haber publicado sus primeras críticas contra el positivismo jurídico, Dworkin presenta una nueva objeción contra el positivismo de Hart que denomina el “aguijón semántico”. En la misma obra que presenta su nueva crítica al positivismo jurídico hartiano, Dworkin analiza críticamente distintas versiones de la teoría jurídica convencionalista, dentro de las que destacan el positivismo jurídico de Coleman y algunas de las propuestas ofrecidas por Lyons y Soper. Como podrá observarse, ambas críticas afectan a las distintas versiones del ILP y por esta razón serán tratadas a continuación. a. El aguijón semántico Dworkin esboza este argumento contra las teorías que ofrecen definiciones explícitas. Especialmente contra una de las teorías semánticas, The Plain Fact View.217 Esta visión del derecho sostiene que “el derecho existe como un hecho evidente”218 y, por lo tanto, lo que es el derecho de ninguna forma depende de lo que debería ser. Conforme a esta teoría, no pueden existir desacuerdos genuinos sobre los fundamentos del derecho. Es decir, el desacuerdo teórico es una ilusión. Cuando los abogados y jueces parecen tener un desacuerdo teórico sobre el derecho, es decir, parecen disentir en forma teórica sobre lo que es el derecho, en realidad solamente no están de acuerdo en lo que debería ser el derecho. Esto es así debido a que, para The Plain Fact View, la existencia del ordenamiento jurídico depende de criterios compartidos que se vuelcan en algunos hechos históricos.219 Para Dworkin, la idea central de la teoría de Hart que hace depender de forma sustancial la veracidad de las proposiciones jurídicas de las normas convencionales de reconocimiento del derecho, es la que ha logrado un amplio apoyo. Para esta teoría, las proposiciones jurídicas son verdaderas sólo cuando existe una convención general o acuerdo de criterios sobre estas. Por esto, en tal visión el desacuerdo de criterios no tiene sentido, ya que, de producirse, dejaría de existir una práctica social a identificar o sobre la que discutir. En este caso, debido a que los partici217 218 219

Cfr. IJ, p. 19. Idem. Ibidem, p. 36.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

55

pantes de la discusión hacen referencia a casos diferentes, no habría un auténtico desacuerdo.220 The Plain Fact View sólo admite un tipo de desacuerdo en los criterios para determinar el derecho, el que se refiere a los hechos a los que acude el criterio convencional y que se produce en las zonas de penumbra. Este desacuerdo elimina el valor de verdad de las proposiciones jurídicas. En este punto el desacuerdo no versa sobre lo que exige realmente el derecho sino sobre lo que debería exigir el derecho. Por lo tanto, en esta situación, toda decisión implica la creación de una nueva norma jurídica recurriendo a la discrecionalidad.221 Dworkin propone una objeción contra las teorías semánticas en general, y especialmente contra la versión del positivismo jurídico recientemente descrita. Para él, las discusiones más relevantes en el contexto jurídico no se producen en los casos de penumbra, y no son meramente discusiones de carácter empírico sobre los hechos a los que acude el criterio convencional, sino que se trata de desacuerdos teóricos sobre cuestiones centrales.222 A juicio de Dworkin, estos desacuerdos implican la existencia de versiones interpretativas rivales de un mismo fenómeno social y no una discusión sobre distintas prácticas. Para Dworkin, si el debate jurídico es principalmente o en parte sobre cuestiones sustantivas, entonces todos los juristas no pueden estar utilizando los mismos criterios objetivos para decidir cuándo las proposiciones jurídicas son verdaderas o falsas. “Sus debates serían principalmente o en parte sobre qué criterios deberían usar. De modo que el proyecto de las teorías semánticas, el proyecto de extraer reglas compartidas de un cuidadoso estudio sobre qué dicen y hacen los abogados, estaría destinado al fracaso”.223 En síntesis, para Dworkin los desacuerdos no tienen carácter semántico; versan más sobre cómo son las cosas que sobre el significado de los términos. Es decir, estas controversias son de carácter interpretativo, versan sobre cuál es la mejor forma de interpretar una práctica social determinada.224
Ibidem, p. 43. Ibidem, pp. 43-45. Ibidem, p. 42. Ibidem, p. 43. Ibidem, pp. 47-49. Respuestas positivistas —no específicamente incluyentes— al “aguijón semántico” pueden verse en Raz, J., “Two Views of the Nature of the Theory of
220 221 222 223 224

56

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

b. Críticas al convencionalismo Dworkin comienza su análisis del convencionalismo observando las similitudes obvias que existen entre las teorías convencionalistas y las teorías semánticas descritas en el epígrafe anterior. Ambas teorías buscan resolver las cuestiones jurídicas únicamente apelando a las decisiones políticas del pasado, y ambas reconocen que el contenido de esas decisiones pasadas nunca es completo y, por lo tanto, cuando surgen nuevas cuestiones es necesario que los jueces decidan estos casos con cierta discrecionalidad. Es así como en estos casos ninguna de las partes tiene derecho legal a ganar con base en decisiones colectivas del pasado porque los únicos derechos de este tipo son los fijados por las decisiones políticas del pasado. No obstante, las nuevas decisiones políticas pueden convertirse en derechos legales para el futuro.225 Además de los parecidos existentes entre estas teorías, Dworkin observa una importante diferencia. Las teorías semánticas sostienen que el mismo vocabulario del derecho ejecuta y hace cumplir lo que describe. Por esto parecería contradictorio que se sostenga que la ley provee derechos más allá de los establecidos por medio de los mecanismos sancionados por convención. “Por el contrario, la concepción convencionalista del derecho es interpretativa: no hace ningún reclamo lingüístico o lógico de este tipo”.226 Dworkin afirma que el convencionalismo formula dos pretensiones directivas, posinterpretativas. Una positiva, por la cual se establece que los jueces deben respetar las convenciones legales salvo en circunstancias excepcionales. La otra negativa, por la que se declara que no hay derecho aparte de lo que se extrae de las decisiones políticas del pasado por medio de técnicas que en sí son cuestiones de convención. Por esto, en algunas cuestiones no existe ningún tipo de derecho preexistente y en estos casos los jueces ejercen su poder discrecionalmente.

Law”, Legal Theory, 4, 1998, pp. 249-282 y Endicott, T., “Herbert Hart and the Semantic Sting”, Legal Theory, 4, 1998, pp. 283-300. Traducción de Navarro, P. E., “Herbert Hart y el aguijón semántico”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 35-55. 225 Cfr. IJ, pp. 90 y 91. 226 Ibidem, p. 91.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

57

Para Dworkin, el núcleo de cualquier concepción acerca del derecho intenta explicar o justificar la coerción ejercida por el ordenamiento jurídico. El convencionalismo parece ofrecer un argumento atractivo para justificar la importancia de las políticas del pasado para los derechos del presente. Para esta concepción, “las convenciones políticas del pasado justifican la coerción porque, y por lo tanto sólo cuando, proporcionan una advertencia justa al hacer que las ocasiones de coerción dependan de hechos simples, disponibles para todos…”.227 En definitiva, este es el ideal de las expectativas protegidas. Dworkin distingue dos tipos o formas de convencionalismo. Al primer tipo lo denomina “convencionalismo estricto”. Esta forma de convencionalismo restringe el derecho de una comunidad a la extensión explícita de sus convenciones legales, como son la legislación o el precedente. A la segunda forma de convencionalismo lo llama “convencionalismo moderado” y lo caracteriza por considerar que el derecho de una comunidad incluye todo dentro de la extensión explícita de estas convenciones. Para Dworkin, la pretensión positiva del “convencionalismo estricto” no ayuda a los jueces que se enfrentan a casos problemáticos, ya que sólo proporciona una pretensión negativa por la que se aconseja a los jueces que no deben pretender decidir los casos difíciles sobre fundamentos legales. No obstante, el “convencionalismo moderado” instruye a los jueces con una propuesta positiva de que decidan según su propia interpretación de los requerimientos legales, por más que éstos sean polémicos. Este tipo de convencionalismo resulta especialmente atractivo para una reciente generación de filósofos del derecho,228 de entre los que enumera a Coleman, Soper y Lyons. A juicio de Dworkin, estos autores defienden una versión del “convencionalismo moderado” cuando sostienen que el derecho puede depender de juicios morales polémicos si así lo declara una convención legal.229 Por otra parte, Dworkin sostiene que el convencionalismo de tipo moderado fracasa en su intento de ser una versión del convencionalismo. A su juicio, resulta evidente que el “convencionalismo moderado” se acerca más a una forma abstracta y subdesarrollada de derecho como integridad que a la esencia del convencionalismo. Esta afirmación se basa en el hecho de que la versión moderada del convencionalismo rechaza la sepa227 228 229

Ibidem, p. 92. Ibidem, p. 97. Ibidem, p. 299, n. 4 del capítulo 4.

58

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ración entre el derecho y la política, sin impedir que un juez comprometa sus propias convicciones morales y políticas en su decisión. Por el contrario, son estas convicciones las que determinan para el juez qué elaboración de la convención es mejor y, por tanto, cuál es la que requiere el derecho. Por todo esto, para Dworkin el “convencionalismo moderado”, además de ser una forma ilegítima de convencionalismo, no parece garantizar o promover el ideal de las expectativas protegidas.230 Dworkin afirma que el “convencionalismo estricto” fracasa por no ajustarse a la realidad de la práctica jurídica. Para fundamentar esta afirmación observa cómo los jueces suelen prestar más atención a las llamadas fuentes convencionales del derecho —normas y precedentes— de lo que les permite esta versión del convencionalismo. Un juez cohibido por un convencionalismo de tipo estricto pierde el interés en la legislación y los precedentes una vez analizado el sentido explícito de los mismos. Sin embargo, en la práctica jurídica pueden observarse muchos casos en los que los jueces apelan al sentido implícito de las normas o de los precedentes para resolver distintos casos jurídicos. Además, para Dworkin es poco probable afirmar que en las prácticas constitucionales inglesas y norteamericanas el convencionalismo sea una buena interpretación del proceso por el cual estas culturas jurídicas cambian y se desarrollan a lo largo del tiempo.231 Por último, Dworkin analiza la posibilidad de que el convencionalismo se ajuste a las prácticas jurídicas inglesas y norteamericanas, cuestionando la posible justificación que el convencionalismo puede ofrecer de ellas. Para esto, se pregunta si el ideal de las expectativas protegidas —argumento por el cual se intenta justificar el convencionalismo— es acertado y hasta qué grado apoya realmente al convencionalismo. A juicio de Dworkin, una posible confusión podría llevar a pensar que el ideal de las expectativas pro tegidas es un ideal democrático, ya que propone que sólo se use la coerción cuando ella está autorizada por procedimientos que el pueblo ha aceptado. Para este autor, el ideal de las expectativas protegidas no es necesariamente un ideal democrático, porque la intervención democrática del pueblo en el proceso jurídico se da en la elección de los legisladores que pueden imponer su voluntad a

230 231

Ibidem, p. 99. Ibidem, pp. 100-106.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

59

los jueces de una manera u otra, y no directamente sobre las decisiones de los jueces.232 Otro posible argumento justificatorio del convencionalismo sostiene que esta concepción jurídica es preferible a otras porque la justicia requiere que se avise al pueblo cuándo sus planes pueden ser interrumpidos por el poder estatal privándolo de su libertad, propiedad u oportunidades.233 Este argumento supone que el reducir la sorpresa es un objetivo valioso e importante de la moral política. Sin embargo, en principio, la sorpresa o la frustración de las predicciones del pueblo no parece injusta, salvo cuando se alienta una predicción para frustrarla. Por más que la sorpresa no sea injusta puede ser indeseable por ser ineficiente. No obstante, esta no parece ser razón suficiente para justificar el convencionalismo.234 Dworkin observa también que algunos filósofos del derecho ofrecen un argumento que intenta explicar por qué la sorpresa es en general indeseable y cuándo se la debe aceptar a pesar de todo. Así, el objetivo del convencionalismo no es sólo proteger al pueblo de la sorpresa sino lograr beneficios sociales tanto en la actividad comercial como privada. Este argumento se basa en la idea de que las personas necesitan normas para poder convivir y trabajar juntas con eficacia, necesitando para esto estar protegidas cuando se apoyan en dichas normas. Sin embargo, a veces es mejor dejar asuntos sin regular por convención para permitir el juego de juicios independientes. Esta teoría busca lograr un equilibrio entre la confianza y la flexibilidad.235 Esta defensa del convencionalismo posee dos partes. La primera, sostiene que una adjudicación inteligente consiste en encontrar un equilibrio entre la predicción y la flexibilidad. La segunda, afirma que ese equilibrio debe estar apoyado por jueces que siempre respeten las decisiones explícitas tomadas anteriormente por instituciones políticas. Para lograr este objetivo, los jueces no deben considerarse con libertad para cambiar las normas adoptadas por las convenciones jurídicas sólo porque una norma diferente sería más justa o eficiente. A juicio de Dworkin, el convencionalismo no es el camino más eficiente para lograr el mejor equilibrio entre la predicción y la flexibilidad
232 233 234 235

Ibidem, p. 107. Idem. Ibidem, pp. 107-109. Ibidem, p. 110.

60

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

y por ende, la estructura más eficiente para coordinar las acciones de los ciudadanos a largo plazo. Para este autor, no debe elegirse una estrategia a priori como la más correcta.236 En síntesis, el convencionalismo no parece adaptarse a las prácticas jurídicas inglesas o norteamericanas y, además, no provee buenas razones para forzar a la práctica a que se adapte a esta concepción jurídica. “El fracaso del convencionalismo como una interpretación de nuestro derecho es completo: fracasa en ambas dimensiones de la interpretación”.237 III. FRENTE A SCHAUER A principios de la década de los noventa, cuando ya habían sido publicados varios trabajos que defienden la propuesta del ILP como versión del positivismo jurídico hartiano capaz de superar las críticas de Dworkin, Frederick Schauer publicó Playing by the Rules,238 un trabajo dedicado a analizar la naturaleza de las reglas y el papel que éstas desarrollan en las decisiones tomadas por los ciudadanos y los operadores jurídicos. A continuación se estudiará la propuesta de Schauer y la vinculación de la misma con las distintas versiones del ILP. En concreto, se analizarán los puntos convergentes entre las distintas versiones del ILP y el positivismo presuntivo, y las críticas que se cruzan entre ambas versiones del positivismo jurídico. 1. El presumptive positivism de Schauer A. Las reglas como generalizaciones prescriptivas probabilísticas Schauer afirma que lo que distingue una regla de una orden es que las reglas se dirigen a un grupo de situaciones o eventos y no a una situación
Ibidem, p. 113. Ibidem, p. 114. Schauer, F., Playing by the Rules, Oxford, Clarendon Press, 1991. Con posterioridad a la redacción de este trabajo se ha tenido acceso a una traducción al castellano de esta obra (Las reglas en juego, traducción de C. Orunesu y J. Rodríguez, Madrid, Marcial Pons, 2004). No obstante, se mantienen las referencias al texto inglés. En algunas oportunidades las citas textuales se han ajustado a la traducción mencionada, y en otras se ha preferido la traducción propia efectuada con anterioridad.
236 237 238

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

61

en particular. Por esto, no hay reglas particulares sino que éstas son siempre generales. Para Schauer, toda generalización implica una elección sobre la necesidad de una generalización, y si es el caso, sobre la dirección en la que se va a generalizar y en qué grado o medida se realizará.239 Una vez observado el carácter general de las reglas, Schauer distingue entre las generalizaciones descriptivas y las prescriptivas. Para nuestro autor, lo que caracteriza a las generalizaciones prescriptivas es que poseen un predicado fáctico y una consecuencia. Por esto, todas las reglas prescriben qué consecuencias se deben seguir si suceden determinados hechos.240 De esta manera, para Schauer, una vez que somos capaces de separar en una generalización prescriptiva el predicado fáctico de sus consecuencias, se puede observar que dicho predicado está compuesto por una generalización descriptiva.241 Un ejemplo, utilizado por el propio autor, puede servir para aclarar su exposición. Una regla de un restaurante establece “no se permite entrar con perros”. Esta regla implica una generalización: ningún perro puede entrar.242 Schauer observa que la elección por medio de la cual se realiza una generalización prescriptiva se hace con base en un juicio causal relacionado con un mal que busca evitarse o un bien al que intenta obtenerse. Siguiendo el ejemplo, debido a que alguna vez un perro ha causado molestias en algún restaurante, se ha decido vedar la presencia de todos los perros con el fin de evitar futuras molestias. Este bien que busca obtenerse o el mal que quiere evitarse ha sido caracterizado por Schauer como la justificación de la generalización prescriptiva.243 Schauer observa que las generalizaciones descriptivas, como “el vino alemán es dulce”,244 son comúnmente probabilísticas y no universales. Esto significa que probabilísticamente o generalmente —pero no necesariamente o universalmente— el vino alemán es dulce. Para este autor, las reglas son generalizaciones prescriptivas que tienen esta misma característica que las generalizaciones descriptivas anteriormente ejemplificadas. Por esto, al igual que las generalizaciones descriptivas, muchas veces el predicado fáctico de una regla, comparado con la justificación que
239 240 241 242 243 244

Ibidem, p. 21. Ibidem, p. 23. Ibidem, p. 24. Idem. Ibidem, p. 26. Ibidem, p. 31.

62

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

la fundamenta, es más probabilístico que universal.245 Así, del hecho de que un perro entre en un restaurante no se sigue necesariamente que cause molestias. En síntesis, el predicado fáctico de una regla “representa un grupo de hechos que se encuentran en una relación de causación probabilística con la justificación”.246 Debido a que las reglas están formadas por generalizaciones fácticas probabilísticas, Schauer sostiene que este predicado fáctico incorpora ciertos supuestos que no sirven a su justificación —en este sentido las reglas son sobre-incluyentes—, a la vez que no incorporan otros supuestos que podrían servir a su justificación —en este sentido las reglas son infra-incluyentes—.247 Esto genera lo que nuestro autor ha denominado “experiencias recalcitrantes”.248 Estas situaciones se producen cuando la aplicación de una regla produce un resultado no derivado de su justificación. De lo hasta aquí expuesto Schauer infiere que “detrás de toda generalización hay una justificación”,249 debido a que las fundamentaciones existen porque las generalizaciones normativas son ordinariamente instrumentales y no definitivas. Las generalizaciones especifican y simplifican el resultado que normalmente puede obtenerse de la aplicación directa de las justificaciones. Volviendo al ejemplo anteriormente citado, Schauer observa que la fórmula “no se permite entrar con perros” es más simple y específica que “no se permite perturbar”. Como se ha visto, para Schauer las generalizaciones de las reglas aplican y especifican sus justificaciones y, por ello, considera que estas generalizaciones son la ejemplificación de esas justificaciones.250 Para este autor, el significado de las ejemplificaciones que componen la justificación no necesariamente converge con el de la justificación, ya que el conjunto de supuestos a los que sería aplicable la ejemplificación puede no coincidir con el conjunto de supuestos a los que sería aplicable la justificación. Esto se debe, a juicio de nuestro autor, a la autonomía semántica del lenguaje. Ello significa que los símbolos —palabras, frases, oraciones, párrafos— que tie-

245 246 247 248 249 250

Ibidem, p. 34. Ibidem, p. 29. Ibidem, pp. 31-34. Ibidem, p. 39. Ibidem, p. 53. Ibidem, p. 54.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

63

nen capacidad de transportar significado, lo hacen independientemente de si logran un acierto comunicativo entre quienes las usan.251 B. Distintas formas de tomar decisiones Una vez presentado lo que a su juicio es la esencia de las reglas, Schauer se ocupa de explicar cómo operan o pueden influir las reglas en la toma de decisiones. Para esto, distingue dos diferentes modelos o formas de tomar decisiones, cuyas divergencias emergen cuando surgen experiencias recalcitrantes. Es decir, cuando la aplicación de una regla no produce un resultado derivado de su justificación. En un caso como este, bajo el modelo que Schauer denomina “particularista” (particularistic), el que toma la decisión modifica la generalización preexistente en la regla para que pueda cumplir con su justificación.252 Esto significa que bajo esta forma de tomar las decisiones las reglas no ofrecen ninguna razón independiente para que se decida conforme a ellas. En definitiva, bajo esta forma de tomar las decisiones, cuando las reglas señalan un resultado diferente al que se obtendría por medio de la aplicación directa de su justificación, se decide buscar el resultado correcto sin seguir la regla. De esta forma, las generalizaciones de las reglas son tomadas como meros indicadores sin capacidad de ejercer ningún tipo de presión normativa.253 El otro modelo propuesto implica que las decisiones se basen en las reglas (rule based decisionmaking). Este modelo pretende que el encargado de decidir trate las generalizaciones de las reglas como si estuvieran atrincheradas (entrenched). Ello supone que las decisiones que se toman con base en una regla pueden tener un resultado distinto al de la aplicación directa de su justificación. Esta forma de tomar decisiones provee a quien decide de una razón para seguir las indicaciones de la generalización aunque las mismas produzcan un resultado malo desde la perspectiva de las justificaciones que son la base de la regla. Así, bajo este modelo de toma de decisiones, las generalizaciones son algo más que meros indicadores. Para Schauer, este atrincheramiento del predica-

251 252 253

Ibidem, p. 55. Ibidem, p. 51. Idem.

64

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

do fáctico es lo que permite a las reglas resistir los ímpetus de ser modificadas a causa de experiencias recalcitrantes.254 Estas dos formas de tomar decisiones no son las únicas, sino que intentan polarizar y simplificar un infinito de alternativas que se pueden encontrar entre estos dos grandes paradigmas. Un ejemplo de modelo alternativo intermedio es presentado por Schauer como el modelo “particularista sensible a las reglas” (rule-sensitive particularism). Esta forma de tomar las decisiones —al igual que lo hace el modelo particularista— trata a las reglas como si transparentasen sus justificaciones. No obstante —y a diferencia del modelo particularista—, también considera la propia existencia de las reglas —en cuanto tales— como un factor para determinar cuándo las reglas deben ser dejadas de lado, si el resultado que indican diverge del resultado que se obtendría de la aplicación directa de sus justificaciones sustantivas. Es decir, bajo el modelo particularista sensible a las reglas se pueden aplicar reglas que contradigan sus justificaciones sustantivas. No obstante, esto no debe ser necesariamente así —como ocurre en el modelo de toma de decisiones basado en las reglas—. En el caso de que la aplicación de una regla se encuentre enfrentada a su justificación sustantiva, el encargado de decidir deberá analizar qué debe prevalecer, si los valores formales que defienden la aplicación de las reglas, o bien la justificación sustantiva de esa regla en particular.255 En síntesis, este modelo de toma de decisiones “toma en cuenta las virtudes de las reglas sin elevarlas al mismo tiempo a una posición absurda...”.256 A raíz de esto, Schauer observa que si bien un modelo de toma de decisiones basado en reglas puede generar experiencias recalcitrantes, este sistema de toma de decisiones puede resultar deseable porque es capaz de servir a algunos valores como la equidad, la confianza, la predecibilidad, la eficiencia y la estabilidad.257 Junto con estos valores, nuestro autor ofrece un argumento más en favor de un modelo de toma de decisiones basado en reglas. En concreto, sostiene que las reglas funcionan como herramientas para la distribución del poder. Bajo el modelo de toma de decisiones particularista se debe tomar en cuenta todo factor que pueda resultar relevante. En cambio, si se toma una decisión basándose en las reglas, las mismas reglas limitan la potestad de quienes deciden.
254 255 256 257

Ibidem, p. 62. Ibidem, pp. 96 y 97. Ibidem, p. 97. Ibidem, pp. 135-166.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

65

La justificación de esta limitación de la potestad de quienes deciden radica en el intento de evitar errores de apreciación. No obstante, ésta no es la única razón. Para Schauer, la concepción tradicional de la actividad jurisdiccional que sostiene que los legisladores crean el derecho y los jueces lo aplican, se sustenta en el presupuesto de que las cuestiones de valor sustantivo deben ser resueltas por instituciones con responsabilidad pública y no por instituciones no elegidas democráticamente.258 Para nuestro autor, las reglas distribuyen el poder de forma temporal, al atrincherar generalizaciones del pasado, para el presente y el futuro.259 Además, el poder es distribuido por las reglas de forma horizontal, dando potestades a algunos agentes y quitándoselas a otros, para determinar quién debe decidir en cada caso.260 Esta función de distribución de poder permite que las reglas ayuden a la solución de problemas colectivos.261 C. El presumptive positivism como la mejor explicación del lugar que ocupan las reglas en la toma de decisiones Una vez que Schauer cree haber probado que ambas formas de tomar decisiones, tanto la “particularista” como la “basada en las reglas”, son conceptual y psicológicamente posibles, y que ambas contienen los requisitos mínimos para ser aceptables en el campo del derecho, propone una variante del modelo de toma de decisión basado en las reglas, que denomina “positivismo presuntivo”. Para esto, en primer lugar, Schauer observa distintas variantes del positivismo jurídico. Al respecto, menciona a Kelsen, Soper, Coleman y Lyons, entre otros autores, como ejemplos de una visión del positivismo jurídico que sostiene que esta tradición implica una afirmación conceptual y no descriptiva sobre la idea de derecho.262 Para Schauer, una visión conceptual del positivismo jurídico puede ser correcta, pero considera que el positivismo jurídico no es solamente una afirmación conceptual sobre la naturaleza del derecho. A su juicio, es también una afirmación descriptiva que “pretende ofrecer una visión de aquellos sistemas jurídicos en los que un grupo limitado de reglas de tipo pedigrí es
258 259 260 261 262

Ibidem, p. 159. Ibidem, p. 160. Ibidem, p. 162. Ibidem, pp. 162-166. Ibidem, p. 197.

66

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ampliamente diferente del grupo de reglas que no son de tipo pedigrí que son aceptadas dentro de una sociedad y disponibles para todos los que toman decisio nes en la misma”.263 Desde esta perspectiva, la distinción entre lo que es derecho y lo que no lo es resulta central para el positivismo. Esta visión del positivismo jurídico es semejante a la defendida por Raz y atacada por Dworkin. Sin entrar en el debate sobre cuál de las dos versiones del positivismo jurídico es mejor, Schauer sostiene que la versión positivista recientemente descrita parece reflejar con más exactitud lo que intenta afirmar el positivismo jurídico. Bajo el presupuesto de que el positivismo se basa en la idea de reconocimiento en el sentido hartiano, el corazón del positivismo jurídico no descansa sobre la distinción entre el derecho y la moral, sino que recae “en el concepto de aislamiento sistemático” (systemic isolation).264 Es decir, en la idea de que existen sistemas jurídicos en los que se puede identificar y distinguir las reglas jurídicas del resto del universo de reglas. Este identificador del derecho, que Hart llama regla de reconocimiento y Dworkin etiqueta como pedigrí, permite identificar las reglas jurídicas dentro del universo de reglas existentes y esto es lo que provee un test de validez jurídica. Para esta visión, el derecho posee un “dominio limitado” (limited domain);265 es sólo una parte del grupo de reglas de una comunidad, resultando central para el positivismo jurídico la distinción entre lo que es derecho y lo que no lo es. De lo hasta aquí expuesto, puede observarse que existe una afinidad plena entre el positivismo jurídico y el modo de tomar decisiones basado en las reglas.266 Algunas críticas contra este modo de toma de decisiones afirman que si bien es posible pensar un modelo ideal en el que se tomen las decisiones jurídicas basándose en las reglas, un sistema de este tipo es muy diferente al sistema jurídico de Estados Unidos. En este sistema jurídico,
263 Schauer, F., “Rules and the Rule of Law”, Harvard Journal of Law and Public Policy, 14, núm. 3, 1991, epígrafe V (se cita por epígrafe y no por página debido a que la versión de este artículo ha sido obtenida de Internet, EBSCO Host, http://search.epnet.com/direct.asp?jid=HJP&db=buh ). 264 Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 199. 265 Sobre la tesis del dominio limitado del derecho, Schauer aclara que su visión es descriptiva y no conceptual. Con esta tesis se busca observar cómo en varios sistemas jurídicos el derecho es sólo una parte de un grupo de normas de una comunidad. Otros autores, como Raz, sostienen que la tesis del dominio limitado es un elemento necesario del concepto del derecho, pero Schuaer expresamente se distancia de esta visión. Cfr. Schauer, F., “Rules and the Rule of Law”, cit., nota 263. 266 Cfr. ibidem, epígrafe V.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

67

en algunos casos los jueces están legitimados para no seguir una regla jurídica si la misma entra en conflicto con otro tipo de reglas sociales o morales. Y aunque este tipo de casos es estadísticamente poco común, la sola posibilidad de que ocurran situaciones como ésta hace que el juez deba consultar, en todos los casos, la totalidad de consideraciones que puedan hacer que deba dejar de lado una regla. Incluso las críticas llegan a afirmar que ninguna visión positivista o modo de tomar las decisiones jurídicas basado en reglas es capaz de explicar el modo en que funciona el common law, ni sus métodos. Para Schauer, estas consideraciones parecen argumentativamente impecables, pero fenomenológicamente son falsas. Jueces, abogados y ciudadanos observan un mundo en el que el derecho parece ser la fuente que más se aplica en comparación con otras fuentes de reglas. Lo que se intenta es explicar cómo quienes toman decisiones parecen utilizar muchas veces distintos modos de tomarlas. Desde esta perspectiva, es desde donde la idea de presunción parece útil.267 A partir de la idea de presunción puede explicarse cómo en los sistemas jurídicos parece existir una presunción de que deben aplicarse las reglas jurídicas —tipo pedigrí—, aunque no en todos los casos. Esta presunción no es absoluta. Casos como Riggs vs. Palmer268 lo demuestran. En definitiva, según Schauer lo que emerge de esta prioridad de las reglas de tipo pedigrí “es un sistema que puede ser descrito como un positivismo presuntivo” (presumptive positivism).269 El positivismo presuntivo es una afirmación descriptiva sobre el estatus de un grupo de reglas de tipo pedigrí dentro del universo de razones que existen para decidir en un sistema jurídico. Se presume que debe decidirse conforme a este grupo de reglas, pero esta presunción no es absoluta. La presunción es de tipo justificante. Es decir, hace presumible que se deben seguir los resultados indicados por las reglas, salvo cuando las razones para anular una regla son “particularmente fuertes”.270 Para Schauer, si este conjunto de valores desplazantes de reglas es o no considerado “derecho”, es en cierta medida una disputa terminológica. No obstante, es también una cuestión que apunta a la retórica de la legalidad, a la medida en la cual
267 268 269 270

Idem. Cfr. DS, pp. 72-74. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 203. Ibidem, p. 204.

68

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

quienes deciden jurídicamente con base en un universo de normas sociales no identificables por su origen, deben hacerlo apoyándose en las connotaciones de deducción, restricción (constraint) y dominio limitado que sugiere la palabra “derecho”.271 Por esto, a juicio de Schauer, el positivismo jurídico no sostiene la tesis fuerte de la exclusividad. De hecho, nada en el positivismo jurídico sugiere que sólo las reglas jurídicas deben guiar las decisiones judiciales.272 Schauer sostiene que el positivismo jurídico se refiere a la validez jurídica de las reglas, no a las acciones últimas. Por esto, ningún aspecto del positivismo jurídico implica tratar a las reglas positivas como razones excluyentes para tomar una decisión.273 Como ya se ha expuesto, Schauer considera que es posible hacer una excepción y apartarse de lo establecido por las reglas cuando su aplicación produciría “un error de una magnitud particularmente grave”.274 El positivismo presuntivo es una forma de explicar la relación entre el subgrupo de reglas de tipo pedigrí y todo el universo de reglas. Para Schauer, si el positivismo presuntivo es correcto, tanto las observaciones de los positivistas de que el derecho se encuentra en una colección de libros, como las observaciones de autores como Dworkin, según el cual las reglas no forman parte de un grupo cerrado que controlan las decisiones judiciales, son correctas.275 Aunque Schauer considera que su versión del positivismo (presumptive positivism) logra describir mejor que otras teorías el lugar que ocupan las reglas en la toma de decisiones en los sistemas jurídicos modernos, intenta ofrecer razones normativas en apoyo de su teoría, que denominará las virtudes silenciosas de las normas.276 Con esta finalidad, ofrece dos argumentos. El primero de ellos parte de afirmar que ninguna persona
271 Cfr. ibidem, pp. 205 y 206. Ródenas lamenta que Schauer no sea más explícito con respecto a las implicaciones de lo que llama la “retórica de la legalidad” y considera criticable que no se determine en qué consisten y cuándo se producen las razones desplazantes particularmente fuertes. Cfr. Á. Ródenas, Razonamientos judicial y reglas, México, Fontamara, 2000, pp. 60 y 61. 272 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 200. 273 Cfr. ibidem, pp. 204 y 205. 274 Ibidem, p. 117, nota 7. Para Ródenas, uno de los puntos más débiles de la propuesta de Schauer es su falta de concreción con respecto a lo que debe entenderse por un error de una magnitud particularmente grave. Cfr. Ródenas, Á., Razonamientos judicial y reglas, cit., nota 271, p. 56. 275 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, pp. 204 y 205. 276 Cfr. ibidem, pp. 229-233.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

69

tiene la capacidad mental para considerar todas las cuestiones que pueden ser consideradas bajo un modelo de decisión particularista. Para evitar quedar paralizados por la incertidumbre y no cometer numerosos errores, sólo por el hecho de poseer poco tiempo para evaluar demasiadas cosas, es necesario simplificar este proceso. Para Schauer, el modo de evitar estas complicaciones es usar un modelo de toma de decisiones que limite las posibles consideraciones, para que puedan ser manejables. De este modo, puede observarse cómo las normas cumplen con la finalidad de simplificar la vida.277 Este beneficio puede obtenerse incluso cuando las reglas son presuntivas y no absolutas. Para nuestro autor, a las reglas presuntivas se les aplica la misma fenomenología que a las reglas absolutas, sólo que de modo atemperado. Aunque cuando una regla tiene fuerza presuntiva se debe inspeccionar un rango más amplio de factores que cuando la regla posee fuerza absoluta, porque no existe otra forma de determinar si hay algún caso en que la razón provista por una regla se encuentra superada por otra razón, igualmente existen grados de intensidad en esta inspección.278 Para Schauer, una cosa es inspeccionar todas las posibles razones suponiendo que todo puede ser parte de la decisión, y otra cosa es inspeccionar las mismas razones suponiendo que probablemente estas razones no son relevantes para la decisión que se tome. El primer modo de inspeccionar las razones requiere un análisis minucioso, mientras que el segundo modo implica simplemente que tales razones sean meramente vislumbradas (glimpsed).279 El segundo de los argumentos que ofrece Schauer en favor de su positivismo presuntivo evita recurrir a valores comúnmente utilizados con esta finalidad, como son la certeza, la confianza y la predecibilidad.280 A diferencia de estos valores, Schauer se concentra en las reglas como dispositivos para la asignación de poder. No se afirma que las reglas sean siempre buenas. Se sostiene que las decisiones tomadas con base en reglas, al servicio de la asignación de poderes y sus valores, es normalmente algo bueno y que resulta “virtualmente imposible imaginar un sistema jurídico sin

277 278 279 280

Ibidem, p. 229. Ibidem, p. 230. Idem. Cfr. Schauer, F., “Rules and the Rule of Law”, cit., nota 263, epígrafe VI.

70

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

estas”.281 Para Schauer, el modelo de toma de decisiones particularista es incapaz de captar el papel de las reglas en la asignación de poder.282 Con este argumento se afirma que las personas cumplen distintas funciones, tienen diferentes habilidades, lealtades, pertenecen a diferentes grupos y ocupan un lugar en el mundo en el que la distribución de autoridad sobre las personas, grupos e instituciones es un modo de vida necesario. En definitiva, se sostiene que estas determinaciones de distribución jurisdiccional no necesitan ser moralmente estériles, aunque se relega esta cuestión a una teoría moral sobre la separación de poderes que no se ofrece. No obstante, más allá del componente moral de la separación de poderes, esta división de responsabilidades afecta también nuestras razones prudenciales y pragmáticas: para Schauer, las reglas no sólo son instrumento de poder, sino también de limitación. Es decir, en parte se afirma que las reglas al asignar quién debe determinar ciertas cuestiones ayudan a recordar a quien toma una decisión que debe ser modesto y tener en cuenta que es posible que otros estén en mejores condiciones para determinar, por medio de un balance de razones, lo que se debe hacer. Por otra parte, sostiene que es racional pensar que para ciertas categorías de decisiones la determinación de lo que se debe hacer escapa el alcance de la autoridad.283 Por último, observa que así como las reglas suelen ser instrumentos deseables de limitación de jurisdicción y, por lo tanto, de poder, son normalmente instrumentos deseables para la asignación de responsabilidades en un mundo complejo.284 En “Rules and the Rule of Law”285, Schauer analiza la relación entre el derecho y las reglas. A fin de abordar esta cuestión, se plantea cuatro preguntas que se subsumen en la cuestión principal. Primero, se pregunta si el derecho es un asunto relacionado con las reglas. Es decir, si algo en la naturaleza del derecho necesita que las decisiones jurídicas impliquen la aplicación de reglas preexistentes. Sobre esta primera cuestión, afirma que no toda institución correctamente denominada derecho debe implicar un modelo de toma de decisiones como el que se basa en las reglas; es decir, para Schauer es posible que un sistema de toma de decisiones descanse muy poco en reglas y que siga siendo susceptible de ser
281 282 283 284 285

Ibidem, epígrafe VI. Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 231. Ibidem, p. 232. Ibidem, p.233. Cfr. Schauer, F., “Rules and the Rule of Law”, cit., nota 263.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

71

considerado jurídico a los ojos de un cierto número de concepciones del derecho.286 Para sustentar este argumento, Schauer distingue entre las reglas regulativas y las reglas que establecen instituciones para la toma de decisiones. Sugiere asimismo seguir distinguiendo entre las reglas que establecen ámbitos de toma de decisión (decisionmaking environments) y las reglas que buscan guiar o controlar las decisiones.287 Las reglas que establecen ámbitos de toma de decisión son las que definen o confieren jurisdicción para resolver en determinados ámbitos. Este tipo de reglas puede otorgar jurisdicción y determinar reglas sustantivas de decisión o simplemente cumplir con el primer objetivo. De esta manera, existen ámbitos de toma de decisión en los que sólo se usan reglas que otorgan jurisdicción. Por ejemplo, cuando se ordena a la policía que “mantenga la paz”. En estos casos, se decide con discrecionalidad. A su vez, existen ámbitos en los que las reglas otorgan jurisdicción y limitan las determinaciones. Esta distinción es el primer paso de la argumentación; resta establecer si tales formas de tomar decisiones pueden ser conceptualmente definidas como derecho. Esta cuestión puede ser respondida de diferentes modos. Por un lado, la cuestión puede plantearse en el plano empírico. Es decir, si hoy en día es lingüísticamente posible aplicar la palabra “derecho” a reglas que establecen ámbitos de toma de decisión y otorgan libertad para las decisiones. Desde una perspectiva sociológica, este tipo de reglas también parece ser parte del grupo de instituciones jurídicas. En definitiva, para Schauer, tanto desde una perspectiva relativa a la definición del derecho como desde una perspectiva empírica, las reglas que dan libertad a quienes tienen que decidir sobre cómo tomar una decisión jurídica deben contar como parte del derecho. Además, esta posibilidad parece estar en sintonía con muchas de las modernas versiones del positivismo jurídico, dentro de las cuales parece encontrarse también el ILP.288 La segunda pregunta versa sobre la posibilidad de que el derecho pueda ser una cuestión de reglas. ¿Es posible tomar decisiones basándose en las reglas? Si esto es posible, ¿este modo de tomar decisiones es consistente con la idea de derecho? De los dos primeros cuestionamientos se concluye que tanto el modelo de toma de decisiones particularista como
Ibidem, epígrafe II. Idem. Idem.

286 287 288

72

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

el modelo basado en las reglas poseen un espacio en una visión plausible sobre lo que es el derecho. La tercera pregunta que se plantea este autor apunta a cómo funcionan de hecho —descriptivamente— nuestros sistemas jurídicos. A partir de una consideración descriptiva, Schauer elabora su idea del positivismo presuntivo, combinando caracteres de los distintos modelos de toma de decisiones de forma tal que un grupo limitado de reglas de pedigrí posee una fuerza presuntiva pero no conclusiva. Si bien, a su juicio este tipo de sistema jurídico es el que tenemos, ello no significa que sea el tipo de sistema jurídico que debemos tener. Para finalizar, Schauer observa que aunque el derecho no necesita basarse totalmente en reglas, puede hacerlo. Por esto, se pregunta si es mejor que el derecho sea una cuestión de reglas. Sobre esta cuestión, prefiere no volver sobre los sobredimensionados argumentos relacionados con la predecibilidad y certeza del derecho, y se concentra en la función de las reglas en la distribución de poder.289 2. Observaciones incluyentes al positivismo de Schauer Como ha podido observarse Schauer intenta ofrecer una propuesta de teoría que contiene tanto reglas como razones. El “presumptive positivism” es una versión del positivismo que pretende no limitar el derecho a reglas de tipo pedigrí, extendiéndolo a las razones que lo justifican, siendo éstas políticas, morales, sociales, de eficacia o de justicia. Esta original versión del positivismo jurídico ha sido especialmente analizada y valorada por dos de los principales exponentes del ILP. Tanto Waluchow como Coleman tienen en cuenta la propuesta de Schauer. Waluchow pretende servirse del interior de la teoría de Schauer para responder a algunas de las objeciones presentadas por sus opositores. En cambio, Coleman se ocupa de la propuesta de Schauer para criticarla y poner en evidencia lo que a su juicio son sus debilidades. A. El presumptive positivism de Schauer como defensa del inclusive legal positivism frente al argumento de autoridad Waluchow considera que el ILP es consistente con la autoridad del derecho porque, a su juicio, la autoridad del derecho no consiste necesa289

Ibidem, epígrafe VI.

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

73

riamente en que su poder normativo proporcione razones excluyentes para la acción. Uno de los argumentos que Waluchow propone para justificar su posición se basa en que lo que determina el tipo de razón ofrecida por una directiva o pronunciamiento autoritativo depende mucho del contexto. A su juicio, la importancia del contexto para determinar la fuerza práctica de las directivas usadas por una autoridad es un interesante aspecto del trabajo de Schauer.290 Waluchow observa que Schauer introduce el concepto de “ámbitos de toma de decisión” (decisionmaking environments) a los cuales se destinan diferentes tipos de reglas con diferentes tipos de fuerzas. Precisamente de este aspecto de la propuesta de Schauer, Waluchow extrae argumentos a favor de su defensa del ILP. Para Waluchow, a veces puede justificarse que las normas sean tratadas como razones dependientes reemplazantes. Pero como Schauer observa, éste es sólo un ámbito de toma de decisiones. A veces, las reglas pueden poseer una fuerza presuntiva, en el sentido de opuesta a excluyente.291 Schauer advierte que la presunción puede ser epistémica o justificatoria. La presunción epistémica se ocupa de la incertidumbre fáctica, en contextos donde, por razones sustantivas y procedimentales, una proposición se presume cierta, salvo que haya una razón especial para creer que es falsa. La presunción justificatoria opera en el marco de una toma de decisión en el cual se requiere que se obre de acuerdo con una regla, principio o decisión salvo que haya una razón especial para no hacer esto. Waluchow sostiene que la observación que su ILP realiza sobre el derecho de Canadá e Inglaterra es parecida a la que Schauer hace sobre cómo el derecho de Estados Unidos incorpora presunciones justificatorias. Así, se dice que los derechos de la carta constitucional no son completamente excluyentes aunque gozan de una fuerte presunción a su favor.292 En síntesis, Waluchow sostiene —junto con Schauer— que la presunción a favor de una directiva puede variar de intensidad; incluso también puede variar según el tipo de factor que sea sopesado frente a la presunción.293

290 Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive legal Positivism”, Legal Theory, 6, 2000, p. 56. 291 Ibidem, p. 57. 292 Idem. 293 Ibidem, p. 58.

74

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Con este argumento —entre otros—, Waluchow pretende demostrar que las directivas de las autoridades jurídicas pueden no tener fuerza práctica —autoridad— pero si afectan restricciones morales sustantivas como las que se encuentran en la cláusula del debido proceso de la Constitución de Estados Unidos o en la Carta de Derechos y Libertades de Canadá.294 B. La crítica de Coleman Un análisis más critico del trabajo de Schauer es el presentado por Coleman en Rules and Social Facts.295 En este trabajo, Coleman analiza detalladamente la propuesta de Schauer y expone lo que cree son sus deficiencias. Para Coleman, el positivismo presuntivo de Schauer pretende ser una teoría intermedia entre el modelo de las reglas y la concepción dworkiniana, una teoría que tiene en cuenta las reglas y las razones. Esta teoría busca ser “conceptualmente inatacable, descriptivamente exacta, y normativamente atractiva”.296 Coleman cree que existen varias formas de criticar la posición de Schauer. La primera cuestiona el modo en que Schauer describe o caracteriza las posiciones con las que contrasta su teoría. La segunda objeta la visión de Schauer de la teoría jurídica anglo-americana, como descriptivamente inexacta. Por último, aunque la visión del derecho de Schauer describa correctamente las democracias constitucionales, dicha visión puede resultar normativamente poco atractiva.297 De todas estas posibles críticas, Coleman decide ocuparse solamente de la primera. Coleman afirma que la teoría del positivismo presuntivo de Schauer parte de un presupuesto falso. A su juicio, Schauer presupone que el positivismo jurídico ofrece una visión del derecho consistente y limitada únicamente a normas, afirmando que el derecho es una cuestión de hechos sociales, de “hechos puros”, de “hechos históricos”, de “hechos incontrovertibles”, es decir, una cuestión de pedigrí.
Idem. Coleman, J., “Rules and Social Facts”, Harvard Journal of Law and Public Policy, 14, núm. 3, 1991. 296 Ibidem, epígrafe IV (se cita por epígrafe y no por página debido a que la versión de este artículo ha sido obtenida de Internet, EBSCO Host, http://search.epnet.com/direct.asp?jid=HJP&db=buh). 297 Ibidem, epígrafe IV.
294 295

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

75

En su caracterización del positivismo jurídico Schauer parece seguir a Dworkin. Por esto, por medio de su positivismo presuntivo intenta ofrecer una alternativa tanto al positivismo —según la visión de Schauer— de Hart, como a la teoría dworkiniana. Para Coleman, “el positivismo no está de hecho limitado a la visión que sugiere que el derecho consiste en reglas”.298 Si bien se admite que el derecho no necesita ser exclusivamente una cuestión de reglas o de razones, se reconoce que éste puede ser una mezcla de ambas.299 Para Coleman, los hechos sociales pueden o no ser “hechos puros”, “simples”, “históricos” o “incontrovertibles”300. Por esto, el derecho es una cuestión de hechos sociales, pero en el sentido de que la autoridad de la regla de reconocimiento es una cuestión de convención social. Schauer sostiene que el positivismo jurídico insiste en la distinción entre lo que es derecho y lo que no lo es. Por esto, afirma la tesis del dominio limitado del derecho (limited-domain thesis). Esta tesis parece implicar un problema para la versión del positivismo jurídico que Coleman defiende. La visión incluyente presentada por Coleman aparentemente permite que cualquier elemento forme parte de la regla de reconocimiento, haciendo que la regla de reconocimiento sea ilimitada, mientras que para Schauer el derecho es siempre limitado. Coleman sostiene que aunque el derecho y la moral coincidan en un sistema jurídico particular, porque el criterio de juridicidad incorpora un criterio moral, la distinción entre derecho y moral seguirá existiendo. El criterio de moralidad y el de juridicidad seguirán estando separados. Esto se debe a que la posibilidad de que una regla de reconocimiento haga de la moral una condición de validez, es una posibilidad solamente contingente, es decir, no necesaria. A diferencia de lo que Schauer afirma, Coleman sostiene que el derecho puede coincidir completamente con la moral, e igualmente existir una diferencia conceptual entre lo que es derecho y lo que no lo es. Para Coleman, debido a que la tesis del dominio limitado del derecho que propone Schauer —contraria a su visión del derecho— no se basa en las tesis centrales del positivismo jurídico —la tesis de la separabilidad y la tesis social—, no genera problemas a su versión del positivismo.301
298 299 300 301

Ibidem, epígrafe III. Idem. Ibidem, epígrafe IV. Cfr. ibidem, epígrafes V y VI.

76

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En síntesis, Coleman sostiene que su versión del positivismo jurídico basada en una tesis negativa (positivismo negativo) y en una tesis positiva (positivismo positivo), es una visión descriptiva y conceptualmente más exacta que la propuesta por Schauer.302 3. Presumptive positivism, exclusive legal positivism e inclusive legal positivism Como pudo observarse, Schauer propone un modelo de toma de decisiones basado en las reglas, según el cual las decisiones que se toman con base en una regla pueden tener un resultado distinto al de la aplicación directa de su justificación. Este modelo, posee cierta similitud con el modelo diseñado por Raz, según el cual las reglas funcionan como razones excluyentes. No obstante este parecido, el modelo de Schauer —a diferencia del de Raz— otorga a las reglas de pedigrí una fuerza presuntiva, pero no absoluta. Ello significa que las reglas pueden ser dejadas de lado cuando existen razones de peso para ignorarlas. Schauer no cree que las reglas constituyan razones excluyentes que no pueden ser superadas. Para Raz, la sola posibilidad de que al momento de tomar la decisión se examinen algunas razones para analizar si debe aplicarse una regla, implica que tales razones no han sido excluidas por esa regla. En cambio, Schauer considera que existe una diferencia entre examinar minuciosamente todas las razones para aplicar una regla o simplemente echar un vistazo sobre tales razones. En síntesis, para Schauer las reglas deben ser observadas en parte como razones de segundo orden excluyentes o incluyentes de alcance general, “pero también como razones de segundo orden cuyas generalidades se encuentran atrincheradas incluso en aquellas circunstancias en que la justificación que subyace a la razón de segundo orden es inaplicable”.303 Como se ha señalado, para Schauer la diferencia entre su positivismo presuntivo y el positivismo de Raz es de tipo fenomenológico o empírico.304 A su juicio, la afirmación de Raz de que las razones excluyentes
Ibidem, epígrafe IV. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 93. A juicio de Orunesu y Rodríguez, Schauer se equivoca al considerar que sus diferencias con Raz son de carácter descriptivo. Para estos autores, las diferencias entre Schauer y Raz no proceden simplemente de una cuestión fáctica; es decir, de dos descripciones diferentes de cómo, de hecho, la gente razona frente a un problema práctico.
302 303 304

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

77

son necesariamente no anulables puede ser lógicamente impecable, pero “es fenomenológicamente falaz”.305 El positivismo presuntivo de Schauer también posee cierta similitud con el ILP. Ambas versiones del positivismo jurídico hartiano pretenden desarrollar una forma de positivismo capaz de conciliar las cuestiones disputadas entre los positivistas y Dworkin. En concreto, ambas versiones del positivismo jurídico proponen una teoría que busca ubicarse entre el ELP de Raz y la concepción del derecho como integridad de Dworkin.306 De hecho, Waluchow echa mano de algunos elementos que aporta Schauer para defender al ILP contra el argumento de la autoridad propuesto por Raz. Schauer considera que el positivismo que proponen Coleman, Lyons y Soper niega que el positivismo jurídico consista en afirmaciones descriptivas; por el contrario, estos autores sostienen que el positivismo jurídico consiste en una tesis conceptual sobre la idea de “derecho”, según la cual, lo que es y lo que no es derecho en una comunidad es una cuestión de hechos sociales y no necesariamente de argumentos morales. Para Schauer, la tesis de la separación entre el derecho y la moral propuesta por Coleman es de carácter conceptual.307 Si bien esta visión del positivismo jurídico le parece correcta, sostiene que esto apenas tiene conexión con una visión sobre las reglas. Ello se debe a que, si lo que ha de considerarse como derecho en una comunidad puede ser definido sólo por hechos sociales, no habría problema en que una comunidad adopte un sistema que considere que es derecho todo lo que decida una persona.
Para ellos, la diferencia depende del modo en que Raz y Schauer interpretan o explican ciertos hechos. Por esto, afirman que no hay modo de saldar una polémica como ésta a través de una cierta constatación empírica. En definitiva, a juicio de Orunesu y Rodríguez, la diferencia parece ser más bien de carácter conceptual —si una regla no prevalece siempre frente a sus justificaciones subyacentes, ¿puede o no calificársela como genuinamente como “regla”?— o normativo —¿existen razones que justifiquen optar siempre, frente a posibles experiencias recalcitrantes, por la solución que ofrece una regla, o esas razones poseen sólo un carácter prima facie y pueden ser derrotadas en casos particularmente exigentes?—, o quizá, de una compleja combinación de consideraciones conceptuales y normativas. Cfr. Orunesu, C. y Rodríguez, J. L. “Estudio Preliminar”, en Schauer, F., Las reglas en juego, cit., nota 238, p. 27. 305 Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 205. 306 Cfr. Ródenas, Á, Razonamientos judicial y reglas, cit., nota 271, p. 60, n. 31. Sobre la relación entre el ILP y el positivismo presuntivo de Schauer también puede verse Escudero, R., Los calificativos del positivismo jurídico, Madrid, Civitas, 2004, pp. 179-188. 307 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 197.

78

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Para Schauer, si esto es posible, las reglas no cumplirían ningún papel relevante para determinar la corrección de la tesis positivista, entendida como una tesis conceptual sobre la naturaleza del derecho.308 Una versión alternativa del positivismo jurídico es la defendida —a juicio de Schauer, de forma excesivamente extrema— por Raz y atacada por Dworkin. Para Schauer, esta es una visión descriptiva del positivismo jurídico sobre la divergencia entre el derecho de una comunidad y su moral. Según esta versión, para que el positivismo jurídico sea descriptivamente correcto es necesario que la regla de reconocimiento de toda comunidad o de alguna comunidad —según se interprete esta tesis como universal o para una comunidad particular— pueda marcar los límites y las diferencias entre su derecho y su moral. Si en una comunidad derecho y moral se encuentran superpuestos, esta comunidad no podría ser descrita como positivista. Es decir, según este punto de vista, el positivismo jurídico sería descriptivamente acertado respecto de cualquier comunidad en la que el conjunto de normas jurídicas no se superpongan con el conjunto de normas morales.309 Schauer afirma que no tiene motivos para determinar cuál de estas versiones del positivismo es mejor, incluso parece afirmar que ambas son congeniables, debido a que operan en diferentes planos, una en el plano conceptual y la otra en el plano descriptivo.310
Cfr. ibidem, p. 198. Idem. Cfr. Idem. Orunesu y Rodríguez consideran curioso que Schauer presente el ILP como una tesis conceptual y el ELP como una tesis descriptiva. Si bien estos autores reconocen que la mayoría de los incluyentes parecen presentar sus ideas circunscritas al plano conceptual, consideran que los defensores del ELP también pretenden asignarle este carácter a su posición. Además, para estos autores, si Schauer tiene razón, y el ILP y el ELP son compatibles por operar en diferentes planos, resulta muy difícil explicar los extendidos debates entre estas posiciones. Para estos autores, si se considera que el debate entre el ILP y el ELP se da en el plano conceptual, el ELP parece correr con ventaja debido a que el ILP presupone alguna forma de objetivismo moral. En cambio, si se considera que el debate se da en el plano descriptivo, el ILP parece dar cuenta más adecuadamente de la configuración de las prácticas corrientes en las democracias constitucionales contemporáneas. De hecho, estos autores creen que la versión débil del ELP que Schauer propone —positivismo presuntivo— difícilmente puede ser considerada una mejor teoría descriptiva que el ILP. Por último, estos autores afirman que si el positivismo presuntivo es considerado una tesis conceptual, esta teoría parece ser una variante del ILP, que al igual que la versión original, estaría sujeta a alguna forma de objetivismo moral. Cfr. Orunesu, C. y Rodríguez, J. L., “Estudio Preliminar”, cit., nota 238, pp. 40-46.
308 309 310

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

79

En definitiva, para Schauer el positivismo jurídico fija dos conceptos importantes. El primero, y el de mayor importancia histórica, es el positivismo como negación del derecho natural. El segundo, y el de mayor relevancia en la actualidad, es el positivismo jurídico como negación de un modo de tomar las decisiones, en el que quien toma la decisión tiene habilitado todo el arsenal de normas sociales aceptadas. En este sentido, el positivismo jurídico se refiere al dominio limitado del derecho.311 Con respecto a la primera cuestión, Schauer se pregunta si el debate iusnaturalismo/positivismo tiene algo que ver con la teoría constitucional. A su juicio, el debate tradicional entre estas teorías sobre la identificación del derecho no tiene nada que ver con la práctica constitucional contemporánea.312 Aunque admite que la existencia de sistemas jurídicos —como el de Estados Unidos— en los cuales es posible que la identificación del derecho dependa de juicios morales puede parecer una complicación para el positivismo jurídico, porque en estos sistemas jurídicos parece necesario adentrarse en el razonamiento moral, afirma que el positivismo sigue siendo conceptualmente irrefutable.313 Para Schauer, ambas teorías reconocen este hecho, aunque lo interpretan de diferente modo. Para el positivismo jurídico las características de las Constituciones modernas son contingentes, mientras que para el iusnaturalismo estas características dependen de una verdad conceptual que se aplica a todos los sistemas jurídicos. Por lo tanto, Schauer reitera que el debate iusnaturalismo/positivismo aporta poco a las teorías constitucionales.314 También observa que se puede vincular el derecho natural o los derechos naturales con los derechos humanos. Para Schauer, el positivismo jurídico no es una teoría opuesta a la visión de que existen derechos humanos o naturales, como pueden ser las teorías escépticas, relativistas o
311 Cfr. Schauer, F., “Legal Positivism and the Contingent Autonomy of Law”, en Campbell, T. y Goldsworthy, J. (eds.), Judicial Power, Democracy and Legal Positivism, Aldershot, Ashgate Dartmouth, 2000, p. 217. 312 Cfr. Schauer, F., “Constitutional Positivism”, Connecticut Law Review, 25, núm. 3, 1992-1993, p. 801. 313 Cfr. ibidem, p. 802 y n. 9. 314 Cfr. ibidem, p. 803. Sin embargo, Schauer considera que la conceptualización que el positivismo jurídico hace del derecho constitucional resulta más atractiva a quienes no simpatizan mucho con el orden constitucional vigente. A su juicio, un iusnaturalista suele pensar que la práctica constitucional es en general algo valioso, mientras que un positivista, al estudiar e identificar el derecho constitucional sin necesidad de aprobar su moralidad y sin sentirse parte en esa empresa, puede ser más distante y crítico con dicha práctica. Cfr. ibidem, pp. 803-807.

80

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

subjetivistas morales. Por esto, a su juicio, el debate se sitúa entre la visión de los derechos naturales y el positivismo lógico. “Pero derechos naturales y positivismo jurídico no son contradictorios”.315 No obstante, aclara Schauer que la existencia de derechos naturales no implica inexorablemente que los jueces los identifiquen y que los apliquen, cuestiones que a su juicio sí son tema de debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.316 En síntesis, en opinión de Schauer existe una posición filosóficamente coherente que admite: (1) la posibilidad contingente de que la identificación del derecho dependa de juicios morales; y (2) la existencia de antecedentes jurídicos como los derechos naturales, pero que bajo ciertas circunstancias intenta impedir o negar a ciertos agentes el poder de localizarlos y hacerlos obligatorios.317 Estos argumentos, junto con su teoría del positivismo presuntivo, forman lo que Schauer ha denominado el positivismo constitucional.318 Más allá de esta aclaración, a Schauer no le interesa la disputa entre el derecho natural y la teoría que Coleman llama “positivismo jurídico negativo”. Para Schauer, si el ILP es correcto, sólo refuta una caricatura de la teoría del derecho natural; ni siquiera refuta la versión más sofisticada de iusnaturalismo. Aparte de refutar versiones indefendibles del derecho natural, es difícil ver qué más puede aportar el ILP. A su juicio, lo que interesa no es distinguir entre el derecho y la moral, sino entre el derecho y todo lo demás, lo cual comprende a la moral pero no se limita a ella.319 Por esto, rescata la idea de aislamiento sistemático ofrecida por su versión descriptiva del positivismo jurídico. Según Schauer, el sentido del positivismo jurídico es su capacidad para diferenciar el grupo limitado de normas jurídicas del resto del universo de normas.320 Schauer piensa que el positivismo jurídico no está comprometido con la idea de que sólo las reglas jurídicas identificables por su origen deben guiar las decisiones jurídicas. En cambio, sí parece que, para el positivismo jurídico, siempre que exista una regla jurídica identificable por su origen que sea aplicable a un caso, deberá empleársela para producir el
Ibidem, p. 809. Idem. Ibidem, p. 822. Ibidem, p. 826. Cfr. Schauer, F., “Legal Positivism and the Contingent Autonomy of Law”, cit., nota 311, p. 220. 320 Ibidem, p. 221.
315 316 317 318 319

AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

81

resultado. Como anteriormente ha sido explicado, para Schauer el positivismo jurídico es una teoría sobre la validez jurídica y no sobre las acciones últimas. Es decir, según nuestro autor, nada en el positivismo jurídico obliga a la persona que tiene que decidir, incluyendo a los jueces, a tratar una norma positiva como si fuese un elemento que excluye a cualquier otro elemento útil para la toma de decisiones.321 Schauer, siguiendo a Dworkin, observa que en los sistemas jurídicos reales no siempre se decide conforme a normas jurídicas —reglas o principios legalizados—. Por esto, propone un positivismo jurídico presuntivo, que otorga prioridad a las reglas jurídicas, sin que tal prioridad sea absoluta. En definitiva, “el positivismo presuntivo es una tesis descriptiva sobre el estatus de un grupo de normas de pedigrí dentro del universo de razones para decidir que emplean quienes deciden dentro de un sistema jurídico”.322 No obstante lo anteriormente expresado, Schauer afirma compartir con Coleman la idea de que la concepción del derecho que debemos adoptar no es la que encontramos. Esta concepción debe ser elegida por razones morales instrumentales, porque tiene consecuencias morales y la pregunta por cómo debemos concebir el derecho es instrumental respecto a esos fines. Más en concreto, Schauer cree sostener con Coleman que cuanto más delgada sea la concepción del derecho mejor, porque la delgadez permite que el problema moral quede alejado de la legalidad. Junto con Lyons, este autor sostiene que una gran parte de las motivaciones filosóficas y morales del positivismo jurídico, y especialmente de este tipo de positivismo, surgen por la insatisfacción con los sistemas jurídicos conocidos, o por cierto escepticismo, bien justificado, para con las virtudes del legalismo americano de moda.323 Para Schauer, desde esta perspectiva escéptica, la cuestión más importante es si la autoridad del derecho ha de considerarse como un componente necesario de toda visión sobre la naturaleza del derecho. Según este autor, hay buenas razones morales para no resolver la cuestión de la autoridad del derecho en el nivel conceptual. Estas razones morales, como Lyons aclara, surgen de la actitud previa con la que alguien se acerca al derecho. En efecto, desde el punto de vista interno, puede ser moralCfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 200. Ibidem, p. 203. Cfr. Schauer, F., “Positivism Trough Thick and Thin”, en Bix, B. (ed.), Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 76.
321 322 323

82

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mente importante comprender la empresa de la que se participa en términos morales. Sin embargo, para el ciudadano común, la autoridad del derecho es algo que debe ser justificado y no simplemente explicado. En respuesta a esto, Coleman dirá que lo que intenta hacer es demostrar la autoridad del derecho teniendo en cuenta las ventajas de su visión sobre las prácticas sociales convergentes. No obstante, si los argumentos morales para un positivismo “delgado” son buenos, entonces esos mismos argumentos generan un argumento fuerte para no asumir a priori la existencia de la autoridad del derecho —legitimada—. La autoridad del derecho es una cuestión importante, pero es moralmente importante dejar abiertas las dos posibilidades: que el derecho nunca tiene autoridad, y que el derecho solamente tiene autoridad en virtud de algunas características contingentes de algunos sistemas jurídicos de algunas sociedades. Para esto, es necesario pensar la cuestión de la autoridad del derecho sin que ella forme parte de la naturaleza o del concepto del derecho. Si para Coleman las condiciones necesarias para la autoridad del derecho no son requeridas por el concepto de legalidad, entonces la autoridad del derecho no es requerida por el concepto de legalidad. “Si estas son implicaciones de Coleman, debería aplaudírselo por esto. Si no, debería ser así”.324 En definitiva y como puede observarse, Schauer propone y defiende una versión del positivismo que llama “delgado”, “simple” o “débil” y sostiene esta versión del positivismo desde bases conceptuales y por razones morales.325

324 325

Ibidem, p. 78. Ibidem, p. 65.

CAPÍTULO TERCERO LA CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. El soft positivism de Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Críticas de Hart a la teoría de Dworkin . . . . . . . . . . 2. Respuestas de Hart a las críticas de Dworkin . . . . . . . II. El inclusive legal positivism de Waluchow . . . . . . . . . . 1. La tesis de Waluchow: un positivismo jurídico negativo y débil es capaz de acomodarse a las críticas de Dworkin . . 2. Defensas contra los ataques del exclusive legal positivism 3. Las virtudes del inclusive legal positivism . . . . . . . . . III. El incorporationism de Coleman . . . . . . . . . . . . . . . 1. Un positivismo jurídico negativo . . . . . . . . . . . . . 2. Un positivismo jurídico positivo basado en el convencionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La objetividad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los problemas de la autoridad del derecho . . . . . . . . 5. Algunas precisiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 85 88 98 100 124 139 143 144 146 154 159 166 169

CAPÍTULO TERCERO LA CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM A medida que fueron surgiendo nuevas réplicas contra los intentos incluyentes de superar las críticas de Dworkin al positivismo jurídico hartiano, el ILP se fue consolidando como teoría jurídica. Como puede observarse a partir de lo expuesto en el capítulo anterior, dos son las principales teorías que enfrentan la propuesta incluyente. Por un lado, la versión del positivismo jurídico de Raz; y por el otro, la visión del derecho como integridad de Dworkin. Del enfrentamiento contra estos opositores surge el desarrollo y la consolidación del ILP. En este capítulo se desarrollarán las tres principales versiones del ILP o las tres principales defensas del ILP, que son las de Hart, Waluchow y Coleman. Cada una de estas defensas del positivismo incluyente posee sus peculiaridades y ofrece una respuesta propia a los desafíos procedentes de las otras teorías jurídicas. En 1994 se publica el Postscript a The Concept of Law de Hart, por medio del cual el profesor inglés aclara o redefine sus tesis contra Dworkin. Esta aclaración o nueva versión de la posición de Hart resulta sin duda de gran importancia para comprender su concepción del positivismo jurídico o, por lo menos, para contrastar la evolución de dicha concepción. En este mismo año Wilfrid Waluchow publicó Inclusive Legal Positivism, una obra que trata de ofrecer una defensa completa del positivismo jurídico incluyente y que formula por vez primera el nombre de esta versión del positivismo jurídico hartiano que acabará siendo mayoritariamente aceptado por la comunidad académica. Para esta misma época, Coleman ya había esbozado su intención de presentar una versión del positivismo jurídico capaz de incluir valores en la regla de reconocimiento. A lo largo de los años este autor ha buscado desarrollar su versión del positivismo incluyente y ofrecer respuestas originales a sus opositores, desafiando incluso a otras versiones del ILP.

83

84

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Estos tres autores desarrollan las principales versiones del ILP y, por esta razón, sus concepciones sobre éste serán expuestas con especial detenimiento. Tanto Waluchow como Coleman participan en el surgimiento de esta teoría y buscan con especial empeño y dedicación su desarrollo, consolidación y defensa. Si bien Hart ofrece sólo un pequeño trabajo en defensa del ILP, debido a que esta teoría es una defensa de su positivismo jurídico frente a los ataques de Dworkin, la aprobación de Hart de esta posibilidad justifica de sobra el considerar su opinión como fundamental para el desarrollo del ILP. El espacio que se dedica en este capítulo al desarrollo de las tesis de cada uno de estos autores se encuentra directamente relacionado con el desarrollo que tales tesis habían alcanzado a mediados de la década de los noventa. Posteriormente, alguno de estos autores seguirá desarrollando y presentando nuevas tesis en defensa del ILP, mientras que otros simplemente defenderán las tesis expuestas en este momento. Es cierto que estos tres autores no son los únicos defensores del positivismo incluyente; no obstante, son quienes facilitan el surgimiento y desarrollo de esta versión del positivismo jurídico. Otros autores que intervienen en los orígenes de esta teoría no se ocupan especialmente de su defensa y desarrollo con posterioridad. Asimismo, también hay autores que han impulsado el progreso y el refinamiento del ILP; de estos últimos nos ocuparemos en los capítulos cuarto y quinto de este trabajo. I. EL SOFT POSITIVISM DE HART Los problemas planteados por Dworkin a la teoría jurídica hartiana han captado la atención de todos o casi todos los autores positivistas. De hecho, muchos de estos autores han intentando buscar una respuesta a estos cuestionamientos, o al menos han tratado de dar cuenta de los problemas que llevan consigo. Lo cierto es que el desafío planteado por Dworkin, hace ya más de treinta años, ha sido aceptado y no meramente pasado por alto. En este epígrafe serán desarrolladas las defensas que Hart ha presentado a favor de su teoría del derecho. Hart dedicó sus últimos esfuerzos a defender su teoría del derecho. Con este objetivo, el profesor inglés trató de protegerla de los ataques dworkinianos de dos maneras. Por un lado, realizando una serie de críticas a las propuestas de Dworkin y, por el otro, defendiendo su teoría e

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

85

intentando rebatir todos los reproches que le fueron formulados. A continuación se expondrán de forma sintética el conjunto de críticas y defensas ofrecidas por Hart contra la teoría jurídica dworkiniana, para luego hacer hincapié en la defensa que ofrece de su versión “blanda” del positivismo jurídico. Como se verá, es importante para comprender el debate sobre el ILP tener en cuenta la versión del positivismo jurídico incluyente que Hart sugiere en su Postscript a The Concept of Law, publicado después de su muerte, en pleno auge de las teorías defensoras de un positivismo jurídico capaz de incorporar valoraciones en el derecho. Al confesar su adhesión a un positivismo blando, Hart pretende ofrecer una respuesta definitiva a todas las críticas de Dworkin contra su teoría jurídica. Para esto, acepta o asimila, aunque sea sólo parcialmente, algunas de las críticas u observaciones que Dworkin le hizo a lo largo del debate. En concreto, Hart parece aceptar la posibilidad de que la moral sea incorporada en el derecho, asimilando su positivismo jurídico a las versiones positivistas incluyentes. 1. Críticas de Hart a la teoría de Dworkin Las críticas realizadas por Hart a la teoría de Dworkin se refieren principalmente a su visión del “derecho como integridad” y a su tesis de la única respuesta correcta. Además, Hart critica la concepción de Dworkin de la ciencia jurídica como teoría normativa de la adjudicación, ya que, a su juicio, es necesario mantener una teoría más general y descriptiva.326 A. Crítica a la tesis de la relación necesaria entre el derecho y la moral Hart considera que Dworkin une derecho y moral por medio de los principios morales objetivos que figuran en la base de su teoría del derecho, proponiendo una teoría muy cercana al iusnaturalismo. Para el profesor inglés, las críticas de Dworkin contra su tesis de la discrecionalidad dependen de una teoría moral objetivista, ya que si no existe una moral objetiva Hércules no sería capaz de determinar qué teoría del derecho es la más sólida, ni cuál es la teoría que ofrece la mejor justificación moral del derecho. De no existir una moral objetiva, Hércules deberá confor326

Cfr. Postscript, p. 240.

86

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

marse con expresar sus preferencias, lo que implica un ejercicio de discrecionalidad.327 Además, si el derecho establecido es injusto, y los principios subyacentes a éste también lo son, no parece existir mérito alguno en extender estos principios a casos no regulados por el derecho. El hecho de que Dworkin admita que cuando el derecho es demasiado perverso para justificar su aplicación puede que el deber moral del juez sea mentir y ocultar ese derecho inicuo, ha llevado a Hart a preguntarse: “¿Cómo entonces, después de estas concesiones, puede Dworkin mantener, que hay una conexión conceptual entre derecho y moralidad, y que una «adecuada teoría conceptual del derecho» muestra que contiene una dimensión moral que explica y justifica el derecho explícito?”.328 B. Crítica a la tesis de la única respuesta correcta En segundo lugar, para Hart resulta dudosa la tesis de la única respuesta correcta y, en consecuencia, la tesis que niega la discrecionalidad judicial. A modo de ejemplo, resalta que en una teoría como la de Dworkin resultaría imposible determinar entre dos jueces competentes cuál tiene razón cuando éstos difieren sobre el contenido del supuesto componente moral natural del derecho. Por más que se difiere sobre una cuestión objetiva, para Hart no hay medios ni siquiera prima facie para determinar cuál, si es que alguno, tiene razón.329 C. Crítica a la visión de los derechos jurídicos como derechos morales Hart arremete contra la afirmación de Dworkin, según la cual los derechos jurídicos son una especie de los derechos morales.330 Para Hart, Dworkin debe abandonar su teoría de que los derechos jurídicos son morales,331 o simplemente reconocer que esta teoría es una trivialidad que no dice nada contra el positivismo jurídico.332 Entre otras cosas, Hart ob327 Cfr. Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, Sistema: Revista de Ciencias Sociales, 36, 1990, p. 13. 328 Ibidem, p. 17. 329 Cfr. ibidem, pp. 15 y 16. 330 Cfr. Dworkin, R., “A Reply”, cit., nota 9, p. 256. 331 Cfr. Hart, H. L. A., Essays on Bentham. Jurisprudence and Political Theory, Oxford, Clarendon Press, 1982 (reimp. 2001), pp. 147-149. 332 Cfr. ibidem, pp. 150 y 151.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

87

serva que si el derecho —normas o sentencias— de un sistema jurídico es injusto, los principios que proveen la “mejor justificación” de ese derecho sólo pueden ser los principios menos objetables de ese derecho injusto, pero serán incapaces de justificar todo el derecho de ese sistema jurídico. Por lo tanto, si los principios que proveen la “mejor justificación” del derecho no son capaces de justificar todas las normas de todos los sistemas jurídicos, esto implica afirmar —al igual que los positivistas— que los derechos jurídicos poseen una justificación moral en los sistemas jurídicos buenos, pero no en los inmorales.333 Sobre este debate, Hart concluye que los derechos jurídicos son el medio por el cual el derecho —con sus respectivos recursos coercitivos— protege y restringe la libertad individual, o confiere o deniega a los individuos el poder de utilizar la maquinaria coercitiva del derecho en beneficio propio. Por ello, los derechos jurídicos son uno de los puntos centrales del derecho independientemente de los méritos morales de las leyes.334 D. Crítica a la metodología de la ciencia jurídica propuesta por Dworkin Para Hart, Dworkin no busca simplemente ofrecer algunos ejemplos contra las tesis positivistas. A su juicio, debería intentar ofrecer una teoría jurídica y científica general, ya que si el procedimiento que Dworkin describe se da sólo como un mero hecho contingente, sus críticas no serían un verdadero desafío para el positivismo jurídico.335 No obstante, Hart observa que Dworkin yerra si pretende ofrecer una teoría alternativa y global, ya que esta teoría no podrá aplicarse a los sistemas jurídicos que expresamente ordenan a los jueces resolver los casos difíciles como si fuesen legisladores.336 El cuestionamiento de Hart a la concepción dworkiniana de la ciencia jurídica radica principalmente en que esta teoría normativa, que requiere la adopción del punto de vista interno moral para interpretar una práctica jurídica específica, no es capaz de responder a la cuestión de qué es el derecho. La teoría normativa de la adjudicación de Dworkin sólo es ca333 334 335 336

Ibidem, p. 151 y Postscript, p. 270. Cfr. Postscript, p. 269. Cfr. Hart, “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., nota 327, p. 14. Ibidem, p. 15.

88

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

paz de precisar el derecho de una comunidad concreta.337 Sobre esta cuestión, Hart reitera que la teoría más justificada de Dworkin es una teoría sobre un sistema jurídico determinado. Para Hart, una teoría del derecho debe ser más general y descriptiva, por lo cual, debe ser elaborada desde el punto de vista del observador externo.338 2. Respuestas de Hart a las críticas de Dworkin El paradigma de los esfuerzos que Hart realiza para adaptar su positivismo jurídico a los ataques de Dworkin lo representa su soft positivism. Al final de su obra, Hart pretende demostrar que su versión del positivismo jurídico siempre fue “blanda”. Por esto, dedica sus últimos esfuerzos a defender este tipo de positivismo contra las críticas dworkinianas. A continuación se analizará, junto con otras defensas, la versión “blanda” que Hart presenta de su positivismo jurídico. A. Aclaraciones, cambios y defensas en la teoría de Hart En este apartado se desarrollarán tres cuestiones. En primer lugar, el cambio propuesto por Hart acerca de la obligatoriedad del derecho. Hart es consciente de lo problemática que resulta la noción de obligación que presentó en The Concept of Law, por esto decide cambiarla. Más adelante se observará la importancia de esta modificación en su teoría y cómo esta cuestión es retomada por otros autores, entre los cuales se encuentran algunos positivistas incluyentes. En segundo lugar, se analizará una aclaración que Hart ofrece sobre la naturaleza de la teoría jurídica. Por último, se expondrán las defensas que nuestro autor sugiere contra los ataques a la tesis de la discrecionalidad judicial. a. El problema de la obligatoriedad del derecho Para Hart, el mayor problema de la teoría del derecho presentada en The Concept of Law se encuentra en la noción general de obligación jurí337 Como puede observarse, las teorías del derecho de Hart y Dworkin parten de distintas premisas metodológicas y tienen diferentes metas. Esto hace que el debate Hart/Dworkin de la impresión de ser más un conjunto de conexiones perdidas que de respuestas encontradas. Cfr. Kramer, M., In Defense of Legal Positivism: Law without Trimmings, Oxford, Oxford University Press, 1998, p. 128. 338 Cfr. Postscript, p. 243.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

89

dica.339 Esta noción sostiene equivocadamente que todo tipo de obligación surge de las reglas sociales. Estas reglas son supuestamente aceptadas por la mayoría como guía de conducta y pauta crítica, que se mantiene por exigencias generales de conformidad y presión en caso de desvío. Hart cree haberse equivocado en este punto, ya que esta teoría se ajusta solamente a las normas consuetudinarias. Sin embargo, las obligaciones jurídicas también se dan en los ordenamientos jurídicos que poseen normas emitidas por el Poder Legislativo y que son aplicadas por los tribunales. Como The Concept of Law no ofrece ninguna explicación de cómo surgen las obligaciones jurídicas en este tipo de normas, para nuestro autor, la teoría de la obligación aquí expuesta es incompleta. Por esto, es necesario presentar una nueva teoría sobre la idea general de obligación.340 Esta nueva teoría no consiste solamente en que las reglas son apoyadas de hecho, o en la observación de la presión y la exigencia como meras consecuencias predecibles de las desviaciones. Lo que se busca es una noción de obligación jurídica que contemple consecuencias normativas, es decir, legítimas. Por esto, en su nueva teoría Hart afirma que las normas no necesitan ser aceptadas por la mayoría de una comunidad para ser reconocidas como reglas válidas por los tribunales. Para él, son las reglas de reconocimiento las que otorgan criterios de validez jurídica a los jueces. Así, habitualmente las normas no necesitan estar apoyadas en la presión social y, de hecho, muchas veces no lo están. Las obligaciones que imponen las normas se basan o apoyan en las normas subsidiarias que exigen a los funcionarios responder a la desviación.341 En síntesis, Hart afirma que la regla de reconocimiento es una regla social cuya autoridad depende de que sea aceptada por los jueces desde el punto de vista interno. En cambio, las reglas subordinadas a la regla de reconocimiento pueden o no ser reglas sociales y la autoridad de éstas depende de haber sido reconocidas como válidas por la regla de reconocimiento.342 En cuanto a la relación entre las obligaciones jurídicas y las morales, Hart sostiene que “las obligaciones jurídicas existen cuando las demandas y la presión social están legitimadas por reglas jurídicas positivas, mientras que las obligaciones morales existen cuando están le339 339 341 342

Cfr. Páramo, J. R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, cit., nota 4, p. 343. Ibidem, p. 344. Ibidem, pp. 344 y 345. Cfr. Postscript, p. 256.

90

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

gitimadas por reglas o principios morales”.343 Pueden existir conexiones entre las obligaciones jurídicas y las morales, pero son meramente contingentes, es decir, no necesarias. Como puede observarse, Hart modifica su teoría. No obstante, su concepto de obligación jurídica sigue siendo moralmente neutral, y las obligaciones morales y jurídicas siguen estando conceptualmente separadas. b. La naturaleza de la teoría jurídica Antes de comenzar a reconocer o a asimilar algunas de las críticas procedentes de Dworkin, el autor inglés considera necesario aclarar algunas cuestiones que, a su juicio, han sido mal interpretadas o confundidas. Básicamente, Hart repasa los objetivos de su teoría y su modo de aproximarse al estudio del fenómeno jurídico. Hart repite o recuerda que busca ofrecer una teoría del derecho general y descriptiva. Al respecto, entiende que una teoría del derecho es general cuando no se encuentra atada a un sistema jurídico o cultura jurídica particular y cuando busca ofrecer una visión del derecho explicativa y esclarecedora, que concibe el derecho como una institución política y social compleja que gobierna mediante normas y en este sentido posee un aspecto normativo.344 La propuesta de Hart también es descriptiva. Es decir, “es moralmente neutral y no tiene fines justificativos: no busca justificar o encomendar las formas o estructuras que aparecen en [su] visión general del derecho en bases morales o de otro tipo”.345 Esto implica, a su juicio, un importante primer paso para cualquier crítica moral útil del derecho. Hart considera que Dworkin rechaza una teoría meramente descriptiva del derecho porque una teoría de este tipo no tiene en cuenta el punto de vista interno del derecho. Es decir, el punto de vista del participante de un sistema jurídico. En definitiva, para Dworkin no se puede proporcionar una visión adecuada de esta perspectiva interna desde una teoría meramente descriptiva cuyo punto de vista es el de un observador externo.346 Sin embargo, para Hart una teoría jurídica descriptiva puede comprender
343 344 345 346

Páramo, J. R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, cit., nota 4, p. 345. Cfr. Postscript, p. 239. Ibidem, p. 240. Ibidem, p. 242.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

91

y describir la perspectiva interna de las personas que se encuentran sometidas al derecho sin adoptarla o compartirla.347 Para Hart, incluso si el fenómeno que se tiene que describir está formado por valoraciones, las “descripciones seguirán siendo descripciones, incluso cuando lo que es descrito es una valoración”.348 En síntesis, para Hart, Dworkin se equivoca cuando afirma que para ser correcta una teoría del derecho debe ser interpretativa y valorativa. Como ha sido observado en el epígrafe anterior, la teoría general y descriptiva de Hart es radicalmente diferente a la concepción dworkiniana, que es en parte valorativa, justificativa y está diseñada para una cultura jurídica en particular.349 Debido a que la crítica de Hart al modo en que Dworkin se aproxima al estudio del derecho ya ha sido analizada no se seguirá desarrollando esta cuestión. c. La discrecionalidad judicial Sobre las críticas al positivismo jurídico relacionadas con su tesis de la discrecionalidad judicial, Hart insiste en que, si bien es cierto que existen instrumentos como la analogía, la valoración de principios, etcétera, a los que los jueces pueden apelar para intentar alcanzar una decisión conforme a derecho, esto no elimina, sino que sólo retrasa el momento de la creación judicial del derecho.350 Dworkin sostiene que la creación judicial de derecho es injusta, por ser retroactiva. Hart analiza esta acusación y observa que la razón para justificar la injusticia del derecho retroactivo es la decepción de las expectativas justificadas de quienes han asumido las consecuencias de sus actos. A partir de esta premisa, Hart concluye que la discrecionalidad judicial no parece ser una causa de frustración de expectativas o de daño para la seguridad jurídica y la previsibilidad de las acciones, ya que en los casos difíciles el derecho no puede ofrecer una respuesta clara y precisa. Por lo tanto, no hay un derecho claramente establecido que justifique la creación de expectativas.351
347 348 349 350 351

Ibidem, p. 243. Ibidem, p. 244. Ibidem, p. 243. Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., nota 327, p. 10. Cfr. Postscript, p. 276.

92

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Por último, Hart afirma que la acusación sobre el presunto carácter antidemocrático de la creación judicial del derecho puede ser rebatida con dos posibles respuestas: (1) “La delegación de poderes legislativos limitando al ejecutivo es una característica de las modernas democracias, y tal delegación al Poder Judicial no parece una amenaza mayor para la democracia”;352 (2) la creación judicial de derecho puede ser considerada como el precio mínimo a pagar a fin de evitar otro tipo de soluciones menos deseadas para la regulación de estos casos, como son la remisión de estas cuestiones al Poder Legislativo.353 B. Las tesis del soft positivism de Hart Con el Postscript, Hart pretendió responder a las críticas que su teoría del derecho fue recibiendo durante más de treinta años. Sin embargo, sólo logró terminar una de las partes de este trabajo dedicada a responder las críticas de Dworkin. La otra sección dedicada defender su teoría de los ataques de otros autores no pudo ser completada y por esto los editores prefirieron no publicarla.354 Hart parece aprovechar su última publicación para “aclarar lo que es oscuro, y revisar lo que originalmente escribi[ó] donde sea incoherente y contradictorio”.355 Si bien expresa la intención de aclarar su teoría, más que de modificarla, también es cierto que reconoce lo acertado de algunas de las críticas que ésta ha recibido. Por ejemplo, admite, aunque sólo parcialmente, las críticas que lo acusan de haber “ignorado” en su teoría a los principios morales, lo que a su juicio puede solucionarse sin mayores problemas, simplemente “acomodando” la teoría a éstos.356

Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., nota 327, p. 11. Cfr. ibidem y Postscript, p. 275. Para La Torre, Hart se enfrenta con un dilema al defender la tesis de la discrecionalidad judicial: o acepta la tesis de la discrecionalidad fuerte, adoptando un modelo judicialista (Judex rex) y, por lo tanto, abandona su pretensión de dar cuenta del punto de vista interno; o bien renuncia a la tesis de la discrecionalidad fuerte y da cuenta del punto de vista interno. Cfr. La Torre, M. “Judex rex”, Ragion Practica, 21, 2003, pp. 440-445. 354 Cfr. Postscript, p. 239, n. 4 y la n. de los editores. 355 Ibidem, p. 239. 356 Ibidem, p. 259. El texto del The Concept of Law parece estar indeciso entre un positivismo soft y una visión más dura. Véase Green, L., “The Concept of Law Revisited”, Michigan Law Review, 94, 1996, pp. 1687-1717.
352 353

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

93

a. La naturaleza del positivismo jurídico Debido a las diversas críticas expuestas por Dworkin contra el positivismo jurídico, Hart considera necesario comenzar la defensa de su positivismo soft aclarando la naturaleza del positivismo jurídico. Para el autor inglés, su positivismo jurídico no es una teoría semántica y, por lo tanto, lógicamente, el “aguijón semántico” no logra alcanzarla. Nada de su trabajo rechaza la posibilidad de que existan desacuerdos teóricos en y sobre los criterios para la identificación del derecho. Hart considera que la confusión sobre el tipo de positivismo jurídico que propone puede ser observada con claridad en la descripción que Dworkin hace de su positivismo. Este autor caracteriza el positivismo hartiano como una Plain Fact View, es decir, una visión que circunscribe la existencia y el contenido de las normas jurídicas a meros hechos históricos y evidentes. Además, Dworkin parece vincular la regla de reconocimiento hartiana con la certeza del derecho, mientras que Hart considera posible y hasta valioso un cierto margen de incertidumbre.357 Por último, Hart aclara que su positivismo jurídico tampoco puede ser identificado con una teoría interpretativa “convencionalista”. Es decir, su positivismo jurídico no considera que el derecho esté formado por hechos evidentes y no controvertidos, que se encuentran sujetos, no ya por el vocabulario jurídico como en la versión semántica, sino por una convicción que es compartida por los jueces y los abogados. Esta teoría busca que se asegure un valor, la protección de las expectativas. Para esta versión del positivismo jurídico, la coerción que utiliza el derecho depende de hechos (plain-facts) accesibles a todos los miembros de una comunidad jurídica, de modo que los miembros de esta comunidad se encuentran advertidos sobre el posible uso de la coerción. Esta teoría, a juicio de Hart, no refleja fielmente su concepción por dos razones. La primera, porque asimila el positivismo a una teoría cuyos criterios de juridicidad admiten solamente hechos evidentes (plain-facts), y Hart admite los valores como criterios de juridicidad. La segunda es que este positivismo convencionalista busca justificar la coerción del derecho, mientras que el positivismo de Hart es sólo descriptivo y no justificativo.358
Postscript, pp. 245-252. Ibidem, p. 248. La Torre considera que Hart no consigue librarse de la acusación de que su teoría es una Plain Fact View negando simplemente su vinculación con estas visiones o afirmando que su teoría admite la incorporación de valores como criterios de
357 358

94

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

b. Argumentos contra la presunta insuficiencia de la regla de reconocimiento En cuanto a la presunta insuficiencia de la regla de reconocimiento, Hart sostiene que no hay “razón alguna, por la que tal regla de reconocimiento no pudiera identificar directamente ciertos principios por su contenido y exigir que fueran tomados en cuenta como parte del criterio de validez jurídica”,359 sea que se refieran genéricamente a la moral o específicamente a la justicia. Así, la regla de reconocimiento puede incorporar como criterios de validez jurídica la conformidad con principios morales y valores sustantivos.360 Para Hart, la crítica dworkiniana basada en el “argumento del pedigrí” incurre en dos errores. Por un lado, afirma que los principios no pueden ser identificados por su pedigrí y, por el otro, sostiene que una regla de reconocimiento sólo puede proveer criterios de pedigrí. En opinión de Hart, ambas afirmaciones son equivocadas, porque por lo menos algunos principios pueden ser identificados como derecho por criterios de pedigrí proporcionados por una regla de reconocimiento y porque un complejo positivismo “blando” es capaz de identificar principios con criterios de contenido y no sólo con criterios de pedigrí. En definitiva, para Hart la aceptación de que los principios son parte del derecho es compatible con la doctrina de la regla de reconocimiento.361 En cuanto a la crítica a la regla de reconocimiento basada en el “argumento de la controversia”, Hart reconoce la posibilidad de que la regla de reconocimiento sea incierta en algunos casos; ello implica que en estos casos el juez ha de ejercer su discrecionalidad.362 Para Hart, esta crítica exagera el grado de certeza que un positivista atribuye a un cuerpo de estándares jurídicos y la incertidumbre que resulta del hecho de que el criterio de validez jurídica incluya la conformidad con principios o valores morales específicos. De hecho, para el profesor inglés la exclusión de toda incertidumbre, a cualquier precio, no es un acierto que haya consijuridicidad, pero sin negar el carácter descriptivo y neutral de su teoría. Cfr. La Torre, M. “Judex rex”, cit., nota 353, pp. 435-437. Una respuesta, en Barberis, M., “Diritto: com´è/come debe essere. Hart, Dworkin e la teoria del diritto”, Ragion Pratica, 21, 2003, pp. 325-345. 359 Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., nota 327, p. 8. 360 Cfr. CD, p. 252; Hart, H. L. A., Essays on Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1982, pp. 54-55 y Postscript, p. 250. 361 Cfr. Postscript, pp. 265-266. 362 Cfr. CD, p. 190.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

95

derado para la regla de reconocimiento. Por el contrario, sostiene que un margen de incertidumbre debe ser tolerado, y en algunos casos bienvenido.363 Para Hart la regla de reconocimiento es una regla social cuya autoridad —y en definitiva, la autoridad del resto de las reglas— depende de que sea aceptada por los jueces desde el punto de vista interno. Por esto, si bien reconoce que pueden existir desacuerdos entre los jueces sobre si los criterios de validez que se encuentran dentro de la regla de reconocimiento son satisfechos en un caso particular, esto no afecta necesariamente el carácter social de la regla de reconocimiento. Ello se debe a que los jueces pueden estar de acuerdo en lo relevante de esos criterios, como algo establecido por la práctica judicial, incluso sin estar de acuerdo en qué requieren dichos criterios en un caso en particular.364 c. El carácter institucional del derecho y la moral Anteriormente se han mencionado las defensas que Hart presenta contra las objeciones a la tesis de la discrecionalidad judicial. Con su soft positivism, Hart afirma haber defendido con éxito el resto de las tesis que a su juicio caracterizan al positivismo jurídico. Como puede observarse, su versión “blanda” del positivismo jurídico parece admitir la incorporación de criterios normativos para la determinación del derecho, sin renunciar a la tesis de las fuentes sociales del derecho y sin necesidad de abandonar la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral. Para Hart, existen muchas conexiones contingentes entre el contenido del derecho y el de la moral, pero de ningún modo se trata de conexiones necesarias.365 De hecho, la afirmación en la que se basa el soft positivism, y la que lo diferencia de la concepción jurídica dworkiniana, se encuentra íntimamente relacionada con el origen social que Hart atribuye al derecho. Para el autor inglés, “la existencia y el contenido del derecho pueden ser identificados con referencia a las fuentes sociales del derecho —ejemplo: la legislación, las decisiones judiciales, las costumbres sociales— sin referencia a la moral excepto que el derecho hasta aquí identificado haya incorporado criterios morales para la identifica363 364 365

Cfr. Postscript, pp. 251-252. Ibidem, pp. 258 y 259. Ibidem, p. 268.

