Exoneraciones

SubdireccindeCapacitacindelOSCE
Captulo3delMdulo3
Exoneraciones
Docentes LauraLissetGutirrezGonzles NellyPatriciaQuispeCondori
Pasosaseguirparaelestudiodeestecaptulo: Paso1. Leaeltextodelpresentecaptulodesdeel15al21defebrero. Paso2. IngresealforodelAulaVirtual,busquesugrupodeestudioyparticipedeestaactividaddesde el16al20defebrero. Paso3. Ingresealchatdeconsultasacadmicasel17defebreroyparticipeenestaactividad,de7.00 p.m.a8.00p.m. Paso4. Contineconelestudiodelcuartocaptulo. 2
ndice I. Definicin. A. Medidadeexcepcin? B. Supuestosdehechodondeelprocesodeseleccinnocumplefuncinalguna. II. Procedimientodeexoneracin. A. Actospreparatorios. 1. PlanAnualdeContrataciones(PAC). 2. ExpedientedeContratacin. B. Elementosparticulares. 1. Informestcnicoylegal. 2. Instrumentodeaprobacin. III. Procedimientodeindividualizacindelproveedor. A. Basesdelprocedimiento. B. Procedimientodecontratacinexonerado. 1. Invitacin. 2. Presentacindepropuesta. 3. VerificacindelcumplimientodelascondicionesdelasBases. IV. Suscripcindelcontrato. A. Limitacionesaloscontratos. 1. Contratacionescomplementarias. 2. Adicionales. B. Subcontratacin. C. Nulidaddelcontrato. V. Causalesdeexoneracin. A. EntreEntidades. B. Situacindeemergencia. 1. Inmediatezenlaatencindelosrequerimientos. 2. Contratacindeloestrictamentenecesario. 3. Procedimientoderegularizacin. 4. Plazodelaregularizacin. 3
5. Estadodeemergenciaysituacindeemergencia. C. Desabastecimientoinminente. D. Carcterdesecreto,secretomilitarorazonesdeordeninterno. E. Proveedornicodebienesoserviciosquenoadmitensustitutos. F. Serviciospersonalsimos. VI. Procedimientosespecialesdeseleccin. A. ProcedimientoEspecialbajoelDecretodeUrgenciaNo.0202009. B. ProcedimientoEspecialbajoelDecretodeUrgenciaNo.0412009. C. ProcedimientoEspecialbajoelDecretodeUrgenciaNo.0782009. 1. LicitacinPblica/ConcursoPblico. 2. AdjudicacinDirecta. 3. MenorCuanta. D. Conclusiones. 4
Introduccin Existencasosenloscualeselprocesodeseleccinnocumplefuncinalguna.Seaporrazones coyunturales, econmicas o de mercado, en dichas situaciones las Entidades slo pueden o debensatisfacersusrequerimientosatravsdeunapropuesta.Esta,asuvez,serofrecidapor unsloproveedor. En estas circunstancias, la Ley prev las exoneraciones como medida de excepcin. Las exoneraciones solo eximen a la Entidad de la fase de seleccin, en el procedimiento de contratacinpblica. Laprimerapartedeestemdulodesarrollaeltemadelasexoneraciones,elprocedimientoque deben seguir las Entidades en la fase de actos preparatorios, el procedimiento de individualizacindelproveedorylasuscripcindelcontrato.Asimismo,analizacadaunadelas causalesdeexoneracin,comosonlacontratacinentreEntidades,lasituacindeemergencia, eldesabastecimientoinminente,olosserviciospersonalsimos,entreotrascausales. EnlasegundaparteseexponelosprocedimientosespecialesdeseleccincreadosporDecretos de Urgencia nmeros 0202009, 0412009 y 0782009. Dichas normas aprueban una serie de medidasquemodificanlosprocedimientosestablecidosenlaLeydeContratacionesdelEstado conlafinalidaddeagilizarlosprocedimientosdecontratacin. Una caracterstica que tienen estos procedimientos especiales de seleccin, es que han sido creados por Decreto de Urgencia, dictados al amparo del inciso 19 del artculo 118 de la Constitucinde1993.Lanormaconstitucionalpermite,demaneraexcepcionalalPresidentede laRepblica,dictarnormasconrangodeLeyqueversensobremateriaeconmicaofinanciera cuandomedieunasituacinextraordinariaodeemergenciaqueafecteelintersnacional.Por ello, los Decretos de Urgencia tienen la caracterstica de ser temporales o transitorios, pues tienencomoobjetopaliaresasituacindecarcterextraordinarioodeemergenciaqueafecta elintersnacionalyporellosuaplicacinnopuedeserpermanente. La situacin de emergencia o extraordinaria en estos casos la encontramos en la crisis financiera de los Estados Unidos de Norteamrica y su repercusin en las economas a nivel 5
mundial.Esasituacinsuscitoquediversospases,comoelPer,adoptaranplanesomedidas anticrisisafindeevitarodisminuirelimpactodelacrisisfinanciera,enlaseconomaslocales. Esasque,elgobiernoperuanoainiciosdelao2009,adoptaunPlandeEstmuloEconmico quebuscabamantenereldinamismodelaeconomaatravsdelincrementodelgastopblico, enparticularenobrasdeinfraestructurayprogramassociales. En ese contexto, el 30 de enero de 2009, mediante el Decreto de Urgencia No. 0102009 el gobiernodeclardenecesidadnacionalydeejecucinprioritaria52proyectosdeinversinque seencuentranestablecidosenelAnexodelareferidanorma.Losproyectospriorizadosenel PlandeEstmuloEconmicorequeranunaejecucinmsrpidayunmayorimpactoenelPBI. Por ello, una de las medidas pendientes que tena el Ejecutivo para agilizar la ejecucin del gasto, era promulgar las normas legales para acelerar las compras e inversin, lo que se remediconlosDecretosdeUrgencianmeros0202009,0412009y0782009,queaprobaron una serie de medidas que modificaron los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado con la finalidad de agilizar los procedimientos de contratacin, estableciendo plazos que no contempla la Ley de Contrataciones del Estado, y reduciendo plazos de seleccin, observaciones de Bases, presentacin de propuestas, otorgamiento de BuenaProeimpugnaciones,exclusivamenteparaelperiodo20092010. Caberesaltarque,elquiebrealcarcterunitariodelrgimendecontratacionesdelEstado,con estosregmenesalternosdecontratacin,sontemporalesyrespondenaunanecesidaddel Estadodepaliarelimpactodelacrisisfinancieramundialquehabadejadoenrecesinvarios pasesdelmundo:nohansidocreadosconlafinalidaddehacermseficientelacontratacin delEstado,sinoparaejecutarmsrpidamenteelgastopblico,ansacrificandolaeficienciay economadelascontratacionesdelEstado.