96

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ción del derecho”.366 En conclusión, Hart cree haber logrado su propósito, defender su versión del positivismo jurídico y derrotar a uno de sus principales opositores. d. Reglas, principios y positivismo jurídico Como se ha visto, para Hart una buena parte de las críticas ofrecidas por Dworkin contra su positivismo son incorrectas por estar basadas en una falsa caracterización del mismo.367 No obstante, Hart reconoce su falta de atino al no tener especialmente en cuenta los principios morales en su primera versión de The Concept of Law. Reconocida esta deficiencia el autor inglés aclara que este error puede ser fácilmente reparado, simplemente acomodando estos principios a su positivismo, sin serias consecuencias.368 Hart afirma que la regla de reconocimiento, tal y como él la concibe, es capaz de incorporar principios y valores morales —y no meramente hechos—. Es decir, que la validez de las normas jurídicas no es meramente una cuestión de forma, sino que también puede ser una cuestión de contenido. En este sentido el soft positivism de Hart parece adoptar una respuesta a la crítica de Dworkin vinculada con posiciones incorporacionistas o incluyentes. De hecho, Hart cita a Coleman y Soper como autores que desarrollan esta alternativa.369 De esta forma, Hart parece admitir —lo que a su juicio ya había hecho en The Concept of Law370— que no existe ningún problema en admitir que un sistema jurídico establezca principios de justicia o valores morales sustantivos como criterios de validez. Con estos argumentos Hart cree haber salvado definitivamente al positivismo jurídico de las críticas dworkinianas.
Ibidem, p. 269. Varios autores ya habían hecho hincapié en la idea de que la crítica antipositivista dworkiniana dirige su armamento contra un positivismo jurídico que difiere sustancialmente de la teoría hartiana que se pretende abatir. Carrió considera que la teoría de Hart sobrevive al ataque de Dworkin porque este “ha equivocado el blanco”. Carrió, G., Notas sobre derecho y Lenguaje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1986, p. 234. 368 Cfr. Postscript, p. 259. 369 Ibidem, pp. 250 y 265. 370 Hart observa que en The Concept of Law (Cfr CD, p. 90.) ya había admitido esto cuando observaba cómo la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos establece un conjunto de garantías —criterios normativos— que constituyen limitaciones jurídicas a las potestades legislativas de ese país. Cfr. Postscript, p. 247.
366 367

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

97

En cuanto a las diferencias entre las reglas y los principios, Hart aclara que a su juicio no existen razones para rechazar un cierto carácter sopesable de las reglas en su aplicación. No parecen haber razones para que, toda vez que dos reglas puedan ser aplicadas a un mismo caso, una de ellas deba necesariamente quedar anulada. La regla que en ese caso ha sido dejada de lado, por ser considerada menos importante que la que fue aplicada, puede seguir existiendo y ser aplicada en otros casos, cuando ésta sea tenida por más relevante que el resto de las reglas aplicables a ese caso. Es decir, la diferencia entre las reglas y los principios en cuanto a su modo de aplicación es, para Hart, una cuestión de grado; a diferencia de lo que había sugerido Dworkin al referirse a la aplicación disyuntiva de las reglas.371 e. El problema de la objetividad de la moral Para finalizar, conviene reseñar una cuestión que Hart intenta aclarar en el Postscript y que ha generado un cierto desconcierto en el mundo académico. En buena media, el desarrollo de la propuesta “blanda” de Hart consiste en su defensa contra los ataques de Dworkin. Con esta finalidad, Hart analiza el argumento dworkiniano de la controversia, según el cual si se incorporan criterios morales para la determinación del derecho, la identificación de este dependerá en última instancia de juicios morales, los que según Dworkin son esencialmente controvertidos. La solución que Hart ofrece a esta crítica ya ha sido expuesta. Sin embargo, Hart se ocupa de aclarar que, a su juicio, y no obstante los problemas que plantea la crítica dworkiniana, “la teoría jurídica debe evitar comprometerse con teorías filosóficas controvertidas sobre el estatus general de los juicios morales”372 y debe dejar abierta la pregunta sobre la “base objetiva” de los principios y valores. A juicio de Hart, ésta no es una cuestión de importancia práctica, ya que en la práctica no importa si un juez crea nuevo derecho con base en la moral o si, guiado por su juicio moral, aplica derecho preexistente.373
371 Cfr. Postscript, pp. 261 y 262. Una crítica a la tesis de la demarcación entre reglas y principios puede verse en A. Aarnio, “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”, traducción de Serna, P., Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 4, 2000, pp. 593-602. 372 Postscript, pp. 253 y 254. 373 Ibidem, p. 254.

98

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

La conclusión a la que se llega después de este conjunto de análisis y opiniones parece ser tan acertada como desconcertante.374 Hart decide, de forma consecuente con su opinión recientemente comentada, dejar abierta la cuestión de si su soft positivism —al admitir la posibilidad de que se incluyan principios morales o valores en el criterio de validez jurídica— logra que los valores morales sirvan como criterios de validez jurídica, o si en cambio, sólo constituyen directivas para que los jueces creen nuevo derecho de acuerdo a lo que a su juicio les exigen esos criterios morales.375 II. EL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM DE WALUCHOW Como ya se ha dicho, en la década de los ochenta algunos autores positivistas intentaron defender una posible compatibilidad entre el positivismo jurídico hartiano y la existencia de principios morales utilizados por los jueces para reconocer el derecho aplicable. Uno de estos autores, Wilfrid Waluchow, destaca por su esfuerzo en sostener la “tesis de la compatibilidad”.376 Su tesis doctoral, defendida en la Universidad de Oxford en 1980, analiza la problemática de la adjudicación y la discrecionalidad,377 desde entonces hasta su libro Inclusive Legal Positivism378 este autor fue publicando una serie de trabajos dedicados a robustecer su posición y eliminar toda barrera entre el positivismo jurídico y la posibilidad de que sean incorporadas valoraciones en las reglas de reconocimiento.379 En buena medida su libro Inclusive Legal Positivism está formado por ampliaciones de estos trabajos.
374 Soper es consciente de que algunas de las aclaraciones que Hart ofrece en su Postscript confunden más de lo que aclaran. Por esto, busca una manera de entender los estándares morales para que sean estándares jurídicos incluso si la pregunta sobre su objetividad está abierta. Para Soper, esta cuestión puede depender más de la creencia de los participantes sobre el estatus objetivo de los estándares morales, que de la corrección de esas creencias. Soper, P., “Two Puzzles from the Postscript”, Legal Theory, 4, 1998, pp. 361-372. 375 Cfr. Postscript, p. 254. 376 Waluchow, W., “Herculean Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 5, núm. 2, 1984, pp. 187-210. 377 Waluchow, W., Adjudication and Discretion (D. Phil. Thesis, Oxford University 1980). 378 ILP. 379 Algunos de estos trabajos son Waluchow, W., “Strong Discretion”, The Philosophical Quarterly, 33, núm. 133, 1983; “Hart, Legal Rules and Palm Tree Justice”, Law and

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

99

Lo que distingue al ILP de otras versiones del positivismo jurídico es su afirmación de que los estándares de moral política, es decir, la moral que usamos para evaluar, justificar y criticar las instituciones sociales, sus productos y sus actividades —como pueden ser las leyes—, pueden y son los que determinan la existencia, el contenido y el significado del derecho válido. Ello plantea el reto de reconocer un papel muy importante a la moral política en la determinación del derecho, sin transformarse en una teoría iusnaturalista. Por esto, uno de los objetivos de Waluchow será demostrar cómo este riesgo puede evitarse sin renunciar a las principales ideas positivistas. Para Waluchow, tanto Bentham como Austin y Hart se adhieren al ILP y no a versiones del positivismo jurídico como la de Raz, que excluyen a la moral de las bases lógicas y conceptuales utilizadas para determinar la existencia y el contenido del derecho válido. A su juicio, el positivismo jurídico que propone no es un nuevo positivismo, sino que representa un refinamiento o una clarificación de la posición de Hart.380 En síntesis, Waluchow busca demostrar que existe un positivismo posible entre el positivismo excluyente de Raz y la teoría dworkiniana del derecho.381 En este epígrafe se analizarán los intentos de Waluchow de presentar un positivismo jurídico capaz de superar las críticas recibidas de Dworkin, adaptándose de tal manera que sea capaz de incorporar algunas de las sugerencias de la teoría jurídica dworkiniana sin abandonar la tradición positivista. El resultado de este esfuerzo es el ILP, versión del positivismo jurídico hartiano que, además de compatibilizar el positivismo con Dworkin, busca superar las objeciones de otros positivistas reticentes a esta alternativa. En concreto, también se analizarán las respuestas de Waluchow a los ataques del ELP y los argumentos por los que este autor considera que la posición incluyente resulta preferible a la excluyente. En buena medida todos estos argumentos se encuentran esbozados en Inclusive Legal Positivism. Con posterioridad a la publicación de esta
Philosophy 4 (1985); “Herculean Positivism”, cit., nota 376; “The Weak Social Thesis”, Oxford Journal of Legal Studies, 9, núm. 1, 1989; “The Forces of Law”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence (1990) y “Charter Challenges: A Test Case for Theories of Law”, Osgood Hall Law Journal, 29, 1990. 380 Cfr. ILP, p. 4. 381 Ibidem, p. 3.

100

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

obra, Waluchow se ha dedicado a defender su posición; no obstante, estos nuevos argumentos serán analizados en el próximo capítulo. 1. La tesis de Waluchow: un positivismo jurídico negativo y débil es capaz de acomodarse a las críticas de Dworkin La idea central defendida por Waluchow proclama que “la teoría de Hart puede acomodarse a las objeciones de Dworkin y continuar”.382 Este autor concede a Dworkin que los principios son parte del sistema jurídico, que existen los casos difíciles y que los jueces deben imitar a Hércules cuando deciden estos casos. No obstante, el positivismo jurídico hartiano puede ser compatible con estas afirmaciones, transformándose en un positivismo jurídico herculeano.383 Para Waluchow, la incorporación de las afirmaciones de Dworkin sobre la práctica jurídica que son correctas es meramente un refinamiento de la propia teoría positivista.384 Como respuesta a esta propuesta compatibilizadora han surgido numerosas críticas, tanto desde dentro del positivismo jurídico como desde la concepción jurídica dworkiniana. De la defensa de este intento compatibilizador contra las críticas que le fueron opuestas, Waluchow concluye que uno debe ser “extremadamente cuidadoso al caracterizar el positivismo jurídico”.385 Por esto, propone identificarlo principalmente con la tesis de la separación conceptual o lógica entre el derecho y la moral, tesis que a su juicio se identifica con el “positivismo negativo” caracterizado por Coleman.386 De esta forma, se rechaza la afirmación iusnaturalista según la cual la juridicidad y la validez jurídica siempre dependen, de una manera u otra, del derecho natural. El iusnaturalismo sostiene que existe una vinculación necesaria entre derecho y moral. A diferencia de él, para el positivismo jurídico los requerimientos morales son un asunto contingente, relativo a hechos sociales, incorporados en la regla de reconocimiento por normas o por la jurisprudencia. Es decir, la regla de reconocimiento no
Waluchow, W., “Herculean Positivism”, cit., nota 376, p. 187. Ibidem, p. 188. 384 Ibidem, p. 209. 385 Idem. 386 Ibidem, n. 67. En el epígrafe III. 1 de este capítulo se desarrolla la versión negativa del positivismo jurídico propuesta por Coleman.
382 383

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

101

necesita tener estos criterios morales. Lo que no implica que la validez jurídica nunca pueda depender de consideraciones morales. Waluchow advierte que el positivismo jurídico no debe ser identificado con una tesis sobre los valores que el derecho debe perseguir. Sin embargo, reconoce que históricamente otros autores, también clasificados como positivistas, han intentado defender valores como la certeza, la determinación y la estabilidad, a expensas de otros valores, como la justicia. Desde esta perspectiva, sostiene que puede entenderse la preocupación del “positivismo fuerte” para que los tests de validez jurídica tengan un contenido neutral, estén relativamente determinados y sean de tipo pedigrí. Waluchow intenta demostrar que la vinculación entre el positivismo jurídico y estos valores no es esencial para la teoría positivista.387 Para esto, advierte cómo el positivismo fuerte afirma que el contenido de una norma jurídica válida puede ser determinado observando hechos de los seres humanos que pueden ser descritos en términos valorativamente neutrales. Esta visión es denominada por Raz como la “tesis social fuerte”, como ya se ha visto. Waluchow, junto con otros autores, propone una versión débil de la “tesis social” positivista, según la cual, las fuentes últimas del derecho son las prácticas sociales. Esta versión de la “tesis social” admite la posibilidad de que el reconocimiento de algunas normas pueda sustentarse en argumentos morales, siempre y cuando esos argumentos hayan sido previamente incorporados al sistema jurídico por medio de la práctica jurídica.388 Para Waluchow, el positivismo jurídico tampoco debe ser identificado con la tesis de que es necesaria la discrecionalidad fuerte cuando la moral entra en el derecho. Si bien reconoce que a veces, cuando los tests morales entran en juego, resulta necesaria la discrecionalidad judicial, Waluchow considera que no hay nada en el positivismo jurídico que obligue a pensar esto como inevitable en todos los casos. Además, para este autor resulta compatible con el positivismo jurídico la afirmación que sugiere que las cuestiones morales siempre tienen respuestas correctas. Sin embargo, también lo sería la tesis contraria, es decir, aquella que rechaza que existan siempre tales respuestas.389

387 388 389

Ibidem, p. 210. Cfr. Waluchow, W., “The Weak Social Thesis”, cit., nota 379, pp. 25 y 26. Cfr. ILP, p. 231.

102

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Tras afirmar que el positivismo jurídico no se encuentra necesariamente vinculado con una versión excluyente y que la versión incluyente parece ofrecer una mejor teoría descriptiva-explicativa del derecho, este autor sostiene que su versión del positivismo jurídico es diferente a la teoría dworkiniana. El ILP es una teoría general del derecho que se aproxima al estudio del fenómeno jurídico de forma descriptiva y explicativa; mientras que la teoría dworkiniana es una interpretación constructiva de “nuestro derecho”, lo que presumiblemente significa, una teoría sobre las prácticas jurídicas liberales occidentales.390 Finalmente, Waluchow sostiene que el ILP es capaz de rechazar la afirmación de Dworkin, según la cual el positivismo jurídico se encuentra vencido por el simple hecho de que los principios morales normalmente figuran en la determinación del derecho anglo-americano; debido a que el ILP parece ser una versión del positivismo jurídico coherente, plausible y capaz de reconocer esta posibilidad. A su juicio, no parece haber razones para que la discrecionalidad —en sentido fuerte— sea necesaria cada vez que el derecho parezca incierto. Para evitar esto, se admite la posibilidad, aunque sea en teoría, de utilizar el método de decisión herculeano en estos casos. En síntesis, Waluchow propone una versión del positivismo jurídico hartiano que afirma que “las consideraciones morales pueden, pero no necesitan figurar apropiadamente en la determinación del derecho… Desde que las consideraciones morales parecen figurar de esta forma, tenemos buenas razones para pensar que el positivismo incluyente es una teoría descriptiva-explicativa del derecho mejor que el positivismo excluyente”.391 A. La propuesta metodológica de Waluchow Waluchow es consciente del desafío que supone la teoría normativa dworkiniana para una aproximación al estudio del derecho positivista, esto es pura —desprovista de influencias morales y políticas— y científica. Con la finalidad de superar este desafío, Waluchow describe primero las críticas de Dworkin al modo en que el positivismo jurídico se aproxi390 391

Ibidem, p. 167. Ibidem, p. 166.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

103

ma al estudio del derecho, para luego poder presentar una concepción coherente con el positivismo jurídico y capaz de superar dichas críticas. Waluchow observa cómo para Dworkin las distintas teorías del derecho difieren en determinar cuál es el fundamento del derecho y en cómo se descubre este fundamento. En concreto, señala cómo para Dworkin el positivismo pretende descubrir la base en la que se apoya el derecho de forma empírica. Por esto, para Dworkin el positivismo jurídico afirma que la existencia del derecho siempre será una cuestión de hechos sociales y su contenido siempre podrá ser descubierto sin necesidad de acudir a la moral o a cualquier tipo de evaluación, argumentación o juicio. El derecho es, según la interpretación dworkiniana del positivismo, datos simples y amorales. Para Waluchow, Dworkin sostiene que el positivismo se equivoca al tomar parte de la base del derecho como si fuera toda la base. Para Dworkin, los principios jurídicos ofrecen una base para el derecho que no puede hallarse en reglas de tipo pedigrí. A su juicio, la base real del derecho está formada por los principios de moral política que sustentan y justifican su fuerza coercitiva. Así, según la teoría dworkiniana, no hay bases sociales fundacionales del derecho. Las bases del derecho reposan en una teoría normativa, interpretativa y fundamental del derecho establecido. Por esto, Waluchow describe la concepción jurídica dworkiniana como esencialmente normativa. Para Dworkin, debido a que el derecho normalmente proporciona una posibilidad de coerción, este hecho es parte de lo que debe ser explicado por una teoría jurídica que estudie la naturaleza del derecho. Como consecuencia de esto, una teoría jurídica no puede estar separada de la moral, como un ensayo de sociología descriptiva. En definitiva, para Dworkin las posiciones positivistas que separan el derecho de la moral, no sólo derivan en una teoría falsa sino también en una metodología jurídica deficiente. A juicio de Waluchow, la teoría dworkiniana no solamente reconoce, sino que ensalza, el papel de los valores morales en la construcción de la teoría jurídica. Para esto, Dworkin sostiene que las descripciones moralmente neutras no son posibles; que estamos —nos guste o no— sujetos a creencias morales y políticas, prejuicios y tendencias, al construir una teoría del derecho; y que es mejor aceptar los compromisos normativos y

104

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

reconocer que las llamadas descripciones neutrales son de hecho racionalizaciones al servicio de predilecciones morales.392 Tras describir el modo en que Dworkin se aproxima al fenómeno jurídico, Waluchow presenta su posición. Ésta reconoce el papel de los valores en la teoría jurídica sin transitar todo el camino que recorre Dworkin. Para Waluchow, la concepción jurídica dworkiniana es incapaz de reconocer alternativas intermedias entre su propuesta y una ciencia jurídica aséptica kelseniana. Waluchow cree que es posible evitar una ciencia jurídica como la kelseniana “sin abordar directamente la cuestión de la justificación, y sin ofrecer una teoría moral positiva o escéptica sobre si la práctica realmente legitima la coerción”.393 Con esta finalidad, Waluchow incorpora la distinción de Raz entre consideraciones valorativas y consideraciones morales. Para él, las valoraciones con las que han de evalurarse las teorías del derecho no son morales, sino meta-teóricas. Es decir, las teorías del derecho han de ser evaluadas con criterios valorativos meta-teóricos (meta-theorical-evaluative criterion) como la simplicidad o la coherencia. Criterios que a su juicio no son morales, porque nadie los observa como valores morales por naturaleza, aunque sí valorativos. En definitiva, Waluchow propone una teoría descriptiva-explicativa (descriptive-explanatory theory), que en última instancia se basa es consideraciones valorativas meta-teóricas como la simplicidad, la coherencia, etcétera.394 Más allá de estos criterios valorativos meta-teóricos, sugiere que una teoría del derecho puede describir sin problemas los elementos morales que hayan sido incorporados al derecho por medio de la práctica jurídica. Para Waluchow, descubrir que ciertos elementos de la práctica jurídica son iluminadores por ser moralmente relevantes no implica decir que la práctica jurídica se justifica moralmente en estos valores.395 En síntesis, admite la posibilidad —contraria a la concepción dworkiniana— “de observar la relevancia moral sin comprometerse moralmente”.396 Para Dworkin es imposible entender una práctica social como el derecho sin comprometerse en ella directamente, es decir, sin adoptar el punto de vista interno. Si bien Waluchow reconoce que el teórico del dere392 393 394 395 396

Ibidem, pp. 9-19. Ibidem, p. 18. Ibidem, pp. 19-21. Ibidem, p. 23. Idem.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

105

cho —como cualquier otro científico— está guiado por juicios valorativos al desarrollar y elegir sus teorías, y que los teóricos del derecho interpretan los datos que intentan explicar —intentando hacer de sus teorías la mejor interpretación posible de esos hechos—, aclara que esto no significa que los científicos busquen que los datos que interpretan sean del mejor modo posible.397 Waluchow no cree que el único modo correcto de analizar el derecho sea el punto de vista interno. Para este autor, al igual que se puede hacer una teoría de lo que es el amor sin estar enamorado, quien intenta comprender una práctica social debe conocer el punto de vista de los participantes, tomándolo en serio; lo que no implica que deba participar desde dentro en esa práctica.398 Para Waluchow, a veces la distancia puede ayudar a la objetividad. De hecho, el poder interpretar prácticas morales radicalmente distintas parece demostrar que no es necesariamente importante ser un participante de esas normas para poder interpretarlas.399 En síntesis, para Waluchow se puede y se debe distinguir entre (a) evaluaciones meta-teóricas y consideraciones morales; (b) observar valores —morales— relevantes y ofrecer una justificación moral; (c) intentar hacer una teoría lo mejor posible y hacer del objeto de la teoría lo mejor posible; y (d) querer evitar que parezca estúpido lo que hacen quienes se encuentran comprometidos en una práctica que es objeto de estudio y querer justificar moralmente lo que uno observa. Para nuestro autor, “una vez aclaradas estas distinciones, la posibilidad de una teoría «impura» y descriptiva-explicativa claramente emerge como una alternativa posible y deseable a las racionalizaciones moralmente comprometidas representadas por las concepciones dworkinianas del derecho”.400 B. Argumentos en defensa de la tesis de la compatibilidad A partir de esta propuesta metodológica, Waluchow trata de incorporar algunas observaciones realizadas por Dworkin al positivismo jurídico hartiano sin abandonarlo. En esto consiste su tesis de la compatibilidad.401
397 398 399 400 401

Ibidem, p. 25. Ibidem, p. 27. Ibidem, p. 29. Ibidem, p. 30. Cfr. Waluchow, W., “Herculean Positivism”, cit., nota 376, p. 187.

106

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

a. El argumento de la validez El primer argumento ofrecido por Dworkin contra la tesis de la compatibilidad es el argumento de la validez. Waluchow sintetiza este argumento del siguiente modo: (1) Para el positivismo jurídico el derecho es un estándar diferente de otros estándares no jurídicos, en virtud de un test de validez jurídica. (2) Para Hart, este test es la regla de reconocimiento. (3) Por esto, para Hart todo derecho es derecho válido. (4) El concepto de validez es un concepto del tipo todo/nada, propio de las reglas pero incompatible con la dimensión de peso de los principios. (5) Así, las reglas pueden ser jurídicas. (6) Sin embargo, los principios de moral política no pueden ser válidos, por tener peso. (7) Por esto, los principios no pueden satisfacer el criterio de validez establecido en una regla de reconocimiento. (8) Específicamente, los principios no pueden contar como derecho válido. (9) Para los positivistas, los principios se sitúan fuera del derecho, como estándares extrajurídicos, a los que apelan los jueces cuando ejercen sus facultades discrecionales. Los principios, para los positivistas, no sirven para establecer la preexistencia o el contenido de una norma válida. (10) Conclusión: el positivismo jurídico es incompatible con la idea de que los principios morales sirven para identificar la existencia y el contenido de normas preexistentes. Por esto el positivismo jurídico debe ser abandonado.402 Waluchow considera que el argumento de la validez es acertado sí: (a) los principios necesariamente tienen peso; (b) las reglas necesariamente no tienen peso; y (c) la validez jurídica y el peso son propiedades lógicamente inconsistentes.403 Si bien (a) y (b) pueden ser desafiados —de hecho, muchos autores se ocupan de esta cuestión—, Waluchow se concentra en (c), debido a que el argumento de la validez depende de la corrección de (c). Para explicar la noción de validez, Waluchow observa que para que una norma sea válida en un sistema jurídico, esta norma debe: (1) Cumplir con ciertos requisitos para formar parte de ese sistema jurídico —requisitos que se encuentran en la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico—. Además, (2) la validez de una norma depende de las consideraciones que surgen de normas secundarias de adjudicación aceptadas dentro de ese sistema jurídico. Por esto, algunas veces
402 403

Cfr. ILP, pp. 168 y 169. Ibidem, p. 170.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

107

una norma debe ser aplicada contra lo que desearía el juez, y otras veces esa norma debe ser superada por otras o incluso modificada. Así, no hay razones para pensar que las normas de adjudicación de un sistema jurídico no puedan especificar condiciones bajo las que las normas no deban ser seguidas.404 De esta forma, para Waluchow que una norma sea válida en un sistema jurídico no necesariamente implica que esa norma deba ser seguida en todos los casos en que puede aplicarse. “Su fuerza institucional es lógicamente independiente de su validez”.405 Por esto, otros factores —como pueden ser el origen de la norma o su peso— además de la validez jurídica deben ser considerados para determinar la contribución de una norma en la toma de una decisión jurídica.406 Del desarrollo de esta respuesta al argumento de la validez, Waluchow obtiene tres conclusiones. La primera sugiere que la validez y la fuerza institucional son propiedades diferentes. De hecho, advierte que una norma puede carecer de fuerza institucional o su fuerza institucional puede ser superada por otro estándar y, por ello, no necesariamente deja de ser válida. Con esta afirmación intenta mostrar que validez y peso no son propiedades incompatibles. La segunda sostiene que un estándar —por ejemplo, un principio— puede tener peso o ser superado por otro sin que por esto haya que afirmar que no puede satisfacer los tests de validez contenidos en una regla de reconocimiento. En definitiva, Waluchow concluye que resulta falaz argumentar que el positivismo jurídico excluye los criterios morales para determinar la validez jurídica de una norma, porque estos criterios deben ser sopesados antes de causar efectos en una decisión jurídica y el peso es lógicamente inconsistente con la cualidad propia de la validez jurídica que es a todo o nada. En síntesis, para Waluchow, el argumento de la validez no sirve para descalificar al ILP.407
Idem, p. 170. Ibidem, p. 172. 406 Waluchow observa que no siempre que una norma de adjudicación establezca que ante el conflicto entre dos normas una de ellas prevalece, debe la otra resultar inválida. Con esta finalidad, propone un ejemplo que surge de la doctrina canadiense. En Canadá la doctrina ha elaborado una regla sobre la superioridad de las leyes federales sobre las regionales, en el caso de que las mismas entren en conflicto. Sin embargo, en estos casos, las normas regionales son inoperativas sólo para esa cuestión. Es decir, estas leyes siguen siendo normas válidas y mantienen su fuerza institucional. Cfr. ILP, p. 171. 407 Ibidem, p. 174.
404 405

108

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

b. El argumento del pedigrí Con este argumento Dworkin arremete contra la idea de que no hay nada en las nociones de validez y peso que lógicamente excluya a los principios de estar dentro del test de validez de un sistema jurídico. Waluchow sintetiza el argumento de Dworkin del siguiente modo: (1) Hart sostiene una concepción jurídica según la cual el derecho está formado por normas que pueden ser identificadas y distinguidas por un test que no tiene que ver con el contenido de la norma sino con su pedigrí. Este test permite distinguir entre las normas jurídicas y el resto de normas sociales que no son jurídicas. (2) Un principio, por más que sea un principio jurídico, es aplicado en un caso sólo si es un principio de moral política que figura en la mejor teoría interpretativa constructiva herculeana del derecho establecido. (3) Determinar cuál es la mejor teoría lleva al jurista muy dentro de la teoría política y moral, lo que supera la cuestión de los tests de pedigrí, para decidir cuál es la mejor justificación. (4) Por esto, los principios jurídicos no pueden satisfacer el contenido neutral —basado en el origen— que exige el test de pedigrí de la regla de reconocimiento positivista. (5) Así, según el positivismo jurídico, los principios no pueden ser parte del derecho válido. (6) El positivismo es incompatible con la existencia y la naturaleza de los principios jurídicos. (7) Por todo esto, un positivismo incluyente, que intenta ser una versión del positivismo jurídico, es incoherente.408 Descrito este argumento de Dworkin, Waluchow se pregunta por qué el positivismo jurídico está necesariamente limitado a un test de pedigrí puro para determinar la validez del derecho. Al respecto considera que Dworkin confunde al positivismo jurídico con el positivismo de Raz. Llega a esta conclusión apoyándose en la terminología raziana que utiliza Dworkin para describir el positivismo. Sin embargo, para Waluchow, tanto Hart como Bentham y Austin rechazan la afirmación de que el positivismo jurídico esté restringido a criterios de validez jurídica de contenido neutral o de tipo pedigrí. El profesor canadiense fundamenta esta afirmación citando algunos pasajes en los que estos tres autores parecen admitir la posibilidad de una incorporación explícita de principios morales en la regla de reconocimiento de un sistema jurídico. Waluchow reconoce que otras cuestiones además del pedigrí son normalmente —aun408

Ibidem, pp. 174 y 175.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

109

que no necesariamente— relevantes para determinar la validez jurídica de una norma. Por esto, concluye que el argumento del pedigrí falla debido a la falsedad de su primera premisa, reconciliando de esta forma el positivismo jurídico con su versión incluyente.409 Waluchow concluye el análisis de esta cuestión preguntándose la razón por la cual un autor como Dworkin restringe el concepto de validez jurídica positivista a criterios de contenido neutral o de tipo pedigrí. Su respuesta esboza tres posibilidades. La primera afirma que positivistas como Hart han utilizado test de contenido neutral como ejemplos de criterios de validez jurídica. La segunda explicación posible surge de la ambigüedad del término “validez”, que puede ser utilizado en sentido lógico deductivo para denotar una propiedad formal, o como una propiedad de contenido-neutral. La tercera explicación posible deriva del hecho de que algunos positivistas suscriben la versión restringida del concepto de validez, relacionada con test de tipo pedigrí. El ejemplo más claro de esto último en la actualidad sería Raz.410 c. El argumento sobre la función del derecho Otra posible explicación para comprender la confusión en la que cae Dworkin al caracterizar el positivismo jurídico puede estar relacionada con su visión acerca de la función que tiene el derecho para los positivistas. Waluchow sintetiza el argumento de la función del derecho del siguiente modo: (1) Dworkin afirma que los positivistas conciben al derecho como una institución pública que tiene como una de sus funciones primarias proporcionar estándares públicos y seguros para guiar la conducta de personas y jueces. (2) Hart sostiene que esto se cumple con la incorporación de una regla de reconocimiento. Para Hart, la incorporación de reglas secundarias de este tipo en un sistema jurídico marca la diferencia entre sociedades prejurídicas y sociedades de derecho, salvando el defecto de la incertidumbre latente en toda sociedad prejurídica. (3) Para que se pueda cumplir esta función del derecho se deben dar las siguientes circunstancias. (4) El test de juridicidad deber ser de tal modo que sea fácilmente determinable si una norma lo satisface. (5) Debe ser fácil determinar qué norma válida ha de aplicarse en cada caso. (6) Debe ser fácil
409 410

Ibidem, pp. 176 y 177. Ibidem, pp. 181 y 182.

110

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

determinar qué es lo que requiere una norma particular en un caso particular. (7) Conforme al punto 4 de esta explicación, los positivistas deben rechazar la posibilidad de incorporar criterios morales para determinar la validez jurídica de las normas, para que la finalidad del derecho pueda ser alcanzada. (8) Conforme a los puntos 5 y 6 de esta explicación, el positivismo jurídico debe excluir a los principios como posibles candidatos a ser derecho válido, ya que estos no ofrecen respuestas claras que deban ser aceptadas, sino que deben ser sopesados antes de ser aplicados. (9) La regla de reconocimiento que incorpora test morales de validez jurídica —como propone el ILP— introduce indeterminación en el derecho. (10) Las visiones positivistas que tienen en cuenta la función del derecho recientemente analizada excluyen el ILP como una forma posible de positivismo jurídico.411 Para Waluchow, este argumento exagera la necesidad de certeza y determinación que los positivistas asignan al derecho. De hecho, Hart y otros positivistas argumentan expresamente que el derecho debe enmarcarse en términos flexibles y poseer cierta textura abierta para evitar resultados repugnantes o absurdos en casos no previstos.412 Una segunda objeción contra el argumento sobre la función del derecho critica el falso contraste —en el que este argumento descansa— entre la certeza obtenida por las normas cuya validez sólo es una cuestión de pedigrí y las normas cuya validez depende de su contenido. Para Waluchow, las normas de pedigrí también son controvertidas, sea por su interpretación, o por el modo en que deben ser aplicadas. Incluso pueden entrar en conflicto con otras normas o presentar ambigüedades. Además, en algunos casos las cuestiones de moral política admiten respuestas sencillas en las que están de acuerdo todos los miembros razonables de una comunidad.413 Otra objeción contra este argumento apunta a que se exagera el grado de incertidumbre que se introduce en el derecho si se incluyen en la regla de reconocimiento criterios morales de validez jurídica. Si la validez jurídica siempre dependiera de cuestiones morales controvertidas, el resultado sería la incertidumbre, la inestabilidad y quizá el caos social. Por ejemplo, si una sociedad estableciese en su regla de reconocimiento sim411 412 413

Ibidem, pp. 182-184. Ibidem, p. 184. Ibidem, pp. 184 y 185.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

111

plemente que todas las disputas deben ser resueltas conforme a lo que requiera la justicia, se puede estar de acuerdo con Dworkin y pensar que esta regla de reconocimiento no introduce determinación alguna y no es propia de los sistemas jurídicos modernos. “Pero es claro que el positivismo incluyente no está comprometido de ningún modo con una regla de reconocimiento tan profundamente indeterminada”.414 La cuarta y última objeción al argumento sobre la función del derecho sostiene que Dworkin yerra al distinguir entre lo que sería deseable para un sistema jurídico y lo que es esencial para la existencia del mismo. Esta distinción está relacionada con el contraste entre adscripciones “valorativas-morales” sobre la función del derecho y adscripciones “descriptivas”. Con esta distinción se busca diferenciar entre los juicios valorativos “meta-teóricos” y los juicios valorativos morales, distinción que ya ha sido expuesta. Así, para Waluchow lo deseable no necesariamente se refiere a lo moralmente deseable, porque las cosas pueden ser deseables por muchas razones y sólo algunas de éstas son morales.415 Desde esta perspectiva, los positivistas pueden considerar que la estabilidad y la capacidad de ser determinado son criterios por los que un sistema jurídico puede ser evaluado, pero en ningún modo estos criterios forman una característica esencial del derecho. Para Waluchow, si los positivistas considerasen que la estabilidad es una característica esencial del derecho, serían incapaces de distinguir el derecho que es del que debe ser. En síntesis, para nuestro autor, el argumento dworkiniano sobre la función del derecho debe ser rechazado con base en la familiar fórmula de que la existencia del derecho es una cosa y su mérito o demérito otra. Por lo tanto, “la teoría descriptiva-explicativa del derecho no debe ser transformada, contra su voluntad, en una teoría normativa del derecho sobre lo que es deseable tener en los sistemas jurídicos”.416 d. El argumento de la discrecionalidad El argumento sobre la discrecionalidad ofrecido por Dworkin contra Hart y el ILP plantea principalmente dos cuestiones. Con respecto a la primera cuestión, Dworkin ha sostenido que resulta evidente que los jue414 415 416

Ibidem, p. 185. Ibidem, pp. 188 y 189. Ibidem, p. 190.

112

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ces anglo-americanos no tienen discrecionalidad en sentido fuerte. Para fundamentar esta posición se basa en la idea de que los jueces creen que nunca han decidido un caso al margen del control autoritativo del derecho.417 Contra esta argumentación, Waluchow presenta dos objeciones. La primera, apunta a que está muy lejos de ser evidente que los jueces anglo-americanos consideren que nunca han decidido casos jurídicos más allá de los límites del control autoritativo. A fin de defender esta última afirmación, Waluchow cita autoridades judiciales como Holmes, Radcliffe, Macmillan y Cardozo que, a su juicio, la respaldan.418 La segunda objeción comienza distinguiendo entre tener discrecionalidad y ejercerla. A partir de esta distinción, se sostiene que aunque sea verdad que los jueces crean que nunca tienen discrecionalidad, esta afirmación ofrece una base pequeña para sostener que los jueces de hecho no deciden algunos casos con discrecionalidad fuerte. Para Waluchow, los jueces pueden equivocarse sobre este punto. “La verdad de una proposición no se sigue, como en las reglas, del hecho de que sea ampliamente aceptada”.419 Por esto, la cuestión de si los jueces deciden algunos casos con discrecionalidad fuerte no depende de lo que los jueces piensen o crean sobre esa cuestión. Así, la cuestión relativa a la discrecionalidad fuerte del juez debe ser resuelta por el filósofo —que tiene en cuenta aspectos como la inevitable textura abierta del leguaje, las lagunas del derecho, etcétera.— y no por el juez.420 Además, al analizar la cuestión de si los jueces ejercen la discrecionalidad fuerte, se observa que en muchos casos los jueces consideran que el derecho no logra controlar las decisiones judiciales. Esto, a juicio de Waluchow, garantiza que la discrecionalidad judicial fuerte exista en los sistemas jurídicos anglo-americanos, incluso si existe una única respuesta correcta para cada caso difícil.
417 Waluchow busca aclarar el concepto de discrecionalidad en sentido fuerte en el que se basa la crítica dworkiniana al positivismo jurídico. Para este autor, Dworkin sostiene que una persona no tiene discrecionalidad solamente cuando está obligada por estándares dictados por la autoridad y esos estándares se proponen controlar su decisión. Waluchow considera que esta definición del concepto de discrecionalidad es incorrecta y que Dworkin falla al defenderla. Cfr. ibidem, pp. 192-213. 418 Ibidem, p. 214. 419 Idem. 420 Waluchow reconoce que si Dworkin tuviese razón en que el debate sobre la discrecionalidad fuerte es una cuestión sobre lo que las reglas del derecho piden a los jueces que asuman, entonces el testimonio de los jueces sería relevante, por tratarse de una cuestión fáctica y no filosófica. De hecho, para Waluchow, esto puede explicar la equivocada importancia que Dworkin le da al testimonio de los jueces. Cfr. ibidem, p. 215.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

113

Por otra parte, Waluchow sostiene que si Dworkin transforma su visión sobre la discrecionalidad judicial fuerte en una recomendación totalmente normativa, debería afirmar que por más que los jueces estén tentados de decidir discrecionalmente algunos casos difíciles, éstos deben hacer un esfuerzo para encontrar la respuesta correcta predeterminada por medio de una interpretación constructiva del derecho establecido. Sin embargo, Waluchow sostiene que el problema de esta sugerencia es que el juez debe realizar juicios muy complejos sobre moral política e historia institucional que muchas veces son inconsistentes o equívocos. Por esto, es probable que en algunos casos los jueces deban admitir que no logran encontrar una única respuesta. No obstante, con esto Waluchow no pretende afirmar que en esos casos el juez no recurra a este tipo de argumentaciones, sino que la búsqueda que hace el juez dentro de este tipo de argumentaciones no pretende obtener la única respuesta correcta, predeterminada por el derecho establecido. Por el contrario, en esos casos lo que se pretende es lograr una respuesta razonable, es decir, hallar un modo defendible de ejercer la discrecionalidad fuerte.421 Con respecto a la segunda cuestión, Dworkin ataca al ILP diciendo que no es coherente, ya que, en teoría, todas las apelaciones a la moral deben ser discrecionales. La pregunta que se hace Waluchow es la siguiente: ¿por qué un positivista debe pensar que apelar a principios morales es lo mismo que decidir discrecionalmente?422 Para nuestro autor existen varias respuestas posibles. La primera implica aceptar el argumento del pedigrí y sus premisas, que hacen incompatible la incorporación de criterios morales al derecho con el positivismo jurídico. Esta interpretación del positivismo considera que toda apelación a la moral es creación de nuevo derecho, es decir, ejercicio de discrecionalidad fuerte. La segunda respuesta proviene de quienes consideran que el positivismo necesariamente rechaza la objetividad de todos los valores morales. Así, toda búsqueda de respuestas jurídicas que apela a estándares morales es necesariamente discrecional. Waluchow afirma, junto con Hart, que no hay una vinculación necesaria entre el positivismo y la negación de la objetividad moral, aunque estas dos ideas tampoco son incompatibles.423
421 422 423

Ibidem, pp. 217-219. Ibidem, p. 219. Ibidem, p. 220.

114

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Una tercera opción sugiere que los positivistas suscriben una teoría de la adjudicación según la cual los casos jurídicos pueden ser divididos en dos grupos: (1) los fáciles, donde la única respuesta correcta es sencilla, clara y no controvertida; y (2) todos los demás, para los que es necesario apelar a la discrecionalidad fuerte, ya que el derecho no ofrece soluciones para los mismos. Contra esta argumentación, se puede objetar que no existe una vinculación necesaria entre positivismo y una tesis de la adjudicación en particular. Para Waluchow, la única explicación posible de esta confusión deriva del argumento sobre la función del derecho elaborado por Dworkin contra el positivismo jurídico. Si bien nada en el positivismo jurídico parece vincularlo necesariamente con esta tesis de la adjudicación, Waluchow reconoce que es comprensible que se realice este tipo de vinculaciones, debido a que estas tesis de la adjudicación se derivan de la propuesta de Hart, concretamente de la división que el autor inglés propone entre casos “centrales” (core) y zonas de “penumbra”. Los casos centrales serían los casos sencillos, claros y los casos en zona de penumbra serían los casos controvertidos, para los cuales resulta necesario apelar a la discrecionalidad.424 De lo hasta aquí expuesto Waluchow concluye que salvo que se piense que no existen respuestas para las preguntas morales —como se ha observado, no hay nada en el positivismo que lo vincule necesariamente con esta visión—, no hay nada que sugiera que siempre que se apela a tests morales el ejercicio de la discrecionalidad fuerte es inevitable, ni que la aplicación de principios morales no pueda ser parte del mecanismo de búsqueda de la existencia y el contenido del derecho válido, ni que el ILP sea incoherente. Quizás el ejercicio de la discrecionalidad fuerte puede ser, a veces, requerido cuando los tests morales están en juego. Sin embargo, este hecho no aporta razón alguna para suponer que siempre que se apele a argumentos morales será necesaria la creación de nuevo derecho.425 C. La teoría de la adjudicación de Waluchow El ILP sugiere que los principios morales pueden servir de base para la determinación del derecho. Para esta versión del positivismo, que la
424 425

Ibidem, p. 223. Ibidem, p. 226.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

115

moral cumpla este papel depende únicamente de que una comunidad se lo haya otorgado. Si esto es así, Waluchow se pregunta si nuestra práctica jurídica debe asignar este papel a la moral, o si más bien nuestra práctica jurídica ha de separar la existencia y el contenido del derecho de toda valoración. Al respecto, pretende “defender una teoría completamente normativa en cuanto a cómo debe ser nuestra práctica jurídica con respecto a la aplicación e interpretación de las normas jurídicas”.426 Se trata de una teoría sobre qué estándares morales pueden figurar de algún modo en la determinación del derecho y el impacto que estos estándares morales tienen sobre los derechos jurídicos y las responsabilidades de los litigantes. A fin de cumplir con este objetivo, Waluchow usa la teoría normativa y descriptiva-explicativa de Hart sobre la adjudicación como punto de partida para su propuesta. A raíz de esta cuestión, Waluchow observa que en este tema el pensamiento de Hart parece cambiar a lo largo de los años. Sin embargo, Waluchow reconoce que algunas características del último Hart pueden ser encontradas en sus primeros trabajos, por lo cual, admite que quizá lo que cambia es solamente la interpretación más generalizada de la obra de Hart, por una nueva interpretación de su teoría.427 A su juicio, el joven Hart —o la interpretación más generalizada de su teoría— sostiene que la teoría formalista de la adjudicación es obviamente falsa. Su mayor defecto es la falta de apreciación de lo necesario y deseable que resulta la discrecionalidad judicial para algunos casos de adjudicación jurídica. El argumento que defiende la necesidad de la discrecionalidad judicial (the necessity argument) se basa en la idea de que el lenguaje por el cual normalmente se comunican los estándares jurídicos posee una “textura abierta”. Como ha sido observado anteriormente, el lenguaje ofrece casos claros y zonas de penumbra en su significado. Para Hart, la elección que el juez hace sobre cuestiones que se encuentran en zonas de penumbra es realizada con discrecionalidad fuerte. Este argumento a favor de la discrecionalidad judicial fue criticado por Dworkin al afirmar que Hart no distingue la incertidumbre —una propiedad epistémica— de la indeterminación —una propiedad lógica—. A partir de esta aclaración, se puede concluir que la incertidumbre no implica la indeterminación, ni la
426 427

Ibidem, p. 233. Ibidem, pp. 233 y 234.

116

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

necesidad de la discrecionalidad fuerte; sólo implica un juicio, es decir, el uso de la discrecionalidad débil.428 Waluchow considera que la discrecionalidad judicial es necesaria en todo sistema jurídico. Sin embargo, la simple apelación a la tesis semántica de Hart sobre la textura abierta es claramente insuficiente para demostrar que esto es así. Para Waluchow, el significado evidente (plain) de los términos usados para expresar un estándar jurídico no es el único factor que puede ser pensado para determinar su sentido. A su juicio, la conexión entre el significado evidente de los términos de una norma y el significado, contenido o el alcance de esa norma depende de interpretaciones secundarias aceptadas por los jueces del sistema. Todo esto significa que existen alternativas sobre cómo determinar el sentido y los efectos de nuestras normas jurídicas.429 No obstante esto, Waluchow reconoce que sin importar lo que el trasfondo (background) interpretativo aporte a un sistema jurídico particular, la indeterminación seguramente volverá a aparecer. Basta con observar cómo la finalidad o la intención de una norma jurídica, los elementos más usados para determinar su sentido, entran normalmente en conflicto. Si esto es así, se abre un espacio para la libre elección judicial entre alternativas lógicas.430 Otro argumento por el cual Hart defiende la discrecionalidad judicial se basa en su conveniencia para los sistemas jurídicos (the desirability argument). En esta oportunidad, Hart sostiene que los creadores del derecho no pueden anticiparse a todos los casos, pero sí a ciertos casos sencillos. Debido a que existen casos no previstos por el creador del derecho, la discrecionalidad judicial y la textura abierta son convenientes para el derecho. Contra este argumento se objeta que la solución al problema de que los legisladores no puedan anticiparse a todos los casos de-

428 Ibidem, pp. 236-238. Más detalles sobre el problema de la indeterminación en el derecho en Dworkin, R., “Indeterminacy and Law”, en Guest, S. (ed.), Positivism Today, Gran Bretaña, Dartmouth, 1996, pp. 1-9; y Guastini, R., “Hart su indeterminatezza, incompletezza, e discrezionalità giudiziale”, Ragion Practica, 21, 2003, pp. 395-403. 429 Para aclarar esta idea, Waluchow observa cómo la comunicación implica un rango de creencias y valores. Es decir, comunicarse supone que los interlocutores compartan ciertas creencias y valores, y que interpreten lo que se diga a la luz de estos elementos compartidos o comunes. Las normas jurídicas tienen esta misma característica, su sentido depende en parte de esas creencias y valoraciones compartidas, algunas de las cuales encuentran su expresión en los principios. Cfr. ILP, p. 245. 430 Ibidem, p. 250.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

117

be ser resuelta por órganos más representativos. Esto, a juicio de Waluchow, es inviable en la práctica.431 Una vez presentado el argumento de Hart para defender la discrecionalidad judicial, nuestro autor opina al respecto. Así, observa cómo las premisas de las que parte este argumento de Hart no necesitan llegar hasta las consecuencias que este autor les concede. Hart ha argumentado, contra los formalistas, que para no tener que comprometernos con resultados irrazonables o absurdos en casos no previstos por los legisladores, es mejor utilizar términos con textura abierta cuando se construyen las normas jurídicas. Esto les da un espacio a los jueces para que puedan maniobrar cuando aplican las normas jurídicas. Esta estrategia puede hacer que la norma pierda certeza o sea menos predecible, pero este es un precio que es necesario pagar. Waluchow considera que si la posible aparición de resultados no deseados es una razón suficiente para preservar la penumbra, por qué no habría de serlo también para seguir una práctica interpretativa que considere no aplicable una norma cuando el significado evidente de sus términos lleva a resultados manifiestamente absurdos o injustos. A su juicio, no tiene sentido defender la necesidad de la penumbra para evitar los resultados absurdos cuando pueden ser eliminados tanto la penumbra como los resultados no deseados. De esta manera, nuestro autor sugiere extender el razonamiento del argumento de la conveniencia para los casos en los que el significado evidente del derecho es reconocible (plain-meaning-cases). En concreto, se pregunta si este razonamiento no puede ser extendido para casos como Riggs. Waluchow piensa que, para el joven Hart, esto no sería posible. No obstante, se propone demostrar que no hay argumentos para limitar la expansión de la tesis de la conveniencia a los “plain-meaning-cases”.432 Contra esta propuesta puede oponerse un argumento basado en la intención de los legisladores (the intention argument). Este argumento sostiene que puede haber casos sencillos en los que el significado del derecho es claro y, sin embargo, debido a los resultados absurdos o manifiestamente injustos que se derivan de su aplicación, el juez puede desear no aplicar este derecho o evitar estos resultados. No obstante, es correcto para los jueces de una democracia constitucional decidir de

431 432

Ibidem, pp. 250-252. Ibidem, p. 253.

118

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

acuerdo con las intenciones de los legisladores elegidos cuando éstas son claras. Waluchow sostiene que un argumento como éste: (1) se aplica únicamente al derecho codificado (continental) e ignora las reglas creadas por los tribunales; (2) se encuentra indefenso frente a las críticas que surgen contra las interpretaciones de tipo intencionalista; y (3) descansa en el falso presupuesto de que el significado más evidente de los términos usados para expresar una norma jurídica es un indicador de la intención del legislador, lo que no es necesariamente cierto. Por esto, para Waluchow, si los legisladores asumen que sus palabras serán interpretadas a la luz de valores, existen pocas razones para creer que tales legisladores quieren el resultado absurdo o manifiestamente injusto que una interpretación literal puede provocar.433 Finalmente, Waluchow examina dos argumentos más contra su intento de expandir el razonamiento del argumento de la conveniencia de la discrecionalidad judicial a los “plain-meaning-cases”. El primero de ellos (the rule of law argument 1) sugiere que permitir que las reglas no sean aplicadas en los “plain-meaning-cases” implica socavar el sentido del imperio del derecho. De hecho, esto implicaría incurrir en un realismo jurídico o en su variante moderna representada por los Critical Legal Studies, teorías escépticas sobre el papel que desempeñan las normas en las decisiones judiciales. El segundo de los argumentos contra la propuesta de Waluchow (the rule of law argument 2), afirma que hay “plain-meaning-cases”, como Riggs, en los que claramente los objetivos sociales deseables (desirable social aims) argumentan contra la no-aplicación de una norma. Pero hay objetivos o metas sociales más generales, como la certeza o la posibilidad de que el derecho sea predecible, que representan argumentos a favor de interpretar las reglas jurídicas como aplicando en todos los casos el derecho en su sentido evidente.434 Contra The rule of law argument 1, Waluchow sostiene que es falso el dilema planteado en la teoría del derecho, por el cual se debe elegir entre normas aplicables para todos y cada uno de los “plain-meaning-case”, o caer en una indeterminación radical del derecho. Para Waluchow existen opciones intermedias que refutan este argumento.435 Por otra parte, nues433 434 435

Ibidem, pp. 254-258. Ibidem, pp. 259-268. Ibidem, pp. 262 y 263.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

119

tro autor considera que The rule of law argument 2 exagera la extensión del acuerdo sobre los “significados evidentes” (plain meanings). Además, a su juicio The rule of law argument 2 sobredimensiona el grado en que los sistemas jurídicos de hecho están comprometidos con una interpretación de sus normas de acuerdo con el significado evidente u ordinario de éstas. Por último, sugiere que este argumento exagera el grado de inestabilidad introducido cuando el alcance de una norma jurídica depende de otros factores que no son el significado literal o evidente de los términos utilizados en sus expresiones.436 Waluchow finaliza el desarrollo de su teoría de la adjudicación observando que Hart parece cambiar la noción de “textura abierta” por la de “indeterminación relativa”, admitiendo de algún modo un tipo de interpretación que tiene en cuenta el trasfondo interpretativo (background) de las normas jurídicas, en vez de ceñirse a una interpretación basada en el significado evidente de los términos utilizados por éstas.437 Waluchow ha buscado demostrar que la aplicación de las normas teniendo en cuenta únicamente el significado evidente de sus términos puede llevarnos a resultados manifiestamente absurdos o repugnantes. Estos resultados son problemáticos para el positivismo jurídico hartiano. Waluchow ha argumentado cómo pueden evitarse estos resultados no deseados con un costo mínimo y sin violar las premisas del positivismo hartiano. De esta forma, sintetiza las conclusiones de su propuesta en tres tesis: (1) No es necesariamente cierto que todos los casos en los que el derecho determina los resultados son “plain-meaning-cases”. (2) No es necesariamente cierto que en todos los “plain-meaning-cases” el derecho determina los resultados recomendados por el significado evidente de los términos de la norma. (3) No es necesariamente cierto que en todos los “plain-meaning-cases” el derecho está determinado. Estas conclusiones son consistentes con el ILP y “caracterizan la práctica jurídica que [a juicio de Waluchow] sería sabio perseguir”.438

Ibidem, pp. 259-268. Waluchow reconoce en la n. 56 que no está seguro si Hart cambió de opinión, o si aclaró lo que realmente pensaba. Cfr. ibidem, p. 270. 438 Ibidem, p. 272.
436 437

120

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

D. Teoría del derecho, teoría de la adjudicación y teoría de la obediencia Waluchow propone con esta distinción observar que una cosa es pronunciarse sobre lo que es el derecho, otra diferente es hacerlo sobre cuáles son las obligaciones y responsabilidades de los ciudadanos con respecto al derecho, y una tercera, diferente a las anteriores, es referirse a las obligaciones y poderes adjudicativos de un juez con respecto al derecho. Para que esta afirmación sea correcta, es necesario que el derecho no sea siempre jurídicamente obligatorio o vinculante (binding) para los jueces. Es decir, que a veces la fuerza del derecho puede o debe ser jurídicamente superada por los jueces.439 La idea de que el derecho no sea siempre jurídicamente obligatorio para los jueces puede parecer paradójica. Por esto, Waluchow presenta un ejemplo que busca disipar cualquier duda. Para nuestro autor, basta con observar la familiar práctica de la revocación de precedentes indeseables o equivocados. Como puede observarse en esta práctica, cuando un tribunal intermedio dicta una sentencia, obliga —por las reglas de adjudicación— al juez inferior que decidirá en el futuro casos similares, a resolver siguiendo el precedente del tribunal superior. No obstante, puede darse la situación en que este mismo caso llegue hasta la última instancia jurisdiccional, la cual puede disentir del tribunal intermedio y decidir conforme a lo que considere mejor. Este ejemplo permite ilustrar lo que para Waluchow es una obvia pero importante verdad; que algunos jueces, a veces, tienen la facultad jurídica de cambiar el derecho que los vincula jurídicamente, y otros jueces no.440 A partir de la distinción anteriormente mencionada, puede decirse que: (1) la teoría del derecho es aquella que describe y explica la naturaleza del derecho y sus relaciones con la moral, las costumbres, la fuerza, etcétera; (2) la teoría de la obediencia considera la fuerza moral del derecho existente —normal o excepcional—, tanto para los ciudadanos como para los jueces; y (3) la teoría de la adjudicación es aquella que debate —entre otras cosas— las diferentes fuerzas institucionales que tienen

439 440

Ibidem, p. 33. Ibidem, p. 35.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

121

—o deben tener— los distintos tipos de normas para distintos jueces, en diferentes contextos.441 Para Waluchow una teoría del derecho no busca justificar el derecho y su característico uso de la coerción, como lo intenta la concepción interpretativa dworkiniana. Más bien, una teoría del derecho debe ser descriptiva-explicativa, capaz de encontrarle una función a las premisas y a los elementos meta-teóricos y morales evaluativos, sin intentar justificar una práctica jurídica. Algo parecido se debe afirmar, a su juicio, sobre la teoría de la adjudicación. Una teoría de la adjudicación descriptiva-explicativa es aquella que busca iluminar o proveer entendimiento, sin necesidad de justificar lo que ilumina. La justificación juega un papel importante en una teoría normativa de la adjudicación. Las teorías sobre la obediencia al derecho son claramente normativas por naturaleza. Son teorías morales sobre las responsabilidades morales que genera el derecho y sobre el uso de la coerción para el caso en que el derecho sea desobedecido. Waluchow aclara expresamente que prefiere separar conceptualmente las cuestiones sobre la naturaleza del derecho de su teoría de la obediencia porque cree que esto es deseable e iluminador. Por esto, su principal trabajo sobre el ILP no trata esta última cuestión.442 Para este autor, uno de los problemas de la teoría jurídica dworkiniana es que no diferencia entre el derecho y su fuerza institucional, entre la teoría del derecho y la teoría de la adjudicación. Esto genera, a juicio de Waluchow, graves dificultades. Un ejemplo de dichos problemas se puede advertir cuando analizamos la concepción dworkiniana del derecho. Para Dworkin, el derecho es una trama coherente de derechos y responsabilidades morales que son el producto de la moral política y de la historia institucional; diferenciando a la moral política del trasfondo moral (background). Este último, en principio, parece formado por los derechos morales que los teóricos creen que el derecho debe proteger o expresar. Para Waluchow, en un sistema jurídico decente los dos esquemas de derechos —el de la moral política y el del trasfondo moral— parecen ser más o menos congruentes. Sin embargo, a veces, la moral política y el trasfondo moral son divergentes y la desobediencia puede ser buscada tanto por los ciudadanos como por los jueces. En estos casos, la mejor interpretación constructiva de la moral política, implícita en el sistema
441 442

Ibidem, p. 40. Ibidem, pp. 41 y 42.

122

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

jurídico, provee un esquema de derechos que de hecho no justifican nada. Esto resulta evidentemente problemático para la concepción jurídica dworkiniana que busca justificar la coerción del Estado.443 Además, para Waluchow una teoría jurídica que identifica el derecho con todo lo que los jueces deben hacer cumplir en los tribunales genera algunos resultados paradójicos. Por ejemplo, si se considera que los derechos jurídicos deben ser reclamados contra los jueces —como si obligasen a estos funcionarios a tomar una determinada decisión— el derecho no cumpliría ninguna función en la vida de los ciudadanos, y surgirían problemas para concebir el derecho en relación con las facultades y responsabilidades adjudicativas de los jueces.444 Como puede observarse, la teoría de Dworkin parece negar la distinción entre los derechos jurídicos y los derechos jurídicos adjudicativos. Para Waluchow, esto tiene sus inconvenientes, debido a que la fuerza institucional del derecho puede variar de un tribunal a otro —por ejemplo, un tribunal superior puede tener la facultad de cambiar la decisión de un tribunal inferior—. Así, si no se acepta dicha distinción, el derecho de un ciudadano podría variar de un tribunal a otro. A su juicio, esta conclusión no parece reflejar nuestra comprensión de los derechos jurídicos. Además, esto genera otros problemas. Por ejemplo, la necesidad de aceptar que dos jueces con la misma jerarquía judicial, con la misma historia institucional, la misma Constitución, normas y precedentes, pueden tener diferentes esquemas de derechos jurídicos. Dworkin no cae en la cuenta de este problema, porque en su propuesta Hércules es un solo juez, de un solo tribunal. Waluchow analiza distintas interpretaciones que se pueden hacer de la teoría de Dworkin para evitar los problemas enunciados. Sin embargo, a su juicio, estas posibles soluciones también generan sus problemas. Por esto, concluye que una teoría jurídica que distingue cuidadosamente la teoría del derecho de la teoría de la adjudicación está lejos de caer en estas trampas.445 Por otra parte, Waluchow afirma que existen argumentos para creer que Dworkin confunde peligrosamente la teoría del derecho con la teoría de la obediencia. Para nuestro autor, esta confusión hace que la teoría dworkiniana deba enfrentarse con dificultades que fueron esgrimidas antes contra el iusnaturalismo. En concreto, por ejemplo con la pregunta acerca de la
443 444 445

Ibidem, pp. 42-46. Ibidem, pp. 48 y 49. Ibidem, p. 58.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

123

juridicidad del derecho inicuo. Si bien Dworkin insiste en el hecho de que el derecho normalmente justifica la coerción, el derecho totalmente inicuo no parece otorgar justificación para la coerción estatal.446 Todos estos argumentos hacen que Waluchow prefiera separar las teorías del derecho, de la adjudicación y de la obediencia. Ello no significa que estas tres teorías no estén relacionadas entre sí. Es más, para este autor, la teoría del derecho normalmente tiene importantes conexiones con la teoría de la adjudicación. Para ejemplificar esta afirmación, se recurre a las tesis de Hart. Dentro de éstas, se observa cómo las tesis de la textura abierta del lenguaje y de la indeterminación de ciertas normas están relacionadas con la tesis de la inevitable discrecionalidad judicial para algunos casos. Si bien esto es cierto, Waluchow advierte que a veces se derivan algunas relaciones entre las teorías del derecho y las teorías de la adjudicación que, a su juicio, son falsas. Por ejemplo, para él, es un error común pensar que la teoría del derecho de Hart implica que las normas válidas deben ser aplicadas en todos los casos en que su significado evidente parezca hacerlas aplicables. Hart no afirma esta teoría de la adjudicación y esto no se deriva de su teoría del derecho. Si esto es así, dependerá de la teoría de la adjudicación de cada sistema jurídico.447 A modo de síntesis, Waluchow ha procurado distinguir entre la teoría del derecho —normativa o descriptiva—, la teoría de la adjudicación y la teoría de la obediencia; y entre el derecho y su fuerza institucional o moral. Al respecto, si bien es preciso reconocer “una importante conexión entre la teoría del derecho y la teoría de la adjudicación [,]... esta conexión no implica la identificación de ambas”.448 Además, sostiene que existen problemas que aquejan a la concepción jurídica dworkiniana, por no seguir esta recomendación. Tales problemas ponen en juicio la viabilidad de la teoría de la integridad dworkiniana. Para finalizar, Waluchow propone una teoría del derecho basada en las teorías positivistas de Raz y Hart, de acuerdo con las cuales el derecho se comprende mejor si se lo concibe como un subgrupo de normas identificadas por una regla de reconocimiento que tienen un cierto grado de fuerza institucional para todos los jueces de su jurisdicción. “Esta propuesta busca acomodar la intuición dworkiniana de que la identificación del derecho es en cierta
446 447 448

Ibidem, pp.58-64. Ibidem, pp. 64-66. Ibidem, p. 73.

124

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

medida dependiente de las obligaciones de los jueces, respetando la importante distinción entre el derecho y su fuerza institucional y moral”.449 2. Defensas contra los ataques del exclusive legal positivism Uno de los principales opositores a la propuesta incluyente surge de las mismas líneas que el ILP busca defender. Una parte del positivismo jurídico o, por lo menos, algunos autores positivistas, afirman que la solución que el ILP propone para superar los desafíos impuestos por Dworkin resulta incorrecta. De esta forma, el ILP de Waluchow no sólo debe enfrentarse contra Dworkin, sino contra la versión del positivismo jurídico que rechaza toda posibilidad de incorporar valoraciones morales al derecho. A continuación, serán desarrolladas las críticas que Waluchow observa contra el ILP que provienen de otras versiones del positivismo jurídico y las defensas o respuestas que este autor esgrime frente a estas críticas. A. Los argumentos de Hart Antes de proseguir resulta necesario hacer una breve aclaración y explicar por qué si bien Hart se considera a sí mismo un autor incluyente y su soft positivism ha sido considerado en este trabajo una de las principales versiones del ILP, Waluchow presenta dos argumentos del profesor inglés que servirían para atacar al ILP desde una versión excluyente del positivismo jurídico. Hart no aclaró su posición sobre la posibilidad de que se incorporen valores morales en la regla de reconocimiento hasta sus últimos años. Por esto, de la obra de Hart pueden obtenerse tanto ar449 Ibidem, p. 79. Para Soper, la separación que propone Waluchow entre la teoría del derecho, la teoría de la adjudicación y la teoría de la obligación, y la tesis de que el derecho depende de hechos que pueden hacer que dependa también de estándares morales, además de diferenciar su propuesta de la de Dworkin, impide que la teoría de Waluchow incorpore las afirmaciones normativas formuladas por el derecho. Esto implica que la teoría de Waluchow omita el esfuerzo que Hart y Raz hacen para explicar esta cuestión sin recurrir a la idea de fuerza coercitiva. Por todo esto, Soper afirma que la teoría de Waluchow es bienvenida en el debate sobre las modernas teorías positivistas, pero también sirve como un recordatorio sutil y no intencionado de los límites de las Teorías del derecho de pedigrí. Soper, P., “Searching for Positivism”, Michigan Law Review, 94, 1996, 1753-1757.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

125

gumentos que defienden el ILP como argumentos que lo atacan. De hecho, en buena medida el debate ILP/ELP gira en torno a la cuestión de si el positivismo jurídico —hartiano— puede admitir coherentemente que los sistemas jurídicos incorporen valores en sus reglas de reconocimiento como un elemento más que sirva para el reconocimiento del derecho preexistente. Es decir, si el positivismo jurídico puede admitir la incorporación de valores morales en los ordenamientos jurídicos sin rechazar los caracteres que lo distinguen. Como ha sido adelantado, Hart no argumenta en contra del ILP. No obstante, algunos de sus argumentos en contra de posiciones iusnaturalistas y por medio de los cuales defendía su versión del positivismo jurídico pueden ser extendidos a las versiones incluyentes del positivismo jurídico. Por esta razón, Waluchow analiza esta posibilidad y responde a la versión extendida de estos argumentos. Antes de analizar estos argumentos, Waluchow nos introduce en el debate entre Hart y algunos autores iusnaturalistas. Recuerda Waluchow que Hart está de acuerdo con el iusnaturalismo en la existencia de una conexión más que contingente entre ciertos aspectos del derecho y la moral; por ejemplo, en lo que se refiere a la inclusión de formas mínimas de protección para las personas, la propiedad y los compromisos. No obstante, para el profesor inglés es imposible ir más allá de este mínimo entrecruzamiento entre los contenidos del derecho y la moral, debido a que los objetivos y las circunstancias humanas son muy variables. Waluchow observa cómo Hart rechaza las teorías sustantivas sobre el bien y concluye, por esto, que las teorías iusnaturalistas descansan en afirmaciones equivocadas sobre los fines naturales y los objetivos comunes de las personas. También observa cómo para Hart la afirmación de San Agustín que sugiere que una ley injusta no es derecho es errónea. De hecho, advierte que Hart piensa que con la fórmula agustiniana se pierde tanto claridad intelectual para el estudio teórico y científico del derecho como claridad para la valoración práctica moral de éste.450 a. El argumento causal/moral de Bentham y Hart Hart coincide con Bentham en considerar que la afirmación iusnaturalista de que la ley injusta no es derecho resulta peligrosa. Para Bentham,
450

Cfr. ILP, pp. 84-86.

126

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

un pensamiento como el iusnaturalista, según el cual una ley injusta no es derecho, permite reacciones anarquistas. Por otra parte, tanto para Bentham como para Hart el iusnaturalismo genera posiciones reaccionarias que impiden la crítica moral al derecho desde su origen. Waluchow observa que este argumento moral a favor del positivismo jurídico puede ser empleado, con las debidas modificaciones, para rechazar teorías como el ILP en favor de otras, como el ELP. El argumento modificado observa que si el ILP acepta que la moral y el derecho puedan estar relacionados —y que de hecho están relacionados— inevitablemente se pensará que es probable que estén relacionados o quizás que deben estarlo. Esto puede generar actitudes anarquistas o reaccionarias, y la única solución para este problema consistiría en resaltar que la validez moral y la validez jurídica son conceptualmente independientes y que es imposible que la moral sirva como una condición para la validez jurídica.451 Waluchow considera que este argumento, tanto en su versión original como en la versión modificada, puede ser cuestionado de dos formas. La primera consiste en advertir que este tipo de argumentación rechaza una teoría sólo porque su aceptación es vista como moralmente o políticamente “peligrosa”. Para Waluchow, la verdad de una proposición y sus consecuencias prácticas son, en general, dos cuestiones enteramente diferentes. Por esto, a su juicio, el argumento de Bentham y Hart sólo podría ser aceptable si estuviera diseñado para desafiar una teoría —normativa— que busque proveer guías para el obrar o reglas para la toma de decisiones utilizables en la vida diaria.452 La segunda forma de cuestionar el argumento de Bentham y Hart consiste en poner en duda la premisa relacionada con la conexión causal que se postula. ¿Por qué debe creerse que aceptar las posibles conexiones entre derecho y moral conduce a los extremos de la anarquía y de las posiciones reaccionarias? El argumento causal/moral de Hart y Bentham es inválido, se basa en la premisa falsa de que el ILP —al igual que el iusnaturalismo— puede ser la causa de efectos como el anarquismo y las actitudes reaccionarias. Para Waluchow, entre un sistema jurídico con garantías para los ciudadanos —fundadas en valores morales—, públicamente conocidas, y un sistema jurídico sin garantías, en el cual toda or451 452

Ibidem, pp. 86 y 87. Ibidem, pp. 88-94.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

127

den, sin importar su contenido, debe ser obedecida; sin duda, el segundo parece ser más propenso a sufrir un brote anarquista. Además, es más probable que en un sistema sin garantías se incurra en formalismos —reaccionarios— como el que sugiere que el derecho es derecho sin importar lo que establece. Por todo esto, Waluchow concluye que ni el argumento de Bentham ni la versión hartiana del mismo poseen suficiente base para rechazar al ILP.453 b. El argumento de la claridad intelectual Otras razones por las que Hart prefiere el positivismo jurídico antes que el iusnaturalismo se relaciona con la oscuridad y sobresimplificación con que esta última teoría analiza algunas cuestiones prácticas complejas, como por ejemplo las relativas a los tribunales alemanes de posguerra. Sobre esto, Hart considera que el positivismo jurídico otorga una claridad para el estudio teórico del derecho que el iusnaturalismo no logra obtener al expulsar de la categoría de derecho a las normas inicuas. Waluchow considera que hay aquí dos cuestiones que se deben resolver. La primera, si Hart aporta buenas razones para preferir el positivismo jurídico frente al iusnaturalismo. Sobre esta cuestión, Waluchow considera que las razones que Hart aporta no parecen concluyentes. Con respecto al argumento de Hart que considera que el iusnaturalismo simplifica los casos de los juicios de posguerra olvidando el principio de nulla poena sine lege, Waluchow afirma que no hay razón para pensar que un iusnaturalista no quiere defender el principio anteriormente mencionado y aceptar que su infracción pueda ser excepcionalmente justificada sólo en los casos en que la violación de otros principios del derecho natural es clara y profunda. El iusnaturalismo puede aceptar —de hecho algunos de sus principales exponentes lo hacen— que en principio las normas injustas deben ser obedecidas si su incumplimiento promueve el escándalo y los disturbios. Como puede observarse, no resulta claro que el argumento de la claridad intelectual de Hart relacionado con los casos de posguerra ayude al positivismo jurídico. Además, en segundo lugar, Waluchow observa que el argumento de Hart que sugiere que el iusnaturalismo obliga a excluir las normas inmorales por más que las mismas exhiban otras características propias del derecho parece ser incorrecto.
453

Ibidem, pp. 95-98.

128

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Nada en el iusnaturalismo afirma esto. Según nuestro autor, el iusnaturalismo afirma que las normas inmorales pueden y deben ser estudiadas como normas patológicas.454 Por todo lo observado, Waluchow concluye que el argumento de la claridad moral e intelectual es débil. Sólo proporciona razones débiles para preferir el positivismo jurídico en vez del iusnaturalismo. A su juicio, es claro que estos argumentos —en los que Hart basa su elección— no sirven para sustentar la posición del ELP. Estos argumentos no afectan al ILP, debido a que este reconoce la posibilidad conceptual de normas jurídicas perfectamente válidas e injustas; incluso reconoce la posibilidad de un sistema jurídico inicuo. Como ha sido observado en otras oportunidades, del hecho que se reconozca la posible relación entre la validez moral y la jurídica, no se sigue que la misma deba existir. En síntesis, Waluchow sostiene que el argumento de Hart sobre la claridad moral e intelectual no sirve para preferir el ELP sobre el ILP. B. Los argumentos de Raz contra el inclusive legal positivism Como ha sido expuesto en el capítulo anterior, el ELP surge de las mismas líneas que el ILP intenta defender. Raz es el principal exponente del positivismo jurídico excluyente. De hecho, muchos de los argumentos que los positivistas excluyentes sugieren para preferir el ELP al ILP están relacionados con los argumentos que Raz proporciona a favor de un positivismo excluyente y contra una versión incluyente de esta teoría. Por esta razón, Waluchow dedica una parte de sus esfuerzos a responder a las críticas de Raz contra el ILP. Debido a que la concepción de Raz y sus críticas ya han sido expuestas en el capítulo anterior, la exposición de los argumentos de Raz contra el ILP que se hará en este apartado se realizará a partir de la descripción que Waluchow hace de éstos. a. Los argumentos populares Parte de los argumentos formulados por Raz contra el ILP no son originales de este autor. Waluchow denomina a los argumentos que Raz utiliza contra el ILP y que no son originales suyos, los “argumentos popula454

Ibidem, pp. 99-102.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

129

res”.455 Estos argumentos populares son el argumento lingüístico (the linguistic argument), el argumento sobre la parcialidad (the argument from bias) y el argumento de la conexión institucional (the institutional connection argument). A continuación se describirá cómo Waluchow los presenta y qué respuestas ofrece contra ellos. 1) El argumento lingüístico Este argumento afirma que el positivismo jurídico refleja correctamente el significado del término “derecho” y es afín al lenguaje ordinario. Según este argumento, es parte de la comprensión de estos términos que el derecho pueda ser, a la vez, inmoral y jurídicamente válido. De este hecho se concluye que el concepto del derecho excluye cualquier vinculación esencial con la justicia o la moral. Por todo esto, se argumenta que si se apela al lenguaje ordinario se concluye la corrección del ELP. Sin embargo, Raz reconoce que no quiere ser esclavo de las palabras, sino que con este análisis pretende comprender la sociedad y sus instituciones. Por esto, Waluchow se pregunta si el significado ordinario de “derecho” realmente ayuda a identificar hechos importantes para la comprensión de la sociedad, ya que, si no es así, este argumento sobre las propiedades lingüísticas no puede ser utilizado para sustentar el ELP. De hecho, Hart parece ser consciente de que este argumento lingüístico no sirve para fundamentar su preferencia por el positivismo jurídico frente al iusnaturalismo. En concreto, Hart afirma que la elección de alguna de estas concepciones debe fundamentarse en su superioridad para ayudar a resolver las preguntas teóricas y para clarificar las deliberaciones morales.456 2) El argumento sobre la parcialidad El segundo desafío surge del “argumento sobre la parcialidad” (the argument from bias). Según éste, el ELP permite que las teorías que describen el derecho se mantengan incontaminadas de las evaluaciones impuras. En cambio, si se admite que la validez del derecho pueda depender de consideraciones morales, la neutralidad teórica del investigador se
455 456

Ibidem, pp. 103 y 104. Ibidem, p. 104.

130

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

verá seriamente comprometida. Para Waluchow, el problema de este argumento es que a veces la existencia o el contenido del derecho dependen de consideraciones morales. Por ello, toda teoría que proponga identificar las leyes o las doctrinas del sistema jurídico negando las consideraciones valorativas —morales— será a la vez confusa y errónea. Por todo ello, Waluchow concluye que no puede darse por buena una teoría “pura” si el fenómeno investigado es “impuro”.457 3) El argumento de la conexión institucional El tercer y último de los argumentos populares utilizados por Raz para mostrar que el ELP es preferible al ILP es el argumento de la conexión institucional. Este argumento descansa en el hecho innegable de que, de alguna manera, el derecho es una institución social. Es decir, el derecho es una construcción social, un producto de la actividad del hombre. El derecho es una institución social con sus propios límites institucionales. Así, el contenido del derecho es definido por el propio derecho que crea sus propias fronteras. Waluchow observa cómo este argumento parece proveer buenas razones para preferir el positivismo jurídico frente al iusnaturalismo.458 Para él, el iusnaturalismo de Tomás de Aquino afirma que una buena parte de las normas humanas son un producto de decisiones humanas autoritativas, incapaces de ser puramente deducidas del derecho natural. Para Tomás de Aquino, estas normas derivan su juridicidad no exclusivamente del derecho natural sino también del reconocimiento socio-institucional. Si bien Tomás de Aquino no ignora completamente la naturaleza institucional del derecho, para él no todas las normas —humanas— están necesariamente conectadas con actividades socio-institucionales. Algunas de ellas existen para todas las comunidades y en todos los sistemas jurídicos, incluso sin un acto institucional que las reconozca. Para nuestro autor, en este punto el iusnaturalismo se separa del positivismo jurídico. Para Waluchow, este argumento limitado contra el iusnaturalismo, sin duda, no afecta al ILP porque “una consecuencia del ILP es que las consideraciones morales pueden ser relevantes para la identificación del contenido y la existencia del derecho sólo si el

457 458

Ibidem, p. 105. Ibidem, p. 107.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

131

sistema jurídico les ha reconocido de algún modo ese papel”.459 Por esto, el ILP resulta completamente compatible con la naturaleza institucional del derecho. Para el ILP, la moral es relevante para determinar la validez jurídica sólo si tiene una conexión institucional apropiada. b. Los argumentos originales Además de apelar a argumentos populares para criticar al ILP, Raz ofrece un grupo de argumentos propios, algunos de los cuales se encuentran especialmente diseñados para defender el ELP contra el ILP. Nuevamente, Waluchow describe estos argumentos para luego criticarlos y así defender su versión del positivismo jurídico incluyente. Los argumentos originales de Raz —observados por Waluchow— contra el ILP son el argumento del poder explicativo (the argument from explanatory power), el argumento sobre la función del derecho (the argument from function), y un argumento basado en la tesis de la discrecionalidad judicial. 1) El argumento del poder explicativo Un argumento especialmente diseñado por Raz para defender al ELP contra el ILP es el argumento del poder explicativo. Raz considera que el ELP es preferible al ILP porque refleja y explica mejor nuestra concepción del derecho. Para Raz, el ELP explica y sistematiza nuestras distinciones preteóricas generalmente hechas al referirse al derecho. Esto incluye la diferencia entre las valoraciones jurídicas y las morales, entre el derecho establecido (settled) y el derecho no establecido, entre aplicar o crear el derecho, y entre desarrollar el derecho y modificarlo. Según este argumento, es parte de nuestra visión normal del derecho que cuando el juez usa argumentos morales está desarrollando el derecho. En definitiva, argumenta que el ELP coincide con las distinciones jurídicas preteóricas que generalmente se hacen y por esto tiene mayor poder explicativo.460 Para Waluchow, existen al menos dos respuestas contra este argumento. La primera cuestiona si las características de la práctica jurídica citadas por Raz, son verdaderamente datos preteóricos que cualquier teoría
459 460

Ibidem, p. 112. Ibidem, p. 113.

132

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

del derecho debe poder explicar o sistematizar, o si estas características —o al menos la presentación que Raz hace de ellas— son consecuencias del ELP. Waluchow toma de Perry esta respuesta a Raz.461 La segunda objeción parte de admitir que Raz tiene razón sobre las distinciones que toda teoría descriptiva-explicativa del derecho debe explicar y afirma que, no obstante esto, no existen razones para pensar que el ILP no pueda enfrentarse a esa tarea. Para Waluchow, en una sociedad que posee una Constitución en la que los criterios morales para reconocer el derecho han sido explícitamente incorporados, las distinciones ofrecidas por Raz pueden observarse, aunque deben ser interpretadas y entendidas con algunos matices. Por ejemplo, la distinción entre el derecho determinado y el indeterminado no necesariamente está relacionada con el origen o el contenido de una norma. Además, para Waluchow, cuestiones sobre interpretación, jurisdicción o sobre conflictos de normas pueden colocar a las normas basadas únicamente en hechos (source-based rules) en situaciones de indeterminación, mientras que no todas las cuestiones morales son necesariamente indeterminadas.462 2) El argumento sobre la función del derecho Para Raz, otra de las razones que hacen preferible el ELP frente a sus competidores, es su capacidad para captar e iluminar la función del derecho. Para él, la función del derecho es designar de modo accesible los estándares de comportamiento requeridos para la cooperación social. Por ello, es fundamental para el derecho proveer estándares públicos y certeros, de tal forma que los individuos estén obligados por éstos, sin poder excusar su incumplimiento simplemente desafiando la justificación del estándar. Este tipo de identificación del derecho resulta, a juicio de Raz, decisivo para la regulación de la vida social. Como se ha podido observar anteriormente, Raz no se encuentra solo cuando afirma que la función del derecho es parte de la plataforma positivista. Dworkin adjudica esta misma tesis sobre la función del derecho al positivismo jurídico.463 Antes de criticar esta versión del argumento sobre la función del derecho, Waluchow recuerda algunas distinciones que han sido previamente
461 Para ampliar puede verse Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 7, 1987, pp. 215-257. 462 Cfr. ILP, pp. 113-117. 463 Ibidem, pp. 117 y 118.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

133

esbozadas. Así, señala que los términos “valorativo” y “moral” no son equivalentes, y que las teorías descriptivas no son necesariamente valorativamente neutrales. Muchas veces, las caracterizaciones descriptivas están guiadas por consideraciones meta-teóricas. De este modo, Waluchow sostiene que, para Raz, incluso las afirmaciones descriptivas-explicativas sobre la función del derecho deben ser valorativas, aunque sea en parte. Esto se debe a que es necesario determinar la característica del derecho —sea su autoridad o su certeza— que resulta más iluminadora.464 A partir de la distinción entre una visión moral de la función del derecho moral y una visión descriptiva, basada en evaluaciones meta-teóricas, Waluchow sostiene que el ELP defiende una determinada función del derecho basada en juicios meta-teóricos; y de ahí concluye que el argumento sobre la función del derecho de Raz no ofrece ninguna razón para rechazar el ILP. Para fundamentar esta defensa del ILP Waluchow presenta dos argumentos. Por una parte, sostiene que el argumento sobre la función del derecho parece exagerar el alcance de sus premisas. Esto puede observarse cuando se afirma que para los positivistas el derecho debe resolver determinadas cuestiones sociales de forma tal que no sea vulnerable a la influencia de los argumentos morales. Para ejemplificar la falsedad de esta afirmación, Waluchow observa cómo Hart considera que en determinados casos es mejor que las normas sean flexibles en su aplicación. La segunda objeción al argumento de Raz sobre la función del derecho apunta a que este argumento descansa en un contraste exagerado entre la certeza que se obtiene de las normas cuya validez sólo depende de su pedigrí y la que se obtiene de aquellas otras cuya validez depende en parte de su conformidad con estándares morales.465 3) El argumento de la autoridad del derecho Este es, a juicio de Waluchow, el argumento más poderoso de Raz contra el ILP. Debido a que ha sido expuesto con anterioridad —junto con la teoría de Raz—, será presentado ahora de forma muy sintética, haciéndose mención solamente de las características que Waluchow analiza con especial atención.

464 465

Ibidem, pp. 119-121. Ibidem, pp. 121-123.

134

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

El profesor canadiense observa cómo para Raz es parte de la naturaleza de todo sistema jurídico que afirme su autoridad justificada sobre una población. De esta afirmación, Raz infiere que un sistema jurídico debe al menos ser lógicamente capaz de tener autoridad. Por esto, el derecho debe capaz al menos de comportarse como autoridad práctica. De ahí que Raz afirme que las directivas jurídicas —normas y decisiones judiciales— deben ser interpretadas como directivas perentorias. Así, las directivas autoritativas cumplen una función mediadora entre las razones para la acción y las personas, determinando qué hacer y excluyendo toda otra razón para la acción.466 De esta argumentación, Raz deriva su rechazo al ILP y su apoyo al ELP. Waluchow sintetiza esta argumentación en 8 pasos: (1) Las directivas jurídicas son necesariamente capaces de ser autoritativas. (2) Toda directiva con autoridad debe poder ser identificada sin recurrir a las razones cuyo balance trata de ser resuelto mediante esa directiva. (3) Así, toda norma debe poder ser identificada sin recurrir a ninguna de dichas razones. (4) Para el ILP —al igual que para el iusnaturalismo y para Dworkin— esto no siempre es posible. (5) Por esto, el ILP debe ser rechazado como inconsistente con la naturaleza autoritativa del derecho —al igual que deben serlo las teorías iusnaturalistas y dworkinianas—. (6) No obstante, como es posible identificar las tres fuentes ordinarias del derecho —legislación, decisión judicial y costumbre— sin basarse en las razones cuyo balance trata de ser resuelto mediante estas fuentes, y (7) sólo el ELP identifica el derecho exclusivamente con estas fuentes, entonces (8) el ELP es la única teoría consistente con la naturaleza autoritativa del derecho.467 Una vez descrito el argumento, Waluchow afirma que, si bien es innegable que el derecho es en cierto sentido necesariamente autoritativo, el análisis de Raz sobre lo que esto significa “parece captar solamente un elemento no esencial de la guía autoritativa”.468 A su juicio, que el derecho tenga autoridad no implica que la existencia y el contenido de todas las directivas jurídicas puedan y deban establecerse independientemente

466 467 468

Ibidem, pp. 123 y 124. Ibidem, pp. 126 y 127. Ibidem, p. 129.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

135

de consideraciones morales dependientes, es decir, que la moral deba ser excluida de la determinación del derecho.469 Waluchow comienza su crítica al argumento de la autoridad de Raz observando que la autoridad se da de diversas maneras. Así, distingue la autoridad práctica —como la legislativa, la judicial y la arbitral— de la autoridad teórica, cuyos pronunciamientos hacen que creamos cuestiones que de algún modo ignoramos —por ejemplo, cuando Einstein hace una afirmación sobre Física—. Además, se observa cómo la autoridad teórica puede darnos razones de contenido independiente para creer en lo que ella afirma, pero no es capaz de dar razones excluyentes. Normalmente la razón que ofrece una autoridad teórica es una razón que se suma a otras razones para admitir algo como verdadero. De forma análoga a este ejemplo de la autoridad teórica, Waluchow sostiene que “no hay razón para pensar que aceptar la autoridad práctica del derecho implica, necesariamente, excluir toda otra razón dependiente, moral o de otro tipo”.470 Simplemente significa que debemos adscribir un determinado peso a esa razón, que sería distinto del peso que tendría si no tuviera su autoridad. Por todo esto, parece plausible afirmar que, a veces, las directivas de la autoridad práctica deben ser aceptadas como reemplazantes —al menos de algunas— de las razones dependientes, aunque también es plausible afirmar que las directivas de la autoridad práctica algunas veces no excluyen a las razones dependientes, pero proveen bases para que esas razones tengan mayor o menor peso de lo que normalmente tendrían en nuestra deliberación práctica.471 Por otra parte, Waluchow considera que el ejemplo del arbitraje propuesto por Raz para fundamentar sus afirmaciones sobre la autoridad del derecho es inaceptable, ya que algunas características del arbitraje no se dan en el derecho.472 Waluchow afirma que la necesidad de identificar y comprender las resoluciones de un árbitro es una característica propia del arbitraje sólo porque la principal función de un árbitro es resolver una disputa que no puede ser resuelta de otro modo. Sin embargo, a su juicio, puede que no sea la única finalidad de sus funciones. Puede suceder que esta finalidad esté acompañada de otras. En este caso, no existe la necesidad de que su decisión sea identificable sin recurrir a razones depen469 470 471 472

Ibidem, p. 219. Ibidem, p. 131. Ibidem, pp. 130 y 131. Ibidem, p. 132.

136

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

dientes. Waluchow imagina un árbitro que desea que su decisión tenga también una finalidad educativa. Para esto, el árbitro puede suspender temporalmente el arbitraje y pedirle a las partes que vuelvan a negociar. Quizá, el árbitro puede resolver alguna cuestión del asunto, y hacer que la interpretación de su decisión dependa de razones dependientes; incluso puede acotar el rango de opciones y dar la posibilidad a las partes de elegir entre éstas.473 También se resalta otro punto relacionado con el arbitraje. Para Waluchow, las razones que normalmente frustrarían la razón de ser del arbitraje son el tipo de razones —debatidas— que la directiva de un árbitro debe reemplazar si está forzado a dar una directiva autoritativa. Sin embargo, que otras posibles razones para la acción pueden entrar en la identificación o en la interpretación de una directiva no implica que el propósito normal de un árbitro deba necesariamente frustrarse.474 Con estas aclaraciones Waluchow busca demostrar que el ELP es preferible al ILP, sólo si: (1) la función esencial del derecho es resolver conclusiva y autoritativamente determinadas disputas sobre razones dependientes; y (2) esta función se frustra completamente por cualquier consideración de razones —para la acción— morales y dependientes al interpretar e identificar el derecho válido. Waluchow se cuestiona por qué pensar que 1 define la única función o la principal función del derecho. Como ya se ha señalado, a su juicio, existe una cierta razón para aceptar esta afirmación, pero no hay ninguna para encajar a todos los positivistas en esta visión.475 Para Waluchow, en las sociedades con cartas de derechos es aceptado un cierto grado de indeterminación como el precio razonable a pagar para salvar otros valores considerados de importancia al menos comparable. En estas sociedades, muchas veces la validez jurídica de las normas depende de que éstas no violen ninguno de los derechos morales incluidos en la carta de derechos. Por esto, Waluchow se pregunta entonces si las directivas emanadas dentro de este tipo de sociedades no son verdaderamente derecho, porque según Raz pierden su elemento autoritativo.476 Como para Waluchow esto no es correcto, ha de ser posible explicar la autoridad del derecho de una forma diferente a la propuesta exclu473 474 475 476

Ibidem, pp. 132 y 133. Ibidem, p. 133. Ibidem, p. 134. Ibidem, p. 135.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

137

yente del ELP. Para Waluchow, no hay razón para sostener que la autoridad implica la exclusión de toda otra razón para la acción. De hecho, observa cómo Dworkin y Perry tienen en cuenta lo problemática que resulta la posición de Raz. Para fundamentar su posición, Waluchow analiza una visión alternativa sobre la autoridad del derecho propuesta por Perry,477 según la cual toda directiva autoritativa provee razones de segundo orden, es decir, razones para tratar a las razones de primer orden como si tuvieran un peso mayor o menor del que normalmente tendrían. Con base en esta visión alternativa de la autoridad del derecho, Waluchow concluye que esta característica del derecho no requiere que se provean razones excluyentes para la acción. De hecho, la autoridad del derecho no parece funcionar de esta manera, ni cuando hablamos de la

477 En “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, Perry busca que el demostrar que positivismo jurídico de Raz no parece reflejar el funcionamiento de cierto tipo de instituciones jurídicas (p. 218). En concreto, observa que la mayoría de los tribunales no analizan los precedentes como excluyentes de todo tipo de razones (p. 222). Para él, los jueces del common law no parecen afirmar que las proposiciones puedan ser construidas como reglas excluyentes. Al contrario, los tribunales parecen admitir la posibilidad de reconsiderar las mismas, por lo que la posibilidad de modificarlas parece que debe quedar abierta. Esta interpretación del stare decisis deja claro que el proceso de revisión no está limitado. Esta visión está basada en una concepción del precedente según la cual el tribunal no se debe separar del precedente al menos que tenga una razón positiva fuerte para hacerlo. A esta posición se la denomina concepción burkeana fuerte. La tesis de Raz de que las normas son razones excluyentes de las razones de primer orden, resulta demasiado estrecha para Perry. Este autor sugiere que las normas son razones de segundo orden —no excluyentes— que simplemente otorgan un peso mayor o menor al que ordinariamente reciben estas razones (p. 223). En definitiva, Perry sostiene que el modelo de reglas excluyentes de Raz no provee una visión satisfactoria del proceso de razonamiento del Common Law y, en concreto, da una caracterización equivocada de la doctrina del stare decisis (p. 257). Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, cit., nota 461. En línea con el trabajo anterior, Perry propone en “Second-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory” algunos tipos nuevos de razones de segundo orden que permiten al agente formular estrategias para combatir la incertidumbre pero —a diferencia de la aproximación excluyente— le permiten seguir tomando en consideración a las razones de primer orden. Además, afirma que estas nuevas categorías de las razones de segundo orden pueden ser utilizadas para formular una interpretación del proceso de decisión del Common Law que es superior a la interpretación positivista de Raz. (p. 915). Con respecto al ILP sostiene que, “como la concepción del derecho que resulta de esta visión últimamente parece ser más dworkiniana que otra cosa, hay bases sólidas para concluir que la aproximación de Raz y no la de estos alcanza a captar la esencia del positivismo” (p. 955.) Perry, S., “Second-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory”, Southern California Law Review, 62, 1989, pp. 913-994.

138

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

autoridad de los precedentes, ni cuando observamos la autoridad de las normas legisladas.478 Con respecto al arbitraje, Waluchow está de acuerdo en que si la única función, o la función esencial del arbitraje es resolver disputas de forma concluyente, entonces toda decisión arbitral cuya identificación o interpretación requiera que se apele a razones dependientes debatidas no será particularmente útil. Sin embargo, esta afirmación no logra demostrar que las decisiones arbitrales siempre deben poder ser identificadas e interpretadas sin recurrir a ningún argumento moral o principio. “El grupo de todas las razones morales no es idéntico al grupo de razones dependientes bajo disputa en un caso de arbitraje”.479 Por todo esto, para Waluchow no hay nada en la naturaleza autoritativa del derecho que sea inconsistente con el ILP. 4) Inclusive legal positivism y discrecionalidad judicial Este argumento se encuentra relacionado con la tesis de la discrecionalidad judicial y observa que para que el ILP sea una teoría coherente debería poder ofrecer un criterio adecuado de distinción que permitiera separar las referencias del derecho a la moral que son aplicadas a los casos como derecho preexistente, de los casos de discrecionalidad judicial, en los cuales los jueces apelando a consideraciones morales cambian el derecho. El ILP es cuestionado debido a que no parece haber presentado un test que solucione esta cuestión.480 Waluchow comienza su defensa frente a este argumento observando su ambigüedad. A su juicio, no queda claro si Raz pretende un criterio que permita distinguir cuándo los jueces, haciendo referencia a la moral, tienen discrecionalidad judicial y cuando no la tienen; o que permita distinguir cuando los jueces ejercitan la discrecionalidad de cuando no ejercitan esta potestad. Para él, en una jurisdicción en la que se acepta que el test de validez jurídica tenga componentes morales, un juez tiene discrecionalidad judicial cuando estos tests fallan al determinar una única respuesta correcta. Los jueces pueden creer que cuando deciden lo hacen conforme a derecho y equivocarse. De igual modo, pueden equivocarse
478 479 480

Cfr. ILP, pp. 136-139. Ibidem, p. 139. Ibidem, p. 227.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

139

cuando creen que es necesario el ejercicio de la discrecionalidad judicial. Por esto, para Waluchow es difícil ofrecer un criterio de distinción conceptual que cumpla con las expectativas de Raz.481 No obstante, en la práctica, Waluchow considera que Dworkin tiene razón cuando propone que debe examinarse cada caso, observar cómo resuelven los jueces y juzgar si el derecho otorga una respuesta para el caso y qué tipo de respuesta ofrece. En otras palabras, para saber cuándo los jueces deciden con discrecionalidad es necesario observarlos. Si éstos basan su decisión en la premisa de que su interpretación de un derecho de la carta es correcta y es la exigida por el derecho, entonces esta apelación a ese derecho no es discrecional. Si, en cambio, la decisión del juez se basa en la premisa de que su interpretación del derecho que surge de la carta no es unívocamente correcta, ni es la requerida por el derecho, en este caso el juez decide discrecionalmente haciendo referencia a la moral. En estos casos, los jueces poseen discrecionalidad debido a que existen por lo menos dos posibles interpretaciones sobre las que habrá que tomar una elección no determinada por el derecho, es decir, dando un paso más allá del derecho, por medio de estándares que no controlan sus decisiones. En síntesis, este tipo de elecciones se toma con base en estándares no autoritativos que parecen razonables para las circunstancias del caso.482 3. Las virtudes del inclusive legal positivism Como se desprende de la exposición precedente, el ILP se constituye en el planteamiento de Waluchow co mo una “teo ría del derecho viable”,483 que dedica casi todos sus esfuerzos a responder a los diferentes desafíos que se le plantean. Sin embargo, a su juicio, sería un error suponer que el ILP es una propuesta puramente negativa, sin la conveniente fundamentación positiva. Una virtud del ILP —que lo hace preferible al ELP— es su capacidad para explicar lo que parece ser un hecho obvio, “que algunos sistemas jurídicos han reconocido explícitamente tests morales para la validez y el contenido del dere-

481 482 483

Ibidem, p. 228. Ibidem, p. 229. Ibidem, p. 140.

140

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cho”.484 Waluchow sostiene que el ILP permite escapar a una visión distorsionada sobre el modo en que las cartas de derechos son entendidas, interpretadas y aplicadas. A su juicio, el ILP se caracteriza por lograr este objetivo sin transformarse en una posición iusnaturalista. Si bien el ILP permite reconocer el posible papel de las consideraciones morales para determinar el derecho, admite esta posibilidad sin rechazar que el derecho y los criterios para definirlo deban poseer una conexión institucional apropiada. Es decir, para el ILP las razones morales pueden ser relevantes, pero sólo en la medida en que el sistema jurídico así lo reconozca. En síntesis, para nuestro autor el ILP “combina las virtudes del positivismo excluyente con las visiones de sus rivales como la teoría integral de Dworkin”.485 El ILP busca demostrar que su versión del positivismo jurídico es superior a la que ofrece el positivismo excluyente. Con esta finalidad, Waluchow acepta el desafío o el reto que implica la existencia de las cartas de derechos —que incorporan argumentos morales a sus sistemas jurídicos— para el positivismo jurídico e intenta demostrar que el ILP explica mejor este fenómeno que el ELP. Para ello sostiene que resulta obvio que la Carta de derechos de Canadá muchas veces envuelve argumentos morales. Con respecto a éstos, observa que los autores de la carta de derechos canadiense utilizaron la terminología que figura en prácticamente todas las teorías morales modernas. Además, señala que los jueces han entendido e interpretado esta carta desde posturas abiertas, no legalistas o liberales. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Canadá observa que los argumentos morales figuran frecuentemente en la carta de derechos y que ésta debe ser interpretada desde los objetivos que esta Carta de derechos busca proteger. De esta forma, si uno debe interpretar la Carta de derechos con base en sus objetivos, y los mismos están generalmente representados por derechos y libertades morales, es imposible determinar lo que significa la Carta de derechos y las condiciones de validez jurídica que impone, sin introducirse, por lo menos hasta cierto punto, en sus argumentos morales sustantivos.486 Para Waluchow, el modo en que los jueces conciben lo que hacen, especialmente los jueces de la Corte Suprema de Justicia, es importante pa484 485 486

Idem. Ibidem, p. 141. Ibidem, pp. 143-145.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

141

ra determinar qué papel juegan los argumentos morales en sus decisiones. La Corte Suprema de Canadá sostiene que la interpretación de los derechos de la carta debe ser sensible al contexto lingüístico, filosófico e histórico. Waluchow resalta que para tener en cuenta esta afirmación no es necesario detenerse en ninguna cuestión controvertida de la teoría moral. En caso de que la afirmación de los jueces de la Corte de Canadá sea puesta en duda por medio de un argumento escéptico, una “lectura cuidadosa de cualquier carta de derechos [más allá de lo que los jueces opinen sobre la misma] revela que los argumentos morales juegan un papel vital”.487 Tras analizar la carta de derechos canadiense Waluchow concluye que “para bien o para mal, en Canadá la existencia del derecho no es una cosa, y su mérito o su falta de mérito otra”.488 Ambas han sido unidas por la regla de reconocimiento canadiense. Por eso, a su juicio, con sólo proveer unos pocos ejemplos de esto basta para poder sostener su premisa. Si este tipo de deliberación figura en la mayoría o en todas las cartas de derechos, es una cuestión que Waluchow considera interesante, pero no preocupante.489 Una vez probado que la deliberación moral se encuentra en las cartas de derechos, Waluchow busca mostrar que los estándares morales empleados en los casos en que se aplica una carta de derechos a veces funcionan como test para determinar la existencia o el contenido de las normas válidas. A su juicio, esta premisa adicional es una razón determinante para preferir el ILP sobre el ELP.490 Para el ELP cada vez que un juez se basa en un derecho moral para tomar una decisión judicial, está creando nuevo derecho. El ELP explica este comportamiento afirmando que algunas veces los tribunales se encuentran facultados para ejercer las mismas funciones que el Poder Legislativo a la hora de crear derecho. Waluchow se propone probar que el ELP no otorga una visión descriptiva-explicativa adecuada sobre cómo se aplica la Carta de derechos canadiense. Para él, el ELP es simplemente decepcionante. De hecho, esta versión del positivismo parece estar en contradicción con el entendimiento común de un documento constitucional como la carta de derechos canadiense.
487 488 489 490

Ibidem, p. 149. Ibidem, p. 155. Idem. Idem.

142

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A fin de justificar esta última afirmación, Waluchow observa algunas cuestiones puntuales en las que la comprensión general de la Constitución canadiense se encuentra en abierta oposición con el ELP. Como primer ejemplo, aduce cómo los estándares morales que se encuentran en la carta de derechos canadiense son a veces indeterminados. Waluchow reconoce que esta indeterminación es quizás mayor en la carta de derechos que en otras áreas del derecho en las que se usan términos con textura más cerrada —como “vehículo, “radio”, etcétera—. No obstante, para nuestro autor, términos como “libertad”, “discriminación” o “equidad” no tienen la suficiente textura abierta como para no poseer ningún sentido determinado. Por esta razón, estos términos pueden crear derechos fundamentales que los canadienses poseen frente al gobierno.491 Otro ejemplo en el que el ELP parece contradecir la práctica constitucional canadiense surge del lenguaje escogido por el Parlamento para caracterizar su carta de derechos. La carta canadiense es una carta constitucional con una fuerza institucional especial. Por esto fue proclamada como la ley suprema del país y cualquier ley que la contradiga no tiene efectos. Para Waluchow, esta caracterización se encuentra en abierta oposición a la idea que sugiere que son los jueces quienes discrecionalmente deciden si una ley contradice o no la carta de derechos. Para finalizar su réplica al ELP, Waluchow observa cómo la carta canadiense crea derechos jurídicos que tienen un contenido que en parte depende de consideraciones morales. A partir de estos ejemplos, nuestro autor concluye que el ELP es incapaz de explicar algunas cuestiones de la carta de derechos canadiense.492 Si bien Waluchow solamente analiza la contradicción entre el ELP y el sistema constitucional canadiense; a su juicio, con un ejemplo como el de la carta de derechos canadiense basta para rechazar la afirmación universal realizada por el ELP. Además, del análisis sobre la incorporación de la moral en el sistema constitucional canadiense, se observa cómo los factores morales parecen realizar papeles análogos a los anteriormente descritos en diferentes áreas del derecho. Con esta finalidad, señala cómo es una característica extendida del derecho que los argumentos que defienden la autoridad de Constituciones, normas, precedentes o costumbres puedan ser desafiados por otros argumentos que afirmen que estas
491 492

Ibidem, p. 159. Ibidem, pp. 159-163.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

143

normas no se aplican cuando generan una injusticia manifiesta, una resolución absurda o una solución moralmente repugnante.493 Estos argumentos son presentados algunas veces como interpretaciones, y otras veces como invitaciones a dejar de lado la autoridad jurídica invocada. No obstante, debido a la fuerza institucional de la autoridad pertinente, no siempre es posible para un tribunal recurrir a este tipo de argumentos. En general, los tribunales siguen una “regla de oro” según la cual el contenido y los efectos de las normas jurídicas se determina por el significado evidente de los términos utilizados en la misma (plain meaning), salvo que esto conduzca a resoluciones manifiestamente absurdas o moralmente repugnantes. En estos casos, estándares de moralidad y racionalidad sirven para determinar el contenido de las normas jurídicas, algo que el ELP nunca aceptaría. En síntesis, para Waluchow los casos en los que por una carta de derechos los jueces dejan de lado, suspenden o limitan una norma con base en argumentos morales representan “sólo una instancia del fenómeno que parece ser dominante en muchos sistemas jurídicos y áreas del derecho”.494 III. EL INCORPORATIONISM DE COLEMAN Coleman intenta ofrecer una versión del positivismo jurídico capaz de mantener la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral sin negar que en algunos casos el derecho y la moral puedan estar conectados, aunque sea de forma meramente contingente, es decir, no necesaria. Además de ofrecer un argumento negativo para defender el positivismo jurídico, Coleman sostiene que Dworkin e incluso algunos autores positivistas han caracterizado erróneamente el positivismo jurídico, vinculándolo con una visión del derecho basada en un conjunto de hechos ciertos o duros. Coleman se propone presentar un tipo de positivismo jurídico que considera al derecho principalmente como una convención social. Para esto, presenta un conjunto de reflexiones que intentan superar las críticas dworkinianas al positivismo jurídico hartiano basadas en los argumentos sobre las reglas sociales, el argumento del pedigrí, el argumento de la controversia y el argumento moral. A fin de que su propues493 494

Ibidem, p. 165. Idem.

144

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ta pueda ser fructífera, elabora una teoría sobre la convencionalidad de la regla de reconocimiento que busca terminar con los problemas que generan las controversias en el derecho convencional. Su versión del positivismo jurídico, denominada por él mismo “incorporacionista”, comparte con Waluchow la idea de que el positivismo hartiano puede admitir la posible —pero no necesaria— incorporación de la moral en el derecho, sin que esto atente contra sus principales tesis. Además, el positivismo incorporacionista parece capaz de fundamentar la normatividad del derecho, cuestión que tantos problemas trae a la concepción hartiana. La versión del positivismo presentada por Coleman intenta colocarse entre la de Raz y la propuesta dworkiniana. Por esto, al igual que Waluchow, aspira a responder y argumentar contra dos concepciones jurídicas que se encuentran enfrentadas entre sí y que consideran que una visión intermedia como la que se propone no basta, no es suficiente o es incoherente. Por esta razón, una de las grandes preocupaciones del positivismo incorporacionista de Coleman es la de superar los problemas que la autoridad del derecho representa para un positivismo que considera posible que la moral se incorpore al derecho. Conectadas a esta problemática, este autor profundiza en otras cuestiones, como las relativas a la determinación e indeterminación del derecho, la naturaleza de la verdad en el derecho y la objetividad de los hechos jurídicos y sus afirmaciones. 1. Un positivismo jurídico negativo Con la intención de mostrar que el positivismo jurídico es capaz de incorporar criterios de contenido para la determinación del derecho válido y mantener sin mayores complicaciones la tesis de la separación conceptual —o tesis de la separabilidad— entre el derecho y la moral, Coleman propone un “positivismo negativo”. Para fundamentar su posición, afirma que la tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral puede ser fácilmente confundida con la ambigua afirmación de que el derecho de una comunidad es una cosa y su moralidad otra. Esta afirmación puede ser entendida de muchas maneras. Puede entendérsela como un rechazo a cualquier posible convergencia entre las normas que forman el derecho y las normas que forman la moral, o como una afirmación sobre una posible identificación del derecho sin necesidad de recurrir a la moral de esa comunidad, o como la imposibilidad de que la moral sea una condición

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

145

verdadera para la determinación del derecho. Esta última interpretación es la que a juicio de Coleman, Dworkin hace del positivismo jurídico. La polémica afirmación de que el derecho de una comunidad es una cosa y su moralidad otra, no necesita ser entendida como una afirmación de que en toda comunidad el derecho y la moral nunca convergen. Esta afirmación puede ser entendida como lo hace la tesis de la separabilidad, de forma tal que el derecho y la moral sean conceptualmente distinguibles, aunque no necesariamente inconexos. Es decir, para Coleman la tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral sostiene que entre ambos no existe ningún tipo de vinculación necesaria, por más que puedan existir vinculaciones contingentes.495 En conclusión, la tesis de la separabilidad, entendida de forma negativa, como propone Coleman, afirma que “existe al menos un sistema jurídico concebible en el que la regla de reconocimiento no especifica a un principio de la moral entre las condiciones verdaderas para alguna proposición del derecho”.496 De esta forma, una regla de reconocimiento particular puede especificar a un principio moral como una condición para la validez de una o todas las normas sin violar la tesis de la separabilidad. Por todo esto, afirma que el positivismo jurídico es aceptable sólo con que podamos imaginarnos un sistema jurídico que no tenga un principio moral como condición de validez jurídica. A juicio de nuestro autor, este tipo de positivismo, está principalmente constituido por una tesis negativa que resulta “conceptualmente inatacable y descriptivamente exacta”,497 por esto no puede ser desafiada por contraejemplos.498
Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 30. Ibidem, p. 31. 497 Coleman, J., “Rules and Social Facts”, cit., nota 295, epígrafe IV. 498 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 31. Si bien Coleman sostiene que esta tesis es inatacable y exacta, considera que no puede ser utilizada para caracterizar al positivismo jurídico porque cree que ningún teórico del derecho —sea o no positivista— la rechaza. Cfr. Coleman, J., The Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford Unerversity Press, 2001, p. 152 (en adelante POP). De hecho, algunos iusnaturalistas, como John Finnis, paracen aceptar de algún modo esta tesis. Cfr. Finnis, J., “Natural law: The Classical Tradition”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, pp. 1-60, especialmente en p. 14 y “The Truth in Legal Positivism”, en George, R. (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996, pp. 195-214, especialmente pp. 203 y 204. Desde una visión del positivismo jurídico diferente a la de Coleman, MacCormick sostiene que en algunos aspectos de la tesis de la separación no hay una gran diferencia entre la propuesta
495 496

146

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

2. Un positivismo jurídico positivo basado en el convencionalismo Creyendo haber superado el problema de la incorporación de criterios sustantivos de validez jurídica y su supuesta incompatibilidad con la tesis positivista de la separación conceptual entre el derecho y la moral, Coleman se propone dar un paso más y defender una concepción positipositivista y la iusnaturalista de Finnis. Para MacCormick, el hecho de que los positivistas sostengan la tesis de la separación entre el derecho y la moral no implica que sean amoralistas o que no se preocupen por la calidad moral del derecho positivo. A su juicio, Bentham es un ejemplo de esto. MacCormick, N., “Natural Law and the Separation of Law and Morals”, en George, R. (ed.), Natural Law Theory: Contemporary Essays, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 106-109. En lo que respecta a la ley injusta, Greenawalt afirma que esta cuestión no separa a los positivistas de otras teorías que rechazan al positivismo. Cfr. Greenawalt, K., “Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positivism”, en George, R., (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, citada en esta nota, pp. 8-11. Sin embargo, algunos autores, como Gardner, consideran que la tesis de la separabilidad —entendida de forma general— es absurda y nunca ha sido defendida por ningún filósofo del derecho prestigioso, porque existen muchas conexiones necesarias entre el derecho y la moral. A su juicio, con esta tesis Hart pretendió defender y formular la tesis social. Cfr. Gardner, J., “Legal Positivism: 5 ½ Myths”, American Journal of Jurisprudence 46 (2001), pp. 222-223. Por su parte, Green comparte con Gardner la idea que sugiere la falsedad de la tesis de la separabilidad. Para este autor, esta tesis debe ser interpretada como si sugiriese que el derecho no necesariamente reproduce o satisface las demandas de la moral —tesis de la falibilidad—. Para este autor, la tesis de la falibilidad es importante y correcta, aunque no caractertiza al positivismo jurídico. Cfr. Green, L., “The Inseparability of Law and Morality” (2003) en XXI Congreso Mundial de Filosofía del derecho y Filosfía Social, Lund, http://www.ivr2003. net/workshop_abstracts/documents/ Greenfulltext.pdf. En un sentido parecido a las aclaraciones de Gardner y Green, Raz afirma que la pregunta de si hay o no una conexión necesaria entre el derecho y la moral no sirve para diferenciar teorías del derecho como el positivismo jurídico o el iusnaturalismo porque no se puede negar que existan conexiones necesarias entre el derecho y la moral —por ejemplo, debido a que sólo los animales pueden tener relaciones sexuales, necesariamente una violación no puede ser cometida por el derecho—. Sin embargo, Raz sostiene que muchas de las afirmaciones sobre relaciones necesarias entre el derecho y la moral hechas por los teóricos del derecho son equivocadas —por ejemplo, las tesis que sostienen “la obligación general de obedecer” o “la obligación de obedecer los sistemas jurídicos justos o democráticos”—. En definitiva, Raz sugiere que si bien hay conexiones necesarias entre la moral y el derecho, las conexiones necesarias más importantes se relacionan con la perspectiva valorativa que nos informan cómo debe ser el derecho, en vez de cómo es. Cfr. Raz, J., “About Morality and the Nature of Law”, American Journal of Jurisprudence, 48, 2003, pp. 1-15. Otros autores, como Füßer, sostienen que la tesis de la separabilidad es completamente ambigua y que los debates que la rodean no tienen sentido. Cfr. Füßer, K., “Farewell to `Legal Positivism´: The Separation Thesis Unravelling”, en George, R. (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, citado en esta misma nota, p. 119 y 120. Por su parte, Alexy sostiene que esta tesis es falsa. Para fundamentar esta afirmación, el profesor alemán re-

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

147

va del positivismo jurídico, y no meramente una visión negativa, la cual parece decir poco sola.499 Una posible versión positiva del positivismo jurídico —la que Dworkin busca rebatir y por la que muchos positivistas insisten en distinguir entre el derecho y la moral— sostiene que la diferencia entre la moral y el derecho se basa en que la moral es inherentemente controvertida, mientras que el derecho provee a las personas de estándares concretos e

curre a dos argumentos: el argumento de la correción y el argumento de la injusticia extrema. Cfr. Alexy, R., “The Nature of Arguments About the Nature of Law”, en Meyer, L., Paulson , S. y Pogge, T. (eds.), Rights, Culture, and the Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, pp. 9-16. En un sentido parecido, Honoré considera que las tesis positivistas de la separabilidad y la tesis fuerte de las fuentes sociales son falsas por ser incompatibles con el derecho positivo. A su juicio, el derecho —en todo sistema jurídico— pretende ser moralmente correcto. Por esto, siempre es posible argumentar contra las interpretaciones jurídicas moralmente indefendibles y existe una presión dentro del sistema jurídico para hacer que dicha interpretación sea moralmente defendible. De esta forma, para Honoré, la moral crítica se vuelve una fuente convincente de derecho. Cfr. Honoré, T., “The Necessary Connection between Law and Morality”, Oxford Journal of Legal Studies, 22, núm. 3, 2002, pp. 489-495. Para Sánchez Fernández, la tesis central del ILP parece poner en tela de juicio las principales tesis —entre las cuales enumera la tesis de la separación— que históricamente ha defendido el positivismo jurídico. Cfr. Sánchez Fernández, L. M., “Ironías, falacias, perversiones, enigmas: sobre el positivismo y la tesis de la separación”, Doxa, 25, 2002, pp. 352-356. En un trabajo reciente, Morauta considera que la tesis positivista de la separación entre el derecho y la moral puede ser entendida de tres formas: como una afirmación analítica sobre la naturaleza del derecho —lo que cuenta como derecho en una sociedad es una cuestión de hechos sociales (tesis social)—; como una afirmación moral sobre el mérito del derecho —el derecho no tiene necesariamente un valor moral (tesis del valor moral)—; como la relación entre las afirmaciones analíticas y morales —la afirmación analítica correcta sobre la naturaleza del derecho no supone ninguna afirmación sustantiva sobre el valor moral del derecho (tesis de la neutralidad)—. Para este autor, Coleman interpreta la tesis de la separación como una afirmación analítica sobre la naturaleza del derecho. Cfr. Morauta, J., “Three Separation Thesis”, Law and Philosophy 23, núm. 2, 2004, pp. 111-135. Finalmente, Kramer parece resumir y aclarar muchas de las afirmaciones que se han expuesto anteriormente al advertir que es equivocado pensar que la respuesta positivista a la cuestión de la relación entre el derecho y la moral se resuelve sólo con una tesis. Así, señala que existen otras cuestiones relacionadas con este tema como por ejemplo el debate sobre la tradicional distinción entre el derecho que es y el que debe ser, o el debate sobre la función general del derecho, o el debate sobre la autoridad moral del derecho, entre otras cuestiones. Por esto, Kramer observa que la controversia entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo es más interesante y complicada que la tesis de la separabilidad expuesta por Coleman. Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 230-236. 499 Cfr. Coleman, J., “Review: Taking Rights Seriously”, cit., nota 204, p. 901.

148

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

incontrovertidos.500 A diferencia de la moral, el derecho es cognoscible y cierto, está formado por “hechos duros” que se expresan en reglas y no en principios, debido a que la juridicidad de las reglas depende solamente de caracteres formales y la de los principios depende de su contenido. Desafortunadamente para los positivistas que defienden la tesis del “derecho como hechos duros”, el derecho es controvertido. A juicio de Coleman, Dworkin tiene razón en este punto. Por esto, y para no limitar el positivismo jurídico a una simple tesis negativa que no afirma nada sobre lo que es característico o verdadero del derecho en todo sistema jurídico, Coleman presenta otra versión del positivismo, en la cual el derecho no necesita ser incontrovertido, sino que es principalmente convencional. Una tesis positiva del positivismo jurídico, en la que la autoridad del derecho depende de su aceptación por los funcionarios.501 A. Los argumentos de Dworkin contra un positivismo convencionalista Para Coleman, contra una versión positivista como la que él propone —que considera al derecho como una convención—, Dworkin presenta cuatro tipos de argumentos que están relacionados entre sí. La primera línea de crítica se basa en el “argumento de la regla social”, que sostiene que una teoría basada en una regla social no es capaz de proveer una adecuada teoría de la obligatoriedad o normatividad del derecho. De acuerdo con la teoría de las reglas sociales, la obligatoriedad del derecho deriva: (1) de la existencia de una práctica general de actuación; y (2) de que la norma que es construida por esta práctica sea aceptada desde un punto de vista interno, lo que implica que esta práctica sea tenida en cuenta como capaz de proveer razones para la acción y críticas para quienes se separan de la misma. Dworkin observa que esta definición de la normatividad del derecho parece insuficiente, ya que es incapaz de explicar cómo pueden encontrarse obligaciones más allá de las prácticas sociales, o incluso contrarias a algunas prácticas sociales. Coleman sostiene que la crítica de Dworkin es acertada si los positivistas sostienen que la teoría de las reglas sociales provee una adecuada visión sobre las fuentes de todas las obligaciones no institucionales o sobre el
500 501

Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 32. Ibidem, p. 35.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

149

significado de todas las afirmaciones sobre dichas obligaciones. Para nuestro autor, resulta claro que no todas las obligaciones impuestas por reglas son impuestas por reglas convencionales. No obstante, la pregunta no es si la teoría de las reglas sociales es adecuada para todas las obligaciones, sino si lo es para las obligaciones que poseen los jueces que se encuentran obligados por una regla de reconocimiento. Así, “una inadecuada teoría general sobre la obligación puede ser una adecuada teoría sobre la obligación judicial”.502 La segunda línea de argumentación ofrecida por Dworkin contra el positivismo —defendido por Coleman— es denominada “el argumento del pedigrí”. Con este argumento busca mostrar que la regla de reconocimiento que admita la incorporación de principios morales como condición de validez jurídica permitirá que la validez de las normas no dependa sólo de su pedigrí sino también de su contenido. El problema es que los estándares que no son de tipo pedigrí generan controversias que implican la ausencia de una práctica social. De esta manera, una regla de reconocimiento que hace referencia a la moral no podrá ser una regla social, por lo que en definitiva tampoco podrá ser una regla de reconocimiento en el sentido positivista. Una posible respuesta a esta crítica sostiene que solamente las reglas de reconocimiento que hacen referencia a cuestiones morales controvertidas fallan en su cometido, existiendo muchas otras reglas de reconocimiento que no son controvertidas y pueden cumplir con su finalidad. Sin embargo, esta respuesta no es satisfactoria, porque contraría la idea de que toda regla de reconocimiento posible es una regla social. Además, si esto no es verdadero, tampoco lo es la tesis de que el derecho es siempre convencional. Una tercera crítica de Dworkin —llamada por Coleman “el argumento de la controversia”— sugiere que más allá de las con diciones específicas de validez que cada regla de reconocimiento establece, no podrá evitarse que surjan controversias en algunos de sus puntos. En concreto, Dworkin sostiene que incluso las reglas de reconocimiento no controvertidas poseen instancias o situaciones en que lo pueden ser. Como en estos casos o situaciones las reglas de reconocimiento igualmente imponen obligaciones, se puede decir que las obligaciones jurídicas existen también en los casos controvertidos, hecho que los positivistas parecen incapaces de explicar. Este argumento presupone que los jueces están obliga502

Ibidem, p. 37.

150

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

dos por el derecho incluso en los casos controvertidos. Por ello, una respuesta positivista a esta crítica consiste en afirmar que cuando los jueces resuelven casos difíciles no están obligados por el derecho. Finalmente, Dworkin advierte —por medio del “argumento moral”— que cuando los jueces resuelven los casos difíciles no citan la práctica o la opinión de otros jueces, porque estos casos son controvertidos y, por lo tanto, no existe una práctica a la que referirse. Por el contrario, los jueces suelen apelar a principios morales para resolver estos casos.503 B. Réplica a los argumentos de Dworkin Contra estas argumentaciones, Coleman presenta su positivismo convencionalista. A fin de desarrollar su respuesta, Coleman imagina una regla de reconocimiento hipotética que establezca: “el derecho es todo lo que sea moralmente correcto”.504 Para Coleman, este tipo de regla de reconocimiento generará divergencias entre los jueces sobre qué estándares deben ser reconocidos como jurídicos. Sin embargo, no las generará sobre la aceptación de la regla de reconocimiento y su contenido. Los jueces pueden aceptar sin complicaciones una regla de reconocimiento de este tipo. Las complicaciones surgirán a la hora de establecer cuáles son las proposiciones que satisfacen las condiciones que establece tal regla de reconocimiento. Este problema, para Coleman, puede ser superado con una simple aclaración sobre cómo debemos entender la regla de reconocimiento. Esta puede ser entendida en un sentido epistémico o en un sentido semántico. En sentido epistémico, la regla de reconocimiento es un estándar que puede ser utilizado para identificar o descubrir el derecho de una comunidad.505 En sentido semántico, la regla de reconocimiento sólo especifica las condiciones que una norma debe satisfacer para ser parte del derecho de una comunidad. Esta ambigüedad del sentido de la regla de reconocimiento es, para Coleman, causa de grandes confuIbidem, pp. 37-41. Ibidem, p. 41. 505 Kenneth Himma analiza esta distinción y concluye que el sentido epistémico es más modesto de lo que suele suponerse. Para Himma, el sentido epistémico provee “como mucho” un medio para identificar concluyentemente los enunciados legislativos que dan origen a este tipo de derecho. De esta forma, sostiene que es falso que la tesis de pedigrí provea un test para decidir cuestiones sobre el derecho establecido. Cfr. Himma, K., “The Epistemic Sense of the Pedigrí Thesis”, Pacific Philosophical Quarterly, 80, núm. 1, pp. 46-63.
503 504

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

151

siones sobre algunas afirmaciones esenciales del positivismo jurídico. Para él, el positivismo jurídico está comprometido con el sentido semántico de la regla de reconocimiento.506 No obstante esta aclaración, Coleman continúa analizando el argumento de la controversia. Una manera de interpretar el argumento de la controversia propuesto por Dworkin implica suponer que siempre que exista alguna controversia en la formulación de una regla, ésta no podrá ser convencional o social. Según Coleman, esta crítica resulta contraintuitiva, ya que todas las normas son vagas en algunos puntos, y su aplicación en algunos contextos es controvertida. Si se acepta esta interpretación de la crítica dworkiniana, ninguna regla será jamás una regla social.507 Otro modo de analizar la crítica dworkiniana sobre la controversia instalada en la regla de reconocimiento se encuentra relacionado con la incapacidad de las reglas sociales para explicar la obligatoriedad del derecho en los casos controvertidos. En estos casos, la teoría de las reglas sociales no parece poder explicar la obligación de los jueces de ofrecer la formulación correcta de la regla de reconocimiento.508 Coleman sintetiza esta interpretación del argumento de Dworkin contra el positivismo jurídico en cinco puntos: (1) Toda regla de reconocimiento es controvertida con relación a su alcance y, por lo tanto, también lo es sobre el alcance y la naturaleza de la obligación que impone. (2) Para resolver disputas sobre cuestiones controvertidas de una regla, los jueces están obligados a dar una respuesta correcta, como si no se tratara de una cuestión controvertida. (3) La teoría de la regla social, que requiere convergencia en el comportamiento como una condición para obligar, no logra que se cumpla con 2 en lo que respecta a las obligaciones de los jueces. (4) Por esto, el positivismo no puede hacerse cargo de las obligaciones de los jueces expuestas en el punto 2. (5) Entonces, sólo una teoría normativa del derecho en la que la tarea de los jueces dependa de argumentos morales —en vez de en prácticas sociales— puede cumplir con el deber judicial mencionado en el punto 2.509 Para Coleman, el positivismo jurídico puede responder que lo afirmado en el punto 2 no es verdadero. En casos como los descritos en el punto 2, los jueces están libres de usar su autoridad discrecionalmente —pa506 507 508 509

Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 29. Ibidem, p. 42. Idem. Idem.

152

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ra Coleman esta es la respuesta propuesta por Hart—. Sin embargo, si se llega a la conclusión de que, en algunos sistemas jurídicos, los jueces tienen el deber de proveer una formulación particular de la regla de reconocimiento cuando surgen controversias sobre ésta, mientras que en otros sistemas jurídicos los jueces no tienen un deber semejante sino que gozan de discrecionalidad, tanto las teorías que defienden el punto 2 —Dworkin— como las que lo rechazan —Hart— están equivocadas.510 Por esto, Coleman ofrece dos alternativas que considera viables a las respuestas anteriormente esbozadas. La primera alternativa es desarrollada en Negative and Positive Positivism. Según ésta, la teoría de la regla social restringe la obligación impuesta por una regla convencional al área de la práctica convergente. De este modo, no se sigue automáticamente de una controversia en la regla de reconocimiento que los jueces tengan discrecionalidad para decidir. Lo que cuenta no es que exista una controversia, sino que exista una práctica de los jueces sobre cómo resolver la controversia. Para saber si dicha práctica existe no hay que fijarse en la regla de reconocimiento disputada sino en la regla social formada por la práctica de los jueces al aplicar la regla de reconocimiento. En definitiva, la existencia de una obligación impuesta por una regla de reconocimiento disputada depende de que los jueces hayan creado una práctica aceptada para resolver tales controversias.511 Para Coleman, si Dworkin tiene razón y los jueces resuelven las cuestiones controvertidas de las reglas de reconocimiento apelando a principios morales, es solamente porque existe una práctica de resolver estas cuestiones de esa manera. Así, como Dworkin ha observado, pueden existir deberes jurídicos incluso en los casos controvertidos.512 Por tanto, ni la existencia de controversias, ni la apelación a la moral por ciertos sistemas jurídicos como algo necesario para su resolución, son incompatibles con el derecho convencional positivista. Sin embargo, lo que Dworkin intenta demostrar es que la autoridad de la regla de reconocimiento no descansa en una práctica, sino en argumentos morales correctos. Por lo que la existencia de obligaciones jurídicas, incluso en los casos controvertidos, es para Dworkin una característica necesaria del

510 511 512

Ibidem, p. 43. Idem. Ibidem, p. 44.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

153

derecho.513 A juicio de Coleman, la existencia de este tipo de deberes es claramente contingente, como también lo es el deber de resolver disputas apelando a argumentos morales. Para él, es posible imaginar sistemas jurídicos inmaduros en los que todavía no existe una práctica desarrollada, para los cuales existe la discrecionalidad judicial. En este tipo de sistemas, la resolución de estas cuestiones con discrecionalidad puede hacer surgir una práctica que será obligatoria cuando sea extensa y críticamente aceptada.514 La segunda alternativa afirma que un deber semejante al observado en el punto 2 puede ser admitido en algunos casos. Esto implica que debe abandonarse la teoría de la regla social según la cual el alcance y la naturaleza de un deber están completamente especificados por prácticas convergentes en favor de una teoría en la que las reglas convencionales o sociales dan origen a los deberes. La primera vez que Coleman presenta este argumento lo hace de forma sintética. Sin embargo, unos años después, en su trabajo “On the Relationship between Law and Morality”,515 vuelve sobre esta argumentación a fin de desarrollarla detenidamente. Con esta finalidad, Coleman afirma que el derecho frecuentemente resuelve problemas sociales de coordinación de comportamientos, lo que permite que se pueda convivir de forma pacífica y provechosa.516 A su juicio, el derecho convencional es capaz de crear obligaciones morales debido a que esta convención genera una expectativa legítima y estable sobre el comportamiento de los demás. La obligatoriedad del derecho se fundamenta en que el incumplimiento de estas expectativas perjudica y pone en peligro a quienes forman parte de estas convenciones de coordinación.517 Por esto, cada miembro de la sociedad está moralmente obligado a cumplir con la convención y de esta forma evita que se frustren injustamente expectativas legítimas de terceros.518
Ibidem, p. 45. Ibidem, p. 46. 515 Coleman, J., “On the Relationship between Law and Morality”, Ratio Juris, 2, núm. 1, 1989, pp. 66-78. 516 Ibidem, p. 77. 517 La idea de que la fuerza normativa del derecho depende de su función social de coordinación también ha sido defendida por Postema. Cfr. Postema, G., “Coordination and Convention at the Foundations of Law”, The Journal of Legal Studies, XI, 1982, pp. 165-203. 518 Cfr. Coleman, J., “On the Relationship between Law and Morality”, cit., nota 515, p. 76.
513 514

154

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En síntesis, las obligaciones impuestas por las reglas sociales o convenciones son el resultado de las expectativas que surgen del esfuerzo por coordinar los comportamientos. Así, la importancia de garantizar las expectativas se extiende sobre el área de las prácticas convergentes, en cuyo caso la obligación que surge de una regla social puede cubrir tanto casos controvertidos como los no controvertidos.519 De esta manera, Coleman busca crear una versión del positivismo jurídico que acepte la controversialidad de algunos razonamientos jurídicos, negando que sea incompatible con el postulado de la teoría convencionalista. 3. La objetividad del derecho Coleman ofrece una interpretación particular sobre la objetividad del derecho, que parte del concepto de objetividad que a su juicio puede ser atribuido a Dworkin, y que se encuentra entre una visión de la objetividad que denomina “mínima” y otra que llama “fuerte”. Resulta conveniente comenzar por distinguir entre las posiciones que niegan la objetividad del derecho y quienes sostienen que ésta es posible, aunque se admita esta posibilidad desde diferentes perspectivas. Esta aclaración nos permitirá distinguir las posiciones objetivistas de las subjetivistas. Para una visión objetivista es posible diferenciar lo que parece correcto de lo que realmente es correcto. Por el contrario, las visiones subjetivistas niegan esta distinción. Para estas últimas, decir que algo es correcto simplemente significa decir que parece correcto a quien realiza esa afirmación. Esta posición es denominada protagoriana, ya que sugiere que cada individuo es la medida de todas las cosas.520 Antes de continuar analizando el concepto de objetividad, Coleman precisa que pueden observarse dos dimensiones de la objetividad del derecho: la objetividad metafísica, según la cual el derecho es objetivo cuando existen respuestas correctas para el ámbito jurídico; y la objetividad epistémica —o procedimental—, según la cual el derecho es epistémicamente objetivo si los mecanismos —o procedimientos— para desCfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 43. Cfr. Coleman, J. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Authority”, Marmor, A. (ed.), Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 252.
519 520

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

155

cubrir las respuestas jurídicas no son distorsionados por elementos que las oscurezcan. Coleman se centra solamente en la objetividad metafísica, debido a que sólo intenta proveer una teoría analítica del derecho —es decir, una visión filosófica de la práctica jurídica— y considera que “nuestra visión preteórica implica que nuestro discurso jurídico presupone un tipo de objetividad metafísica”.521 Realizada esta aclaración, Coleman presenta dos posibles concepciones de la objetividad. La objetividad metafísica “fuerte” es la doctrina que sugiere que lo que parece correcto nunca determina lo que es correcto. Es decir, que el objeto o el sentido u objetivo de un enunciado nunca dependerá de quienes lo interpretan o consideran. A esta concepción de la objetividad también se la ha denominado objetivismo “realista” y se la ha presentado como una visión platónica opuesta al subjetivismo. La objetividad metafísica “mínima” ocupa un espacio intermedio entre la subjetividad y la objetividad “fuerte”. Según esta concepción de la objetividad, lo que parece correcto para la mayoría de una comunidad determina lo que es correcto. Se diferencia del subjetivismo por sustituir al individuo como medida de todas las cosas, otorgando ese poder a la comunidad entendida como un todo. Como puede observarse, si bien esta posición no es subjetivista, sí es claramente antirrealista.522 Analizadas estas posibles concepciones de la objetividad, Coleman observa la insuficiencia de ambas. Con referencia a las visiones objetivistas fuertes, éstas se caracterizan por afirmar un conjunto de tesis que se encuentran en mutua tensión. La primera de dichas tesis sostiene la independencia de los hechos con respecto a nuestro acceso epistémico a éstos; la segunda sugiere la posibilidad de garantizar el conocimiento de estos hechos. Para Coleman, el problema es que si la existencia de los hechos jurídicos es independiente de todo lo que creen los juristas y jueces, ¿cómo harán los jueces para tener acceso a ellos?523 La concepción objetivista minimalista tampoco parece capaz de superar todas las objeciones que le son opuestas. La primera objeción está relacionada con la dificultad de esta concepción minimalista para explicar la posibilidad de un error global o de gran escala. La segunda se refiere a la incapacidad de esta versión de la objetividad para explicar los desacuerdos racionales
521 522 523

Ibidem, p. 247. Ibidem, pp. 252-256. Ibidem, pp. 256 y 257.

156

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que no se encuentran solucionados por una convención. La tercera y última réplica es denominada “el problema de la ideología dominante” y sugiere que la indeterminación del significado de los objetos es reparada por las prácticas ideológicas y culturales jerárquicamente dominantes.524 Frente a la insuficiencia de las concepciones mínimas y fuertes, Coleman sugiere un nuevo tipo de objetividad que denominará “modesta”,525 a la que considera capaz de superar las dificultades de las otras concepciones de la objetividad. Según esta teoría, “lo que parece correcto bajo «condiciones epistémicas ideales» determina lo que es correcto”.526 Con este tipo de objetividad no se intenta proponer una teoría general de la objetividad aplicable a todo en todos los ámbitos. Es decir, se puede pensar que la objetividad fuerte es aplicable a objetos físicos como una silla, y defender que la objetividad modesta es apropiada para los conceptos del ámbito jurídico. No obstante, Coleman reconoce que toda concepción de la objetividad —fuerte, modesta o mínima— implica renunciar a la dependencia de una entidad respecto de nuestra subjetividad, es decir, de nuestros prejuicios, creencias, ideologías, etcétera.527 La objetividad modesta busca extraer la subjetividad que media entre uno y el objeto del mundo que uno concibe, para lograr una cierta independencia de las tendencias subjetivas existentes. Sin embargo, este tipo de objetividad no requiere una extracción absoluta de todos los aspectos subjetivos de la experiencia humana.528 Esta versión afirma que la objetividad de un concepto como el de derecho “presupone una práctica coherente respecto al uso de ese concepto. Sólo esas prácticas pueden admitir condiciones ideales de observación o juicio”.529
524 Adviértase que Coleman no sugiere que estos cuestionamientos al convencionalismo no tengan ninguna respuesta posible. Cfr. ibidem, p. 260-263, especialmente la n. 141. 525 La propuesta de “objetividad modesta” de Coleman ha sido criticada, entre otros autores, por Schiavello, A., “Modest objectivity ed interpretazione del diritto”, Comunicazione: convegno “VII Colloquio internazionale italo-spagnolo su Il Ragionamento giuridico”, Trapani, 22-23, septiembre de 2000 y Massini Correas, C. I, “La objetividad en la interpretación jurídica. La objetividad modesta y sus problemas” (pro manuscripto), 2005. 526 Coleman, J. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit., nota 520, p. 263. 527 Ibidem, pp. 265 y 266. 528 Ibidem, p. 266. 529 Ibidem, p. 270.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

157

Aclara Coleman que esta concepción objetiva modesta es diferente de cualquier forma de convencionalismo. A su juicio, existe una diferencia entre afirmar que la naturaleza de un objeto es determinada por lo que la comunidad cree acerca de ese objeto —convencionalismo u objetividad mínima— y decir que la naturaleza de un objeto es determinada por lo que la gente creería sobre éste bajo condiciones epistémicas ideales.530 Para él, en casos como éstos no existe otra posibilidad que la de intentar explicar los conceptos que figuran en nuestras prácticas. Esto no significa incurrir en el convencionalismo, ya que, si bien las prácticas pueden ser convencionales, pueden al mismo tiempo estar vinculadas con conceptos que trascienden lo convencional.531 Además, las condiciones epistémicas ideales no son establecidas por convenciones, sino que “son presupuestos por la práctica que envuelve al concepto”.532 Trasladando esta argumentación al fenómeno jurídico, Coleman sugiere que un hecho jurídico modestamente objetivo es lo que los jueces dicen que es, bajo condiciones epistémicas ideales. Las condiciones ideales sobre las que se puede hacer un juicio jurídico objetivo parecen, a su juicio, simples de especificar, a diferencia de lo que sucede con la moral. Para Coleman, el juez ideal debe: (1) Estar completamente informado de las cuestiones fácticas relevantes y de todas las fuentes autoritativas —normas, decisiones previas—. (2) Ser completamente racional —por ejemplo, observar las leyes de la lógica—. (3) Ser libre de parcialidades personales a favor o en contra de alguna de las partes. (4) Ser máximamente empático e imaginativo cuando un caso requiera, por ejemplo, sopesar intereses. (5) Ser versado en y sensible con el conocimiento informal, cultural y social que sea necesario para el razonamiento analógico. De esta forma, un juicio jurídico realizado bajo estas condiciones fijaría qué es el derecho para este asunto.533 Según Coleman, este concepto de objetividad es el que permite explicar mejor la práctica jurídica,534 ya que parece capaz de ofrecer una “concepción normativa de objetividad en el sentido de que provee un criterio para determinar si una adjudicación es legítima o justificable”.535 A su juicio, Dworkin y la mayoría de
530 531 532 533 534 535

Idem. Idem. Ibidem, p. 271. Ibidem, p. 272. Ibidem. p. 271. Idem.

158

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

la teoría jurídica contemporánea se encuentran comprometidos con esta concepción de la objetividad, aunque sea de modo implícito.536 Debido a que Coleman admite la posibilidad de que la moral sea incorporada al derecho como criterio para determinar la validez jurídica de las normas, resulta especialmente interesante aclarar lo que piensa sobre la objetividad de la moral. Sobre esta cuestión, si bien parece que su versión de la objetividad modesta puede ser aplicable a los conceptos morales, aclara que las “propiedades pueden ser modestamente objetivas sólo si son lo suficientemente coherentes para permitirnos identificar cuáles son las condiciones bajo las cuales los juicios sobre esas propiedades fijarán su existencia y su carácter”.537 Para Coleman, no está claro si esto puede afirmarse de las propiedades morales.538 Por ello, sostiene que esta cuestión sería extremadamente relevante si la verdad de las proposiciones jurídicas normalmente dependiese de la veracidad de los juicios morales. Es decir, si existiese una conexión en sentido fuerte entre la objetividad del derecho y la objetividad de la moral.539 En este punto, Coleman resulta poco claro. Por un lado, dice que el positivismo jurídico “puede ser interpretado como la afirmación de que las condiciones de veracidad de las sentencias jurídicas típicamente no implica la veracidad de los juicios morales”.540 No obstante, especifica en una nota aclaratoria sobre dicha afirmación que ésta no es la concepción de positivismo que él defiende.541 A modo de aclaración, Coleman confiesa en otra nota que duda que la moral sea objetiva tanto de un modo fuerte como de forma modesta.542 Al margen de estas afirmaciones confusas, reafirma su positivismo y rechaza la idea de que la verdad de las afirmaciones jurídicas depende invariablemente o comúnmente de la veracidad de algunas afirmaciones morales. Por esto, cree que no es necesario preguntarse si la moral puede ser modestamente objetiva, porque resulta “suficiente si el derecho lo es”.543 Según Coleman, a diferencia del positivismo, Dworkin acepta la
536 537 538 539 540 541 542 543

Ibidem, pp. 273-276. Ibidem, p. 268. Idem. Idem. Idem. Idem, n. 143. Ibidem, p. 269, n. 153. Ibidem, p. 269.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

159

objetividad modesta tanto del derecho como de la moral. A su vez, Coleman no afirma que haya respuestas correctas para todas las disputas jurídicas —a diferencia de Dworkin—, pero como sostiene la objetividad del derecho, se “compromete con la objetividad de las afirmaciones que sugieren que hay respuestas correctas para las disputas jurídicas”.544 Por último, es preciso resaltar que Coleman reconoce que, antes de presentar su versión de la objetividad modesta, había defendido una especie de objetividad mínima a la que denomina de segundo orden.545 Este tipo de convencionalismo es diferente a la caracterización que Dworkin hace de Hart. La versión original de la objetividad mínima sostiene que las reglas o prácticas sociales, en caso de tener que explicar los desacuerdos teóricos, son fijadas (fixed) por los comportamientos convergentes. La alternativa que Coleman propuso en su momento consistía en que la existencia de la práctica social dependiera de comportamientos convergentes, pero que el contenido de esa práctica, lo que se requiere en los casos particulares, no tenía por qué ser fijado por la práctica convergente. De esta manera, cabe diferenciar dos tipos de prácticas convergentes: la primera especifica el contenido central de la práctica; la segunda, expresa una comprensión compartida del tipo de práctica que el comportamiento expresa o ejemplifica. El contenido de la regla es determinado por esta comprensión compartida y no por el comportamiento compartido.546 Coleman reconoce que la versión de la objetividad que propuso en “Negative and Positive Positivism” puede no ser la más adecuada para el derecho; sin embargo, sostiene que es el tipo de objetividad con la que el positivismo sofisticado se había comprometido. Lo que sucede es que “no importa cuán sofisticado sea el convencionalismo, pues seguirá siendo convencionalismo al final”.547 4. Los problemas de la autoridad del derecho Consciente de que uno de los problemas centrales que debe resolver cualquier teoría del derecho es la fundamentación de su autoridad, Cole544 545 546

Ibidem, n. 153. Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, pp. 41-46. Cfr. Coleman, J., “Truth and Objectivity in Law”, Legal Theory, 1, núm. 1, 1995, Ibidem, p. 66.

p. 65.
547

160

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

man decide avanzar sobre esta cuestión analizando los diferentes problemas filosófico-jurídicos que plantea un concepto de este tipo. En dos trabajos de 1995, titulados “Determinacy, Objectivity, and Authority”548 y “Truth and Objectivity in Law”549 Coleman vincula el problema de la objetividad y la determinabilidad del derecho con el de la legitimidad de la autoridad del derecho. En estos trabajos, ofrece su visión sobre la objetividad y la determinabilidad del derecho a modo de respuesta frente algunas de las críticas contra el liberalismo procedentes de los Critical Legal Studies. Un segundo acercamiento por parte de Coleman al tema de la autoridad del derecho, vincula a ésta con los desafíos que la versión raziana del positivismo jurídico supone contra un positivismo —como el que propone Coleman— que admite la incorporación de valores morales como criterios para la determinación del derecho válido. A continuación se reflejarán los diferentes caminos por los cuales Coleman se aproxima al problema de la autoridad del derecho. A. Objetividad, determinabilidad y autoridad del derecho El movimiento Critical Legal Studies afirma que el liberalismo parece estar comprometido con la idea de que el derecho debe ser objetivo, determinado y neutral. Para este movimiento, estos elementos ideales del derecho no se dan en la práctica jurídica. Contra esta crítica, Coleman busca ofrecer una visión alternativa capaz de presentar al liberalismo como una visión defendible de la práctica jurídica y política,550 si bien, a su juicio la respuesta a esta crítica le sirve para desarrollar con detalle la re-

548 Coleman, J. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit., nota 520, pp. 203-278. 549 Coleman, J., “Truth and Objectivity in Law”, cit., nota 546, pp. 33-68. 550 Coleman ha desarrollado esta cuestión en un trabajo firmado en coautoría con Brian Leiter. Ahora bien, ambos autores no comparten exactamente una misma versión de positivismo jurídico. Esta aclaración tiene dos finalidades concretas. Por un lado, advertir al lector que algunas propuestas que son presentadas como creadas por Coleman también lo son de Leiter. Por otra, hacer notar que la coautoría de algunas propuestas hace que resulte confuso qué opina exactamente cada uno sobre algunas cuestiones muy puntuales. Cfr. Coleman, J. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit., nota 520, p. 203.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

161

lación de la objetividad y la determinabilidad del derecho con la teoría política liberal y con la legitimidad de la autoridad del derecho.551 Dos son las respuestas de Coleman frente a la crítica de los Critical Legal Studies. La primera sostiene que la visión liberal de la práctica jurídica y política no está comprometida con la determinabilidad jurídica. Por el contrario, Coleman sostiene que el liberalismo parece estar comprometido con otros ideales políticos, como son la necesidad de que la coerción política esté justificada, la oportunidad de que los individuos puedan actuar conforme a las exigencias del derecho, el hecho de que las instituciones deban realzar la autonomía y el bienestar, o que las reglas democráticas deban ser posibles. Como puede observarse, ninguno de estos ideales políticos está comprometido con la determinabilidad del derecho, en el sentido de que éste deba garantizar resultados únicos. Por todo esto, concluye que la determinabilidad del derecho no es parte del concepto liberal de derecho. La segunda respuesta, si bien admite que la objetividad del derecho es parte del concepto de derecho liberal, busca probar que esta característica del derecho es parte de la práctica jurídica. Para esto, ofrece su concepción de la objetividad jurídica denominada objetividad “modesta”.552 Junto con esta defensa a la teoría política liberal y su desarrollo de la objetividad “modesta”, Coleman observa que el derecho no puede poseer autoridad si no es en alguna medida objetivo. Para él, es preciso ofrecer una visión del derecho, de la naturaleza de los hechos jurídicos, según la cual estos hechos son más que meros informes sobre los juicios o creencias particulares de algún juez. Por todo ello concluye que “nuestra concepción ordinaria de la autoridad jurídica presupone algunas formas de objetividad metafísica con respecto a los hechos jurídicos”.553 Coleman llega a esta conclusión observando las diferentes relaciones que existen entre la objetividad del derecho, la objetividad de la moral, el tipo de relaciones que existen entre el derecho y la moral, y la autoridad del derecho. Su razonamiento parte de tres afirmaciones. La primera afirmación sostiene el no cognitivismo (noncognitivism) ético. Es decir, afirma que el discurso moral no es proceso de conocimiento, por lo cual las afirmaciones morales no son ni verdaderas ni falsas. La segunda afirma551 552 553

Ibidem, p. 207. Ibidem, p. 277. Coleman, J., “Truth and Objectivity in Law”, cit., nota 546, p. 46.

162

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ción sostiene que el discurso jurídico se encuentra conceptualmente conectado al discurso moral (relationalism). La tercera afirmación sostiene la autoridad del derecho. Para este autor, estas tres afirmaciones no pueden ser sostenidas a la vez de forma consistente. Así, se observa que si bien el no cognitivismo ético puede ser sostenido junto con el “relacionalismo”, la conjunción de estas afirmaciones deriva en un no cognitivismo jurídico que atenta contra la legitimidad de la autoridad del derecho. Por otra parte, se puede mantener el no cognitivismo ético y la autoridad del derecho, aunque a costa del “relacionalismo”; o se puede mantener el “relacionalismo” y la autoridad del derecho a expensas del no cognitivismo ético. Esta última opción es la que parecen adoptar algunos iusnaturalistas. Como para Coleman los positivistas pueden aceptar o rechazar el cognitivismo ético, el positivismo jurídico rechaza el “relacionalismo”. De hecho, debido a que el positivismo jurídico rechaza el “relacionalismo” algunos positivistas no cognitivistas éticos pueden mantener su adhesión a la posibilidad de la autoridad del derecho. Además, a su juicio es posible que las críticas contra la autoridad del derecho basadas en un no cognitivismo del discurso jurídico, puedan estar motivadas por un compromiso con un no cognitivismo ético y con el “relacionalismo”.554 En síntesis, Coleman sostiene que para que “las afirmaciones sobre la autoridad del derecho sean legítimas, el discurso jurídico debe ser cognoscible…”.555 B. Incorporationism y teoría raziana de la autoridad Una vez superados los problemas que las críticas de Dworkin plantean al positivismo jurídico convencionalista, Coleman busca terminar de despejar el camino a su propuesta respondiendo a los ataques recibidos por parte de Raz con su argumento sobre la autoridad del derecho. El problema que supone esta visión de la autoridad jurídica para un positivismo como el que Coleman pretende defender es que presupone la versión fuerte de la tesis de las fuentes. Esta tesis impone al contenido de la regla de reconocimiento límites incompatibles con una versión del positivismo jurídico como la que Coleman propone. Lo que se hace necesa-

554 555

Ibidem, p. 36. Idem.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

163

rio, entonces, es compatibilizar la teoría de la autoridad de Raz con el incorporacionismo. Para Coleman, Raz considera que la incorporación de la moral a la regla de reconocimiento requiere descubrir las razones —morales— que justifican la norma, y que si las personas deben indagar en las razones dependientes que las normas buscan reemplazar o excluir para que pueda determinarse qué es derecho, entonces el derecho no podría cumplir con ese papel de mediador. No obstante, Coleman no cree necesario que su incorporacionismo requiera descubrir las razones justificadoras de las normas. A su juicio, una regla de reconocimiento puede incorporar la moral en el derecho, por ejemplo especificando que sólo las normas que traten justamente a las personas pueden ser derecho válido. No obstante, una regla de reconocimiento como ésta que expresa un test valorativo no dirige a las personas hacia las razones dependientes que justifican cada norma en particular. En síntesis, las consideraciones valorativas que se aplican a la validez jurídica de una regla no necesitan coincidir con aquellas que se aplican a los méritos de una regla.556 Otra razón para creer que la visión raziana sobre la autoridad del derecho es incompatible con el positivismo que Coleman defiende sugiere que el derecho tiene autoridad sólo cuando los individuos que actúan con base en él logran cumplir de mejor manera las demandas de la recta razón, que si lo hacen de otro modo. Para esto, los individuos deben saber lo que el derecho requiere de ellos. Ello significa que la regla de reconocimiento les sea accesible. No obstante, una regla de reconocimiento que permite la incorporación de la moral como criterio de validez jurídica resulta problemática porque transforma al derecho en algo incomprensible para los ciudadanos ordinarios. Como puede observarse, para esta visión, si el derecho no sirve como guía para sus acciones, pierde su autoridad.557 Para demostrar la falsedad de este argumento, Coleman observa que en general las personas comunes tienden a saber lo que es derecho en la mayoría de las cuestiones, sin ser capaces de formular, aunque sea a grandes rasgos, la regla de reconocimiento. A partir de este hecho, se concluye que la regla de reconocimiento no es necesaria para las personas comunes. Por esto no parece necesario limitar el contenido de la re556 Coleman, J., “Authority and Reason”, en George, R. P. (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, cit., nota 498, p. 306. 557 Ibidem, p. 307.

164

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

gla de reconocimiento, como la concepción raziana de la autoridad sugiere. Para que el derecho posea autoridad debe haber una regla de identificación. Esto implica que sólo existe un problema para el positivismo de Coleman si la regla de identificación y la de reconocimiento deben ser la misma, lo que a su juicio no necesita ser así y, de hecho, generalmente no lo es. Para Coleman, desde que la mayoría de las personas comunes son capaces de determinar el derecho que los obliga, y sin embargo pocos o ninguno puede formular la regla de reconocimiento, no parece que esta regla sea la regla de identificación.558 En síntesis, la regla de identificación no necesita ser la regla de la validez —la regla de reconocimiento—. La primera debe ser un indicador confiable de la segunda. Sin embargo, a juicio de Coleman, esto no implica que ambas deban poseer el mismo tipo de restricciones.559 Como Coleman pretende compatibilizar su incorporacionismo con el argumento de la autoridad de Raz, también se ocupa de defender esta visión de la autoridad. Por ejemplo, analiza una objeción que sugiere: (1) como la autoridad del derecho depende de su capacidad para hacer posible que un agente pueda cumplir con las demandas de la recta razón (right reason); y (2) las demandas de la recta razón son las demandas de la moral; entonces (3) la autoridad del derecho depende de su moralidad, lo que parece derivar en una concepción iusnaturalista de la autoridad. Para Coleman, el error de esta objeción surge al identificar las demandas de la recta razón con las demandas de la moral. La recta razón se refiere a la clase de razones que se aplican a los agentes. El argumento de la autoridad del derecho es independiente del contenido de esa clase de razones.560 No obstante, aun cuando las demandas de la recta razón sean idénticas a las de la moral, para Coleman el argumento de la autoridad del derecho no dependerá de la corrección o veracidad de los principios morales, sino de la eficacia del derecho para hacer posible a los individuos el cumplimiento de las exigencias que estos principios imponen.561 Esta respuesta puede inducir a pensar que entonces la autoridad del derecho es una cuestión de utilidad, entendida como eficacia. Sin embargo, para Coleman esto no es necesariamente verdadero, porque algunas demandas de la recta razón
558 559 560 561

Ibidem, p. 308 Ibidem y n. 17. Ibidem, p. 309. Ibidem, pp. 309 y 310.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

165

pueden requerir que se obre de forma tal que la utilidad disminuya, y el derecho seguirá siendo eficaz con relación a nuestros esfuerzos para cumplir con esas razones. Por último, Coleman aclara que esta respuesta tampoco implica que la autoridad del derecho esté comprometida con una visión contractualista. A su juicio, estas son posibilidades que surgen porque esta visión de la autoridad del derecho es general y, por lo tanto, compatible con varias teorías políticas, sin poder ser reducida a ninguna de ellas.562 Para finalizar, Coleman observa que la visión de la autoridad propuesta por Raz no presupone una concepción particular sobre las clases de razones. Esto no implica que el derecho no pueda crear o afectar a las razones para actuar. Para aclarar estas afirmaciones argumenta con el siguiente ejemplo: el hecho de que exista un deber moral de justicia correctiva para hacer un bien cuando una conducta genera pérdidas injustas depende de lo que la práctica jurídica existente establezca para una situación como ésa. Por ejemplo, si el Estado reembolsa a los accidentados por medio de un fondo especial existente para este fin, quien o quienes causaron la pérdida injusta a otros no poseen ningún deber de justicia correctiva de reparar la pérdida injusta. Pueden tener el deber de cumplir con otras obligaciones, como disculparse, pero no existe ninguna razón moral para que tengan que reparar dicha pérdida.563 El problema surge llegado el momento de determinar esta clase de razones morales. Frente a esta cuestión, afirma que se puede ser realista o contractualista. Sin embargo, los convencionalistas —como se autocalifica— rechazan tanto el realismo como el contractualismo, y adoptan una visión que sugiere que estas razones derivan de las prácticas humanas. Según Coleman, “la práctica de dar razones es pública y ella misma presupone los valores morales de la autonomía y la igualdad”.564 Para él, el compromiso con la igualdad deriva del hecho de que una práctica de ofrecer razones y críticas sólo puede surgir entre personas que creen que deben justificar sus acciones ante los demás. En cambio, el compromiso con la autonomía se remite a la idea de que los individuos pueden responder a razones y argumentos, y que los juicios de otros están formados como resultado de reflexionar acerca de las razones ofrecidas. En síntesis, sugiere que las razones que se nos aplican son parcialmente determi562 563 564

Ibidem, p. 311. Idem. Ibidem, p. 312.

166

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

nadas por una práctica social o pública consistente en dar razones, en ofrecer justificaciones que se someten al escrutinio público. Esta práctica supone ideales morales que no derivan su autoridad de la práctica de la justificación pública, pero sí del hecho de que son presupuestos por esa práctica.565 Así, las razones que se aplican a los agentes —desde una visión convencionalista— derivan de nuestras prácticas normativas. Una parte esencial de estas prácticas ofrece justificaciones para lo que hacemos, invita a la crítica, a la reflexión, etcétera. Estas prácticas presuponen los ideales de autonomía e igualdad como se acaba de ver. Por esto, las razones que se nos aplican derivan de prácticas que reflejan estos ideales. Esta importante característica es parte de la explicación del por qué las razones derivadas de nuestra práctica normativa se nos aplican y son obligatorias. Para Coleman, la relación entre el derecho y las razones —y en definitiva con su autoridad— es de dos tipos. Ex ante, el derecho ayuda a crear prácticas sociales con las que el grupo de razones que se nos aplican son determinadas; y ex post, el derecho hace posible que los agentes cumplan más adecuadamente con las demandas que esas razones imponen.566 El único problema que queda por resolver deriva del hecho de que si bien Coleman siempre afirmó que los valores morales podían formar parte del derecho sólo si son incorporados a él por medio de la regla de reconocimiento, valores o ideales morales como la autonomía y la igualdad parecen formar parte del derecho sin ser incorporados por esta regla. Ante esto se defiende respondiendo que no pretende presentar estos valores como derecho válido, sino como valores necesarios para que el derecho tenga autoridad. Para Coleman, no es la corrección de estos valores lo que los hace derecho, sino el hecho de ser presupuestos por las prácticas públicas relevantes.567 5. Algunas precisiones finales El incorporacionismo de Coleman se encuentra formado por la tesis positivista negativa y por la tesis positivista positiva. Es decir, su versión
565 566 567

Ibidem, p. 313. Idem. Ibidem, p. 314.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

167

del positivismo jurídico se concreta en dos amplias afirmaciones: “Primero, no es necesario para todos los sistemas jurídicos que para que una norma sea jurídica tenga que poseer un valor moral —lo que Coleman denomina «negative positivism»—; y segundo, lo que hace que una norma cuente como jurídica en cualquier sociedad particular es fundamentalmente una cuestión de convención social”.568 De esta manera, admite la posibilidad de que una convención establezca que el valor moral de una norma sea condición de su validez jurídica. Para nuestro autor, los positivistas no niegan la posibilidad de que haya un entrecruzamiento entre el derecho de una comunidad y su moral. Incluso una convergencia total entre el derecho y la moral no violaría la tesis de la posible separabilidad.569 El positivismo incorporacionista respeta, a juicio de Coleman, las dos ideas centrales que comparten todos los positivistas. Primero, que lo que cuenta como derecho en cualquier sociedad es fundamentalmente una cuestión de hechos —hechos sociales— o convenciones —“la tesis social”—; segundo, que no hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral —“la tesis de la separabilidad”—. No obstante, muchas veces los positivistas difieren entre ellos sobre la mejor interpretación de estas características. Como puede observarse a lo largo del desarrollo de las distintas defensas que Coleman ofrece al positivismo hartiano, dos elementos de la teoría del derecho de Hart constituyen sus principales preocupaciones: el primero, el criterio de juridicidad; el segundo, la normatividad o autoridad del derecho. El incorporacionismo es un intento de ofrecer una respuesta válida a las críticas dirigidas contra estos dos elementos que caracterizan el positivismo hartiano. Con respecto a la normatividad del derecho, Coleman observa la variación que sufre la visión de Hart sobre la autoridad. En The Concept of Law, Hart parece fundar la normatividad del derecho en que está formado por reglas sociales. El problema que planteó esta posición fue su incapacidad para explicar la autoridad de las normas que buscan promover nuevas prácticas sociales, o que median con prácticas sociales conflictivas, o que desean eliminar ciertas prácticas sociales. Hart cambia su teoría sobre la fundamentación de la normatividad del derecho y afirma que
568 Coleman, J. y Leiter, B., “Legal Positivism”, Patterson, D. (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, 1996, p. 243. 569 Idem.

168

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

las reglas de reconocimiento son reglas sociales y que su normatividad depende de que sean aceptadas desde el punto de vista interno por los jueces. Las reglas subordinadas a la regla de reconocimiento pueden o no ser reglas sociales y su autoridad deriva de haber sido reconocidas como válidas por la regla de reconocimiento.570 Esta nueva versión de la teoría sobre la autoridad del derecho parece tan problemática como la primera. Por un lado, las razones que las reglas de reconocimiento dan a los jueces para actuar parecen muy distintas de las razones que las normas dan a los ciudadanos. Por esto, si bien la relación de validez entre las normas y la regla de reconocimiento parece verdadera, ésta no parece capaz de transferir autoridad. Por el otro, la autoridad de las reglas de reconocimiento no parece derivarse del hecho de ser reglas sociales aceptadas desde el punto de vista interno. La autoridad de una regla no puede fundarse en el mero hecho de que los individuos la tratan como capaz de dar razones para actuar. La aceptación desde el punto de vista interno es incapaz de fundamentar la autoridad del derecho, más bien, “parece ser un indicador confiable de la normatividad de una práctica social”.571 Coleman ofrece dos posibles variaciones de la tesis de la normatividad del derecho de Hart que buscan reeditar argumentos basados en el mero comportamiento convergente, como capaz de dar razones para actuar. Por un lado, ofrece un argumento basado en la coordinación de conductas, y por el otro, un argumento según el cual quien busca obrar correctamente y no sabe cómo hacerlo puede considerar el comportamiento de otras personas que buscan esta misma finalidad como una razón para actuar igual que éstos. De esta manera, Coleman afirma que “el comportamiento convergente, no la aceptación desde el punto de vista interno, es la llave para comprender la autoridad de la regla de reconocimiento”.572 En síntesis, el punto de vista interno puede ser una condición necesaria para que una norma sea una regla social y puede ser un indicador confiable para observar la normatividad de una práctica o regla, pero no es el elemento que explica la autoridad del derecho. En definitiva, Coleman sostiene que la autoridad de la regla de reconocimiento depende de consideraciones de coordinación y conocimiento.
570 571 572

Ibidem, p. 247. Idem. Ibidem, p. 248.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

169

Para él, lo mismo puede decirse de la autoridad de las reglas subordinadas a la regla de reconocimiento. Con respecto a la regla de reconocimiento, los funcionarios tienen razón para cumplir con lo que otros hacen como regla si quieren coordinar su comportamiento con lo que otros hacen, o si creen que el comportamiento de otros refleja un entendimiento de lo que los estándares apropiados de validez son. Aquí el vínculo es entre la acción individual y el comportamiento convergente de otros jueces. Este vínculo parece capaz de explicar la autoridad de las reglas subordinadas a la regla de reconocimiento. En este caso, el vínculo se da entre las razones de los agentes y la creencia de los agentes de que las razones del derecho proveen mejores caminos para cumplir con sus razones, que las que otros tienen. La confianza del agente en el derecho es parte de la función del derecho como coordinador del actuar humano. Si bien hay una “distinción entre la autoridad de la regla de reconocimiento y la de las reglas subordinadas a ésta, la misma idea general opera en ambas”.573 En cuanto al criterio de juridicidad, como ha podido observarse, Coleman propone salvar la regla de reconocimiento y la tesis de la separabilidad de las críticas dworkinianas presentando el positivismo como una teoría del derecho capaz de permitir que los principios morales sean estándares jurídicos vinculantes si son admitidos por la regla de reconocimiento. Al permitir que los principios morales puedan ser derecho y, por ende, al incrementar el número de estándares jurídicos obligatorios, esta versión del positivismo jurídico parece sugerir que los casos en los que los jueces deben ejercer su discrecionalidad judicial disminuirán significativamente. No obstante, más estándares jurídicos implican más casos en los que se caerá en la zona de penumbra de los términos generales, especialmente con relación a los conceptos morales. Por esta razón, la tesis positivista de la discrecionalidad también parece inmune ante los ataques de Dworkin. IV. RECAPITULACIÓN Las versiones del ILP que acaban de exponerse defienden conjuntamente la posibilidad —no la necesidad— de que la moral figure en la determinación del derecho; es decir, la posibilidad de que el derecho posea
573

Ibidem, p. 259.

170

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

criterios de validez jurídico morales, materiales o de contenido y no necesariamente criterios neutrales o de forma. Ahora bien, aunque el núcleo común de esta teoría parece ser compartido por sus principales exponentes, éstos recurren muchas veces a diferentes argumentaciones para defender la teoría contra una misma objeción. De hecho, algunas veces las diferentes versiones del ILP parecen encontradas o en oposición. A la luz de lo hasta aquí expuesto, dos parecen ser las diferencias más importantes que pueden encontrarse entre estas versiones del ILP. En este sentido, Mitrophanous propone una clasificación del ILP que lo divide en dos grupos: (1) las versiones que permiten a la moral figurar en la determinación de la existencia del derecho válido; (2) las que permiten a la moral figurar en la determinación de la existencia y el contenido del derecho válido. Para Mitrophanous, Waluchow enarbola la versión más amplia del positivismo incluyente, mientras que Hart y Coleman afirman la versión más reducida de este positivismo.574 Otra cuestión que parece dividir a las principales versiones del ILP es la caracterización que otorgan a la incorporación de la moral en la regla de reconocimiento. Para algunos exponentes del ILP, la moral es incorporada en la regla de reconocimiento como una condición necesaria de validez jurídica, mientras que para otros es incorporada como una condición suficiente de validez. La moralidad de una norma es condición necesaria para que ésta sea parte del sistema jurídico si la juridicidad de dicha norma depende de su consistencia con un estándar moral. En cambio, la moralidad de una norma es condición suficiente para que esta sea parte del derecho, cuando un estándar es jurídico sólo por ser parte de la moral, o por lo menos, de alguna de sus secciones —por ejemplo la justicia—.575 Como ha podido observarse a lo largo del desarrollo de este capítulo, Coleman parece defender la posibilidad de que la moral sea una condición suficiente de validez jurídica, mientras que Waluchow solamente admite a la moral como una condición necesaria. Hart no es claro

574 Sobre esta cues tión, este au tor re co noce que Hart re sulta un poco am biguo en su Postscript (p. 626). La clasificación descrita puede verse en E. Mitrophanous, “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 17, núm. 4, 1997, pp. 621-626. 575 Uno de los primeros en proponer esta distinción fue B. Bix en “Patrolling the Boundaries: Inclusive Legal Positivism and the Nature of Jurisprudence Debate”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999, pp. 20 y 21.

CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM

171

sobre esta cuestión, aunque algunos autores han tratado de precisar lo que consideran podría ser su respuesta.576 Éstas son algunas de las diferencias que pueden observarse entre estos autores. A medida que el ILP ha seguido desarrollándose, han surgido versiones más refinadas de esta teoría. Esto significa que esta versión del positivismo jurídico no sólo debate contra posiciones contrarias, sino que también comienza a debatir internamente. Así, ha surgido una nueva etapa en la evolución de esta teoría, que podemos denominar el “refinamiento” del ILP, y que pasaremos a exponer a continuación.

576 Cfr. Shapiro, S. J., “On Hart`s Way Out”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford, Oxford Univesity Press, 2001, pp. 182-186.

CAPÍTULO CUARTO EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (I). LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON EL EXCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. La continuación del debate en torno a la autoridad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El debate sobre la respuesta de Waluchow . . . . . . . . 2. El debate sobre el argumento de la compatibilidad de Coleman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Críticas y adaptaciones de la tesis raziana de la autoridad . II. El debate en torno a la practical difference thesis piro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Exposición de la tesis . . . . . . . . . . . . . . 2. Las respuestas incluyentes . . . . . . . . . . . . 3. La contrarréplica de Shapiro . . . . . . . . . . . 4. El alegato final de Kramer . . . . . . . . . . . . de Sha. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 174 186 200 208 209 216 234 246 250 251 254 258 263 269 272 274 277

III. El debate sobre el desafío de la carta . . . . . . . . . . . . . 1. El inclusive legal positivism y las cartas constitucionales de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La explicación excluyente de las cartas constitucionales que remiten a la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Críticas a la explicación excluyente . . . . . . . . . . . . 4. La respuesta excluyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Las dudas sobre el alcance práctico del debate . . . . . . IV. La continuación del debate en torno a la tesis de la convencionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Críticas a la versión inicial de Coleman de la tesis de la convencionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Defensas de la tesis de la convencionalidad incorporacionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Otros debates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La continuación del debate en torno al argumento de la función del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La continuación del debate en torno al argumento del poder explicativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La continuación del debate en torno a los argumentos de la conexión institucional y la discrecionalidad judicial . . . 4. La continuación del debate en torno al argumento de la controversia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La contrarréplica de Kramer . . . . . . . . . . . . . . . .

285 286 287 288 289 290

CAPÍTULO CUARTO EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (I). LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON EL EXCLUSIVE LEGAL POSITIVISM Hasta aquí se ha descrito el contexto que propició el surgimiento del ILP, se ha analizado su consolidación como teoría y se han detallado sus principales versiones. En los siguientes capítulos se observará cómo la continuación de su polémica contra el ELP y contra la teoría del derecho de Dworkin, junto con el debate entre sus distintas versiones, han ido produciendo un refinamiento de sus argumentos. Consolidado el ILP como teoría, muchos autores positivistas han considerado que debían optar entre esta teoría y el ELP. Ello ha dado lugar a una ampliación y refinamiento de los argumentos y a una renovación del debate entre estas versiones del positivismo jurídico. Distintos autores excluyentes retoman el argumento de la autoridad de Raz, lo renuevan y profundizan, exigiendo al ILP nuevas respuestas que puedan demostrar su capacidad para explicar la autoridad del derecho. Estas nuevas críticas al ILP generan múltiples defensas que irán delineando las diferentes versiones del positivismo incluyente. Además de las réplicas relacionadas con el argumento de la autoridad, surgen otros argumentos propuestos por diferentes autores excluyentes en defensa del ELP. Un ejemplo de esto es la defensa que presentan al desafío que supone el contraste de esta teoría con los sistemas constitucionales modernos. En este caso, el ELP busca demostrar que es capaz de ofrecer una teoría jurídica compatible con las modernas Constituciones, y hasta se llega a sostener que es la teoría más adecuada para explicar este fenómeno. A continuación se observará cómo estas cuestiones debatidas entre el ILP y el ELP van desarrollando los argumentos incluyentes y delineando las diferencias que existen entre las distintas versiones del ILP.

173

174

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

I. LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE EN TORNO
A LA AUTORIDAD DEL DERECHO

A continuación se presentarán tres grupos de discusiones en torno a la capacidad del ILP para explicar la autoridad del derecho. Por un lado, se expondrán algunas críticas a las defensas incluyentes propuestas tanto por Waluchow, como por Coleman, así como las respuestas a estas nuevas críticas excluyentes. Por el otro, se estudiarán algunos argumentos incluyentes para rechazar la tesis raziana de la autoridad. 1. El debate sobre la respuesta de Waluchow Como ya se ha expuesto, Raz sostiene que para el derecho es imprescindible su pretensión de autoridad. Según Raz, para que un sistema jurídico sea capaz de tener autoridad, sus directivas deben pretender funcionar y ser ampliamente aceptadas como si fuesen razones excluyentes para la acción.577 Es decir, las directivas deben funcionar en los razonamientos prácticos no sólo como razones para hacer o dejar de hacer las acciones que regulan, sino también como razones para dejar de actuar por otras razones que de otro modo serían relevantes. Para aclarar esta idea, Raz presenta, como se vio, un ejemplo de un caso de arbitraje.578 Con ello, busca probar que las personas sujetas a una autoridad sólo se pueden beneficiar de sus decisiones si pueden establecer su existencia y su contenido de forma tal que éstas no dependan de las cuestiones que la misma autoridad busca resolver.579 A partir de este argumento, Raz pretende defender su positivismo excluyente. Para él, todas las teorías del derecho que no sean excluyentes rechazan la naturaleza autoritativa del derecho al requerir —los iusnaturalistas— o permitir —los ILP— la referencia a razones controvertidas para identificar el derecho.580 Dare publicó (1997) un trabajo dedicado a mostrar que el inclusive legal positivism de Waluchow es incapaz de explicar la autoridad del derecho.581

Cfr. Raz, J., Razón práctica y normas, cit., nota 121, p. 71. Cfr. EAP, p. 229. Ibidem p. 230. Ibidem pp. 221 y 222, y 244-249. Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford Journal of Legal Studies, 17, núm 2, 1997, pp. 347-366.
577 578 579 580 581

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

175

Años más tarde, Leiter582 y Marmor583 se han ocupado de forma más general de todos los argumentos presentados por los positivistas incluyentes contra el argumento de la autoridad esgrimido por Raz. Los autores que critican las defensas incluyentes ofrecidas por Waluchow contra el argumento de Raz observan que Waluchow presenta al menos cuatro argumentos para fundamentar su defensa. Este autor comienza sus críticas al argumento de la autoridad de Raz distinguiendo entre la autoridad teórica y la autoridad práctica. Según Dare, con esta distinción Waluchow pretende demostrar que por lo menos algunas formas de autoridad no emiten directivas que reemplacen necesariamente otro tipo de razones. Por ejemplo, Waluchow observa que si Einstein piensa que una proposición física “p” es cierta, ésta parece ser una razón suficiente para que alguien que ignora la física tome esta proposición como verdadera. No obstante, este tipo de directivas teóricas no parece dar razones excluyentes de otras razones. Si esto es cierto, se concluye que no hay nada en la naturaleza de la autoridad que requiera que las directivas con autoridad excluyan a todo otro tipo de razones.584 Por diferentes razones, Dare tiene sus reservas sobre la distinción entre autoridad teórica y práctica propuesta por Waluchow y sus consecuencias sobre el argumento de la autoridad. En primer lugar, porque al menos a veces parece que tratamos los pronunciamientos teóricos como si nos dieran razones reemplazantes para creer en ellos.585 Así, por ejemplo, la luna parece más grande que Júpiter. No obstante, creemos a los astrónomos cuando nos dicen lo contrario y tratamos sus juicios como reemplazantes de otras razones como pueden ser las derivadas de nuestro sentido de la vista.586 De esta forma, Dare sostiene que si se observa el papel de las directivas teóricas en el balance de razones, su peso frente a otras razones refleja la pericia de su proponente y puede ser que fenomenológicamente funcionen como directivas reemplazantes. Por ejemplo, de hecho cuando Einstein dice “p”, creemos en “p”. En definitiva, Dare
582 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 355-370. 583 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, Oxford, Clarendon Press, 2001. 584 Cfr. ILP, pp. 130 y 131. 585 Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford Journal of Legal Studies,cit., nota 581, p. 353. 586 Ibidem, p. 354.

176

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

sugiere “meramente que la distinción entre autoridad teórica y práctica puede no ser tan problemática para el argumento de la autoridad como Waluchow y otros indican”.587 Por otro lado, Waluchow reconoce que si se encuentra obligado a decidir, por ejemplo, entre “p” y “no p” y tiene razones para desconfiar de su visión sobre esta cuestión, por ejemplo, por no saber nada de física, tratará la creencia de Einstein en “p” como excluyente. Para Dare, con esta afirmación Waluchow sugiere que el hecho de estar obligado a decidir puede justificar que se trate a una directiva como reemplazante a pesar de que nada en su naturaleza le otorgue ese estatus. A juicio de Dare, Waluchow matiza de esta manera su afirmación de que las directivas de las autoridades prácticas no son excluyentes. Si bien Waluchow no profundiza en esto, Dare busca mostrar que ello implica la ruina de sus conclusiones.588 Para Dare, Waluchow pretende que la conclusión observada sobre las directivas teóricas no se limite a este tipo de autoridad; es decir, que no hay razón para pensar que aceptar la autoridad práctica del derecho implica necesariamente que debemos excluir todas las otras razones dependientes, morales o de otro tipo. El problema aparece cuando uno se plantea la posibilidad de que una característica distintiva de las directivas jurídicas sea el hecho de que operan en situaciones en las que estamos obligados a decidir. Si esto es correcto, a juicio de Dare, apelar a la distinción entre autoridad teórica y práctica por sí misma no nos lleva muy lejos. De hecho, “siguiendo el razonamiento que está detrás de la advertencia de Waluchow, deberíamos concluir que las directivas jurídicas están entre la clase de directivas que debemos tratar como reemplazantes”.589 Otra respuesta argüida por Waluchow contra el argumento de la autoridad de Raz se basa, como vimos, en una crítica al ejemplo del árbitro propuesto por Raz. Waluchow afirma que Raz presenta la función del árbitro como el encargado de resolver disputas que de otro modo no podrían ser resueltas. Para Waluchow ésta no es necesariamente su única función. Con el objetivo de justificar esta afirmación, propone dos ejemplos en los que un árbitro puede decidir con una directiva que no es reemplazante. Así, un árbitro puede (i) suspender temporalmente el pro587 588 589

Ibidem, p. 355. Idem. Ibidem, p. 356.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

177

cedimiento arbitral dando a los disputantes una oportunidad adicional para resolver la cuestión entre ellos; o (ii) tomar una decisión cuya interpretación requiere una apelación parcial a alguna razón dependiente de la contienda.590 Dare considera que ninguna de estas estrategias es concluyente. Por un lado, la estrategia del receso no parece proveer un ejemplo válido contra el modelo de arbitraje presentado por Raz. Esta estrategia no sirve, no porque se suspenda el arbitraje o el poder del árbitro para dictar una directiva autoritativa —como sugiere Waluchow— sino porque lo que se suspende no es el poder del árbitro sino el ejercicio de dicho poder. En definitiva, para Dare, este no puede ser un ejemplo válido contra la propuesta de Raz porque en este caso no hay una directiva autoritativa que deba ser identificada.591 Por otro lado, el problema de la estrategia de la decisión parcial es el modo en que se emplea la palabra “parcial”, ya que parece utilizarse con más de un sentido. Con “parcial” se puede hacer referencia al alcance de una decisión. Es decir, se puede hacer referencia a que ésta no resuelve todas las cuestiones en disputa. No obstante, con la palabra “parcial” también se puede hacer referencia a la naturaleza autoritativa de las directivas. El problema es que si Waluchow utiliza este término para hacer referencia al alcance de una directiva, está claro que en este caso no es necesaria la apelación a razones disputadas. Por otra parte, si Waluchow pretende hacer referencia a la naturaleza autoritativa de las directivas, no parece justificar esta afirmación. En consecuencia, el ejemplo de Waluchow no parece aportar ningún argumento sólido.592 Un tercer argumento de Waluchow sostiene que puede haber disputas sobre un grupo de razones sin que haya disputa sobre las razones morales relevantes. Es decir, que el grupo de razones morales puede no ser idéntico al grupo de razones dependientes bajo disputa. Según Dare, si Waluchow tiene razón, incluso si existe un límite conceptual que muestre que debemos identificar e interpretar las normas autoritativas sin apelar a razones disputadas, ello no demuestra que no se pueda apelar a razones morales. Ello se debe a que este argumento afirma que no se puede apelar a cuestiones bajo disputa, y el argumento de Waluchow sostiene
Ibidem, p. 357 y ILP, pp. 132-134. Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford Journal of Legal Studies, cit., nota 581, p. 358. 592 Ibidem, pp. 358 y 359.
590 591

178

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que las razones morales pueden no ser disputadas. No obstante, para Dare, este argumento no complica la crítica de Raz basada en la autoridad del derecho.593 Para demostrar esto, Dare propone un ejemplo de un caso de discriminación por edad. En él, los litigantes están de acuerdo en que la contienda debe resolverse apelando al principio moral de la igualdad, aunque no están de acuerdo en si la disputa sólo debe resolverse con referencia a la igualdad o también con referencia a otros principios. Para Dare, al igual que en este caso, si bien las partes pueden estar de acuerdo con respecto a un principio, tal consenso no bastará si se deja sin resolver cómo se relaciona este principio con otros principios. En tales casos es precisamente esto lo que realmente importa.594 Leiter ha terciado en esta discusión. En efecto, para Leiter, aunque sea cierto que el grupo de razones morales puede no ser idéntico al grupo de razones dependientes bajo disputa, ello no prueba mucho. Según Leiter, basta con que en un solo caso las razones dependientes sean las mismas que las razones morales requeridas para identificar el derecho, para que el ILP no pueda ser compatible con la autoridad del derecho. El hecho de que existan algunos casos en los que las razones morales sean diferentes de las razones dependientes es irrelevante.
Además, para este autor, si las razones morales son siempre primordiales en el razonamiento práctico —visión aceptada, de hecho, por la mayoría de los moralistas— entonces las razones morales siempre estarán entre las razones dependientes para cualquier directiva autoritativa. Por lo tanto, si la identificación de esas directivas requiere recurrir a razones morales, no se podrán obtener las precondiciones para la autoridad.595

Más adelante, Waluchow observa cómo las Constituciones contienen derechos morales que sirven como criterios de validez para el derecho, y cómo estos derechos morales no tienen relación con las razones disputadas. Por esto, para Waluchow el ILP no puede ser refutado sólo porque admite que la identificación de las directivas jurídicas válidas pueda depender de consideraciones de peso.596
Ibidem, p. 359. Idem. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 364. 596 Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford Journal of Legal Studies, cit., nota 581, p. 360.
593 594 595

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

179

Contra esta afirmación, Dare sostiene que en realidad la Constitución no nos invita a apelar a un grupo de valores morales sustantivos. “En cambio, nos dice que la comunidad cree que los valores nombrados en ella son importantes e invita a los tribunales a especificar, por medio de directivas autoritativas, lo que esos valores necesitan en este o aquel caso”.597 De hecho, para Dare, si interpretamos este tipo de directivas de los jueces como si apelaran a valores morales en sí mismos, estaríamos apelando a las mismas cuestiones que las directivas de los jueces buscan resolver o poner fin.598 La última crítica de Waluchow al argumento de la autoridad del derecho se basa en un argumento de Perry. Perry acepta la observación de Raz de que hay dos órdenes de razones prácticas —las de primer y las de segundo orden—, pero en su opinión la visión de la autoridad de Raz es demasiado estrecha. Por ello, ofrece una alternativa a la misma, que sugiere que una directiva autoritativa provee una razón de segundo orden, pero este tipo de razón no es una razón excluyente —como propone Raz—, sino que es una razón para tratar a una razón de primer orden como si tuviera un mayor o menor peso que el que ordinariamente recibe. Así, una razón excluyente es simplemente el caso especial donde una o más razones de primer orden son tratadas como si no tuvieran ningún peso.599 La réplica a la tesis de Perry es que, si esto es correcto, reconocer la autoridad de las decisiones judiciales y las directivas legislativas no requiere concebirlas como si proveyeran razones reemplazantes para la acción —cuestión que Waluchow no parece haber probado—. Para Dare, el argumento de Perry no puede promover una crítica más de Waluchow al argumento de la autoridad. Ello se debe a que el argumento de Perry descansa sobre la negación de que exista un límite conceptual que muestre que debemos identificar e interpretar las normas autoritativas sin apelar a razones disputadas. Si Raz tiene razón en afirmar que el concepto de autoridad requiere que las directivas autoritativas estén sujetas a esta limitación, el modelo propuesto por Perry ni siquiera logra comenzar. Así, Waluchow no puede tomar el argumento de Perry como una razón más para rechazar la tesis de la autoridad. Es una razón sólo si uno acepta otros argumentos que se dan para lograr derrotar el argumento de la
Ibidem, p. 364. Idem. Cfr. Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, cit., nota 461, p. 223.
597 598 599

180

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

autoridad. Sin necesidad de valorar la teoría de Perry, Dare concluye que si los argumentos anteriores que sostiene Waluchow no tienen éxito en cambiar el límite conceptual aceptado, entonces el modelo de Perry no logra llevarnos demasiado lejos.600 A diferencia de Dare, Leiter decide analizar la crítica de Perry adoptada por Waluchow contra la teoría de la autoridad de Raz. No obstante, coincide con Dare en que la pregunta relevante que plantea la teoría de Perry es si resulta central para el concepto de autoridad que toda directiva autoritativa excluya la posibilidad de que se consideren las razones dependientes. Para adentrarse en esta cuestión, Leiter observa un ejemplo propuesto tanto por Perry como por Waluchow. Según estos autores, que un precedente sea revocado por un tribunal, no necesariamente implica que ese tribunal no haya tratado ese precedente como autoritativo. Si bien según el concepto de autoridad de Raz, este tribunal no trató el precedente como autoritativo, ya que no trató la decisión del tribunal anterior como una razón excluyente para decidir un caso; para Perry y Waluchow que una directiva sea autoritativa implica solamente que esa razón sea tratada con más peso que lo normal. Así, en este caso se puede decir que el precedente revocado puede ser autoritativo, ya que el tribunal que lo rechazó simplemente lo ha sopesado con más peso que lo normal, aunque finalmente se haya inclinado en su contra.601 Para Leiter, esta visión implica la extraña conclusión de que un precedente revocado puede ser descrito como autoritativo, aunque parezca no serlo, tras haber sido revocado. Leiter concluye que el hecho de que el análisis de Raz coincida con el modo intuitivo de pensar el estatus de los precedentes revocado sugiere que capta algo esencial del concepto de autoridad.602 Sobre esta crítica al argumento de la autoridad, Marmor observa que la idea de Raz que sugiere que no tiene sentido que el derecho sea identificado con base en las mismas cuestiones que el derecho tiene que zanjar, se basa en el hecho de que para entender el fundamento de la autoridad práctica se debe tener en cuenta los modos en que la autoridad crea
600 Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford Journal of Legal Studies, cit., nota 581, p. 365. 601 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 365. 602 Ibidem, p. 366.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

181

razones de contenido independiente para la acción. Raz considera que para quienes están sujetos a la autoridad debe ser significativo que una directiva haya sido provista por la autoridad, y sus razones para la acción deben tomar esto en cuenta. Ello implica que las personas sujetas a una autoridad deben ser capaces de reconocer las directivas autoritativas como tales. Es decir, como una directiva autoritativa, más allá de los méritos particulares de las directivas por sí mismas. Marmor entiende que para Raz la mejor explicación de esta cuestión se verifica cuando las directivas autoritativas son consideradas como razones excluyentes para la acción. No obstante, según Marmor, aunque la idea de las razones excluyentes de Raz esté equivocada, se pueden mantener igual sus conclusiones. Es decir, se puede defender la idea de que las directivas deben ser reconocibles sin apelar a razones dependientes sin necesidad de aceptar la concepción de Raz de que las órdenes de una autoridad constituyen razones para la acción que excluyen la consideración de las razones que, de lo contrario, se aplicarían directamente a las personas. En cualquier caso, es necesario, para que pueda operar la autoridad, que las personas sujetas a esa autoridad sean capaces de identificar las órdenes autoritativas independientemente de otras razones y como distintas de ellas.603 En síntesis, Marmor afirma que si las razones de contenido independiente son mejor explicadas o no como razones excluyentes, depende de otra pregunta: ¿Qué tipo de obligaciones engendran las directivas autoritativas? “Pero —a su juicio— esto ahora no viene al caso”.604 Un argumento parecido al que ofrece Marmor es presentado por el propio Raz como argumento alternativo para defender la idea de que la existencia y el contenido de una orden no pueden depender de sus razones subyacentes. Para Raz, si se acepta que una orden de la autoridad modifica las razones de los gobernados, debe aceptarse también que la sola existencia de razones para que una autoridad emita una orden no implica que haya un cambio de razones en los gobernados, si no se ha emitido realmente dicha orden. Esto supone, a juicio de Raz, que la existencia y el contenido de una orden no pueden depender exclusivamente de las razones subyacentes. Por esto, sostiene que “la existencia y el contenido de cada orden dependen
603 Cfr. Marmor, A., Interpretation and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1992. Traducción de M. Mendoza Hurtado, Interpretación y teoría del derecho, Barcelona, Gedisa, 2001, pp. 155 y 156. 604 Marmor, A., Positive Law and Objective Values, Oxford, Clarendon Press, 2001, p. 67.