I. Definicin Lasexoneracionesdeprocesosdeseleccinconstituyenmedidasdeexcepcinadoptadas ante supuestos de hecho donde el proceso de seleccin no cumple funcin alguna; toda vezque,porrazonescoyunturales,econmicasodemercadolaEntidadslopuedeodebe satisfacersusrequerimientosatravsdeunapropuestaque,asuvez,serofrecidaporun sloproveedor. A. Medidadeexcepcin? Cuandosesealaquelaexoneracinesunamedidadeexcepcindebeconsiderarsela obligacinreguladaenelartculo76delaConstitucinPolticadelPer,queindicaque lasobrasylaadquisicindesuministrosconutilizacindefondosorecursospblicosse ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. A su vez, la contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concursopblico(elresaltadoesnuestro). Como se aprecia, el precepto constitucional citado establece como una regla general, quelasEntidadesPblicasatiendansusnecesidades(bienes,serviciosuobras)atravs de la consecucin de procesos de concurrencia abierta; es decir, que permitan la seleccindeunapotencialidaddeposiblesproveedores,alamejorpropuesta. Ahorabien,elcitadoartculo76sealaademsqueLaLeyestableceelprocedimiento, lasexcepcionesylasrespectivasresponsabilidades.(elresaltadoesnuestro) Considerandolosealado,debedestacarsequelanormaconstitucionalhaprevistouna reserva de ley tanto para el establecimiento de los procedimientos de seleccin as comoparalasexcepcionesasuseguimiento. En ese contexto, la Leyy su Reglamento desarrollan el citado precepto constitucional, pues establecen las reglas y procedimientos obligatorios que las Entidades del Estado debenobservarcuandorequierancontratarbienes,serviciosyobrasnecesariosparael cumplimientodesusfunciones,conaquellosproveedoresdelmercadointeresadosen brindarlos. Asimismo, dichos cuerpos normativos han establecido las excepciones a 7
dichosprocedimientosconcurrenciales,quesedenominanexoneracionesdeprocesos deseleccin. Es necesario resaltar que los procedimientos de exoneracin no son supuestos de inaplicacindelanormativadecontratacinpblica i ,sinoqueconstituyennicamente eximentesdelprocesodeseleccin.Porello,losactospreviosopreparatoriosascomo loscontratos,debendeobservartodoslosrequisitos,condicionesyformalidadesquese habranefectuadoy/orequeridodehabersellevadoacabounprocesodeseleccin. B. Supuestosdehechodondeelprocesodeseleccinnocumplefuncinalguna Lasexoneracionesrespondenasupuestosdehechovaloradospornuestrolegisladoren los cuales ha apreciado que la concurrencia de postores a travs de un proceso de seleccin: Setornaenunimposiblefsicoy/ojurdico;porejemplo,cuandoexisteunsolo proveedorenelmercadonacional;o, PuederesultarperjudicialparalaatencindelasnecesidadesdelaEntidad;por ejemplo,cuandoocurreundesastrenatural. Anteestassituaciones,seprefieresacrificardosprincipiosdelacontratacinpblica,el de Libre Concurrencia y Competencia de Postores as como el de Trato Justo e Igualitario, ii paraprivilegiareldeEficiencia iii . Esos supuestos de hecho a los que hacemos referencia han sido denominados como causales de exoneracin en la normativa de contratacin pblica. Ellas recogen circunstanciasydatosrealesparadarflexibilidadalsistema,habilitandoalcambiodeun procedimientodecontratacinmscomplejoaotromssimple,sinqueellosignifiqueo dlugaraactosdeliberalidadcontractualporpartedelasEntidadesPblicas.
II.Procedimientodeexoneracin A. Actospreparatorios
Comohemosmanifestado,lasexoneracionessoloeximendelprocesodeseleccin,razn por la cual deber contarse con la siguiente informacin de manera previa a su autorizacin: 1. PlanAnualdeContrataciones(PAC) En principio todas las contrataciones que realizar una Entidad en un ejercicio presupuestaldebenencontrarseprevistasenelPAC.Enunsupuestoideal,unavez aprobadoelPAC,laEntidaddebeencargarsedesuejecucinconlasrespectivas convocatorias de procesos de seleccin, o a travs de la autorizacin de exoneraciones. En ese sentido, las contrataciones exoneradas tambin deben responderacontratacionesprogramadasenelPAC. LaatencindelasnecesidadesdelasEntidadespblicasnosonestticassinoms bien dinmicas. Por tal motivo, este PAC pueda ser modificado, a travs de inclusionesoexclusiones,alolargodelejerciciopresupuestal. En el supuesto de que una contratacin que ser exonerada no se encuentre programada, deber incluirse en el PAC; pues este instrumento de gestin tiene entre otras finalidades, la de difundir y evaluar la ejecucin presupuestal de la Entidad. 2. ExpedientedeContratacin La Entidad llevar un Expediente de Contratacin que contendr las actuaciones del proceso de contratacin, desde el requerimiento del rea usuaria hasta la culminacindelcontrato.Dichaobligacinestprevistaenelartculo7delaLey. Complementariamente,elartculo10delReglamentoindicaqueelExpedientede Contratacin,debecontenerparasuaprobacin,entrootrosdatosydocumentos, lossiguientes: Requerimientodelreausuaria. Lainformacinreferidaalascaractersticastcnicasdeloquesevaacontratar. Elestudiodelasposibilidadesqueofreceelmercado. 9
Elvalorreferencial. Ladisponibilidadpresupuestal. Eltipodeprocesodeseleccin. Lamodalidaddeseleccin. Elsistemadecontratacin. Lamodalidaddecontratacinautilizarse. Lafrmuladereajustedeserelcaso. Tratndose de obras, se adjuntar el expediente tcnico respectivo salvo en el caso de la modalidad de concurso oferta y, cuando corresponda, la declaratoria deviabilidadconformealSistemaNacionaldeInversinPblica. En el supuesto de exoneraciones, toda la informacin antes sealada debe encontrarse en los respectivos Expedientes de Contratacin. Cabe resaltar, que algunosdeestosaspectoscobrarmayorimportanciaqueotrosdependiendode la causal de exoneracin que se invoque, en tanto que en estos actos previos puede descansar la configuracin de la causal. Por ejemplo, en el caso de la exoneracinautorizadaporexistirunProveedornicodebienesoserviciosque no admiten Sustituto, su procedencia se desprender del estudio de las posibilidadesdelmercado.
Debemos destacar que en el caso de las exoneraciones si bien se determina un valor referencial, este debe ser recogido en el instrumento que aprueba la exoneracinafindeestablecerelMontoAutorizadodelacontratacin,elcual constituye el valor hasta por el cual se autoriza a ejecutar determinado presupuesto mediante una exoneracin. En ese entendido, no es posible adjudicar una prestacin exonerada por un valor que exceda el monto autorizado,niresultadeaplicacinloslmitesinferioresnisuperioresaplicados alvalorreferencialenunaconvocatoriadeprocesodeseleccin iv . Resultanecesariosealar,quetantoeltipoylamodalidaddeseleccincitadosen los literales f) y g), slo apuntan a hacer referencia a aquello de lo que se va a exonerar. 10
B. Elementosparticulares 1. Informestcnicoylegal Para la aprobacin de exoneraciones se requiere emitir un informe o informes que contengan el sustento tcnico y legal que justifiquen la decisin de exonerar. Estos documentos deben contener los aspectos que han sido evaluados y que resultaran suficientesafindeomitirelprocesodeseleccinquecorresponderallevarseacabo. Dichosinformesdebencontenerunexamendeloshechosquejustificaranladecisin de exonerar, con explicaciones detalladas que certifiquen las circunstancias alegadas como fundamento de la exoneracin. En otras palabras, es un texto expositivo y argumentativo por medio del cual se describen y se analizan los hechos, a fin de evidenciarqueellosconstituyenalgunodelossupuestosdescritosenlanormativade contratacinpblicacomounacausaldeexoneracin. Porloexpuesto,noessuficienteparajustificarunaexoneracinhacerunadescripcin o relato de los hechos, ni transcribir las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento, ni nicamente sealar a manera de conclusin que la opinin de la Entidad es positiva respecto de la autorizacin de una exoneracin, sino que dicha conclusin debe desprenderse del anlisis realizado sobre el particular; tal como lo requiereelartculo133delReglamento. Cabe precisar adems que, dado que las causales de exoneracin contemplan supuestosexcluyentes,noesposiblesustentarlaprocedenciadedos(02)deellaspara unmismohecho. 2. Instrumentodeaprobacin Elinstrumentodeexoneracincontienelaautorizacindelfuncionariocompetentede norealizarelprocesodeseleccin.Deberecogerloexpuestoenlosinformestcnico ylegal,demaneraqueexplicitelarelacinentreloexpuestoendichosdocumentos yladecisindeexonerar.
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Comoelinstrumentoqueapruebaunaexoneracindarlugaraunprocedimientode contratacindecarcterexcepcional,esteseremitidoporelTitulardelaEntidad.En el caso de los Gobiernos Locales y Regionales se realizar mediante el Acuerdo del ConsejoMunicipaloRegional,respectivamente.EnelcasodelasempresasdelEstado, seefectuaratravsdeunAcuerdodeDirectorio.Cabedestacarque,lafacultadde aprobar una exoneracin posee carcter indelegable, razn por la cual solo los funcionariosmencionadosanteriormentepodrnautorizarla. Considerandolanaturalezadelinstrumentoqueautorizaunaexoneracin,estedebe contener la informacin que delimite el actuar de la Entidad a lo estrictamente autorizado.Porello,laparteresolutiva,olaquehagadesusveces,debecontemplar aspectoscomo: Causaldeexoneracininvocada. Descripcinycantidaddelosbienes,serviciosuobrasexoneradas. Plazodeejecucindelasprestacionesexoneradas. Montoomontosautorizadosparalacontratacindelaprestacinodecadauna delasprestacionesexoneradas. Fuentedefinanciamiento. rgano encargado de verificar que la propuesta presentada cumpla con las condiciones y caractersticas requeridas en las Bases Administrativas del procedimientodeexoneracin. El nombre, denominacin o razn social del proveedor con el cual se va a contratar en el caso de las causales de Bienes o servicios que no admiten sustituto y proveedor nico, Servicios personalsimos y Contratacin entre Entidades. III.Procedimientodeindividualizacindelproveedor A. Basesdelprocedimiento Las Bases en un procedimiento de exoneracin tienen como finalidad establecer las condiciones de la contratacin de la prestacin exonerada. En ese sentido, el artculo 135delReglamentohadispuestoelcontenidomnimodestas,comosigue: 12
() b)Eldetalledelascaractersticastcnicasdelosbienes,serviciosuobrasacontratar; ellugardeentrega,elaboracinoconstruccin,ascomoelplazodeejecucin,segnel caso.EstedetallepuedeconstarenunAnexodeEspecificacionesTcnicaso,enelcaso deobras,enunExpedienteTcnico; c)Lasgarantas,deacuerdoaloqueestablezcaelReglamento; e) La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presentenormaysuReglamento; h) La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda slo la emisin de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarn necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecucin de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmenteyelExpedienteTcnico; i) El Valor Referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento; () Como se aprecia, el contenido de las Bases de un procedimiento de exoneracin no contempla la posibilidad de establecer mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores, o mtodos de evaluacin y calificacin de propuestas,entreotrosaspectos.Ellosedebeaquelaexoneracinsuponelaomisin de seleccin de una pluralidad de potenciales proveedores, condiciones que obligatoriamentedebepreverseenlasBasesdeunprocesodeseleccin. Enesesentido,resultacontrarioalanormativadecontratacinpblica,queunaBase de un procedimiento de exoneracin se indiquen etapas que corresponden al seguimiento de un proceso de seleccin, tales como: registro de participantes, formulacin y absolucin de consultas, formulacin y absolucin de observaciones, integracin de las Bases, presentacin de propuestas, calificacin y evaluacin de propuestasyotorgamientodelaBuenaPro. Asimismo,noesposibleinvitaraunapluralidaddeproveedoresafindeelegirentre ellosaunapropuesta,niestablecerfactoresdeevaluacin. B. Procedimientodecontratacinexonerado 13