182

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

de la existencia de ciertas condiciones independientes de las razones en las que se basa la orden”.605 Por todo esto, estos autores consideran que el argumento más poderoso del exclusive positivism todavía tiene que ser contestado. En “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism”, Waluchow responde a algunas de las críticas que ha recibido su propuesta de superación del argumento raziano de la autoridad. Las primeras críticas de Dare contra esta propuesta básicamente señalan: (1) que aunque los pronunciamientos de la autoridad teórica no excluyan objetivamente otras razones relevantes para actuar, es innegable que a veces sí lo hacen de forma subjetiva; y (2) lo que diferencia a los casos de autoridad teórica de los de autoridad práctica, es que en estos últimos es necesario elegir. Por esto, los pronunciamientos de la autoridad son utilizados como excluyentes de otras razones. Contra esto, Waluchow sostiene que nunca negó que a veces las directivas excluyan subjetiva u objetivamente las razones dependientes. Sin embargo, considera que esta posibilidad no implica que las directivas necesariamente excluyan las razones dependientes como si se tratase de una cuestión conceptual.606 Además, para Waluchow, en los casos prácticos tampoco es necesario utilizar los pronunciamientos como excluyentes. De esta forma, se afirma que los distintos contextos de las decisiones pueden requerir distintos ejercicios de la autoridad. Así, en un determinado contexto está justificado que se trate a las reglas como razones excluyentes, mientras que en otro las reglas pueden tener sólo fuerza presuntiva.607 Waluchow reconoce que la importancia de tener en cuenta el contexto
EAP, p. 238. Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism”, Legal Theory, 6, 2000, p. 54. 607 Waluchow considera que un ejemplo de lo que acaba de afirmar puede observarse en el caso Regina v. Oakes. En él, la Corte Suprema de Canadá decide que un derecho constitucional puede ser limitado —es decir, no es totalmente excluyente— siempre que las razones para hacerlo sean lo suficientemente importantes y que no exista otro modo de alcanzar esos objetivos. Cfr. ibidem, p. 58. Por su parte, Himma considera que este último argumento de Waluchow no sirve para derrotar la crítica de Raz. Para Himma, Raz podría responder que las razones provistas por la Constitución canadiense son excluyentes, pero poseen un alcance limitado que excluye los valores más importantes que pueden justificar la limitación de un derecho constitucional. Así, del mismo modo que la orden de un sargento debe ceder a las órdenes de sus superiores, las protecciones que ofrece una Constitución deben ceder ante las protecciones de valores más importantes. Cfr. Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 151.
605 606

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

183

para determinar la fuerza práctica de las directivas usadas por una autoridad es una idea tomada de diferentes trabajos de Schauer y Alexander. Para Waluchow, esta sensibilidad al contexto nos permite encontrar lugar para la autonomía y la autoridad. A su juicio, si se prohíbe a los tribunales considerar toda condición moral de validez se pierde una plataforma pública por la cual los ciudadanos pueden cuestionar las órdenes de quien ejerce la autoridad apelando a razones morales contenidas, por ejemplo, en la Constitución. Por todo esto, afirma que es importante que un sistema de autoridad política y jurídica reconozca formalmente sus propias limitaciones morales, para ser respetado por sus ciudadanos, porque cuando se respeta a los ciudadanos es más fácil que ellos devuelvan respeto. En definitiva, para Waluchow, “el éxito práctico de la autoridad jurídica no depende del uso de directivas excluyentes, requiere de hecho lo contrario…”.608 Por todo esto, Waluchow concluye que ni los pronunciamientos teóricos ni los prácticos tienen que ser excluyentes. Por tanto, considera que no hay nada en el pensamiento de Dare que refute su propuesta.609 Contra la segunda crítica, Waluchow aclara que su estrategia de aplazar la decisión no intentaba ser un ejemplo que cuente para nada. El punto era simplemente iluminar que es posible tomar decisiones acertadas por parte de los árbitros, sin que éstas impliquen el uso de directivas totalmente excluyentes. Por otro lado, Waluchow reconoce que Dare tiene razón cuando afirma que él no distinguió con claridad en qué sentido usa la palabra “parcial”. Sin embargo, replica que es clara la idea argumentada, en la cual se usa esa palabra. El ejercicio de la autoridad no está restringido como una cuestión conceptual a las directivas excluyentes; antes bien, intenta demostrar que “el tipo de directiva que resulta apropiada para un caso depende del contexto y de los objetivos de la práctica en cuestión, que en el arbitraje y en el derecho puede suponer más que la finalización de una disputa”.610 Además, se argumenta que “una directiva que requiere para su comprensión de apelaciones a razones dependientes, u otras razones morales no relacio nadas con las razones depen dien tes que subya cen a la directiva, puede servir a esos otros objetivos”.611
608 Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 606, p. 61. 609 Ibidem, pp. 55-61. 610 Ibidem, p. 64. 611 Idem.

184

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Al enfrentarse a la tercera objeción de Dare, Waluchow simplemente contesta que la sentencia de un tribunal que declara inválida una norma por ser contraria al principio de equidad puede ser fácilmente interpretada e identificada sin conocer la concepción de la equidad en la que el tribunal se basó para tomar su decisión.612 Además, aclara que los límites morales que imponen los documentos constitucionales para la validez de ciertas directivas jurídicas no parecen ser una apelación a la discrecionalidad judicial sino verdaderas limitaciones para la autoridad. De esta forma, Waluchow considera que si se rechaza un escepticismo a gran escala, se puede seguir aceptando uno de los principales puntos del ILP, quedando en evidencia que no es una condición necesaria para que una directiva tenga autoridad que éstas resuelvan disputas sin apelar a razones morales.613 Por otra parte, para responder a la objeción de Leiter que sostiene que una directiva no puede ser autoritativa salvo que su identidad y significado puedan ser establecidos independientemente a toda referencia a cualquiera de sus razones dependientes, Waluchow plantea dos posibilidades: (1) Admitiendo que esto es cierto, se puede decir que la identificación y el significado de algunas directivas autoritativas dependen de razones morales no relacionadas con sus razones morales dependientes. Así, la autoridad del derecho es compatible con la existencia de estas directivas. (2) También es posible responder a Leiter, con lo que se dijo contra Dare sobre la posibilidad de que las directivas autoritativas puedan, como una cuestión conceptual, proveer una guía parcial.614 Además, en respuesta a la objeción de este mismo autor que afirma que para que las precondiciones de la autoridad del derecho se cumplan es necesario que todas las directivas jurídicas sean autoritativas, Waluchow observa que Raz sostiene que una directiva puede o no ser autoritativa, dependiendo de si preferimos o no actuar de acuerdo con la razón correcta, o si seguimos la directiva más que apelamos directamente a las razones morales dependientes. De esta afirmación de Raz, Waluchow concluye que la precondición de la autoridad de algunas directivas no requiere la autoridad de todas.615
Ibidem, p. 66. Ibidem, pp. 66-68. Ibidem, p. 71. Idem. Cuando Leiter vuelve a publicar su artículo “Legal Realism, Hard positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en un volumen monográfico sobre el Postscript de Hart, añade unas notas replicando algunas de las contestaciones de Walu612 613 614 615

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

185

Al enfrentarse a la cuarta crítica expuesta, Waluchow distingue entre la crítica de Dare y la de Leiter, aunque observa que ambos creen que la teoría de Perry falla al dar una visión alternativa de la autoridad consistente con el ILP. En primer lugar, Waluchow considera que la crítica de Dare sólo observa que la propuesta de Perry y, en consecuencia, su alternativa, fallan porque se basan en un rechazo de la tesis de Raz que afirma que las directivas autoritativas deben ser excluyentes de razones morales. Para Dare, Waluchow no puede avanzar sobre este argumento como una razón más para rechazar la teoría de la autoridad; sólo puede hacer esto si acepta las otras consideraciones que Perry presenta para fundamentar este argumento. Waluchow considera confusa esta crítica, ya que, si se encuentra una alternativa viable, no entiende por qué no usarla a su favor; y, en síntesis, que esta estrategia depende necesariamente de otros argumentos —previos— contra la teoría de la autoridad, es una objeción con muy poca o ninguna fuerza.616 Por otra parte, para Waluchow, el argumento de Leiter es distinto. Éste ataca la idea de Perry de que el precedente es un contraejemplo para el argumento de autoridad de Raz. Para Leiter, no se puede afirmar la autoridad de un precedente revocado por un tribunal. Contra esta crítica, Waluchow aclara que el precedente tiene presunción de estar justificado, salvo y hasta que haya razones de especial peso que justifiquen su rechazo. Esto no significa afirmar que un precedente revocado sigue teniendo autoridad. Para Waluchow, la autoridad de un nuevo precedente que sobrepasa la autoridad de otro antiguo, lo que hace es reemplazar la autoridad del antiguo precedente por la del nuevo precedente. En definitiva, no necesariamente se afirma que un precedente revocado es autoritativo. Simplemente se afir-

chow. Contra la respuesta a la que hace referencia esta nota, Leiter replica que en este caso Waluchow se equivoca por no obsevar que el argumento de la autoridad es un argumento de posibilidad (possibility argument) —por ejemplo, un argumento que demuestra que la autoridad del derecho es imposible si uno admite criteros de validez de contenido—. Si bien Leiter reconoce que en la actualidad algunas directivas pueden resultar autoritativas y otras no, lo que importa para un argumento de posibilidad es que sea incluso posible que algunas puedan fallar en su autoritatividad, que es precisamente el resultado de la visión del ILP sobre la juridicidad. Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 364, n. 22. 616 Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 606, p. 69.

186

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ma que un precedente revocado fue autoritativo, por más que haya sido revocado por una decisión que respeta y reemplaza su autoridad.617 2. El debate sobre el argumento de la compatibilidad de Coleman Como ha sido específicamente desarrollado en el capítulo anterior,618 Coleman sostiene que su incorporacionismo es compatible con el argumento de la autoridad del derecho de Raz. Para defender esta posición presenta dos argumentos. El primero de éstos afirma que su versión del positivismo jurídico, que admite la posibilidad de que se incorpore la moral a la regla de reconocimiento, no requiere que nos dirijamos a las razones justificadoras de las normas como Raz sugiere. En concreto, Coleman sostiene que una regla de reconocimiento puede incorporar la moral en el derecho sin que esto necesariamente dirija a las personas hacia las razones dependientes que justifican cada norma en particular.619 Para profundizar este razonamiento, Coleman observa la distinción entre las reglas de reconocimiento que incorporan la moral como una condición necesaria de validez y las reglas de reconocimiento que incorporan la moral como una condición suficiente de validez. Para ilustrar esta diferencia advierte que una regla de reconocimiento que establece que ninguna norma será válida salvo que sea justa, trata a la moral como una condición necesaria de validez; mientras que la regla de reconocimiento que afirma que una norma es derecho porque expresa una dimensión de la justicia, trata a la moral como una condición suficiente de validez. Para Coleman, esta distinción es importante porque al menos en algunos casos de cláusulas con condición necesaria de validez, el principio moral que es condicionante de la validez jurídica no necesita dirigirnos a las razones dependientes subyacentes de la norma.620 Más aún, en su opinión “las consideraciones valorativas que se emplean en la validez de una regla no necesitan coincidir con aquellas que se emplean en los méritos de la regla. Estas cláusulas son, por lo tanto, consistentes con la visión de Raz sobre de la autoridad”.621
Ibidem, pp. 69 y 70. Véase el epígrafe III.4 del tercer capítulo. Cfr. Coleman, J., “Authority and Reason”, cit., nota 556, p. 306. Cfr. Coleman, J., The Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford Unerversity Press, 2001, p. 126 (en adelante POP). 621 Ibidem, pp. 126 y 127.
617 618 619 620

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

187

No obstante lo expuesto, en el caso de que la moral sea utilizada como una condición suficiente para la validez jurídica por parte de una regla de reconocimiento, parece que la juridicidad de las normas validadas por esta regla depende completamente de las razones que las justifican. Por esto, Coleman admite necesitar un nuevo argumento para demostrar la compatibilidad entre este tipo de cláusulas de validez y la autoridad jurídica. Con esta finalidad, presenta su segundo argumento,622 que responde a la crítica raziana según la cual si la moral es incorporada a la regla de reconocimiento los individuos no podrán saber qué es lo que el derecho requiere de ellos y, al no servir como guía para acciones, perderá su autoridad.623 Para demostrar la falsedad de este argumento, Coleman observa que, en general, las personas comunes tienden a saber lo que es derecho en la mayoría de las cuestiones, sin ser capaces de formular, aunque sea a grandes rasgos, la regla de reconocimiento. A partir de este hecho, concluye que la regla de reconocimiento no es necesaria para las personas comunes. Por esto, sostiene que no parece necesario limitar el contenido de la regla de reconocimiento, como la concepción raziana de la autoridad sugiere. No obstante, reconoce que para que el derecho posea autoridad debe haber una regla de identificación. Así, se concluye que sólo existe un problema para el incorporacionismo si la regla de identificación y la de reconocimiento deben ser la misma, lo cual no resulta ser necesariamente cierto y de hecho normalmente no ocurre en la realidad.624 En definitiva, para Coleman, el argumento de la autoridad de Raz afirma que en toda sociedad en la que haya derecho debe existir alguna regla o práctica a la que las personas pueden recurrir para identificar el derecho. No obstante, a su juicio, esto no tiene porque estar necesariamente vinculado con la regla de reconocimiento y con su función de validar las normas. Además de sus argumentos en defensa de la tesis de la compatibilidad, Coleman analiza algunas posibles observaciones que a su juicio pueden dirigirse contra su propuesta. Así, observa que se puede afirmar que para que el derecho tenga autoridad con éxito necesita operar en la deliberación de cada persona reemplazando a las razones dependientes que de otro modo serían aplicadas. De esta manera, si alguien aprende lo que es derecho consultando las razones que éste busca reemplazar, entonces el
622 623 624

Ibidem, p. 127. Cfr. Coleman, J., “Authority and Reason”, cit., nota 556, p. 307. Idem.

188

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

derecho no posee una autoridad exitosa respecto de esa persona, incluso si el derecho es autoritativo para todo el mundo. No obstante, debido a que el derecho pretende poseer autoridad sobre todos aquellos a los que se les dirige o aplica, el derecho, en principio, necesita ser identificable por cada persona sin recurrir a argumentos morales sobre cómo debería ser. De esta forma, una regla de reconocimiento incorporacionista sería incompatible con la autoridad del derecho. Así, incluso si todos aprehendiéramos lo que es derecho preguntándole a un experto jurista/moralista para no tener que recurrir a argumentos morales para identificarlo, este experto no podría conocerlo sin implicarse en un argumento moral sobre cómo debería ser el derecho.625 En definitiva, si el derecho es el tipo de institución que al menos en principio debe ser capaz de tener autoridad eficaz para todo aquel a quien se dirige, parece que la regla de reconocimiento incorporacionista no debería ser aceptada. Contra esta objeción, Coleman ofrece dos argumentos. El primero afirma que incluso si se admite que el derecho es el tipo de institución que debe ser capaz de poseer potencialmente autoridad exitosa, no existen razones para pensar que este requerimiento no pueda ser cumplido con una regla de reconocimiento incorporacionista. Para Coleman, si se admite que la regla de reconocimiento incorporacionista implica que al menos una persona deba identificar su contenido apelando a las consideraciones morales sobre cómo debería ser el derecho, no existe una razón para suponer que esa persona deba ser alguien sobre la cual el derecho de esa regla de reconocimiento afirme autoridad. Así, para Coleman es posible imaginar que el experto encargado de identificar el contenido de una regla de reconocimiento incorporacionista del derecho estadounidense sea un sueco al que no se le aplica ese derecho.626 Una posible respuesta a esta objeción es que no basta con conocer el derecho por medio de un sueco que ofrece una fuente social; uno debe ser capaz de conocer el derecho de sus propias fuentes, es decir, de la regla de reconocimiento. Para Coleman, esta respuesta implica una petición de principio y es inmotivada. “Cómo uno aprehende el derecho o su contenido es importante sólo en la medida que afecte a su capacidad de

625 Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 139. 626 Ibidem, p. 140.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

189

mediar entre las personas y las razones. Cualquier otro tipo de limitación no se encuentra motivada en la teoría de la autoridad”.627 La segunda defensa contra la crítica al incorporacionismo que sostiene que para que haya autoridad es necesario que ésta sea capaz de ser una autoridad exitosa sobre todas las personas a las que se dirige, afirma que esta acusación “es arbitraria e infundada”.628 Para Coleman, para que el derecho pueda reclamar inteligiblemente autoridad basta con que (1) su identidad y contenido puedan ser en principio identificados sin recurrir a argumentos morales sobre cómo deben ser; y (2) que en principio pueda ser una autoridad exitosa por lo menos con una persona.629 El último argumento que Coleman imagina contra su tesis de la compatibilidad es una reminiscencia de la última objeción analizada, según la cual para que el derecho sea autoridad debe ser en principio capaz de ser una autoridad efectiva sobre todos sujetos a los que se dirige. Tanto en la objeción a la tesis de la compatibilidad presentada anteriormente, como en la que se acaba de exponer, se busca demostrar que debe ser posible identificar el derecho sin recurrir a argumentos morales sobre cómo debería ser el derecho. En la primera objeción, la incapacidad para lograr ese objetivo implica que la regla no puede mediar entre las personas y las razones. En la presente objeción, la incapacidad para lograr este objetivo limita la posibilidad de experimentar una norma como directiva autoritativa. Para Coleman, esta objeción falla porque no es una regla general que para ser X, ese algo debe ser percibido o experimentado como X.630 Por esto, considera que deben existir razones adicionales para pensar que para que una directiva sea autoritativa debe ser percibida como tal. Incluso aceptando esto, no parece haber razones para suponer que es una condición necesaria para concebir o experimentar una directiva como autoritativa que uno sea capaz de identificarla como una directiva por sus fuentes. Más aún, si ser capaz de esto es una condición suficiente para ser capaz de experimentar una regla como autoritativa —lo que a juicio de Coleman es dudoso— seguramente no es una condición necesaria para experimentar una directiva como autoritativa. En síntesis, para concebir o experimentar una norma como una directiva autoritativa, uno no debe necesariamente ser capaz de identificarla como una directiva por su
627 628 629 630

Ibidem, p. 141. Idem. Idem. Cfr. POP, p. 131.

190

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

fuente: “Es suficiente ser capaz de utilizarla en la deliberación de uno, justo del modo en que las directivas autoritativas deben ser capaces de figurar”.631 A modo de síntesis de su defensa a la tesis de la compatibilidad, Coleman recuerda que el ELP no reclama que la regla de reconocimiento deba ser una regla epistémica. A su juicio, el debate entre ILP/ELP no es sobre si la regla de reconocimiento debe cumplir una función epistémica, sino sobre las maneras en que, como una cuestión de hecho, las personas ordinarias aprehenden el derecho y su contenido consultando la regla de reconocimiento. Así, el “desacuerdo es sobre los límites que la teoría de la autoridad impone a las condiciones de juridicidad, no sobre los límites que impone a los criterios de identificación”.632 Coleman observa que existen algunos defensores del ELP que sugieren que sus argumentos fallan por no tener en cuenta que las afirmaciones de Raz sobre la identificación del derecho tienen implicaciones conceptuales, que afectan al criterio de juridicidad. De hecho, se esgrime que es una cuestión conceptual que el derecho deba hacer una diferencia práctica mediando entre las personas y las razones. Para Coleman, esta acusación surge de una confusión. A su juicio, en sus trabajos nunca se niega que el argumento de la autoridad de Raz está diseñado para afirmar una cuestión conceptual sobre la naturaleza del derecho. En concreto, que el derecho debe ser el tipo de cosa que sea capaz de hacer una diferencia práctica mediando entre las razones y las personas. Coleman cree haber argumentado que esta afirmación conceptual sobre el derecho no implica ningún límite a las condiciones de juridicidad. Por esto, argumenta que estos límites surgen sólo si el criterio de validez es también el criterio de identificación. Así, el sentido de la distinción propuesta entre los usos epistémicos y ontológicos de la regla de reconocimiento es simplemente demostrar que la afirmación conceptual sobre el derecho implica un tipo de “tesis de las fuentes” como límite sólo de la identificación, y no de la validez jurídica, aunque el centro del argumento de Raz sea que impone límites a las condiciones de validez.633 Para finalizar, Coleman aclara que aunque la tesis de la compatibilidad fuera incorrecta, su incorporacionismo puede seguir siendo coherente, debido a que no está comprometido con la tesis de la autoridad de
631 632 633

Idem. Ibidem, p. 132. Idem.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

191

Raz; y sostenible, porque esa teoría de la autoridad es controvertida. De hecho, Coleman sospecha de algunos puntos de esta teoría: (1) No está convencido de que la pretensión de autoridad moral legítima por parte del derecho sea una cuestión conceptual o forme parte del concepto de derecho. A su juicio, el hecho de que el derecho pueda servir a tantos intereses humanos legítimos parece demostrar que es el tipo de cosa que puede poseer un poder normativo para crear deberes y responsabilidades genuinas. No obstante, de esto no se sigue que ese poder normativo represente una autoridad moral. (2) No está convencido de que la autoridad jurídica deba funcionar como Raz sostiene, excluyendo las razones que justifican el derecho. (3) Por último, asumiendo que, como verdad conceptual el derecho debe reclamar algún tipo de autoridad, no está convencido de que esto sea bien entendido cuando se le asocia a la idea de que toda norma debe ser capaz de hacer una diferencia práctica en nuestro razonamiento sobre lo que se debe hacer. Con esto no pretende negar que el sistema jurídico como un todo deba ser capaz de servir a intereses humanos valiosos.634 Contra estos argumentos han escrito varios autores. Entre ellos se analizarán las críticas de Leiter,635 Marmor,636 Smith,637 Himma,638 Waluchow639 y Breslin.640 Debido a que el argumento de Coleman según el cual la incorporación de la moral a la regla de reconocimiento no necesariamente implica que sea necesario apelar a las razones dependientes de las normas es igual —o muy cercano— a una de las defensas que propone Waluchow contra el argumento de la autoridad de Raz, para conocer la crítica de Leiter contra este argumento basta remitirse al epígrafe anterior. Con respecto a la crítica de Leiter contra el segundo argumento de Coleman, según el
Ibidem, p. 133. Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576. 636 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604. 637 Smith, D., “Authority, Meaning and Inclusive Legal Positivism”, Modern Law Review, 64, núm. 5, 2001, pp. 795-808. 638 Himma, K., “Bringing Hart and Raz to the Table: Coleman´s Compability Thesis”, Oxford Journal of Legal Studies, 20, núm. 4, 2001, pp. 609-627. 639 Waluchow, W., “The Many Faces of Legal Positivism”, University of Toronto Law Journal, 48, 1998, pp. 387-449. 640 Breslin, L., “Making Inclusive Positivism Compatible with Razian Authority”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 14, núm 1, 2001, pp. 795-808.
634 635

192

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cual la regla de reconocimiento no es una regla que las personas comunes utilicen para identificar el derecho, éste apunta a que el problema de esta argumentación es que la regla de reconocimiento sigue cumpliendo una función epistémica para los funcionarios. Por esto, una regla de reconocimiento incorporacionista no podrá ser autoritativa para estas personas.641 Más adelante se expondrá la respuesta de Coleman contra este argumento. Por su parte, Marmor considera que el argumento de Coleman que afirma que no toda condición moral de validez apela a las razones que justifican una norma, no logra derrotar el argumento raziano de la autoridad. Marmor sugiere que el argumento de la autoridad de Raz no busca excluir ningún tipo de consideración moral o valorativa del discurso jurídico, sino que sólo busca probar que la moral no puede determinar lo que es el derecho. Por esto, admite que los jueces están obligados por consideraciones morales. No obstante, afirma que las normas jurídicas son producto de resoluciones autoritativas y, si bien los poderes jurídicos pueden estar limitados por criterios morales que sean incorporados en la regla de reconocimiento, “estas limitaciones no determinan el derecho, sólo prescriben modos en que el derecho puede ser modificado”.642 Incluso si es cierto que algunos de los límites que determinan a los poderes jurídicos autoritativos pueden ser de tipo moral, esto no elimina la tesis de las fuentes, ya que no implica que una norma pueda ser jurídica en virtud de su contenido moral.643 En caso de que se pretenda restringir el argumento incluyente sólo a la negación de la validez jurídica sobre bases morales, Marmor considera que este tipo de negación sólo tendría sentido si se piensa que esas normas al menos poseen una validez prima facie. Esto implica que, como la mayoría de las normas, si no todas, pueden ser consideradas inválidas por limitaciones morales, la mayoría de ellas son sólo válidas prima facie.644 Además, esta versión del argumento genera más dudas de las que parece resolver. Por ejemplo, parece hacer depender la validez jurídica

641 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 365. 642 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 63. 643 Ibidem, pp. 63 y 64. 644 Ibidem, p. 64.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

193

de las normas de la veracidad de la moral.645 Por último, señala que si las normas son sólo válidas prima facie, son incapaces de hacer una diferencia práctica, ya que los sujetos a los que se les dirigen esperan una confirmación de su validez, que se basa en cuestiones que no pueden comprender.646 Contra el segundo argumento de Coleman que defiende su tesis de la compatibilidad diferenciando entre el papel epistémico y ontológico de las reglas de reconocimiento, Marmor considera que no se ha observado que el argumento epistémico puede tener conclusiones conceptuales, no epistémicas. Marmor sostiene que el argumento de la autoridad de Raz posee una conclusión conceptual y ésta es que el derecho debe ser capaz de hacer una diferencia práctica. El hecho de que nada pueda hacer esta diferencia práctica sin algunas limitaciones epistémicas que permitan a la gente identificar las directivas autoritativas sin recurrir al tipo de consideraciones que estas directivas buscan solucionar, impone una limitación conceptual al tipo de cosas que pueden contar como prescripciones autoritativas.647 En su análisis crítico al libro de Coleman The Practice of Principle, Smith observa algunos argumentos contra la tesis de la compatibilidad. El primer objetivo de Smith es probar que el ejemplo propuesto por Coleman sobre la cláusula que incorpora a la justicia como una condición necesaria de validez al exigir que el derecho debe ofrecer oportunidades justas de apelación y su vinculación con la norma que prohíbe los homicidios, no sirve para probar que en los casos que la moral es incorporada de tal manera no es necesario apelar a las razones dependientes que la norma intentó reemplazar. Con esta finalidad, Smith comienza por distinguir entre la norma que rige las apelaciones a las condenas por homicidio y la norma que regula la prohibición de los homicidios. A partir de esta distinción, observa que estas normas pueden existir y ser comprendidas independientemente. Es decir, que son conceptualmente diferentes. Para Smith, en el ejemplo de Coleman la norma que resulta interesante analizar es la que regula las apelaciones y no la norma que prohíbe los homicidios. Así, se observa que para determinar si una norma que regula las apelaciones provee oportunidades justas para apelar, requiere necesariamente considerar las razones para tener una norma de este tipo. Es de645 646 647

Idem. Idem. Ibidem, pp. 65 y 66.

194

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cir, que incluso en el ejemplo de Coleman la incorporación de la moral en la regla de reconocimiento implica que, por lo menos en algunos casos —si no en todos—, sea necesario apelar a las razones que justifican las normas.648 Considera Smith que además de ser criticable el primer argumento ofrecido por Coleman, resulta poco útil, debido a que, en caso de ser correcto —lo cual debe ponerse en duda—, sólo lograría demostrar que únicamente las cláusulas que incorporan a la moral como una condición necesaria de validez son compatibles con el argumento de la autoridad. Por esto, Coleman presenta un segundo argumento, basado en la distinción entre la función ontológica y epistémica de la regla de reconocimiento, que también es criticado por Smith. Este argumento de Coleman ha ido evolucionando de tal modo que llega a sostener que, para identificar el derecho en el caso de que exista una regla de reconocimiento incluyente, puede acudirse a un experto jurista y moralista extranjero —en el ejemplo de Coleman, un sueco— que dirá a quienes son regidos por ese derecho qué es lo que este determina, aunque debe hacerlo sin recurrir a consideraciones valorativas para explicarlo. Contra este argumento, señala Smith que en este caso el derecho no parece guiar la conducta de las personas que supuestamente rige; más bien, es quien lo identifica el que parece guiar las conductas. Es decir, debido a que el experto extranjero debe identificar lo que otros tienen que hacer apelando a razones dependientes, éste parece ser el más indicado para decidir autoritativa y justificadamente. En esta situación, el derecho no parece ofrecer la guía que lo caracteriza: simplemente parece ser el catalizador que estimula al experto a considerar las razones dependientes.649 Contra esta acusación, Coleman responde que no siempre que uno aprehende el derecho de otro, ese otro es la verdadera autoridad. Además, sostiene que para que la regla de reconocimiento sea autoritativa no es necesario que la gente pueda determinar lo que es derecho apelando directamente a la regla de reconocimiento: sólo es necesario que sean capaces de conocer lo que es derecho de una forma que no sustituya a la autoridad.650 Smith considera que

648 Cfr. Smith, D., “Authority, Meaning and Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 637, pp. 797 y 798. 649 Ibidem, p. 800. 650 Cfr. POP, p. 142.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

195

estas respuestas son insuficientes para refutar el argumento que se le opuso.651 Para defenderse, Coleman ofrece un nuevo argumento. En él sugiere que la visión de la autoridad de Raz no requiere que toda norma tenga autoridad, sino que el derecho como un todo tenga autoridad. Smith considera que este argumento yerra su comprensión de lo que realmente pretende el derecho cuando proclama su autoridad. Para Smith, el derecho pretende tanto la autoridad de todo el sistema jurídico, como la de cada una de sus directivas. Por esto, cada norma es tratada como una razón para conformarse a ella. De hecho, para Smith, si Coleman niega estas últimas afirmaciones, debe demostrar —cosa que no hace— que cada norma, en sí misma, no ha de ser tratada como una razón para su conformidad.652 Además, si Coleman sostiene que lo que el derecho reclama no es relevante para resolver esta cuestión, debe al menos ofrecer argumentos —algo que tampoco hace— contra la idea de Raz que sugiere que las reclamaciones que el derecho hace de su autoridad influyen en nuestro concepto de la autoridad. Finalmente, Smith analiza la tesis de Coleman según la cual no todas las normas son capaces de poseer autoridad. Para demostrar esto, Coleman recuerda que no todas las normas están compuestas de mandatos que guían la conducta; de hecho, algunas sólo confieren derechos, etcétera. Para Smith, esta respuesta asegura solamente una victoria parcial para Coleman, porque lo único que demuestra es que algunas normas —las que no están formadas por mandatos— son compatibles con su incorporacionismo. Sin embargo, no demuestra que todas las normas lo puedan ser.653 Por su parte, Himma considera que el argumento de Coleman según el cual es conceptualmente posible identificar una norma jurídica bajo una regla de reconocimiento incluyente sin recurrir a su justificación dependiente, no sirve para defender su incorporacionismo. Coleman debe presentar un argumento que también reconcilie las reglas de reconocimiento incluyentes que incorporan la moral como una condición suficiente de

651 Cfr. Smith, D., “Authority, Meaning and Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 637, p. 800. 652 Ibidem, pp. 800 y 801. 653 Cfr. idem.

196

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

validez con la teoría de la autoridad.654 Además, para Himma, este primer argumento de Coleman sólo serviría si se demuestra que es posible que exista un sistema jurídico que tenga una regla de reconocimiento incluyente por la cual la existencia de todas las normas autoritativas —incluso la regla de reconocimiento— pueden ser identificadas sin recurrir a justificaciones subyacentes. Así, este argumento de Coleman es sólo parcial, porque sólo se concentra en las normas validadas bajo una regla de reconocimiento.655 En cuanto al segundo argumento de Coleman, que sugiere que es conceptualmente posible para los funcionarios identificar la existencia de un valor incorporado en una regla de reconocimiento consultando esto a un experto, Himma considera que no sirve para compatibilizar el incorporacionismo de Coleman con la tesis de la autoridad de Raz. Para este autor, si el sentido de la regla de reconocimiento es indicar a los funcionarios lo que deben hacer de manera que se elimine la necesidad de realizar una valoración sobre el balance de razones —como sugiere Raz—, entonces la sola posibilidad de que un funcionario pueda identificar la norma de reconocimiento incluyente preguntando a un experto, no logra que dicha valoración sea evitada.656 El problema es que una regla de reconocimiento incluyente que incorpora la moral como una condición suficiente de validez no logra expresar lo que se debe hacer sin la necesidad de una posterior mediación, porque para determinar cuál es el derecho será necesario realizar un razonamiento moral. Esto significa que el derecho no podrá reemplazar directamente la valoración sobre las razones correctas. Lo que reemplazará dicha valoración será la evaluación realizada por el experto. De hecho, Himma considera que es lógico pensar que, en este caso, para Raz el experto es la autoridad, ya que sus juicios expresan lo que se debe hacer y reemplazan las valoraciones de quienes se encuentran sujetos por las normas.657 Waluchow es escéptico sobre la aceptabilidad del argumento de Coleman que separa la regla de reconocimiento de la regla de identificación del derecho. Por ello se pregunta cómo será la regla de identificación de
654 Cfr. Himma, K., “Bringing Hart and Raz to the Table: Coleman´s Compability Thesis”, cit., nota 638, p. 612. 655 Ibidem, p. 613. 656 Ibidem, pp. 623 y 624. 657 Cfr. Himma, K., “Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory”, Virginia Law Review, 88, 2002, p. 1180.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

197

un sistema jurídico real y complejo como los que pueden encontrarse en las sociedades occidentales. En concreto, se pregunta si esta regla de identificación hará referencia a lo que la Corte Suprema dice sobre el derecho. Contra esta alternativa, Waluchow observa que la Corte Suprema guarda silencio sobre muchas cuestiones jurídicas. Por esto, se plantea la posibilidad de que la regla de identificación haga referencia a lo que los abogados normalmente dicen o a lo que dicen los propios autores de las normas jurídicas. No obstante, observa que esta posibilidad resulta tan inviable como las anteriores, ya que los abogados y los teóricos del derecho —al igual que las personas ordinarias— normalmente están en desacuerdo sobre lo que requiere el derecho. Más en general, Waluchow considera que si una regla que otorga validez no ofrece respuestas sencillas y no controvertidas a las cuestiones sobre validez, debido a que la validez posee un cierto grado de incertidumbre y quizá de indeterminación, la regla que busca identificar esta validez padece las mismas limitaciones que la regla a la que intenta identificar.658 Una versión del argumento de la compatibilidad de Coleman es la ofrecida por Breslin. Este autor considera que, si bien Coleman no logra refutar la crítica de Raz al ILP, sólo es necesario desarrollar uno de sus argumentos —el que se basa en la distinción entre la función ontológica y epistémica de la regla de reconocimiento— para poder afirmar que el ILP no es inconsistente con la noción raziana de autoridad. Para demostrar esto, Breslin toma este argumento de Coleman y ofrece su propio desarrollo.659 Breslin advierte que en el escenario propuesto por el ILP, en el cual para que una norma sea válida —además de ser dictada por el Poder Legislativo— no debe violar los principios constitucionales, surge un nuevo problema epistémico que debe ser resuelto. El problema es que los ciudadanos ordinarios necesitan identificar las normas que realmente son derecho, no solamente aquellas que dicen ser derecho. De hecho, para Breslin, este mismo problema es aplicable a una regla de identificación incluyente que sostenga que es derecho todo lo que una persona “S” diga que es derecho, ya que no se sabe si “S” tiene razón.660
658 Cfr. Waluchow, W., “The Many Faces of Legal Positivism”, cit., nota 639, pp. 428 y 429. 659 Cfr. Breslin, L., “Making Inclusive Positivism Compatible with Razian Authority”, cit., nota 640, p. 133. 660 Ibidem, p. 138.

198

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Breslin observa que los ciudadanos pueden hacer una deliberación por sí mismos, pero este tipo de deliberación viola la tesis del reemplazo de Raz y por esto se vicia la autoridad del derecho. No obstante, para este autor la clave se encuentra en diferenciar entre juzgar si “S” se ocupa de conseguir la respuesta correcta, y juzgar si “S” tiene la respuesta correcta en este caso. Juzgar si “S” tiene la respuesta correcta en esta situación implica deliberar sobre las mismas cosas que la directiva busca resolver, y eso vicia la autoridad del derecho. Pero juzgar si “S” tiene cierto nivel de competencia jurídica para toda situación, no implica una deliberación que vicie la autoridad del derecho. En este último caso, simplemente se asume, basándose en el conocimiento que se tiene de “S”, que es probable que “S” encuentre la respuesta correcta. Para Breslin esta respuesta no sólo cubre las condiciones para la autoridad de Raz sino que además hace del problema epistémico algo menos convincente, ya que evita la necesidad de observar si “S” tiene razón, limitando este control al análisis de que “S” tenga una cierta competencia que haga que sea más probable que improbable —y más probable que cualquier otra fuente— que obtenga la so lución correcta. Es en esta línea en la que el autor cree que el ILP puede ser compatible con el argumento de la autoridad de Raz, tomando y uniendo elementos de ambas versiones del positivismo.661 Breslin considera que pedirle al ciudadano que se introduzca en deliberaciones morales para identificar el derecho no es una opción, porque esto no es consistente con la tesis del reemplazo. Sin embargo, el extremo opuesto —en el que los ciudadanos obedecen la autoridad del derecho sin ni si quiera cuestionársela— tampoco es aceptable, incluso para Raz.662 El rechazo de este extremo es especialmente importante para los incluyentes que incorporan la moral al criterio de validez. Breslin busca responder los desafíos de Raz por medio de la noción de autoridad justificada ofrecida por el mismo Raz. Para Breslin, esta noción no da una licencia para desobedecer el derecho, pero sí la posibilidad de desafiar y protestar contra el derecho. Por esto, a su juicio, un ciudadano no debe aceptar una directiva como autoritativa si logra la respuesta correcta siguiendo directamente su razón, en vez de seguir la directiva. No obstante, este autor reconoce que esta deliberación no puede
Idem. Para Breslin, Raz pretende evitar este extremo distinguiendo la autoridad legítima o justificada de la autoridad de hecho, por medio de la tesis de la justificación normal. Cfr. idem.
661 662

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

199

ocurrir regularmente porque, si no, se violaría la tesis del reemplazo. Pero en los casos en que el derecho es claramente cuestionable o empuja claramente a los ciudadanos contra las razones correctas, los ciudadanos poseen recursos contra la autoridad de hecho. Siguiendo a Raz, Breslin afirma que como no toda autoridad es legítima, no toda directiva autoritativa es una razón para la acción.663 Vinculando esta argumentación con la de Coleman, si bien parece imposible pensar en una regla de identificación que indique lo que realmente es el derecho, se puede llegar a una conclusión diferente en un contexto práctico. Debido a que los ciudadanos deben tomar decisiones sobre qué hacer, y a que parece poco sensato decir que los ciudadanos no pueden decidir en un escenario como el del ILP, simplemente por restricciones teóricas, basta con una regla de identificación que sea todo lo confiable que pueda ser. Por ejemplo, una regla de identificación basada en lo que declara el Poder Legislativo puede servir, aunque no podamos tener certeza de si el Poder Legislativo tiene razón. Lo que propone Breslin es distinguir entre una regla de identificación que garantice el éxito en cada situación, y una regla de identificación que tenga más éxito que en el caso de que cada uno siga su razón. Puede ser que el legislativo no siempre tenga razón, pero la tiene en la mayoría de los casos. Esto no significa que uno debe deliberar en cada caso sobre lo legislado: se acepta a la legislatura como autoridad y se sustituye el razonamiento propio por el de la legislatura. Pero si se encuentra una directiva controvertida, uno se garantiza su propia deliberación, porque puede tratarse de uno de los pocos casos en los que la legislatura se equivoca. Para Breslin esto no es contradictorio con el argumento de la autoridad de Raz, sino que está fundamentado en su visión de la autoridad.664 No obstante, queda un problema por resolver: ¿cómo limitar a un pequeño número de casos los desafíos de los ciudadanos a la autoridad? Para este autor hay dos tipos de respuestas, una teórica y la otra práctica. La teórica tiene en cuenta la forma en que la regla de reconocimiento es formulada. Si la regla de reconocimiento establece que el derecho sólo es válido si no viola principios constitucionales, esta afirmación resulta confusa debido a que existe un amplio rango de directivas que pueden ser interpretadas como limitativas de estos principios. Sin embargo, el
663 664

Ibidem, p. 139. Ibidem, p. 140.

200

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

amplio rango de directivas puede ser limitado seriamente si el criterio de validez contiene un lenguaje fuerte —como por ejemplo, “el derecho no debe violar severamente los principios constitucionales”—. La respuesta práctica consiste en sostener que su visión parece representar la manera en que los ciudadanos ordinarios se aproximan a la autoridad jurídica en sociedades como la canadiense. La mayoría de las veces, los ciudadanos aceptan las directivas autoritativas como autoridad sin cuestionarse o deliberar sobre éstas. Así, “si bien es teóricamente posible una extensa violación de la tesis del reemplazo, en la realidad esto es extremadamente improbable”.665 Para finalizar, Breslin observa que por más que sólo se necesite una regla de identificación para fines prácticos y, por lo tanto, no sea necesaria la certeza, igualmente resulta extremadamente difícil desarrollar una regla que refleje el proceso de validación del derecho en un sistema jurídico complejo. Sin embargo, para Breslin ello no es imposible. A su juicio, en vez de buscar desarrollar una regla de identificación que proporcione certeza, solamente debemos desarrollar una regla que se acerque lo más posible a la certeza. Esto permite defender el ILP y a la vez sostener la teoría de la autoridad de Raz.666 3. Críticas y adaptaciones de la tesis raziana de la autoridad Muchos son los autores autoproclamados incluyentes que han tratado defender al ILP desafiando el argumento de la autoridad de Raz. Entre otros, Soper sostiene que nada en la práctica jurídica —como la conocemos— cambiaría si el Estado, convencido de que no existe un deber de obedecer el derecho, anuncia abiertamente que abandona este tipo de afirmación. Soper ofrece cuatro razones para fundamentar su tesis: (1) el deber de obedecer el derecho no es usualmente expresado en las normas jurídicas; (2) abandonar la visión de que el Estado pretende que los ciudadanos tienen la obligación de obedecer el derecho no implica abandonar la visión sobre los méritos morales del derecho; (3) el Estado puede tomar abiertamente el punto de vista del hombre malo con respecto a sus normas; (4) un sistema jurídico puede sobrevivir con la fuerza de la

665 666

Ibidem, p. 141. Ibidem, p. 142.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

201

sola coerción y por lo tanto no necesita reclamar su autoridad moral.667 En definitiva, con estas afirmaciones, Soper busca resolver el dilema que implica para el positivismo jurídico proclamar la autoridad o normatividad del derecho como una afirmación moral que no puede ser justificada y que parece contraria a los principios básicos del positivismo.668 Kramer intenta refutar la tesis de la autoridad de Raz de un modo semejante, y con una finalidad similar a la de Soper. Para ello, busca un contraejemplo para la tesis de Raz. Es decir, busca un sistema jurídico que no afirme autoridad moral y que igualmente pueda ser caracterizado como sistema jurídico. Así, observa cómo una organización criminal como la mafia puede controlar la mayoría de los aspectos de la vida de una región, dictando mandatos tan amplios y generales como los de un sistema jurídico. Para Kramer, si el sistema que utiliza la mafia para controlar una región posee las cualidades de durabilidad y generalidad y supera el
667 Cfr. Soper, P., “Law´s Normative Claims”, en George, R. (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, cit., nota 498, pp. 215-247. Himma considera que esta argumentación de Soper comprende mal la visión de Raz. Para Himma, la tesis de la autoridad nunca sostuvo ni implicó que los sistemas jurídicos que reclaman su autoridad son más eficaces que los que no la reclaman. La tesis de la autoridad de Raz es una tesis conceptual y no empírica. Es decir, es parte de la naturaleza del derecho que éste pretenda ser autoridad legítima. Por eso, Raz puede admitir que no notemos diferencia si un sistema jurídico abandona su pretensión de ser autoridad legítima. Sin embargo, para Raz, si un sistema jurídico abandona esta pretensión, abandona su estatus de sistema jurídico. Cfr. Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 141, pp. 155 y 156. 668 Más detalles en Soper, P., “Legal Theory and the Claim of Authority”, Philosophy and Public Affairs, 18, núm. 3, 1989, p. 209 y Soper, P., “Law´s Normative Claims”, cit., nota 667. Otros autores también han observado el conflicto entre la tesis de la normatividad —el derecho como una forma de razonamiento práctico— y la tesis social —el derecho como un hecho social—. Por ejemplo, Postema busca solucionar este problema sosteniendo que la fuerza normativa del derecho depende de su función social de coordinación y no del contenido de sus normas. Cfr. Postema, G., “Coordination and Convention at the Foundations of Law”, The Journal of Legal Studies, XI, 1982, pp. 165-203. Si bien Postema considera que ha solucionado esta cuestión, otros autores, como Goldsworthy, consideran que las afirmaciones de Hart y Raz relacionadas con la normatividad del derecho —por ejemplo, la idea de que el derecho ofrece razones para la acción o la noción del punto de vista interno— son irreconciliables con el aspecto fáctico que estos autores parecen atribuirle al derecho. En definitiva, Goldsworthy sostiene que estas afirmaciones parecen haber minado definitivamente la tesis social y, con esto, al positivismo jurídico, autodestruyéndolo. Cfr. Goldsworthy, J. D., “The Self-Destruction of Legal Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 10, núm. 4, 1990, pp. 449-486. Puede verse una defensa al positivismo jurídico contra la tesis de la autodestrucción en Navarro, P. E., “On the Self Destruction of Legal Positivism”, Chiassoni, P. (ed.), The Legal Ought, Torino, G. Giappichelli, 2001, pp. 83-101.

202

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

test de la eficacia —el que sea—, entonces debe ser considerado un sistema jurídico. Esto implica que no se le puede denegar esta clasificación sólo porque los funcionarios de la mafia no pretenden legitimidad moral.669 En definitiva, Kramer busca demostrar cómo el concepto de obligación jurídica puede ser distinguido del de obligación moral. El objetivo final es demostrar que las proposiciones sobre los deberes jurídicos no necesariamente implican proposiciones sobre la obligatoriedad de los deberes morales o sobre la legitimidad moral de aplicarlos.670 Himma considera que la respuesta de Kramer es incorrecta porque no parece ser un claro contraejemplo. Es decir, no parece que sea obvio que el sistema de la mafia pueda ser caracterizado como sistema jurídico. Sin embargo, cree que, en este mismo sentido, puede ser presentado un ejemplo más prometedor. Así, Himma se imagina una sociedad “X” en la que los gobernantes y gobernados, después de haber debatido largamente, llegan a la conclusión de que el derecho no puede generar una obligación moral —de contenido independiente— de obedecerlo. Por esto, en “X” se evitan usar las palabras como “autoridad”, “deber”, “obligación”, etcétera. No obstante, en “X” se dan las condiciones mínimas que exige Hart para la existencia de un sistema jurídico. De hecho, todos los gobernados creen que es mejor para todos que los funcionarios regulen las conductas con una práctica que deben seguir desde el punto de vista interno, y reconocen las ventajas de obedecer las normas validadas por la regla de reconocimiento. En definitiva, para Himma, “X” puede ser considerado un sistema jurídico porque posee todas las características necesarias para regular eficazmente los comportamientos de los gobernados, por más que en este ejemplo no exista una pretensión institucional de autoridad legítima. Por lo tanto, concluye Himma, “si esto es correcto, la tesis de la autoridad es falsa”.671 En otro de sus trabajos, Himma desarrolla con más profundidad su crítica a la tesis de la autoridad de Raz. Como una cuestión preliminar, Himma se pregunta cómo puede el derecho reclamar o afirmar autoridad. En este sentido, observa que los sistemas jurídicos son objetos abstractos y por lo tanto no pueden hacer afirmaciones en sentido expresivo, aun669 Cfr. Kramer, M., “Requirements, Reasons, and Raz: Legal Positivism and Legal Duties”, Ethics, 109, núm. 2, 1999, p. 394 y 395. 670 Ibidem, pp. 375-407. 671 Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 157.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

203

que admite la posibilidad de incorporar en la teoría una ficción —como ocurre con las “personas jurídicas”— que trate el sistema jurídico como un agente capaz de hacer afirmaciones. No obstante, como un sistema jurídico es un objeto abstracto, toda afirmación que haga debe ser explicada, por lo menos indirectamente, con base en comportamientos de agentes intencionales que participan en la práctica jurídica.672 Superada esta cuestión, Himma se pregunta si las normas jurídicas reclaman o afirman autoridad legítima. En este sentido, afirma que de hecho es falso que todo sistema jurídico incluya una norma que afirma la existencia de una obligación de contenido independiente de obedecer el derecho. Además, aclara que una réplica que argumente que todo sistema jurídico que no contenga esa norma es descalificado conceptualmente como sistema jurídico, parece poco plausible por diferentes razones: (1) se le negaría la calificación de sistema jurídico a sistemas normativos que representan el paradigma de los sistemas jurídicos; (2) una norma no puede generar este tipo de obligación simplemente pretendiendo o afirmando que ésta existe; (3) la afirmación de que un sistema jurídico debe contener una norma que reclame o afirme ese tipo de obligación es contraria a la tesis de la separabilidad.673 Himma observa que Raz cree que hay cinco prácticas que son señales de que los sistemas jurídicos pretenden autoridad legítima: (1) la aplicación del derecho como excluyente; (2) que el derecho use términos como “derechos” y “deber”; (3) la designación de las instituciones jurídicas como autoridades; (4) la pretensión de los funcionarios de que los sujetos deben lealtad y obediencia al derecho; y (5) la creencia de los funcionarios de que tienen autoridad legítima. Para Himma ninguna de estas prácticas por sí misma garantiza que el derecho reclame autoridad legítima. Incluso más, para Himma ni siquiera el conjunto de todas ellas garantiza que el derecho tenga este tipo de pretensión. En definitiva, para este autor, si estas críticas son ciertas, la tesis de la autoridad es falsa.674 Para fundamentar sus críticas, Himma afirma que: (a) si bien 1 parece cierto, esto no autoriza a que se afirme la autoridad legítima del dere-

672 Cfr. Himma, K., “Law´s Claim of Legitimate Authority”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 277-281. 673 Ibidem, p. 281. 674 Ibidem, pp. 283 y 284.

204

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cho;675 (b) ni siquiera si se sostiene que la utilización de términos morales como “deber” u “obligación” en el derecho da origen a obligaciones morales —como proponen algunos iusnaturalistas— es suficiente para defender la tesis de la autoridad. Esta tesis sostiene algo más fuerte que esto: que el derecho afirma una obligación moral de obediencia de contenido independiente. Además, si se asume que la tesis de la separabilidad es correcta, entonces la afirmación que sugiere que es conceptualmente necesario que los sistemas jurídicos usen términos como “derechos” y “deber” claramente no supone —por sí misma— la tesis de la autoridad.676 (c) No está claro que 3 permita sostener que los sistemas jurídicos pretenden tener autoridad. El problema aquí es que las personas relevantes pueden no entender la noción de autoridad como si exigiera una obligación moral de contenido independiente de obedecer el derecho. Si la comprensión común del término “autoridad” no tiene estas implicaciones, la designación formal de un funcionario como “autoridad” no implica que las personas responsables de dicha designación crean que los actos de los funcionarios den origen a obligaciones morales de contenido independiente de obedecer el derecho. Si esto es así, la designación de los funcionarios como autoridades no implica que los sistemas jurídicos afirmen tener autoridad legítima. Además, la afirmación que sugieren las instituciones jurídicas han sido oficialmente designadas como “autoridades” tampoco parece ser necesariamente verdadera.677 (d) Para establecer la tesis de la autoridad, Raz necesita demostrar algo más fuerte que el mero hecho de que los funcionarios afirmen que existe una obligación general de obedecer el derecho. Para Himma, Raz necesita demostrar que los funcionarios afirman que hay una obligación moral de contenido independiente de obedecer el derecho. “Y si la tesis de la separabilidad es correcta, nunca se garantiza inferir una afirmación de deber moral solamente de la afirmación de deber jurídico”.678 (e) Contra 5 se observa que por un lado, no se puede atribuir una pretensión pública de autoridad a un sistema jurídico con base en creencias privadas. “La base para esta atribución debe consistir en comportamientos públicos evidentes”.679 Por el otro, Raz realiza una afirmación empírica y contingente sobre lo que
675 675 676 677 678

Ibidem, pp. 296 y 297. Ibidem, pp. 294-296. Ibidem, pp. 293 y 294. Ibidem, p. 289. Ibidem, p. 285.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

205

típicamente creen los funcionarios. Sin embargo, para inferir afirmaciones como la de su autoridad debe identificar características presentes en todo sistema jurídico conceptualmente posible.680 (f) Ninguna de las prácticas puntualizadas por Raz —ni su conjunto— aseguran que el derecho pretenda su autoridad. Por esto, en definitiva, no hay nada que pueda ser construido como una pretensión institucional sobre la autoridad legítima.681 Para finalizar, Himma se enfrenta con una serie de afirmaciones que pueden poner en tela de juicio su crítica. Contra la afirmación que sugiere que es empíricamente poco probable que un sistema no reclame su autoridad, Himma responde que “para demostrar que es conceptualmente imposible para un sistema jurídico incorporar criterios morales de validez, no es suficiente demostrar que es atípico para un sistema jurídico no afirmar su autoridad. Raz debe demostrar que es conceptualmente imposible para un sistema jurídico no afirmar su autoridad…”.682 Así, la aceptada afirmación de que todo sistema normativo institucional que no reclame su autoridad queda conceptualmente descalificado como sistema jurídico, es falsa.683 Contra el argumento que sugiere que por más que los sistemas jurídicos no afirmen la obligación moral de contenido independiente de obedecer el derecho, los sistemas jurídicos sí pretenden proveer razones reemplazantes, Himma sostiene que no es claro que la noción de razones reemplazantes de Raz sea independiente de su análisis de la noción de obligación moral. Además, Himma cree que es poco plausible atribuirle a un sistema jurídico una proposición que afirma que el derecho requiere que sus gobernados traten las normas jurídicas como razones reemplazantes porque: (1) no está claro cómo pueden regularse los estados mentales; (2) no está claro que los creadores del derecho deseen regular los estados mentales si pueden regular efectivamente el comportamiento.684 Contra la afirmación de que los ciudadanos de un sistema jurídico creen que su sistema es legítimo, Himma responde: (1) que esto sea cierto depende de que la tesis de la justificación normal sea una correcta visión sobre la legitimidad moral; (2) las creencias o pensamientos son privados, a diferencia de las afirmaciones; (3) que, a favor del interés de todos, estructurar un sistema norma679 680 682 683 684

Ibidem, pp. 284-288. Ibidem, pp. 297-299. Ibidem, p. 301. Ibidem, p. 309. Ibidem, pp. 301-305.

206

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tivo sobre una regla de reconocimiento no implica lógicamente la afirmación de que las condiciones de la tesis de la justificación normal sean satisfechas.685 Por último, contra la afirmación que sugiere que un sistema jurídico que niegue su legitimidad no puede contar como tal porque es puramente coercitivo, Himma responde que no entiende por qué no puede haber un sistema jurídico en el cual las obligaciones jurídicas sean puramente una cuestión de aplicación por una fuerza coercitiva. Para Himma, Hart tiene razón al rechazar la visión de Austin sobre las obligaciones jurídicas, según la cual, en todo sistema jurídico conceptualmente posible una obligación jurídica es puramente coercitiva. Sin embargo, Hart se equivoca al afirmar que las obligaciones jurídicas son conceptualmente no coercitivas.686 Como una última defensa del ILP contra las críticas de Raz, Himma presenta un nuevo argumento en un trabajo posterior,687 donde sostiene que la tesis de la autoridad, la tesis del reemplazo y la tesis de la justificación normal no tienen fuerza suficiente para demostrar la falsedad de la tesis de la incorporación sin la ayuda de la tesis de la representación (instantiation). Según esta tesis, el derecho no puede reclamar sinceramente autoridad si no es capaz de tenerla. Por esta razón, el éxito de la crítica de Raz contra el ILP depende de la tesis de la “representación”. Para Himma, esta tesis puede ser sostenida al menos de dos maneras. En primer lugar, puede ser defendida desde una visión no convencionalista. Esta visión sugiere que no se puede pretender con sinceridad que un ente posee un atributo —por ejemplo, la autoridad— que es incapaz de tener. Esto siempre y cuando se comprenda la naturaleza de dicha pretensión y la del ente al que hace referencia. Por esto, se admite que se puede pretender con sinceridad e inintencionadamente algo que es incoherente. En concreto, en lo que respecta a la autoridad, Raz considera que los funcionarios pueden equivocarse sobre la naturaleza de la autoridad, aunque sostiene que no pueden hacer esto de forma sistemática. El problema, para Himma, es que esta afirmación de Raz no puede ser sostenida desde una visión no convencionalista, porque no existe ninguna restricción para que puedan darse este tipo de confusiones sistemáticas. En cambio, si se defiende la tesis de la “representación” desde una visión
Ibidem, pp. 305 y 306. Ibidem, pp. 307-309. Cfr. Himma, K., “The Instantiation Thesis and Raz´s Critique of Inclusive Positivism”, Law and Philosophy, 20, núm. 1, 2001, pp 61-79.
685 686 687

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

207

convencionalista, puede sostenerse que las confusiones sistemáticas —a las que se ha hecho referencia— no pueden existir porque, de alguna manera, el concepto sobre el que recae dicha confusión depende de lo que piensan las personas que están confundidas.688 Por todo esto, Himma concluye que el problema es que la tesis de la “representación” coloca a Raz frente a un dilema:
si, por un lado, adopta una visión no convencionalista del concepto de autoridad, necesita demostrar la veracidad de la muy poco plausible afirmación de que es conceptualmente imposible para la gente estar sistemáticamente confundida sobre el concepto de autoridad. Si, por otro lado, adopta, como parece ser, una visión convencionalista, entonces necesita una rigurosa evidencia empírica que demuestre que la clase de gente relevante suscribe el concepto raziano de autoridad. Como Raz no ha dado esos argumentos, la crítica raziana al positivismo incluyente no alcanza a refutar la tesis de la incorporación.689

Moreso también ha ofrecido argumentos en defensa del positivismo jurídico incluyente relacionados con la tesis de la autoridad.690 Para este autor, el derecho no pretende el tipo de autoridad que Raz describe en su noción de la autoridad como servicio. Específicamente, para Moreso el derecho no pretende que las normas jurídicas deben siempre ser consideradas opacas frente a las razones subyacentes que las justifican. Esto se da sólo de forma parcial.691 De hecho, a juicio de este autor, algunas normas —como pueden ser las constitucionales o las penales— contienen elementos que recurren a razones subyacentes.692 Además, Moreso cree que la visión de Raz de que los jueces poseen discrecionalidad para decidir los casos en que el derecho utiliza conceptos morales parece estar en tensión con su teoría de las fuentes, de la adjudicación y de la autoridad del derecho.693 Por todo esto, Moreso propone una teoría de la autoridad “more relaxed”. Si bien este autor expresamente aclara que está más allá de sus
Ibidem, pp. 66-76. Ibidem, pp. 78 y 79. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 93-116. 691 Ibidem, p. 105. 692 Ibidem, p. 106. 693 Idem.
688 689 690

208

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

propósitos presentar una teoría alternativa de la autoridad, establece algunas líneas generales de ésta. Para él, si se puede hablar con sentido de principios de razón práctica, entonces estos principios son los que están dotados de autoridad. Así, las directivas dictadas por los seres humanos sólo pueden tener autoridad derivada, en la medida en que reflejen la autoridad de esos principios. Para aclarar esta idea, el autor recuerda el proceso que, según Rawls, va de desde las razones subyacentes más básicas hasta las opacas razones de las decisiones judiciales. Este proceso se divide en cuatro etapas. En la primera etapa se eligen desde la posición original dos principios de justicia, principios de la razón práctica dotados de autoridad. En la segunda se estipulan las normas constitucionales que aseguran el principio de igual libertad para todos. En la tercera etapa se establecen las reglas legislativas de acuerdo con los principios de justicia. En la cuarta etapa, los órganos correspondientes aplican las reglas generales a los casos particulares. Para Moreso, sólo en la cuarta etapa es posible atribuir a las directivas jurídicas los rasgos de la concepción de la autoridad como servicio, y esto siempre que en las anteriores etapas se hayan reflejado adecuadamente los principios subyacentes. Así, “en la medida en que en alguna etapa se alejen de los principios de la razón práctica, las reglas jurídicas carecen de autoridad”.694 Por lo tanto, por un lado, puede haber derecho que carezca de autoridad —esta es la consecuencia de la tesis de la separabilidad positivista, siempre aceptada por Raz—; y, por el otro lado, puede haber derecho cuya identificación requiera recurrir parcialmente a razones subyacentes, de acuerdo con la tesis de las fuentes sociales del ILP, pero en contraste con la lectura fuerte —que Raz propone— de dicha tesis.695 II. EL DEBATE EN TORNO A LA PRACTICAL DIFFERENCE THESIS DE SHAPIRO Junto con estos ataques y defensas al argumento raziano de la autoridad del derecho, en 1998 aparece un nuevo argumento derivado del anterior denominado la “tesis de la diferencia práctica” (the practical difference thesis). Por medio de este argumento, Shapiro afirma que las versiones incluyentes del positivismo jurídico impiden que las reglas
694 695

Ibidem, p. 107. Idem.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

209

puedan cumplir con su función de guía de la conducta de los jueces y de los demás individuos. Es decir, en definitiva, las reglas incluyentes son incapaces de afectar o generar algún tipo de diferencia práctica en las personas a las que se les aplican. A continuación, se analizará este argumento y se desarrollará el debate que generó. 1. Exposición de la tesis Para comprender la tesis de la diferencia práctica es conveniente entender primero el dilema al que, a juicio de Shapiro, se enfrentan muchos modelos de toma de decisiones. Este dilema sugiere que una persona no puede ser guiada a la vez por las reglas y por las normas morales. Así, o bien las personas siguen a las reglas, o bien actúan moralmente, pero no pueden seguir a la vez a las reglas y a la moral. Esto se debe a que si las personas hacen lo que dice una regla pero sólo después de pensar moralmente, estas personas no son guiadas por dicha regla sino solamente por el balance de razones. En cambio, si hacen lo que dice la regla sin hacer un balance de razones, entonces no actúan moralmente.696 Para Shapiro, el único modo de escapar a este dilema es adoptando un modelo de toma de decisiones que denomina “modelo limitado”. Este modelo sostiene que los seres humanos están dotados de la habilidad psicológica para interiorizar las reglas. Esto significa una capacidad para crear en uno mismo una disposición mental que permite hacer cosas que los escrúpulos morales de otro modo no permitirían hacer. Así, si una persona interioriza unas reglas de forma tal que le resultan obligatorias, cuando llegue el momento en que la moral y las reglas difieran, no será posible pensar en las consideraciones morales que difieren con obedecer las reglas. A modo de comparación, Shapiro afirma que al adoptar una regla se hace internamente lo que Ulises hizo externamente al atarse a sí mismo al mástil. A partir de estas afirmaciones, concluye que gracias a esta capacidad de interiorización de los seres humanos, no es cierto que el derecho coloque a los jueces en la trágica situación de elegir entre seguir las reglas o actuar conforme a la moral. Para Shapiro, si se interioriza una regla, lo moralmente requerido no es una opción posible para los jueces. De esta manera, desde que existen razones morales poderosas para interiorizar
696 Cfr. Shapiro, S., “Judicial Can`t”, en Villanueva, E. (ed.), Legal and Political Philosophy, Amsterdam-Nueva York, Rodopi, 2002, pp. 182 y 183.

210

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

las reglas, y desde que han sido psicológicamente incapacitados para prestar atención a las razones morales que van en contra de aplicar una regla en un caso particular, quienes sigan las reglas no pueden ser juzgados por obedecerlas. Así, las personas son capaces de obrar moralmente y de acuerdo a las reglas.697 Para Shapiro, los modelos de toma de decisión que no son “limitados” fallan porque ignoran el aspecto “volitivo” de las reglas. Este aspecto de las reglas hace que una persona comprometa sus decisiones futuras, cerrando la posibilidad de comportamientos futuros inconsistentes con dichas reglas. En concreto, sostiene que esta eliminación de la posibilidad de elegir es lo que da sentido a la existencia de las reglas. Así, no hay un comportamiento guiado por las reglas cuando falta este límite, o cuando la persona obraría del mismo modo en el futuro si este límite no existiese. Por esto, afirma que si una regla es relevante para el razonamiento práctico debe afectar a la viabilidad de una acción futura.698 De hecho, considera que los modelos que no son “limitados” están forzados a sostener que las reglas pueden requerir que las personas tomen decisiones irracionales. Por ejemplo, en el caso de que unas personas se comprometan con un “presupuesto”, bajo un modelo que no es “limitado”, estas personas considerarán en el futuro que para maximizar su utilidad no deben seguir lo que establece dicho presupuesto —ya que deben adaptarlo al nuevo periodo—. Sin embargo, bajo un modelo “limitado”, quienes siguen las reglas del presupuesto no tienen otra opción más preferible.699 De esta forma, Shapiro sostiene que para que una regla guíe nuestro comportamiento debe hacer una diferencia relevante en nuestro razonamiento práctico de forma tal que afecte nuestras acciones futuras. En concreto, considera que una persona es guiada por una regla R, si y sólo si: (1) esa persona obra conforme a R; (2) el reconocimiento de que R es aplicable fuerza a la persona a que obre conforme a R, haciendo que la no conformidad con R sea inviable; (3) la persona cree que si le falta la motivación de R no obraría conforme a R. Para Shapiro, este modelo se diferencia de otros principalmente porque considera que cuando una persona
697 Cfr. Ibidem, pp. 203-206. Algunas críticas a la propuesta de Shapiro pueden verse en Katz, L., “Comments on Scott Shapiro”, en Villanueva, E. (ed.), Legal and Political Philosophy, cit., nota 696, pp. 217-225 y Alexander, L., “Rule-Guidance, Rationality and Constraint”, en Villanueva, E., (ed.), Legal and Political Philosophy, cit., pp. 209-215. 698 Cfr. Shapiro, S. J., “The Difference That Rules Make”, en Bix, B. (ed.), Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, cit., nota 323, p. 39. 699 Ibidem, p. 46.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

211

es guiada por una regla: (a) esa persona obra conforme a la regla porque no tiene otra opción; (b) esa persona actúa de forma diferente a como lo haría sin la motivación de la regla.700 Toda esta elaboración acerca del papel de las reglas en el razonamiento práctico permite a Shapiro concluir que si la idea de que las reglas deben ser prácticamente relevantes es tomada en serio, entonces ciertas versiones sobre la naturaleza de las reglas —como la propuesta por el ILP— deben ser rechazadas. En concreto, Shapiro afirma que “una vez que un agente está motivado a obrar siguiendo la parte incluyente de una regla de reconocimiento y entiende cómo aplicarla, las reglas primarias que están pretendidamente validadas por esa parte de la regla [de reconocimiento] no pueden generar una diferencia práctica”.701 Con base en estas afirmaciones, Shapiro trata de demostrar que la salida ofrecida por Hart a los desafíos que Dworkin le impuso y que fue plasmada en su positivismo soft resulta incompatible con el resto de su teoría del derecho.702 Con esta finalidad, observa cómo la concepción de Hart descansa en la idea de que el derecho está formado por un conjunto de reglas que guían el comportamiento. Más aún, considera el hecho de que en la teoría de Hart prime la idea de que el comportamiento debe ser guiado por las normas como un reflejo del compromiso profundo de este autor con una concepción funcionalista del derecho.703 En definitiva, para Shapiro una parte esencial de la teoría de Hart afirma que el derecho debe ser capaz de hacer una diferencia práctica proveyendo una guía tanto de tipo epistémico como por motivación. La guía por motivación ocurre cuando las reglas otorgan razones para la acción. Así, alguien es guiado por motivación por una norma cuando la conformidad de esta persona con la regla está motivada por el hecho de que la regla regula esa conducta en cuestión. Por lo tanto, “estar motivado para actuar conforme a una regla jurídica sólo por la regla misma implica creer que la regla es un estándar de conducta legítimo y que se actúa conforme a esa convicción”.704 En cambio, “una persona está guiada epistemológicaIbidem, p. 47. Ibidem, p. 58. Cfr. Shapiro, S. J., “On Hart´s Way Out”, cit., nota 576, pp. 149-191. Para Shapiro, una teoría funcionalista considera que los sistemas jurídicos existen, y existen de un modo particular, porque sirven a ciertas funciones. Cfr. idem, p. 187. Para ver cómo Shapiro fundamenta su visión de que la teoría de Hart es funcionalista. Cfr. ibidem, p. 187-189. 704 Ibidem, p. 173.
700 701 702 703

212

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mente por una regla jurídica cuando aprende sus obligaciones jurídicas de la regla que ha sido provista por quienes tienen autoridad y sus conductas son conformes a esa regla”.705 No obstante, este tipo de guía no implica que las personas se encuentren motivadas por la regla que los guía epistémicamente. Para Shapiro, Hart afirma que la función esencial del derecho está relacionada con su papel de guía epistémica para los ciudadanos comunes. No obstante, Shapiro considera que esta afirmación parece que no puede ser aplicada también a los funcionarios jurídicos. A su juicio, la regla de reconocimiento debe cumplir un papel de guía por motivación para los jueces. Por esto, sostiene que el argumento del punto de vista interno presentado por Hart puede ser explicado mejor con el concepto de guía por motivación.706 En síntesis, para Shapiro la tesis de Hart sobre la función de guía del derecho está compuesta por dos afirmaciones: “la función primordial del derecho es guiar epistémicamente la conducta de los ciudadanos ordinarios por medio de las reglas primarias y guiar por motivación la conducta de los funcionarios jurídicos por medio de las reglas secundarias”.707 Una vez definida la función de guía que tiene el derecho, Shapiro sostiene que las normas validadas bajo una regla de reconocimiento incluyente son incapaces de cumplir con la función de guía que tiene el derecho. Esto se debe a que, para Shapiro es difícil comprender cómo el derecho puede ser guía epistémica con normas que son validadas en virtud de su contenido moral. Para Shapiro, decirle a la gente que debe actuar según las reglas que los obligan es no decirles nada.708 La autoridad supuestamente elimina los problemas asociados con las necesidades de las personas de distinguir por sí mismas entre las normas legítimas y las ilegítimas. Por esto, la autoridad que sólo puede ser identificada acudiendo a las mismas preguntas que esa autoridad supuestamente resuelve, no tiene utilidad alguna y es incapaz de cumplir con sus funciones epistémicas.709
Idem. Sobre este punto, Shapiro aclara que Hart refina su percepción sobre la guía motivada. En un principio, Hart presenta la visión del punto de vista interno del derecho. Posteriormente, Hart no sólo exige una actitud crítica para que el derecho pueda guiar por motivación. Requiere, además, que el derecho sea tratado como una razón para la acción de contenido independiente y perentorio. Cfr. ibidem, pp. 175-177. 707 Ibidem, p. 175. 708 Ibidem, p. 177. 709 Ibidem, pp. 177 y 178.
705 706

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

213

Si bien no es necesario guiar epistémicamente a los jueces, estos deben ser guiados por motivación. Para Shapiro, esto también es un problema para las normas validadas bajo una regla de reconocimiento incluyente. A su juicio, estas normas son incapaces de proveer una guía por motivación, porque la regla de reconocimiento por sí misma es siempre suficiente para otorgarle al juez la respuesta jurídica correcta.710 En síntesis, “las reglas morales que son válidas en virtud de su contenido no pueden cumplir ninguna de sus funciones esenciales. No pueden guiar la conducta de los ciudadanos ni la de los jueces”.711 Para Shapiro, su argumento puede ser dirigido contra todas las versiones del ILP. A su juicio, existen al menos dos versiones del ILP que pueden diferenciarse según el papel que cada una otorga a la moral. Una versión del ILP permite que los principios morales cuenten como condición suficiente de juridicidad. Esta versión del ILP es, a juicio de Shapiro, la única de estas versiones capaz de superar los desafíos que Dworkin impone al positivismo jurídico. La otra versión del ILP admite a la moral sólo como una condición necesaria de juridicidad. Si bien para Shapiro las reglas de reconocimiento de ambas versiones del ILP son incapaces hacer una diferencia práctica, esta última versión del ILP también es, a su juicio, incapaz de responder los desafíos de Dworkin.712 Si bien Shapiro aclara expresamente el alcance de su argumento, debido a que puede parecer que dicho argumento sólo afecta a la versión del ILP que admite que la moral sea una condición suficiente de juridicidad, este autor dedica un argumento especial contra la versión del ILP que admite a la moral sólo como una condición necesaria de validez. El argumento es similar al presentado anteriormente contra la otra versión del ILP, pero no es exactamente igual. Shapiro aclara que con este argumento no pretende afirmar que la norma supuestamente validada por una regla de reconocimiento incluyente que toma a la moral como una condición necesaria de juridicidad no pueda hacer una diferencia práctica. Para este autor, el pro blema aquí es que esa norma no puede hacer una diferencia práctica del modo en que se supone que las reglas hacen esta diferencia —esto significa, en virtud de su juridicidad e independientemente de su contenido—.713 Es decir, afirma que si alguien es
710 711 712 713

Ibidem, pp. 178 y 179. Ibidem, p. 180. Ibidem, pp. 182 y 183. Ibidem, p. 185.

214

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

guiado por una regla de reconocimiento que hace de la moral una condición necesaria de validez, esta persona no puede ser guiada por una regla que pase ese test. No puede ser guiada en ningún sentido. Es decir, esa persona no puede ser guiada de forma epistémica porque no puede aprender sus obligaciones jurídicas de esa regla, debido a que para saber si debe aplicar esa norma debe deliberar sobre los méritos de seguirla.714 Además, para Shapiro, una norma validada por una regla de reconocimiento que hace de la moral una condición necesaria de validez también es incapaz de guiar por motivación, ya que exige al agente deliberar sobre los méritos de aplicar esa regla.715 En síntesis, “si se requiere del agente que determine si una regla debe ser seguida con base en sus méritos, entonces la regla no puede contar como una herramienta epistémica para designaciones autoritativas ni como una razón perentoria para la acción”.716 Para Shapiro, normas constitucionales como la cláusula de protección de la igualdad no forman parte de la regla de reconocimiento, sino que están construidas, en algún sentido, dentro de toda norma del sistema. Así, esta forma de individualizar las normas no parece ofender la idea de que las normas deben ser capaces de guiar las conductas, ya que siguiendo una norma como ésta no se evalúa si la norma entera —por ejemplo, sus recomendaciones y sus condiciones de aplicabilidad— respeta la igualdad, es extremadamente injusta, etcétera. En definitiva, para Shapiro los problemas sólo surgen cuando cláusulas como la de la injusticia extrema “no son observadas como parte de una regla jurídica existente sino como parte del test que determina la existencia de una regla jurídica”.717 De todo lo expuesto Shapiro concluye que la adopción por parte de Hart del ILP a fin de superar las críticas que su versión del positivismo jurídico sufrió por parte de Dworkin, resulta incoherente con su concepción del derecho según la cual toda regla tiene la función de guiar conductas, pues para esto debe poder hacer una diferencia práctica.718 No obstante, si bien Shapiro rechaza la salida que Hart encuentra para superar las críticas que había recibido, no da la razón a Dworkin. Shapiro cree que la solución a las críticas de Dworkin no se encuentra en recha714 715 716 717 718

Ibidem, pp. 184 y 185. Ibidem, p. 185. Idem. Idem. Ibidem, p. 189.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

215

zar la tesis del pedigrí, sino en rechazar el modo en que Dworkin interpreta la tesis de la discrecionalidad. Es decir, para Shapiro el ELP comparte con Dworkin la idea de que una regla de reconocimiento positivista posee criterios de validez de tipo pedigrí. Además, puede conceder sin problemas que los tribunales de los sistemas jurídicos anglosajones pueden estar obligados a aplicar algún principio moral. Lo que no admite es que por esta razón esos principios morales se conviertan en normas jurídicas.719 Con respecto a la interpretación que Dworkin hace de la tesis de la discrecionalidad, afirma que si bien es cierto que los jueces tienen discrecionalidad cuando los estándares de pedigrí se quedan sin respuesta, esto sólo significa que los jueces no están obligados a aplicar una regla jurídica. Sin embargo, esto no implica que, en estos casos, los jueces no puedan estar obligados a aplicar principios extrajurídicos. En síntesis, para Shapiro un “juez puede estar jurídicamente obligado a aplicar principios extrajurídicos en orden a resolver una disputa no regulada jurídicamente”.720 Por último, Shapiro observa que en general las reglas de reconocimiento excluyentes son dinámicas porque la extensión de sus términos de fuentes sociales —como son los “mandatos del Poder Legislativo”, o las “reglas de los jueces”, o las “normas de costumbre”— son determinadas por hechos sociales y “de ahí ellos se expanden y retraen dependiendo del actuar de los funcionarios jurídicos o de los miembros de la comunidad”.721 Para Shapiro, es gracias a la naturaleza dinámica que posee la regla de reconocimiento excluyente que tanto esta regla como las normas que valida son capaces de hacer una diferencia práctica. Debido a que la regla de reconocimiento es dinámica, su guía no necesariamente implica que los jueces deban actuar de la forma que especifica la regla primaria. Este espacio es el que permite que las reglas primarias hagan una diferencia práctica. Éstas guían las conductas porque siempre es posible imaginarse que estas normas pueden dejar de existir y, por lo tanto, el comportamiento atestiguado deja de ser debido, por más que los jueces sigan comprometidos con la misma regla de reconocimiento.722

719 720 721 722

Ibidem, p. 190. Ibidem, p. 191. Ibidem, p. 181. Idem.

216

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En contraste, Shapiro afirma que las reglas de reconocimiento incluyentes son estáticas. “El grupo posible de acciones motivadas se encuentra fijado desde sus inicios y nunca varía. El motivo de esto es simple: la moral es un sistema estático —no tiene «regla de cambio»—”.723 Con esto, no obstante, no se están negando las afirmaciones de los relativistas morales. Para Shapiro, la validez de las normas morales puede depender de cada cultura en particular; sin embargo, las reglas de estos sistemas no cambian con el tiempo. Así, por más que puedan observarse cambios en las visiones morales de una cultura en particular, esto no significa que para esas culturas hayan cambiado sus normas morales, sino que consideran que lo que ha cambiado ha sido la visión que determina que reglas morales son las verdaderas. De esta manera, debido a que es parte del concepto de la moral el estar formado por un sistema normativo estático, las reglas de reconocimiento incluyentes deben ser reglas secundarias estáticas.724 Todo esto implica que es conceptualmente imposible imaginar una situación en la que un juez esté motivado por una regla de reconocimiento incluyente pero que no actúe conforme a la regla primaria validada por ésta. “Esto significa que estas reglas morales no pueden hacer diferencias prácticas qua reglas jurídicas”.725 Es decir, estas reglas morales no pueden guiar las conductas en virtud de su juridicidad. En definitiva, para Shapiro, la regla de reconocimiento incluyente absorbe las reglas morales primarias, imposibilitándolas para tener su propia existencia normativa como reglas jurídicas primarias. Por esto, afirma que si todas las reglas de reconocimiento fueran estáticas, el derecho sería un sistema normativo trivial, porque la única norma que existiría sería la regla de reconocimiento.726 2. Las respuestas incluyentes Waluchow comienza su réplica contra la crítica de Shapiro preguntándose si la función que Shapiro atribuye al derecho debe ser adscrita a toIdem. Cfr. ibidem, p. 182. Como se puede advertir, Shapiro utiliza los términos “estático” y “dinámico” en un sentido kelseniano. Cfr. Kelsen, H., Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, 1960. Traducción de Vernengo, R., Teoría pura del derecho, México, Porrúa, 1998, pp. 203-205. 725 Shapiro, S. J., “On Hart´s Way Out”, cit., nota 576, p. 182. 726 Idem.
723 724

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

217

das las normas individuales o al sistema jurídico en general. Para Waluchow, si bien algunos autores como Hart han argumentado la importancia que tiene para los sistemas jurídicos su función de guía, esto no tiene por qué ser interpretado como obligatorio para todas las normas. En síntesis, la tesis de la diferencia práctica falla al derivar —de forma errada— de la proposición de que los sistemas jurídicos deben hacer una diferencia práctica, que todas las normas deben hacer este tipo de diferencia.727 Waluchow especula que Shapiro no aceptará esta respuesta porque, desde su visión, las reglas de reconocimiento incluyentes quitan a todas las normas válidas según su criterio moral la capacidad de hacer una diferencia práctica. No obstante, para Waluchow esta afirmación depende en buena medida de la particular regla de reconocimiento incluyente que Shapiro tiene en mente y en el modo en que ésta se relaciona con los estándares morales. Waluchow recuerda que para Shapiro sólo el ILP que incorpora a la moral como una condición suficiente de validez es capaz de responder a las críticas de Dworkin contra el positivismo jurídico hartiano. Por otra parte, nuestro autor considera que esta afirmación de Shapiro es equivocada. Para demostrarlo retoma el ejemplo de Riggs vs. Palmer en que se basa la posición de Shapiro y se pregunta si el principio que no permite beneficiarse del propio dolo (non-profit principle) es: (a) una norma validada por una regla de reconocimiento incluyente; o (b) un principio contenido en una regla de reconocimiento, como un criterio de validez para otros estándares jurídicos. Para Shapiro la respuesta correcta es (a), porque desde su visión del caso Riggs la “verdad” como principio moral es el criterio moral relevante y suficiente de validez, y el principio que no permite beneficiarse del propio dolo es una norma jurídica validada por este criterio general. Sin embargo, para Waluchow la opción correcta es (b). Desde esta visión, el principio que no permite beneficiarse del propio dolo no es una norma jurídica primaria validada por un criterio de la regla de reconocimiento, sino que es un criterio de validez, es decir, forma parte de la regla de reconocimiento.728 Waluchow concluye, pues, que el principio que no permite beneficiarse del propio dolo funciona como una condición necesaria de validez. De
727 Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism”, Legal Theory, 6, núm. 1, 2000, p. 76. 728 Ibidem, pp. 76 y 77.

218

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

hecho considera que es difícil imaginar cómo este principio podría funcionar como condición suficiente de validez, ya que existe un número potencialmente ilimitado de estándares que satisfacen este criterio de validez. La aceptación de este principio como criterio suficiente de validez es contraria a la idea de Raz de que el derecho tiene límites. Además, el ilimitado potencial de normas que pueden ser validadas por una regla de reconocimiento de este tipo puede generar que muchas normas sean válidas e incompatibles, situación que parece inconsistente con la idea de que el derecho posee una habilidad para funcionar como una guía práctica. Por todo esto, para Waluchow el principio que no permite beneficiarse del propio dolo “no puede nunca servir como condición suficiente de validez jurídica de otros estándares”.729 Más allá del argumento de Waluchow que sugiere que la tesis de la diferencia práctica sólo afecta una visión del ILP que incorpora la moral como una condición suficiente de validez jurídica, y de su defensa del ILP que incorpora la moral como una condición necesaria de validez jurídica, para Shapiro una regla de reconocimiento que incorpora la moral como una condición necesaria de validez tampoco permite que las normas validadas por ésta puedan guiar epistémicamente a los ciudadanos, ni por motivación a los jueces. Para Waluchow, los argumentos propuestos por Shapiro se basan en la visión de la autoridad del derecho propuesta por Raz. Por esto, remite su respuesta a este argumento de Shapiro a su réplica —desarrollada en el epígrafe anterior— contra Dare a propósito de su crítica al argumento de autoridad de Raz. Para Waluchow, así como la directiva de un árbitro puede proveer sólo una guía parcial, una norma validada por una regla de reconocimiento que incorpora un principio moral como condición necesaria de validez puede sólo proveer una guía epistémica parcial. Además, a juicio de este autor, esta norma puede guiar por motivación decidiendo por una solución entre un número indefinido de soluciones acordes con el principio moral que recoja la regla de reconocimiento.730 Para Waluchow, una regla de reconocimiento incluyente que incorpora a la moral como una condición necesaria de validez no anula el significado práctico de la norma validada —en el sentido de guía o motivación—, aunque sólo sea porque siempre habrá otras condiciones —como
729 730

Ibidem, p. 77. Ibidem, p. 78.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

219

la promulgación o cristalización— que deban ser cumplidas para que esa norma sea válida. Así, para saber qué hacer uno debe saber —como si se tratase de una norma excluyente— qué normas fueron promulgadas o qué principios han cristalizado, como también si éstos violan la condición de validez moral impuesta. En síntesis, una norma validada por una regla de reconocimiento incluyente que incorpora a la moral como una condición necesaria de validez hace una diferencia práctica porque es necesario saber más que sólo el hecho de que la norma sea conforme a la condición moral.731 A su juicio, esto mismo es lo que permite que las normas incluyentes —las cuales en parte están formadas por la moral, expresada como condición necesaria de validez— sean dinámicas en el sentido que Shapiro le da al término.732 Tras estas réplicas, Waluchow afirma que su intención y la de Hart —junto con la de la mayoría de los defensores del ILP— es defender una versión del positivismo incluyente que incorpora a la moral sólo como una condición necesaria de validez. Por esto, afirma que el argumento de Shapiro expresado en la tesis de la diferencia práctica sólo es capaz de dañar la versión del ILP que admita la incorporación de la moral como una condición suficiente de validez.733 Por último, Waluchow considera que la crítica que afirma que una versión del ILP como la que sostiene es incapaz de responder a la crítica de Dworkin contra el positivismo hartiano, surge de la equivocada premisa de que algunos principios morales son jurídicos aun en ausencia de algún estándar de pedigrí que los cristalice o los proclame. Para Waluchow no resulta claro que los principios que surgen en Riggs sean aplicados por los jueces simplemente por ser moralmente valiosos. A juicio de este autor, se puede argumentar que el principio que no permite beneficiarse del propio dolo posee una extensa historia de uso por los tribunales. De hecho, se puede argumentar que todos los principios utilizados por los jueces como jurídicamente obligatorios poseen una historia de uso que resulta perfectamente asimilable a un criterio de pedigrí.734

731 Cfr. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, cit., nota 668, p. 109. 732 Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 727, p. 79. 733 Ibidem, pp. 79 y 80. 734 Ibidem, p. 80.