UnavezaprobadaslasBases,correspondequealaEntidadseguirconlosiguiente: 1. Invitacin La invitacin es el acto por el cual se alcanza al proveedor los requerimientos de la Entidadafindequeesteatiendalaprestacinexonerada. 2. Presentacindepropuesta El proveedor que recibe la invitacin puede presentar su propuesta. Para ello, debe cumplir con presentar los documentos requeridos en las Bases en el plazo otorgado paratalesefectos. Cabe destacar que esta propuesta puede ser obtenida por cualquier medio de comunicacin,incluyendofacsmilycorreoelectrnico. LaEntidaddebeconsiderarqueantelaausenciadepresentacindelapropuestanoes posible declarar desierto el procedimiento de exoneracin. Dicha figura jurdica se encuentraprevistaenelmarcodeunaseleccindeproveedores,situacinquenose daenelcasodeunprocedimientoexonerado. Sielproveedorinvitadonosepresentaenlossupuestosdeexoneracinbajolacausal desituacindedesabastecimientoinminenteysituacindeemergencia,loptimo es postergar la fecha de presentacin de propuestas a fin de que se invite a otro proveedor. En el caso de las causales entre Entidades, proveedor nico de bienes o servicios quenoadmitensustitutosyserviciospersonalsimos,noserposibleinvitaraotro proveedor; pues son justamente sus caractersticas las que fundamentan la procedencia de la causal. En estos supuestos, la Entidad podr postergar la fecha de presentacindepropuestasopodrdejarsinefectolaautorizacindeexonerarsi,de laevaluacinrespectiva,concluyequelacontratacinnopuedeconcretarse. 3. VerificacindelcumplimientodelascondicionesdelasBases 14
En esta parte del procedimiento, el rgano designado en el instrumento de exoneracindebecorroborarquelapropuestapresentadacumplaconlascondiciones delasBases,afindeadjudicarlasprestacionesexoneradas. En el supuesto de que el proveedor invitado no cumpla con las condiciones establecidasenlasBases,deberaprocedersealigualquelosealadoenelapartado anteriorparalossupuestosenqueelproveedorinvitadonopresentapropuesta. IV. Suscripcindelcontrato Para la suscripcin del contrato derivado de una exoneracin, la Entidad deber exigir los requisitos previstos en el artculo 141 del Reglamento; as como los documentos que de acuerdoconlanaturalezadelaprestacinseanrequeridos,quedebenestarprevistosenlas Bases. A. Limitacionesaloscontratos 1. Contratacionescomplementarias De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 136 del Reglamento, esta figura contractualnoprocedecuandoelcontratohayasidosuscritocomoproductodela autorizacin de una exoneracin bajo las siguientes casuales: situacin de desabastecimientoinminenteosituacindeemergencia. Los dems supuestos de exoneracin procedern si se cumple con los requisitos establecidosenelartculo182delReglamento v . 2. Adicionales Los adicionales resultan aplicables a los contratos suscritos producto de la autorizacindeunaexoneracin,conindependenciadelacausal,ameritandoenlos supuestos de Situacin de desabastecimiento inminente o Situacin de emergencia,laemisindeunnuevoinstrumentodeexoneracinqueloautorice. 15
B. Subcontratacin Estafiguracontractualsoloprocederaenlascausalesdeexoneracinenlascualeslas caractersticas del proveedor no hayan sido consideradas a fin de justificar su procedencia. En ese sentido, solo podra realizarse en los supuestos de Situacin de desabastecimientoinminenteoSituacindeemergencia. C. Nulidaddelcontrato Lossupuestosdenulidadcontractual,previstosenelartculo56delaLey,puedenser aplicablesaloscontratossuscritosproductodeunaexoneracin. Cabedestacarlodispuestoenelliterald)delartculo56delaLey,elcualestableceque un contrato ser nulo cuando, en el marco de la contratacin de bienes, servicios u obras,laEntidadnohayautilizadoelprocesodeseleccincorrespondiente.Estanorma es aplicable si la Entidad celebr un contrato como resultado de una exoneracin, cuandoloquecorrespondaeraconvocaraunprocesodeseleccin. V. Causalesdeexoneracin A. EntreEntidades Deacuerdoconelartculo20delaLey,estacausaldeexoneracinprocedesiempre que en razn de costos de oportunidad las contrataciones resulten ms eficientes y tcnicamenteviablesparasatisfacerlanecesidadynosecontravengalosealadoenel artculo60delaConstitucinPolticadelPer. Estacausalprevlaposibilidadenquelarelacincontractualseentableentredos(02) EntidadesPblicas,enlacualunadeellasrealizarelroldeproveedordelEstado. Para que proceda la exoneracin por estas causal, los respectivos informes tcnico y legaldebensustentarlassiguientescondiciones: 1. Que en razn de costos de oportunidad resulta ms eficiente adquirir o contratarconotraEntidad 16
El costo de oportunidad es definido como el valor de los recursos en la mejor alternativa que se deja de realizar. Por ejemplo, cada decisin de producir o consumiralgunacosasignificaquesedejadeproduciryconsumiralgunaotra. Eneseentendido,losbienes,serviciosuobrasquesevaacontratarsonofrecidos por una Entidad en condiciones ms ventajosas que las brindadas por los proveedoresdelsectorprivado.Dichascondicionesdebenserevaluadasdeforma objetiva y deben incidir en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, segnelobjetocontractual. 2. Quelaadquisicinresultatcnicamenteidneayviable Serefiereaquelosbienes,serviciosyobrasproducidosuofertadosporlaEntidada contratar deben cumplir con las caractersticas tcnicas mnimas. Estas no pueden variarseconelobjetodehacerprocedentelacasualdeexoneracin. Deotrolado,enresguardodelPrincipiodeSubsidiaridaddelEstadocontempladoen elartculo60delaConstitucinPolticadelPer vi vii y,deacuerdoconlodispuesto enelartculo128delReglamento,laEntidadqueactacomoproveedoranodebe: a) SerunaempresadelEstado,propiedaddelGobiernoCentral,RegionaloLocal. b) Esta restriccin opera en el supuesto de que la Entidad proveedora no es una empresadelEstado. Alrespectodebetenerseencuentaquecomoactividadempresarialdebeentenderse atodaaquellaactividadquelegenereunbeneficioeconmicoaquienlapresta. Ahorabien,nobastaconello,sinoqueademsdichaactividadempresarialdebeser calificadacomohabitualafindequelacausalanalizadanoproceda. Realizaractividadesempresarialesdemanerahabitual.
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Por tanto, si el objeto de la contratacin se realiza de manera habitual, la Entidad proveedora se encontrar impedida de contratar de manera directa a travs de la exoneracin. ComolahabitualidadnohasidodefinidanienlaLeynienelReglamento,laEntidad debe realizar el anlisis correspondiente para determinarla, en los informes que sustentanlaexoneracin. viii B. Situacindeemergencia Estacausalrefiereque,anteciertoseventosolacercanadesuocurrencia,laEntidad pueda actuar sin mayor dilacin a fin de obtener los bienes, servicios u obras que atendernsusconsecuenciasolasprevean. Poseeunafinalidadnetamentepaliativaytemporal,pueslaEntidadbuscaatravsde estaaccinsuperardemanerarpidaalgunasituacindegravedad. Lossupuestosdelaaplicacindeestacausalsonlossiguientes: Laocurrenciadeunacontecimientocatastrfico Setratadeuneventoocasionadoporlanaturalezaoporelobrarhumano,quedeforma imprevistaafectaaunadeterminadacomunidad. Laocurrenciadeunasituacinqueafectelaseguridadyladefensanacional Estesupuestoseencuentradirigidoaenfrentaragresionesdeordeninternooexterno quepodranafectarlaconsecucindelosfinesdelEstado;funcinquelecorrespondea lasFuerzasArmadas. Laexistenciadeunasituacindegravepeligro Serefierealaposibilidadprobadadequeocurraunasituacincomoladescritaenlos literalesa)yb). 18
La invocacin de este supuesto solo debe dar lugar a la adopcin de medidas de prevencin;lascualesdebenconcretarseantesdelaocurrenciadeloseventosquehan sidocalificadoscomodegravepeligro. ElEstadopuederealizarsubsidiariamenteactividadempresarial,directaoindirecta,por razndealtointerspblicoodemanifiestaconveniencianacional;previaautorizacin porleyexpresa. Laactividadempresarial,pblicaonopblica,recibeelmismotratamientolegal. 1. Inmediatezenlaatencindelosrequerimientos Laexoneracinbajolacausaldesituacindeemergenciatienecomoobjetivola atencininmediatadelosrequerimientossurgidoscomoconsecuenciadelhecho quelajustifica. Enesesentido,medianteestacausaldebeobtenerseelobjeto,seabien,servicio u obra, que paliar las consecuencias del hecho que justific la situacin de emergencia. En otras palabras, con esta accin la Entidad podr afrontar la situacin o evento que justific la causal, pues obtendr sin mayor dilacin las prestacionesquerequiereparatalesefectos. Comopuedeapreciarse,lacausaldesituacindeemergencianosolotienecomo objeto la no realizacin del proceso de seleccin que corresponde; sino que su finprincipalesatenderlasconsecuenciasoprevenirlas,respectoaalgnevento queporsugravedadnopermitiractivarlosmecanismosqueprevlanormativa decontratacinpblicaaefectosdeatenderdichasnecesidades. Enesecontexto,resultacuestionablequeatravsdeestacausalseautoricela contratacindeobrasdeenvergadura,cuyoplazodeejecucinevidenciequela Entidadnoobtendrdeformainmediataelobjetoquepaliarlasconsecuencias deleventoquejustificalacausal. Lo anteriormente dicho se pone de manifiesto en la naturaleza misma de las obras, las mismas que constituyen prestaciones complejas; es decir, que no 19
puedenejecutarseniobtenerseenunplazoenelcualnomedieinterposicinde algunaotraactividad,sinoqueinvolucraunaseriedelaboresespecializadas,lo cualnopermitiraatenderdeformainmediatalosrequerimientosdelaEntidad. Entodoelplazodeejecucinlasconsecuenciasalegadascomojustificacindela situacindeemergenciaseguiranproducindose. Similar situacin ocurre cuando bajo esta causal se exonera la elaboracin de expedientestcnicos;puesconlasolaejecucindeestaprestacinnosemitiga enmodoalgunolasituacindeemergenciaalegada. 2. Contratacindeloestrictamentenecesario La Entidad debe evaluar, en razn de sus competencias y consideraciones de orden tcnico, qu es lo estrictamente necesario para la atencin de una situacindeemergencia.Dichaevaluacindebesercongruenteyproporcionala laatencindelosrequerimientosemanadosdelasituacindeemergenciaque sepretendeatender. Es necesario resaltar que si bien la normativa prev la posibilidad de agotar el requerimientodelaEntidadatravsdeestacausal,hayqueconsiderarqueeste requerimiento debe surgir como consecuencia del evento que justifica la situacin de emergencia. No debe utilizarse este mecanismo de contratacin paraalcanzarmetasinstitucionalesoprogramticas. 3. Procedimientoderegularizacin Lacausaldesituacindeemergenciaeslanicaquepuedeserregularizada;es decir, que primero se obtiene el bien, servicio u obra, y posteriormente se emitenlosdocumentosquelasustentan. Cabe destacar que esta previsin solo es posible en este tipo de situaciones, dadalagravedaddelasituacinqueafrontalaEntidad. Deconformidadconelartculo23delaLeyyelartculo128desuReglamento, elprocedimientoderegularizacincomprende: 20
4. Plazodelaregularizacin Todacontratacinefectuadaparaenfrentarunasituacindeemergenciadeber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la entregadelbienolaprimeraentregaenelcasodesuministros,odeliniciodela prestacindelservicioodeliniciodelaejecucindelaobra. 5. Estadodeemergenciaysituacindeemergencia Lacausaldesituacindeemergencianodebeequipararseconladeclaracinque realiceelgobiernodelEstadodeEmergencia,amparadoenelartculo137dela ConstitucinPolticadelPer. Es necesario destacar que, an cuando la situacin de emergencia pueda sustentarseenhechossimilaresalosquedeterminaronladeclaracindelEstado deEmergencia,esobligacindelaEntidadefectuarelexamendeprocedenciade lacausal,considerandolosrequisitosestablecidosenlaLeyysuReglamento. C. Desabastecimientoinminente Esta causal comparte con la situacin de emergencia su naturaleza paliativa y temporal.Paraqueprocedalaexoneracinporestacausalserequierequeelhechoque justifiquelacausalrespondaalassiguientescaractersticas: 21 La inclusin de las contrataciones efectuadas en el PAC y su registro respectivoenelSEACE. La emisin de los informes tcnico y legal que sustenten las contratacionesrealizadas. La emisin del instrumento que regulariza la autorizacin de la contratacinrealizada. ElregistrodelprocedimientodeexoneracinenelSEACE. El documento a travs del cual se perfecciona el contrato u orden de compradeservicio,segnconcierna. Lasgarantasquecorrespondan.
Una situacin inminente, relacionada con la ocurrencia de un hecho que amenazaoestprontoasucederdemanerainevitable.Enesesentido,nocabe justificar la procedencia de un desabastecimiento en probabilidades o meras posibilidades,sinoensituacionesendondeseevidenciequetalhechoocurrir demaneraindefectible. Una situacin extraordinaria, es decir, que la ausencia de determinado bien, servicio u obra se d fuera del orden o regla natural de las cosas o de su uso comn. Una situacin imprevisible, referida a que el desabastecimiento debi ser originadoporunacausairresistible,lacualnopudoserconocidanievitadaenel ordennormaldelossucesosydelpensamientohumano.