220

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A lo largo de los años, Coleman ha cambiado su argumentación contra la tesis de la diferencia práctica presentada por Shapiro. En “Second Thoughts and Other First Impressions”735, Coleman observa la posibilidad de responder a la crítica de Shapiro afirmando que puede que el estatus de derecho no necesariamente implica que éste haga una diferencia práctica. Es decir, que algunas normas pueden hacer una diferencia práctica y otras no son capaces de hacerlo, aunque esto no afecta su estatus de derecho.736 No obstante, ofrece una respuesta más categórica contra Shapiro. En esta sugiere que si bien puede ser cierta la afirmación de Shapiro según la cual el ILP y la tesis de la diferencia práctica son incompatibles, debido a que la regla de reconocimiento incorporacionista es la única capaz de explicar cómo se otorga la validez jurídica a las normas en las democracias liberales modernas, es necesario reconsiderar la afirmación que sostiene que el derecho debe ser capaz de hacer una diferencia práctica.737 En “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”,738 Coleman continúa desarrollando el argumento anteriormente enunciado. Para él, si hay que elegir entre el ILP y la tesis de la diferencia práctica, es necesario observar cuál de estas teorías nos sirve mejor para responder a los problemas fundamentales del derecho. Para Coleman, la única clase de regla de reconocimiento que es capaz de describir exacta y satisfactoriamente el criterio de juridicidad de las democracias liberales modernas es una que permita tests morales o sustantivos y no sólo de pedigrí. Por esto, si es necesario rechazar alguna de las tesis por ser incompatibles, en lugar de rechazarse las reglas de reconocimiento incluyentes se debe rechazar la tesis de la diferencia práctica.739 No obstante, para Coleman el contenido de la tesis de la diferencia práctica, que sugiere que el derecho es una práctica social normativa, puede ser compatible con el ILP. A su juicio, la tesis de la diferencia práctica afirma dos proposiciones diferentes y relacionadas: (1) necesariamente el derecho pretende hacer una diferencia práctica; (2) para que 1 sea verdad, todo derecho debe ser en principio capaz de hacer una diferen735 Cfr. Coleman, J., “Second Thoughts and Other First Impressions”, en Bix, B. (ed.), Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, cit., nota 323, pp. 257-322. 736 Ibidem, p. 277. 737 Ibidem, pp. 277 y 278. 738 Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, cit., nota 625, pp. 99-147. 739 Ibidem, pp. 145 y 146.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

221

cia práctica. Coleman rechaza 1; sin embargo, cree que es posible hacer esto sin negar 2. Al abandonar 1, Coleman propone buscar otra forma de darle expresión a la idea de que el derecho es una práctica social normativa. Para él esta afirmación implica solamente que la mayoría de las normas, la mayoría de las veces hacen una diferencia práctica. Es decir, “el derecho normalmente afecta las acciones ofreciéndose como guía y estructurando las deliberaciones. [Así,] la importancia y el interés del derecho dependen de que tenga estos efectos”.740 Unos años más tarde en The Practice of Principle741 Coleman reconsidera su posición y afirma que no hay necesidad de abandonar la tesis de la diferencia práctica para salvar al ILP. Además, Coleman sugiere que el positivismo de Hart no puede ser interpretado como una teoría metafísica esencialista sobre el derecho o como una teoría normativa aparentemente desfavorable para el positivismo. A juicio de este autor, Hart es escéptico respecto a los planteamientos esencialista o funcionalista. Por esto, el profesor inglés simplemente intenta ofrecer una hipótesis explicativa científica y social. Esta hipótesis sugiere básicamente que el derecho sirve a una variedad de intereses humanos y lo hace por medio de reglas que guían las conductas por medio de razones. Por otra parte, esta hipótesis permite explicar cómo, más allá de la diversidad de propósitos y objetivos, las estructuras y las formas de los sistemas jurídicos complejos son similares. Así, para Hart, todos los sistemas jurídicos están formados por reglas primarias y secundarias, en las que se incluyen las reglas de reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudicación.742 Para Coleman, este proyecto sociológico con fines explicativos es el que anima un análisis conceptual del derecho. Por esto, a su juicio, la afirmación de que el derecho debe ser capaz de guiar las conductas no debe ser tomada como una verdad absoluta descubierta por medio de una reflexión a priori sobre nuestro concepto de derecho. En cambio, debe ser interpretada como una teoría popular (folk theory) del concepto del derecho. Es decir, la afirmación de que el derecho debe ser capaz de guiar las conductas está formada por “nuestras concepciones preteóricas sobre el tipo de cosa que es o debe ser el derecho”.743 En definitiva, Co740 741 742 743

Ibidem, p. 146. Cfr. POP, pp. 134-148. Ibidem,p. 145. Ibidem, p. 146.

222

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

leman sostiene que la tesis de la diferencia práctica no debe ser interpretada como una afirmación conceptual que resulta incompatible con el ILP. De hecho, por más que la mejor explicación de la existencia, persistencia y forma del derecho coloque a su capacidad de guiar como una función suya, esto no justifica que toda norma deba contribuir a esta función del mismo modo. En síntesis, su rechazo final de la versión fuerte de la tesis de la diferencia práctica no niega que el derecho como un todo deba ser capaz de hacer una diferencia práctica, ni que la mayoría de las normas rigen creando razones para la acción. Lo único que niega es que “una regla no puede ser una regla jurídica salvo que sea capaz de hacer una diferencia práctica”.744 Otro de los autores que se propone defender al ILP contra la tesis de la diferencia práctica es Matthew Kramer. Con esta finalidad, este autor en primer lugar defiende un tipo de positivismo incluyente. En concreto, defiende la visión de que los principios morales pueden ser una condición necesaria para que una norma sea jurídica.745 A juicio de Kramer, la crítica de Shapiro basada en la tesis de la diferencia práctica se dirige principalmente contra las versiones del ILP que afirman que la moral puede ser incorporada al derecho como una condición suficiente de validez —como propone el incorporacionismo de Coleman—. Para Shapiro, cuando los funcionarios se adhieren a una regla de reconocimiento incorporacionista, las normas jurídicas validadas por dicha regla no son razones para las decisiones que toman. Esto se debe a que esas razones residen enteramente en la regla de reconocimiento. En cambio, las reglas de reconocimiento no incorporacionistas otorgan validez a normas que son razones para los funcionarios en orden a alcanzar determinados resultados. Esto es importante para Shapiro, ya que de esto depende la posibilidad de que el derecho cumpla con uno de sus roles fundamentales: el papel de guiar y dirigir la conducta de las personas.746 Para Kramer, cuando esta crítica es dirigida contra la versión del ILP que sostiene que los principios morales pueden ser una condición necesaria para que una norma sea jurídica, la crítica se vuelve superflua.747

Ibidem,p. 147. Cfr. Kramer, M., “How Moral Principles Can Enter into Law”, Legal Theory, 6, núm. 1, 2000, p. 83. 746 Ibidem, pp. 84-86. 747 Ibidem, p. 87.
744 745

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

223

Por esto, para Kramer la crítica central de Shapiro es contra las reglas de reconocimiento de tipo incorporacionista, porque éstas parecen preordenar toda decisión concreta adjunta, y eso vuelve superfluo cualquier principio moral que sea validado como norma jurídica. Como esta crítica no puede ser aplicada contra la versión del ILP que incorpora a la moral como una condición necesaria de validez, Shapiro no afirma que la regla de reconocimiento de esta versión del ILP sea incapaz de constituir razones para que los funcionarios tomen decisiones concretas, pero sí sostiene que las razones que genera ese tipo de regla de reconocimiento no participan de la fuerza excluyente o perentoria que es característica de las directivas autoritativas genuinas. Así, si este tipo de regla de reconocimiento requiere que el agente determine si una norma debe ser seguida con base en sus méritos, entonces ésta no puede contar como una herramienta epistémica para designaciones autoritativas, ni como una razón perentoria para la acción. No obstante, Kramer consi dera que una razón excluyente es aquella que cancela algunos factores del balance de consideraciones por los que se puede actuar, pero no que elimina todos los factores de este tipo. Por esto, “el hecho de que la norma no descalifique ciertas consideraciones de contrapeso es una cuestión que afecta sólo al alcance, y no a la existencia, de la perentoriedad”.748 Por todo esto, Kramer sostiene que parece incorrecta la afirmación de Shapiro de que las normas jurídicas validadas por una regla de reconocimiento incluyente que incorpora a la moral como una condición necesaria de validez no pueden guiar el comportamiento de los ciudadanos de forma perentoria.749 Además de estas observaciones, Kramer se pregunta por qué autores como Coleman y Soper sostienen una versión del ILP que admite la incorporación de la moral como una condición suficiente de validez. Su respuesta es que ambos buscan responder con eficacia a las críticas de Dworkin contra el positivismo jurídico. Antes de defender una posible versión incorporacionista contra el ELP, Kramer aclara que en ningún momento defiende la idea de que los criterios morales que se incorporan a una regla de reconocimiento deben ser expresados de una forma en particular. A su juicio, si los funcionarios aplican los principios morales como una condición necesaria o suficiente de validez, depende de su
748 749

Ibidem, p. 91. Idem.

224

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

comportamiento. Esto es una cuestión contingente que puede cambiar de un sistema a otro. Además, considera que Coleman afirma de forma demasiado amplia que el positivismo jurídico no presupone ningún límite en la sustancia del criterio que compone la regla de reconocimiento.750 Para Kramer, un sistema jurídico debe superar un cierto umbral de regularidad en su funcionamiento para existir como tal. La pregunta entonces es si una regla de reconocimiento incorporacionista puede generar una regularidad suficiente para permitir la existencia del sistema jurídico. A diferencia del análisis de Shapiro sobre la funcionalidad de los sistemas jurídicos, Kramer considera que la cuestión sobre la regularidad del criterio de validez incorporacionista no es meramente conceptual. Específicamente, para Kramer, esta cuestión depende de la premisa empírica relativa a la imposibilidad de eliminar los extensos desacuerdos que existen sobre cuál es el modo apropiado de resolver los problemas morales no rutinarios. Para enfrentar la pregunta que se acaba de plantear, Kramer considera que es necesario aclarar los contornos del incorporacionismo. Por esta razón, distingue entre dos posibles versiones del incorporacionismo. Por un lado, el incorporacionismo fuerte establece que la valoración moral es una condición suficiente —es decir, que ella sola basta— para otorgar el estatus de jurídica a alguna norma. Por el otro, el incorporacionismo moderado establece que la valoración moral es una condición suficiente para otorgar el estatus de jurídica a alguna norma sólo en los casos difíciles que no pueden ser resueltos por referencia a las normas jurídicas que surgen de otras fuentes.751 Para Kramer, no hay razones para descartar la versión moderada del incorporacionismo, ya que parece una forma consistente de responder los desafíos de Dworkin. Sin embargo, a su juicio, un régimen que abraza la versión fuerte de la regla de reconocimiento incorporacionista difícilmente puede generar el grado de regularidad que es prerrequisito para la funcionalidad de un sistema jurídico. Para Kramer esto es así no porque se suponga la indeterminación de los valores morales verdaderos, sino por su frecuente indemostrabilidad y el carácter controvertido que de ella deriva.752 A diferencia de la versión fuerte del incorporacionismo, la versión moderada no provoca la sensación de un gran desacuerdo entre los funcionarios cuando determinan el derecho. Esto se debe a que, en esta
750 751 752

Ibidem, pp. 92 y 93. Ibidem, pp. 94-96. Ibidem, pp. 96-99.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

225

versión, el posible desacuerdo sólo se da con referencia a los casos difíciles, lo cual significa que existe una uniformidad general de juicios en la gran mayoría de los casos. Además, si bien hay que admitir que en los casos difíciles los principios morales no pueden guiar la conducta de las personas —observación crítica que hace Shapiro contra el ILP—, los jueces no utilizan estos preceptos para ser guiados, sino con la finalidad de terminar con las disputas. Para nuestro autor, esto sería una complicación si fuese un problema general del sistema jurídico, pero es inevitable y poco problemático cuando está confinado sólo a los casos difíciles. Por último, Kramer observa que la versión moderada del incorporacionismo no deja a los jueces libres de decidir en los casos difíciles de la manera que quieran. En síntesis, para Kramer la versión moderada del incorporacionismo puede salvarse de las dificultades que aquejan a la versión más fuerte.753 Para finalizar, Kramer advierte que, si bien tanto el incorporacionismo como el ELP admiten que los jueces de algunos sistemas jurídicos utilizan principios morales para resolver los casos difíciles, y también reconocen que la utilización de estos principios en estos casos es obligatoria y no meramente discrecional, estas teorías difieren acerca de si estos preceptos son normas jurídicas. Para el ELP estos preceptos no son normas jurídicas; se parecen más a las reglas de las asociaciones deportivas o al derecho extranjero, ordenamientos que excepcionalmente deben aplicar los jueces. En cambio, para el incorporacionismo estos preceptos son normas jurídicas que pertenecen al sistema jurídico que los aplica. Para lograr determinar esta cuestión, y en definitiva determinar si el incorporacionismo moderado es preferible al ELP, Kramer analiza el tipo de componentes con el que ambas teorías creen que se forman los principios morales que son utilizados para resolver los casos difíciles. De este análisis concluye que las reglas de las asociaciones deportivas y el derecho extranjero no poseen las condiciones necesarias y la disponibilidad para ser incorporados a un sistema jurídico. Estas normas son muy maleables y dependen de autoridades que se encuentran fuera del sistema jurídico que supuestamente las incorporaría. Por el contrario, los principios morales o las reglas de costumbre no se encuentran en el control efectivo de nadie. De hecho, no dependen de ninguna autoridad que se encuentra fuera del sistema jurídico que los incorpora. Hasta su incorporación de
753

Ibidem, pp. 100-103.

226

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

manera formal en la regla de reconocimiento se encuentran flotando, libres de toda afiliación institucional (free-floating). Gracias a esto, se encuentran disponibles para ser incorporados y, por esto, se distinguen de otras normas que no pueden ser incorporadas —como las reglas del derecho extranjero—.754 Kramer concluye con una última aclaración. No obstante lo expuesto anteriormente, puntualiza que no todo recurso a los principios morales por parte de los jueces en un régimen incorporacionista moderado implica la aplicación de derecho preexistente. Esto se debe a que existen dos tipos de casos difíciles: (1) aquellos en los que existe una única posibilidad correcta de ordenar los principios morales; y (2) aquellos en los que no existe una única ubicación correcta para estos principios. En 1 una regla de reconocimiento incorporacionista moderada puede fijar el contenido del derecho prevalente. En cambio, en 2, si bien el recurso a la moral por parte de los funcionarios probablemente ayude a acotar el rango de posibles respuestas, la resolución definitiva no depende simplemente del balance de principios morales. Por lo tanto, en estos casos no se puede decir que se decidió conforme al derecho preexistente, ya que el derecho resulta indeterminado para este tipo de casos controvertidos.755 En síntesis, en un primer paso Kramer defiende una versión del ILP que incorpora a la moral sólo como una condición necesaria de validez frente a las críticas de Shapiro. En un segundo paso, defiende un incorporacionismo moderado —porque considera que sólo una versión del ILP que incorpora a la moral como una condición suficiente de validez es capaz de superar las críticas de Dworkin— frente a su versión fuerte —porque éste no asegura el grado de regularidad necesario para la existencia de un sistema jurídico— y frente al ELP —porque éste se equivoca en el sentido contrario al limitar más de lo necesario el criterio de validez para que un sistema jurídico pueda funcionar—.756 Kenneth Einar Himma observa, por su parte, que la crítica de Shapiro contra el ILP considera que la tesis de la incorporación es inconsistente con la concepción funcionalista del derecho de Hart. Por esto, para Shapiro, Hart debió haber abandonado o bien la tesis de la incorporación o bien su concepción del derecho. Contra esta crítica, Himma sostiene que existen algunas visiones correctas sobre la guía del derecho que no sólo
754 755 756

Ibidem, pp. 103-107. Ibidem, p. 107. Ibidem, p. 108.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

227

son compatibles con las reglas de reconocimiento incluyentes, sino que también satisfacen los criterios que Shapiro propone para que se dé la guía por motivación. Además, se cuestionan dos puntos en los que se sustentan los argumentos de Shapiro: (1) que la visión de Hart implica que el juez está guiado por motivación por las reglas primarias que aplica para decidir un caso; y (2) que asumir un “funcionalismo jurídico” implica la tesis de la diferencia práctica.757 Himma comienza analizando la versión del ILP que admite la incorporación de la moral como una condición necesaria de validez. A su juicio, algunos autores incluyentes sólo asumen el componente necesario del ILP por ser el más difícil de refutar para el ELP, debido a su proximidad a la tesis de las fuentes. No obstante, para él, autores como Hart asumen también el componente suficiente del ILP para poder acomodar su visión a las críticas de Dworkin.758 La crítica de Shapiro contra esta versión del ILP observa que un juez guiado por motivación por una regla de reconocimiento incluyente de este tipo no puede ser también guiado epistémicamente o por motivación por la regla validada. El juez no puede ser guiado epistémicamente por la regla validada porque no puede saber lo que esta regla le requiere sin deliberar sobre sus méritos morales. A su vez, tampoco puede ser guiado por motivación por esta regla, ya que al deliberar sobre sus méritos esta regla no puede ser tomada como una razón perentoria para la acción. Himma acepta que en algunos de sus trabajos Hart busca excluir las deliberaciones sobre el mérito de aplicar una norma en un caso determinado. No obstante, en su opinión, el ILP puede aceptar el enfoque de Hart sobre las razones perentorias como si fuera una visión objetiva sobre el tipo de razones que el derecho reconoce que justifica su incumplimiento, rechazando la visión subjetiva de las razones perentorias según la cual el derecho guía el comportamiento por motivación.759 Para Himma, la diferencia entre estas dos visiones sobre las razones perentorias es importante. La tesis de las razones perentorias construida como una visión justificatoria implica que, en la medida que el derecho pretende cerrar la deliberación sobre los méritos, el incumplimiento del derecho no puede ser jurídicamente justificado por consideraciones rela757 Cfr. Himma, K., “H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, 6, núm. 1, 2000, p. 2. 758 Ibidem, p. 4. 759 Ibidem, p. 9.

228

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tivas a una deliberación. Pero que alguien no pueda justificar su acción por la deliberación de los méritos del derecho no implica que pueda estar motivacionalmente guiado por el derecho sólo en la medida que renuncia a deliberar sobre sus méritos. Para nuestro autor, este argumento es viable para el ILP debido a que la visión de Hart sobre las razones perentorias y la guía motivacional son extrañas a las tesis conceptuales del positivismo, como son la tesis de la convencionalidad, de los hechos sociales y la de la separabilidad. Estas últimas son las tesis que constituyen el núcleo esencial del positivismo jurídico, que aceptan todos los positivistas, incluyendo a Hart.760 Himma considera que “una regla de reconocimiento incluyente que requiere que las reglas con una fuente autoritativa satisfagan ciertas restricciones morales como condición de validez puede hacer una diferencia práctica —mientras que hacer una diferencia práctica no sea equiparado con la teoría de las razones perentorias—”.761 De hecho, para nuestro autor las reglas de reconocimiento incluyentes que poseen un componente necesario son casi tan dinámicas como las reglas de reconocimiento excluyentes. Esto se debe a que en la mayoría de los casos la autoridad tiene muchas maneras distintas de regular un comportamiento de forma consistente con el principio moral incorporado. Así, un juez motivado por una regla de reconocimiento con un componente necesario también puede ser motivado por una norma validada por esa regla de reconocimiento, porque este juez siempre puede imaginarse que esa norma puede dejar de existir o haber sido reemplazada por otra norma. En síntesis, para Himma el argumento de Shapiro contra el componente necesario del ILP “falla porque se focaliza en una visión de la guía por motivación que es extraña a todos los otros compromisos centrales del positivismo”.762 Shapiro también critica la versión incluyente que admite la incorporación de la moral como condición suficiente de validez. Para Shapiro, una regla de reconocimiento excluyente puede hacer una diferencia práctica en la deliberación de un juez porque es dinámica. Es decir, porque las normas validadas por esta regla de reconocimiento pueden dejar de existir o cambiar. No obstante, la regla de reconocimiento incluyente que in760 Idem y Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman y Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 161. 761 Himma, K., “H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, cit., nota 757, p. 11. 762 Idem.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

229

corpora a la moral como una condición suficiente de validez introduce un factor de estaticidad, de no variación, debido a que la moral es un sistema estático. Para Himma, este argumento adolece de algunas deficiencias. En primer lugar, no parece ser cierto que el contenido de las normas que son válidas bajo una regla de reconocimiento excluyente sea siempre contingente. Un ejemplo de esto puede observarse cuando Hart hace referencia al contenido mínimo del derecho natural y afirma que algunas normas deben ser válidas para que un sistema de reglas pueda operar como un sistema jurídico.763 Himma sostiene que si Hart tiene razón sobre esta cuestión, el positivismo excluyente también es inconsistente con la tesis de la diferencia práctica propuesta por Shapiro.764 Además, la visión estática de la moral ofrecida por Shapiro asume que los principios morales son necesariamente verdaderos, visión que resulta muy controvertida. De hecho, desde una visión subjetivista de la moral, la identificación del sistema moral como un sistema estático resulta incorrecta. Por lo tanto, si el subjetivismo moral es correcto, entonces una regla moral validada en virtud de una regla de reconocimiento que incorpora a la moral como una condición suficiente deja espacio suficiente al juez que se encuentra guiado por motivación, debido a que esa norma puede dejar de existir o cambiar.765 Por otra parte, para Himma el argumento de Shapiro que considera que los jueces no pueden ser guiados por motivación por una regla de reconocimiento incluyente que incorpora la moral como una condición suficiente de validez y por las normas validadas por ésta, se basa en una inferencia problemática. Himma sintetiza el argumento de Shapiro del siguiente modo: (1) R guía por motivación a una persona P para hacer A si y sólo si P no haría A si R no fuera una regla; (2) no es posible que R no sea una regla; (3) entonces, no es el caso que R guía por motivación a P para hacer A.766 De este modo, para Himma, si 2 es verdadero, debe serlo también que P no debió hacer A si R no fuera una regla. Es decir,
Ibidem, p. 14. Himma aclara que la tesis de Hart del contenido mínimo de derecho natural no contradice la tesis de la separabilidad, ya que el autor inglés no afirma que esas normas sean necesariamente válidas en virtud de su contenido moral. Cfr. ibidem, pp. 14 y 15. 765 Cfr. ibidem, p. 15 y Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 163. 766 Cfr. Himma, K., “H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, cit., nota 757, p. 16.
763 764

230

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que si 2 es verdadero, entonces R es una regla en todo mundo posible. Para que R no guíe por motivación a P a hacer A, debe haber un mundo posible relacionado con el nuestro en el que P haga A incluso cuando R no sea una regla. El problema es que 2 restringe que exista ese mundo porque 2 sostiene que R es una regla en todo mundo posible. Por esto, 2 es la negación de lo que Shapiro necesita inferir para que su argumento tenga éxito contra las reglas de reconocimiento con componentes suficientes.767 Además, Himma observa que esta inferencia no sólo es inválida, sino también incoherente porque el grupo 1, 2 y 3 es inconsistente. En definitiva, lo que está mal en la inferencia es que los contraejemplos sin antecedentes posibles son verdaderos y no falsos como 3 presupone.768 Para Himma “el mero hecho de que no pueda haber un mundo en el que R carezca de su estatus no hace que sea menos significativo —o interesante— afirmar que P haría otra cosa en ese mundo. De esta manera, los contraejemplos dispositivos (dispositional counterfactuals) con antecedentes imposibles pueden ser tanto interesantes como verdaderos de un modo significativo”.769 Si bien el argumento recientemente presentado parece convincente, Himma reconoce que la definición de guía por motivación utilizada en este argumento es diferente a la propuesta por Shapiro. Para nuestro autor, Shapiro define la guía por motivación afirmando que P no hubiese hecho A si P no hubiese apelado a R. La definición de Hart de este tipo de guía sugiere que P hace A por R sin comprometerse con ninguna deliberación sobre los méritos de R o de hacer A. En cambio, la definición de guía por motivación propuesta por Himma indica que P no hubiese hecho A si R no hubiese sido una regla.770 La importancia de estas distinciones en la definición de guía por motivación puede ser observada cuando se argumenta con base en la definición de guía por motivación. Como se ha dicho anteriormente, el análisis de Shapiro contra el componente suficiente del positivismo incluyente no funciona contra la definición de guía por motivación propuesta por Himma.771

767 768 769 770 771

Ibidem, p. 18. Idem. Ibidem, pp. 20 y 21. Ibidem, pp. 21-23. Ibidem, pp. 21 y 22.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

231

Para nuestro autor, en su anterior argumentación ha demostrado que el argumento de Shapiro contra el componente suficiente sólo funciona contra una definición de guía por motivación como la propuesta por Shapiro o por Hart, y que el argumento contra el componente necesario sólo funciona contra una definición de guía por motivación como la propuesta por Hart. Además, se ha demostrado la invalidez de la inferencia sobre el contraejemplo que hace Shapiro para demostrar que una regla con componente suficiente no deja espacio para que las reglas validadas por ésta hagan una diferencia práctica. En definitiva, el argumento de Shapiro contra el componente suficiente no funciona si se adopta una visión de guía motivacional como la que nuestro autor propone.772 En síntesis, Himma afirma que si cuando se habla de guía por motivación se hace referencia a su versión, un juez puede simultáneamente estar guiado por motivación por una regla de reconocimiento incluyente y por una regla validada por aquélla. Esto, no obstante, implica que la tesis de la diferencia práctica puede ser reconciliada con los dos componentes de la tesis de la incorporación, por la ausencia de razones para dar por sentado que la tesis de la diferencia práctica requiere que toda norma sea capaz de hacer una diferencia en el sentido que ha sido descrito por Shapiro.773 Para finalizar su trabajo, Himma argumenta que incluso si Shapiro logra demostrar que es imposible desde cualquier visión plausible de guía motivacional que un juez sea guiado por motivación por una regla de reconocimiento incluyente y por las normas primarias validadas por ésta,
772 Ibidem, p. 23. Una vez propuesta su versión de la guía por motivación, Himma se pregunta si esta versión satisface una tesis más amplia de Shapiro para determinar si una visión se adecua a la guía por motivación. Esta es la denominada tesis de la viabilidad, y afirma que un agente es guiado por motivación cuando: (1) el comportamiento de éste se conforma con la regla; (2) se reconoce que la regla restringe el comportamiento del agente para que cumpla con la regla, haciendo que su incomplimiento sea inviable; (3) el agente cree que sin la motivación de la regla no haría lo que ésta establece. Al realizar este análisis, Himma observa dos posibles inconvenientes contra su versión de la guía por motivación. Por un lado, observa que si R es necesariamente una regla sería cierto que P no hubiese hecho A si R no fuese una regla, tanto como P hubiese hecho A si R no fuese una regla. Esto se debe a que ambas afirmaciones son contraejemplos dispositivos con antecedentes posibles. Por otro lado, si bien su versión de la guía por motivación cumple con 1 y 2 de la tesis de la viabilidad, no asegura que se cumpla con 3. Por todo esto, Himma reformula su visión de la guía por motivación afirmando que P no hubiese hecho A si R no fuese una regla y P cree que no hubiese hecho A si R no fuese una regla. Con este cambio, Himma cree haber solucionado estos problemas. Cfr. ibidem, pp. 24-27. 773 Ibidem, p. 28.

232

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

sus argumentos contra Hart fallan. En primer lugar, porque no está claro que Hart abrace un tipo de funcionalismo que lo comprometa con la tesis de la diferencia práctica, como la que describe Shapiro.774 De hecho, para Himma la tesis funcionalista tiene sus orígenes en Fuller, y la versión que este autor presenta de la tesis funcionalista no parece estar comprometida con la tesis de la diferencia práctica. En concreto, para Himma la tesis funcionalista defendida por Fuller afirma que el derecho debe ser eficaz en sentido general. Esto significa que mientras el derecho sea eficaz en forma general, éste cumplirá con su función, incluso cuando algunas de sus normas sean incapaces de proveer el tipo de guía que Shapiro cree es requerido por la tesis de la diferencia práctica.775 Por esto, asumiendo que Hart abraza la tesis funcionalista, la cuestión es saber cuál es la versión que asume el profesor inglés. Para Himma este asunto es muy difícil de determinar, ya que las veces que Hart parece adoptar la tesis funcionalista lo hace de forma muy general. Además, nuestro autor resalta el escepticismo que se evidencia en Hart al referirse sobre cualquier proyecto que busque encontrar una función esencial del derecho. Por todo esto, Himma concluye que el funcionalismo de Hart es a lo sumo condicional: si el derecho tiene una función esencial, esa función es la de guía de comportamiento. Pero no hay nada en esta afirmación que resuelva la cuestión de qué versión de la tesis del funcionalismo es la que debe entenderse como adoptada por Hart. En síntesis, “un positivista incluyente es libre tanto de rechazar la tesis funcionalista como de construir una que se aplique sólo para la existencia de los sistemas jurídicos”.776 En segundo lugar, Himma añade que no está claro que la teoría de Hart le vincule a una visión en la que debe ser posible para un juez ser guiado por motivación por una regla de reconocimiento y por las reglas validadas por ella. Esta tesis es denominada por Himma la tesis de la guía simultánea. Nuestro autor observa que la tesis de la diferencia práctica no afirma ni implica la tesis de la guía simultánea. Por esto, si Hart está vinculado a la tesis de la guía simultánea no es porque ello derive de la tesis de la diferencia práctica. De hecho, para Himma, Hart rechazaría la tesis de la guía simultánea, ya que el profesor inglés observa las reglas de reconocimiento como estándares para el comportamiento de los
774 775 776

Ibidem, p. 29. Ibidem, p. 31. Ibidem, p. 34.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

233

funcionarios. Para Himma, las reglas de reconocimiento no definen las obligaciones jurídicas de los ciudadanos. Son las reglas primarias válidas en virtud de la regla de reconocimiento las que definen las obligaciones jurídicas que gobiernan el comportamiento de los ciudadanos como ciudadanos. Por todo esto, nuestro autor no entiende cómo Shapiro afirma que la función primaria del derecho es guiar epistémicamente la conducta de los ciudadanos ordinarios por medio de las reglas primarias y guiar por motivación la conducta de los funcionarios judiciales por medio de las reglas secundarias, para luego afirmar que los jueces también deben estar guiados por motivación por las reglas primarias.777 Himma observa que desde la visión de Hart no tiene sentido afirmar que un juez que aplica una norma que prohíbe los homicidios en un caso en que se cometió un crimen lo hace porque está jurídicamente obligado por esa norma. La norma que prohíbe los homicidios gobierna el comportamiento de los ciudadanos como ciudadanos, no define un estándar que gobierna el comportamiento de los jueces como jueces. Si bien se admite que para conocer esa obligación jurídica el juez aplica la norma que prohíbe los homicidios, es un error pensar que por esta razón los jueces deben estar guiados epistémicamente por las normas primarias que aplican. Para Himma, de esto se puede concluir, a lo sumo, que los jueces deben tener un acceso epistémico a los contenidos de esas normas. Pero esto no es lo que Shapiro llama guía epistémica. Para éste último, para que pueda afirmarse que una norma guía epistémicamente es necesario aprender de ésta la obligación jurídica y actuar conforme a ella por haberla conocido.778 Para Himma, “aplicar una norma y conformar el comportamiento a ella son dos nociones diferentes. Por esta razón, no es lo mismo el acceso epistémico que la guía epistémica del modo en que Shapiro la define”.779 En definitiva, Shapiro se equivoca al pensar que porque un juez se encuentre motivado por una regla sobre otras reglas, entonces debe estar motivado para actuar por las reglas subyacentes. Para Himma, la inferencia de que P es motivado por Q, porque P es motivado por R y R implica Q, es problemática, ya que esta inferencia no es necesaria.780
Ibidem, pp. 34-36. Ibidem, pp. 36 y 37. Ibidem, p. 38. Con la finalidad de demostrar esta afirmación, Himma observa que es posible que alguien crea en la proposición P pero que no crea en Q por más que sepa que P implica Q. Es decir, que puede querer cumplirse con las órdenes de un sargento pero no querer
777 778 779 780

234

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En tercer lugar, Himma observa que para Shapiro una diferencia entre las normas validadas por una regla de reconocimiento excluyente y una incluyente, es que las primeras pueden guiar las conductas por motivación al mismo tiempo que la regla de reconocimiento guía conductas por motivación. Para Himma, si esto es cierto, en principio no genera ningún problema, ya que la eficacia de un sistema de normas para guiar conductas no parece depender de manera importante de la idea de que los jueces pueden estar motivacionalmente guiados por las normas primarias.781 Para finalizar, Himma observa que los sistemas jurídicos incluyentes parecen cumplir con las condiciones mínimas que Hart exige para que exista un sistema jurídico. Esto se debe a que los funcionarios incluyentes aceptan la meta-regla y los ciudadanos generalmente obedecen las normas validadas por tal meta-regla. En definitiva, para Himma, la idea de que los jueces deben ser guiados por motivación tanto por las reglas secundarias como por las normas primarias no puede estar fundada en la tesis de la funcionalidad, porque la habilidad de las normas primarias para motivar la guía de los jueces no tiene nada que ver con la capacidad de los ordenamientos jurídicos para guiar el comportamiento. Por todo ello, hay poco en la teoría de Hart o en la tesis de la diferencia práctica que lo obliga a aceptar la tesis de la guía simultánea. Así, para Himma, el ILP puede abrazar la tesis de la diferencia práctica sin inconsistencias, e incluso si Shapiro tiene razón en que el funcionalismo implica la tesis de la diferencia práctica, no hay razones para que un positivista incluyente no abrace la tesis funcionalista.782 3. La contrarréplica de Shapiro En “Law, Morality, and the Guidance of Conduct”,783 Shapiro aclara algunos puntos de su tesis y la defiende de los ataques recibidos.
matar a alguien por más que el cumplimiento de las órdenes del sargento requieran matar a alguien. Además, se observa que la relación entre las reglas primarias y secundarias, como unas subyacentes de las otras, no beneficia o ayuda al argumento de Shapiro. Así, se observa que el mero hecho de estar motivado a actuar de acuerdo con una meta-creencia no dice nada sobre si estoy motivado a actuar de acuerdo con una creencia primaria. Cfr. ibidem, p. 39. 781 Ibidem, p. 40. 782 Ibidem, pp. 42 y 43. 783 Shapiro, S., “Law, Morality, and the Guidance of Conduct”, Legal Theory, 6, núm. 2, 2000, pp. 127-170.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

235

A. Respuestas a las objeciones de Himma En primer lugar, se ocupa de los ataques realizados por Himma. Con esta réplica Shapiro busca responder a lo que considera son las críticas centrales que Himma le presenta: (1) El argumento de Shapiro contra el ILP presupone una concepción de comportamiento guiado por una norma que es necesaria para que el argumento sea efectivo. Sin embargo, Hart puede superar las dificultades de la crítica simplemente adoptando otra concepción de comportamiento guiado por una norma. (2) El argumento de Shapiro a favor del ELP presupone que los sistemas jurídicos, a diferencia de los morales, son dinámicos. No obstante, Hart sostiene, por medio de su tesis del contenido mínimo de derecho natural, que algunas partes de los sistemas jurídicos son estáticas. Además, según algunas concepciones morales, los sistemas morales también son dinámicos. (3) El argumento de Shapiro presupone que Hart suscribe la tesis de la guía simultánea. Sin embargo, no hay razón para atribuirle tal tesis a Hart. (4) El argumento de Shapiro presupone que la función del derecho es guiar a quienes evalúan las normas cuando deciden los casos, mientras que para Hart su función es guiar a los destinatarios de las normas cuando deciden si tienen que cumplir con lo que establece la norma. (5) El argumento de Shapiro presupone que los jueces serán motivados por las reglas primarias, mientras que Hart sólo requiere que estén motivados por las reglas secundarias. (6) El argumento de Shapiro presupone que Hart suscribe la tesis de la diferencia práctica, pero no hay razones para atribuirle esa posición. Además, nada de su teoría sobre la función del derecho le compromete con esa visión.784 Contra 1, Shapiro sostiene que Himma describe incorrectamente el concepto de ser guiado por una norma que supuestamente Hart debería aceptar. Shapiro afirma que nunca presentó el concepto de guía que Himma le atribuye. De hecho, considera que este concepto ni siquiera refleja su caracterización de la tesis de la diferencia práctica. No obstante, Shapiro afirma que Himma parece saber esto. Aún más, Shapiro afirma que Himma es consciente de que si presenta la verdadera concepción de guía de su contrincante, el argumento de su opositor es válido. Por esto, según Shapiro, la verdadera intención de Himma al presentar este argumento es demostrar que el resultado del argumento de su opositor depen784

Ibidem, pp. 134 y 135.

236

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

de de la concepción de guía que se presuponga. En definitiva lo que se busca demostrar es que si el argumento ofrecido por Shapiro no es robusto, el ILP puede evadir sus críticas simplemente cambiando la concepción de guía. Shapiro cree que el argumento de Himma se basa en la idea de que existe una gran variedad de concepciones de guía admisibles por un positivista. Sin embargo, para Shapiro la elección de la concepción de guía no es libre. A su juicio, los positivistas están comprometidos en suscribir el concepto de guía que sea más correcto, o por lo menos que sea tan correcto como otros. Por esto, observa que el concepto de guía que Himma propone no parece ser correcto, porque no provee una adecuada visión sobre la diferencia práctica. Además, para Shapiro, ni siquiera esta concepción de guía salva a Hart. Según Shapiro, Himma no comprende la forma lógica de su argumento. Por esto aclara que su argumento puede ser presentado del siguiente modo: (i) Si P es guiado por una regla de reconocimiento incluyente, entonces P será guiado por M (una regla moral) sólo si P no pudiese conformar M si P no ha apelado a M como una regla jurídica pero continúa siendo guiado por la regla de reconocimiento incluyente; (ii) Necesariamente, si P está guiado por una regla de reconocimiento incluyente, entonces P conforma M; (iii) Entonces, si P está guiado por una regla de reconocimiento incluyente, entonces P no será guiado por M; (iv) Si (ii) es cierto, entonces P conformará M, si P no ha apelado a M como a una regla jurídica pero continúa siendo guiado por una regla de reconocimiento incluyente; (v) Tomando la contraposición (contrapositive) del consecuente de (i) concluimos que si P está guiado por una regla de reconocimiento incluyente, y si P ha conformado M, si P no ha apelado a M como a una regla jurídica pero continúa siendo guiado por una regla de reconocimiento incluyente, entonces P no será guiado por M. Por último, Shapiro observa que (iii) resulta incluso si se usa una concepción de guía como la que Himma propone.785 Al responder a 2, Shapiro presenta dos réplicas contra el argumento de Himma basado en la tesis del contenido mínimo de derecho natural. Primero, afirma que Himma se equivoca al caracterizar la doctrina de Hart sobre el contenido mínimo de derecho natural como una afirmación conceptual. En segundo lugar, observa que incluso si la doctrina de Hart sobre el contenido mínimo de derecho natural es tomada como una afir785

Ibidem, pp. 135-138.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

237

mación conceptual, esto no demostraría que la existencia de ninguna regla particular sea necesaria. Para Shapiro, “la doctrina meramente requiere que todo sistema jurídico tenga ciertos tipos de reglas”.786 Para valorar el argumento sobre el dinamismo de la moral subjetivista Shapiro realiza algunas aclaraciones y distinciones. En primer lugar, distingue entre moral positiva y moral crítica, observando que el subjetivismo ético intenta reducir la moral crítica a la moral positiva. Luego diferencia el subjetivismo metafísico del subjetivismo semántico. El primer tipo afirma que las propiedades morales son propiedades empíricas relativas a grupos sociales. Si esto fuera así, el ILP colapsaría en un ELP, porque ambos demandarían que las normas jurídicas tengan fuentes sociales y esas normas serían válidas en virtud de esas fuentes.787 Por esto, afirma que Himma debe hacer referencia a un subjetivismo semántico. En esta visión, nuestro entendimiento de la moral crítica admitirá un elemento dinámico, porque el grupo de reglas descritas como moralmente válidas están determinadas por las actitudes de los miembros de nuestro grupo, y el grupo cambia cuando cambian nuestras actitudes. Sin embargo, para Shapiro este subjetivismo ético es corolario de la teoría de Hart y padece sus mismos defectos. En The Concept of Law, Hart afirma que una regla existe en un grupo sólo si es aceptada por los miembros del grupo desde el punto de vista interno. Pero luego abandona esta postura porque desde esta perspectiva sería imposible para un miembro del grupo criticar su moral social. Así, este subjetivismo ético censuraría como una cuestión conceptual la crítica moral de la mayoría y Hart no se haría ningún favor al tener que volver a esta posición para salvar al ILP.788
Ibidem, p. 141. Contra este argumento Himma responde que esta argumentación exagera las consecuencias del relativismo ético normativo en el positivismo jurídico. Para Himma, el ELP afirma que es una verdad conceptual sobre el derecho que este posee una fuente de pedigrí institucional. Así, para el ELP, para que una norma sea validada es necesario: (1) algún tipo de acto intencional; (2) expresado en un contexto institucional que cumple con el criterio convencional de validez. Las normas que son válidas en virtud de lo que la mayoría de la gente cree no satisfacen ninguna de estas condiciones. Por esto, para Himma, si bien la corrección del relativismo ético normativo implica repensar la distinción entre el ILP y el ELP, esto no supone que ambas versiones del positivismo jurídico vayan a terminar siendo iguales. Cfr. Himma, “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman y Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, pp. 163 y 164. Para ampliar esta cuestión véase el punto I.3 del quinto capítulo. 788 Cfr. Shapiro, S., “Law, Morality, and the Guidance of Conduct”, Legal Theory, cit., nota 783, pp. 141-143.
786 787

238

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Al enfrentarse a 3, Shapiro reconoce que Himma tiene razón cuando afirma que Hart nunca afirmó su vinculación a la tesis de la guía simultánea. No obstante, para Shapiro, Hart afirmó que en el normal curso de las cosas los jueces tratan las reglas primarias como guías de su conducta. Además, si Hart sostiene la tesis de la convencionalidad, también ha de sostener que los jueces normalmente son guiados por las reglas de reconocimiento. Por todo esto, “la situación normal es así la guía simultánea”.789 Contra esto, Himma podría replicar que por más que la situación normal implique la guía simultánea, esto no obliga a Hart a admitir que este tipo de guía deba darse en todos los casos. Para evitar este tipo de argumentación, Shapiro responde: (i) Cuando Hart afirma que los jueces son guiados “en gran medida” por reglas primarias, simplemente admite los casos en que los jueces son indiferentes a las reglas y deciden con base en sus criterios de preferencia política y personal. Por esto, Hart sostiene que a veces los jueces ignoran el derecho, aunque ésta no sea la situación normal. En la mayoría de los casos los jueces tratan a las normas como razones para la acción y actúan por esas razones, o por lo menos están preparados para justificar su acción en esas normas. (ii) De acuerdo con la tesis de la convencionalidad, las normas jurídicas existen porque la regla de reconocimiento que guía a los jueces expone el criterio que las reglas existentes deben satisfacer. Por lo tanto, si las reglas jurídicas que eliminan el pedigrí no pueden guiar la conducta al mismo tiempo que la regla de reconocimiento guía la conducta, resulta que quienes crean estas reglas nunca pueden utilizarlas. En definitiva, sólo aquellos que no juegan ningún rol en su generación pueden utilizar estas normas para guiar su conducta. Este es un resultado extraño, pero quizá no fatal.790 Shapiro considera que la crítica descrita en 4 resulta equivocada por cuatro razones: (i) Como se ha visto anteriormente, Hart creía que en el curso normal de las cosas los jueces son guiados por las reglas primarias en la adjudicación. (ii) Además, Hart cree que (i) es una de las funciones de los jueces. (iii) Muchas de las normas morales que el ILP quiere aceptar como normas jurídicas son de hecho dirigidas a los jueces. Un ejemplo de esto es el caso Riggs vs. Palmer. El principio moral que se aplica en este caso está dirigido a los jueces. (iv) Que el argumento presentado
789 790

Ibidem, p. 143. Idem.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

239

sólo demuestre que las reglas sin fuentes no pueden guiar el comportamiento de los jueces porque no pueden hacer una diferencia práctica, no significa que éstas puedan guiar la conducta de los ciudadanos.791 Contra 5 Shapiro afirma que los jueces pueden no necesitar ser guiados por motivación por las normas que deben aplicar, pero en este caso deben estar epistémicamente guiados por las mismas. El problema es que, como se ha argumentado anteriormente, esto no es posible. Además, Shapiro cree que Himma se equivoca al afirmar que parte de su argumento presupone que los jueces son capaces de ser guiados por motivación por las reglas primarias. Por esto aclara que sólo se requiere que estas reglas sean capaces de hacer una diferencia práctica.792 Para finalizar su respuesta a Himma, Shapiro se ocupa del argumento sobre la función del derecho. La crítica propuesta por Himma relacionada con esta cuestión es muy parecida a uno de los ataques que Waluchow arguye contra la tesis de la diferencia práctica. Por esto, Shapiro decide responder a ambos autores de forma simultánea. Tanto Himma como Waluchow consideran que todo lo que se puede decir sobre la teoría de Hart es que el profesor inglés adscribe al derecho una función de guía, lo que no significa que se le deba atribuir a toda norma esta función. Shapiro está de acuerdo en general con Himma y Waluchow sobre el hecho de que no se puede, en general, concluir que una parte tiene la función F sólo porque el todo tiene la función F. Pero considera que en el caso de las reglas e instituciones jurídicas esta inferencia es correcta. Esto se debe a que las reglas jurídicas son el medio por el que los sistemas jurídicos guían la conducta. Si los sistemas jurídicos guían la con791 Cfr. ibidem, p. 145. Contra este argumento Himma observa que, si bien es cierto que algunas normas primarias se encuentran dirigidas a los jueces —como puede observarse en caso Riggs—, esta observación no justifica el argumento de Shapiro contra el ILP. Para lograr el objetivo de Shapiro se necesita un argumento que demuestre que los jueces siempre deben ser guiados motivacionalmente por las normas primarias. Por esto, que alguna o algunas normas primarias sean dirigidas a los jueces no implica que todas las normas primarias sean capaces de guiar motivacionalmente a los jueces. Si esto es correcto, Shapiro sólo ha logrado demostrar que las normas primarias dirigidas a los jueces no pueden ser jurídicamente válidas en virtud de su contenido moral. Esto simplemente implica una restricción conceptual en las reglas de reconocimiento incluyentes, pero no elimina la posibilidad de que existan criterios morales de validez. Cfr. Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 165. 792 Cfr. Shapiro, S., “Law, Morality, and the Guidance of Conduct”, Legal Theory, cit., nota 783, p. 163, n. 74.

240

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ducta por medio de las reglas jurídicas, entonces la función de las reglas jurídicas es guiar la conducta. De hecho, para Shapiro la idea de que las reglas jurídicas tienen por función guiar la conducta es central en la teoría del derecho de Hart. Tanto es así que, a su juicio, rechazar esta parte de la teoría de Hart, “equivale a rechazar la teoría del derecho de Hart”.793 B. Réplica contra Waluchow En el epígrafe anterior se ha descrito parte de la réplica de Shapiro contra Waluchow, porque Himma y Waluchow comparten un argumento contra él. No obstante, el resto de las respuestas de Shapiro contra las críticas ofrecidas por Waluchow serán desarrolladas en este apartado. Waluchow considera que la definición que Shapiro propone de guía epistémica es demasiado fuerte. Para Waluchow existen algunos casos en los que una regla es capaz de guiar la conducta incluso cuando el agente debe comprometerse con alguna deliberación para aprender sus derechos y obligaciones. En concreto, Waluchow considera que su respuesta contra el argumento de la autoridad de Raz basada en el contraejemplo de la guía parcial también puede ser aplicada contra la tesis de la diferencia práctica. Con tal respuesta, Waluchow parece sugerir que Shapiro está comprometido con la posición que afirma que la decisión de un árbitro que resuelve que la regla válida es aquella que es justa no es capaz de guiar las conductas de quienes acuden al árbitro. La razón por la que Waluchow presume esto es porque, para Shapiro, una norma o decisión sólo puede guiar las conductas cuando un agente es capaz de aprender sus obligaciones y derechos de la norma o decisión sin comprometerse en ninguna deliberación —guía epistémica completa—. No obstante, para Waluchow la decisión de un árbitro puede guiar las conductas por más que los agentes se comprometan con algunas deliberaciones para aprender qué reglas son válidas —guía epistémica parcial—. Shapiro responde a estas insinuaciones aclarando que no niega que la decisión del árbitro al que se ha hecho referencia sea capaz de guiar las conductas. Esto es así porque no es cierto que las partes del caso del arbitraje tengan que deliberar para determinar el contenido de la decisión del árbitro, ya que, en este caso, las partes son capaces de saber que se les requiere que obren de forma
793

Ibidem, p. 169.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

241

justa, sin necesidad de realizar deliberaciones sobre los méritos de dicha decisión. En síntesis, para Shapiro “lo que Waluchow toma como casos de guía parcial son en realidad ejemplos de guía completa”.794 No obstante, para Shapiro la cuestión de fondo no reside en cómo debe ser considerada la decisión del árbitro, sino cómo debe entenderse la regla que deben tener en cuenta las partes. Para nuestro autor, en el supuesto caso de que las partes estén de acuerdo en que una regla “x” es justa, un incluyente dirá que esa regla puede ser autoritativa por más que el árbitro no lo haya declarado así. En contraste, un excluyente dirá que esa regla no puede ser autoritativa si no existe una decisión del árbitro que le otorgue validez. Shapiro cree que en este caso Waluchow argumentaría que las partes pueden apelar a una norma así porque dicha norma puede guiar epistémicamente sus conductas, ya que las partes pueden aprender sus obligaciones apelando a esa norma y sin necesidad de hacer deliberaciones sobre ella. Sin embargo, Shapiro piensa que en este caso la apariencia de guía epistemológica es una ilusión, ya que la regla en cuestión no hace una diferencia práctica en las partes. Todo lo que las partes necesitan para resolver la disputa es la decisión del árbitro, y apelar a la regla en cuestión no hace una diferencia adicional en éstos. Así, para Shapiro, si las partes no creyeran que la regla en cuestión es autoritativa, actuarían del mismo modo que lo harían si le atribuyeran un estatus autoritativo.795 Además, la regla en cuestión no podrá guiar la conducta de las partes que no estén de acuerdo sobre la justicia de esa regla. En este caso, las partes tendrán que debatir para determinar si esta regla es válida. Debido a que, en este caso, la regla no puede guiar epistémicamente a las partes, Shapiro “concluye que esa regla no puede ser una regla autoritativa”.796 C. Objeciones al argumento de Coleman Shapiro observa que una de las críticas de Coleman contra sus ataques al ILP busca rebatir la argumentación en la que se afirma que si una regla autoritativa sólo puede ser identificada como tal deliberando sobre los méritos de su aplicación, entonces un agente no podrá identificar esa
794 795 796

Ibidem, pp. 153 y 154. Ibidem, p. 154. Idem.

242

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

regla como jurídica sin deliberar sobre dichos méritos. Esto parece implicar que un agente sólo puede identificar una regla como jurídica por medio de lo que establece el propio derecho, y esto, a juicio de Coleman, es falso. Hay muchas maneras en que un agente puede aprender el derecho. Así, se sugiere que puede conocerse leyendo libros, consultando a un experto, etcétera. Por esto, Coleman concluye que es posible que un agente conozca sus obligaciones y derechos a partir de reglas cuya validez depende de contenidos morales, sin necesidad de comprometerse con deliberaciones morales. Con esta aclaración, Coleman afirma que los agentes pueden guiar sus conductas epistémicamente por normas que son válidas por su contenido moral.797 Contra esta objeción, Shapiro realiza dos observaciones. La primera repara en que este tipo de argumentación no puede afectar sus críticas relacionadas con la incapacidad que sufren las reglas de reconocimiento incluyentes para guiar a los jueces. La segunda, si bien admite que el análisis de Coleman es interesante para el caso de los ciudadanos ordinarios —ya que la regla de reconocimiento no necesita ser conocida o practicada por la mayoría del pueblo— considera que no logra rebatir sus críticas basadas en la incapacidad para guiar que sufren las normas cuya validez depende de sus méritos morales.798 Acepta que no es necesario que un agente capte que una regla es jurídica directamente de una regla. Basta con que lo haga a partir de alguien que lo captó de esa regla, o de alguien que lo haya conocido de otro que lo aprehendió de dicha regla. Así, el agente puede informarse directa o indirectamente. No obstante, el proceso de identificación de una norma incluyente implica la contaminación del mismo por ser necesaria una deliberación en algún punto de la cadena de guía autoritativa. Sin esta deliberación, la norma incluyente no podría ser identificada. Para Shapiro, esta deliberación rompe la cadena de guía porque, en este caso quien realmente ejerce un papel de autoridad es el deliberador y no la autoridad que haya dictado la norma. Por esto, concluye que “el problema del positivismo jurídico incluyente es que sus reglas aprobadas son incapaces de guiar epistemológicamente la conducta tanto directa como indirectamente”.799
Ibidem, p. 150. Idem. Ibidem, p. 152.

797 798 799

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

243

D. Argumentos contra Kramer Shapiro toma en cuenta la distinción de Kramer entre el ILP y el incorporacionismo, y la ulterior subdivisión entre incorporacionismo fuerte y moderado. Como se vio, Kramer ofrece argumentos contra el incorporacionismo fuerte, pero afirma que las críticas de Shapiro no impugnan el incorporacionismo modesto. Para Shapiro ambas líneas argumentativas son incorrectas, si bien comparte con Kramer la idea de que una regla de reconocimiento incorporacionista fuerte no favorece el grado de conformidad necesario para que un sistema jurídico exista. Según Shapiro, esta idea de Kramer está de alguna manera implícita en la tesis de la convencionalidad, ya que no puede haber una convención si no existe un comportamiento convergente que origine la convención. Sin embargo, para Shapiro esto no refuta el incorporacionismo fuerte, porque éste es condicional por naturaleza, es decir, no afirma que todo sistema normativo que tenga una regla de reconocimiento es un sistema jurídico; sólo sostiene que si una convención judicial trata a la corrección moral como la única condición de validez, entonces esa regla convencional debe contar como regla de reconocimiento. Si bien es altamente improbable que una convención de este tipo exista, “la afirmación del incorporacionismo fuerte es trivialmente verdadera”.800 Para Shapiro, el argumento de Kramer contra el incorporacionismo fuerte posee un defecto lógico de forma. Así, la única manera de demostrar la falsedad del incorporacionismo fuerte es probando que ese régimen no puede ser un sistema jurídico. A juicio de Shapiro, Kramer no aporta razones para esto. En cambio, para Shapiro su argumento posee una correcta forma lógica. Con este argumento, se ha afirmado que con un régimen como el incorporacionista fuerte no puede haber un sistema jurídico, debido a que las normas jurídicas validadas por su regla de reconocimiento no pueden guiar la conducta de los jueces. Así, los regímenes incorporacionistas que satisfacen la tesis convencionalista no pueden satisfacer la tesis de la diferencia práctica.801 Además, Shapiro analiza otra forma de entender el argumento de Kramer de modo que éste posea una forma lógica correcta. A su juicio, M. Kramer pudo querer afirmar que la regla de reconocimiento del incorpo800 801

Ibidem, p. 157. Idem.

244

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

racionismo fuerte no puede ser una regla de reconocimiento real porque es incapaz de cumplir con sus funciones —en concreto, la función de asegurar una coordinación entre los funcionarios jurídicos y entre estos funcionarios y la población—. Si bien este argumento es correcto en su forma lógica, Kramer no ha demostrado, ni quizá ha intentado demostrar, que la regla convencional incorporacionista fuerte no puede en principio asegurar el grado requerido de coordinación.802 En cuanto a la defensa de Kramer de su incorporacionismo modesto, Shapiro reconoce que no está seguro de entender este argumento en su totalidad. Con este argumento Kramer parece sugerir una función alternativa para las reglas sin fuentes: si bien se admite que estas reglas no pueden guiar el comportamiento, parecen poder resolver disputas en los casos difíciles. Shapiro afirma que si esto es lo que Kramer pretende defender, no entiende cómo puede ser una respuesta a sus críticas. En concreto, Shapiro afirma que si su argumento es correcto, las reglas morales no pueden resolver las disputas porque estas reglas no pueden motivar al juez a resolver las disputas de una manera diferente al modo en que ellos las resolverían si no apelaran a esas reglas.803 Incluso si Shapiro estuviese equivocado, no entiende por qué Kramer cree que sus críticas contra el incorporacionismo fuerte no afectan también al incorporacionismo modesto. Ya que, por un lado, una regla de reconocimiento incorporacionista modesta puede no ser tan modesta si en un régimen existe un gran número de casos difíciles. En este caso, la regla de reconocimiento incorporacionista moderada parece incapaz de generar la coordinación necesaria para completar los requisitos para la existencia del derecho. Por el otro, si los positivistas deben tener en cuenta el efecto desestabilizante del disenso acerca de la moral, no resulta claro cómo Kramer puede confiar en que los jueces resuelvan las disputas de acuerdo a las reglas morales apropiadas.804 Para superar este problema, Kramer parece afirmar que el consenso puede darse en los casos difíciles si en estas situaciones los jueces intentan cumplir con la regla de reconocimiento. Sin embargo, para Shapiro esta solución no parece ser correcta. A su juicio, las reglas de reconocimiento son reglas convencionales, y las reglas convencionales deben ser practicadas. No basta con que la gente intente conformarlas. En definitiva, si Kramer pierde la confianza en que los jueces conforma802 803 804

Ibidem, p. 158. Ibidem, p. 159. Idem.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

245

rán normalmente la regla de reconocimiento en los casos difíciles, “entonces no puede decirse que existe una regla de reconocimiento que regula aquellos casos difíciles”.805 Para finalizar, Shapiro analiza el argumento de Kramer que defiende que en un sistema jurídico que incorpora la moral como una condición necesaria de validez los jueces pueden ser guiados de modo perentorio por reglas primarias incluso cuando se deba deliberar sobre alguno de los méritos de éstas. Shapiro considera que Kramer se equivoca al equiparar las razones perentorias de Hart a las razones excluyentes de Raz. Si bien admite que ambas poseen una fuerza práctica similar, aclara que no son iguales, ya que las razones perentorias poseen un alcance universal. Esto significa que nadie puede deliberar sobre los méritos del seguimiento de una norma y seguir tratando esa norma como una razón perentoria para la acción.806 Es cierto que Kramer puede responder como hizo Himma, sugiriendo que Hart modifica su teoría de las reglas para salvar su versión del positivismo de la incoherencia. Sin embargo, para Shapiro no es tan sencillo cambiar de concepción. Así, un primer problema que surge contra esta posibilidad es que para Hart la identidad de un sistema jurídico es fijada por su regla de reconocimiento. Como esta regla de reconocimiento es una regla que impone deberes, una regla es parte de un sistema jurídico sólo si un juez se encuentra con el deber de aplicarla. No obstante, si las reglas jurídicas pueden tener un alcance parcialmente excluyente, un juez puede tener el deber de aplicar la regla en algunos casos, y tener también la discreción de aplicar la misma regla en otros casos. Así, el deber del juez de aplicar las reglas parece ser indeterminado haciendo que la identidad de ese sistema jurídico también sea indeterminada. Sin embargo, se puede intentar resolver este problema modificando la teoría de Hart de forma tal que la regla de reconocimiento no imponga un deber a los jueces de aplicar todas las reglas aplicables, sino que impondrá el deber de aplicar algunas reglas cuando éstas son aplicables y no se encuentren superadas por el grupo de razones no excluidas. Para Shapiro, aquí surge el problema de especificar el alcance excluyente de las reglas, ya que se debe proporcionar una visión que distinga entre las razones excluidas y las no excluidas. Incluso esto requiere una visión que determi805 806

Ibidem, p. 160. Ibidem, p. 166.

246

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ne el peso de las reglas para que el juez pueda determinar si una razón no excluida derrota a una regla. Por último, a juicio de Shapiro parecería consistente con la tesis de la convencionalidad que la mayoría de los jueces arriben al mismo juicio sobre el alcance y peso de las reglas. En síntesis, no se sugiere que esto sea imposible, pero sí que no es fácil como pudo parecer al principio, y se duda de que el resultado sea atractivo.807 En definitiva, para Shapiro Hart no puede rechazar su funcionalismo —que lo vincula a la tesis de la diferencia práctica—, al igual que no puede abandonar la tesis convencionalista. Sin embargo, sí puede rechazar el ILP y, en su opinión, debe hacerlo. Con esto, Shapiro no pretende demostrar que toda versión del ILP es incoherente, sino que la teoría de Hart es inconsistente con el ILP, debido a que en Hart la tesis de la convencionalidad y la tesis de la diferencia práctica están vinculadas a su funcionalismo.808 4. El alegato final de Kramer Para terminar la presentación de este debate, se expondrá la última defensa que Kramer presenta contra las réplicas de Shapiro. Este autor defiende la posibilidad de afirmar que las normas validadas bajo una regla de reconocimiento incluyente pueden constituir razones perentorias —no de alcance total pero sí perentorias— para las decisiones de los funcionarios y los ciudadanos. Kramer observa que el ataque de Shapiro contra esta posibilidad no analiza la corrección general de este argumento, sino que simplemente declara que Hart no pudo haber avalado este tipo de defensa.809 Si bien Kramer destaca que el principal objetivo del trabajo en el que expuso su argumento —replicado por Shapiro— era defender al ILP y no a Hart, algo se dirá también sobre esto último. Para Kramer, la interpretación que hace Shapiro de Hart se basa en uno de sus primeros trabajos y no tiene en cuenta otras afirmaciones del profesor inglés. No obstante, a su juicio hay espacio suficiente para evitar la ecuación presentada por Shapiro, según la cual la deliberación sobre los méritos de una norma equivale a que no se puede tratar esa norma como una razón perentoria para la acción. Kramer observa que, según los ejemplos
Ibidem, pp. 166 y 167. Ibidem, p. 170. Cfr. Kramer, M., “Throwing Light on the Role of Moral Principles in the Law: Further Reflections”, Legal Theory, 8, 2002, p. 117.
807 808 809

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

247

que Shapiro presenta para representar el pensamiento de Hart, una norma es tratada como una razón perentoria para la acción siempre que sea considerada aplicable. Así, debido a que de acuerdo a este modelo la cuestión a ser respondida por medio de la deliberación sobre los méritos de una norma es si las condiciones de su aplicabilidad se encuentran realmente presentes, esta deliberación no parece constituir una incursión en la perentoriedad de la norma. En definitiva, Kramer afirma que incluso si Shapiro tiene razón sobre la concepción de la autoridad normativa de Hart, éste puede coherentemente dejar abierta la posibilidad de que existan límites incluyentes en la obligatoriedad de las normas jurídicas.810 En segundo lugar, Kramer afirma que la crítica de Shapiro contra las normas parcialmente excluyentes basadas en la indeterminación jurídica que éstas generan y transmiten a los sistemas jurídicos, posee algunos puntos dudosos: (1) Cuando una norma no pasa el test moral impuesto por la regla de reconocimiento incluyente, no es verdad que el juez tenga discrecionalidad para aplicarla o no. En este caso, está obligado a no aplicarla o a invalidarla. Por lo cual, el resultado no es indeterminado. No obstante, cuando la cuestión de si una norma pasa o no el test moral no conduce al juez a una única respuesta correcta, éste tiene la discrecionalidad para aplicar o dejar de aplicar ese mandato. Sin embargo, en estos casos la discrecionalidad no es fruto de la falta de perentoriedad completa de la norma, sino de un caso difícil que no otorga una única solución. (2) También es dudosa la afirmación de que la identidad de un sistema jurídico vaya a ser indeterminada como consecuencia de la indeterminación que puede existir en algunos casos difíciles. Es cierto que hay casos en los que un sistema jurídico no es totalmente determinado, pero tales casos son una pequeña proporción. Es decir, la discrecionalidad fuerte en un sistema jurídico es marginal, periférica y no central.811 En cuanto a la crítica de Shapiro contra el argumento sobre la incapacidad del incorporacionismo fuerte para lograr la necesaria regularidad para que un sistema jurídico exista, Kramer considera que se ha malinterpretado su observación. Este autor considera que Shapiro ha pensado que la observación que se hizo sobre el incorporacionismo fuerte implicaba la falsedad del mismo812 e ignoraba la formulación condicional de esta teoría. Contra estas críticas, Kramer replica afirmando que no toda
810 811 812

Ibidem, pp. 118-120. Ibidem, pp. 121-123. Ibidem, p. 125.

248

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

formulación del incorporacionismo fuerte es condicional; de hecho, advierte que el propio Shapiro en alguna ocasión ha formulado el incorporacionismo fuerte de forma indicativa. Por otra parte, se observa que cuando el incorporacionismo fuerte es formulado como una proposición condicional, se vuelve innecesariamente poco atrevido. Por último, contrariamente a lo que piensa Shapiro, Kramer afirma haber pensado siempre que el incorporacionismo, tanto en su forma condicional como en su forma indicativa, es verdadero.813 El problema es que la versión fuerte ilumina un conjunto de relaciones que nunca se obtendrán en grandes sociedades. Por esto, por más que esta versión sea verdadera, no sirve o no ayuda para iluminar las problemáticas que nos afectan. En cambio, la versión moderada comparte las virtudes de la versión fuerte —por ejemplo, es capaz de responder a los ataques de Dworkin contra el positivismo— y evita sus limitaciones. En definitiva, “esta tesis no niega nada de lo afirmado por la doctrina del incorporacionismo fuerte, sino que simplemente afirma menos”.814 Una cuarta crítica de Shapiro acusaba de incapaces a las normas morales para resolver las disputas en los casos difíciles. Kramer considera que esta objeción vuelve a malinterpretar su posición, pues él no afirma que los principios morales resuelven las disputas guiando por motivación al juez. Simplemente sostiene que los principios morales son el vehículo por medio del cual los efectos de una regla de reconocimiento incorporacionista que permiten terminar con una disputa se vuelven discernibles y más expresivos. Para Kramer, cuando estos preceptos morales son aducidos en los casos difíciles en un sistema incorporacionista moderado, operan de dos formas. Por un lado, facilitan o permiten a los jueces el figurarse lo que requiere la regla de reconocimiento. Por el otro, son el medio por el cual los requerimientos de la regla de reconocimiento se expresan a los ciudadanos y a los funcionarios.815 No obstante, para Shapiro estos principios morales no satisfacen la tesis de la diferencia práctica, que se encuentra conectada con la visión funcionalista del derecho de Hart. A juicio de Kramer, este problema se supera simplemente reemplazando la idea de que toda norma debe guiar las conductas, por la concepción de que la mayoría de las normas deben guiar las conductas. De hecho, tanto el ELP como el incorporacionismo
813 814 815

Ibidem, p. 127. Ibidem, p. 129. Ibidem, pp. 131 y 132.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

249

moderado consideran que el sistema jurídico tiene un papel de guía en la mayoría de los casos, pero no en todos. En lo único que difieren estas posiciones es en cómo se han de clasificar los preceptos morales invocados en los casos difíciles; es decir, si estos principios son o no jurídicos.816 En definitiva, Kramer propone construir la tesis de la diferencia práctica como una afirmación en parte empírica y no como una afirmación puramente conceptual.817 Para finalizar, Kramer enfrenta la crítica de Shapiro que sugiere que los problemas del incorporacionismo fuerte son compartidos por el incorporacionismo moderado. En concreto, Shapiro sugiere que las reglas de reconocimiento son reglas convencionales, y que las reglas convencionales deben ser practicadas, ya que no basta con que la gente trate de conformarlas. Para responder a este argumento, Kramer recurre a la distinción entre desacuerdos sobre el contenido y desacuerdos sobre la aplicación, propuesta por Coleman. Lo que se busca observar es que no en todos los casos difíciles se discute sobre el criterio de la regla de reconocimiento. En algunos casos difíciles se discute sobre la aplicación de dicho criterio. Así, para Kramer, “la divergencia al nivel de la aplicación no excluye la convergencia al nivel de la existencia de las normas y de su tenor general”.818 En definitiva, Kramer sostiene que un comportamiento no convergente puede ser orientado por una norma convencional, funcionando como un único fundamento para tipos de conductas dispares, que emergen de la aplicación de esa norma.819 Por todo esto, Kramer considera que la razón por la que hay que evitar el incorporacionismo fuerte se encuentra al nivel de la aplicación de sus normas. En este tipo de incorporacionismo y a este nivel, las inconsistencias sobre las decisiones de los funcionarios son tan grandes que no permiten que el derecho canalice la regularización de las conductas, al punto que no puede afirmarse que existe un sistema jurídico.820

816 817 818 819 820

Ibidem, pp. 133 y 134. Ibidem, p. 135. Ibidem, p. 140. Ibidem, p. 141. Ibidem, p. 142.

250

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

III. EL DEBATE SOBRE EL DESAFÍO DE LA CARTA Según Dworkin, una teoría jurídica que niegue o rechace la posibilidad de que los sistemas jurídicos incorporen principios morales resulta incapaz de explicar el funcionamiento del common law y del sistema jurídico norteamericano. Además, el desarrollo del neoconstitucionalismo parece mostrar —esta vez desde la tradición del derecho continental— que las Constituciones incorporan al derecho un extenso número de valores fundamentales que deben ser tenidos en cuenta por los jueces para resolver los casos. Más aún, para un sector relevante de esa tradición, la Constitución misma es entendida primordialmente como un orden o sistema de valores.821 Estas afirmaciones parecen mostrar con claridad la necesidad de que el positivismo jurídico reconozca la presencia e importancia de los principios y valores morales en los sistemas jurídicos.822 De esta manera, puede decirse que las críticas de Dworkin, junto con las observaciones que realiza el neoconstitucionalismo generan una serie de dificultades concretas al positivismo jurídico.823 Debido a que el análisis de los desa821 Cfr. Cruz, L. M., La Constitución como orden de valores: problemas jurídicos y políticos. Un estudio sobre los orígenes del neoconstitucionalismo, Granada, Comares, 2005, passim. 822 Algunos autores han denominado este desafío “argumento de contraste con la práctica”. Este argumento supone que el núcleo del positivismo jurídico se identifica con la tesis de las fuentes sociales y que nuestras prácticas jurídicas parecen desmentir esta tesis. Cfr. Bayón, J. C., “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 57-92. 823 De hecho, algunos autores positivistas se han ocupado específicamente del desafío que supone para el positivismo jurídico la existencia del fenómeno del Neoconstitucionalismo, aceptando como implícitamente necesario optar por un positivismo incluyente para responder debidamente a él. Un ejemplo claro de esta posición es la defendida por Prieto Sanchís. Según este autor, el mérito de las críticas al positivismo es que revolucionan el conocimiento jurídico y las prácticas excesivamente formalistas, autosuficientes y propias de un estado liberal decimonónico. Gracias a que el constitucionalismo muestra una pluralidad de tipologías normativas, la pluralidad del sistema de fuentes y la complejidad de los juicios de ponderación, hoy parece imposible mantener las tesis del positivismo teórico. No obstante, a juicio de Prieto Sanchís la tesis de la discrecionalidad judicial parece poseer mejores razones que la tesis de la única respuesta correcta, y la tesis de la separación conceptual puede ser defendida sin mayores complicaciones. Por esto, a juicio de este autor, el positivismo debe deshacerse de algunas tesis arcaicas que sostienen la neutralidad y la cientificidad del derecho, defendiendo que la tesis que niega la relación conceptual entre derecho y moral no es desmentida por casos circunstanciales como

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

251

fíos que plantea el neoconstitucionalismo al positivismo jurídico no forma parte de la finalidad de este trabajo, nos limitaremos ahora a poner sobre el tapete la relevancia de la cuestión. No obstante, hay que admitir la similitud existente entre los desafíos que pueden generar para el positivismo jurídico las críticas de Dworkin —basadas en su observación del common law— y las que se pueden derivar de la observación del funcionamiento de un sistema jurídico regulado por una moderna Constitución.824 Hecha esta aclaración, a continuación se estudiará cómo algunos defensores del ILP consideran que su versión del positivismo jurídico es capaz de afrontar lo que Waluchow denomina los desafíos de la carta, mientras que el ELP pareciera no estar en condiciones de acometer esta empresa. Junto con esto, se mostrará cómo este ataque del ILP contra el ELP ha generado una discusión acerca de cuál de estas versiones del positivismo jurídico es la que se encuentra en mejores condiciones para afrontar el desafío derivado de la existencia de sistemas jurídicos que hacen referencia a la moral en sus normas jurídicas. 1. El inclusive legal positivism y las cartas constitucionales de derechos El ILP realiza un gran esfuerzo para intentar explicar lo que considera un hecho obvio: que algunos ordenamientos jurídicos han reconocido explícitamente la incorporación de la moral en el derecho. Sin embargo, busca lograr este objetivo sin transformarse en una posición iusnaturalis-

los propuestos por los Estados constitucionales. Cfr. Prieto Sanchís, L., Constitucionalismo y positivismo jurídico, México, Fontamara, 1997, pp. 93-96 En la misma línea que este trabajo también pueden verse Prieto Sanchís, L., “El constitucionalismo de principios, ¿Entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de “El derecho Dúctil” de Gustavo Zagrebelsky”), Anuario de Filosofía del derecho XIII, 1996, pp. 125-158; Pino, G., “The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional States”, Law and Philosophy, 18, núm. 5, 1999, pp. 513-536; Pozzolo, S., “Neocostituzionalismo e positivismo giuridico”, Analisi e diritto, 47, Torino, Giappichelli, 2001; Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, 26, 2003, pp. 417-448 y Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro, y Redondo, (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 93-116. 824 Cfr. Bongiovanni, G., “La teoría “constituzionalistica” del diritto di Ronald Dworkin”, en Zanetti, G. (ed.), Filosofia del diritto contemporanei, Milán, Cortina, 1999.

252

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ta.825 Esto es lo que, a juicio de algunos incluyentes,826 hace preferible al ILP frente al ELP, ya que, una “lectura cuidadosa de cualquier carta de derechos [más allá de lo que los jueces opinen sobre la misma] revela que los argumentos morales juegan un papel vital”.827 Por esto, el ILP adapta el positivismo a estas exigencias permitiendo, a juicio de sus defensores, escapar de una visión distorsionada sobre el modo en que las cartas de derechos son entendidas, interpretadas y aplicadas. Además, algunos incluyentes —como Waluchow— sostienen que el ELP no ofrece una visión descriptiva-explicativa adecuada sobre cómo se aplican las cartas de derechos.828 De hecho, para estos incluyentes, el ELP se encuentra en abierta oposición a la comprensión general de las Constituciones modernas. A diferencia de lo que parece pregonar el ELP, las Constituciones suelen hacer una llamada a que la moral sea incorporada como criterio de validez jurídica, o simplemente a que pueda servir en la resolución de determinados conflictos jurídicos. Así, en muchos sistemas constitucionales, consideraciones basadas en juicios morales pueden lograr tanto la resolución de conflictos jurídicos como la exclusión de la aplicación de normas que en principio pertenecen al sistema. No obstante, para algunos incluyentes la remisión del legislador a criterios extrajurídicos no es el único mecanismo que permite a los
825 Cfr. ILP, pp. 80-84, 106-113, 166-190. Sobre esto también puede verse Villa, V., “Inclusive Legal Positivism e Neo-Giusnaturalismo: Lineamenti di una Analisi Comparativa”, Persona y derecho, 43, 2000, pp. 33-97. 826 Resulta importante tener en cuenta que para algunos incluyentes el argumento por el cual se afirma que el ILP posee mayor precisión descriptiva que el ELP, en lo que respecta a la explicación de cómo las constituciones incorporan valores morales al derecho, debe ser rechazado. En concreto, para Coleman este argumento no sirve porque el debate ILP/ELP es conceptual y no descriptivo. Cfr. POP, p. 109. 827 ILP, p. 149. 828 Waluchow no sólo defiende que de hecho las cartas de derechos de las modernas democracias incoporan la moral al derecho, sino que también considera que estas declaraciones de derechos son un elemento valioso que puede poseer un ordenamiento jurídico. En “Constitutions as Living Trees: An Idiot Responds”, Waluchow defiende la existencia de la declaración de derechos en las constituciones y la revisión judicial contra los argumentos de Jeremy Waldron. De hecho, compara las cartas de derechos constitucionales con árboles vivientes (Constitutions as living trees), porque ambos poseen sus raíces fijas, pero sus ramas pueden desarrollarse a lo largo del tiempo. En concreto, Waluchow considera que las cartas de derechos constitucionales pueden desarrollarse por medio de la teoría del Common Law sobre el desarrollo de los derechos morales. Más detalles, en Waluchow, W., “Constitutions as Living Trees: An Idiot Responds” (2004), en http://www.law.nyu.edu/newscalendars/2003_2004/legalphilosophy/waluchow.pdf, pp. 1-58.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

253

operadores jurídicos aplicar normas no identificables autoritativamente; antes bien, existen otros mecanismos que pueden ser considerados una respuesta de nuestras prácticas jurídicas interpretativas a diversos problemas jurídicos. En este sentido, pueden observarse figuras como la analogia legis —prevista en muchos ordenamientos jurídicos— o construcciones doctrinales como la de la interpretación extensiva.829 En concreto, Waluchow considera que el ELP parece contradecir la práctica constitucional canadiense. Con esta finalidad, observa: (1) La carta canadiense —y no los jueces— crea y atrinchera derechos fundamentales que los canadienses tienen frente al gobierno. (2) Los estándares de moral política que se encuentran en la carta son indeterminados, pero esta indeterminación no es tan grande como para requerir la creación de nuevo derecho por parte de los jueces cuando los aplican. (3) La carta constitucional canadiense posee una fuerza institucional especial, pues al haber sido proclamada ley suprema del país, deja sin efectos a cualquier ley que la contradiga.830 Además, también señala que el ELP contradice asimismo la práctica judicial, que muchas veces intenta evitar, con sus interpretaciones, las injusticias manifiestas, las resoluciones absurdas o las soluciones moralmente repugnantes. En estos casos, estándares de moralidad y racionalidad sirven para determinar el contenido de las normas jurídicas, algo que el ELP nunca aceptaría. En definitiva, para Waluchow, con demostrar que el ELP contradice la práctica de la carta de derechos canadiense, es suficiente para rechazar la afirmación universal realizada por el ELP.831 En síntesis, para algunos incluyentes el ILP posee mayor potencial explicativo y resulta más atractivo desde el punto de vista teórico que el ELP. Todo esto porque mantiene su adhesión al positivismo y es capaz simultáneamente de amoldarse al derecho de los Estados constitucionales contemporáneos, que incorporan la moral al derecho. De esta forma, se sostiene que el positivismo jurídico puede aceptar una noción de validez jurídica que admite criterios sustanciales y no sólo formales.832

829 Cfr. Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, pp.420-426. 830 Cfr. ILP, pp. 158-160. 831 Ibidem, pp. 164 y 165. 832 Cfr. Villa, V., “Inclusive Legal Positivism e Neo-Giusnaturalismo: Lineamenti di una Analisi Comparativa”, Persona y derecho, cit., nota 825, pp. 62-80.

254

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

2. La explicación excluyente de las cartas constitucionales que remiten a la moral De lo hasta aquí expuesto puede observarse que frente al casi incontrovertido hecho de que en la actualidad los sistemas jurídicos suelen hacer referencia a valores o principios morales, el positivismo jurídico ofrece por lo menos dos tipos de respuestas.833 En primer lugar, el positivismo incluyente responde que el positivismo hartiano es absolutamente compatible con la posibilidad de que los jueces apelen a razones morales para determinar el derecho existente. En segundo lugar, el positivismo excluyente no niega que el derecho haga —de hecho— referencias a la moral. Sin embargo, afirma que esto no implica que la moral haya sido incorporada al derecho. Por el contrario, sostiene que cada vez que los jueces apelan a las razones morales a las que el propio sistema jurídico remite, están creando nuevo derecho o están adoptando criterios extrajurídicos. Con esta posición, el ELP no sólo pretende demostrar que su versión del positivismo jurídico no contradice la interpretación ordinaria de las cartas de derechos, sino que de hecho ofrece una explicación de los casos en que la carta de derechos es aplicada que resulta superior a la presentada por el ILP. En definitiva, el ELP sostiene que es la versión del positivismo que mejor explica la normal comprensión de las normas constitucionales, la validez jurídica, los cambios del derecho y el papel autoritativo de los tribunales en los sistemas de common law. Al defender su versión del positivismo jurídico, Raz sostiene que la existencia y el contenido del derecho están completamente determinados por fuentes sociales.834 En concreto, para este autor, las fuentes de derecho son aquellos hechos en virtud de los cuales el derecho es válido, y por medio de los cuales es identificado su contenido.835 Así, por ejemplo,
833 Sin duda alguna, existen otras versiones del positivismo jurídico —aparte del ILP y del ELP— que opinan sobre las referencias jurídicas a la moral. De hecho, en el segundo capítulo se pudo observar la particular posición de Schauer. Además, otros modos de concebir al positivismo jurídico —como el positivismo ético de autores como Campbell— pueden presentar estas referencias jurídicas a la moral como algo defectuoso o imperfecto, es decir, como una realidad que podría ser mejorada en la medida en que se suprimiesen tales incorporaciones o remisiones a la moral, pues ello evitaría en buena medida la arbitrariedad. 834 Cfr. AL, p. 46. 835 Ibidem, pp. 47 y 48.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

255

el derecho posee fuentes parlamentarias, interpretativas, estatutarias, formadas por precedentes judicialmente reconocidos o por la costumbre, etcétera. En definitiva, por un amplio rango de diversos tipos de hechos.836 Para diferenciar su posición de las teorías incluyentes, Raz admite que las fuentes del derecho pueden dirigir o requerir a los funcionarios que las cuestiones no reguladas —aquellas en relación con las cuales el derecho es indeterminado— sean determinadas con base en consideraciones morales.837 De hecho, aunque admite que existen reglas que remiten a consideraciones morales, aclara que si bien dichas reglas son parte del derecho —por ser determinadas por fuentes sociales— las consideraciones morales a las que hacen referencia no se incorporan al derecho. Para reforzar esta afirmación, Raz sostiene que este tipo de reglas son análogas a las normas que imponen el deber de aplicar el derecho extranjero, el cual permanece no obstante independiente y fuera del sistema jurídico local.838 A partir de estas afirmaciones, Raz distingue entre aplicar el derecho mediante herramientas jurídicas y crearlo usando argumentos morales; o entre el derecho establecido (settled) —el cual puede ser aplicado— y el derecho no establecido —el cual necesita ser desarrollado por medio de consideraciones morales o extra-jurídicas para ser aplicado—.839 De hecho, al referirse a las lagunas del derecho, Raz observa que uno de los modos en que la tesis de las fuentes es responsable de crear lagunas jurídicas tiene lugar cuando el derecho hace que ciertas normas jurídicas estén sujetas a consideraciones morales —u otro tipo de consideraciones no basadas en las fuentes—. Esto, a juicio de Raz, hace que este tipo de normas sólo sean válidas en principio, ya que la validez definitiva de estas normas depende de lo que determine un juez. Para Raz, esto es una consecuencia de la tesis de las fuentes, en virtud de la cual los tribunales poseen discrecionalidad cuando se les requiere que apliquen consideraciones morales.840 Con base en esta argumentación, se defenderá desde el ELP que los casos en los que se disputan derechos constitucionales se entienden mejor como desarrollos del derecho preexistente. De hecho, Raz explica có836 837 838 839 840

Ibidem,p. 48. Ibidem, pp. 45 y 46. Ibidem, p. 46. Ibidem, pp. 48-50. Ibidem, p. 75.

256

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mo el derecho prevé y permite su propio desarrollo por medio de la delegación de poder (directed power). Así, por medio de la idea de delegación de poder, se busca explicar la potestad de los tribunales para modificar el derecho siguiendo las líneas establecidas por el mismo derecho.841 De esta forma, Raz observa que “cuando estudiamos el desarrollo de las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos acerca, por ejemplo, de la libertad de expresión..., somos conscientes de la existencia de una idea general que señala que tales sentencias han desarrollado en gran medida la protección de la libertad de expresión en los Estados Unidos”.842 Además, al referirse al razonamiento jurídico, Raz distingue entre “razonamiento para establecer el contenido del derecho” y “razonamiento con arreglo al derecho”.843 En su opinión, el primero de ellos se rige por las fuentes del derecho, mientras que el segundo consiste a menudo en un razonamiento moral directo.844 Así, sostiene que en primer lugar es preciso realizar un “razonamiento para establecer el contenido del derecho” —razonamiento gobernado por las fuentes—, y una vez completado este razonamiento, puede que el derecho identificado permita a los jueces introducir excepciones en las normas jurídicas, solicitándoles que razonen ahora “con arreglo a derecho”.845 Por último, resulta necesario analizar un argumento —relacionado con el anteriormente presentado— que busca demostrar que el ELP puede explicar el hecho de que las cartas constitucionales hagan referencia a la moral. En este sentido, si bien Raz rechaza expresamente que la moral sea incorporada al derecho cuando las fuentes del derecho remiten a consideraciones extrajurídicas, reconoce que de hecho el derecho muchas veces hace referencia a la moral y sugiere que este fenómeno puede ser explicado distinguiendo entre las nociones de validez de una norma y de
Cfr. EAP, pp. 264-266. Ibidem, pp. 268-271. Cfr. Raz, J., “Postema on Law´s Autonomy and Public Practical Reasons: A Critical Comment”, Legal Theory, 4, 1998, pp. 5 y 6. 844 Cfr. EAP, pp. 354-355. 845 Cfr. Raz, J., “Postema on Law´s Autonomy and Public Practical Reasons: A Critical Comment”, Legal Theory, cit., nota 843, p. 6 y Cfr. EAP, pp. 352-357. Atria considera que la descripción que Raz hace de su teoría del razonamiento jurídico es incompatible con su tesis de las fuentes. A su juicio, Raz no quiere extraer de su Teoría del derecho —donde la tesis de las fuentes y de la autoridad del derecho tienen un gran protagonismo— las consecuencias naturales para el razonamiento jurídico. Cfr. Atria, F., “Del derecho y el razonamiento jurídico”, Doxa, 22, 1999, p. 113.
841 842 843

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

257

obligación de aplicarla.846 Así, se observa que las normas que obligan a los jueces en un determinado sistema jurídico no tienen por qué coincidir con el conjunto de normas que forman parte de ese sistema jurídico.847 Un ejemplo claro de esta distinción es ofrecido por el mismo Raz cuando equipara las remisiones que hacen las fuentes jurídicas a la moral, con las remisiones que hacen las “normas de conflicto” a ordenamientos jurídicos extranjeros. En ambos casos se remite a sistemas normativos que, si bien no pertenecen al sistema jurídico que realiza la remisión, existe la posibilidad de que sean aplicados si una norma obliga a los jueces a hacerlo en determinados casos.848 Marmor comparte la visión de Raz de que la referencia a la moral por parte del derecho implica un otorgamiento de poder (power-conferring) a los jueces para que cambien el derecho de una forma guiada y limitada. No obstante, considera que no siempre que el derecho hace referencia a la moral realiza una delegación de poder. Para este autor, muchas veces cuando el derecho hace referencia a términos morales sólo hace referencia a la moral positiva. Por ejemplo, cuando el derecho utiliza nociones como “indecencia” u “obscenidad”, “no hace más que prescribir una referencia a ciertos valores compartidos y reconocidos como tales”.849 No obstante, para Marmor, esta técnica legislativa es precaria, porque genera que muchas veces los jueces interpreten esta referencia a la moral como un poder delegado para cambiar el derecho con referencia a valores mo846 Un extenso análisis sobre la relación entre normas aplicables y normas pertenecientes a un sistema jurídico puede verse en Navarro, P., Orunesu, C., Rodríguez, J. y Sucar, G., “La aplicabilidad de las normas jurídicas”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000: Ricerche di giurisprudenza analítica, Torino, G. Giappichelli, 2001, pp. 133-152. 847 Cfr. AL, pp. 46 y 47. 848 Ibidem, 46. Para Raz, cuando el derecho hace referencia a la moral, otorga discrecionalidad a los jueces para que decidan esas cuestiones. Cfr. ibidem, p. 75. Sin embargo, también parece admitir que, por lo menos en algunos casos, la moral puede resultar obligatoria para los jueces. Por esto, autores como Coleman creen que, para Raz, no siempre que el derecho hace referencia a la moral está otorgando discrecionalidad a los jueces. Cfr. POP, pp. 106 y 107. 849 Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 68. Ródenas comparte con Marmor la idea de que estas dos posibles interpretaciones de la referencia jurídica a la moral no pueden ser compatibles si se las presenta como posibles interpretaciones para los mismos casos. Esto se debe a que, toda vez que el intérprete está sujeto a unas pautas sociales compartidas, la creación de nuevo derecho —discrecionalidad— no tiene cabida. Cfr. Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, p. 427, n. 20.