Losaspectosantesmencionados,debentraercomoconsecuencialaafectacindirecta delasfunciones,servicios,actividadesuoperacionesquelaEntidadtieneasucargo. 1. Contratacindelonecesario Una vez sustentados los aspectos antes referidos, la Entidad podr autorizar la contratacin de lo necesario, por el tiempo y cantidad que requiera, a fin de resolverlasituacinyrealizarelprocesodeseleccinquecorresponda. Al igual que en el caso de una situacin de emergencia, la Entidad debe evaluar,enrazndesuscompetenciasyconsideracionesdeordentcnico,qu es lo necesario para la atencin del desabastecimiento. Dicha evaluacin debe ser congruente y proporcional a la atencin de los requerimientos que sern atendidos. 2. Atencinderequerimientosinmediatos Lacausaldesituacindedesabastecimientoinminenteprevistaenelartculo 129 del Reglamento, se encuentra dirigida a atender los requerimientos inmediatos; es decir, que como producto de dicha exoneracin se obtenga de 22
forma directa, sin mayor dilacin, el objeto que atender el desabastecimiento alegado. Enesesentido,aligualqueenelsupuestodesituacindeemergenciaresulta cuestionablequeatravsdeestacausalseautoricelacontratacindeobrasde envergaduraocuyoplazodeejecucinevidenciequelaEntidadnoobtendrde formainmediataelobjetoquepaliarlasconsecuenciasdeleventoquejustifica lacausal. Todoelloseponedemanifiesto,comoyalohemossostenidoanteriormente,en lanaturalezamismadelasobras,lascualesconstituyenprestacionescomplejas; esdecir,quenopuedenejecutarseniobtenerseenunplazoenelcualnomedie interposicin de alguna otra actividad, sino que involucra una serie de labores especializadas,locualnopermitiraaccederalaatencindelosrequerimientos inmediatosqueposeelaEntidadaconsecuenciadeldesabastecimientoalegado. 3. Situacionesenlascualesnoprocedeexonerarseporestacausal a) Envaderegularizacin Cuandolaprestacinyahasidocontrataday/orecibidaporlaEntidad,yse pretendeconellonicamentecumplirseconlasformalidadesquedebieron seguirseensuoportunidad,atravsdelaautorizacindeunaexoneracin. b) Porperodosconsecutivos Cuando la Entidad pretende exonerarse nuevamente del proceso de seleccin por la misma situacin objetiva que dio motivo a la primera exoneracin. Cabe destacar que, si concurren situaciones dismiles que provocan un desabastecimiento inminente de la Entidad de forma continuada,noestaremosanteelsupuestohipotticoreferidoenelcitado artculo129delReglamento ix . c) Cuandoseexcedaellapsodetiempoparapaliarlasituacin 23
Este supuesto ocurre cuando la Entidad autoriza la exoneracin por un periodo que no resulta congruente o no guarda relacin con el hecho que justificalaexoneracin. d) Cuando se pretenda satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobacindelaexoneracin. Este supuesto se da cuando no se ha satisfecho oportunamente una necesidad y pretende contratarse prestaciones que debieron ser utilizadas enfechasanterioresaladelaautorizacindelaexoneracin. x D. Carcterdesecreto,secretomilitarorazonesdeordeninterno Esta exoneracin se encuentra restringida al uso de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional y el Sistema de Inteligencia, siempre y cuando la prestacin exonerada se encuentre en la lista que mediante Decreto Supremo aprobado por la Presidencia del ConcejodeMinistros. xi En la actualidad dicha contratacin debe ser aprobada previamente por la Contralora General de la Repblica que, en un plazo de quince (15) das hbiles a partir de presentadalasolicitud,deberpronunciarsesobrelacomprobacindelainclusindel objetodelacontratacinenlalistaaqueserefiereelprrafoanterior. E. Proveedornicodebienesoserviciosquenoadmitensustitutos Estacausaldeexoneracinseconfigurarslosiserenendos(02)requisitos: 1. Quenoexistabienesoserviciossustitutosalosrequeridosporelreausuaria Estosedacuandoundeterminadobienoserviciocumpleconlosrequerimientosde la Entidad, no siendo posible que otros, sean similares o no a aqul, satisfagan dichasnecesidades,tornndoseenunimposiblefsicoy/ojurdicohallarmsdeun proveedorquecumplaconlascaractersticasrequeridas.ComolaEntidadnopuede satisfacersusnecesidadesconotrasprestaciones,denoautorizarselaexoneracin
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bajo esta casual podra comprometerse los procesos productivos o la normal atencindelosserviciosesencialesquebrinda.
Por tanto, ser la necesidad de la Entidad y las caractersticas requeridas las que determinencuandounbienoservicioadmitesustitutosycundono.Esjustamente sobrelabasedesupropiorequerimientoqueseestableceeltipodebienservicioa adquirir o contratar. Este requerimiento debe ser atendido bajo criterios de congruenciayrazonabilidadconlafinalidadquepersiguelaEntidad. 2. Queexistaunnicoproveedorqueofrezcadichobienoservicio Adems de lo mencionado en los prrafos precedentes, a fin de determinar o concluirqueexisteunnicoproveedorenelmercadonacionalqueoferteelbieno servicio calificado como insustituible, debe necesariamente efectuarse un estudio de posibilidades que ofrece el mercado. De existir varios proveedores deber convocarse al proceso de seleccin correspondiente y permitir la potencial concurrenciadetodoslosproveedoresexistentesqueestuviereninteresados,aun cuandoelbienoservicioseanicoperse. As, podra darse el caso que, aun cuando no quepan diferencias en las caractersticas tcnicas del bien o servicio, s exista competencia en los precios ofrecidos,derivadadelaparticipacindemsdeunproveedor. 3. Serviciospersonalsimos Estacausaldeexoneracinseconfigurarslosi: a) Existeunrequerimientodeunservicioespecializado Actividadqueporsuscaractersticastcnicasrequieredeunacalidadespecialde proveedor para que sea satisfecha. Asimismo dicha prestacin se diferencia de losservicioscomunesorecurrentesquerequierelaEntidad,raznporcualsufin seencuentradeterminadoaunobjetivoparticular. b) Seacreditalassiguientescaractersticasdelproveedor: 25
LaEntidaddebeposeerlainformacinrelevantequesustenteobjetivay razonablemente el conocimiento y especializacin del proveedor, sea persona natural o jurdica, en la materia u objeto de la prestacin exonerada. LaEntidaddebecontarconinformacinquedemuestrelaexperienciaen el desarrollo por parte del proveedor en la actividad calificada como especializada. Para acreditar este requisito la Entidad debe evaluar la forma en que el servicio ser prestado, atendiendo a las cualidades especiales del contratistaparahacerlo,independientementedequeexistaotrolocador que pueda prestar en esencia el mismo servicio. De esta manera se establecer que la diferencia entre ambos locadores es la forma de brindar el servicio, ya que uno no puede prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo caso, su prestacin no satisface el requerimiento particulardelaEntidad. La normativa de contratacin pblica prev la posibilidad de que se contrate, bajo la causal de servicios personalsimos, servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicacin televisiva, radial,escritaocualquierotromediodecomunicacin. En estos supuestos, la Entidad puede contratar tales servicios sin previa fundamentacindelascaractersticasparticularesdelservicio,talescomo especialidad,experiencia,comparacinfavorable,entreotros. 26 Serviciosdepublicidadenmediosdecomunicacin Comparacinfavorable Experienciareconocida Especialidad
Sinperjuiciodeello,laEntidaddebedecumplirconlasnormasquesobre elparticular xii resultenaplicables. V. Procedimientosespecialesdeseleccin A. ProcedimientoEspecialbajoelDecretodeUrgencia0202009 LaprimeranormapromulgadaporelPoderEjecutivoparahacerposiblelaejecucinde los proyectos de inversin detallados en el Decreto de Urgencia No. 0102009, es el Decreto de Urgencia No. 0202009, mediante el cual se establecen las Medidas complementariasparaagilizarlaejecucindeproyectosdeinversincontempladosen elD.U.No.0102009,publicadoel15defebrerode2009eneldiariooficialElPeruano. ElDecretodeUrgenciaNo.0102009,autorizaenformaexcepcionalalasEntidadesdel Estado a contratar a travs de procesos de seleccin regulados por esta norma, el servicio de consultora para la elaboracin de expedientes tcnicos de los proyectos declaradosprioritariosenlamismanorma,cuyosmontoscorrespondanaunconcurso pblicoyserealicenduranteelperiodo20092010. ElprocedimientodeseleccinreguladoenelDecretodeUrgenciaNo.0102009,esel siguiente: 1. ComitEspecial La designacin de los miembros del Comit Especial deberealizarse dentro de los dos(02)dashbilesdesdelafechadeaprobacindelExpedientedeContratacin. 2. Bases El Comit Especial debe elaborar las Bases en cinco (05) das hbiles, de acuerdo conelmodelopublicadoenelportalwebdelMinisteriodeEconomayFinanzasy del Organismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoOSCE. Posteriormente elevardichasBasesalaautoridadcompetenteparasuaprobacin. 27
Laautoridadcompetentetendrdos(02)dashbilesparaaprobarlasBases. 3. Etapas Elprocesotendrlassiguientesetapas: 4. Plazosdelproceso Losplazosqueseobservarnenelprocesoson: Desde la convocatoria hasta la presentacin de propuestas: No menos de diez (10)dashbiles. Entre la integracin de las Bases hasta la presentacin de las propuestas: No menos de tres (03) das hbiles, computados desde el da siguiente de la publicacindelasBasesintegradasenelSEACE. 5. Registrodeparticipantes Desde el da siguiente de la convocatoria hasta un (01) da hbil despus de integradaslasBases. 6. Consultasyobservaciones Se pueden efectuar en un plazo mnimo de tres (03) das hbiles desde el da siguientedelaconvocatoria. 7. Absolucindeconsultasyobservaciones 28 Convocatoria. Registrodeparticipantes. Formulacinyabsolucindeconsultasyobservaciones. IntegracindelasBases. Presentacindepropuestas. Calificacinyevaluacindelaspropuestas. OtorgamientodeBuenaPro.
No ms de tres (03) das hbiles desde el vencimiento del plazo para efectuar las consultasyobservaciones. 8. Elevacindeobservaciones Los participantes podrn solicitar que las observaciones sean elevadas al OSCE en unplazodetres(03)dashbilesdesdeeldasiguientedelanotificacindelpliego absolutorioenelSEACE. SeleexigealComitEspecial,incluirenelpliegoabsolutorio,elrequerimientode pago de la tasa por concepto de remisin de actuados al OSCE, y la remisin de actuados en el proceso a ms tardar al da siguiente de solicitado por el participante. 9. ConsentimientodeBuenaPro Sisepresentarondos(02)omspropuestas,elconsentimientoseproduciralos cinco(05)dashbilesdesunotificacinsinoseinterponerecursodeapelacin. Sislosepresentunaoferta,elconsentimientoseproducirenelmomentodesu notificacin. Luego de ello se remitir el Expediente de Contratacin al rgano encargadodelascontratacionesdelaEntidad,quiendesdeesemomentoasumela competenciapararealizarlosactosdestinadosalaformalizacindelcontrato. 10.Recursodeapelacin LacompetenciapararesolverlosrecursosdeapelacinesexclusivadelTribunalde ContratacionesdelEstado.Debecumplirselosrequisitosygarantasestablecidosen laLeyysuReglamento. Estos recursos debern ser resueltos por el Tribunal de Contratacionesdel Estado en diez (10) das hbiles de admitido el recurso; salvo que requiera informacin adicional.Enesecaso,elplazopararesolveresdequince(15)dashbiles. 29
11. Prohibicindelencargo LanormaprohberealizarlascontratacionesporencargobajoelrgimendelD.U. No.0202009. En todos los aspectos no regulados por el Decreto de Urgencia No. 0202009 se aplica supletoriamente el Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 1842008EF y sus modificatorias. B. ProcedimientoEspecialbajoelDecretodeUrgencia0412009 El29deMarzode2009,sepublicaeneldiariooficialElPeruano,elDecretodeUrgencia No.0412009Medidasparaagilizarlaejecucindeobraspblicasyotrasacciones.Esta norma establece disposiciones especiales para agilizar la ejecucin de obras pblicas quecumplanconlassiguientescondiciones: Que corresponda a una licitacin pblica conforme a la Ley N 29289 y que su valor referencial no sea mayor a S/. 10 000 000,00 (Diez Millones de Nuevos Soles). Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema NacionaldeInversinPblica.
Adicionalmente,seestablecequeelTitulardelaEntidad,Directorio,ConsejoRegionalo Local,deberaprobarmedianteResolucinoAcuerdo,segnseaelcaso,laRelacinde obrasaserejecutadassiguiendoelprocedimientodispuestoenelreferidoDecretode Urgencia. Asimismo, se precisa que las obras deben estar previstas en el Plan Anual de ContratacionesdelaEntidadyregistradasenelSistemaElectrnicodeContrataciones delEstadoSEACE;yquelosprocesosdeseleccinpodrnrealizarsesoloenelperiodo 20092010.
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ElprocedimientodeseleccinreguladoenelDecretodeUrgenciaNo.0412009,esel siguiente: 1. Comitespecial LadesignacindelosmiembrosdelComitEspecialdeberealizarsedentrodelos dos (02) das hbiles desde la fecha de aprobacin del Expediente de Contratacin. 2. Bases ElComitEspecialdebeelaborarlasBasesenocho(08)dashbiles,deacuerdo conelmodelopublicadoenelportalwebdelMinisteriodeEconomayFinanzas y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, y debe elevarlasalaautoridadcompetenteparasuaprobacin. Laautoridadcompetentetendrdos(02)dashbilesparaaprobarlasBases. 3. Etapas Elprocesotendrlassiguientesetapas: Convocatoria. Registrodeparticipantes. Formulacinyabsolucindeconsultasyobservaciones. IntegracindelasBases. Presentacindepropuestas. Calificacinyevaluacindelaspropuestas. OtorgamientodeBuenaPro. 4. Plazosdelproceso Losplazosqueseobservarnenelprocesoson:
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Desdelaconvocatoriahastalapresentacindepropuestas:Nomenosde doce(12)dashbilescontadosapartirdeldasiguientedelapublicacin delaconvocatoriaenelSEACE. EntrelaintegracindelasBaseshastalapresentacindelaspropuestas: Nomenosdetres(03)dashbilescontadosapartirdeldasiguientede lapublicacindelasBasesintegradasenelSEACE.