258

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

rales correctos.850 Por último, Marmor se pregunta por qué su visión sobre la referencia jurídica a la moral no es universalmente reconocida. Para él, se debe a razones que tienen que ver con la conveniencia institucional, debido a que el Poder Legislativo delegado que poseen los jueces en estos casos es retroactivo. Así, cuando los jueces declaran inconstitucional una norma, esta declaración es retroactiva. Para Marmor, como resulta poco conveniente reconocer que las autoridades judiciales tienen tal poder, se despliega sobre esta cuestión una cortina de humo.851 3. Críticas a la explicación excluyente Otros autores —no todos ellos incluyentes— observan lo problemática que puede resultar la respuesta que ofrece el ELP al desafío de la carta. En concreto, Moreso señala que si siempre que el derecho apela a la moral le concede a los jueces discreción para decidir los casos, debido a que las democracias modernas remiten a menudo a la moral, la discreción de los órganos de aplicación sería desaconsejablemente amplia.852 En este sentido, Bayón cree poco verosímil la idea de que siempre que el derecho remite a la moral se está otorgando plena discrecionalidad al juez. Para Bayón, “[q]ue nuestras convenciones interpretativas consientan o incluso impongan desviaciones del significado literal u ordinario en determinadas circunstancias y en determinada dirección, es una cosa; y otra, muy distinta, que otorguen discrecionalidad al juez para hacerlo en las circunstancias y en la dirección que estime moralmente procedente”.853 Más allá de esta observación, este autor considera que resulta más interesante poner a prueba la coherencia interna de la construcción de Raz. Para Bayón, el precio que Raz debe pagar para poder responder al desafío de la carta es la renuncia a su argumento de la autoridad. A partir de esta afirmación, advierte que si las convenciones interpretativas existentes implican que el derecho ha renunciado a su pretensión de constiCfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 69. Ibidem, p. 68. Cfr. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, p. 95. 853 Bayón, J. C., “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, p. 65.
850 851 852

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

259

tuir un conjunto de razones perentorias, se ha de concluir —según las propias premisas de la tesis de la autoridad de Raz— que se ha autoanulado como genuino derecho. En definitiva, si bien es conceptualmente posible que existan convenciones que se autoanulan, esto parece resultar contraintuitivo y además implica la renuncia a la convicción de que un rasgo esencial del derecho es su pretensión de autoridad.854 Por estas mismas razones, Ródenas afirma que “si los jueces tuvieran discrecionalidad para apartarse de las fuentes prescritas en las circunstancias y en la dirección que estimen moralmente procedentes, la idea de autoridad del derecho se desvanecería... [Esto se debe a que] el derecho pretende que las pautas por él ofrecidas constituyen una razón suficiente para que se produzca la conducta conforme”.855 Con respecto a la posibilidad de explicar el hecho de que las Constituciones hagan referencia a la moral distinguiendo entre la validez de una norma y su obligación de aplicarla, Iglesias considera que “esta distinción es claramente artificiosa cuando hacemos referencia a la presencia de predicados morales, si bien es ciertamente útil para dar cuenta del derecho extranjero”.856 Para esta autora resulta equivocado relacionar expresiones como “trato cruel” con problemas de aplicabilidad, cuando en realidad se trata más bien de problemas de vaguedad. Además, esta visión conduce a resultados contraintuitivos como es el que un “catálogo de derechos y principios con rango constitucional es meramente aplicable y, por tanto, a pesar de ser vinculante para los jueces, no pertenece al ordenamiento jurídico por incluir predicados evaluativos”.857 Para Moreso, por más que este argumento parece convertir el debate sobre el concepto de validez como pertenencia o como aplicabilidad en un desacuerdo meramente conceptual, es decir, en un desacuerdo acerca del modo en que se usa el concepto de validez jurídica, la tesis de la discrecionalidad sigue siendo polémica. Para Moreso, el problema de las pautas morales es si son aptas para guiar a los jueces o si, en cambio, re-

Ibidem, pp. 66-69. Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, p. 427. Iglesias Villa, M., “Discreción judicial y positivismo jurídico. Los criterios sustantivos de validez”, en Carbonell, M.; Fix-Fierro, H. y Vázquez, R. (eds.), Jueces y derecho, Mexico, Porrúa, 2004, pp. 230 y 231. 857 Ibidem, p. 232.
854 855 856

260

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

miten a su discrecionalidad. Para este autor, esta cuestión no puede ser resuelta con la distinción anteriormente mencionada.858 Por su parte, al estudiar la opinión de Raz sobre las lagunas jurídicas, Endicott considera que resulta sorprendente su afirmación de que siempre que el derecho apela a consideraciones morales los jueces poseen discrecionalidad. Para Endicott, esta afirmación de Raz parece estar en contradicción con el derecho inglés.859 A juicio de Endicott, Raz debería afirmar que la tesis de las fuentes implica que los tribunales tienen discrecionalidad sólo en algunos, es decir, no en todos los casos en los que el derecho apela a consideraciones morales. Para este autor, la tesis de las fuentes implica que existe una laguna en el derecho siempre que el derecho apela a consideraciones morales. No obstante, a su juicio, las lagunas en el derecho no siempre confieren discrecionalidad a los jueces.860 En definitiva, lo que se sostiene es que la vaguedad es la única fuente importante de discrecionalidad, además de las concesiones expresas de discrecionalidad o las convenciones que otorgan a los tribunales poder para desarrollar el derecho. Así, las remisiones que el derecho hace a consideraciones morales sólo otorgan discrecionalidad a los jueces cuando estas consideraciones son vagas. De esta forma, Endicott pretende ofrecer una interpretación de la tesis de las fuentes que evite resultados sorpresivos para los operadores del derecho.861 Para Coleman, la estrategia de Raz de distinguir entre los estándares que obligan a los jueces y los estándares que son parte del derecho de una comunidad parece venir acompañada de una compresión sofisticada de la discrecionalidad. Coleman hace esta observación al puntualizar cómo, para Raz, los estándares morales pueden a veces ser obligatorios para los funcionarios sin por esto ser parte del derecho, y cómo esto implica que los positivistas no están comprometidos con la idea de que
858 Cfr. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 96 y 97. 859 En concreto, Endicott observa —tomando un ejemplo presentado por Raz— que si esta afirmación de Raz fuese correcta, debido a que el derecho contractual inglés condiciona la validez de los contratos a una serie de consideraciones morales, todos los contratos sólo podrían gozar de una validez prima facie, y podrían ser discrecionalmente declarados inválidos por los tribunales. Cfr. Endicott, T., “Raz on Gaps-the Surprising Part”, en Meyer, L., Paulson, S. y Pogge, T. (eds.), Rights, Culture, and the Law, cit., nota 498, 2003, p. 99. 860 Ibidem, p. 100. 861 Ibidem, pp. 100 y 114 y 115.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

261

siempre que un juez apele a principios morales estará aplicando una norma discrecional; es decir, una norma que se puede ignorar libremente. En definitiva, para Coleman el ELP admite que los principios morales pueden ser: (1) estándares obligatorios que no son parte del derecho; (2) estándares obligatorios que son parte del derecho —en virtud de tener la fuente social requerida—; y (3) estándares no obligatorios que entran en el razonamiento jurídico como estándares discrecionales. Sin embargo, para Coleman, lo que distingue al ILP del ELP es que sólo el ILP admite que la moralidad de una norma pueda ser una condición de su juridicidad. Para este autor, el ILP descansa en la distinción entre la base y el contenido de los criterios de legalidad. A partir de esta distinción, el ILP afirma que si bien la base de este criterio debe ser un hecho social —una convención entre los funcionarios—, el criterio mismo no necesita remitir a hechos sociales. Por el contrario, el ELP sostiene que tanto la regla de reconocimiento como el criterio de juridicidad —que se encuentra dentro de ésta— deben remitir a fuentes sociales. Por todo esto, a juicio de Coleman, el ILP está preparado para aceptar más afirmaciones de Dworkin que el ELP.862 Sobre esta cuestión, Kramer afirma que tanto el ELP como el incorporacionismo moderado —aunque esto mismo es aplicable a cualquier tipo de incorporacionismo— mantienen que los jueces de algunos sistemas jurídicos invocan a la moral para resolver los casos difíciles. Es decir, los casos que no pueden ser resueltos con base en las normas jurídicas que derivan de las fuentes legislativas/judiciales/administrativas ordinarias. De hecho, para Kramer, ambas teorías creen que el recurso a la moral en los casos difíciles es jurídicamente obligatorio más que discrecional. En opinión de este autor, lo que diferencia al incorporacionismo moderado del ELP no es el papel determinante de los principios morales en los casos difíciles, ni la obligatoriedad de este papel, sino el estatus de los preceptos morales. Es decir, la cuestión es si los principios morales que sirven para resolver los casos difíciles son o no normas jurídicas; o, si se quiere, si estas normas son parte del sistema jurídico que las aplica, o son normas similares a las de jurisdicciones extranjeras que son invocadas por los jueces en casos inusuales.863
Cfr. POP, pp. 106-108. Cfr. Kramer, M., “How Moral Principles Can Enter into Law”, Legal Theory, 6, núm. 1, 2000, p. 103.
862 863

262

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A fin de refutar la visión del ELP sobre las remisiones del derecho a la moral, Kramer se ocupa de mostrar las diferencias que existen entre las normas de derecho extranjero y las normas morales. Con esta finalidad, observa que los principios morales correctos no recaen bajo el control de nadie que se encuentre fuera del sistema jurídico en que estos principios son aplicados como estándares de conducta obligatoria. En cambio, el derecho extranjero se encuentra bajo el control de personas ajenas al sistema jurídico que lo aplica como derecho extranjero. De hecho, para Kramer, esto es lo que hace que las ocasionales aplicaciones del derecho extranjero no sean consideradas como incorporaciones de ese derecho a la matriz del sistema jurídico que lo aplica como derecho extranjero. Más aún, para Kramer, las apelaciones al derecho extranjero ni siquiera se parecen a las normas consuetudinarias. Para este autor, el derecho extranjero es producto de las decisiones de unas autoridades y por esto es altamente maleable o modificable. En cambio, las normas consuetudinarias surgen y se desarrollan gradualmente, sin depender de la decisión de ninguna autoridad y no son fácilmente modificables. En estos aspectos, las normas de costumbre se parecen más a las normas de la moral. Ambos tipos de normas no pertenecen a ninguna institución autoritativa fuera del sistema jurídico que las aplica, y, a su vez, ambas se encuentran flotando libremente hasta que son reconocidas formalmente. A juicio de Kramer, esto es lo que permite que estas normas puedan ser incorporadas y que las normas de derecho extranjero no gocen de esta disponibilidad. En resumen, Kramer sostiene que “los principios de moral positiva y los principios de moral crítica están mucho más cerca de los preceptos de costumbre que del derecho extranjero”.864 Esto se debe a que tanto la moral positiva como la crítica no dependen de la decisión de una autoridad, ni son altamente maleables. En definitiva, para Kramer, cuando los preceptos morales son invocados y aplicados, no se toman prestados de ninguna otra institución a la que realmente pertenecen. Esto significa que en algunas oportunidades los principios morales son parte del sistema jurídico en el que son invocados y aplicados. Sin embargo, aclara que esto no implica que todas las veces que los jueces recurren a principios morales en un régimen incorporacionista moderado estén aplicando derecho preexistente, pues no siempre que se aplican principios morales para resolver casos difíciles
864

Ibidem, p. 106.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

263

existe un único modo de jerarquizar estos principios. En estos casos, si bien el recurso de los jueces a los principios morales limita el rango de soluciones aceptables, no puede decirse que la solución dependa del derecho preexistente.865 Por último, contra la réplica de Raz que sugiere que el incorporacionismo toma principios morales que no han sido aprobados por las instituciones que crean el derecho, Kramer observa que lo mismo sucede con la costumbre. De hecho, observa que Raz no niega a la costumbre su estatus jurídico por esta razón.866 En síntesis, Kramer sostiene que la posibilidad de distinguir entre el estatus de las normas morales o de costumbre y el estatus de las normas de derecho extranjero permite concluir que los principios morales a los que recurre un juez incorporacionista moderado en un caso difícil a veces son parte del derecho del sistema jurídico dentro del cual se los invoca y aplica.867 Por todo esto, a su juicio, la explicación que el incorporacionismo moderado ofrece al hecho de que el derecho expresamente remite a la moral es mucho más satisfactoria que la que ofrece el ELP.868 4. La respuesta excluyente Contra los argumentos que Waluchow propone para demostrar que el ELP no da cuenta adecuadamente del sistema constitucional canadiense, Giudice sostiene que es necesario precisar varias cuestiones. Primero, contra el argumento que afirma que es la carta, y no los tribunales, la que crea y atrinchera los derechos fundamentales, y que es falso que los derechos jurídicos pasen a existir en virtud de una decisión judicial, Giudice considera que no es necesario que el ELP contradiga estas afirmaciones. Para este autor, es importante aclarar exactamente cómo las decisiones de los tribunales cambian y crean nuevo derecho. Para ello se requiere distinguir entre la creación y la modificación del derecho en el sentido de creación de nuevos derechos jurídicos, de la creación y modificación del derecho en el sentido de creación de nuevas reglas de construcción, encargadas de establecer especificaciones a los derechos jurídiIbidem, p. 107. Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 92-97. 867 Cfr. Kramer, M., “How Moral Principles Can Enter into Law”, Legal Theory, cit., nota 863, p. 108. 868 Ibidem, pp. 104-107.
865 866

264

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cos preexistentes.869 Esto último significa que los derechos jurídicos están construidos por algunas normas que especifican y desde ahí desarrollan esos derechos. Por ejemplo, Giudice observa que en Canadá el derecho a la igualdad incluye —entre otras reglas de construcción— la posibilidad de que las mujeres sean senadores. Así, cuando un tribunal aplica un derecho constitucional no está creando el derecho que ya existe, aunque puede estar creando una nueva regla de construcción que especifica y desarrolla ese derecho jurídico preexistente.870 Incluso para Giudice, el ELP ofrece una visión más adecuada sobre la validez y la variación jurídica, porque cuando un tribunal aplica un derecho preexistente y crea una nueva regla de construcción que invalida otras normas, esas normas que eran válidas dejan de serlo y, por lo tanto, el derecho cambia. Esto permite explicar mejor la visión de que el derecho “no es estático sino que se encuentra en constante estado de desarrollo, y que la carta —y su desarrollo, y por lo tanto en general las apelaciones a razones morales— representa una importante parte de este continuo desarrollo”.871 En segundo lugar, se ha afirmado que el ELP está en contra de la Constitución canadiense, porque ésta afirma que ella es la norma suprema de la nación y que toda norma que la contradiga no tiene fuerza o efecto. En cambio, el ELP aparentemente sostendría que una norma pierde su efecto o fuerza no por ser contraria a la Constitución, sino sólo porque un juez así lo declara al interpretar la Constitución. Giudice considera que esta crítica pasa por alto matices muy importantes. Para este autor, es importante distinguir entre la existencia de una inconsistencia y la aplicación o el reconocimiento de un derecho o una medida jurídica para remediar esa inconsistencia. Así, el ELP no necesita negar que las inconsistencias puedan existir desde antes que un juez así lo declare. Sin embargo, esta inconsistencia solamente será reconocida, aplicada y producirá efectos cuando un tribunal la reconozca aplicando la provisión constitucional existente.872 Para explicar esto, Giudice aclara la conexión entre invalidez e inconstitucionalidad. Para Waluchow la conexión parece ser necesaria. Así, si una norma es inconsistente con una normativa moral de la carta, entonces
869 Cfr. Giudice, M., “Unconstitutionality, Invalidity and Charter Challenges”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, XV, núm. 1, 2002, p. 75. 870 Ibidem, p. 76. 871 Ibidem, p. 78. 872 Ibidem, p. 79.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

265

esa norma es inválida o no existe. Para Giudice, esta visión es muy simple porque pasa injustificadamente de la inconstitucionalidad a la invalidez. Para el ELP, la conexión entre inconstitucionalidad e invalidez es contingente y se da en dos pasos: (1) se determina el derecho válido, simplemente identificando lo que los funcionarios reconocen y practican como derecho; y (2) se someten estos actos o decisiones de los funcionarios a los requerimientos constitucionales, y si se encuentra —o decide— que estos actos no cumplen con estos requerimientos, se requiere a los funcionarios que revisen e invaliden esos actos. Para Giudice lo que hace que la conexión entre la inconstitucionalidad y la invalidez sea contingente es el segundo paso, o el deber de invalidar las normas inconstitucionales, ya que puede ser que se falle en este intento. Es decir, la inconstitucionalidad puede no implicar la invalidez. Esta distinción permite dar sentido a la creencia que sugiere que las normas inconstitucionales nunca han sido derecho en un sentido pleno, ya que si bien la inconstitucionalidad puede preexistir a una decisión judicial, la invalidez no.873 En definitiva, Giudice considera que el ELP tiene buenos argumentos contra los desafíos de la carta, y que el ILP tiene una serie de problemas que debe afrontar. El primero de éstos se vincula a las siguientes preguntas: ¿cómo hace el ILP para explicar el derecho que en caso de ser impugnado sería determinado inconstitucional, pero que de hecho no ha sido impugnado?, ¿le negará el ILP su validez jurídica y por lo tanto su existencia, aun cuando continúa siendo aplicado? ¿es el ILP insensible a la práctica o a la costumbre real del derecho? Otro problema para la explicación incluyente de los casos en los que se aplican derechos constitucionales surge de la negación de que la carta incrementa significativamente la creación del derecho o el papel autoritativo de los tribunales. Para Giudice, sin duda este tipo de casos son un nuevo camino para modificar el derecho. De hecho, así parecen reconocerlo los grupos de presión que exigen cambios por esta vía.874 Además de estos argumentos de Giudice, recientemente875 Raz ha ofrecido una réplica a los defensores de la idea que sugiere que los principios morales pueden pasar a formar parte del derecho al ser “incorpora-

873 874 875

Ibidem, p. 80. Ibidem, pp. 81 y 82. Cfr. IL, pp. 1-17.

266

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

dos” a éste.876 Raz considera que el problema de la incorporación de la moral al derecho surge de una equivocada concepción sobre las relaciones entre el derecho y la moral. Así, observa que muchos teóricos no se preguntan cómo puede afectar el derecho a la moral, sino sólo al revés. Esto, a su juicio, genera muchos problemas.877 En concreto, para Raz el alcance de la moral es universal. A su juicio, la moral, a diferencia del derecho, no consiste en un sistema de reglas, pues hablar de la moral es simplemente un modo de hablar sobre algunas de las razones que tiene la gente para decidir sobre sus acciones. En definitiva, lo que Raz pretende afirmar es que los jueces, por más que no lo deseen, por el sólo hecho de ser seres humanos, están sujetos a la moral.878 Una vez hecha esta aclaración, Raz se pregunta cuál es el sentido de las provisiones que dan efecto a la moral, si, de todas formas, los jueces igualmente están sujetos a ella. Para Raz, este tipo de referencias que hace el derecho a la moral tienen sentido porque ayudan a que el derecho module sus intervenciones en y sus modificaciones sobre el modo en que la moral nos afecta.879 A su juicio, el derecho modifica el modo en que la moral se aplica y, al hacer esto, progresa sobre las cuestiones morales, en vez de eliminarlas. A fin de aclarar estas afirmaciones, Raz observa tres modos en que esto ocurre: (1) el derecho concreta las consideraciones morales generales, determinando, para quienes se les aplican, qué implican tales consideraciones en sus vidas; (2) al dar forma pública y concreta a las consideraciones morales, el derecho también posi bilita la aplicación (enforcement) relativamente uniforme y segura de estas consideraciones, haciendo que la confianza en ellas sea más segura y previendo injusticias en las relaciones entre los que están o no conformes con tales consideraciones; y (3) hace que los aciertos morales y las condiciones morales deseables sean más fáciles de lograr, y a veces hace posible lo que sería imposible sin su ayuda.880

876 En este trabajo, Raz se ocupa de criticar solamente la tesis incorporacionista, que sostiene que la moral puede ser una condición suficiente de validez. De hecho, aclara que en este trabajo no ha considerado la visión que sostiene que la validez de las normas jurídicas puede depender de normas morales o de otro tipo. Cfr. ibidem, p. 17, n. 21. 877 Ibidem, p. 2. 878 Ibidem, pp. 2 y 3. 879 Ibidem, p. 12. 880 Ibidem, p. 9.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

267

Con base en los argumentos anteriormente ofrecidos, Raz analiza algunos ejemplos de supuesta incorporación de la moral al derecho. Como podrá observarse, los ejemplos que ofrece son los que los incluyentes suelen presentar para afirmar que el ILP explica mejor que el ELP el desafío que supone la existencia de cartas de derechos. En concreto, Raz se refiere al artículo 1 (1) de la Constitución alemana y a la primera enmienda norteamericana como ejemplos de incorporación.881 A partir de estos ejemplos, se pregunta por el efecto que pueden tener estas supuestas incorporaciones de la moral al derecho, si de cualquier modo los jueces están sujetos a la moral. Para Raz, el supuesto caso de la incorporación de la moral es un ejemplo —entre otros— en el que los sistemas jurídicos apelan a otras regulaciones —como también puede ser el derecho extranjero— sin por esto hacerlas parte del derecho. Así, como se ha señalado, Raz distingue entre lo que es parte del derecho y los estándares que son obligatorios según el derecho.882 Con ello pretende subrayar la idea, ya expuesta, de que las normas que vinculan a los jueces en un determinado sistema jurídico no tienen por qué coincidir con el conjunto de normas que forman parte de ese sistema jurídico.883 Como se ha señalado, Raz considera que las supuestas incorporaciones pueden explicarse mejor como referencias que ayudan al derecho a modular sus intervenciones en la moral y a modificar el modo en que las consideraciones morales nos afectan. Para precisar esta afirmación, ofrece tres ejemplos. En primer lugar, señala que cuando las Constituciones incorporan referencias a consideraciones morales, como la libertad de expresión, se limita el poder del Congreso y de quienes hacen las normas para modificar este aspecto de la moral. Así, las referencias constitucionales a la moral no serían típicamente casos de incorporación de la mo881 El artículo 1o. (1) de la Constitución de Alemania establece: “(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”. Por su parte, la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos establece: “El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios”. 882 Cfr. IL, pp. 10-12. Este argumento ha sido retomado por Shapiro en “On Hart´s Way Out”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 190 y 191. Cfr. también Navarro, P. Orunesu, C., Rodríguez, J. y Sucar, G., “La aplicabilidad de las normas jurídicas”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000: Ricerche di giurisprudenza analítica, cit., nota 846, pp. 133-152. 883 Cfr. IL, pp. 10 y 11.

268

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ral, sino que, en realidad, son un medio para bloquear el poder que los legisladores ordinarios tienen para excluir o modificar el modo en que la moral nos afecta. En segundo lugar, sostiene que normalmente se vinculan estas supuestas incorporaciones con la revisión judicial. Para Raz, la revisión judicial no sólo permite que se cumpla lo señalado a propósito del primer ejemplo, sino que además otorga a los jueces el poder de modificar la aplicación de esas consideraciones morales, cuando examinan la compatibilidad entre la legislación y las consideraciones morales constitucionalmente protegidas. Por esto, un segundo uso de la supuesta incorporación de la moral al derecho consiste realmente en asignar poderes a las instituciones que crean derecho. Por último, Raz considera que las referencias legislativas a la moral pueden ser el equivalente jurídico de un procedimiento de decisión en varias etapas. A su juicio, las instituciones tienen muchas razones para utilizar este tipo de procedimiento. Por ejemplo, que algunas instituciones son mejores que otras para concretar o determinar algunos aspectos de una decisión. Así, una institución puede dejar preparado el marco en que se tomará una decisión, para que otra institución, con más información o en mejores condiciones, termine de decidir. A juicio de Raz, ésta parece ser la justificación de las delegaciones de poder legislativo que muchas veces se hacen en favor de los tribunales. De hecho, Raz considera que cuando se establece que los contratos contrarios al orden público (public policy) no son válidos, lo que se está haciendo es delegar en los tribunales un poder para dejar de lado estos contratos.884 En síntesis, Raz observa que si la moral se aplica a la gente y a los jueces, entonces todos estamos obligados por la moral antes de su incorporación, de modo que lo que parece ser una “incorporación” es en realidad una no-exclusión. Esto genera problemas para el incorporacionismo, ya que no queda claro en qué modo la incorporación introduce la moral en el derecho. Además, si la moral se aplica siempre, la tesis de la incorporación se equivoca al afirmar que la moral sólo se aplica cuando está incorporada. Con ello pretende poner de relieve que el incorporacionismo se equivoca al afirmar que sólo esta teoría puede dar cuenta de la existencia de normas que aparentemente incorporan la moral. A su juicio, la incorporación es en realidad una prevención para que el derecho no pueda excluir a la moral. Si bien nada de esto demuestra que la tesis
884

Ibidem, pp. 12-14.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

269

de la incorporación sea falsa, genera dificultades que, a juicio de Raz, todavía no han sido resueltas con éxito.885 5. Las dudas sobre el alcance práctico del debate Como puede observarse, tanto el ILP como el ELP parecen admitir que: (1) el derecho en algunas oportunidades hace referencia a la moral o remite a consideraciones morales; (2) estas referencias a la moral pueden obligar y de hecho muchas veces obligan a los funcionarios encargados de resolver los casos jurídicos; y (3) muchas cuestiones o casos difíciles son resueltos con base en consideraciones morales. Ahora bien, una de las cuestiones más importantes que diferencian al ILP del ELP es el debate sobre el estatus de los estándares morales a los que de hecho hacen referencia las normas jurídicas; es decir, si los principios morales que sirven para resolver los casos son o no normas jurídicas; o, si se quiere, si estas normas son parte del sistema jurídico que las aplica, o bien, si son normas similares a las de sistemas extranjeros. En definitiva, si las referencias jurídicas a la moral ayudan a la determinación del derecho existente o si, por el contrario, esta referencia implica la aplicación de criterios obligatorios extra-jurídicos por parte de los jueces, no llevándose a cabo una verdadera incorporación de la moral en el derecho. Es verdad que el ILP y el ELP parten de un punto aparentemente diferente. Para el ELP la tesis de las fuentes sociales excluye todo tipo de consideración que no sea fáctica como criterio para determinar lo que forma parte del derecho, mientras que para el ILP la moral puede —aunque no necesariamente debe— ser incorporada al derecho siempre y cuando exista una regla social —regla de reconocimiento— que establezca esto. También es cierto que tanto el ILP y el ELP parecen llegar a conclusiones diferentes, ya que para unos la moral no forma parte del derecho, mientras que para los otros sí puede formar parte del derecho. Sin embargo, estas divergencias no parecen producir ningún tipo de consecuencias concretas, ya que ambas versiones del positivismo jurídico admiten que los estándares morales pueden ser obligatorios para los jueces.

885

Ibidem, pp. 14-17.

270

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Esto ha generado que algunos autores, como Finnis y Bix, hayan observado que esta distinción sólo parece referirse a un debate sobre lo que el ILP o el ELP entienden por “derecho”, más que una distinción capaz de producir consecuencias prácticas concretas.886 Sin embargo, algunos de los principales participantes de este debate sostienen lo contrario. Por esto, a continuación se analizarán los argumentos por los que estos autores afirman lo contrario. Si bien Raz admite que la diferencia entre los estándares que los jueces deben aplicar sin ser parte del derecho y los que se deben aplicar por ser parte del derecho no parece tener consecuencias prácticas, a su juicio esto no supone que esta distinción no sea importante. En concreto, considera que los estándares que se toman del derecho extranjero, las reglas de otras organizaciones, los acuerdos privados, la aplicación en determinadas ocasiones de diferentes reglas de prueba o de procedimiento, o la aplicación de doctrinas generales que limitan la validez de ciertos tipos de reglas, son ejemplos de la importancia de la distinción que propone. Además, para este autor, esta distinción permite conocer algunos aspectos de la naturaleza del derecho y de su relación con la moral. Más en concreto, permite conocer los límites o las fronteras de aquél respecto de ésta última. De hecho, Raz considera que poder distinguir lo que pertenece o no al derecho debería ser una conclusión ineludible de toda teoría del derecho.887 Raz es consciente de que quienes focalizan su interés por el derecho en las prácticas judiciales tienden a considerar que la diferenciación no tiene sentido. Sin embargo, a su juicio, el derecho no es solamente un conjunto de guías para los tribunales que deciden. Para este autor, el derecho es una institución política de gran importancia para el funcionamiento de las sociedades y para sus miembros. En síntesis, Raz sostiene que la distinción propuesta es vital para nuestra capacidad de identificar
886 Cfr. Finnis, J., “Natural Law: The Classical Tradition”, Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, pp. 11 y 12; Bix, B., “Patrolling the Boundaries: Inclusive Legal Positivism and the Nature of Jurisprudence Debate”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999, pp. 31 y 32; y Etcheverry, J., “What has the ILP/ELP debate left?”, comunicación al XXII Congreso Mundial de Filosofía del derecho y Filosofía Social, Granada, 2005. Una defensa de que la teoría de Hart no busca obtener consecuencias prácticas concretas es presentada por Culver. Cfr. Culver, K., “Leaving the Hart-Dworkin Debate”, University of Toronto Law Journal, 51, núm. 4, 2001. 887 Cfr. IL, pp. 14 y 15.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

271

el derecho como la institución política que es. Sin embargo, aclara que esta distinción vital no tiene porque ser nítida.888 Por su parte, al considerar algunas relaciones entre la teoría del derecho y la teoría de la adjudicación, Waluchow observa que los jueces, sobre todo en el caso del derecho constitucional, prefieren presentarse como aplicadores del derecho, más que como legisladores; incluso da por hecho que la mayoría de los ciudadanos de las democracias occidentales comparten esta preferencia con los jueces. Para este autor, si estas preferencias pueden ser dadas por ciertas, cabe afirmar que la elección entre ILP y ELP puede tener un impacto significativo sobre la aproximación adjudicativa que se adopte en la práctica jurídica: por un lado, adoptar una u otra versión del positivismo jurídico equivale a afirmar que toda referencia jurídica a la moral implica la aplicación de derecho preexistente o la creación de nuevo derecho. A su juicio, esto supone una conexión teórica entre la versión que se adopte del positivismo jurídico y el tipo de práctica adjudicativa que se deriva de esta opción. Por otro lado, Waluchow sostiene que también es posible observar una conexión causal entre estas teorías. Así, sostiene que si —como propone el ELP— toda consideración moral es necesariamente considerada como extra-jurídica, la inclinación de los jueces a aplicar derecho preexistente, en vez de establecer nuevo derecho, fomenta una aproximación a la interpretación de las Constituciones que no parece requerir la interpretación y la aplicación de la moral; por ejemplo, una aproximación puramente textual o que sólo dependa de la intención de los constituyentes.889 En cambio, si se adopta una posición incluyente —donde la moral puede ser parte del derecho preexistente— un juez estará dispuesto a considerar a la Constitución como un “árbol viviente” (living tree) e interpretarla de forma tal que exprese una moral que se desarrolla y cambia.890 No obstante lo dicho, Waluchow aclara que el hecho de que la aceptación de una teoría como el ELP pueda afectar restrictivamente la interpretación que los jueces hagan del derecho no es un argumento suficiente a favor o en contra de una teoría descriptiva-explicativa del derecho.891 Por último, Waluchow afirma que la versión del ELP que sostiene que las consideraciones morales a la que remite el derecho obli888 889 890 891

Ibidem, p. 15. Ibidem, p. 71. Ibidem, pp. 67-72. Ibidem, p. 72.

272

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

gan a los jueces por más que sean extra-jurídicas, hace del ELP una posición prácticamente idéntica al ILP; ya que obliga a los autores excluyentes —que defienden esta versión, a juicio de Waluchow, “modificada” o “alternativa” del ELP— a admitir que la validez de algunas normas es determinada en parte por consideraciones morales cuya comprensión requiere deliberaciones morales. Para él, si estas condiciones son o no extra-jurídicas no es relevante.892 IV. LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE EN TORNO A LA TESIS DE LA
CONVENCIONALIDAD

El convencionalismo aplicado al derecho afirma que éste es construido por la actividad humana, en concreto por una práctica social.893 De hecho, la tesis de la convencionalidad afirma que la práctica social relevante es una convención entre funcionarios. Esta última parece ser la opinión de Hart y de la mayoría —si no todos— de los positivistas.894 Como se expuso anteriormente, Coleman elabora su tesis de la convencionalidad con el fin de responder a dos críticas de Dworkin contra el positivismo jurídico hartiano. Por medio de esta tesis, Coleman busca demostrar que: (1) una regla social es capaz de proveer una adecuada teoría de la obligatoriedad o normatividad del derecho; y (2) es capaz de sobrevivir a la naturaleza esencialmente controvertida que poseen los principios morales. En este apartado se tomará en cuenta únicamente el primero de los objetivos perseguidos por Coleman: el segundo será expuesto más adelante. Junto con la mayoría de los autores positivistas, Coleman pretende demostrar que la autoridad jurídica puede ser explicada en términos de una práctica social convencional.895 Con esta finalidad, desarrolla y complementa la tesis social de Hart. Como ya se ha expuesto, en sus últiIbidem, pp. 163 y 164. Cfr. Bayón, J. C., en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, p 58. 894 Cfr. Bayón, J. C., “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en Zapatero, V. (ed.), Horizontes de la Filosofía del derecho: Homenaje a Luis García San Miguel, Universidad de Alcalá, 2002, t. II, p. 36. y Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, Hart´s Postscript:..., cit., nota 576, p. 116. 895 Una excepción en este punto sería la posición de Green. Cfr. Green, L., “Positivism and Conventionalism”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999, pp. 35-52.
892 893

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

273

mos trabajos Hart sostiene que las obligaciones que imponen las normas primarias se basan o apoyan en normas subsidiarias —reglas de reconocimiento— que exigen a los jueces responder a la desviación con reclamaciones o medidas coercitivas. A su vez, lo que explica la normatividad de estas normas subsidiarias, es que estos criterios de validez constituyen una convención social entre los funcionarios; una convención que está formada por dos elementos: comportamiento convergente y actitud crítica y reflexiva sobre ese comportamiento. Así, las reglas primarias no necesitan ser aceptadas para ser derecho o para dirigir el comportamiento de los ciudadanos, porque su normatividad depende de la regla de reconocimiento. Esta regla puede dar razones para actuar sólo si es tratada por quienes la aplican —funcionarios— como una razón para actuar. Para Coleman, Hart no explica cómo la regla de reconocimiento, o cómo las reglas sociales en general, proporcionan razones para actuar; simplemente describe este hecho. Para explicar esta cuestión, Coleman sugiere que la idea de convención de coordinación puede ser iluminadora, porque este tipo de convenciones crea razones para actuar al crear un sistema de expectativas recíprocas.896 Por esto, propone explicar la normatividad del derecho caracterizando a la práctica social como una convención de coordinación. Así, sostiene que desde su visión, “la regla de reconocimiento es una convención coordinadora que crea razones para actuar de la manera en que las convenciones coordinadoras generalmente lo hacen —cuando lo hacen. Esto es, creando un sistema de expectativas recíprocas y legítimas”.897 Es decir, la convergencia en el comportamiento se justifica básicamente en un interés recíproco sobre la unidad de actuación. El punto de vista interno, a juicio de Coleman es parte de la explicación causal sobre cómo las reglas crean expectativas recíprocas y estables. La aceptación de las normas desde el punto de vista interno puede ser observada en el comportamiento público, ofreciendo a quien acepta de este modo las normas una base para actuar y para criticar su no-cumplimiento. Por esto, permite que las personas desarrollen un grado de confianza en el comportamiento de los otros y que se formen expectativas legitimadas interdependientemente.898
896 Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 118 y 119. 897 Ibidem, pp. 119 y 120. 898 Ibidem, p. 120.

274

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A continuación, se estudiarán algunas críticas a la tesis de la convencionalidad de Coleman. En particular, se analizará la crítica presentada por Marmor. Este tipo de críticas, entre otras razones, han llevado a este autor a modificar su planteamiento. Por esto, también, se expondrá su nueva versión de la tesis de la convencionalidad incorporacionista, junto con otras que han ido surgiendo. 1. Críticas a la versión inicial de Coleman de la tesis de la convencionalidad Marmor presenta una serie de réplicas contra la idea de que el derecho está constituido por una convención de coordinación. Al respecto observa que desde esta óptica las convenciones no emergen como resultado de un acuerdo, sino como soluciones a problemas de coordinación actuales; es más, surgen como alternativas a los acuerdos precisamente en los casos en que los acuerdos son difíciles o imposibles de obtener.899 Además, Marmor entiende que esta posición se jacta de poder explicar dos intuiciones importantes sobre las características de las convenciones sociales: por un lado, su carácter de reglas arbitrarias y, por el otro, que las razones para seguir una regla convencional están vinculadas al hecho de que otros lo hacen. Para Marmor, uno de los problemas a los que debe enfrentarse esta concepción de las convenciones jurídicas es que, si es correcta, las reglas de reconocimiento existentes no parecen realmente convenciones.900 A su juicio, existen al menos dos razones para sostener esta afirmación. Primero, es muy difícil sostener que las reglas de reconocimiento sean arbitrarias en el sentido que lo afirma la visión de la convención como coordinación: algunas de éstas puede ser que lo sean, pero las reglas de reconocimiento fundamentales de un sistema jurídico, como pueden ser las declaraciones de derechos recogidas en las Constituciones, sin duda no son observadas como arbitrarias por los miembros del sistema jurídico al que pertenecen. De hecho, para Marmor las reglas de reconocimiento fundamentales reflejan elecciones políticas de gran importancia, que difícilmente puedan ser reconciliadas con la concepción de que se trata de soluciones arbitrarias a problemas recurrentes de coordinación. En segundo lugar, las reglas de reconocimiento no parecen ser solucio899 900

Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 7. Ibidem, p. 9.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

275

nes recurrentes a problemas de coordinación: quizás algunas reglas de reconocimiento cumplan esta función, pero las reglas de reconocimiento fundamentales no parecen estar vinculadas a la misma. La racionalidad de las reglas de reconocimiento como convenciones de coordinación busca asegurar un cierto tipo de actuar uniforme, porque esa uniformidad es mejor para el interés de las partes que forman parte de la convención, quienes avalan esta racionalidad. Sin embargo, Marmor no cree que ésta sea la racionalidad de todas las reglas de reconocimiento. Para este autor, muchas de las elecciones políticas que las reglas de reconocimiento recogen “son mucho más complejas y múltiples que la estructura básica de un problema de coordinación”.901 Muchas de las reglas de reconocimiento tienen una razón de ser, una racionalidad política que poco tiene que ver con la estructura de un problema de coordinación.902 Como ha sido observado, Marmor no cree que las convenciones de coordinación sean capaces de explicar la convencionalidad de las reglas de reconocimiento. Por esto, propone un tipo diferente de convención para explicar el funcionamiento de las reglas de reconocimiento, que denomina convención constitutiva.903 A juicio de este autor, las convenciones constitutivas se diferencian de las convenciones de coordinación porque estas últimas se basan en el interés recíproco por solucionar los problemas de coordinación y obtener un comportamiento uniforme. Por esto, la arbitrariedad de estas convenciones se fundamenta en un cierto nivel de indiferencia ante el contenido del comportamiento convergente. En cambio, las convenciones constitutivas no son arbitrarias en este sentido. Estas convenciones están formadas por prácticas autónomas. La autonomía de estas prácticas reside en que el compromiso con ellas no está totalmente determinado por una finalidad o valor externo a la convención que las constituye. Así, se deja que la práctica provea su propia finalidad y al menos algunos de sus estándares de valoración.904 Este análisis ha llevado a Iglesias a observar que la arbitrariedad, entendida como relativa indiferencia ante el contenido del derecho —propia de las convenciones de coordinación—, genera dificultades para Coleman, porque este autor presenta las convenciones de coordinación como un medio para defender su incorporacionismo. Iglesias observa
901 902 903 904

Idem. Ibidem, p. 10. Ibidem, p. 12. Ibidem, p. 14.

276

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que “parece poco razonable asumir que los criterios que sirven de límite jurídico a un instrumento de coordinación social como es la autoridad institucional se fundamentan también en la idea de coordinación social. Una Constitución sustantiva, por definición, establece el marco de lo que no es disponible para la autoridad institucional y, por tanto, nos indica cuál es nuestra esfera de no-indiferencia ante el contenido de las decisiones públicas. Estas pautas, entonces, no pueden ser equiparadas a disposiciones de coordinación como la de conducir por la derecha o por la izquierda”.905 Esto la lleva a concluir que “la noción de convención constitutiva se ajusta mejor que la de coordinación a una regla de reconocimiento que incluye criterios evaluativos de validez en la forma de un catálogo de derechos y libertades fundamentales”.906 Además, Marmor piensa que la racionalidad de las convenciones de coordinación parece ser contraria a la propuesta incorporacionista. En concreto, Marmor considera que si el sentido de las convenciones de coordinación es asegurar una cierta uniformidad en el obrar para que ésta pueda ser tenida en cuenta al momento de tomar una decisión, las convenciones que prescriben que los agentes relevantes deben obrar de acuerdo a la recta razón no parecen resolver dichos problemas de coordinación.907 Observada la insuficiencia de la noción de convención de coordinación para explicar la convencionalidad de las reglas de reconocimiento, Marmor se pregunta por qué convencionalmente no se puede determinar que el derecho sea reconocido por consideraciones políticas o morales. Para responder a esta pregunta, el autor observa que las consideraciones políticas y morales se refieren a nuestro razonamiento práctico sin tener en cuenta las convenciones. Estos criterios que dirigen a los funcionarios a tomar decisiones por referencia a principios morales no crean razones que no existían antes sino que recapitulan razones que los funcionarios ya tenían. Así, las convenciones constitutivas no juegan papel alguno a la hora de determinar que debemos actuar de acuerdo a razones morales, porque las razones prácticas como las morales, están para ser obradas sin tener en cuenta las convenciones. En definitiva, para Marmor las con-

905 Iglesias Vila, M., “Discreción judicial y positivismo jurídico. Los criterios sustantivos de validez”, cit., nota 856, p. 236. 906 Ibidem, p. 237. 907 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, pp. 52 y 53.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

277

venciones no pueden constituir razones para actuar de acuerdo a razones.908 Contra este argumento, Marmor observa que los incorporacionistas suelen afirmar que, debido a que la regla de reconocimiento es convencional, su aplicación a un caso particular puede ser controvertida. Por esto, sugieren que la determinación de lo que prescribe la regla de reconocimiento puede ser, al menos en algunos casos, una cuestión de argumentación moral. Sin embargo, para Marmor este argumento yerra al considerar que existe potencialmente una laguna entre las convenciones —por ejemplo, una regla— y su aplicación, que puede ser superada acudiendo a argumentos morales. Marmor considera que esta laguna no existe porque las convenciones se constituyen por la práctica de su aplicación a casos particulares. En síntesis, a su juicio, cuando no está claro como se aplica una norma convencional a un caso particular, no existe una solución convencional para esa cuestión.909 2. Defensas de la tesis de la convencionalidad incorporacionista En un artículo de 2001, Coleman resume el ataque de Marmor contra las convenciones de coordinación, observando que se les acusa de ser incapaces de explicar cómo la mayoría de las personas en la mayoría de las comunidades creen que sus reglas de reconocimiento son correctas, justas y razonables. Contra esta crítica, responde en primer lugar que, por un lado, las personas pueden desarrollar, y de hecho lo hacen, apego a sus convenciones arbitrarias y, por el otro, la regla existe y sobrevive porque soluciona problemas de coordinación. Es decir, que si las personas desarrollan apego a sus convenciones, esto depende de otros factores. Para Coleman, es ingenuo pensar que la explicación del apego que generan las convenciones debe tener la misma base que la explicación de su existencia y estabilidad. El problema de la objeción de Marmor es que olvida la distinción entre la explicación causal del apego que generan las reglas y la justificación normativa de éstas. En segundo lugar, para Coleman, si esta objeción resulta adecuada contra las convenciones de coordinación, también lo resulta contra las convenciones constitutivas, ya que el mismo Marmor parece reconocer que la explicación del apego que
908 909

Ibidem, p. 51. Ibidem, pp. 57-60.

278

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

generan las reglas de reconocimiento necesita apelar a otros argumentos.910 En tercer y último lugar, Coleman observa que Marmor invita a abandonar la concepción de las convenciones como coordinación en favor de la noción de convención constitutiva. El problema es que la concepción de convención de coordinación explica cómo a partir de las convenciones se obtienen razones para actuar, mientras que las convenciones constitutivas no explican esta cuestión.911 Poco tiempo después, en The Practice of Principle, Coleman reconoce que si bien en otras oportunidades sostuvo que la visión de las convenciones de coordinación representaba un genuino avance en la interpretación de la posición de Hart y en la comprensión de las reglas de reconocimiento, ahora piensa que esta visión no otorga una adecuada solución al problema en discusión. Esto es, la necesidad de presentar una visión de la regla de reconocimiento que explique por qué el comportamiento de algunos jueces es o puede ser una razón para que otros jueces actúen del mismo modo.912 Para Coleman, las convenciones de coordinación ofrecen una solución sólo cuando las preferencias previas de los participantes poseen una estructura específica, o están ordenadas de un modo específico —modo que constituye lo que en la teoría de juegos se denomina un juego de “conflictos parciales”—. El problema es que esta situación se da sólo en un pequeño grupo de nuestras prácticas sociales o convencionales.913 Además, para Coleman, este tipo de convenciones no parece captar correctamente el tipo de razones que los funcionarios poseen para actuar como actúan otros funcionarios. Si bien es cierto que el hecho de que los jueces apliquen un determinado criterio de validez puede ser una razón para todo juez para hacer lo mismo, este hecho no explica el carácter de la razón que todo juez posee. A juicio de nuestro autor, una explicación completa del carácter de esta razón observará el hecho de que este criterio ha sido adoptado como parte de un plan o proyecto —un sistema jurídico— que puede servir a fines valorativos.914

910 Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 117, n. 33. 911 Ibidem, p. 119, n. 35. 912 Coleman confiesa que es Shapiro quien lo convence de la necesidad de cambiar de opinión. Cfr. POP, p. 94, n. 29. 913 Ibidem, p. 94. 914 Ibidem, p. 95.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

279

Como ha sido observado, Coleman pretende explicar cómo las reglas de reconocimiento imponen obligaciones a los jueces, así como ofrecer una percepción filosófica sobre la estructura normativa de la práctica judicial.915 Para lograr este objetivo, cambia su visión de las convenciones de coordinación por la concepción de Bratman sobre las “actividades cooperativas compartidas” (shared cooperative activity —SCA—). SCA es algo que se hace de forma conjunta, como salir a dar un paseo juntos, cantar a dos voces, etcétera. Las SCA poseen algunas características propias: (1) Receptividad mutua: los participantes en una SCA intentan ser receptivos a las intenciones y acciones de los otros. Cada uno busca guiar su comportamiento observando cómo se comportan los otros y sabiendo que los otros hacen lo mismo. (2) Compromiso con la actividad conjunta: en una SCA cada participante posee un compromiso —quizás por diferentes razones— con la actividad conjunta, y su mutua receptividad se da para lograr este compromiso. (3) Compromiso de apoyo mutuo: en una SCA cada agente se compromete a apoyar los esfuerzos de los otros para desarrollar su papel en la actividad común. Este compromiso permite que la actividad conjunta sea exitosa incluso cuando alguno necesita ayuda. Además, para que las SCA sean posibles es necesario que quienes participan conjuntamente en estas actividades compartan una intención o actitud que converja en un objetivo común, por más que las razones para hacerlo sean diferentes. Estas intenciones o actitudes compartidas son importantes porque se ocupan de proveer un marco de fondo que estructura los acuerdos que se dan entre los que participan en la actividad sobre cómo procederá dicha actividad conjunta. Una vez desarrolladas las características de las SCA, Coleman sostiene que éstas se dan en las prácticas de los funcionarios que están comprometidos con un grupo de criterios de validez.916 Para Coleman es conceptualmente propio de las prácticas sociales que constituyen las reglas de reconocimiento convencionales poseer una estructura normativa como la de las SCA. Esto es así porque es una verdad conceptual sobre el derecho que los funcionarios deben coordinar su comportamiento de diferentes maneras, que deben ser receptivas de las intenciones y acciones de los otros. Así, lo que un juez hace en un caso
915 916

Ibidem, p. 98. Ibidem, p. 96.

280

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

depende de lo que otros jueces hayan hecho en casos similares. De igual modo, es cierto que los funcionarios están comprometidos en una actividad conjunta y a apoyarse entre ellos. Así, los funcionarios responsables de promulgar el derecho requieren una garantía de apoyo de los funcionarios responsables de ejecutar y aplicar esas normas.917 En cuanto a la estructura normativa de las prácticas sociales, Coleman sostiene que, como las SCA implican un compromiso conjunto de los participantes en la actividad gobernada por la regla de reconocimiento —más que la mera convergencia de aprobaciones unilaterales—, estos compromisos generan confianza y un grupo justificado de expectativas que pueden dar lugar a obligaciones.918 Una vez presentado su nuevo argumento sobre la convencionalidad de las reglas de reconocimiento, Coleman ofrece una nueva respuesta a la crítica de Marmor que sugiere que no se puede afirmar que la regla de reconocimiento es convencional, y que las disputas sobre su contenido pueden ser resueltas con argumentos morales. Coleman cree que su antigua respuesta, que sugería que es posible que existan prácticas convencionales relativas a la regla de reconocimiento que establezcan que las disputas sobre el contenido de dicha regla se resuelven apelando a determinados argumentos morales, era correcta. No obstante, afirma que ahora es capaz de responder de forma más satisfactoria. Para este autor, si la regla de reconocimiento es ella misma un marco para acordar cómo seguir, no hay nada de malo en suponer que ese acuerdo pueda implicar argumentos morales o políticos sobre el sentido de la práctica. “En síntesis, el positivismo nunca necesitó un nuevo tipo de convención —por ejemplo, las convenciones constitutivas—. Sólo necesita mejorar su concepción filosófica de las prácticas convencionales”.919 En un trabajo muy reciente, Kramer también se ocupa de defender la tesis de la convencionalidad incluyente de las críticas de Marmor. Para este autor, más allá de lo interesante que pueda resultar la propuesta de Marmor, resulta problemática. Sólo a modo de ejemplo, observa que la afirmación que sugiere que las convenciones constitutivas son propensas
917 Ibidem, p. 98 y Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 132. 918 Cfr. POP, p. 98 y Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 134. 919 POP, p. 100.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

281

al cambio, mientras que las convenciones de coordinación parecen más estables, sólo se sustenta en algunos ejemplos. Para Kramer, el problema es que, así como existen algunos ejemplos que parecen dar la razón a Marmor, existen otros que parecen negársela.920 En cuanto al rechazo de Marmor de que una regla de reconocimiento incluyente pueda constituir una convención constitutiva, Kramer considera que esta afirmación implica, por lo menos, una petición de principio y es, por tanto, inconcluyente.921 Para Kramer, al ILP le basta con rechazar la premisa que sugiere que si hay razones suficientes para orientar a uno al contenido de una norma, éstas deben componerse de las razones intraconvecionales creadas por las convenciones constitutivas. Esto implica que las normas señaladas por el criterio incluyente pueden ser derecho incluso si los funcionarios tienen razones suficientes independientes de las convencionales (convention-independent) para recurrir a esas normas. Kramer reconoce que para Marmor esto implicaría abandonar la idea de que el derecho es esencialmente convencional. No obstante, para nuestro autor, aquí se encuentra el quid de la cuestión. Por esto, para defender su posición, Kramer presenta dos réplicas.922 Por un lado, sostiene que incluso si el derecho es esencialmente convencional en el sentido que Marmor sugiere, no es necesariamente cierto que todo el derecho esté compuesto de normas, por las cuales los funcionarios no tienen otras razones para invocar además de las convencionales. Para Kramer, es posible afirmar que todo sistema jurídico está formado por convenciones constitutivas, y además sostener que estos sistemas pueden contener algunas normas que son vinculantes incluso en ausencia de las convenciones que forman el sistema en el que existen como normas. En otras palabras, Kramer sostiene que la tesis de Marmor según la cual las normas jurídicas deben ser de forma tal que en ausencia de la regla de reconocimiento que las valida no existan razones suficientes para que alguien las aplique a problemas jurídicos, no necesariamente debe aplicarse a todas las normas, aunque sí pueda aplicársela a la mayoría, sin por esto contradecir al ILP.923 En síntesis, para Kramer, debido a que nada en la teoría de Marmor garantiza que deba ser adoptada la ver-

920 921 922 923

Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, cit., nota 866, pp. 77 y 78. Ibidem, p. 79. Idem. Idem.

282

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

sión que este autor propone, su teoría no parece impugnar el incorporacionismo.924 Por otro lado, Kramer considera que no es necesario reconocer que todo sistema jurídico posible es fruto de convenciones constitutivas. Para este autor, insistir en la convencionalidad del derecho no implica afirmar que las convenciones deben ser invariablemente como Marmor las describe. Un régimen incorporacionista es convencional porque se comprende por el comportamiento convergente de los funcionarios que genera la regla de reconocimiento. Esto significa que el contenido de esta regla está determinado por los patrones de conducta —que incluyen las actitudes que expresan los comportamientos— y no está preorientado por la naturaleza del derecho. Así, aunque los principios validados como derecho por una regla de reconocimiento incorporacionista no sean convencionales —por ser preceptos de la moral crítica— su estatus de derecho es convencional de principio a fin en el sentido delineado. Por último, Kramer observa que una razón importante por la que los funcionarios aceptan un criterio de validez incorporacionista es que otros funcionarios han aceptado este criterio y han decidido con base en él. De esta forma, por más que algunos funcionarios de hecho estén motivados por razones independientes de la convención, el hecho de que los funcionarios participen de forma concertada en una empresa legítima que requiere que su comportamiento sea convergente es una razón suficiente para hacer lo que hacen.925 Por todo esto, para Kramer la defensa de Marmor del ELP es, a lo sumo, inconcluyente. Esto se debe a que, por más que su análisis sobre las convenciones constitutivas es estimulante, no logra rebatir ninguna versión del ILP.926 Para finalizar, sólo resta exponer una aclaración sobre la tesis de la convención que presenta Coleman. Este autor formula una tesis de la convención que pretende explicar cómo las reglas de reconocimiento imponen obligaciones a los funcionarios. Himma hace hincapié en que este aspecto de la tesis convencional de Coleman lo diferencia de las tesis convencionales de Raz y Marmor. Tanto es así, que Himma denomina a la versión de Coleman, “tesis convencional fuerte”, mientras que a la versión
Idem. Ibidem, p. 80. Idem.

924 925 926

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

283

de Marmor la denomina “tesis convencional débil”.927 La debilidad de la versión presentada por Marmor se advierte en que este autor expresamente afirma que las reglas de reconocimiento no son fuente de obligaciones. Para él, que un juez respete o no las reglas de reconocimiento es una cuestión moral que debe ser resuelta con argumentos morales.928 Para Coleman, en cambio, es importante explicar cómo las reglas de reconocimiento imponen obligaciones, porque de este modo puede fundamentar su posición sobre la normatividad del derecho. Sobre esta cuestión, Himma observa que si Coleman tiene razón en que las reglas de reconocimiento se estructuran como una SCA y en que éstas imponen obligaciones a los jueces, sólo habrá logrado defender parcialmente a Hart, de su propia crítica contra Austin sobre la normatividad del derecho. Esto se debe a que esta posición sólo explica la obligatoriedad de las reglas de reconocimiento para los funcionarios, pero no explica por qué las normas son obligatorias para los ciudadanos. Así, el sistema jurídico de Hart, “por más que esté suplementado con la noción de las SCA, no es menos coercitivo que el sistema jurídico de Austin”.929 Si bien Coleman parece ser consciente de que su concepción de la regla de reconocimiento como una SCA no explica cómo el derecho puede obligar a los ciudadanos, esto no le preocupa porque no considera que un análisis completo del concepto de obligación jurídica requiera esto. A su juicio, los positivistas no necesitan explicar cómo las reglas primarias dan origen a obligaciones porque si bien es correcto que las normas primarias pretenden ser obligatorias, esta pretensión a veces es falsa. Esto hace que no sea una verdad conceptual que las normas primarias obligan. Por todo esto, Coleman afirma que un análisis conceptual de la obligación jurídica sólo necesita hacer inteligible la pretensión del derecho de ser obligatorio. Además, considera que la visión de Austin no es capaz de explicar la pretensión del derecho de ser obligatorio, porque una comprensión del derecho como mandato, poder o hábito de obediencia sólo puede expli927 Cfr. Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, pp. 132-134. 928 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, pp. 32 y 33. 929 Himma, “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, y Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 135. Himma cree que la única solución a este problema implica rechazar la afirmación de Hart de que los sistemas jurídicos no pueden ser puramente coercitivos. Aunque aclara que esto no significa que los sistemas jurídicos deban ser esencialmente coercitivos. Ibidem, n. 18.

284

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

car la capacidad del derecho para imponer la obediencia a él, pero no puede explicar la autoridad del derecho —es decir, su capacidad para imponer deberes y conferir derechos, conceder libertades y privilegios, etcétera—.930 Contra estas afirmaciones Himma responde que si bien la visión de Coleman de que las normas primarias pueden fallar en su intento de dar origen a obligaciones es conceptualmente verdadera para las obligaciones morales, resulta falsa para las obligaciones jurídicas. Himma afirma —a su juicio, siguiendo a Hart— que una norma primaria N es jurídicamente válida si y sólo si da origen a una obligación jurídica que requiera cumplir con lo que establece N. Si esto es correcto, Himma cree que Coleman se equivoca al afirmar que una teoría del derecho sólo necesita hacer inteligible la pretensión del derecho de ser obligatorio.931 Además, para Himma, incluso si Coleman tiene razón en que los positivistas sólo necesitan hacer inteligible dicha pretensión del derecho, esto no parece justificar que su concepción de la regla de reconocimiento como una SCA sea conceptualmente necesaria para lograr este objetivo, porque ello parece ser una exigencia demasiado fuerte para ser plausible.932 Sin embargo, también resulta problemática una afirmación más débil que la anterior que sugiera que para que un sistema jurídico institucionalizado pueda crear obligaciones de contenido independiente es una condición necesaria que dicho sistema se base en una regla de reconocimiento que tenga la estructura de una SCA. En primer lugar, porque esto no parece ser verdadero sobre la obligación moral de contenido independiente de obedecer el derecho —si es que existe—, ya que hay otras teorías —como la tesis de la justificación normal de Raz— que lo explican sin hacer ninguna referencia a la organización estructural del Estado. De hecho, estas teorías suelen vincular de algún modo la autoridad con los
930 Cfr. Coleman, J., “Conventionality and Normativity” (junio de 2001) en: http:/ /www.law.berkeley.edu/center/kadish/covnorm.pdf, pp. 1-4. Esta conferencia ha sido publicada en Villanueva, E. (ed.), Legal and Political Philosophy, cit., nota 696, pp. 157-175. Sin embargo, como en esta publicación se han omitido algunas partes, casualmente las que hemos citado, en esta nota nos remitimos a la conferencia y no a la publicación. 931 Cfr. Himma, K., “Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory”, Virginia Law Review, 88, 2002, pp. 1168 y 1169. 932 De hecho, para Himma, puede ser correcto que un sistema jurídico que sólo satisfaga las condiciones mínimas que exige la visión del derecho de Austin pueda resultar incapaz de imponer deberes de contenido independiente; sin embargo, cree que la afirmación de que un sistema jurídico como este sea capaz de ello es conceptualmente inteligible, por más que pueda resultar equivocada por consideraciones teóricas —no conceptuales—. Cfr. ibidem, p. 1170.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

285

sujetos obligados. En segundo lugar porque, como ya se ha explicado, no resulta claro cómo y por qué la actitud interna de los funcionarios se vincula con la cuestión de que las normas primarias válidas obligan a los ciudadanos.933 Otra crítica relacionada con esta cuestión es la propuesta por Bix. Este autor observa la incompatibilidad que padecen las teorías que buscan explicar la normatividad del derecho desde perspectivas positivistas. En concreto, Bix critica el intento de Coleman de explicar la normatividad del derecho. Para Bix, las teorías positivistas no buscan hacer esto. En concreto, no intentan explicar la autoridad moral intrínseca del derecho, porque no creen en ella. Si bien se admite que Raz afirma que una de las características determinantes de un sistema jurídico es que pretende ser autoritativo, se observa la diferencia que existe entre un sistema jurídico que necesariamente pretende ser autoritativo y uno que necesariamente lo es. A juicio de Bix, esta diferencia es muy significativa. Por esta diferencia, Raz sigue estando del lado de quienes sostienen que la teoría del derecho debe ser descriptiva y moralmente neutral. Para Bix, esta diferencia muestra lo difícil que puede ser “justificar y defender una aproximación puramente descriptiva al derecho y a la teoría jurídica”.934 V. OTROS DEBATES Unos años después de la publicación del Postscript de Hart y de Inclusive Legal Positivism de Waluchow, Mitrophanous elaboró críticas para algunas de las respuestas que estos autores ofrecen a ciertos ataques de Raz.935 En concreto, Mitrophanous considera que las respuestas ofrecidas por los incluyentes son insuficientes para superar las críticas de Raz y, por lo tanto, sólo el ELP parece admisible como expresión del positivismo jurídico. A continuación se desarrollarán cuatro críticas que giran en torno a la incompatibilidad entre la función que debe cumplir el derecho y el ILP, la falta de poder explicativo del ILP, el rechazo de la categoría de positivismo jurídico al ILP por no presentar una debida conexión institucional para el derecho y la incapacidad del ILP para supeCfr. ibidem, pp. 1170-1173. Bix, B., “Jules Coleman, Legal Positivism and Legal Authority”, Quinnipiac Law Review, 16, 1996, p. 254. 935 Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 17, núm. 4, 1997, pp. 627-641.
933 934

286

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

rar el argumento de la controversia.936 Para finalizar este epígrafe, se analizarán un grupo de contrarréplicas a estos ataques, fruto de un reciente trabajo de Kramer. 1. La continuación del debate en torno al argumento de la función del derecho Este argumento es suscrito tanto por Dworkin como por Raz, y sostiene que el ILP es contradictorio con la función de identificar de forma cierta los estándares jurídicos que tiene el derecho.937 Esta función del derecho, supuestamente defendida por el positivismo jurídico, deriva de la afirmación de Hart de que las reglas de reconocimiento son un remedio para la incertidumbre que padecen los sistemas jurídicos que sólo poseen reglas primarias. No obstante, Mitrophanous es consciente de que, más adelante, Hart —en su Postscript— sostiene que la exclusión de la incertidumbre a cualquier precio no es un objetivo de su visión de la regla de reconocimiento. Además, Waluchow también rechaza que la función de otorgar certeza, la determinabilidad y la predecibilidad sean una condición sine qua non de la juridicidad. Sin embargo, tanto Hart como Waluchow reconocen que la completa incertidumbre sería incompatible con al menos una de las funciones de la regla de reconocimiento. La pregunta para Mitrophanous es, entonces, qué nivel de incertidumbre genera la inclusión de un criterio de validez moral. Para Waluchow es una exageración afirmar que los criterios fácticos son mucho menos inciertos que los morales. Si bien Mitrophanous admite que a veces los criterios fácticos generan incertidumbre, afirma que Waluchow minimiza la diferencia importante de certeza que generan los criterios fácticos sobre los morales.938 De hecho, para Mitrophanous tanto Waluchow como Hart parecen conscientes de que no todo principio moral puede ser utilizado como cri936 Algunos de estos argumentos parecen estar presentes en la defensa que Escudero hace del positivismo excluyente o, como este autor prefiere denominarlo, positivismo jurídico sin calificativos. Cfr. Escudero, R., Los calificativos del positivismo jurídico, cit., nota 306, pp. 205-257. 937 Para ampliar sobre estas críticas véase el punto III del primer capítulo y el punto II.1 del tercer capítulo. 938 Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, cit., nota 935, p. 628.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

287

terio de validez. Sin embargo, considera que no ofrecen ningún proceso de control para evitar la incertidumbre. Más aún, para este autor, “cualquier proceso de este tipo será contraproducente”.939 2. La continuación del debate en torno al argumento del poder explicativo Como se vio, Raz considera que otra de las razones para preferir al ELP frente al ILP es que el ELP refleja y explica mejor nuestra concepción del derecho. Para Raz, el ELP explica y sistematiza nuestras distinciones preteóricas generalmente hechas al referirnos al derecho. Esto incluye la diferencia entre las valoraciones jurídicas y las morales, entre el derecho establecido y derecho no establecido, entre aplicar y crear el derecho, y entre desarrollar el derecho y modificarlo. Mitrophanous observa que esta afirmación significa que para el ELP los criterios de la regla de reconocimiento existen porque son aceptados como tales por la práctica de los tribunales. Así, que la regla de reconocimiento esté incompleta, simplemente significa que no hay una práctica asentada de aceptar ciertos criterios como jurídicos. De este modo existen criterios que son aceptados —por ejemplo, la promulgación de una norma por el parlamento—, criterios que no son aceptados —que un ciudadano ordinario declare que algo es derecho— y criterios no asentados —la validez de las normas del derecho internacional público—. Cuando está en juego el derecho no establecido o no asentado, los jueces poseen discrecionalidad para aceptar ese criterio o no, y de hecho pueden modificar la regla de reconocimiento y hacerla más completa.940 Además, para Mitrophanous esta distinción entre derecho establecido y no establecido se relaciona con la distinción entre aplicar y crear derecho. Esto significa que los jueces aplican el derecho cuando éste está establecido o asentado y crean nuevo derecho —discrecionalmente— cuando no lo está. Por último, Mitrophanous observa que cuando hay una controversia sobre si un criterio ha sido aceptado existe nuevamente discrecionalidad sobre si debe ser aceptado.941

939 940 941

Ibidem, p. 629. Ibidem, p. 630. Ibidem, p. 631.

288

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A juicio de Mitrophanous, esta virtud del ELP pone de manifiesto un problema del ILP: su capacidad para distinguir entre el ejercicio de la discrecionalidad y la aplicación del derecho preexistente. Para Mitrophanous, tanto como para Waluchow y para Hart, es una función importante del derecho que pueda distinguir entre aplicar derecho preexistente y crear nuevo derecho. De hecho, Mitrophanous observa que Waluchow afirma que no todas las cuestiones morales no se encuentran debidamente establecidas, lo que significa que los criterios morales pueden generar derecho establecido y de esta forma ofrecer respuestas jurídicas correctas.942 Hecha esta afirmación, Mitrophanous considera que el problema para Waluchow es no eliminar por completo la discrecionalidad. Para evitar esto, Waluchow sostiene que el derecho está establecido cuando ofrece una única respuesta correcta a una cuestión jurídica, y no lo está cuando no ofrece este tipo de respuesta.943 De todo esto, Mitrophanous concluye que el ILP puede distinguir entre el derecho establecido y el que no lo está, sólo si acepta el objetivismo moral —cuestión que para Hart resulta problemática—. Además, incluso si se acepta el objetivismo moral, el ILP no puede distinguir entre derecho completo e incompleto, “salvo que pueda limitar el criterio moral que puede ser incluido en la regla de reconocimiento”.944 Esto es parte de la cuestión que se analizará a continuación. 3. La continuación del debate en torno a los argumentos de la conexión institucional y la discrecionalidad judicial En esta objeción al ILP, Mitrophanous se pregunta cómo puede ser distinguida la moral que forma parte del derecho preexistente, de la que no forma parte de él. Esta pregunta es importante porque, para este autor, sin un límite sobre la moral que está incorporada, el ILP no puede afirmar la distinción fundamental entre derecho y moral.945 Para Mitrophanous, Waluchow enfrenta esta pregunta insistiendo en la conexión institucional debida que existe en la moral que está incorpo942

Para ampliar la respuesta de Waluchow a Raz véase, en el tercer capítulo, el punto

II.2.
943 Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, cit., nota 935, pp. 632-636. 944 Ibidem, p. 637. 945 Ibidem, p. 638.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

289

rada al derecho, lo que permite diferenciarla del resto de la moral que no está incorporada al derecho.946 Mitrophanous considera que el problema de la respuesta de Waluchow es que no aclara cuándo puede hablarse de una “conexión institucional debida”, teniendo en cuenta que las referencias que el derecho hace a la moral son ilimitadas. Esto puede observarse cuando se incorporan términos como “justo”, “equitativo”, “razonable”, “proporcional”, etcétera. Por esto, para Mitrophanous, el ILP debería demostrar cómo el reconocimiento jurídico de la moral es contingente y limitado. Así, “salvo que el soft positivism pueda limitar las referencias a la moral que conducen a su incorporación, existe el peligro de que colapse la distinción entre la moral dentro y fuera del derecho”.947 4. La continuación del debate en torno al argumento de la controversia Para explicar este argumento, Mitrophanous recuerda que la regla de reconocimiento es una regla social y que, por lo tanto, para que exista es necesario que los jueces la creen con su práctica. Aclarada esta cuestión, Mitrophanous advierte que el ILP admite que las reglas de reconocimiento contengan principios o criterios morales controvertidos, para lue946 Más detalles acerca de la respuesta de Waluchow a los argumentos de la conexión institucional y la discrecionalidad judicial en el tercer capítulo, punto II.2. 947 Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, cit., nota 935, p. 639. A esta cuestión parece referirse Sebok al exponer el “problema de la insaciabilidad” al que debe enfrentarse el ILP. Para Sebok, autores como Raz y Schauer consideran que si la moral es incorporada a la regla de reconocimiento se introducen ilegítimamente valores morales adicionales en el razonamiento de los aplicadores del derecho. Frente a esta objeción, Sebok considera que existen dos respuestas. La primera implica admitir que toda regla de reconocimiento que incorpora valores morales compromete al aplicador del derecho con juicios morales que tienen en cuenta toda la moral. A su juicio, esta solución no es recomendable porque es contraria a la idea —ampliamente aceptada entre los positivistas— que sugiere que ningún sistema jurídico moderno ha incorporado completamente toda la moral a la regla de reconocimiento. La segunda respuesta —defendida por Sebok—, sostiene que la razón por la que los funcionarios jurídicos pueden apelar a valores morales —como la “igualdad”— como aspectos de la moral es que existen reglas sociales de interpretación que determinan el papel que el razonamiento moral tiene en la aplicación de estos valores. Cfr. Sebok, A., Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, pp. 294-307. Sobre la idea que sostiene que las reglas de reconocimiento pueden incluir estándares de interpretación Cfr. Greenawalt, K., “The Rule of Recognition and the Constitution”, Michigan Law Review, 85, 1987, pp. 621-671.

290

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

go observar que la presencia de dichos criterios controvertidos es inconsistente con la idea de la existencia de una práctica convencional. Por esto concluye que, al admitir criterios morales controvertidos en la regla de reconocimiento, el ILP no puede sostener que la regla de reconocimiento incluyente es una regla social.948 Mitrophanous tiene en cuenta que para Hart este problema puede ser solucionado simplemente afirmando que los jueces pueden aceptar de forma general el criterio moral, por más que no estén de acuerdo sobre lo que dicho criterio requiere en los casos particulares. Sin embargo, para Mitrophanous, en tal caso no existiría una verdadera aceptación por parte de los jueces de un mismo criterio. En su opinión, el tipo de aceptación que constituye una regla presupone que se ha aceptado un mismo criterio. En definitiva, a su juicio, el ILP tiene que afrontar un dilema, porque “quiere admitir que los criterios morales pueden ser aceptados por la práctica judicial pero no quiere permitir que constituyan una regla normativa, en vez de una social”.949 5. La contrarréplica de Kramer Antes de analizar y criticar el argumento de Mitrophanous relativo a la incertidumbre que generaría un sistema jurídico como el ILP, Kramer observa que Coleman no ha advertido este tipo de argumento excluyente porque sólo ha prestado atención a los ataques de Raz y Shapiro. Sin embargo, una vez analizadas las críticas de Mitrophanous, Kramer reconoce que estas críticas resultan incuestionablemente vulnerables a algunas de las objeciones que ha sugerido Coleman contra otros autores. Por ejemplo, se podría decir que Mitrophanous no sabe distinguir adecuadamente entre el papel del derecho cuando sobrevienen los desacuerdos entre los ciudadanos y el papel de la regla de reconocimiento cuando los desacuerdos son entre los funcionarios. Por esto, para Kramer, Mitrophanous pasa demasiado rápido de una tesis sobre un tipo de desacuerdo a una tesis sobre el otro tipo de desacuerdo. Un ejemplo relacionado con el anterior observa que Mitrophanous no logra discriminar adecuadamente entre el papel de la regla de reconocimiento al dotar de validez jurídica a
948 Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, cit., nota 935, pp. 639 y 640. 949 Ibidem, p. 641.

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

291

las normas y el papel de la regla de reconocimiento para permitir la identificación de las normas por los ciudadanos. El papel de la regla de reconocimiento en este último caso puede ser muy indirecto, mientras que no puede serlo en el primer caso.950 Más allá de esta enumeración de posibles respuestas que podría ofrecer Coleman, Kramer presenta dos nuevos argumentos contra los ataques de Mitrophanous. En primer lugar, sugiere que el argumento de Mitrophanous sobre la incapacidad del ILP para ofrecer un punto que permita distinguir cuál es el límite de incertidumbre que la moral puede generar en el derecho está impulsado por una confusión en la comprensión de los objetivos y las características del análisis filosófico. Para Kramer, una respuesta adecuada no debe rechazar esta afirmación, sino simplemente observar que ésta parece no generar ningún daño. Así, se sostiene que ningún análisis filosófico procedente de un nivel de abstracción puede especificar un estadio particular donde las incertidumbres introducidas por los principios morales controvertidos eliminen a un sistema jurídico su estatus como tal. Para fundamentar esta afirmación llama la atención sobre dos problemas que surgen si se intenta lograr este objetivo: (1) Ni siquiera analizando un sistema jurídico en particular se puede obtener el punto en que la regularidad del sistema deja de funcionar y se convierte abruptamente en irregularidad y caos. Para Kramer este punto es imposible de identificar, del mismo modo que es imposible encontrar el punto que convierte a unos granos de arena en un montón de arena. (2) De esta forma, no sólo es imposible, sino también inadecuado buscar este punto, ya que la teoría filosófica del derecho busca las características esenciales de todos los sistemas jurídicos y no las de uno en particular. En definitiva, para Kramer, la extensión con la que un principio moral puede participar en el derecho de una comunidad sin crear una incertidumbre excesiva dependerá del grado de cohesión que existe entre los funcionarios sobre la compresión que poseen de las cuestiones morales. Además, este grado de cohesión moral variará dependiendo de las diferentes sociedades. Por todo esto, Kramer responde al argumento de Mitrophanous del siguiente modo: “las normas de un sistema jurídico pueden incluir principios morales hasta que alguna incertidumbre engendrada por la confianza de los funcionarios en esos principios sea tan severa y persistente

950

Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, cit., nota 866, pp. 81-83.

292

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

como para privar al sistema de la regularidad que es esencial para el derecho”.951 En segundo lugar, para Kramer, el ELP no se encuentra en condiciones de acusar al ILP de fomentar excesivos niveles de incertidumbre. A su juicio, la controversia y la incertidumbre privan de regularidad al sistema jurídico cuando afectan al modo en que las normas jurídicas condicionan las conductas de los ciudadanos. Por esto, si la gente no puede saber si sus conductas o las de otros son permitidas o prohibidas, el derecho no puede guiar, ni canalizar las conductas. En concreto, para Kramer, en cuanto a la aplicación del derecho, no existen razones para diferenciar la guía que puede proveer a los ciudadanos un sistema ELP de la que puede proveer un sistema ILP.952 Así, afirma que cuando un ciudadano busca ajustar su comportamiento a los requerimientos jurídicos no se pregunta cómo razonará un juez “para establecer el contenido del derecho” —cuando sólo aplica el derecho con base en las fuentes del derecho— separadamente de cómo razona “con arreglo al derecho” —cuando debe apelar a otro tipo de razonamientos, como pueden ser los morales—. Para Kramer, los ciudadanos se preguntan cómo los diferentes modos de razonar —de forma conjunta— hacen que los jueces decidan la forma en que el derecho afectará sus conductas. En definitiva, sostiene que si estos modos de exigir conductas son altamente impredecibles, entonces el problema de la incertidumbre en el nivel de la aplicación del derecho es tan severo para los sistemas jurídicos ILP como para los ELP.953 Para finalizar su réplica contra Mitrophanous, Kramer expone sus críticas contra un argumento de Raz esbozado por Mitrophanous. En concreto, se trata de la crítica de Raz que sugiere que el ILP no ha provisto un criterio para distinguir los casos en los que la referencia a la moral genera la aplicación de derecho preexistente, de los casos en los que la referencia a la moral implica la discrecionalidad judicial.954 Kramer ofrece dos respuestas contra este argumento. En primer lugar, que en el caso hipotético de que la observación de Raz sea acertada, nada importante ocurriría. Para fundamentar esta afirmación, Kramer sugiere que a niveles más concretos se pueden encontrar indicadores útiles de esta diferencia.
Ibidem, p. 84. Ibidem, pp. 84 y 85. Ibidem, p. 86. Este argumento ha sido analizado y criticado por Waluchow. Cfr. supra, capítulo tercero, punto II.2.
951 952 953 954

REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

293

Por ejemplo, propone tener en cuenta lo que opinan los mismos funcionarios sobre esta cuestión.955 Como este autor es consciente de que este argumento puede ser atacado alegando simplemente que los funcionarios pueden equivocarse al caracterizar su comportamiento intenta buscar un segundo criterio más amplio para poder distinguir entre aplicar y crear nuevo derecho. Así, establece que cuando una posición clara basada en fuentes jurídicas es alterada por la confianza explícita o implícita que los funcionarios poseen en algunos principios morales, y cuando ese sistema jurídico no incluye ninguna práctica jurídica de subordinar una posición clara basada en fuentes jurídicas a las demandas de la moral, esto implica la modificación del derecho preexistente. Asimismo, cuando la confianza explícita o implícita que los funcionarios poseen en algunos principios morales establece una posición que no es claramente defendida, ni claramente rechazada por las fuentes formales del derecho, y cuando ese sistema jurídico no incluye ninguna práctica jurídica de establecer de ese modo esa posición jurídica, la introducción de una nueva posición modifica —amplía— el derecho. En cambio, cuando la confianza explícita o implícita que los funcionarios poseen en algunos principios morales implica la articulación del derecho existente, ello ocurre en el contexto de una práctica regular. Esto se da cuando la práctica de los funcionarios incluye la posibilidad de que éstos puedan ajustar el derecho basado en fuentes formales a la luz de los requerimientos de la moral. Para Kramer, este tipo de ajustamiento del derecho implica la aplicación de derecho preexistente. Por todo esto, considera que “una focalización en la regularidad de la práctica incluyente/incorporacionista dentro un sistema jurídico nos permitirá afrontar la objeción de Raz”.956 Por último, se reconoce que esta réplica presupone la posibilidad de una práctica bien establecida de resolver cuestiones discutibles en casos difíciles por referencia a la moral. No obstante, aclara que esto no implica que los funcionarios que realizan esta práctica normalmente identificarán los principios morales aplicables correctamente. Por esto, para Kramer, lo que ha de observarse es la regularidad con la que los funcionarios apelan a la moral para resolver los casos difíciles. Si la moral sirve a esta función, haya sido correcta o incorrectamente aplicada, los principios de la moral han sido dotados del estatus de mandatos jurídicos
955 956

Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, cit., nota 866, p. 87. Ibidem, p. 89.

294

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

para los casos difíciles. Así, cuando en estos casos se invoque correctamente a la moral se estará aplicando el derecho preexistente y, por el contrario, cuando se invoque incorrectamente a la moral se estará modificando el derecho. Para Kramer, las invocaciones incorrectas a la moral modifican el derecho porque implican una selección equivocada de las normas jurídicas, y esto es así porque tienen lugar en una práctica regular que requiere la invocación correcta de principios morales para resolver los casos difíciles.957

957

Ibidem, pp. 90 y 91.

CAPÍTULO QUINTO EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (II). LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN Y SU PROPIO DEBATE INTERNO I. La continuación del debate entre el inclusive legal positivism y la teoría dworkiniana . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La continuación del debate sobre la naturaleza controvertida del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La continuación del debate metodológico . . . . . . . . . 3. La continuación del debate sobre inclusive legal positivism y objetividad de la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Las últimas versiones del inclusive legal positivism y el debate interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La defensa de Moreso del inclusive legal positivism . . . 2. La propuesta de Ródenas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La versión constructivista de Villa. . . . . . . . . . . . . 4. El modest incorporationism de Kramer . . . . . . . . . . 5. El incorporationism de Himma . . . . . . . . . . . . . . 6. El debate interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295 295 321 343 360 361 363 367 369 371 375

CAPÍTULO QUINTO EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (II). LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN Y SU PROPIO DEBATE INTERNO En el capítulo anterior se ha expuesto cómo el ILP refina sus argumentos y tesis a fin de poder presentarse como la versión más atractiva del positivismo jurídico, y de superar las críticas procedentes del ELP. Sin embargo, como ya se ha visto, su contrincante por excelencia es Dworkin. A continuación se analizarán las respuestas incluyentes a las críticas dworkinianas contra el argumento positivista de la convencionalidad del derecho, y las réplicas de Dworkin a estas respuestas. Además, también se presentarán las críticas dworkinianas a la aproximación metodológica incluyente al fenómeno jurídico y el problema de la objetividad de la moral para el ILP. Para finalizar este capítulo, se examinarán algunas nuevas versiones del ILP —hasta cierto punto independientes de las propuestas por Hart, Waluchow y Coleman— y se estudiará el debate interno entre las diversas posiciones incluyentes. I. LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ENTRE EL INCLUSIVE LEGAL
POSITIVISM Y LA TEORÍA DWORKINIANA

1. La continuación del debate sobre la naturaleza controvertida del derecho Uno de los argumentos más antiguos ofrecidos por Dworkin contra la posible aceptación por parte de los positivistas de que se incorporen los principios morales al derecho es el denominado argumento de la controversia. En este sentido, Dworkin se adelantó a lo que sería la propuesta incluyente y previno que la regla de reconocimiento que permite que la moral sea una condición de juridicidad no puede ser una regla social o

295

296

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

una regla convencional. Para él, esto deriva del hecho de que los principios morales son inherentemente controvertidos, por lo cual los jueces no podrán ponerse de acuerdo en qué principio moral aplicar o cómo aplicarlo a cada caso, imposibilitando que se logre confirmar una práctica social convergente o una convención. Este argumento de Dworkin apunta a una posible incompatibilidad entre la posibilidad de que se incorporen principios morales al derecho y una visión del derecho como convención o como práctica social. Uno de los incluyentes que más ha desarrollado la tesis de la convencionalidad es Coleman. La tesis convencionalista de este autor ya ha sido expuesta con la debida atención.958 En este apartado se estudiará la defensa que este autor realiza de su incorporacionismo contra los ataques de Dworkin relativos a esta tesis. Junto con esta defensa, se expondrá cómo, más de treinta años espués de haber presentado su primer crítica contra el positivismo jurídico y al realizar una revisión crítica de la obra de Coleman The Practice of Principle, Dworkin se ocupa especialmente de refutar la tesis incorporacionista de la convencionalidad.959 A. Respuestas del inclusive legal positivism a Dworkin Como se ha visto, una de las críticas de Dworkin al ILP es que admitir la posibilidad de que existan criterios morales de validez jurídica es incompatible con la concepción de que el derecho es una práctica social o una convención. Contra el argumento de la controversia de Dworkin, Hart ha respondido que los jueces pueden estar de acuerdo sobre lo relevante de un criterio moral de validez como algo establecido por la práctica judicial, aunque no estén de acuerdo en lo que puede requerir este criterio en un caso en particular.960 Por su parte, Waluchow no cree que
Cfr. supra, capítulo tercero, epígrafe III.2 y capítulo cuarto, epígrafe IV. Cfr. Dworkin, R., “Thirty Years On”, Harvard Law Review, 115, núm. 6, 2002, pp. 1655-1687. 960 Cfr. supra, capítulo tercero, punto I.2. Contra la respuesta de Hart, Mitrophanous afirma que el problema no es que se pueda identificar el derecho válido con un grado aceptable de certeza. Aquí el problema es que el hecho de la aceptación es lo que constituye la regla. Es decir, sin aceptación no puede haber regla social. Esto genera un dilema para el ILP: por un lado, quiere admitir criterios morales que puedan ser aceptados por la práctica judicial, pero por el otro, no quiere admitir que estos criterios constituyen una regla normativa, más que una regla social. Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, cit., nota 935, pp. 640 y 641.
958 959

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

297

todas las cuestiones morales sean indeterminadas. Para este autor, algunas cuestiones morales son fáciles de responder, y sobre éstas existe un acuerdo unánime. Para ejemplificarlo, observa cómo muchas veces el contenido de ciertas cláusulas constitucionales no genera un amplio desacuerdo y que, por lo tanto, su significado no se encuentra completamente indeterminado. En definitiva, Waluchow no niega la controversia de los criterios morales de validez, pero advierte que existen casos paradigmáticos de acuerdo.961 La respuesta de Coleman resulta algo más articulada. Puede resumirse así: (1) Si bien la conducta de los participantes es una condición de existencia de una regla de reconocimiento convencional, el contenido de la regla no está determinado por su comportamiento. (2) Las prácticas o reglas convencionales pueden —de hecho, casi siempre deben— admitir la posibilidad de desacuerdo. Es más, ese desacuerdo puede tomar dos formas. Puede ser un desacuerdo acerca de cómo aplicar la norma, o un desacuerdo sobre su contenido. Esto significa que “los jueces pueden estar de acuerdo sobre lo que una regla establece pero no estar de acuerdo unos con otros sobre lo que ésta requiere, especialmente en los casos controvertidos”.962 Además, por más que otros autores sostengan que el desacuerdo sobre el contenido de la regla no es compatible con el convencionalismo, Coleman afirma que este tipo de desacuerdo no es inconsistente con una regla convencional ni tiene por qué estar reservado para los casos de penumbra.963 (3) Apelar a un argumento moral sustantivo para resolver disputas en la regla de reconocimiento puede ser compatible con concebir la regla como una convención, si la regla especifica que las controversias sobre el contenido se resuelven de esa manera.964 Junto con las defensas anteriormente esbozadas, Coleman responde a una posible transformación del argumento de la controversia. Esta nueva versión de la crítica dejaría de tener un objetivo conceptual, para ocuparse de una cuestión empírica. Dicha reformulación diría que cuanto más controvertida es la regla de reconocimiento, menos puede cumplir con su función de guía. Contra esta versión del argumento de la controversia,
Cfr. supra, capítulo tercero, epígrafe II.1. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 130 y POP, p. 116. 963 Ibidem, pp. 157-172. 964 Ibidem, p. 99.
961 962

298

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Coleman responde que se debe distinguir entre la eficacia y posibilidad de que exista el derecho. El positivismo insiste en la convencionalidad del derecho como esencial para comprender la posibilidad de que éste exista. Por otro lado, la eficacia de una regla de reconocimiento varía según su controversialidad. Esto importa al positivismo, pero importa como una cuestión de eficacia y no como una cuestión de existencia.965 Si bien Coleman piensa que sus réplicas contra las críticas a su tesis de la convencionalidad sirven para defenderla, en The Practice of Principle admite que no se encuentra satisfecho con la forma en que su argumentación expresa la unidad de su visión sobre la convencionalidad de la regla de reconocimiento. Sin embargo, considera que las concepciones de las “intenciones compartidas” y de las “actividades cooperativas compartidas” —SCA— que posteriormente adopta, sí logran este objetivo. A su juicio, estas concepciones ofrecen un marco para las negociaciones de las que surgen las reglas. No obstante, aclara que si bien este marco es creado y sostenido por el comportamiento de los participantes, éste no es el caso del contenido de las reglas que constituyen la práctica. Las reglas son el resultado de negociaciones en curso. Así, es posible que haya desacuerdo sobre su contenido. Es decir, un descuerdo sustantivo e importante que puede invitar a discutir sobre el punto de la práctica y que, por el marco dado, puede ser determinado apelando a argumentos morales sustantivos sobre cómo se debe proceder.966 Por todo ello, Coleman reconoce que Dworkin tiene razón al afirmar que en las prácticas jurídicas maduras existen desacuerdos sobre el contenido de la juridicidad, y que esos desacuerdos invitan a la discusión sobre la mejor interpretación de la práctica; lo que, a su vez, invita a discutir sobre el verdadero objetivo de la actividad. Sin embargo, Coleman cree que Dworkin se equivoca cuando infiere que esta falta de acuerdo, y los medios para resolverla, son incompatibles con un criterio de juridicidad convencional, como el que defienden los positivistas. Coleman piensa que Dworkin malinterpreta la relación entre el contenido de la regla de reconocimiento y la práctica de los funcionarios al
965 Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 132 y 133 y POP, pp. 116-119. 966 Cfr. POP, p. 99. Para ampliar sobre la tesis de Coleman que sugiere que el desacuerdo sobre el contenido de una norma no es incompatible con el convencionalismo. Cfr. ibidem, pp. 157-172.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

299

sostener que, como la regla de reconocimiento es una regla social o convencional, su contenido está completamente constituido por el comportamiento de los funcionarios. Para Coleman, el contenido de la regla de reconocimiento está determinado en parte por comprensiones y comportamientos compartidos, aunque esto no implica que tal acuerdo agote su contenido. Por esto, afirma que no existe un requerimiento de que deba haber un completo acuerdo sobre las reglas entre los funcionarios. De hecho, considera que un desacuerdo parcial es naturalmente esperable, ya que los funcionarios no pueden haber discutido todo caso posible que surja bajo las reglas.967 Así, al referirse a la relación entre la regla de reconocimiento y la práctica de los funcionarios, Coleman afirma que el hecho de ser practicada es una condición de existencia de la regla de reconocimiento, y que dicha práctica consiste en un comportamiento convergente realizado desde el punto de vista interno. Si bien Coleman admite que la convergencia de comportamiento y la actitud de los funcionarios fijan la regla de reconocimiento de forma tal que cuando hay acuerdo entre los funcionarios el contenido de las reglas refleja dicho acuerdo, también sostiene que el contenido de la regla de reconocimiento puede incluir cuestiones no anticipadas en las que los funcionarios pueden no coincidir. Esto es así porque la regla de reconocimiento es una regla general cuya existencia depende del acuerdo entre los funcionarios sobre cómo proyectar esa regla a casos futuros —que no han ocurrido— y casos que caen fuera del alcance del comportamiento convergente. De esta manera, la indeterminación y el desacuerdo no sólo son posibles sino esperables en los sistemas jurídicos complejos .968 Sobre la relación entre la regla de reconocimiento y la práctica de los funcionarios, Enrique Villanueva e Imer Flores presentan algunas observaciones que serán tenidas en cuenta por Coleman. Villanueva se pregunta por el contenido del tipo de regla de reconocimiento propuesto por Coleman. En concreto, observa que el contenido del tipo de regla de reconocimiento presentada por Coleman no puede ser completamente articulado de forma proposicional —a diferencia de las reglas primarias— porque este contenido se encuentra de algún modo por encima de la práctica. Si bien Coleman parece caracterizar este tipo de contenido como una entidad abs967 968

Ibidem, p. 79, n. 10. Ibidem, p. 83.

300

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tracta, el trabajo teórico parece realizarse por una visión del conocimiento práctico que no es explicada. Para Villanueva, el problema es saber cuánto contenido puede ser proposicionalmente articulado en la regla de reconocimiento y si el contenido que puede ser articulado es suficiente para prevenir la arbitrariedad, o si los funcionarios dependen de comprensiones “intuitivas” —no proposicionales— sobre el contenido de la regla de reconocimiento.969 Además, si Coleman tiene razón en que la existencia de la regla de reconocimiento depende de la práctica de los funcionarios, Villanueva se pregunta qué sucede si esa práctica es ilegal —aunque sea parcialmente—. En concreto, se pregunta si esas prácticas ilegales también son condición de existencia de la regla de reconocimiento.970 Por otra parte, Villanueva advierte que, debido a que es común en la práctica de los funcionarios que cambien su interpretación o modo de aplicar las normas generales, el contenido de la regla de reconocimiento no es estable y es difícil develar las obligaciones que dicho contenido impone a los funcionarios en cada ocasión. De hecho, parece incapaz de distinguir entre una aplicación válida de una norma y otra inválida.971 En cuanto a la tesis que sostiene que la regla de reconocimiento ofrece tanto criterios para identificar las normas primarias como razones para actuar, Villanueva observa que para Coleman, por más que un juez tenga reservas sobre el contenido de la norma validada por una regla de reconocimiento, éste actuará conforme a dicha norma porque es un funcionario y, por tanto, actuará desde el punto de vista interno de forma colegiada con los otros funcionarios. Villanueva se pregunta entonces si el punto de vista interno elimina todas las fuentes de discrepancia personal sobre el contenido tanto de las normas válidas como de la regla de reconocimiento.972 Por último, este autor se pregunta qué papel tiene la regla de reconocimiento en la revisión judicial. Es decir, si la regla de reconocimiento permite o limita la revisión judicial, o si los jueces pueden ir más allá del contenido de la regla de reconocimiento, o si los jueces tienen la práctica de ir más allá del contenido de la regla de reconocimiento, lo que implica que dicha regla se encuentra en continuo cambio, o si los jueces no pueden ir más allá de la regla de reconocimiento porque sus sentencias siem969 Villanueva, E., “Norm´s Content and Legal Reasons for Action”, en Villanueva, E. (ed.), Legal and Political Philosophy, cit., nota 696, pp. 136 y 137. 970 Cfr. Ibidem, p. 137. 971 Cfr. Ibidem, pp. 137 y 138. 972 Cfr. Ibidem, pp. 138-140.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

301

pre forman parte de la regla de reconocimiento, aunque esto haga que el contenido de la regla de reconocimiento sea tan amplio que no parezca cumplir ninguna función.973 Por su parte, Flores se ocupa —entre otras cuestiones— del problema que supone para Coleman la explicación de la autoridad del derecho con base en la misma autoridad del derecho. Así, advierte la circularidad que supone que una regla sea posible por el comportamiento de los funcionarios y que los funcionarios adquieran dicha función con base en las reglas.974 Flores considera que esto es un problema para quienes sostienen —como Coleman— que la regla de reconocimiento es una práctica social, es decir, una regla y una práctica. Sin embargo, cree que este problema se soluciona si se sostiene que la regla de reconocimiento es una convención y una ficción —como lo son la “convención como coordinación” o la “convención constitutiva”—.975 En “Convention and Normativity”976 Coleman busca responder las objeciones planteadas tanto por Villanueva como por Flores. En concreto, contra las dudas de Villanueva sobre el contenido de las reglas convencionales, Coleman vuelve sobre la distinción —anteriormente señalada en otros trabajos977— entre la regla de reconocimiento y la práctica de los funcionarios. A su juicio, la regla de reconocimiento es una regla y esto significa que es una entidad proposicional abstracta; en cambio, la práctica se constituye en parte por el comportamiento y no es una entidad proposicional. La relación entre dicha práctica y la regla de reconocimiento se basa en que la existencia de la regla de reconocimiento depende de la práctica, pero su contenido —y por lo tanto, el alcance de las obligaciones que afirma imponer— no es determinado por el alcance de dicha práctica. Para Coleman, los argumentos de Dworkin contra una visión convencionalista del derecho se basan en una concepción individualista de lo que supone compartir un criterio o una regla. A su juicio, esta interpretación individualista sobre el seguimiento de las reglas ha sido desacreditada por muchos filósofos, desde Wittgenstein hasta Putnam. En cambio, para Coleman, la convencionalidad de la regla debe ser caCfr. Ibidem, pp. 140-142. Cfr. I. Flores, “In the Dark Side of the Conventionality Thesis?”, en E. Villanueva, (ed.), Legal and Political Philosophy, cit., nota 696, p. 152. 975 Ibidem, pp. 152-156. 976 Coleman, J., “Conventionality and Normativity”, en Villanueva, E. (ed.), Legal and Political Philosophy, cit., nota 696, pp. 157-175. 977 En concreto, cfr. POP, pp. 77-83.
973 974

302

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

racterizada en términos de criterios que son compartidos en la comunidad —en sentido amplio y no individualista—. Sin embargo, observa que lo que los jueces comparten en un sentido individualista son las actitudes interpersonales constitutivas de intenciones coincidentes esenciales para desarrollar conjuntamente actividades cooperativas.978 Queda por responder a la objeción de Flores sobre la circularidad del argumento de la autoridad del derecho. Para Coleman, esta crítica no logra refutar su visión porque su propuesta sólo pide al lector que imagine la situación en la que un grupo de individuos, por las razones individuales que tengan, se une para evaluar la conducta humana a la luz de estándares de conducta. Sin embargo, nunca se sugiere que esta característica sea una condición suficiente del derecho. Por esto, Coleman considera que si la práctica de los individuos que se unen para evaluar la conducta no es acompañada de otras condiciones —institucionales—, no se convierte a los individuos que la forman en funcionarios o jueces.979 En definitiva, Coleman afirma que el positivismo es compatible con la existencia de desacuerdos en la argumentación jurídica. Además, al caracterizar a la práctica judicial como una SCA, Coleman cree ofrecer una explicación del sentido en que el derecho es una práctica social o convencional; explicación que considera no está disponible para Dworkin, por la estructura de su teoría.980 Una vez ofrecida su visión sobre la convencionalidad del derecho, Coleman recuerda que contra la visión del derecho como una práctica social o convencional, Dworkin ofrece dos argumentos diferentes pero relacionados. Por un lado, presenta el argumento de la controversia; y, por el otro, el del aguijón semántico.981 El argumento de la controversia ya ha sido explicado y respondido. En cuanto al aguijón semántico, Coleman considera que este argumento se basa en dos tesis que supuestamente afirman los positivistas —aunque de hecho, para este autor ningún positivista las sostenga o deba sostenerlas—. La primera afirma que los positivistas ofrecen un análisis del contenido semántico del término “derecho”. La segunda, sostiene que la semántica de los positivistas es “criteriológica” (criterial). Esto significa que hay criterios para la correcCfr. Coleman, J., “Conventionality and Normativity”, cit., nota 696, pp. 160-166. Ibidem, pp. 174 y 175 y POP, pp. 100 y 101. Cfr. POP, p. 100. Más detalles sobre este punto, en Himma, K., “Ambiguosly Stung: Dworkin´s Semantic Sting Reconfigurated”, Legal Theory, 8, 2002, pp. 145-183.
978 979 980 981

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

303

ta aplicación del término “derecho”, lo cual lleva a Dworkin a concluir que la gente no puede estar en desacuerdo sobre el criterio para la correcta aplicación del término “derecho”. Esto se debe a que, para la semántica “criteriológica”, tener el mismo concepto es tener el mismo criterio para aplicarlo.982 Por todo esto, Coleman cree que el aguijón semántico es la misma crítica que Dworkin presenta contra la convencionalidad de la regla de reconocimiento, sólo que desde un contexto diferente. Así, en la crítica a la tesis de la convencionalidad, sugiere que el positivismo jurídico es incapaz de explicar los desacuerdos sobre el criterio de juridicidad; mientras que el aguijón semántico afirma que el positivismo es incapaz de explicar los desacuerdos sobre cuáles son los criterios correctos de aplicación del concepto de “derecho”. Si bien la objeción es la misma, los efectos que ambas críticas generan son diferentes. La crítica al convencionalismo de la regla de reconocimiento está hecha para proponer una visión interpretativa de las fuentes del derecho y un concepto interpretativo de juridicidad, mientras que el aguijón semántico busca proponer una visión sobre cómo debe proceder la filosofía del derecho; una visión en la que el análisis del concepto de derecho no sea meramente descriptivo de los criterios compartidos para aplicar el término “derecho”, sino interpretativo y, por lo tanto, normativo.983 Contra el aguijón semántico, Coleman afirma que este argumento se equivoca en lo que deben compartir los individuos en orden a tener un mismo concepto. Coleman afirma que para compartir el mismo concepto los individuos deben estar de acuerdo, no en los criterios de aplicación, sino en un grupo paradigmático de casos del concepto. Si bien estos casos paradigmáticos son en principio revisables, no pueden ser revisados todos o la mayoría al mismo tiempo. En definitiva, basta con que la mayoría de las personas competentes que usan el lenguaje compartan grupo suficiente de casos paradigmáticos para que pueda decirse que se comparte un mismo concepto. Esto implica, a juicio de Coleman, que compartir el mismo concepto no equivale a que se comparta la misma aplicación del criterio.984 Una vez presentadas sus defensas tanto contra el argumento de la controversia como contra el aguijón semántico, Coleman critica la alternati982 983 984

Cfr. POP, p. 155. Ibidem, pp. 155 y 56. Ibidem, pp. 156 y 157.

304

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

va interpretativa y normativa que ofrece Dworkin. Para esto, se pregunta tres cuestiones relativas a las formas en las que el derecho y la moral se pueden relacionar: (1) ¿qué condiciones son las que determinan la existencia de un criterio de juridicidad? (2) ¿cuáles son los límites, si los hay, en el contenido de este criterio? (3) ¿cuál es el contenido del derecho? Coleman sugiere que a estas preguntas, Dworkin responde: (1) En una comunidad, los criterios de juridicidad son, en parte, una cuestión de argumentos morales. (2) La moral puede ser, y de hecho normalmente es, una condición de juridicidad. (3) El contenido del derecho es una cuestión de argumentos morales. Para Coleman, la respuesta de Dworkin a 1 ha ido cambiando. Al principio, Dworkin afirmaba que en un sistema jurídico en que la moral fuese una condición de juridicidad, el criterio de juridicidad no podía ser convencional. Sin embargo, luego parece afirmar que el criterio de juridicidad que deriva de argumentos político-morales no depende del contenido de ningún criterio controvertido de juridicidad, sino de la afirmación de que el desacuerdo sobre este criterio —cualquiera que sea su contenido— es una característica duradera y dominante de las prácticas jurídicas en sistemas desarrollados.985 Coleman observa cómo al principio lo que diferencia a Dworkin del positivismo jurídico es el punto 2. Sin embargo, una vez que surge el ILP se puede observar que lo que realmente distingue a estas teorías es 1 y 3. Además, Coleman observa que la visión de Dworkin sobre 1 deriva de 3.986 En definitiva, a su juicio el positivismo no sólo responde 1 y 3
Ibidem, pp. 172 y 173. En concreto, Coleman interpreta la teoría de Dworkin como si afirmase que en todo sistema jurídico conceptualmente posible el derecho no sólo depende de hechos sociales. A su juicio, cuando Dworkin niega que el criterio de validez es convencional, sostiene que el criterio de validez de una comunidad en particular no es determinado por su práctica jurídica sino por la mejor interpretación de dicha práctica. Para Coleman, Dworkin cree que la mejor interpretación de la práctica jurídica supone dos elementos: la adecuación (fit) y los valores. El elemento de la adecuación considera en qué medida un principio es coherente con la historia institucional del sistema jurídico limitando la autoridad de algunos principios morales. Los valores entran en consideración cuando dos principios que cumplen con el elemento de la adecuación entran en conflicto. En este momento, la dimensión justificativa soluciona el conflicto. Esto significa que Dworkin sostiene que en todo sistema jurídico posible el contenido del derecho se determina por la interpretación que permite justificar mejor los pronunciamientos autoritativos de una comunidad. En definitiva, Dworkin deriva una teoría conceptual del derecho de una teoría conceptual de la adjudicación. Esta estrategia, para Coleman, sigue el camino inverso al correcto, ya que lo lógico es que una teoría de la adjudicación presuponga —en vez de implicar— una teoría del derecho. El problema es que el contenido de la adjudicación
985 986

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

305

de forma diferente que Dworkin, sino que también rechaza la idea de que lo que cuenta como un estándar jurídico obligatorio en una comunidad particular queda fuera de una teoría general sobre el contenido jurídico, rechazando también la vinculación entre estas respuestas.987 Con la misma finalidad que Coleman, Kramer defiende al ILP de la crítica de la controversia. Kramer considera que la crítica de Dworkin caricaturiza el positivismo jurídico. Por esto, lo que busca es separarse de esta caricatura. En primer lugar, defiende la idea de que los jueces están de acuerdo en los casos fáciles. Reconoce que puede ser que los jueces no estén de acuerdo en las razones o motivos por los cuales resolver determinados casos —los fáciles— del mismo modo. Sin embargo, para Kramer, esto no significa que existe entre los jueces un desacuerdo en el criterio para decidir los casos fáciles.988 En segundo lugar, se afirma que “incluso si los desacuerdos sobre los criterios están efectivamente presentes en todos los casos —aunque sea de forma soterrada (subterraneuosly)—, estarán marcadamente limitados por la necesidad de regularidad al nivel de los resultados de un sistema jurídico funcional”.989 Esto significa que los desacuerdos teóricos de los jueces en cualquier sistema jurídico viable están subordinados no sólo a las capas profundas de la regla de reconocimiento, sino también a las presiones para que exista una regularidad en la aplicación detallada del derecho. En otras palabras, la aceptación de la regla de reconocimiento —elemento clave en el modelo positivista de derecho— por parte de los funcionarios que suscriben su criterio supremo, y convergen generalmente en sus implicaciones concretas, implica que sus desacuerdos sobre un número de criterios subor(adjudicatory content) no es en sí mismo el contenido del derecho; y debido a que no hay una teoría del contenido del derecho sin una teoría del derecho no se puede derivar una teoría del derecho de una teoría del contenido de la adjudicación del derecho. De esta forma, si no se puede derivar una teoría del contenido del derecho de una teoría del contenido de la adjudicación, no se puede derivar una visión de lo que son los estándares jurídicos obligatorios de la teoría dworkiniana del contenido. Cfr. ibidem, pp. 158-168. Una interpretación más moderada de la teoría de Dworkin, a la que no puede oponérsele esta crítica, es la presentada por Himma. Sin embargo, para este autor, esta posible interpretación de la teoría dworkiniana no deja de ser problemática. Cfr. Himma, K., “Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory”, Virginia Law Review, cit., nota 657, pp. 1192-1196. 987 Cfr. POP, p. 173. 988 Cfr. Kramer, M., “Coming to Grips with the Law: In Defense of Positive Legal Positivism”, Legal Theory, 5, 1999, pp. 173-178. 989 Ibidem, p. 200.

306

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

dinados no niega la aceptación de la regla de reconocimiento como es descrita por los positivistas. Esto se debe a que esos desacuerdos son consistentes con la unidad y la sustancialidad de un sistema jurídico.990 En tercer lugar, Kramer se ocupa de la distinción entre convergencia de comportamiento y convergencia por convicción que Dworkin propone, y por medio de la cual, sostiene que la actitud de los funcionarios se entiende mejor como una cuestión de convicción que de convención.991 Contra esto Kramer afirma que Dworkin sostiene equivocadamente que las convenciones son necesariamente estáticas. Para Kramer, es cierto que los sistemas jurídicos americano e inglés son relativamente dinámicos y que los sistemas jurídicos deben tener una forma de adaptabilidad. Sin embargo, según este autor, las prácticas convencionales sirven de plataforma de inicio para cambios. Por esto, el dinamismo puede encontrarse en las convenciones. En definitiva, para Kramer, “Dworkin falla al pensar que las convenciones jurídicas deben ser estáticas y que la práctica adjudicativa americana sólo puede basarse en convicciones y no en convenciones”.992 En algunos trabajos recientes, Himma ofrece una defensa de la tesis convencionalista positivista contra el argumento dworkiniano relativo al desacuerdo sobre los criterios de validez. En “Ambiguosly Stung: Dworkin´s Semantic Sting Reconfigurated”, Himma sostiene que el problema de la crítica de Dworkin contra la tesis de la convencionalidad es que considera que la afirmación de que las bases del derecho se agotan con criterios convencionales —o compartidos— de validez, implica que estos criterios de validez deben ser completos —es decir, únicamente estos criterios determinan la respuesta correcta para toda cuestión sobre la validez de una norma— y transparentes —es decir, esta respuesta siempre será clara para los funcionarios competentes—. A su juicio, Dworkin se equivoca al presentar de este modo la tesis de la convencionalidad. De hecho, observa que la visión de Hart sobre la textura abierta del lenguaje sugiere que inevitablemente existirán lagunas en los criterios de validez. Para Himma, la tesis de la convencionalidad sólo sostiene que: “[e]s una

Ibidem, pp. 179-184. Cfr. supra, capítulo segundo, epígrafe II.3. Kramer, M., “Coming to Grips with the Law: In Defense of Positive Legal Positivism”, Legal Theory, cit., nota 988, p. 200.
990 991 992

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

307

verdad conceptual que no hay criterios de validez no convencionales”.993 Es decir, esta tesis sólo afirma que es conceptualmente verdadero que toda norma jurídica es válida en virtud de satisfacer ciertos criterios convencionales de validez, lo que es absolutamente compatible con la idea de que hay lagunas en el derecho, con el hecho de que los requerimientos del derecho pueden ser difíciles de discernir y con la existencia de un desacuerdo considerable sobre los comportamientos permitidos en un sistema jurídico. En definitiva, sostiene que no hay nada en la tesis de la convencionalidad —construida de una forma amplia— que conceptualmente excluya los desacuerdos fundamentales sobre las bases del derecho.994 Para finalizar, Himma advierte que esta crítica de Dworkin se basa en que existen casos como, Riggs vs. Palmer, en los que se pueden observar desacuerdos fundamentales sobre las bases del derecho. Para Himma, esta crítica de Dworkin falla —aunque sea en parte— porque ha confundido los desacuerdos que ocurren en casos como Riggs. En concreto, sostiene que el caso que Dworkin propone como ejemplo paradigmático de un desacuerdo fundamental sobre las bases del derecho no implica este tipo de disputa. A su juicio, en Riggs —como en otros casos— los jueces están de acuerdo sobre el criterio de validez jurídica, aunque no estén de acuerdo sobre si deben o no aplicar una norma en concreto. Para Himma, esto puede observarse en el hecho de que los jueces están de acuerdo sobre la autoridad del Poder Legislativo y de los tribunales para crear normas. Hecha esta aclaración, observa que los casos como Riggs envuelven disputas sobre lo que los tribunales deben hacer, y no sobre lo que los jueces pueden hacer. Las disputas sobre lo que los tribunales deben hacer son disputas sobre el papel moralmente legítimo de los tribunales y no disputas sobre el criterio de validez jurídica. En síntesis, para Himma,
993 Cfr. Himma, K., “Ambiguosly Stung: Dworkin´s Semantic Sting Reconfigurated”, legal Theory, 8, 2002, p. 171. 994 Cfr. ibidem, pp. 170-174. Himma toma de Dworkin la distinción entre desacuerdos fundamentales (pivotal disagreement) y desacuerdos sobre casos dudosos (borderline disagreement). Los desacuerdos sobre casos dudosos son desacuerdos sobre cómo aplicar un concepto a un caso en zona de penumbra, mientras que los desacuerdos fundamentales sobre esos criterios son desacuerdos sobre cómo aplicar un concepto a casos que supuestamente caen dentro de su significado central. Cfr. IJ, p. 44. Sin embargo, como esta distinción no es precisada por Dworkin, Himma define a este tipo de desacuerdo del siguiente modo: un desacuerdo es fundamental cuando es un desacuerdo sobre el significado central de un estándar y cuando ese desacuerdo implica que no haya acuerdo sobre su autoridad jurídica. Cfr. Himma, K., “Ambiguosly Stung: Dworkin´s Semantic Sting Reconfigurated”, Legal Theory, cit., nota 981, p. 154.

308

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Dworkin no logra presentar ejemplos de desacuerdos fundamentales entre los jueces. A su juicio, esto se debe a que este tipo desacuerdos entre los jueces es extremadamente excepcional, y no son lo suficientemente numerosos para poner en duda la tesis de la convencionalidad.995 En línea con estas argumentaciones, en sus últimos trabajos Himma se propone demostrar que los supuestos desacuerdos fundamentales que existen entre los funcionarios norteamericanos en los casos en los que se debaten cuestiones constitucionales no implican realmente desacuerdos sobre el criterio de validez jurídica. Para Himma, la crítica de Dworkin contra la tesis de la convencionalidad asume incorrectamente que bajo la tesis de la convencionalidad el criterio de validez en Estados Unidos incorpora directamente las normas sustantivas de la Constitución.996 En definitiva, niega la relación entre la Constitución de Estados Unidos y el criterio de validez, y sostiene que la afirmación de que las normas de esta Constitución definen directamente el criterio de validez no puede ser reconciliada con el hecho empírico de que las prácticas jurídicas convencionales proveen a la Corte Suprema la autoridad final para decidir si una norma correctamente proclamada es jurídicamente válida.997 Para defender esta idea, Himma observa que la tesis de la convencionalidad de Hart implica que la identificación del criterio de validez es empírica en dos aspectos: (1) el único modo de identificar el contenido del criterio de validez es el empírico, porque dicho contenido está determinado por prácticas sociales empíricas; y (2) el criterio de validez depende de hechos empíricos sobre cómo los funcionarios tratan y reconocen el derecho. Así, al ser un hecho empírico de la práctica jurídica de Estados Unidos que su Corte Suprema tiene discrecionalidad para deciIbidem, pp. 174-183. Cfr. Himma, K., “The Conventionality Thesis, the U.S. Constitution, and Dworkin’s Semantic Sting”, First Annual Hawaii International Conference of Arts and Sciences (2003), en http://www.hichumanities.org/AHproceedings/Kenneth%20Einar%20 Himma.pdf, pp. 1-17. 997 Cfr. Himma, K., “Making Sense of Constitutional Disagreement: Legal Positivism, the Bill of Rights, and the Conventional Rule of Recognition in the United States”, Journal of Law in Society, 4, 2003, p. 150. Esta afirmación parece ser contraria al argumento que sostiene que el ILP provee un mejor marco para comprender qué papel tienen los principios morales en las modernas constituciones y en la toma de decisión de los jueces. De hecho, Himma considera que el marco que ofrece el ILP no ayuda especialmente a comprender la práctica jurídica de los sistemas jurídicos desarrollados. Cfr. Himma, K., “Final Authority to Bind with Moral Mistakes: On the Explanatory Potential of Inclusive Legal Positivism”, Law and Philosophy, 24, 2005, pp. 1-45.
995 996

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

309

dir si una norma es o no válida, una adecuada formulación de su criterio de validez debe tener en cuenta de algún modo esta facultad de este tribunal.998 Esta idea, sin embargo, puede dar a entender que el criterio de validez en Estados Unidos expresa que una norma es válida si y sólo si es conforme con la decisión discrecional que tome la Corte Suprema sobre las garantías sustantivas de la Constitución.999 A juicio de Himma, esto es falso. Para este autor, la discrecionalidad de la Corte está limitada por lo que otros funcionarios están preparados a aceptar de la Corte sobre las decisiones relativas a la validez jurídica de las normas. De esta forma, la práctica de los funcionarios determina el rango de interpretaciones viables de la Constitución.1000 Sin embargo, aclara que en general los funcionarios de Estados Unidos siempre, o casi siempre, tratan las decisiones de la Corte Suprema relativas a la validez jurídica de las normas como estableciendo lo que es jurídicamente válido. Esto es así porque un rechazo por parte de otros funcionarios a decisiones de la Corte Suprema de este tipo puede generar consecuencias muy graves sobre los elementos económicos, psicológicos y militares, constitutivos del bienestar nacional.1001 Además, para Himma, la autoridad final de la Corte Suprema también puede estar limitada internamente. Así, después de probar diferentes posibilidades, defiende una formulación del criterio de validez que sostiene que una norma debidamente promulgada es válida si y sólo si no es contraria a lo que la Corte Suprema toma como la mejor interpretación de las protecciones sustantivas de la Constitución.1002 Esta formulación, a juicio de Himma, logra reconciliar el hecho de que las decisiones de la Corte Suprema son obligatorias, sean o no correctas, con el hecho de que este tribunal está obligado por la mejor interpretación moral de la Constitución.1003 Para Himma, esta obligación es un límite en el poder de la Corte Suprema, porque si dicho tribunal decide un caso sin hacer un esfuerzo, aunque sea aparente, por decidir conforme a la mejor interpretación de la Constitución, esta decisión no será apoyada por el resto de los
998 Cfr. Himma, K., “Making Sense of Constitutional Disagreement: Legal Positivism, the Bill of Rights, and the Conventional Rule of Recognition in the United States”, Journal of Law in Society, cit., nota 997, p. 158. 999 Ibidem, p. 165. 1000 Ibidem, p. 166. 1001 Ibidem, p. 175. 1002 Ibidem, p. 186. 1003 Ibidem, p. 188.

310

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

funcionarios. Por último, observa que una explicación como la que propone capta lo indiscutiblemente verdadero de teorías como la de Dworkin y la de los realistas como Gray. En definitiva, para Himma, “si el positivismo es correcto, entonces una correcta descripción del criterio de validez relevante debe tener en cuenta tanto el hecho de que la Corte Suprema tiene cierta autoridad discrecional para configurar el contenido de la Constitución, como el hecho de que esta autoridad tiene límites”.1004 En definitiva, para Himma, “si la tesis de la convencionalidad es cierta, entonces Dworkin se equivoca al pensar que los casos constitucionales difíciles se caracterizan por implicar desacuerdos fundamentales sobre el criterio de validez de Estados Unidos”.1005 Además, si se asume que la tesis de la convencionalidad es cierta, existen muy pocos casos —si los hay— en los que puede haber desacuerdo sobre la autoridad del Congreso para proclamar normas o sobre la autoridad de la Corte Suprema para revisar la constitucionalidad de esas normas. Por estas razones, el argumento de Dworkin no alcanza a refutar la tesis de la convencionalidad.1006 Por último, Himma analiza el argumento de Dworkin que sugiere que el positivismo se equivoca porque su caracterización del desacuerdo que surge en la Corte Suprema en los casos constitucionales difíciles es contraria a la comprensión que los jueces tienen de ese desacuerdo. Contra este argumento Himma afirma que: (1) No hay nada en el corazón del positivismo jurídico que requiera que los positivistas caractericen el desacuerdo en los casos difíciles como desacuerdo sobre cómo debe ser el derecho. Si bien Hart creía que los casos difíciles implican lagunas y que éstas sólo se resuelven creando nuevo derecho, Himma sostiene que esta afirmación de Hart no está relacionada con las afirmaciones centrales de su positivismo, expresadas en su tesis de la convencionalidad.1007 Para
Ibidem, p. 189. Cfr. Himma, K., “The Conventionality Thesis, the U.S. Constitution, and Dworkin’s Semantic Sting”, cit., nota 996, p. 17. 1006 Idem. 1007 De hecho, en “Judicial Discretion and the Concept of Law”, Himma sostiene que resulta incorrecta la afirmación que sugiere que la tesis de la discrecionalidad judicial es una tesis conceptual que forma parte del corazón teórico del positivismo jurídico. A su juicio, algunos autores afirman que el centro teórico del positivismo consiste en tres tesis sobre la naturaleza del derecho: la tesis de la separabilidad, que niega la existencia de límites morales necesarios en el contenido del derecho; la tesis del pedigrí, que articula condiciones necesarias y suficientes para la validez jurídica debiendo aclarar cómo y por
1004 1005

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

311

Himma, nada en la afirmación de que el derecho es un artefacto social construido por sus aceptantes compromete a los positivistas con la afirmación de que las lagunas jurídicas son una consecuencia inevitable de los términos generales. A su juicio, tanto un positivista como un antipositivista pueden admitir que las lagunas pueden ser zanjadas con un principio que requiera a la Corte Suprema que interprete el lenguaje de modo tal que muestre el derecho bajo su mejor iluminación moral.1008 (2) Las críticas de Dworkin cargan demasiado peso sobre la comprensión conceptual que los jueces tienen de su propia actividad, ya que los jueces pueden confundirse en cómo caracterizar un desacuerdo por estar demasiado preocupados por cuestiones prácticas y no tanto por cuestiones conceptuales o teóricas.1009 Para finalizar el análisis sobre el problema que supone el argumento de la controversia para la tesis de la convencionalidad y la cuestión de si puede haber convención aunque haya controversia sobre su contenido, se observará la distinción que Bayón propone entre convencionalismo superficial y convencionalismo profundo. Para el convencionalismo superficial sólo existe una regla compartida —una regla social— cuando hay acuerdo explícito por parte de la comunidad de referencia acerca del conjunto de sus aplicaciones correctas. Más allá de esto, no habría acuerdo. El problema de esta versión es que no deja espacio para el error sobre la extensión de una regla social o para

quién el derecho es promulgado; y la tesis de la discrecionalidad, que sugiere que los jueces deciden los casos difíciles haciendo derecho nuevo. Como se ha anticipado, para Himma, esta creencia es falsa. A juicio de este autor, la tesis de la discrecionalidad, construida como una afirmación aplicable a todos los sistemas jurídicos posibles, es inconsistente con la tesis del pedigrí, porque esta tesis —por ejemplo en su versión hartiana relacionada con su regla de reconocimiento— si bien prevee mecanismos de delegación de poder, no parece implicar que se tenga que delegar esa autoridad necesariamente. Además, si se construye esta tesis como una afirmación que es cierta en algunos los sistemas jurídicos, pero no en todos los posibles, dicha tesis hace un tipo de afirmación fundamentalmente distinta que aquellas hechas por las tesis del pedigrí y de la separabilidad y, por esto, no debe ser pensada como parte de la teoría positivista del derecho. Cfr. Himma, K., “Judicial Discretion and the Concept of Law”, Oxford Journal of Legal Stud- ies, 19, núm. 1, 1999, pp 71-82. 1008 Cfr. Himma, K., “Making Sense of Constitutional Disagreement: Legal Positivism, the Bill of Rights, and the Conventional Rule of Recognition in the United States”, Journal of Law in Society, cit., nota 997, p. 215. 1009 Ibidem, p. 216.

312

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

desacuerdos genuinos sobre lo que exige una regla social en un caso controvertido.1010 Como este tipo de convencionalismo parece que simplifica en exceso la cuestión, Bayón presenta otra alternativa. A su juicio, la existencia de cualquier práctica social normativa —incluidas las reglas que gobiernan el uso del lenguaje— requiere criterios de corrección compartidos. Sin embargo, para poder afirmar que una comunidad comparte efectivamente estos criterios de corrección no es necesario que cada uno —y ni siquiera alguno— de sus miembros sea capaz de articular exhaustivamente estos criterios. Esto, a juicio de Bayón, permitiría abrir una nueva forma de entender la objetividad de los hechos convencionales, que denomina “convencionalismo profundo”. Este tipo de convencionalismo sostiene que la existencia de criterios públicos se exhibe en el acuerdo sobre ciertos casos paradigmáticos que se reconocen como aplicaciones correctas de las reglas. De esta forma, el reconocimiento de estos casos implica dominar una técnica de uso, que no requiere más que el conocimiento tácito de los criterios de corrección, por lo que no tienen que resultarle perfectamente transparentes para quienes los usan. Así, lo que define como correcto el criterio no es el acuerdo explícito sobre su aplicación en casos concretos, “sino el trasfondo de criterios compartidos”.1011 Este tipo de convencionalismo supone que cuando nos encontramos frente a un caso dudoso, o controvertido, o en zona de penumbra, tiene sentido sostener que los jueces no gozan de discrecionalidad, porque más allá de los acuerdos explícitos existen o subyacen criterios tácitos de corrección de los mismos.1012 Si todo esto es correcto, Bayón busca desvelar cómo se accede a los criterios profundos, o qué clase de epistemología necesita el convencionalismo profundo. Para este autor, el razonamiento ha de ser de naturaleza holista, partiendo de lo que a primera vista son casos paradigmáticos, para intentar establecer qué es lo relevante en ellos. Así, se formularía la hipótesis acerca del criterio de aplicación que parece poner de manifiesto la consideración de esos factores como relevantes, para luego volver a considerar otros casos que nos parezcan igualmente claros
1010 Cfr. Bayón, J. C., “Derecho, convenciona lismo y controversia”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 78 y 79. 1011 Ibidem, p. 79. 1012 Cfr. Ródenas, Á. “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, p. 431.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

313

a fin de poner a prueba la hipótesis sobre los contornos de nuestros criterios. Para Bayón, esto no es sino “una deliberación en busca de coherencia entre lo que nosotros estamos dispuestos a considerar casos incuestionablemente claros —incluso tras esta clase de filtro— y las mejores hipótesis que podamos elaborar para articular y explicitar los criterios compartidos a la luz de los cuales precisamente los consideramos claros”.1013 En definitiva, Bayón sostiene que hay convenciones interpretativas no vacías, que van más allá de la regla del significado literal, y cuyo contenido no consiste en otorgar discrecionalidad. Por último, aclara que por complejo y controvertido que pueda ser un razonamiento para establecer el contenido de una convención, éste no ha de ser confundido con un razonamiento moral genuino, cuyo desarrollo no está determinado convencionalmente. Es cierto que a veces los jueces recurren a esta clase de razonamiento, pero ello sucede, a juicio de Bayón, porque las convenciones tienen un límite, y así, para cualquier convencionalista, los límites de las convenciones son los límites del derecho.1014 Si bien con este argumento Bayón propone un método para superar algunos problemas de la tesis de la convencionalidad, queda por aclarar que este autor no es un defensor del ILP. De hecho, para este autor, el ILP se enfrenta a un dilema que no logra superar. Para llegar a esta conclusión, analiza las diferentes versiones del ILP observando: (1) la versión del ILP que sugiere que la moral se incorpora al derecho por medio de una regla de reconocimiento simple que establece que se ha de hacer lo que sea moralmente correcto, es un ejemplo de una convención que se autoanula en sentido fuerte. Es decir, la existencia de una regla de reconocimiento de este tipo equivale a una ausencia de convención, porque decirle a la gente que debe actuar según las reglas de conformidad con las cuales debe actuar es no decirles nada.1015 (2) La versión del ILP que opta por una regla de reconocimiento compleja, combina dos clases de criterios de pertenencia, uno basado en el contenido o valor de las normas, y otro basado en su fuente. Así, algunas normas pertenecen en virtud de su contenido y otras en virtud de su fuente. Sin embargo, cabe
1013 Bayón, J. C., “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 80 y 81. 1014 Ibidem, p. 81. 1015 Ibidem, p. 71 y n. 54.

314

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

pensar en diferentes tipos de reglas de reconocimiento complejas, por ejemplo: (a) una regla de reconocimiento en la cual el criterio basado en el contenido fuese de carácter subsidiario respecto al basado en fuentes. En este caso se admite recurrir a la moral en los casos no regulados por normas basadas en las fuentes. Para Bayón, el problema de esta versión del ILP es que no logra explicar cómo funciona la moral cuando justifica la introducción de excepciones o invalida una norma basada en las fuentes. (b) una regla de reconocimiento en la cual la moral se incorpore como una condición necesaria de validez de una norma.1016 Esta última posibilidad es, a juicio de Bayón, la que cuenta con mayor aceptación. Este planteamiento, sin embargo, admite a su vez dos posibilidades. Según la primera, la moral sería en todo caso condición necesaria de validez jurídica, pero además sería en algunos casos condición suficiente. Esta posibilidad se da cuando se considera que los principios morales que invalidan una norma que en principio pertenecía al derecho en virtud de su fuente son simplemente todos los correctos. Por esto, puede decirse que estos principios morales formarían parte del derecho sólo por su contenido y, por lo tanto, la corrección moral sería en el caso de estas normas —pero no del resto— condición suficiente de validez. Para la segunda, en cambio, la corrección moral no es nunca una condición suficiente de la validez jurídica de una norma. De esta forma, los principios morales dependen de alguna manera de su fuente —por ejemplo la Constitución—. Sin embargo, para Bayón, esta es una posición arriesgada para un incorporacionista, porque se parece mucho al ELP —para éste el único criterio de pertenencia al derecho son las fuentes—. Por esto, para distinguirse del ELP, aclara que dada la incorporación de un precepto moral por una fuente, hay dos formas de identificar el contenido de este precepto: así, o bien depende de las creencias compartidas de una comunidad correspondiente, con un núcleo claro y una zona penumbra, lo que para Bayón implica identificarse definitivamente con el ELP; o bien depende de lo que es correcto. De todo esto, Bayón concluye que el ILP no puede renunciar a una regla de reconocimiento compleja, porque en caso contrario desembocaría o bien en una convención que se autoanula, o bien en el ELP. Además, el ILP debe elegir una versión —entre las que quedan— que no admita sólo subsidiariamente que algunas normas formen parte del derecho por razón de su contenido, para po1016

Ibidem, p. 71 y 72.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

315

der explicar cómo opera de hecho la moral como límite de validez de algunas normas.1017 Llegado hasta este punto, Bayón afirma que “cualquier forma genuina de positivismo incluyente se enfrenta a un dilema”.1018 Para fundamentar esta afirmación, sostiene que afirmar que las normas que dependen de su contenido son derecho preexistente implica que estas han de poseer alguna clase de objetividad, sea porque su existencia es convencional o porque se acepta alguna clase de objetivismo moral —asunto altamente cuestionable—. Por lo tanto, para Bayón, la pretensión del ILP de ser diferente al ELP y seguir siendo fiel al convencionalismo, “se asienta sobre la idea de una convención de seguir criterios no convencionales, y resulta insostenible sin ella”.1019 Esto, para Bayón, resulta inadmisible por razones conceptuales, ya que, o bien se admite que existen acuerdos sobre el contenido de los criterios y entonces no es cierto que estos criterios sean no convencionales; o bien no existen dichos acuerdos, y entonces no hay práctica social convergente alguna y por tanto no hay en realidad regla convencional. Ahora bien, si, como se ha visto, la idea de una convención de seguir criterios no convencionales resulta inaceptable por razones conceptuales, el ILP se enfrenta al dilema: o abandona el convencionalismo o abandona la pretensión de diferenciarse del ELP. En suma, para Bayón, “una presunta convención de seguir criterios no convencionales o bien es una convención sólo aparente, o bien su contenido en realidad no es seguir criterios no convencionales”.1020 B. Aclaraciones de Dworkin Más de treinta años después de haber presentado su primera crítica contra el positivismo jurídico, Dworkin presenta, en “Thirty Years On”, una nueva crítica contra el incorporacionismo de Coleman. En concreto, y como se ha adelantado, Dworkin se ocupa de la tesis de la convencionalidad de Coleman. Con este propósito, se centra en las dos estrategias que, a su juicio, Coleman desarrolla para defender su convencionalismo. La primera de éstas es la que distingue entre el desacuerdo sobre el contenido de una convención, es decir, sobre lo que las reglas de la convención afirman, y el
1017 1018 1019 1020

Ibidem, pp. 72 y 73. Ibidem, p. 73. Ibidem, p. 74. Ibidem, p. 75.

316

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

desacuerdo sobre cómo se aplica una regla particular a un caso particular. Dworkin observa que para Coleman puede haber acuerdo sobre lo que son las reglas de una convención, sin estar de acuerdo sobre la aplicación de las mismas. Esto implica, según Coleman, que para que haya convención, los jueces no pueden estar sistemáticamente en desacuerdo sobre lo que son las reglas. Sin embargo, para este autor, el desacuerdo judicial, incluso cuando tiene una dimensión moral, no es sobre lo que son las reglas —o sobre su contenido— sino sobre cómo aplicarlas.1021 Un problema para Dworkin, es que, si bien en algunos casos esta distinción entre contenido y aplicación es clara, en otros no lo es tanto. Así, se presenta un caso hipotético en el que los jueces, por convención, deciden guiarse por las decisiones que los tribunales superiores han decidido en el pasado, pero no están de acuerdo en si deben seguir sus propias decisiones del pasado. Para Dworkin, es natural que se piense que entre los jueces no existe convención alguna en lo que respecta a qué deben hacer con sus propios precedentes. Sin embargo, existe la posibilidad de evitar esta conclusión y clasificar este desacuerdo como un problema sobre la correcta aplicación de la convención. Esto es lo que Dworkin denomina la estrategia de la abstracción. Esta estrategia consiste en redescribir una convención en términos morales abstractos. Así, se puede decir que se comparte una convención que manda que se sigan los precedentes en circunstancias en que esto sea “correcto” o “deseable”, y que sólo existe desacuerdo sobre la correcta aplicación de la convención un poco más abstracta. De esta forma, “podemos utilizar esta estrategia para convertir algún desacuerdo que algún grupo pueda tener sobre un estándar que debería regular su comportamiento, en un supuesto desacuerdo sobre la aplicación de algunas convenciones morales más abstractas que comparten”.1022 Una vez expuesta la estrategia de Coleman para defender su afirmación de que el derecho se basa en convenciones, Dworkin afirma que este argumento trivializa el positivismo jurídico por lo menos de tres maneras: (1) Al no existir un límite sobre la abstracción de una convención que se le pueda atribuir a los juristas, es posible utilizar esta estrategia para hacer que toda práctica jurídica sea convencional, sin importar cuánto parezca desafiar los requerimientos del positivismo tradicional.
1021 Cfr. Dworkin, R., “Thirty Years On”, Harvard Law Review, cit., nota 959, pp. 1658 y 1659. 1022 Ibidem, p. 1659.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

317

De esta forma, podría imaginarse una comunidad en la cual los jueces sólo estén de acuerdo en decidir los casos “correctamente” o de forma “justa” y, de acuerdo con la estrategia de la abstracción, estos jueces utilizan un test positivista, porque comparten una regla de reconocimiento convencional. (2) Si se acepta esta estrategia, el positivismo ya no puede decir qué es lo distintivo del derecho y del razonamiento jurídico, porque se podrá fácilmente considerar cualquier práctica moral de una comunidad como si descansase en una convención de este tipo. (3) Esta estrategia vacía la idea de convención.1023 Una convención existe sólo cuando una persona actúa de una manera porque otros actúan de esa misma manera. Por esto, no es correcto pensar que la convicción de un juez de que debe resolver correctamente depende del comportamiento convergente de otros jueces, porque un juez piensa que debe decidir de esta forma más allá de lo que otros piensen. Si bien para Dworkin esta crítica es acertada, observa que Coleman podría replicar que la estrategia de la abstracción no requiere que se les atribuyan a las convenciones de los jueces y juristas abstracciones del tipo que se han descrito. Quizás, para Coleman, sólo se deba subir un primer escalón en la abstracción. Sin embargo, a juicio de Dworkin, si cualquier disputa particular sobre el estándar adecuado para identificar el derecho puede ser vista como una disputa sobre la correcta aplicación de una convención más abstracta, no hay manera de limitar el grado de abstracción.1024 La segunda estrategia elegida por Coleman para defender su tesis de la convencionalidad sostiene, según Dworkin, que el derecho descansa en una convención no porque los funcionarios acepten una regla de reconocimiento, sino porque los funcionarios aceptan que su empresa o función es de tipo cooperativa —SCA—. Al respecto, Dworkin señala cómo Coleman presenta su nueva defensa de la tesis de la convencionalidad, basándola en dos ideas. La primera, afirma que las SCA se encuentran necesariamente enraizadas en una convención, y la segunda, que las prácticas jurídicas necesariamente constituyen una SCA.1025
1023 Para Smith, si los jueces no están de acuerdo sobre las demandas de la moral, no comparten el concepto de moral. Si esto es así, entonces no comparten una regla en realidad. Smith, D., “Authority, Meaning and Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 637, p. 804. 1024 Cfr. Dworkin, R., “Thirty Years On”, Harvard Law Review, cit., nota 959, pp. 1660 y 1661. 1025 Ibidem, p. 1661.

318

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Para Dworkin, esta argumentación no es satisfactoria por diferentes razones: (1) Los ejemplos que Coleman propone de actividades que exhiben las características asignadas a una SCA —como hablar, caminar o construir una casa juntos— no constituyen convenciones en modo alguno. Las convenciones no necesitan —aunque pueden— jugar un papel en estos procesos. Estas actividades compartidas pueden realizarse sin una convención que las gobierne. Por ejemplo, al construirse una casa, cada parte puede juzgar lo que le corresponde hacer en cada momento sin la guía de una convención constituida por el antiguo o esperado comportamiento de otras personas. (2) Además, difícilmente es una necesidad conceptual que los actores de procesos jurídicos de cualquier país exhiban la mezcla de actitudes que Coleman enumera al definir una SCA. Para Dworkin, esto puede observarse claramente en el comportamiento y la intención de los jueces norteamericanos. Así, recuerda que algunos jueces esperan —contra décadas de derecho constitucional— poder incrementar el poder de los estados frente al gobierno nacional; en cambio, otros esperan lo contrario. A su vez, están quienes esperan hacer del derecho un instrumento eficaz para asegurar la prosperidad nacional, mientras que otros esperan socorrer la pobreza. En definitiva, para Dworkin los “jueces norteamericanos están más divididos que unidos por estas ambiciones. Ellos pasean o construyen sus casas solos o en grupos, pero no todos juntos”.1026 Un último argumento de Coleman para sostener su tesis de la convención profundiza sobre la relación entre una convención y las reglas que fija (fix). Este argumento sostiene que Dworkin se equivoca al afirmar
1026 Ibidem, p. 1663. Una crítica parecida a la de Dworkin puede verse en D. Smith, “Authority, Meaning and Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 637, pp. 806-808. En este mismo sentido, Celano critica la idea de Coleman de que la regla de reconocimiento es una convención formada por una SCA. Con esta finalidad, advierte que no es real que exista de forma conceptual una armonía entre los funcionarios como la que sugiere una SCA. Aún más, considera que este tipo de armonía no existe ni siquiera de hecho entre los funcionarios. De esta forma, Celano afirma que Coleman se enfrenta a un dilema: o acepta una noción fuerte de SCA para caracterizar el tipo de convención que forma la regla de reconocimiento, que como se ha observado no parece darse en la realidad; o adopta una noción más débil de la convencionalidad de la regla de reconocimiento que pueda darse de hecho y de forma conceptual en la realidad, pero que resulta vacua o sin interés. Además, para Celano la explicación que Coleman ofrece sobre la obligación que generan las SCA asume como algo obvio el principio moral que impone el respeto de los acuerdos asumidos y de las expectativas generadas. Esta argumentación, a su juicio, no puede formar parte de un análisis positivista del derecho. Cfr. Celano, B., “La regola di riconoscimento è una convenzione?”, Ragion Practica, 21, 2003, pp. 353-356.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

319

que la convergencia de comportamiento que constituye una convención determina completamente el contenido de la regla que la convención fija. No obstante, para Dworkin, este argumento falla porque confunde dos afirmaciones diferentes, una de las cuales realmente sostuvo —y a su juicio es correcta— y otra que no —y a su juicio es falsa—. La primera —que Dworkin alega sí haber sostenido— afirma que una comunidad no tiene una regla convencional que requiera un comportamiento específico salvo que la mayoría de la gente de una comunidad exhiba ese comportamiento. Para Dworkin, esta es la afirmación que necesita para fundamentar su visión de que si los jueces están en desacuerdo de forma fundamental sobre el criterio para identificar el derecho válido, entonces no comparten una convención sobre el criterio para identificar el derecho. La segunda —que Dworkin considera no haber afirmado nunca— sostiene que es suficiente para que una convención fije una regla particular que muestre que hay un comportamiento convergente consistente con esa regla. En definitiva, para Dworkin, este argumento de Coleman, tomado de Wittgenstein, no afecta su crítica a la tesis de la convencionalidad porque sólo muestra que la segunda afirmación —que considera nunca haber afirmado— es falsa. De hecho, para Dworkin, cuando Coleman defiende este argumento parece conceder lo que luego necesita rechazar: que para compartir una regla es necesario, como mínimo, una comprensión compartida de lo que la regla de hecho requiere en los casos fácticos especificados.1027 En síntesis, para Dworkin la versión del positivismo jurídico de Coleman queda mejor descrita como antipositivista, porque huye completamente de la herencia filosófica que busca defender, cubriendo su retirada con la tesis que sugiere que sigue siendo cierto el principio cardinal del positivismo que afirma que el derecho es una cuestión de convención. Sin embargo, para Dworkin, el uso que Coleman le da a la idea de convención “convierte su victoria en derrota”.1028 C. Convencionalismo, teorías semánticas y conceptos morales Del problema que genera el argumento de la controversia para el positivismo jurídico y la vinculación que puede tener este argumento con el
1027 Cfr. Dworkin, R., “Thirty Years On”, Harvard Law Review, cit., nota 959, pp. 1663-1165. 1028 Ibidem, p. 1665.

320

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

aguijón semántico, se pueden observar las dificultades que genera la posición semántica —que vincula significado con acuerdo— para ajustarse al juego del lenguaje jurídico y para explicar la forma en que se usa el lenguaje constitucional. Esta dificultad es reconocida por varios autores que buscan superar estos problemas ofreciendo diferentes formas de acercamiento a la relación entre significado y desacuerdo. Debido a que esta cuestión roza tangencialmente el objetivo de este trabajo, la exposición que sigue no entrará en detalles importantes, pero ahora innecesarios. Sobre esta cuestión, Iglesias ha descrito cuatro posiciones diferentes, una de las cuales constituye su propia propuesta.1029 La primera es la “semántica criteriológica”. Esta posición sostiene que los criterios explícitos que se comparten en una comunidad lingüística determinan el uso correcto de las palabras. Así, una controversia generalizada en torno a cómo debe ser usado un término en una ocasión particular, manifiesta un desacuerdo en los criterios, lo que conduce a la indeterminación semántica. Además, un desacuerdo sobre cuáles son los casos paradigmáticos fuertes de uso —es decir, relativo a los criterios que se derivan de esos paradigmas— conduce a la ausencia de respuesta correcta y, por lo tanto, a la discrecionalidad fuerte. De esta forma, una controversia sobre los paradigmas sólo puede surgir cuando hay disparidad de criterios, es decir, indeterminación.1030 La segunda posición es el “convencionalismo profundo”. Como esta teoría ya ha sido en parte expuesta, solamente se observarán ahora algunas cuestiones. Esta concepción asocia significado con criterios compartidos de uso, pero advierte que estos criterios no son siempre transparentes para sus usuarios. Esta respuesta al aguijón semántico tiene dos rasgos fundamentales. Por un lado, es una tesis no individualista, porque para conocer un concepto o término se debe tener al menos un conocimiento de un criterio común. Por el otro, se afirma que el conocimiento de aquello que se comparte no tiene por qué ser completo. Esto implica que se puede aplicar un concepto con acierto a algunos casos sin poseer
1029 Resulta importante aclarar que Iglesias sólo toma en consideración aquellas propuestas semánticas que relacionan el significado con los usuarios de un lenguaje y con la práctica social en la que están inmersos, quedando excluida la semántica que vincula el significado con algo externo e independiente de los usuarios y de sus prácticas de uso. Cfr. Iglesias Vila, M., “Discreción judicial y positivismo jurídico. Los criterios sustantivos de validez”, cit., nota 856, pp. 238-252. 1030 Ibidem, pp. 240-242.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

321

una completa comprensión de los criterios que gobiernan su aplicación.1031 En definitiva, un convencionalismo profundo sostiene que las convenciones van más allá de los acuerdos explícitos. La tercera posibilidad sería la “teoría paradigmática”. Esta teoría puede ser vista como un intento de suavizar la relación entre significado y criterios compartidos que las teorías anteriores defienden. Para superar las dificultades que pueden aquejar a las concepciones anteriores, se rechaza aquí que sea necesario que coincidan las explicaciones y las caracterizaciones de los conceptos para estar en un contexto de determinación semántica. Así, el significado se reduce a un conjunto de paradigmas compartidos. Sin embargo, si hay desacuerdo en cuáles son los paradigmas hay indeterminación semántica.1032 Debido a que, a juicio de Iglesias, las versiones semánticas anteriores son muy rígidas y no permiten que los términos evolucionen, o generan indeterminación por simples disidencias, o bien son demasiado simples para dar cuenta de la asignación de significado y de la mejor caracterización de normas que contienen predicados morales, es necesaria una nueva concepción semántica. Con esta finalidad, esta autora presenta la “semántica interpretativa”. Esta alternativa asume que la asignación de significado es correcta cuando es el producto de la mejor teoría acerca del concepto interpretativo. Eso se logra haciendo una lectura semántica de la teoría constructiva de Dworkin. No obstante, Iglesias aclara que su versión semántica no implica que no exista un contexto para la indeterminación semántica y para la discrecionalidad fuerte, cosa que Dworkin rechaza. De hecho, observa que cuando esto se produce, no hay práctica social de uso, aunque aclara que ello no es causa del desacuerdo, sino de los límites de nuestra capacidad argumentativa para interpretar el derecho.1033 2. La continuación del debate metodológico En el tercer capítulo de este trabajo se han expuesto las aproximaciones metodológicas al fenómeno jurídico que sugieren tanto Hart como Waluchow. La razón por la que no se expuso en ese lugar la propuesta
1031 1032 1033

Ibidem, pp. 242-245. Ibidem, pp. 246-248. Ibidem, pp. 248-252.

322

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

de Coleman es que este estudio trata de respetar el orden cronológico en que se suceden los diferentes debates, y también el orden cronológico en el que cada autor presenta los diversos elementos que conforman su pensamiento. En el caso de Coleman se da la particularidad de que sólo varios años después de haber presentado sus principales tesis y argumentaciones, se preocupa por explicar qué tipo de teoría del derecho ha hecho y con qué sentido. En concreto, hasta 1998,1034 aproximadamente veinte años después de haber publicado sus primeros trabajos en defensa de un positivismo jurídico capaz de incorporar la moral al derecho, Coleman no ha ofrecido las líneas básicas de su aproximación metodológica, y éstas no han sido objeto de un desarrollo mayor hasta 2001.1035 Como es sabido, las primeras consideraciones metodológicas de Hart se remontan a The Concept of Law, y son posteriormente aclaradas en el Postscript. En este último lugar, Hart recuerda que su teoría es general y descriptiva, conforme al análisis de un observador externo. Es decir, no se encuentra atada a ningún sistema jurídico o cultura jurídica particular y es moralmente neutral, lo que significa que no posee fines justificativos. En estos aspectos, Hart observa que su teoría es radicalmente diferente de la dworkiniana, que es en parte valorativa, justificativa y diseñada para una cultura jurídica en particular.1036 Por su parte, en Inclusive Legal Positivism, Waluchow hace referencia a su propuesta de aproximación metodológica. Con esta finalidad, Waluchow se empeña en distinguir entre (a) evaluaciones meta-teóricas y consideraciones morales; (b) observar valores —morales— relevantes y ofrecer una justificación moral; (c) intentar hacer una teoría lo mejor posible y hacer del objeto de la teoría el mejor que se pueda; y (d) querer evitar que parezca estúpido lo que hacen quienes se encuentran comprometidos en una práctica que
1034 En “Second Thoughts and Other First Impressions” Coleman esboza una explicación del tipo de teoría del derecho que pretende hacer. Cfr. Coleman, “Second Thoughts and Other First Impressions “, en Bix (ed.), Analyzing..., cit., nota 323, pp. 258-296. 1035 De 2001 es “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”. En este trabajo, Coleman dedica un epígrafe a explicar los proyectos y métodos de la teoría del derecho. Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 105-114. En ese mismo año, también publica The Practice of Principle, donde también aborda esta cuestón. Cfr. POP, pp. 151-217. 1036 Cfr. supra, capítulo tercero, epígrafe I.2.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

323

es objeto de estudio y querer justificar moralmente lo que uno observa. Para este autor, una vez aclaradas estas distinciones, una teoría “impura” y descriptiva-explicativa, emerge claramente como una alternativa posible y más deseable que las racionalizaciones moralmente comprometidas representadas por la teoría de Dworkin.1037 A continuación se estudiará la prolongación del debate metodológico. En esta oportunidad se tendrán especialmente en cuenta las últimas críticas dworkinianas contra la aproximación metodológica de Hart, y las respuestas que Coleman ofrece a las mismas.1038 A. Críticas de Dworkin y Perry a la metodología de Hart En su artículo “Hart´s Postscript and Character of Political Philosophy”,1039 Dworkin reflexiona sobre la réplica que Hart realiza en el Postscript contra sus críticas al tipo de aproximación metodológica positivista. Dworkin considera que la visión de Hart sobre su propia metodología es típica de la filosofía contemporánea. Esta filosofía distingue entre el discurso de primer nivel —el discurso de los no filósofos que reflexionan y argumentan sobre lo que es correcto o equivocado, legal o ilegal, verdadero o falso, bello o mundano—, del meta-discurso de segundo nivel —en el que los conceptos del primer orden son definidos y explorados, clasificados y asignados a categorías filosóficas—. A esta filosofía, Dworkin la denomina “arquimediana” (archimedeans).1040 Desde esta perspectiva, el tipo de filosofía especializada más común es la “meta-ética”, que estudia el estatus lógico de los juicios valorativos que las personas hacen. Para Dworkin, algunos filósofos meta-éticos sosCfr. supra, capítulo tercero, epígrafe II.1. Un completo repaso del debate metodológico en la Filosofía del derecho anglosajona contemporánea puede verse en Leiter, B., “Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence”, American Journal of Jurisprudente, 48, 2003, pp. 17-51. 1039 Este artículo es el fruto de un working paper presentado por Dworkin en un coloquio de la Universidad de Nueva York sobre Filosofía jurídica, moral y política, en el que buscó responder punto por punto los argumentos ofrecidos en el Postscript de Hart. Sin embargo, varios años después del coloquio, Dworkin publicó este artículo, en el que sólo se hace referencia al método del positivismo jurídico hartiano. Cfr. Dworkin, R., “Hart´s Postscript and Character of Political Philosophy”, Oxford Journal of Legal Studies, 24, núm. 1, 2004, pp. 1-37. 1040 Ibidem, p. 2.
1037 1038

324

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tienen que estos juicios son verdaderos y falsos. Otros, en cambio, niegan esto y dicen que los juicios morales son expresión de emociones. Pero ambas vertientes sostienen que sus teorías no son juicios de valor. Son teorías conceptuales o descriptivas, es decir, neutrales, filosóficas y no sustantivas o comprometidas. Contra estas teorías, Dworkin afirma que las teorías filosóficas sobre la objetividad o subjetividad de las opiniones morales son inteligibles sólo como juicios morales muy generales o abstractos sobre sí mismos.1041 Sin embargo, para Dworkin, la teoría de Hart es más prominente en lo que respecta a la filosofía jurídica o política que a la filosofía moral. El método de Hart parece distinguir entre diferentes niveles de discurso. El de primer nivel, donde se dan los juicios valorativos sustantivos de la gente ordinaria sobre la libertad, el derecho, la igualdad, etcétera; y el discurso de segundo orden, neutral y filosófico, sobre estos ideales. Este discurso busca proveer una concepción de lo que realmente es la libertad, la equidad, la justicia o la democracia de forma neutral. Para Dworkin, esta versión “arquimediana” es equivocada. Para demostrar esto, argumenta que los conceptos como igualdad, libertad, derecho y otros, son sustantivos, normativos y comprometidos con debates políticos sobre ideales. Ello permite comprender por qué, a su juicio, el intento de Hart por resolver los problemas de la filosofía del derecho de forma puramente descriptiva no es viable. Antes de atacar directamente la teoría de Hart, Dworkin aclara con un ejemplo que sus críticas no pueden ser evadidas simplemente diciendo que la teoría de Hart y la de Dworkin no necesitan estar en oposición porque cada una responde a diferentes preguntas. Para Dworkin, debido a que diferentes casos prácticos pueden ser resueltos de forma diversa si se parte de una teoría como la suya o si se parte de un positivismo soft como el de Hart, no puede sostenerse que no existe un verdadero desacuerdo entre estas teorías.1042
Ibidem, pp. 2 y 3. A modo de ejemplo, Dworkin presenta el caso Sorenson. En este caso, una señora —la señora Sorenson— tiene una enfermedad y toma un mismo medicamento o droga, de distintas marcas —elaborado por diferentes laboratorios— durante varios años. Este medicamento, sin contraindicación o advertencia, le produce otra enfermedad. El problema es que a la hora de reclamar una indemnización por este daño, la señora Sorenson no puede demostrar que una de las marcas —de todas las que probó durante esos años— le haya causado de forma concreta el daño que sufre. De hecho, los laboratorios acusados responden que la demanda contradice el conocido principio del derecho de daños que establece que nadie es responsable por un daño que no se haya probado que ha causado.
1041 1042

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

325

La visión “arquimediana” considera que conceptos políticos como libertad o democracia revelan prácticas sociales normativas. Sin embargo, en tal visión las cuestiones límite sobre lo que es la democracia son cuestiones conceptuales o descriptivas. Así, si bien estas teorías versan sobre prácticas sociales normativas —este sería el modo ordinario de argumentar sobre estos conceptos—, no se consideran normativas. Para Dworkin, estas afirmaciones poseen dos dificultades: (1) Los argumentos políticos ordinarios normalmente incluyen, no sólo como límite neutral para controversias sustantivas sino como un elemento central en esas controversias, argumentos sobre la verdadera cuestión conceptual que los filósofos estudian. Para Dworkin, los conceptos políticos son conceptos interpretativos de valor. Su descripción es cuestionable, y su controversialidad versa sobre qué tipo de descripción capta o realiza mejor ese valor. Así, el significado descriptivo de éstos no puede despegarse de su fuerza valorativa, porque el primero depende de la segunda.1043 (2) El término descriptivo es ambiguo. Una práctica social se puede describir desde muchas dimensiones. Por esto, el “arquimedianismo” debe elegir un sentido preciso de descripción para ser una posición defendible. Así, lo que no puede hacer es afirmar que ninguna forma en que puede usarse la “descripción” le es aplicable.1044 Para Dworkin, esta dificultad llega a su punto culminante cuando nos preguntamos en qué sentido es descriptivo, y no normativo, el intento filosófico de segundo orden de identificar un valor político. Dworkin se pregunta si este proyecto es: (a) un análisis semántico que busca descubrir el criterio que las personas comunes usan cuando utilizan un concepto político; o (b) un proyecto estructural que busca descubrir la esencia verdadera de lo que la gente describe con un concepto de estos —algo así como cuando los científicos buscan identificar la verdadera naturaleza de los tigres con base en su estructura genétiPara Dworkin, desde una concepción como la suya, este caso se resolvería buscando la respuesta en los principios que subyacen y justifican al derecho de daños. Por esto, considera que es probable que la demanda de la Señora Sorenson ofrezca la mejor solución a la difícil pregunta acerca de cuál grupo de principios ofrece la mejor justificación para el derecho en ese caso concreto. Sin embargo, a juicio de este autor, Hart diría que debe aplicarse lo establecido por la ley sin mayor referencia a la moral, salvo que el derecho explícitamente permita esto. Por ello, y debido a que ninguna norma o decisión judicial otorga a la moral un papel relevante en casos como el analizado, Hart debería rechazar la demanda de la señora Sorenson. Cfr. ibidem, pp. 3-5. 1043 Ibidem, pp. 6-9. 1044 Ibidem, pp. 6 y 7.

326

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ca o del oro con base en su estructura atómica—; o (c) algún tipo generalización estática, como por ejemplo una regla sobre la naturaleza o el comportamiento humano que pueda explicar los conceptos políticos, o una generalización que intente describir lo que considera la mayoría de la gente cuando se refiere a un concepto político.1045 Para Dworkin, (a) asume que el uso de un concepto político está gobernado por criterios compartidos que determinan sus usos correctos o incorrectos. A su juicio, este tipo de concepción parece acertada para ciertos casos —por ejemplo, para los conceptos físicos, como un artefacto—. No obstante, muchos conceptos —los políticos, entre ellos— no funcionan así. Los criterios compartidos no proporcionan una explicación de los conceptos políticos. Así, si la revisión judicial es o no antidemocrática, ello no depende de lo que la mayoría piense. Además, en realidad existe un gran desacuerdo sobre esto. En el caso (b), la atribución correcta de significado a un concepto depende de cierto tipo de hechos sobre el objeto. Esto, para Dworkin, no parece ser extensible para los conceptos políticos. A su juicio, el tipo de análisis filosófico propio de un modelo de investigación científica sobre campos de objetos naturales no parece poder aplicarse a los conceptos políticos. Esto se debe a que, por ejemplo, la libertad no tiene ADN. Si se sigue (c), para descubrir el significado de un concepto como el de “libertad” se observará el pasado, y se verá cómo ha sido utilizada esta palabra. No obstante, según Dworkin, este camino otorgaría un concepto no lo suficientemente débil como las afirmaciones de los filósofos políticos, pero demasiado débil para distinguir la filosofía política de la historia social o de la antropología política.1046 Observados los problemas de las concepciones descriptivas para diferenciar lo que hacen los políticos de lo que hacen los filósofos, Dworkin se pregunta cómo pueden identificarse sus diferencias, y vuelve a plantearse si el compromiso de los filósofos es conceptual de un modo que no lo es para los políticos. Esto presupone otra pregunta: ¿cómo un argumento normativo puede ser conceptual? Para intentar una respuesta a estos interrogantes, Dworkin observa algunas similitudes entre los objetos naturales y los conceptos políticos. Así, señala que ambos son reales y poseen una estructura profunda que explica sus manifestaciones. Sin em1045 1046

Ibidem, p. 9. Ibidem, pp. 9-12.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

327

bargo, puntualiza que la diferencia es que la estructura profunda de un objeto natural es física, mientras que la de un concepto político es normativa. En definitiva, sostiene que en ambos casos se puede describir esta empresa como conceptual: los físicos ayudan a conocer la esencia del agua y los filósofos la esencia de la libertad. Ahora bien, aclara que “no podemos afirmar acertadamente que un análisis filosófico de un valor es conceptual, neutral y descomprometido. Pero podemos decir acertadamente que es normativo, comprometido, y conceptual”.1047 Para Dworkin, una afirmación conceptual sobre un valor político busca mostrar el valor que hay en éste. Si bien este autor reconoce que se pueden intentar justificaciones instrumentales —como que la democracia es buena porque ayuda a la prosperidad—, considera que con esta justificación no se responde a lo que queremos saber. Por esto, afirma que si se quiere comprender un valor se debe enfrentar la difícil pregunta sobre cómo puede ser identificado el valor integrado en una valoración que puede ser política. Para Dworkin, es posible distinguir entre valores que parecen instrumentales, como por ejemplo el “encanto”, de los que no son instrumentales, como la modestia o los valores políticos. Así, si se quieren comprender mejor los valores integrados no instrumentales, es necesario comprenderlos holística e interpretativamente. Esto significa que se los debe comprender a cada uno a la luz de los demás, organizados no de forma jerárquica, sino a modo de cúpula geodésica. Así, la Ética es una estructura compleja de diferentes metas, logros y virtudes, y la parte que cada uno de esos elementos ocupa en esta estructura compleja sólo puede ser comprendida elaborando su papel en un diseño determinado sobre todo por los restantes. Por ello, para Dworkin, hasta que no se vea cómo los valores éticos se forman juntos de esa manera, no se entenderá cabalmente ninguno de ellos. De esta forma, se sugiere que los conceptos políticos son parte de una estructura más abarcante de valores que conecta la estructura política no sólo con la moral sino también con la Ética.1048
Ibidem, p. 13. Ibidem, pp. 13-18. Dworkin parece diferenciar la ética de la moral, caracterizando la primera con determinados ideales particulares, y la segunda con valores de alcance universal. En concreto, Dworkin diferencia estos conceptos asociando la ética con la noción de bienestar, es decir, con cómo debemos vivir para proporcionarnos a nosotros mismos una buena vida mientras que relaciona la moral con cómo debemos tratar a los demás. Cfr. Dworkin, R., Foundations of Liberal Equality, Salt Lake City, University of
1047 1048

328

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En cuanto a la posición de Hart en concreto, Dworkin cree que es criticable como lo es el “arquimedianismo” en general. Para fundamentar esta afirmación, sugiere primero que es imposible distinguir entre las afirmaciones de primer orden —de los abogados—, de las afirmaciones filosóficas de segundo orden —sobre cómo deben ser identificadas y probadas las afirmaciones de primer orden—. La tesis de las fuentes de Hart está lejos de ser neutral. Es decir, supone tomar partido cuando se la aplica a casos prácticos. Concretamente, esta posición toma partido en toda disputa jurídica a favor de quienes sostienen que los derechos deben encontrarse consultando las fuentes tradicionales del derecho. Además, Dworkin se pregunta en qué sentido es descriptiva la tesis de Hart, y responde que lo es en el sentido de opuesta a moral o éticamente valorativa. Dworkin cree que, como Hart no ha aclarado que tipo de descripción utiliza, se debe usar la imaginación. Por esto, en primer lugar observa que si la tesis de las fuentes es una afirmación semántica, ésta ya ha sido criticada en Law´s Empire. Además, advierte que como Hart niega —en el Postscript— haber intentado algo así, es preciso imaginar otras posibilidades. Así, Dworkin se pregunta si el mencionado autor sostuvo que el significado del derecho debe ser buscado como si fuera un objeto natural, lo cual tal vez explicaría la aparente creencia de que la investigación conceptual del derecho puede ser descriptiva pero no semántica. Para Dworkin, esto no puede haber sido afirmado por Hart, ya que si la libertad no tiene ADN, el derecho tampoco. Por último, Dworkin se pregunta si Hart pudo sostener que la tesis de las fuentes es descriptiva como una generalización empírica de algún tipo, por medio de la cual, apelando a la información histórica de cómo las personas se refieren al derecho, se busca encontrar reglas sobre la naturaleza del derecho, o simplemente anotar regularidades sin intentar explicarlas. Para Dworkin, a esta posible interpretación de Hart se le puede objetar que éste no procesó mucha información fáctica. Además, considera que sería excesivamente raro referirse a estudios empíricos como descubridores de la naturaleza del derecho y llamar a su libro The Concept of Law. Por último, Dworkin observa que si se toma mucha información para sostener la tesis de las fuentes como una generalización empírica ésta puede ser refutada con algunos contraejemplos. Por ejemplo, Hart afirma que la moral puede teUtah Press, 1990. Traducción de Doménech, A., Ética privada e igualitarismo político, Barcelona, Paidós, 1993, pp. 47, 54, 67-68, 73-74 y 104-106.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

329

ner un papel en la identificación del derecho cuando alguna “fuente” así lo declara, como es el caso de alguna cláusula constitucional de Estados Unidos. Pero, para Dworkin, Hart parece haber malentendido la Constitución norteamericana, ya que no existe un consenso ni a favor ni en contra de una lectura moral de la Constitución. Esta es una cuestión de profundo desacuerdo.1049 Para finalizar, Dworkin afirma que su propuesta de que los valores se encuentran integrados —no separados— formando una especie de puzzle en el que cada valor tiene su lugar, un puzzle que se encuentra vinculado con el valor político de la “legalidad”, no termina siendo una propuesta particular, es decir, relativa a un solo sistema jurídico. Dworkin cree que su propuesta es general, aunque aclara que por esto no deja de ser interesante tanto para los filósofos como para los abogados y jueces. De hecho, a su juicio, quienes pretenden ser sólo descriptivos y conceptuales, es decir, no normativos, pierden la oportunidad de unir estos debates y discusiones.1050 Conviene ahora dar cuenta de algunas críticas —en la línea de las dworkinianas— ofrecidas por Perry contra la metodología hartiana. En “Hart´s Methodological Positivism”,1051 Perry considera que la teoría positivista hartiana es sustantiva —no metodológica—. Sin embargo, reconoce que las aclaraciones de Hart ofrecidas en el Postscript sobre su modo de aproximarse al estudio del derecho evidencian que intenta adoptar un marco propio del positivismo metodológico. De hecho, según Perry, Hart combina elementos de dos tipos de aproximaciones metodológicas diferentes. En concreto, del método descriptivo-explicativo y del método del análisis conceptual —método que para Perry es el mismo que utiliza Dworkin, sólo que éste lo denomina método interpretativo—. Perry considera que esta diversidad en el método de Hart produce una tensión que lo obliga a optar por un tipo de aproximación. Por su parte, si bien reconoce que el método descriptivo-explicativo es apropiado para hacer ciencia, Perry cree que no sirve para hacer teoría del derecho, y que el análisis conceptual parece más apropiado, aunque

1049 Cfr. Dworkin, R., “Hart´s Postscript and Character of Political Philosophy”, cit., nota 1039, pp. 19-23. 1050 Ibidem, pp. 23-37. 1051 Cfr. Perry, S., “Hart´s Methodological Positivism”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 311-354.

330

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

observa que éste método exige un análisis realizado desde el punto de vista interno y que recurre, en parte, a argumentos morales.1052 Para Perry, un autor que defiende la posibilidad de hacer teoría del derecho sólo con un método descriptivo-explicativo es Waluchow. De hecho, en otro trabajo,1053 Perry analiza y critica esta posibilidad. Para Perry, Waluchow es un positivista metodológico moderado, que rechaza la visión interpretativa metodológica de Dworkin en favor de una de tipo descriptivo-explicativo. Según Perry, esta visión toma al derecho como una especie natural, como el agua o el oro. De tal forma que se considera que el derecho tiene una esencia, presumiblemente determinada por aquellas funciones naturales que se dan en todos los verdaderos sistemas jurídicos. Para nuestro autor, esta idea de esencia resulta especialmente inadecuada cuando se caracteriza el derecho como una creación del hombre. Por ello, considera que autores como Waluchow acuden a la noción de “necesidad conceptual” (conceptual necessity). Sin embargo, a su juicio, esta posición también es problemática. Para demostrar esto, recuerda que los teóricos del derecho no suelen estar de acuerdo en el concepto del derecho, lo cual le lleva a preguntarse cuál de los conceptos es el que hay que someter a investigación teórica.1054 Para Perry, una solución a este problema es acudir a la noción de “función” o “sentido” del derecho —noción a la que, a juicio de este autor, tarde o temprano, todo teórico del derecho acude—. De hecho, el propio Hart habla de la función social del derecho, al observar la incapacidad de los sistemas jurídicos formados únicamente por reglas primarias para guiar bien la conducta. Para Perry, esto demuestra que Hart termina apelando a juicios de valor para distinguir entre lo que es derecho y lo que no lo es. No obstante, reconoce que Waluchow puede intentar atribuirle carácter descriptivo a esta función del derecho.1055 De nuevo, para superar estos problemas se puede decir que los teóricos deben analizar el concepto de derecho de quienes participan en él. Sin embargo, según Perry, a medida que se fundamenta mejor esto, “nos vamos moviendo o acercándonos a la metodología interpretativa dworki-

Ibidem, pp. 311-313. Perry, S., “Varieties of Legal Positivism”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 9, 1996, pp. 361-381. 1054 Ibidem, pp. 369 y 370. 1055 Ibidem, p. 370.
1052 1053

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

331

niana”.1056 De hecho, considera que la teoría de Raz, por ejemplo, adopta el punto de vista interno desde el cual avanza al argumento de la autoridad del derecho. A su juicio, argumentar por qué las personas pueden pensar que el derecho les da razones para actuar —como hace Raz—, implica suponer que el derecho cumple con alguna función o finalidad. Por todo esto, para Perry, al final de la cuestión, y poco a poco, parece razonable tener que abandonar el positivismo jurídico metodológico. En definitiva, para este autor, la elaboración de una teoría del derecho descriptiva-explicativa —no normativa— es más difícil de conseguir de lo que sugiere Waluchow, ya que esta teoría sólo puede ser elaborada comprometiéndose en una discusión normativa acerca de la función del derecho y adoptando el punto de vista del participante.1057 De hecho, según Perry, cuando Waluchow acepta la tesis de Hart de que todo sistema jurídico tiene una regla de reconocimiento convencional, acepta una visión normativa sobre las funciones de los sistemas jurídicos como capaces de guiar conductas. En definitiva, para Perry el argumento de Waluchow al final fracasa porque niega esta verdad metodológica. De hecho, para nuestro autor, “las dos teorías jurídicas que han predominado en tiempos recientes, llamadas positivismo excluyente de Raz y teoría de la integridad de Dworkin, han predominado precisamente porque cada una constituye una conceptualización interna y consistente de una visión normativa particular del propósito o función del derecho. El argumento de Waluchow, en cambio, inteligente e ingenioso como suele serlo, intenta proveer un tipo de conceptualización de los datos sin corromperse por ninguna consideración normativa. [Por ello, al final] el camino intermedio que Waluchow buscaba es menos fácil de descubrir de lo que suponía”.1058 Antes de volver a la crítica de Perry contra la metodología hartiana, conviene aludir brevemente a una última observación contra la propuesta descriptiva-explicativa de Waluchow. Rodríguez-Toubes ha observado que, desde esta aproximación metodológica, la aceptación por parte del ILP de la tesis de la separación parece estar vinculada al postulado de que es excepcional que las reglas de reconocimiento incorporen la moral como criterio de validez. Si bien en términos lógicos ni siquiera bastaría con demostrar que todos los sistemas jurídicos poseen una conexión con
1056 1057 1058

Ibidem, p. 371. Ibidem, pp. 370-374. Ibidem, p. 381.

332

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

algún tipo de moral —razón por la cual Waluchow cree que investigar esta cuestión sería poco interesante—, para Rodríguez-Toubes, “todo aquél que desee defender el poder descriptivo de la tesis de la separación debe sostener que los contraejemplos que Hart tiene en cuenta son excepcionales, o que la conexión que establece con la moral es limitada”.1059 Volviendo a Hart, para Perry existen buenas razones para pensar que este autor de hecho no empleó el método científico, descriptivo y general.1060 Por un lado, el análisis de Hart de que el derecho está formado
1059 Rodríguez-Toubes, J., “Is Soft Positivism a Positivism?”, Archiv für Rechts-und Socialphilosophie, Beiheft, 70, 1997, p. 46. 1060 En este sentido, Guest afirma que existen dos aspectos de la teoría de Hart que no han sido correctamente comprendidos. Primero, la afirmación de Hart de que su teoría es sociológicamente descriptiva. Segundo, su afirmación de que es bueno que la moral y el derecho estén separados. Así, el derecho puede ser algo públicamente cierto. Guest afirma que Hart ofrece claramente algo más que una mera visión descriptiva del derecho. En realidad, ofrece una manera de pensar el derecho que cree que es la moralmente mejor. Esto puede observarse cuando se refiere a las virtudes de los sistemas jurídicos que poseen normas secundarias. En esta línea, Orrego ha insistido en que Hart defiende su positivismo por razones morales. Cfr. Orrego, C., . H. L. A Hart. Abogado del positivismo jurídico, Navarra, EUNSA, 1997. Para Guest, por más que Hart diga en el Postscript que su teoría es descriptiva —es decir, moralmente neutral y sin intenciones justificatorias—, y que afirme que los sistemas jurídicos pueden ser comprendidos desde el punto de vista externo —aunque describan las valoraciones—, no se limita meramente a describir. Esto se debe a que en realidad describe algo que ha sido seleccionado como objeto de interés. Hay que indicar que esta idea ya había sido señalada anteriormente por Finnis. Cfr. Finnis, J., Ley Natural y derechos Naturales, pp. 39-55. Para Guest, resulta claro que Hart elige entre concepciones del derecho con base en algo más que el uso lingüístico. De hecho, de su pensamiento parece desprenderse que es mejor una sociedad con legislación y con un criterio certero de identificación jurídica. En definitiva, para este autor, si todo esto es cierto, la teoría de Hart puede ser atacada con argumentos morales. Es decir, si Hart habla desde una visión moral, se puede argumentar contra ella moralmente. Esto es así porque su teoría también es valorativa y no meramente descriptiva. Cfr. Guest, S., “Two Strands in Hart´s Theory of Law: A Comment on the Postscript to Hart´s The Concept of Law”, en Guest, S., (ed.), Positivism Today, cit., nota 428, pp. 29-35. Recientemente, se han publicado en un volumen monográfico una serie de trabajos que profundizan esta crítica a la aproximación metodológica hartiana. Entre ellos está el trabajo de Chiassoni, que busca mostrar que las teorías de la interpretación que se siguen de las tesis de Hart no son ni generales ni descriptivas. Cfr. Chiassoni, P., “Filologia, Mercurio, e l´ermeneutica preterintenzionale di H. Hart”, Ragion Pratica, 21, 2003, pp. 361 y ss. Por su parte, Diciotti señala que el propio Hart termina dando razones morales para preferir una teoría del derecho no iusnaturalista. Cfr. Diciotti, E., “H. L. A. Hart: il concetto di diritto, la morale e la norma di riconoscimento”, Ragion Pratica, 21, 2003, pp. 385-386. Por último, Jori sostiene que el principio de separación entre derecho y moral es él mismo un

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

333

por la unión de dos tipos de normas parece tomar estas características de algunos sistemas modernos de derecho. Según Perry, esto sirve para poner en duda el carácter general de la teoría de Hart. Por el otro, no parece que Hart describa el derecho como un fenómeno social en términos de puro comportamiento. De hecho, Hart parece interesado más bien en la capacidad que puede tener una teoría para elucidar conceptos. Para Perry, esto puede observarse cuando Hart busca explicar la obligatoriedad del derecho o cuando observa los defectos de los sistemas jurídicos que sólo poseen normas primarias. De todo esto, Perry obtiene dos conclusiones: “Primero, él [Hart] no ha adoptado nada parecido a una aproximación descriptiva-explicativa, no está haciendo ciencia en el sentido ordinario. Segundo, su técnica metodológica principal es el análisis conceptual, como forma de clarificar y elucidar nuestra manera de conceptualizar nuestra práctica social”.1061 De hecho, para Perry, una descripción externa del hecho que la gente se considera obligada o que otros están obligados, no parece poder elucidar el concepto general de obligación o la afirmación de que el derecho crea nuevas obligaciones que no existirían de otro modo.1062 Además, una descripción externa tiene también sus dificultades a la hora de explicar la autoridad del derecho. Si bien es posible afirmar que esta característica es convencional, es un hecho empírico que no existe tal convención, debido a que resulta difícil imaginar un acuerdo sobre esto. Por esto, una vez más, según Perry, es necesario abandonar una descripción externa para asumir una empresa interna que permita clarificar los conceptos. Contra la posible réplica de que Hart aclara nuestros compromisos conceptuales sin comprometerse con los mismos —de forma moralmente neutral y sin fines justificatorios—, Perry cree esto sería correcto sólo si la elucidación de los conceptos relevantes fuera no controvertida. Además, para Perry, en el Postscript, Hart da un paso hacia una teoría interna, cuando trata de explicar la autoridad que representa la regla de reconocimiento para los funcionarios a partir de la aceptación de dicha

importante principio moral y político. Cfr. Jori, M., “L´ultimo Hart e la teoria dionisiaca del diritto: una discussione mancata”, Ragion Pratica, 21, 2003, p. 434. 1061 Perry, S., “Hart´s Methodological Positivism”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 324. 1062 Ibidem, p. 336.

334

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

regla.1063 Por último, en cuanto a la naturaleza del derecho, Perry cree que Hart presenta una serie de nociones como la de regla de reconocimiento, reglas secundarias, etcétera, que permiten observar cómo “está optando por una conceptualización de la práctica social en vez de otras con base en argumentos normativos”.1064 En síntesis, para Perry, una teoría filosófica del derecho debe afrontar el problema de la normatividad del derecho. Para este autor, Hart presenta una teoría que no es moralmente neutral. Sin embargo, considera que igualmente no logra ofrecer una respuesta al problema de la normatividad del derecho. La razón de esto es que Hart está también comprometido con el positivismo metodológico que sostiene que una teoría del derecho debe ofrecer una descripción externa de la práctica jurídica que sea moralmente neutral y sin justificaciones. Para Perry, la tradición anglo-americana de la teoría del derecho —desde Hobbes y Bentham hasta Coleman, Dworkin, Finnis, Postema y Raz; excluyendo a Waluchow y Austin— siempre afirmó que es central en la teoría del derecho la visión sobre su normatividad. Por ello, concluye que el problema de Hart es que “profesa tomar el asunto seriamente, pero su adhesión al positivismo metodológico le previene de seguir adelante”.1065 B. La aproximación metodológica de Coleman Desde sus primeros trabajos, Coleman sostiene que busca defender el positivismo jurídico de Hart de los ataques de Dworkin. En concreto, Coleman busca un espacio entre el ELP y la teoría de Dworkin, precisando que para lograr este objetivo trata de elaborar una teoría analítica del derecho; es decir, que su método es el análisis conceptual del derecho. De hecho, aclara que este método no opera sobre el significado de la palabra “derecho”, sino que busca comprender mejor las instituciones jurídicas, y para ello analiza conceptos jurídicos importantes como “autoridad”, “validez”, “objetividad”, “discrecionalidad”, etcétera. Por ello, advierte que el propósito del análisis conceptual es determinar o capturar el contenido de algunos conceptos con la esperanza de que gracias a este esfuerzo pueda aprenderse algo interesante, importante o esencial sobre
1063 1064 1065

Ibidem, pp. 336-342. Ibidem, pp. 342-347. Ibidem, p. 354.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

335

la naturaleza del objeto designado por el concepto. En definitiva, a juicio de Coleman, el tipo de análisis conceptual que propone consiste en descubrir las principales características de estos conceptos, es decir, aquellas características que son centrales para nuestra comprensión de dichos conceptos. Por otra parte, para Coleman la mayoría de los filósofos del derecho contemporáneos están de acuerdo en dos puntos. En primer lugar, en que el derecho es una práctica social; en segundo lugar, en que el derecho posee dimensiones sociales y morales. Por esto, afirma que una teoría del derecho es la elaboración de estas simples verdades, y el éxito de la teoría depende de la extensión con que la caracterización de estas verdades ayude a profundizar nuestra comprensión sobre el tipo de práctica social que es el derecho. Es decir, depende de qué tipo de concepción se ofrezca sobre los rasgos de la práctica jurídica que son más importantes o que necesitan ser explicados en mayor medida. Todo esto significa, para Coleman, que una teoría del derecho presupone una comprensión del concepto del derecho al mismo tiempo que busca ofrecer una concepción particular de éste. Así, concluye que la formación de conceptos está regulada por normas que son teóricas, no políticas ni morales.1066 Si bien Coleman dedica la parte final de su libro The Practice of Principle a la cuestión metodológica, a lo largo de todo él pueden rastrearse afirmaciones relacionadas con este tema. Por ejemplo, en el primer capítulo, titulado “El método pragmatista”, distingue entre explicaciones y justificaciones teóricas. A su juicio, esta distinción puede llevar a pensar equivocadamente que la explicación teórica es descriptiva, mientras que la justificación es normativa. Para Coleman, esto es falso porque ambas aproximaciones teóricas están gobernadas por normas. Las explicaciones están reguladas por normas de precisión descriptiva y/o predictiva, mientras que la justificación está regulada por las normas morales adecuadas —justicia, virtud, bondad, etcétera—. Además, tanto la descripción como la justificación están sujetas a un conjunto de normas formales que gobiernan todas las teorías. Estas normas son la simplicidad, la coherencia, la elegancia y lo que llama “consilience”.1067 En concreto, con la dis1066 Cfr. Coleman, J., “Second Thoughts and Other First Impressions”, en Bix (ed.), Analyzing..., cit., nota 323, pp. 258-260. 1067 Cfr. POP, p. 3. “Consilience” es una antigua palabra que significa la unidad del conocimiento. En concreto, indica la búsqueda o el acuerdo entre disciplinas para establecer unas bases independientes del método propio.

336

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tinción anteriormente propuesta, Coleman en realidad quiere distinguir su forma de hacer teoría del derecho de las formas que creen que en la teoría del derecho la explicación y la justificación están vinculadas de tal modo que una explicación filosófica del concepto del derecho no puede ni siquiera comenzar sin invocar normas morales.1068 Hechas estas aclaraciones, Coleman presenta al método pragmatista como el mejor modo de realizar un análisis conceptual. A su juicio, las principales características del método que propone son: (1) Se niega que todo elemento semántico —por ejemplo, una palabra o proposición— tiene un significado independiente de al menos algunos de los otros elementos semánticos. Así, el significado de un concepto depende, al menos en parte, de su relación con otros conceptos (semantic non-atomism).1069 (2) El contenido de un concepto debe ser analizado en términos de esta relación lógica; específicamente debe ser analizado en términos de la inferencia que garantiza1070 (practical inferential role semantics). (3) “[A] veces, una explicación filosófica de una práctica social puede exponer cómo algunos principios están asumidos por la práctica”.1071 Por ejemplo, la práctica del derecho de daños asume el principio de justicia correctiva (explanation by embodiment).1072 (4) La manera como funciona un concepto en un contexto o práctica condiciona su aplicación apropiada en otros contextos o prácticas. De esta forma, las prácticas deben ser observadas de forma holística.1073 (5) En general se piensa que las afirmaciones empíricas son siempre revisables por pruebas empíricas. Sin embargo, muchos autores sostienen que hay algunas afirmaciones que son inmunes a ser revisadas, sea porque expresan verdades analíticas —como por ejemplo, todos los solteros no están casados—, o por otras razones que son cognoscibles a priori —como por ejemplo, “nada puede derivarse de nada”—. Para Coleman, toda convicción o pensamiento está sujeto, en principio, a revisión por pruebas empíricas o consideraciones pragmatistas. A su juicio, como las prácticas lingüísticas normalmente cambian, las convicciones analíticas también pueden cambiar.1074
1068 1069 1070 1071 1072 1073 1074

Ibidem, p. 3. Ibidem, pp. 6 y 7. Ibidem, p. 7. Ibidem, p. 6. Ibidem, p. 8. Ibidem, p. 6. Ibidem, pp. 6 y 9.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

337

Por otra parte, al referirse a las ventajas del ILP frente al ELP, Coleman observa que el argumento por el cual Waluchow prefiere el ILP al ELP se basa en la mayor precisión descriptiva de la versión incluyente. Nuestro autor rechaza este tipo de argumentaciones, aunque no niega que la precisión descriptiva sea una virtud de que puede poseer una teoría. Este tipo de argumento es rechazado por él porque, a su juicio, el debate entre ILP y ELP no es una discusión descriptiva, sino una disputa interpretativa. Concretamente, la cuestión es qué “visión provee la mejor explicación o interpretación del hecho de que el lenguaje moral aparece en las cláusulas constitucionales”.1075 En este sentido, Himma afirma que Waluchow no logra responder satisfactoriamente a Dworkin, porque sus argumentos son empíricos, mientras que Coleman logra dar en el blanco porque sus argumentos son conceptuales.1076 Como se ha adelantado, en el último capítulo del libro al que se ha hecho referencia, Coleman se ocupa por completo del debate metodológico, analizando las críticas que Dworkin y Perry han dirigido contra el análisis conceptual del derecho propuesto por Hart. Como Coleman considera que hace teoría del derecho con las mismas herramientas y métodos que Hart, cree necesario defenderlo para proteger su propio estilo de aproximación al fenómeno jurídico.1077 Con esta finalidad, Coleman recuerda que en el Postscript, Hart defiende una teoría del derecho descriptiva, y que Dworkin rechaza este tipo de teoría del derecho por considerar que dicha teoría debe ser normativa y no descriptiva.1078 Contra las afirmaciones de Dworkin y Perry, Coleman aclara que si por normativo se entiende racionalizar un concepto articulando criterios para su uso que permitan ser más precisos que utilizando la palabra “derecho” de otro modo, Hart aceptaría la normatividad de su análisis conceptual. Sin embargo, para Coleman, el profesor inglés aclararía que su proyecto es descriptivo en el sentido de que su teoría no garantiza una inferencia de la legalidad a la legitimidad.1079 Antes de continuar, conviene tener en cuenta que Coleman ya había analizado, en su trabajo “Incorporationism, Conventionality, and the
Ibidem, p. 109. Cfr. Himma, K., “Waluchow´s Defense of Inclusive Legal Positivism”, Legal Theory, 5, 1999, p. 112. 1077 Cfr. POP, p. 175. 1078 Cfr. al respecto Villa, V., “Teorie giuridiche «descrittive» e teorie giuridiche «normative» nel «Postscript» di Hart”, Ragion Pratica, 21, 2003, pp. 463-477. 1079 Cfr. POP, p. 178.
1075 1076

338

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Practical Difference Thesis” algunos argumentos contra la posibilidad de que exista una teoría del derecho meramente descriptiva. En esta oportunidad, Coleman dividió estos argumentos entre los que sostienen que los desacuerdos sobre la categoría “derecho” impiden llegar al núcleo del mismo, y los que sostienen que el proyecto descriptivo es imposible.1080 Para superar estos problemas, Coleman se preguntó si existen rasgos esenciales a nuestro concepto de derecho, en el sentido de que la práctica social que no los cumple no es derecho, y si estos rasgos dependen de la comprensión de lo que es el derecho o de una controvertida teoría sobre la verdadera función del derecho.1081 Para responder a esta pregunta, Coleman recurrió en ese trabajo a la argumentación de Hart, por la que se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, concluyendo que la persistencia y la continuidad son rasgos esenciales del derecho que hacen innecesario recurrir a un elemento controvertido como la legitimidad. A su vez, observó que las instituciones crean y revisan las reglas, y adjudican las disputas que surgen en éstas. De hecho, resalta que otro elemento que caracteriza al derecho es que posee normas que establecen cómo se crean otras normas. Así, existen las normas que obligan a los ciudadanos —reglas primarias— y otras —reglas secundarias— que reconocen a las primarias. De esta forma, sugiere que el derecho puede ser explicado como una unión de reglas primarias y secundarias. La existencia de las reglas primarias depende de las secundarias de reconocimiento, y estas normas están constituidas por una práctica social aceptada desde el punto de vista interno. En suma, para Coleman una teoría descriptiva de este tipo es posible, sin ser necesario apelar a argumentos discutibles sobre la función del derecho.1082 Cerrado este paréntesis, la defensa de Coleman del análisis conceptual llevada a cabo en The Practice of Principle, continúa enfrentándose al argumento más famoso de la teoría normativa de Dworkin: el aguijón semántico. Debido a que el análisis y la crítica que Coleman hace de este argumento ya han sido presentados, sólo se añadirá ahora que, para este autor, el argumento del aguijón semántico y la defensa dworkiniana de una teoría normativa del derecho reflejan una grave confusión en1080 Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 107 y 108. 1081 Ibidem, p. 108. 1082 Ibidem, pp. 109-111.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

339

tre el contenido del concepto de derecho y el contenido del derecho de una comunidad en particular. A juicio de nuestro autor, esto puede observarse con claridad cuando Dworkin afirma que desde una posición semántica criteriológica no se puede explicar la posibilidad de que existan desacuerdos —fundamentales— sobre los criterios de aplicación de un concepto. Coleman cree que esto es falso porque considera que dos personas pueden compartir un mismo concepto de derecho y no estar de acuerdo en cuáles son los criterios que determinan la verdad o falsedad de una proposición jurídica —por ejemplo, por practicar el derecho en diferentes comunidades—. Del mismo modo, sostiene que dos personas —por ejemplo, que practican el derecho en una misma comunidad— pueden compartir cuáles son los criterios de esa comunidad sin estar de acuerdo sobre el concepto general de derecho. En definitiva, Coleman afirma que Dworkin diagnostica mal el hecho de que existan desacuerdos sobre el criterio de juridicidad en una comunidad. Según Coleman, este argumento puede ser esgrimido contra una visión convencionalista del positivismo. Sin embargo, “el hecho de que existan desacuerdos sobre el criterio de juridicidad no nos dice nada sobre la verdadera metodología para encontrar el contenido del concepto del derecho”.1083 Superado este escollo, Coleman busca rebatir la crítica según la cual para caracterizar al derecho es necesario partir de la comprensión de los participantes del derecho. Esta crítica observa que el derecho es caracterizado por sus participantes como una actividad justificada, lo que parece revelar una propiedad moral del derecho. Contra este argumento, Coleman sugiere que la comprensión que poseen los mismos participantes de la práctica jurídica de la que forman parte, puede ser interesada o equivocada. De hecho, para Coleman existen razones para desconfiar de la propia apreciación de los participantes por estar demasiado cerca de la práctica en la que participan, estando imposibilitados para tomar distancia.1084 Más adelante, Coleman enfrenta un nuevo argumento que afirma que es parte de nuestro concepto de derecho la creencia de que éste es moralmente atractivo, es decir, que todo derecho posee alguna cualidad o propiedad moral que lo hace atractivo. En definitiva, esta tesis sostiene que la cualidad moral necesaria del derecho es lo suficientemente fuerte co1083 1084

POP, p. 182. Ibidem, pp. 187-189.

340

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mo para garantizar una inferencia de la juridicidad a la legitimidad. Contra este argumento, Coleman observa que la búsqueda de la cualidad moral que nos permita reconocer tanto el derecho elogiable como el criticable debe admitir la posibilidad de presentar una propiedad moral del derecho que pueda ser aceptada por los positivistas; es decir, una propiedad que oriente el análisis conceptual, siendo a la vez lo suficientemente débil como para evitar pasar de la juridicidad a la legitimidad. Buscando tal propiedad, Coleman observa algunas cualidades potencialmente inherentes al derecho como, por ejemplo, su capacidad para llevar a cabo un ideal de gobierno que de otra forma no sería posible conseguir. Sin embargo, aclara que esto no implica que todo análisis del concepto de derecho haya de considerar a premisas morales, porque estas cualidades no son parte del concepto de derecho, sino realidades instrumentales que pueden ser utilizadas con diversos fines. Así, para Coleman “el derecho es el tipo de cosa que puede realizar algunos ideales atractivos. [Sin embargo,] ese hecho sobre el derecho no es necesariamente una parte del concepto de derecho”.1085 Por otra parte, Coleman responde a los argumentos de Perry que apuntan a que Hart apela a una teoría moral y política sustantiva al desarrollar su concepto de derecho. Contra el argumento que afirma que el análisis conceptual no puede ni siquiera empezar sin que se apele anteriormente a algunos criterios normativos morales que nos dicen cuáles son las características del derecho a las que el concepto de derecho debe aludir, Coleman responde que es cierto que Hart apela a normas epistémicas como la unificación, la sistematicidad, la “consilience”, etcétera. Sin embargo, aclara que si bien estos elementos son normativos, no son de carácter político o moral. De igual modo, observa que Hart identifica elementos normativos —como la coerción, las reglas, el carácter institucional— pero solamente los describe. Por esto, no comprende por qué se le imputa que también haya apelado a normas morales y políticas. A su juicio, Hart no las necesita, ni parece haber apelado a las mismas del modo que se le imputa.1086 En contra del argumento sobre el “punto de vista interno”, observa que no hay nada de moral en la necesidad de adoptar este punto de vista. Para Coleman, Perry confunde un argumento conceptual con uno moral. Esto se debe a que sólo se trata de la necesidad de explicar el derecho desde el
1085 1086

Ibidem, p. 194. Ibidem, pp. 199-201.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

341

punto de vista de las personas para las cuales éste es una razón para la acción.1087 Por último, el argumento sobre “la función del derecho” ya había sido respondido por Coleman en alguna medida en su debate con Shapiro sobre la tesis de la diferencia práctica. Por esto, ahora solamente aclara que el proyecto de Hart no era defender la función del derecho como moralmente atractiva, sino como un modo de comprender mejor la forma como surge, persiste y madura el derecho.1088 Para finalizar, Coleman analiza una crítica que sugiere que el análisis conceptual no es útil porque el concepto del derecho es controvertido y, por tanto, indeterminado. Es decir, que cuestiones como el papel de la moral en el derecho no pueden ser resueltas de modo conceptual. En este sentido, Murphy afirma que “para resolver el desacuerdo conceptual entre Hart y Dworkin, deben ser evaluadas las razones prácticas y políticas ofrecidas por sus respectivas posiciones. Debemos acercarnos a la tradicional pregunta sobre el concepto del derecho como un aspecto práctico de la teoría política”.1089 Contra este tipo de críticas, Coleman responde: (1) No es evidente que el concepto de derecho sea indeterminado de una forma relevante. Si bien no existe un acuerdo con Dworkin sobre las respuestas correctas a muchas cuestiones de teoría del derecho, ambos están de acuerdo en que sus teorías ofrecen las respuestas correctas. De esta manera, si la crítica parte de que el concepto de derecho es incompleto porque existen desacuerdos sobre su contenido, ningún concepto filosóficamente interesante es preciso o está adecuadamente analizado. (2) Esta crítica parece subestimar el alcance de los recursos del análisis conceptual. De hecho, para Coleman, con esta crítica se pretende ofrecer un tipo de análisis conceptual que es inmune a las consideraciones prácticas o políticas. No obstante, para Coleman, lo que estas críticas “ofrecen como alternativa al análisis conceptual ya es parte de éste”.1090 C. La respuesta final de Dworkin De la defensa que Coleman ofrece para la aproximación metodológica positivista, Dworkin observa que este autor busca demostrar cómo el poIbidem, p. 204. Ibidem, p. 207. Murphy, L., “The Political Question of the Concept of Law”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 373. 1090 POP, p. 210.
1087 1088 1089

342

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

sitivismo jurídico puede ser una teoría normativa, conceptual y descriptiva. En este sentido, sostiene que esta teoría es normativa porque busca captar lo que es realmente importante y fundamental del derecho, sin por esto intentar justificarlo. También ha sostenido que es una teoría conceptual, porque nos enseña qué es lo que pertenece a la estructura fundamental del derecho, sin realizar esto a priori y sin decir nada sobre el correcto uso de la palabra “derecho”. Por último, también es una teoría en cierto sentido empírica porque se aprovecha de los estudios empíricos del derecho que proveen el material en “bruto” —sin refinar— para sus juicios sobre la estructura del derecho.1091 El inconveniente, para Dworkin, es que cada una de estas afirmaciones resulta contradictoria con las otras. De hecho, observa que por más que Coleman celebre la aportación de las ciencias sociales a la filosofía del derecho, ninguno de sus argumentos usan o al menos mencionan, ni una sola vez, este tipo de material. Además, Dworkin considera que sería difícil entender qué uso se podría dar a este tipo de material. En concreto, pregunta cómo una inducción de miles de casos sobre instituciones jurídicas con diferentes motivos, supuestos, lugares de origen y momentos de aplicación pueden revelar la “esencia” o la “naturaleza” del derecho.1092 No obstante, Dworkin considera que este tipo de teoría presenta una dificultad aún mayor. Suponiendo que Coleman ponga al descubierto la esencia del derecho mostrando lo que es constante a lo largo de su historia, aún no ha defendido la premisa de la que depende su conclusión; ésta es, que el derecho tiene una esencia que puede ser expuesta de forma descriptiva. Para Dworkin, los átomos y el ADN tienen este tipo de estructura, no así las prácticas sociales complejas. En este sentido pregunta: ¿qué hecho físico, histórico o social demuestra que una parte esencial del derecho es su convencionalidad? En definitiva, concluye que los positivistas deben responder a estas preguntas o renunciar a su tesis de que están investigando una realidad histórica, social, antropológica o psicológica profunda.1093 Por último, Dworkin considera que Coleman se equivoca al afirmar que su visión del derecho es pragmatista. Para Dworkin, la explicación que Coleman da de su pragmatismo consiste en un listado de supuestos
1091 1092 1093

Cfr. Dworkin, R., “Thirty Years On”, Doxa, cit., nota 959, p. 1680. Ibidem, pp. 1680 y 1681. Ibidem, p. 1681.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

343

semánticos y metodológicos que pueden ser aceptados por filósofos no pragmatistas y que realmente cumplen una pequeña función en sus argumentos. De hecho, afirma que “nada puede estar más alejado del genuino espíritu pragmatista norteamericano que la convicción de Coleman de que se pueden descubrir verdades “conceptuales” sobre la práctica política sin considerar cuál es la comprensión de la práctica que mejor cumple con nuestros objetivos prácticos, morales y políticos”.1094 3. La continuación del debate sobre inclusive legal positivism y objetividad de la moral Desde prácticamente el comienzo de su debate con el positivismo hartiano, Dworkin criticó al “positivismo menos positivo” señalando que para aceptar la incorporación de la moral en la regla de reconocimiento también había de aceptar una visión metafísica sobre la objetividad de la moral. Esta crítica lleva a Hart a afirmar en el Postscript que, como la teoría jurídica debe evitar comprometerse con teorías filosóficas controvertidas sobre el estatus general de los juicios morales, es necesario dejar abierta la pregunta sobre la “base objetiva” de los principios y valores. Ello implica para el profesor inglés, dejar abierta la cuestión de si su soft positivism —que admite la posibilidad de que se incluyan principios morales o valores en el criterio de validez jurídica— logra que los valores morales sirvan como criterios de validez jurídica; o si en cambio, sólo constituyen directivas para que los jueces creen nuevo derecho de acuerdo a lo que a su juicio les exigen esos valores morales.1095 La respuesta de Hart resulta un poco desconcertante. Por esta razón, algunos autores incluyentes han intentado, o bien defender el tipo de respuesta que Hart ofrece a esta cuestión, o bien ofrecer una respuesta diferente a la crítica de Dworkin. A continuación, se expondrán estas defensas incluyentes, junto con algunas críticas excluyentes que aprovechan este argumento en su favor. Se ha decidido desarrollar estas críticas excluyentes en este capítulo y no en el anterior —que hace referencia al refinamiento del ILP en su debate con el ELP—, simplemente porque la crítica excluyente parece derivar de la dworkiniana.
1094 1095

Idem. Cfr. supra, capítulo tercero, epígrafe I.2.

344

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A. La objetividad moral según los distintos autores incluyentes Soper es uno de los primeros incluyentes que intentó resolver el problema que genera la desconcertante afirmación de Hart según la cual su versión del ILP queda a la espera de una respuesta a la cuestión de la objetividad de la moral para saber si los tribunales aplican o crean derecho cuando utilizan principios morales. Este autor pretende superar esta especie de limbo en que queda la teoría de Hart, porque considera, en contra de lo que cree Hart, que ello es posible sin necesidad de resolver la cuestión de la objetividad de la moral.1096 Antes de fundamentar su posición, Soper distingue entre dos formas de entender la incorporación de la moral al derecho. Por un lado, observa los casos en que la moral se incorpora al derecho de un modo meramente formal. En estos casos, cada vez que los jueces recurren a un estándar moral crean nuevo derecho. Por el otro, afirma que la moral puede incorporarse al derecho de forma sustancial. En estos casos, a diferencia de los anteriores, cuando los jueces recurren a un estándar moral no crean nuevo derecho, sino que aplican derecho preexistente. Esta distinción, permite diferenciar el modo en que el ELP y el ILP consideran que la moral se incorpora al derecho. Para el ELP, la moral se incorpora sólo formalmente —porque considera que los estándares morales son controvertidos—, mientras que para el ILP la moral puede incorporarse tanto formal como sustancialmente.1097 Realizadas estas aclaraciones, Soper se dispone a presentar un modo significativo de ver cómo los tribunales deciden dentro de los límites del derecho, sin resolver el problema de la objetividad de los principios morales que aplican. Así, en contra de lo que piensa Hart, Soper afirma que no es necesario esperar a resolver la cuestión de la objetividad para saber que los estándares morales son derecho. Para Soper, la cuestión clave a resolver es si la aplicación de estos estándares implica la aplicación de derecho preexistente. A juicio de este autor, si lo que cuenta es si los jueces están legislando o juzgando cuando aplican estándares morales, existe un modo posible de entender cómo los tribunales pueden ser vistos como si juzgasen incluso cuando el estatus objetivo del estándar que aplican es indeterminado. Hasta ahora, se asumió que la línea entre legislar y juzgar depende de la objetividad del estándar que se aplica. Soper
1096 1097

Cfr. Soper, P., “Two Puzzles from the Postscript”, Legal Theory, 4, 1998, p. 369. Ibidem, pp. 360 y 370-371.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

345

cuestiona este criterio de distinción, que califica de metafísico. A su juicio, se puede apelar a otros criterios como, por ejemplo, a las razones que sugieren que la creación de nuevo derecho por parte de los jueces es injusta. Para Soper, si nos basamos en estas razones, no es necesario conocer la objetividad del estándar que se aplica para saber si los jueces que aplican esos estándares están legislando o juzgando. En este caso, basta con observar la creencia de la gente con respecto a esta cuestión. Así, si la gente considera que las decisiones judiciales se basan en estándares objetivos, entonces no sentirán que las están tratando con poco respeto, como cuando se les aplica una norma legislada después de que surgiera el caso. En definitiva, para Soper, estos estándares, sean objetivos o no, pueden tener el efecto de limitar la decisión de los jueces de forma que esta acción pueda ser caracterizada como juicio y no como creación de derecho.1098 Soper reconoce que trazar la línea entre legislar y juzgar en términos no metafísicos tiene sus propias paradojas. Por ejemplo, probablemente quienes aceptan que los estándares morales son legítimos para la aplicación del derecho, piensen que esos estándares son objetivos. No obstante, Soper simplemente desea sostener que lo que la gente cree puede implicar una crítica mayor que la veracidad de esas creencias.1099 En síntesis, Soper esquematiza su posición del siguiente modo: a) Hart, correctamente afirma: (1) el positivismo puede consistentemente incorporar estándares morales como estándares jurídicos; (2) para que esta incorporación sea más que formal, es necesario que los tribunales que aplican esos estándares puedan decir que aplican derecho preexistente, en vez de legislar; (3) la afirmación de que los tribunales están aplicando derecho preexistente implica un estatus objetivo para esos estándares; (4) la teoría jurídica puede y debe mantenerse abierta a la posibilidad de que sea correcto que los estándares morales pueden ser objetivos. b) Soper agrega algo más a lo dicho por Hart, (5) dejando abierta la pregunta sobre la objetividad de estos estándares, la teoría jurídica no requiere necesariamente dejar abierta la pregunta de si los jueces están “legislando” o “adjudicando”; esta cuestión puede depender más de la

1098 1099

Ibidem, pp. 370 y 371. Ibidem, p. 371.

346

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

creencia de los participantes sobre el estatus objetivo de los estándares morales que de la corrección de esa creencia.1100 Otro incluyente que se ha ocupado de esta cuestión es Kramer. Para este autor, Hart fue poco hábil al rendirse ante las críticas de Dworkin. En primer lugar, porque la concepción sobre la verdad moral de Dworkin no permite que su propio desafío prospere y, en segundo lugar, porque su desafío puede ser desviado incluso en algunos contextos donde su concepción de las proposiciones morales puede ser juzgada como en parte inaplicable.1101 Para fundamentar esta afirmación, Kramer observa cómo esta temprana crítica de Dworkin al ILP no vuelve a aparecer en sus trabajos posteriores, y analiza una distinción presentada por Dworkin en Law`s Empire que diferencia entre escepticismo interno —que se focaliza en la corrección o incorrección de varias respuestas a la pregunta moral— y escepticismo externo —que se focaliza en la última postura metafísica de estas respuestas—. En concreto observa que Dworkin se interesa sólo por las cuestiones de escepticismo interno, porque no tiene razones para comprometerse con especulaciones metafísicas. Para Dworkin, aunque sean inteligibles, estas teorías son completamente ajenas a las preguntas en las cuales la verdad moral es perseguida.1102 Aclarada esta cuestión, Kramer advierte que Dworkin retoma y desarrolla este tema en “Objectivity and Truth: You´d Better Believe It”.1103 En esta ocasión, Dworkin rechaza el escepticismo externo y cualquier instancia metafísica opuesta a él.1104 De hecho, el principal objetivo de este trabajo es demostrar el error en el que incurren las diferentes versiones “arquimedianas” o escépticas externas.1105 Así, la teoría dworkiniana sugiere que para comprender la respuesta correcta a la pregunta moral se debe determinar qué principios morales y qué argumentos son los moralmente mejores. Analizadas estas disquisiciones de Dworkin, Kramer considera que, a pesar de lo lacónica y poco fundamentada que resulta la teoría de Dworkin sobre la verdad moral, su crítica al ILP parece clara. El ILP está comprometido con una
Ibidem, p. 372. Cfr. Kramer, M., “Coming to Grips with the Law: In Defense of Positive Legal Positivism”, cit., nota 988, p. 191. 1102 Más detalles en IJ, pp. 64-71. 1103 Cfr. Dworkin, R., “Objectivity and Truth: You´d Better Believe It”, Philosophy and Public Affairs, 25, núm. 2, 1996, pp. 87-139. 1104 Ibidem, pp. 99-101. 1105 Ibidem, pp. 87-89.
1100 1101

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

347

teoría moral realista simplemente porque necesita conocer muchas normas jurídicas que deben ser identificadas en parte por tests morales.1106 Para Kramer esta acusación es falsa, es decir, el ILP no necesita asumir una teoría moral ontológica realista, sino aceptar simplemente que muchas proposiciones morales son verdaderas, lo que no necesariamente lo vincula con teorías morales realistas en sentido metafísico. Así, el ILP sólo se compromete con la visión de que la argumentación moral en una cuestión particular puede en principio proporcionar un veredicto superior a otros veredictos sobre esa cuestión. Para Kramer, “esta visión es una tesis moral, no metafísica”.1107 De hecho, como el mismo Dworkin enfatiza, la afirmación de la objetividad y de la verdad debe ser considerada simplemente como una afirmación moral empática. En síntesis, cuando el ILP acepta que las proposiciones jurídicas pueden ser verdaderas, incluso cuando éstas dependan en parte de tests morales, no necesariamente se compromete con ninguna teoría moral ontológica realista.1108 Recapitulando, para Kramer, cuando Dworkin demuestra que las proposiciones morales pueden ser definitivamente correctas sin basarse en una ontología realista, ha demostrado también que el ILP no está vinculado lógicamente a este tipo de ontologías y, por lo tanto, no es vulnerable a su crítica original. Así, el ILP puede ser independiente de cualquier teoría moral controvertida, porque es consistente con éstas. Sin embargo, Kramer es consciente que el ILP puede no querer suscribir completamente la teoría de Dworkin. En concreto, el ILP puede no compartir la idea de que existe una única respuesta correcta para todo problema jurídico. Por esto, aclara que el ILP puede sostener que la existencia de respuestas morales únicas para algunas cuestiones morales no implica que tenga que haberlas para todas las cuestiones morales. El problema de esta respuesta es que la crítica de Dworkin puede ser dirigida nuevamente con respecto a este grupo limitado de casos. Sobre esta cuestión, Kramer aclara que, obviamente, el ILP debe al menos suponer que la mayoría de los casos poseen una única respuesta correcta, porque si no la crítica de Dworkin volvería a cobrar fuerza. De todas formas, Kramer sostiene que la recuperación de esta crítica no es problemática, incluso observa que algunos defensores del ILP consideran positivo que existan ciertos casos en
1106 Cfr. Kramer, M., “Coming to Grips with the Law: In Defense of Positive Legal Positivism”, cit., nota 988, p. 194. 1107 Idem. 1108 Idem.

348

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

los que los jueces no descubren el derecho, sino que lo crean. En definitiva, para Kramer, esta reedición de la crítica de Dworkin parece terminar en el viejo tema de la distinción entre las reglas claras o con significado central y las reglas en zona de penumbra.1109 Además de este argumento, para Kramer existe una segunda vía para superar la crítica de Dworkin sobre la objetividad moral. Esta vía sugiere que por más que exista una pequeña cantidad de casos en los que el derecho se establece por medio de preguntas morales que no poseen usualmente una única respuesta correcta, la solución a este problema puede encontrarse en el contexto institucional específico de ese derecho. Así, una norma de un sistema jurídico específico, cuya validez depende de una cuestión moral que no posee una única respuesta correcta, puede ser considera como válida o inválida en virtud de un acuerdo unánime o casi unánime entre el Poder Legislativo y el Judicial. De hecho, el Poder Legislativo puede tener expectativas sobre como resolverá esta cuestión el Poder Judicial.1110 En definitiva, Kramer afirma que cuando el ILP sostiene que los principios morales pueden servir como criterio para que los funcionarios identifiquen las normas jurídicas no ha excluido la posibilidad de caracterizar la creencia de los funcionarios —en circunstancias adecuadas— como parte de las condiciones verdaderas para las proposiciones sobre la validez y el contenido de esas normas jurídicas. Así, si bien la clasificación que hace el ILP de algunos principios morales como criterios de validez de algunos sistemas jurídicos es típicamente una tesis sobre condiciones verdaderas establecidas por los principios, también constituye a veces una tesis sobre condiciones verdaderas establecidas por las creencias de los funcionarios sobre los principios. Más allá de esto, para Kramer, es “invariablemente una tesis sobre el tenor de los juicios y declaraciones que hacen los funcionarios cuando invocan los principios morales a fin de decidir lo que es el derecho”.1111 Himma observa algunos problemas en la solución propuesta por Kramer al problema de la objetividad de la moral, pues considera que el análisis de Dworkin sólo puede solucionar los problemas del ILP si es correcto. De hecho, observa que la visión de Dworkin no solo es disputada por los escépticos externos a los que desafía, sino también por los metaéticos que consideran que existe una diferencia clara entre una ética nor1109 1110 1111

Idem, pp. 195 y 196. Ibidem, p. 197. Ibidem, p. 200.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

349

mativa y la metaética. En definitiva, para Himma, el análisis de Kramer reemplaza al de Hart por uno más estrecho pero igualmente controvertido; ya que éste depende de que Dworkin tenga razón al pensar que el objetivismo moral es una tesis moral y no metafísica. Además, para Himma, Kramer confunde algunas nociones relevantes de la metaética. En concreto, Kramer confunde o utiliza indistintamente realismo moral y objetivismo moral. Para Himma, el objetivismo moral es una teoría sobre las condiciones para un juicio moral y puede ser caracterizada como una teoría epistémica o como una teoría lógica o semántica. En cambio, el realismo moral es una teoría sobre lo que es real y por esto es una teoría ontológica.1112 De esta forma, mientras que Hart afirma que el ILP presupone un cierto objetivismo moral, Kramer argumenta que la visión de Dworkin sobre la objetividad moral muestra cómo el ILP no es una hipótesis realista ontológica. Sin embargo, para Himma, esto dice poco sobre si el ILP presupone la objetividad de los principios morales. Por esto, Himma considera que lo que se necesita para corregir la “concesión” de Hart es un argumento que demuestre que el contenido de un principio moral puede ser incorporado en el derecho incluso si el objetivismo moral es falso. Kramer estuvo cerca de esto, sin embargo sólo logró probar que el derecho puede incorporar las creencias del legislador sobre la moral, cuestión que pocos teóricos niegan.1113 Aún más, si las creencias sobre los principios morales pueden incorporarse al derecho, se sigue que el intersubjetivismo moral es compatible con la tesis de la incorporación. Así, abrazar el objetivismo moral no necesariamente implicaría tomar posiciones ontológicas misteriosas, que es lo que preocupaba a Kramer.1114 Por otra parte, Himma advierte que la afirmación de Kramer acerca de que la “concesión” de Hart es poco feliz, no va acompañada por una explicación acerca de que el ILP esté vinculado al objetivismo moral. Pareciera que el problema es obvio y por eso no necesita ser explicado. Dworkin, en cambio, sí explica por qué el positivismo jurídico no debe asumir un objetivismo moral. Para este autor, la objetividad moral es inconsistente con otras tesis del positivismo porque: (1) las condiciones verdaderas de las proposiciones del derecho no incluyen nada más que
1112 Cfr. Himma, K., “Incorporationism and the Objectivity of Moral Norms”, Legal Theory, 5, núm. 4, 1999, pp. 419-422. 1113 Ibidem, pp. 422 y 423. 1114 Ibidem, pp. 424 y 425.

350

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

condiciones históricas; (2) se busca una base objetiva de las proposiciones del derecho independiente de controvertidas teorías morales, metaéticas u ontológico morales. De hecho, Himma considera que para Dworkin 1 implica la tesis social, y 2 implica la tesis de la separabilidad. Para Himma, ambas afirmaciones son problemáticas, ya que 1 comete una petición de principio contra el ILP al identificar positivismo jurídico con ELP, y 2 toma la tesis de la separabilidad como si proveyese una separación ontológica entre el derecho y la moral, es decir, una separación mucho más fuerte que la propuesta por Hart y otros positivistas, para los que esta tesis sólo implica que no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral, aunque de hecho puedan existir algunas conexiones contingentes.1115 Para Himma, Hart rechaza 1 en el Postscript y en vez de desafiar 2, modifica la tesis del ILP para evitar cualquier compromiso con una teoría moral controvertida. Hart tiene serias dudas sobre el objetivismo moral. De hecho, para Himma, no hay nada esencial en su proyecto que descanse en la objetividad de las normas morales. En contraste, muchas teorías del derecho, incluyendo la de Dworkin, presuponen un compromiso con la objetividad moral. Para Himma, en ausencia de un argumento persuasivo para pensar que la tesis de la separabilidad es inconsistente con el compromiso con un objetivismo moral, no existe una razón para pensar que únicamente el positivismo se encuentra incapacitado para aceptar esa visión. Así, en definitiva, “si un compromiso con el objetivismo moral es un problema para el positivismo incluyente, también lo es para la mayoría de las teorías interesantes del derecho y la adjudicación”.1116 En cuanto a la intervención de Soper sobre esta cuestión, Himma considera que este autor acierta al sostener que lo que movió a Hart a adoptar el ILP es que, si no adoptaba esta postura y el objetivismo moral es cierto, los jueces legislarían cuando aplican estándares morales. Sin embargo, Soper cree que la opción de Hart es problemática desde el punto de vista de la moral política, porque implica incertidumbre sobre la legitimidad de las decisiones de los jueces. El problema es que no se puede saber cuándo un juez crea derecho nuevo equivocadamente sin saber primero si el objetivismo moral es correcto. De esta manera, el problema re1115 1116

Ibidem, pp. 425 y 426. Ibidem, p. 430.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

351

sulta similar al que surge cuando se toman las decisiones judiciales con base en un derecho indeterminado. Así, se puede decir que estas decisiones son contrarias al ideal liberal democrático, además de que resulta injusto aplicar a los ciudadanos un derecho que no conocen. Para Himma, sin embargo, Hart no comparte estas críticas. Su respuesta y análisis en este punto es consecuencialista. Por ello, justifica la creación de derecho por los jueces en los beneficios que trae llenar las lagunas. En contraste con la propuesta de Soper, Himma observa que para Hart la discrecionalidad judicial se da cuando no existe un estándar jurídico objetivo que dicte una única respuesta correcta para el caso, y no en la ausencia de un estándar jurídico objetivo que limita la decisión del juez. Esto implica, para Himma, que el juez puede crear nuevo derecho —legislar—, incluso cuando su decisión se encuentra limitada por estándares jurídicos. De esta forma, se aclara que la incorporación de la moral al derecho no necesariamente excluye la posibilidad de la discrecionalidad judicial. En conclusión, para Himma, si la afirmación de Hart sobre el problema de la objetividad de la moral es problemática, sus dificultadas no derivan de una cuestión sobre la legitimidad de la discrecionalidad judicial, porque la discrecionalidad judicial es posible incluso si el objetivismo moral es verdadero.1117 En síntesis, Himma sostiene que
la creencia de Hart de que la tesis de la incorporación presupone el objetivismo moral, no plantea problemas significativos a su teoría general del derecho. Primero, la tesis de la separabilidad, bien construida, es consistente con un compromiso con el objetivismo moral. Segundo, no hay nada esencial en el proyecto teórico de Hart que descanse en la objetividad de las normas morales. Como hemos visto, Hart subraya que solamente abandonará la tesis de la incorporación si el objetivismo moral es demostradamente falso. Finalmente, debido a que la creación judicial del derecho es posible más allá de si el objetivismo moral es correcto, la reserva de Hart no puede ser problemática por su relación con la pregunta sobre la legitimidad judicial.1118

1117 1118

Ibidem, pp. 431-434. Ibidem, p. 434.

352

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Todo esto, lleva a Himma a concluir que, debido a que Hart duda sobre la objetividad de los valores morales, la reserva que realiza sobre esta cuestión no debe ser considerada ni sorprendente ni problemática.1119 Más allá de esta respuesta al problema que podría suponer para Hart aceptar la objetividad de la moral, en un trabajo reciente, Himma retoma una idea meramente esbozada. Para Himma, la objetividad de la moral no supone una difucltad para el ILP porque esta teoría no necesita sostener —como hace Hart— que su viabilidad depende de que la moral sea objetiva. En concreto, Himma cree que el ILP es compatible con la versión del relativismo moral que sugiere que el contenido de la moral es determinado intersubjetivamente por las creencias convergentes de los miembros de una cultura. Por ello, afirma que si este relativismo cultural es verdadero, una regla de reconocimiento que incorpora la moral al derecho hace que la validez de las normas dependa de que éstas sean consistentes con un grupo de convenciones sociales. Así, para Himma, Hart sólo debe preocuparse de un subjetivismo extremo —que considere que el contenido de la moral depende de las creencias subjetivas de los individuos—. Sin embargo, versiones moderadas del subjetivismo, como puede ser el relativismo cultural normativo, no generan problemas lógicos para la tesis de la incorporación.1120 Además, aclara que si el relativismo cultural es verdadero, esto no hace que el ILP y el ELP terminen siendo lo mismo porque las normas que son válidas bajo una regla de reconocimiento incluyente son válidas según su conformidad con las normas morales relevantes, y no porque poseen una fuente social particular. Si bien bajo un relativismo cultural normativo una regla de reconocimiento que requiere a los funcionarios tratar como derecho a aquellas normas que satisfacen algunos estándares morales es extensionalmente (extensionally) equivalente a una regla de reconocimiento que requiere a los funcionarios que traten como derecho aquellas normas que son aceptadas bajo algunas condiciones culturales, estas reglas de reconocimiento son intensionalmente o analíticamente (intensionally or analitically) distintas. Para Himma, esta diferencia es suficiente para mantener una distinción teórica entre el ILP y el ELP.1121

Idem. Cfr. Himma, K., “Final Authority to Bind with Moral Mistakes: On the Explanatory Potential of Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 997, pp. 32 y 33. 1121 Ibidem, pp. 33 y 34, n. 34.
1119 1120

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

353

Aún más, para Himma, si el objetivismo moral es verdadero, es más difícil que el ILP se dé en la práctica, porque en este caso es considerablemente más difícil que los funcionarios converjan en una práctica que logre que el cumplimiento de los requerimientos morales sea una condición necesaria o suficiente de validez jurídica. A su juicio, si bien el ILP es compatible tanto con el objetivismo moral como con un subjetivismo moderado, el poder explicativo de esta teoría es mucho más limitado desde el objetivismo moral que desde un subjetivismo moderado.1122 En este sentido, resalta que es un requisito necesario de un sistema incluyente genuino que los funcionarios tengan algún modo de identificar correctamente los requerimientos de la moral que están relacionados con el criterio de validez. El problema, para Himma, es que, si la moral es objetiva, está claro que nos falta una metodología general que nos permita determinar de forma fiable qué es lo que requiere dicha moral. Esto puede observarse por ejemplo en el hecho de que las personas razonables con cierta capacidad intelectual no están de acuerdo en muchas cuestiones morales importantes. De hecho, observa que en la práctica los sistemas jurídicos incorporan normas morales generales —relacionadas con la justicia o legitimidad moral de las normas— cuyo contenido es controvertido. De todo esto se concluye que si la moral es objetiva, si bien la tesis de la incorporación es conceptualmente posible, no ilumina las prácticas jurídicas existentes porque en la mayoría de los casos no nos encontramos en una posición epistémica que nos permita verificar de forma segura los requerimientos de la moral que están relacionados con el criterio de validez.1123 Fuera del ámbito anglosajón, algunos autores también se han referido a esta cuestión. Por ejemplo, Moreso esboza la posibilidad de aceptar el objetivismo moral como un recurso que posee el ILP para superar el argumento de la controversia; aunque, para este autor, esta no es la única respuesta posible que le queda al ILP frente a esta cuestión. Moreso es consciente de los problemas que supone asumir la objetividad de la moral para el positivismo jurídico hartiano. Por ello, trata de demostrar que hay un tipo de objetivismo moral que es compatible con diferentes teorías metaéticas y con muchas teorías éticas sustantivas. Al comenzar su análisis, Moreso advierte que generalmente el problema de la objetividad
1122 1123

Ibidem, p. 35. Ibidem, pp. 42-45.

354

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

moral se asocia al problema del realismo moral. Es decir, al hecho de si existen hechos o propiedades morales independientes de nosotros —ahí fuera— y capaces de hacer verdaderos nuestros juicios morales. El problema, para Moreso, es que se ha pensado que una respuesta contraria al realismo moral implica una respuesta no cognoscitivista sobre la moral, es decir, que los juicios morales no son aptos para la verdad. Además, esto parece implicar que fuera del realismo moral no parece haber lugar para la objetividad moral, es decir, no parece haber lugar para acuerdos racionales en términos morales.1124 Para Moreso, este razonamiento contiene algunos pasos no justificados. Por un lado, el antirrealismo moral no implica un no cognoscitivismo moral, y además, ninguno de los dos implica el rechazo del objetivismo moral. Esto es así por más que el realismo moral conlleve un congnoscitivismo y un objetivismo moral. Por el otro, es posible rechazar el realismo moral, negando la existencia de propiedades morales en el mundo, sin que por esto se nos imponga el no cognoscitivismo. De esta manera, para Moreso, “hay un espacio conceptual para el antirrealismo cognoscitivista”. Aún más, “es posible sostener que los juicios morales son reducibles a prescripciones [como hace Kant] y dejar un amplio espacio para la objetividad, entendida como acuerdo racional, en moral”.1125 Con todo esto, Moreso ha intentado demostrar que la objetividad moral no es inconsistente con un amplio espectro de perspectivas filosóficas sustantivas y, además, que la posibilidad de la objetividad en cuestiones morales, en el sentido de acuerdos racionales, socava el argumento de la controversia. Al terminar esta argumentación, Moreso sugiere que existen razones para abandonar toda posición moral objetivista que considera que la elección de los axiomas (de los principios y valores básicos) de los sistemas morales es una cuestión no sujeta a la racionalidad. En síntesis, Moreso propone abandonar este tipo de fundamentalismo epistemológico y suscribir una estrategia epistemológica coherentista.1126
1124 Cfr. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 97 y 98. 1125 Ibidem, p. 99. 1126 Idem. En un trabajo posterior, Moreso defiende la objetividad de la moral contra dos amenazas independientes: el escepticismo y el relativismo moral. Moreso realiza este esfuerzo porque considera que solamente garantizando un espacio para la objetividad de la moral se puede asegurar un lugar estable a los derechos en nuestro diseño institucional. Cfr. Moreso, J. J., “El reino de los derechos y la objetividad de la moral”, en Diciot-

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

355

Como se ha anticipado, Moreso también sostiene que el rechazo del objetivismo moral no obliga al abandono del ILP. A su juicio, los enfoques no cognoscitivistas suelen tener como referencia juicios morales que usan conceptos morales ligeros que, tal vez, poseen sólo una dimensión prescriptiva —como “bueno”, “deber”—. No obstante, para Moreso, el discurso moral contiene también conceptos morales densos —tales como “trato degradante”, “honesto”—. De hecho, considera que este último tipo de conceptos morales son los que normalmente integran nuestras constituciones. En definitiva, debido a que para Moreso es difícil negar que pueda haber un conocimiento acerca de los conceptos morales densos, las normas que incorporan este tipo de conceptos son aptas para la verdad y la objetividad. Esta conclusión le permite afirmar que la aplicación de las disposiciones que contienen predicados morales no es siempre discrecional. En síntesis, para este autor cuando nos enfrentamos a conceptos disputados que recurren a la moral, se puede advertir que estos conceptos tienen un componente descriptivo indiscutible que permite identificar casos paradigmáticos. En estos casos —y en los suficientemente cercanos a éstos—, los jueces aplican estándares preexistentes y no cambian el derecho. En cambio, en los casos en que diferentes concepciones compiten y resuelven el caso de formas incompatibles, los jueces ejercitan su discrecionalidad.1127 Otro positivista incluyente que se ocupa del problema de la objetividad de la moral es Villa. El profesor italiano considera que debido a que el ILP admite la presencia de contenidos valorativos en el derecho, sin que esto implique necesariamente discrecionalidad judicial —en sentido fuerte—, puede serle legítimamente asignado un cierto tipo de objetividad moral. Sin embargo, rápidamente aclara que este tipo de objetividad
ti, E. (ed.), Diritti umani ed oggetività della morale, Siena, Dipartimento di Scienze Storiche, Giurdiche, Politiche e Sociali, 2003, pp. 9-40. 1127 Resta observar que para Moreso el uso de los conceptos morales densos no hace referencia a un uso de la moral social, es decir, a un uso desprovisto de dimensiones evaluativas. A su juicio, esto es así porque el intérprete del concepto moral denso precisa moldear el concepto, ponerlo en relación con otros conceptos e, inevitablemente para moldear los conceptos morales es necesario disponer de un trasfondo moral sobre el cual trabajar. Además, para que el uso de los conceptos morales densos implique solamente el uso de la moral social debería poder separarse netamente la dimensión descriptiva de la dimensión prescriptiva de los conceptos morales densos. Cfr. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 99-101.

356

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

no es de corte realista.1128 De hecho, Villa observa cómo el ILP y el neo-iusnaturalismo deciden de diferente forma los casos difíciles. El primero parece decidir conforme a la ética incorporada al sistema jurídico. En cambio, el segundo decide conforme a la solución ética que mejor observa en la ética ideal, externa al derecho positivo y supuestamente objetiva, sin tener en cuenta la mejor respuesta ética desde el punto de vista de la “moral interna” del derecho.1129 En concreto, Villa pretende formular un ILP propio, presentando una versión constructivista que intenta trazar una vía media entre el objetivismo fuerte y el relativismo fuerte, es decir, una vía entre la objetividad metafísica y una objetividad epistémica. Para esto, propone abandonar la concepción descriptiva del lenguaje jurídico, y reconocer la presencia de juicios de valor en el interior de este tipo de discurso. En este sentido, para Villa los estudiosos del derecho de inspiración iuspositivista pueden legítimamente adoptar el punto de vista externo moderado, y sin embargo estar en condición de expresar juicios de valor.1130 En definitiva, cuando esta propuesta incluyente constructivista busca una alternativa entre el realismo fuerte y el relativismo fuerte, lo que intenta es superar la trampa tendida por Dworkin a Hart, tratando de ofrecer una versión del ILP que no necesite recurrir a un objetivismo fuerte, como sugiere Dworkin y parece aceptar Hart. Por último, Ródenas también ha esbozado una alternativa de positivismo incluyente que otorga un carácter mixto al tipo de razonamiento que demandan nuestras prácticas jurídicas que incorporan la moral al derecho. Esta reconstrucción del razonamiento jurídico —la más plausible a juicio de la autora—, por un lado, integra elementos convencionales, es decir, las convenciones expresas ejemplificadas en los casos paradigmáticos; pero, por el otro, requiere por parte del intérprete un proceso deliberativo en el que tienen cabida determinados principios morales autónomos, y que está encaminado al esclarecimiento de los criterios

1128 Cfr. Villa, V., “Alcune chiarificazioni concettuali sulla nozione di inclusive positivim”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000: Ricerche di giurisprudenza analítica, cit., nota 846, p. 257. 1129 Cfr. Villa, V., “Inclusive Legal Positivism e Neo-Giusnaturalismo: Lineamenti di una Analisi Comparativa”, Persona y derecho, cit., nota 825, pp. 70 y 71. 1130 Cfr. Villa, V., “Alcune chiarificazioni concettuali sulla nozione di inclusive positivim”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000: Ricerche di giurisprudenza analítica, cit., nota 846, pp. 279-288.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

357

convencionales implícitos.1131 Las particularidades de las diversas propuestas incluyentes —incluidas las que se han comentado aquí—, estas serán expuestas más adelante. B. Críticas al inclusive legal positivism relacionadas con el problema de la objetividad moral Junto con otras críticas al ILP, Pozzolo ha ofrecido también una objeción relativa al problema de la objetividad de la moral. Después de hacer una serie de disquisiciones acerca de los diferentes significados que se asignan a los términos “moral” y “validez”, Pozzolo observa que el ILP —en concreto, la versión de Waluchow— exige un objetivismo moral. De no ser así, los jueces decidirían discrecionalmente cuando aplican estándares morales. Además, el ILP no podría, de hecho, pretender que los principios y los valores morales sean criterios de validez para determinar el contenido de una regla si no son objetivos. Todo esto permite a Pozzolo concluir que hablar de moral sin especificar el sentido con el que se utiliza este término, como hace el ILP, produce argumentaciones normativas camufladas de descriptividad, e indica, de hecho, la adopción de una perspectiva normativa, esto es, una perspectiva que no está dirigida a conocer el derecho como es sino a prescribir cómo se desearía que fuera. Para Pozzolo, tales teorías, en realidad, están dirigidas —sean conscientes o no de ello— a ofrecer criterios para evaluar el derecho, configurándose como política o metapolítica del derecho.1132 Leiter también critica al ILP con un argumento relacionado con el problema de la objetividad de la moral. En primer lugar, Leiter busca probar que es imposible que un sistema jurídico ILP logre —por la vaguedad de la moral— cumplir su función de ofrecer un grupo determinado de estándares públicos para guiar las conductas privadas y las de los funcionarios. Con esta finalidad, formula su argumento en términos semánticos: así, afirma que es una característica distintiva de las reglas de reconocimiento el que puedan cumplir una función epistémica, para que al menos los funcionarios puedan reconocer el derecho y por lo menos exista la mayoría del tiempo un grado razonable de certidumbre. EntonRódenas, A., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, p. 446. Cfr. Pozzolo, S., “Riflessioni su inclusive e soft positivism”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1998, pp. 242-244.
1131 1132

358

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ces, la afirmación conceptual sería que no hay un sistema jurídico cuando los funcionarios no pueden reconocer el derecho con un alto grado de certeza la mayoría del tiempo. Ello implica que el ILP no es, en principio, compatible con esta función epistémica esencial de la regla de reconocimiento.1133 Por otra parte, Leiter sostiene que para que una regla de reconocimiento incluyente logre cumplir con esta función epistémica tienen que darse dos condiciones: (1) tiene que haber verdades morales; (2) éstas deben poder ser conocidas casi todo el tiempo. Leiter considera que existen pocas razones para pensar que el ILP puede cargar con las pesadas demandas metafísicas y epistémicas que supone su aplicación. Por ello, concluye que el ILP no es compatible con la función epistémica de la regla de reconocimiento. Además, aclara que la observación de Waluchow, que recuerda que incluso las reglas de reconocimiento que satisfacen la tesis de las fuentes pueden envolver incertidumbre, no es aceptable. Leiter reconoce que esto es cierto, pero a su juicio el positivismo jurídico no pretende eliminar del todo la incertidumbre. El problema para el ILP es que implica un grado de incertidumbre que parece imposibilitar a la regla de reconocimiento cumplir con su función epistémica. De hecho, para Leiter, esta es la razón por la que Hart concede que de alguna manera el ILP requiere de la objetividad de la moral.1134 Por último, Leiter rechaza la afirmación de Hart que sugiere que en la práctica es lo mismo si un juez que decide con base en un juicio moral lo hace aplicando derecho preexistente, o si lo hace creando nuevo derecho.1135 En primer lugar, Leiter no entiende por qué es relevante en esta discusión que se produzca una diferencia en la práctica. Para este autor, lo que se busca son comprensiones teóricas correctas del fenómeno social. Por ello, es suficiente para derrotar una teoría que la misma implique un dilema insoluble. Además, para Leiter, esta cuestión genera diferencias prácticas de dos maneras: (1) en tanto que la incorporación de criterios morales es el equivalente a otorgar pura discrecionalidad a los jueces, los jueces que no estén de acuerdo con la discrecionalidad pueden evadir lo sustancial del test —moral— y apelar a consideraciones
1133 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 360. 1134 Ibidem, p. 361. 1135 Cfr. supra, capítulo tercero, epígrafe I.2.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

359

más familiares como la intención, el consenso comunitario, el sentido pleno; (2) si el objetivismo metafísico es correcto, entonces parece que necesariamente hará una diferencia práctica sobre cómo los jueces deben decidir. Por todo ello, Leiter concluye que si estos puntos son correctos y si Hart tenía razón al afirmar que la teoría jurídica debe evitar usar teorías filosóficas controvertidas sobre los juicios morales, el ILP es insostenible.1136 Escudero también ha observado el problema de la falta de claridad del ILP en lo que respecta a la moral. Este autor observa que la moral de referencia, sea crítica o social, presenta problemas para el ILP. A su juicio, si se opta por considerar que la moral de referencia es social, lo que se está haciendo es contrario a lo que se pretendía. Es decir, se está reafirmando la idea de que el material normativo jurídico no puede depender de otra cosa que no sean hechos o prácticas sociales. La otra opción implica aceptar un objetivismo moral que no parece muy coherente con la pretensión positivista de ser una teoría del derecho que permanezca al margen de las disputas sobre la naturaleza de los valores morales y de los juicios de valor. Además, la aceptación de un objetivismo moral por parte del ILP también parece eliminar la tesis de la discrecionalidad judicial.1137 Al analizar una crítica a la posibilidad de que el derecho sea identificado objetivamente, Marmor realiza una serie de observaciones relativas al problema de la objetividad de la moral en el ILP. Marmor analiza un argumento que cuestiona la objetividad del derecho del siguiente modo: (1) se afirma que los criterios de validez y la aplicación de esos criterios están profundamente afectados por consideraciones morales o valorativas; (2) se sostiene que las consideraciones morales o valorativas son esencialmente subjetivas; (3) entonces, la identificación del derecho es subjetiva. Marmor considera que este tipo de argumento no puede ser aplicado al ELP, porque éste rechaza 1. Sin embargo, sí puede aplicársele al ILP. Por esto, para superar este argumento el ILP sólo puede rechazar 2. En definitiva, para Marmor el ILP debe afirmar que las considera-

1136 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp. 362 y 363. 1137 Cfr. Escudero, R., Los calificativos del positivismo jurídico, cit., nota 936, pp. 249-254.

360

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ciones morales o valorativas que sirven para identificar el derecho son objetivas.1138 Como se ha visto,1139 para Bayón, el ILP o bien no es convencionalista o bien no puede pretender diferenciarse del ELP. Bayón, como otros, observa que afirmar que las normas que dependen de su contenido son derecho preexistente implica que éstas han de poseer alguna clase de objetividad, sea porque su existencia es convencional o porque se acepta alguna clase de objetivismo moral. En el primer caso, la objetividad de la norma puede depender de las creencias compartidas de la comunidad correspondiente. Así, habría un núcleo claro y una zona de penumbra. El problema es que esta posibilidad se asemeja demasiado al ELP. En el segundo caso, el ILP podría afirmar que una convención puede establecer que ciertas normas cuentan como derecho por su corrección moral, aunque esto implique aceptar un objetivismo moral. Por lo tanto, para Bayón, la pretensión del ILP de ser diferente al ELP y seguir siendo fiel al convencionalismo, “se asienta sobre la idea de una convención de seguir criterios no convencionales, y resulta insostenible sin ella”.1140 Ahora, si esta idea resulta inaceptable por razones conceptuales —cuestión que ya ha sido explicada—, el ILP se enfrenta al dilema siguiente: o abandona el convencionalismo o abandona la pretensión de diferenciarse del ELP. En definitiva, para Bayón, por más que la moral sea objetiva, igualmente el ILP tiene un problema. Esto se debe a que la presunta convención de seguir criterios no convencionales —que deben asumir las versiones del ILP que a juicio de Bayón son aceptables— o bien es una convención sólo aparente, o bien su contenido en realidad no es el de seguir criterios no convencionales.1141 II. LAS ÚLTIMAS VERSIONES DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM
Y EL DEBATE INTERNO

Hasta aquí se ha desarrollado la disputa que dio origen al ILP, se ha expuesto cómo continuó evolucionando gracias a su debate contra DworCfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 141. Cfr. supra, capítulo quinto, epígrafe I.1. Bayón, J. C. “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, p. 74. 1141 Ibidem, p. 75.
1138 1139 1140

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

361

kin y el ELP, y cómo ha llegado a convertirse en una versión del positivismo jurídico ampliamente debatida y refutada. A estas alturas sólo resta observar algunas diferencias que existen entre los distintos defensores del ILP. En lo que respecta a sus principales exponentes, esta tarea ya ha sido debidamente realizada en el tercer capítulo, y en los siguientes se ha mostrado también la evolución de autores como Waluchow y Coleman. Por esta razón, a continuación se expondrán sólo aquellas versiones del ILP —derivadas de algunas propuestas de los principales exponentes de esta teoría— que han ido surgiendo con posterioridad y que, de alguna manera, se distinguen de las que ya han sido desarrolladas. Asimismo, se hará referencia al debate interno entre los incluyentes. De la exposición podrá concluirse que el refinamiento de sus tesis no sólo surge de la discusión con Dworkin y con el ELP, sino también de su propio debate interno. 1. La defensa de Moreso del inclusive legal positivism Moreso se propone defender el ILP porque considera que es la versión del positivismo jurídico más conveniente para tener en cuenta ciertas características de los sistemas jurídicos de las democracias constitucionales actuales. En primer lugar, Moreso observa lo problemática que parece la afirmación del ELP que sugiere que cada vez que el derecho recurre a la moral, los jueces tienen necesariamente discrecionalidad. A su juicio, el ELP proporciona una imagen insatisfactoria del derecho, porque aplicada a las Constituciones actuales —que suelen recurrir a estándares morales— generaría que los funcionarios poseyeran una casi absoluta discrecionalidad para resolver los casos jurídicos.1142 Explicado esto, Moreso dedica sus esfuerzos a defender una versión del ILP que sea capaz de superar los argumentos que han ido surgiendo contra él. En este sentido, ya se han expuesto oportunamente las objeciones que opone este autor contra los argumentos de la controversia, de la diferencia práctica y de la autoridad. Ahora, bastará con completar el desarrollo de la defensa que hace este autor del ILP, exponiendo el único de los argumentos que todavía no se ha desarrollado y que versa sobre la naturaleza del ILP y de la teoría del derecho dworkiniana.

1142

Ibidem, pp. 93-97.

362

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Como puede ser observado en la crítica de Dworkin contra el convencionalismo positivista —desarrollada, en parte, en este capítulo y, en parte, en el capítulo segundo—, éste autor considera que el ILP es altamente inestable y genera la destrucción de las tesis centrales del positivismo jurídico, adoptando una versión poco desarrollada de la visión del derecho como integridad. De hecho, Dworkin considera que el ILP sostiene un tipo de convencionalismo que incluye todo lo que está implícito en una convención. Para Dworkin, el ILP utiliza un método de abstracción imposible de contener o limitar, que transforma todo desacuerdo en una convención más abstracta. Moreso aprovecha esta observación de Dworkin contra el ILP —denominado el “argumento del colapso”—, para atacar la teoría dworkiniana. La estrategia utilizada retuerce el argumento de Dworkin, intentando demostrar que no es el ILP el que colapsa en un antipositivismo, sino que es la visión del derecho como integridad la que termina en un tipo de ILP.1143 De esta forma, Moreso procura demostrar que la concepción del derecho como integridad de Dworkin está de acuerdo con las tesis positivistas de las fuentes sociales y de la separabilidad. Además, busca probar que el rechazo de Dworkin de la tesis de la discrecionalidad depende de su visión de la práctica jurídica como práctica interpretativa de carácter especial, versión que no parece coherente con el resto de su teoría. Este autor sostiene que Dworkin acepta un mínimo elemento del convencionalismo en la etapa de la identificación del derecho, porque afirma que es necesario un consenso para que la posición interpretativa sea fructífera. Para Moreso, esto es suficiente para atribuirle alguna versión de la tesis de las fuentes. Lo mismo ocurre, a su juicio, con la tesis de la separación entre el derecho y la moral, ya que Dworkin está dispuesto a admitir que aunque el derecho nazi era injusto, no por eso dejaba de ser derecho —al menos en su sentido preinterpretativo—. Con respecto a la tesis de la discrecionalidad, si bien es obvio que Dworkin la rechaza, para Moreso las razones de tal rechazo no resultan compatibles con su análisis convencionalista, ni con su rechazo del realismo moral. Por todo esto, concluye que no sólo el ILP no colapsa en la teoría dworkiniana, sino que “la posición de Dworkin es solamente una forma especialmente optimista del PJI [o ILP]”.1144
1143 1144

Ibidem, pp. 102 y 103. Ibidem, p. 103.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

363

2. La propuesta de Ródenas Ródenas ha propuesto una particular versión del ILP. En su trabajo “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, dedica parte de su esfuerzo a demostrar que las tensiones internas del derecho minan la tesis fuerte del positivismo jurídico —ELP—. Es decir, que hay factores internos al derecho que ponen en tela de juicio la tesis fuerte del positivismo jurídico. Para esta autora, esta versión del positivismo sería correcta si los sistemas jurídicos siempre pudiesen atrincherar las reglas con perfecta autonomía semántica de sus razones subyacentes. El problema, a su juicio, es que un sistema jurídico de este tipo adolecería de algunas insuficiencias y estaría abocado a cometer determinados excesos, que son el fruto de las tensiones internas al derecho causadas por el carácter dual de las razones que incorpora: razones autoritativas y valores jurídicos. La tesis de esta autora es que, al menos en los sistemas jurídicos desarrollados, existen determinadas ocasiones en las que hacer depender el reconocimiento del derecho de juicios de valor no sólo no contraviene lo que el derecho requiere a los funcionarios, sino que, por el contrario, viene exigido por éste.1145 Así, esta autora sostiene que los juicios de valor operan en el momento de la aplicación del derecho en un doble sentido: (1) “haciendo, por un lado, que normas que, de acuerdo con los criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes, no serían identificables como derecho, resulten ser, no obstante, aplicables (...) y [2], por otro lado, que normas autoritativamente identificadas como derecho resulten, pese a ello, inaplicables”.1146 En el caso de 1, y a fin de suplir las deficiencias propias de un sistema jurídico que atrinchera sus reglas de mandato, el derecho permite la incorporación de la moral al contenido del mismo. Para Ródenas, esto puede observarse, por ejemplo, cuando el legislador prevé una remisión a criterios extrajurídicos, como ocurre con los conceptos valorativos utilizados por las modernas Constituciones. En este caso el legislador renuncia a introducir propiedades descriptivas y remite a convenciones interpretativas vigentes en un determinado colectivo social. Estas convenciones pueden que no resuelvan todos los casos, pero por lo menos admitirán un conjunto de casos paradigmáticos sobre cómo deben
1145

Cfr. Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, p. Idem.

420.
1146

364

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

aplicarse esos conceptos. Ahora bien, para esta autora éste no es el único mecanismo que permite a los operadores jurídicos aplicar normas no identificables autoritativamente. Otras posibilidades provienen del “método jurídico” —es decir, de las prácticas jurídicas interpretativas—. Así, normalmente se admiten figuras como la analogia legis prevista en muchos ordenamientos jurídicos, o construcciones doctrinales, como la interpretación extensiva. En el caso de 2, consideraciones basadas en valoraciones llevan a excluir la aplicación de normas que en principio eran parte del sistema jurídico. Así, existen ejemplos de mecanismos para excepcionar reglas, tanto permisivas como prohibitivas.1147 En el caso de las reglas permisivas puede mencionarse el abuso del derecho, el fraude a la ley, la desviación de poder, etcétera. En el caso de reglas prohibitivas cabe citar las causas de justificación, la objeción de conciencia, etcétera. Esta autora considera que
en el primer caso las consideraciones valorativas operarían como condición suficiente de la juridicidad (aunque siempre con carácter subsidiario —en ausencia de respuesta basada en los criterios autoritativos fijados en las fuentes—), [y] en el segundo caso las consideraciones valorativas serían condición necesaria de la juridicidad, ya que permiten excepcionar, o incluso invalidar, el derecho basado en los criterios autoritativos reconocidos en las fuentes.1148

Como ya se ha visto,1149 esta autora no considera satisfactoria la respuesta que ofrece el ELP con respecto a las referencias a la moral que hace el propio derecho. Para Ródenas, el derecho no es indiferente a los criterios que se usan para resolver estos casos. Más aún, el derecho no renuncia a juzgar estos casos, ni otorga discrecionalidad para que el juez libremente decida si aplicar o no el derecho en las circunstancias y en la dirección que estime moralmente procedente. De hecho, para esta autora esto resultaría contrario a la idea de la autoridad del derecho.1150 De todo lo expuesto, Ródenas concluye que, si bien es una característica distintiva del derecho expresarse por medio de formulaciones normativas que poseen autonomía semántica, esto no siempre es así. A ve1147 1148 1149 1150

Ibidem, p. 424. Ibidem, p. 423. Cfr. supra, capítulo cuarto, epígrafe III.1. Cfr. Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, p.

427.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

365

ces, el derecho sólo muestra cuáles son sus valores subyacentes y deja al aplicador la determinación de estos. Para Ródenas, éste es el caso de los conceptos valorativos. Sin embargo, como ha sido expuesto anteriormente, para esta autora ello no implica discrecionalidad judicial, pues considera que los conceptos valorativos combinan casos claros, en los que no resulta controvertido para nuestras prácticas interpretativas la aplicación de un concepto, con casos difíciles, en los que existen diversas concepciones de un mismo concepto que generan diferentes respuestas. Más allá de lo recientemente observado, sostiene que los casos difíciles no tienen por qué implicar la indiferencia del sistema jurídico. Para Ródenas, esto sólo depende de la visión que se tenga de las prácticas interpretativas. Apelando al convencionalismo profundo, que admite la existencia de convenciones por más que haya controversia sobre su criterio, Ródenas cree que tiene sentido afirmar que aun en zona de penumbra el operador jurídico carece de discrecionalidad. No obstante, aclara que asumir esta metodología coherentista no implica negar que el derecho sea limitado. Es decir, negar que existan casos más allá del trasfondo de criterios compartidos.1151 Según Ródenas, tanto para la aplicación de normas no identificables autoritativamente como para la inaplicación de normas autoritativamente identificables el juez debe “basarse en un sistema de valores que le viene ya dado y del que él no es artífice; de manera que la solución que prevea para el caso pueda superar el test de la coherencia normativa o congruencia”.1152 Estos mecanismos buscan dotar de coherencia —valorativa y
Ibidem, pp. 430 y 431. Ibidem, p. 438. A partir de estas ideas, la autora propone una serie de requisitos para que los jueces puedan inaplicar una norma autoritativamente aplicable, o aplicar una norma no identificable autoritativamente. Para el primer caso, sugiere que los jueces deberían proveer argumentos que demuestren los siguientes aspectos: (1) el balance de razones que subyace a la formulación normativa cuya aplicación se pretende restringir; (2) el grave error que supondría atender sólo al significado de la formulación normativa cuando: (a) para el caso fuera del alcance de la norma, se debe demostrar que no son de aplicación las razones subyacentes a la regla cuyo peso es decisivo para inclinar el balance; (b) para una excepción a la regla, se deberá aportar otra razón adicional que ya cuente con un reconocimiento del ordenamiento jurídico —expreso o tácito—, que debería ser tenida en cuenta en el balance de razones y que tiene el peso decisivo para inclinar el balance de razones a su favor; y (3) para declarar inválida una norma, se deberá observar cómo, a la luz de otros compromisos o juicios de prevalencia entre razones que se hallan implícitos o explícitos en otras partes del sistema jurídico y que son aplicables al caso en cuestión, se aprecia un error en el nivel de las justificaciones subyacentes a las reglas.
1151 1152

366

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

justificativa— al sistema jurídico; es decir, generar un ajuste entre la dimensión directiva y la justificativa del derecho, entre aquello que se nos ordena y las razones por la que se nos ordena. A fin de poder cumplir esta finalidad u objetivo, Ródenas propone asumir un convencionalismo profundo que recurre a convenciones interpretativas más complejas que las puramente semánticas. Como esta autora toma esta idea de Bayón, y su posición ya ha sido oportunamente desarrollada, sólo se observarán las diferencias entre ambos.1153 A diferencia de lo que afirma Bayón, Ródenas cree que el convencionalismo profundo no tiene por qué descartar la ayuda de un trasfondo moral objetivo sobre el que opera el intérprete al descartar convenciones, ofrecer reconstrucciones o reformular hipótesis. No obstante, se aclara que ese trasfondo moral no sería un discurso que se libra al margen de nuestras convenciones, sino que sería un discurso condicionado por ellas. Para Ródenas, “que nuestras convenciones operen como un límite en el contenido del discurso identificativo del derecho no es razón para descartar que estemos en presencia de una forma genuina de discurso moral”.1154 Así, considera que concepciones, como la de Nino, que asumen que —con ciertas condiciones— las prácticas sociales existentes están dotadas de un cierto valor moral que debe ser tomado en consideración en el razonamiento jurídico justificatorio no hacen sino conciliar convencionalismo con objetivismo.1155 Por último, aclara que el tipo de metodología coherentista que propone no implica que el derecho sea siempre determinado y que siempre exista una única respuesta correcta. Así, por más que proponga un tipo de convencionalismo profundo, también reconoce que los límites del derecho son los límites de nuestras convenciones. Además, observa que la actividad interpretativa busca tanto resolver la indeterminación del derecho relacionada con problemas de indeterminación lingüísticos como los problemas de coherencia normativa. Para Ródenas, estos problemas se
Para el segundo caso, en el que se aplicarían normas no identificables autoritativamente, Ródenas cree que los jueces deberán tener en cuenta los enunciados que muestran directamente las razones subyacentes, como pueden ser los conceptos jurídicos indeterminados, y a las experiencias recalcitrantes causadas por el carácter infraincluyente de las formulaciones normativas, que pueden ser evitadas por medio de construcciones doctrinales como la interpretación extensiva. Cfr. Ibidem, pp. 435-439. 1153 Sobre el “convencionalismo profundo”. Cfr. epígrafe I.1 de este capítulo. 1154 Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, p. 443. 1155 Ibidem, pp. 441-443.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

367

deben solucionar apelando a las convenciones establecidas que incluirán no sólo reglas semánticas, sino también convenciones interpretativas. En este esquema, la discrecionalidad entra en juego cuando la indeterminación del derecho tiene su origen en la derrotabilidad radical de las normas. En estos casos,1156 a su juicio, existen razones para apartarse del criterio que el derecho establece, a la luz de criterios externos al derecho.1157 En síntesis, Ródenas propone un tipo de ILP “que asume que los principios morales en el razonamiento moral son condición necesaria de validez jurídica y sólo subsidiariamente suficiente y, además, se asienta en el convencionalismo profundo”.1158 3. La versión constructivista de Villa Antes de desarrollar su versión del ILP, Villa opta por presentar una definición conceptual del positivismo jurídico que permita incorporar tanto al ILP como al ELP como dos concepciones distintas de un mismo concepto. La definición de positivismo jurídico que propone consta de dos tesis: la primera es una tesis sobre el derecho —en cierto sentido ontológica—, y la segunda es una tesis sobre el conocimiento del derecho —en cierto sentido metodológica—. La primera tesis relaciona al derecho con un fenómeno positivo, normativo, convencional y contingente. La segunda tesis, sostiene que una cosa es describir el derecho y otra es tomar una posición sobre éste. Esto no implica para este autor, que la aproximación al estudio del derecho deba ser necesariamente avalorativa. En definitiva, como dentro de esta definición de positivismo jurídico caben tanto el ELP como el ILP, estas versiones del positivismo representan dos concepciones posibles y discutibles del positivismo jurídico. En concreto, para este autor, la diferencia entre ILP y ELP es la diferente interpretación que le dan a la tesis de la separabilidad.1159
1156 Es decir, cuando no existen reglas de clausura respecto de la relevancia, o normas que preestablezcan relaciones de preferencia de acuerdo con las convenciones relevantes. En definitiva, cuando la calificación normativa de una conducta se hace depender de criterios que las convenciones relevantes dejan sin seleccionar. 1157 Ibidem, pp. 443 y 444. 1158 Ibidem, p. 466. 1159 Cfr. Villa, V., “Inclusive Legal Positivism e Neo-Giusnaturalismo: Lineamenti di una Analisi Comparativa”, Persona y derecho, cit., nota 825, pp. 38-52.

368

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Sin embargo, para Villa, el ILP posee mayor potencial explicativo y resulta más atractivo desde el punto de vista teórico que el ELP. Ello es así porque mantiene su adhesión al positivismo y es capaz simultáneamente de amoldarse al derecho de los Estados constitucionales contemporáneos, que incorporan la moral al interior del derecho. De esta forma, se amplía la noción de validez jurídica admitiendo criterios sustanciales y no sólo formales.1160 Como ya se ha anticipado en el epígrafe anterior, la posición de Villa se caracteriza por proponer una concepción constructivista del ILP. Esta versión del ILP busca trazar una vía media entre el objetivismo fuerte y el relativismo fuerte. Es decir, una vía entre la objetividad metafísica y una objetividad epistémica. Para esto, propone, por un lado, abandonar la concepción descriptiva del lenguaje jurídico, y reconocer la presencia de juicios de valor en el interior de este tipo de discurso. Con esta finalidad, rechaza la idea de que el lenguaje en el que se expresa el conocimiento puede ser descrito de forma pura, como si fuese posible hacer afirmaciones que respeten la realidad. Por el contrario, sostiene que el lenguaje estructura y organiza el campo de la experiencia con el que trata, reconstruyéndolo y recortándolo según las coordenadas lingüísticas dictadas por las categorías y los criterios de clasificación incorporados al esquema conceptual dentro del que se mueve. Por otro lado, rechaza como radicalmente incoherente la idea de una realidad en sí, propia del realismo metafísico. Es decir, una realidad independiente de nuestra intervención cognoscitiva, de su estructuración y etiquetación.1161 Como sintetiza Serna en un trabajo crítico al ILP de Villa, la posición constructivista tiene consecuencias inmediatas, al menos en los siguientes puntos: (1) Cambio en la noción de positividad del derecho. La positividad deja de verse como un dato para observarse como el resultado de un proceso. Así, el derecho es el resultado de una práctica compleja en la que intervienen diferentes participantes de la comunidad jurídica. Por esto, la existencia del derecho positivo no es fruto de las decisiones adoptadas por algunos sujetos, sino que depende del colectivo de una práctica social. (2) Flexibilización de la frontera entre teoría del derecho y teoría de la aplicación. Debido a que el derecho es concebido como una prácti1160 Ibidem, pp. 62-80. Para ampliar puede verse Villa, V., “Legal theory and Value Judgments”, Law and Philosophy ,16, 1997, pp. 447-477. 1161 Cfr. Villa, V., “Inclusive Legal Positivism e Neo-Giusnaturalismo: Lineamenti di una Analisi Comparativa”, Persona y Derecho, cit., nota 825, pp. 80-97.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

369

ca social, se reconcilian la teoría del derecho con su interpretación/aplicación, porque, desde esta visión, tanto interpretación como aplicación pasan a ser elementos constitutivos de la existencia del derecho positivo, y por lo tanto, de la teoría del derecho. (3) La teoría de la interpretación debe ayudar a distinguir los casos en que los contenidos morales se introducen en el derecho como el resultado de procesos cognoscitivos, y los casos en que penetran en el derecho como fruto de estrategias creativas fuertes adoptadas por los juristas o estudiosos. (4) Superación de la alternativa entre realismo fuerte y relativismo fuerte. Sobre esta cuestión basta ahora con remitir al epígrafe anterior sobre la objetividad moral. (5) Superación de la identidad entre lenguaje descriptivo y análisis avalorativo. La propuesta invita a abandonar la concepción semántica descriptiva del lenguaje informativo que identifica discursos descriptivos y discursos avalorativos. En definitiva, este ILP de corte constructivista busca abandonar la concepción descriptiva del lenguaje jurídico informativo, y reconocer la presencia de valores en el interior del discurso. Así abandona el principio de neutralidad valorativa como guía del conocimiento y reconoce la necesidad inevitable de formular juicios de valor si nos situamos en la perspectiva de los discursos sobre contenidos valorativos.1162 4. El modest incorporationism de Kramer Como se ha visto a lo largo de este capítulo, Kramer ha propuesto diferentes argumentos en favor del ILP. Con respecto al argumento de autoridad, Kramer defiende el ILP atacando la tesis de la autoridad de Raz. Para Kramer, esta tesis es falsa porque se basa en la idea de que los pronunciamientos de los funcionarios que aplican el derecho invariablemente profesan estar dotados de autoridad moral.1163 En cuanto a la tesis de la diferencia práctica, Kramer ha participado extensamente en el debate, junto con otros incluyentes, contra la tesis de Shapiro. En lo que respecta a la tesis de la convencionalidad, Kramer se ha ocupado
1162 Cfr. Serna, P., “‘Sobre el Inclusive Legal Positivism’ Una respuesta al Prof. Vittorio Villa”, Persona y derecho, 43, 2000, pp. 105-109. 1163 Puede verse una recapitulacion de este argumento en Kramer, M., Where Law and Morality Meet, cit., nota 866, p. 87. También puede verse una crítica contra Raz sobre la tesis de la separción entre el derecho y la moral vinculada con esta crítica a la tesis de la autoridad en ibidem, pp. 237-244.

370

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

de responder a los ataques presentados por Marmor, observando que el ILP es compatible con las convenciones constitutivas; aclarando, además, que esta caracterización de las convenciones no es necesariamente la única posible, ni la más correcta. Kramer también se ha ocupado de analizar las críticas excluyentes propuestas por Mitrophanous, observando al respecto que un sistema jurídico incluyente no tiene por qué generar un grado tal de incertidumbre que lo prive de la regularidad que caracteriza a los sistemas jurídicos. Además, replica que si la incertidumbre es un problema para los sistemas jurídicos incluyentes, este problema se da exactamente igual en los sistemas jurídicos excluyentes. Por otra parte, Kramer también ha analizado el argumento de Raz que sugiere que el ILP no es capaz de distinguir cuándo la introducción de la moral en el derecho genera discrecionalidad y cuándo la genera la aplicación de derecho preexistente. Por otra parte, no sólo se ha ocupado de defender al ILP frente al ELP, sino que también presenta sus argumentos contra Dworkin. En primer lugar, Kramer se ocupa de defender el positivismo jurídico del argumento de la controversia presentado por Dworkin. Contra este argumento se sostiene que: (1) Dworkin no ha logrado demostrar que los jueces no están de acuerdo sobre los casos fáciles; (2) por más que haya desacuerdo en todos los casos, este desacuerdo está limitado por la regularidad que resulta de los sistemas jurídicos funcionales; y (3) las convenciones jurídicas no son necesariamente estáticas como Dworkin sugiere. Asimismo, Kramer se ha ocupado del problema de la objetividad moral, encontrando en las reflexiones metafísicas de Dworkin sobre la moral una respuesta a este problema. Por último, cabe señalar que en su defensa del ILP contra la tesis de la diferencia práctica, Kramer —además de considerar que esta tesis no afecta al ILP de Waluchow— presenta una versión moderada del incorporacionismo. Para él, esta versión resulta preferible al incorporacionismo fuerte de Coleman. El atractivo de esta nueva versión del ILP es que posee las virtudes del incorporacionismo fuerte —es decir, admite que la moral pueda ser una condición necesaria y suficiente de validez—, y asegura el grado de regularidad necesario para la existencia de un sistema jurídico, carga que resulta demasiado pesada para el incorporacionismo de Coleman. Sintetizada la posición de Kramer, queda por estudiar el debate que surge entre estas versiones del incorporacionismo, es decir,

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

371

entre este autor y Coleman. Esta cuestión será analizada en el siguiente epígrafe.

5. El incorporationism de Himma Como ha sido observado a lo largo de esta exposición, otro de los autores incluyentes que ha participado extensamente en el debate sobre la viabilidad del ILP es Himma. De hecho, este autor, ha dedicado varios trabajos a esta empresa, en los que ha defendido al ILP contra sus dos principales oponentes, el ELP y Dworkin. Contra el ELP, Himma realiza grandes esfuerzos por superar el argumento de la autoridad de Raz. Para Himma el argumento de la compatibilidad no es correcto. Por ello, cree necesario rechazar la tesis de la autoridad de Raz. De hecho, Himma dedica varios trabajos y esfuerzos argumentativos para lograr este objetivo. De estos trabajos se concluye que Raz no demuestra que es conceptualmente imposible un sistema jurídico que no afirme autoridad. Además, para Himma el concepto de autoridad presentado por Raz no se encuentra debidamente fundamentado. En cuanto a la tesis de la diferencia práctica, por un lado, Himma presenta algunas visiones sobre la guía que proporciona el derecho que parecen ser compatibles tanto con el ILP como con la visión de guía por motivación que presenta Shapiro. Por el otro, Himma desafía dos puntos en los que se sustentan los argumentos de Shapiro: (1) que la visión de Hart implica que el juez está guiado por motivación por las reglas primarias que aplica para decidir un caso; y (2) que asumir un “funcionalismo jurídico” implica la tesis de la diferencia práctica. También, Himma se ha ocupado de argumentar contra las objeciones de Dworkin. Contra el argumento de la controversia, afirma que Dworkin se equivoca al pensar que las cláusulas constitucionales controvertidas forman la regla de reconocimiento de Estados Unidos. Para Himma, en Estados Unidos, la regla de reconocimiento que regula la constitucionalidad de las normas jurídicas sostiene que la Corte Suprema es la última autoridad para decidir esta cuestión. Esta regla de reconocimiento, para Himma, no es controvertida. Por lo tanto, el argumento de la controversia falla. En cuanto al método para aproximarse al estudio del fenómeno jurídico, Himma sigue a Coleman y parece abrazar argumentos conceptuales. A su juicio, este tipo de metodología es superior a la teoría descriptiva-explicati-

372

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

va de Waluchow, porque los argumentos de esta teoría no pueden ser más que empíricos, en lugar de conceptuales. Himma, también se ha ocupado del problema de la objetividad de la moral. Al llevar a cabo esta tarea, critica lo insuficientes que resultan los argumentos de Kramer y Soper para defender a Hart. Para Himma, la creencia de Hart de que la tesis de la incorporación presupone el objetivismo moral no tiene problemas significativos para su teoría general del derecho. Esta idea se defiende principalmente porque: (1) la tesis de la separabilidad es consistente con un compromiso con el objetivismo moral; (2) no hay nada esencial en el proyecto teórico de Hart que descanse en la objetividad de las normas morales, gracias a lo cual, Hart puede abandonar la tesis de la incorporación si el objetivismo moral es demostradamente falso; (3) la discrecionalidad judicial es posible incluso si el objetivismo moral es verdadero. Además, sostiene que el problema de la objetividad de la moral no afecta al ILP porque esta teoría es compatible con un relativismo cultural. En concreto, sostiene que versiones moderadas del subjetivismo, como puede ser el relativismo cultural normativo, no generan problemas lógicos para la tesis de la incorporación. Además, aclara que si el relativismo cultural es verdadero, esto no hace que el ILP y el ELP terminen siendo lo mismo. Por último, en un trabajo reciente, Himma sostiene que el marco que el ILP proporciona no ayuda a comprender la práctica de los sistemas jurídicos desarrollados. En concreto, sostiene que una norma moral N no puede funcionar como una condición suficiente o necesaria de validez si la regla de reconocimiento concede a la Corte Suprema autoridad jurídica para obligar a los funcionarios con una decisión discrecional sobre estas condiciones de validez. Para Himma, como es muy difícil para los seres como nosotros crear un sistema jurídico viable que no proporcione a su Corte Suprema esta autoridad, los sistemas jurídicos genuinamente incluyentes son muy poco probables en mundos que se parecen al nuestro. De hecho, considera que para los juristas y teóricos del derecho es incuestionable que en la mayoría de los sistemas jurídicos desarrollados como el de Estados Unidos, Inglaterra y Canadá la Corte Suprema tiene autoridad final para decidir cuestiones sustantivas sobre el derecho.1164 De esta manera, afirma que si la Corte Suprema tiene la autoridad final
1164 Cfr. Himma, K., “Final Authority to Bind with Moral Mistakes: On the Explanatory Potential of Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 997, pp. 1-5.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

373

para establecer si una proposición jurídica satisface un principio moral por más que se equivoque, ese principio no parece funcionar como un criterio de validez.1165 Una vez explicada la autoridad final de la Corte Suprema, Himma observa que diferentes autores realistas —como Gray— son escépticos respecto a la posibilidad de que las reglas logren cumplir con la función que les es propia, porque consideran que la Corte Suprema con autoridad final es el verdadero soberano de ese sistema jurídico. Sin embargo, para Himma esto es equivocado. A su juicio, las prácticas convencionales de los funcionarios determinan las normas jurídicas secundarias que limitan la toma de decisiones judiciales aportando estándares de corrección para tales decisiones. De esta forma, sostiene que existen buenas razones para pensar que estos límites para la toma de decisiones judiciales normalmente serán eficaces por lo menos en el mínimo sentido en que los jueces intentarán conformar su decisión con ese estándar. Para Himma, puede pensarse que la mayoría de los jueces intentarán servir a lo público y que creen en la legitimidad del sistema al que sirven. No obstante, el juez que actúe solo por su propio beneficio sabe que debe seguir al derecho en sus decisiones para avanzar en su carrera. Por todo esto, afirma que en ambos casos hay buenas razones para pensar que los jueces se esfuerzan por satisfacer las normas jurídicas que limitan su capacidad de decisión.1166 Después de analizar la autoridad final de la Corte Suprema de Estados Unidos y su vinculación con la Constitución, Himma sostiene que una formulación adecuada de la regla de reconocimiento y del criterio de validez estadounidense debe reflejar los siguientes hechos empíricos: (1) los tribunales están obligados a decidir el estatus de las normas federales correctamente establecidas de forma tal que se satisfagan algunos estándares para interpretar las normas sustantivas de la Constitución; (2) los otros funcionarios están obligados a tratar esas decisiones de los tribunales como si establecieran el contenido del derecho, por más que estén equivocadas; (3) la Corte Suprema tiene la autoridad final para decidir si una norma federal correctamente establecida es válida. Todo esto hace que el criterio de validez estadounidense se parezca más al de

1165 1166

Ibidem, p. 15. Ibidem, pp. 5-8.

374

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

un sistema basado sólo en las fuentes sociales, que al propio de un sistema genuinamente incluyente.1167 Por otra parte, Himma es consciente que un intento de reconciliar la autoridad final de la Corte Suprema con los sistemas jurídicos incluyentes puede sostener que la práctica que otorga la autoridad final a la Corte Suprema lo hace sólo para los casos difíciles. Como estos casos sólo representan un pequeño porcentaje de todos los casos, la validez jurídica de las normas puede depender de una norma moral N, salvo en los casos difíciles.1168 Contra esta idea afirma que si esta observación es cierta, la utilidad del ILP queda muy reducida. En concreto, se recuerda que el ILP surge para responder las críticas de Dworkin según la cual los jueces normalmente deciden los casos difíciles recurriendo a principios morales;1169 y esta visión parece excluir el papel del ILP para los casos difíciles. Así, Himma considera que: (1) es problemático asumir el análisis de Dworkin sobre la práctica jurídica de los sistemas jurídicos desarrollados y querer interpretar este análisis en clave convencionalista; (2) explicar los casos fáciles como comprensiones compartidas nunca fue un problema para el positivismo; y (3) cuando los funcionarios se comprometen a practicar sólo las implicaciones fáciles de las normas morales, en realidad están practicando una norma social que tiene un contenido común con la norma moral y que no debe ser caracterizada como una norma moral porque la práctica deliberadamente se desvía de la norma moral en una clase de casos teóricamente significativos. Por esto, afirma que el simple hecho de que una regla de reconocimiento social y una norma moral estén de acuerdo en el conjunto de casos que implica el contenido simple de la norma moral no supone que la regla de reconocimiento social sea también una norma moral que define un criterio de validez moral.1170 Por todas estas dificultades, más las que se enumeraron sobre la objetividad de la moral, Himma concluye que debido a que la tesis de la incorporación sólo sostiene que es conceptualmente posible que exista un sistema jurídico que incorpore criterios morales, no puede rechazarse esta tesis. Sin embargo, afirma que la tesis de la incorporación tiene poca aplicación práctica porque: (1) los sistemas jurídicos incluyentes son ra1167 1168 1169 1170

Ibidem, pp. 25 y 26. Ibidem, p. 26. Ibidem, p. 29. Ibidem, pp. 29-31.

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

375

ros entre los sistemas jurídicos posibles; y (2) no estamos en posición de verificar que un sistema jurídico particular es incluyente excepto bajo las más inusuales circunstancias. Así, la tesis de la incorporación tiene un valor práctico muy pequeño en el análisis de los sistemas jurídicos existentes.1171 Además de observar lo problemático que resulta para la posible existencia de un sistema jurídico ILP, el hecho de que las Cortes Supremas tengan la autoridad final para establecer el contenido del derecho, Himma sostiene que este hecho —a su juicio irrefutable— se encuentra en tensión con los fundamentos de la teoría dworkiniana del derecho que incluyen afirmaciones como: (1) los jueces en los sistemas jurídicos como el estadounidense no utilizan las discrecionalidad judicial en los casos difíciles, y (2) el contenido del derecho en estos sistemas jurídicos es determinado por normas morales que muestran a la práctica jurídica bajo su mejor iluminación moral.1172 6. El debate interno Como se puede observar a lo largo de este capítulo, y como ocurrió a lo largo de los casi treinta años de debate sobre el ILP, esta teoría se ha enfrentado principalmente a dos enemigos. Fruto de este concurrido y extenso diálogo o disputa, el ILP refina sus tesis y da a luz nuevas versiones de su teoría. Hasta ahora, se ha sostenido que el ILP evoluciona o se desarrolla defendiéndose o atacando a sus opositores. Sin embargo, el surgimiento de diferentes versiones del ILP ha generado un incipiente debate interno, que ha prolongado su desarrollo más allá de la defensa frente a sus enemigos. A continuación, se expondrán algunos de estos debates internos. Muchos son los puntos en los que pueden observarse divergencias entre los mismos incluyentes. En los capítulos anteriores ya se han señalado algunas diferencias entre el inclusive positivism de Waluchow y el incorporationism de Coleman. Más allá de las diferencias que surgen en los distintos argumentos que cada uno de estos autores presenta para de-

Ibidem, pp. 44 y 45. Cfr. Himma, K., “Trouble in Law´s Empire: Rethinking Dworkin´s Third Theory of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 23, núm. 3, 2003, pp. 345-377.
1171 1172

376

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

fender el ILP, estas versiones no comparten el modo en que la moral puede incorporarse al derecho. Para Waluchow, la moral se puede incorporar sólo como una condición necesaria de validez, mientras que para Coleman, la moral puede incorporarse tanto como una condición necesaria de validez, como en la forma de una condición suficiente de validez. Para Coleman, su incorporacionismo es más correcto que la versión incluyente de Waluchow porque ésta última parece estar desconectada de la crítica de Dworkin que parece motivar su origen. Coleman sostiene que la defensa de un positivismo incluyente atemperado —como el de Waluchow— busca acomodarse a supuestas objeciones del ELP relacionadas con el nivel de incertidumbre que puede generar una regla de reconocimiento que incorpora la moral.1173 Para Coleman, claramente ésta no es una objeción de Raz.1174 En concreto, Coleman afirma que los defensores de este tipo de ILP confunden un argumento conceptual con un argumento empírico: a su juicio, es un “error basar una afirmación conceptual sobre un posible criterio de validez en una generalización empírica —no importa cuán bien fundada— sobre cómo suele ser la controvertida moral”.1175 De este modo, la cuestión es si hay criterios de validez que en principio son incapaces de guiar la conducta; no si bajo ciertas condiciones particulares —incluso si las consideramos típicas— ciertos criterios serán lo suficientemente controvertidos para impedir la coordinación. Por todo ello, Coleman defiende una versión del ILP “fuerte”, que sostiene que la moral puede ser una condición suficiente de juridicidad.1176 Por su parte, Waluchow ha replicado a estos argumentos afirmando que su versión del ILP es capaz de responder a la crítica de Dworkin que dio origen al ILP. Para este autor, el problema es que se considera que los principios morales —por ejemplo, el que aplican los jueces en el caso Riggs v. Palmer— son normas validadas por una regla de reconocimiento incluyente, cuando en realidad son criterios de validez incluidos en una regla de reconocimiento. Observado de esta manera, los principios morales funcionan como una condición necesaria —y no suficiente— de validez.
Cfr. POP, pp. 111-113. Como pudo verse en el punto V.5 del capítulo anterior, Kramer replica a Coleman observando que si bien Raz no utiliza esta línea argumentativa, sí lo hacen otros positivistas excluyentes como Mitrophanous. 1175 POP, p. 114. 1176 Ibidem, p. 114.
1173 1174

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

377

De hecho, para Waluchow, no es claro que los principios morales sean jurídicos sin ningún acto que los cristalice, es decir, por el sólo hecho de ser morales. Para este autor, los principios citados por Dworkin tienen una historia, perfectamente asimilable a un criterio de pedigrí. Además, se afirma que resulta difícil imaginar cómo podrían estos principios funcionar como condición suficiente de validez, ya que existe un número potencialmente ilimitado de estándares que satisfacen ese criterio de validez. Por esto, considera que la aceptación de estos principios como criterios suficientes de validez es contraria a la idea de Raz de que el derecho tiene límites. Por último, observa que el ilimitado potencial de normas que pueden ser validadas por una regla de reconocimiento de este tipo puede generar que muchas de ellas sean válidas e incompatibles, situación que parece inconsistente con la idea de que el derecho es capaz de funcionar como guía práctica.1177 En relación con esta cuestión, también se ha debatido qué versión del ILP es la que adopta Hart, es decir, si para el profesor inglés la moral se incorpora como una condición necesaria o suficiente de validez. Waluchow sostiene que Hart —junto con la mayoría de los incluyentes— adhiere su versión del ILP. Para fundamentar su afirmación, observa que Hart sólo ofrece un ejemplo de una regla de reconocimiento incluyente relacionado con la quinta enmienda de la Constitución de Estados Unidos, ejemplo que, a su juicio, es mejor interpretado como una condición necesaria de validez.1178 Sin embargo, tanto Coleman como Himma afirman lo contrario. Ambos autores sostienen que una interpretación plausible de Hart vincula a este autor con el incorporacionismo. Esta afirmación se fundamenta en que Hart adopta una versión soft del positivismo jurídico sólo para demostrar que el positivismo se puede acomodar a Dworkin. Para estos autores, el positivismo jurídico sólo puede superar las críticas de Dworkin si puede explicar que la obligatoriedad de los principios no depende de una fuente autoritativa. Debido a que sólo una condición suficiente de validez puede lograr este objetivo, tanto Himma como Coleman concluyen que la posición de Hart debe ser interpretada de forma tal que acepte este tipo de condiciones de validez.1179
Cfr. supra, capítulo cuarto, epígrafe II. 2. Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 727, p. 79. 1179 Cfr. Himma, K., “H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis”, cit., nota 757, pp. 3 y 4.
1177 1178

378

DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En cuanto al tipo de aproximación metodológica al fenómeno jurídico que adoptan estos autores también existen algunas divergencias. En este sentido, Coleman rechaza el tipo de aproximación descriptivo-explicativo de Waluchow. En definitiva, este autor no comparte las motivaciones que guían el proyecto de Waluchow, el modo en que evalúa el éxito de sus objetivos, ni la forma en que se comprende la naturaleza de las objeciones del ELP —cuestión que ha sido explicada anteriormente—.1180 El rechazo de Coleman de la visión descriptiva de Waluchow le lleva a no interesarse por el desafío de la carta, ya que este argumento se basa en la mayor capacidad descriptiva del ILP sobre el ELP. Coleman reconoce que la exactitud descriptiva puede ser una virtud. Sin embargo, a su juicio, la disputa contra el ELP no puede ser resuelta sobre bases descriptivas, porque la disputa no es descriptiva sino interpretativa. Así, la cuestión no es qué teoría es descriptivamente más exacta, sino qué teoría provee la mejor explicación o interpretación del hecho de que el lenguaje moral aparece en las cláusulas constitucionales. De esta forma, una cuestión interpretativa sería preguntarse si debemos entender las cláusulas constitucionales como incorporaciones de la moral al derecho. Además, para Coleman, Raz ha creado de hecho una manera coherente de interpretar estas cláusulas constitucionales sin abandonar el ELP.1181 En este sentido, Himma afirma que Waluchow no logra responder satisfactoriamente a Dworkin, porque sus argumentos son empíricos, mientras que Coleman logra dar en el blanco porque sus argumentos son conceptuales.1182 Frente a estas objeciones, Waluchow aclara que su teoría descriptiva-explicativa del derecho ha sido mal interpretada. Al respecto, recuerda que cuando desarrolló su propuesta metodológica distinguió diferentes formas en las que diversos valores —incluyendo los valores morales— entran en su teoría descriptiva-explicativa. De hecho, observa que en su oportunidad utilizó la palabra “descriptiva” para distanciar su teoría de la teoría interpretativa constructiva de Dworkin. Por esto, en ninguna parte ha argumentado que el ILP sea una buena teoría porque ofrece una buena descripción del fenómeno jurídico, así como una descripción de Europa que hace mención de Francia es mejor que una
Cfr. POP, p. 114. Ibidem, pp. 109 y 110. 1182 Cfr. Himma, K., “Waluchow´s Defense of Inclusive Legal Positivism”, Legal Theory, 5, 1999, p. 112.
1180 1181

LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN

379

descripción de Europa que no la hace. Por el contrario, ha sostenido que buscaba una teoría descriptiva-explicativa —si se quiere interpretativa— de varios fenómenos jurídicos. Esto significa, que lo que busca es explicar sin comprometerse con la moral o con objetivos justificatorios. En este sentido, Waluchow observa que su trabajo se adhiere a la visión de Hart presentada en el Postscript.1183 Con respecto a esta cuestión se ocupa de dejar claro que si bien las consideraciones morales y valorativas juegan un papel en el desarrollo de las teorías descriptivas, es necesario insistir en el compromiso de estas teorías con una racionalidad neutral, no justificatoria1184. Además, observa cómo tanto su teoría como la de Coleman distinguen entre valores morales y valores meta-teóricos —como la coherencia, la simplicidad, etcétera1185— y cómo también coinciden en rechazar la existencia de una teoría positivista de la adjudicación.1186 Por último, Waluchow no comparte con Coleman la idea de que el “desafío de la carta” no sirva como una objeción contra el ELP. Para demostrar esto, distingue entre un ELP descriptivo y uno conceptual. A su juicio, el ELP conceptual sostiene como una cuestión de necesidad conceptual, que la determinación del derecho no puede nunca ser una cuestión de consideraciones morales; en cambio, el ELP descriptivo afirma que, como una cuestión de hecho, no hay un sistema jurí