5. Registrodeparticipantes Desde el da siguiente de la convocatoria hasta un (01) da hbil despus de integradaslasBases. 6. Consultasyobservaciones Sepuedenefectuarenunplazomnimodecuatro(04)dashbilesdesdeelda siguientedelaconvocatoria. 7. Absolucin Nomsdecuatro(04)dashbilesdesdeelvencimientodelplazoparaefectuar lasconsultasyobservaciones. 8. Elevacindeobservaciones LosparticipantespodrnsolicitarquelasobservacionesseanelevadasalOSCEen unplazodeun(01)dahbildesdeeldasiguientedelanotificacindelpliego absolutorioenelSEACE. SeleexigealComitEspecial,incluirenelpliegoabsolutorio,elrequerimiento depagodelatasaporconceptoderemisindeactuadosalOSCE,ylaremisin de actuados en el proceso a ms tardar al da siguiente de solicitado por el participante.
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El OSCE tendr un plazo de cinco (05) das hbiles, contados desde la presentacindelexpedientecompletoporpartedelaEntidad. 9. ConsentimientodeBuenaPro Si se presentaron dos (02) o ms propuestas, el consentimiento se producir a los tres (03) das hbiles de su notificacin; si no se ha interpuesto recurso de apelacin.Elloseverificareneldetalledelprocesodeseleccinregistradoenel SEACE. Sislosepresentunaoferta,elconsentimientoseproducirenelmomentode lanotificacindesuotorgamiento.PosteriormenteseremitirelExpedientede Contratacin al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, quien desdeesemomentoasumelacompetenciapararealizarlosactosdestinadosala formalizacindelcontrato. 10. RecursodeApelacin EnelcasodelaEntidadyelTribunaldeContratacionesdelEstado,laapelacin deberresolverseynotificarsedentrodelosdiez(10)dashbilesdeadmitidoel recurso. Solo en el caso del Tribunal de Contrataciones del Estado se admite solicitar informacin adicional, en cuyo caso su plazo se extiende hasta un mximodequince(15)dashbiles. 11. Suscripcindelcontrato UnavezconsentidalaBuenaPro,laEntidaddebercitaralganadordentrodelos dos (02) das hbiles siguientes del consentimiento. La suscripcin del contrato deber efectuarse en cinco (05) das hbiles a partir de la citacin. Podr otorgarsecinco(05)dasadicionales. ParatodoslosaspectosnoreguladosporelDecretodeUrgenciaN0412009,se aplica supletoriamente el Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones delEstadoysuReglamento,aprobadoporDecretoSupremoNo.1842008EFy susmodificatorias. 33
C. ProcedimientoEspecialbajoelDecretodeUrgenciaNo.0782009 ComopartedelPlandeEstimuloEconmicoyconelobjetodedinamizarlaeconoma,el 18dejuliode2010sepublicaeneldiariooficialElPeruanoelDecretodeUrgenciaNo. 782009Medidasparaagilizarlacontratacindebienes,serviciosyobras.Mediante este decreto se establece normas transitorias, aplicables hasta el 31 de diciembre de 2010,destinadasaagilizarlascontratacionesdebienes,servicios,obras. Paralaaplicacindeestanormativatransitoriaenlacontratacindebienes,serviciosy obras,elTitulardelaEntidad,Directorio,ConsejoRegionaloLocal,segnseaelcaso, deberaprobarlarelacindebienes,serviciosyobras,medianteResolucinoAcuerdo, segnseaelcaso. 1. LicitacinPblica/ConcursoPblico a) ContratacindeBienesyServicios Esta norma establece que, para las licitaciones y concursos pblicos que se convoquen para la contratacin de bienes y servicios respectivamente, cuyo valor referencial no supere los S/. 550.000 (Quinientos Cincuenta Mil y 00/100 Nuevos Soles)seaplicarlasdisposicionesestablecidasenelDecretodeUrgenciaNo.041 2009. b) ConsultoradeObrasparaelaborarexpedientesdecontratacin Enelcasodeunconcursopblicoparalacontratacindeunserviciodeconsultora deobrasconlafinalidaddeelaborarunexpedientetcnico,tambinseaplicarlas disposicionesestablecidasenelDecretodeUrgenciaNo.0412009.Sinembargo,en estecasonoestarsujetoatopealguno. 2. Adjudicacindirecta a) Contratacindebienes,serviciosyobras 34
Elprocedimientoestablecidoeselsiguiente: 1. ComitEspecial Debe designarse dentro de los dos (02) das hbiles desdela fecha deaprobacin delExpedientedeContratacin. 2. Bases ElComitEspecialdeberelaborarlasBasesencinco(05)dashbiles,deacuerdo conelmodelopublicadoenelportalwebdelMinisteriodeEconomayFinanzasy del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Deber elevar dichasBasesalaautoridadcompetenteparasuaprobacin. Laautoridadcompetentetendrdos(02)dashbilesparaaprobarlasBases. 3. Etapas Elprocesotendrlassiguientesetapas: Convocatoria. Registrodeparticipantes. Formulacinyabsolucindeconsultasyobservaciones. IntegracindelasBases. Presentacindepropuestas. Calificacinyevaluacindelaspropuestas. OtorgamientodeBuenaPro. 4. Plazos Losplazosqueseobservarnenelprocesoson: Desdelaconvocatoriahastalapresentacindepropuestas:Nomenosdeocho (08) das hbiles computados a partir del da siguiente de publicada la convocatoriaenelSEACE. 35
Entre la integracin de las Bases hasta la presentacin de las propuestas: No menos de tres (03) das hbiles computados a partir del da siguiente de la publicacindelasBasesintegradasenelSEACE. 5. Registrodeparticipantes Desde el da siguiente de la convocatoria hasta un (01) da hbil despus de integradaslasBases. 6. Consultasyobservaciones Mnimopordos(02)dashbilesdesdeeldasiguientedelaconvocatoria. 7. Absolucin No ms de dos (02) das hbiles desde el vencimiento del plazo para efectuar las consultasyobservaciones. 8. Elevacindeobservaciones LosparticipantespodrnsolicitarquelasobservacionesseanelevadasalTitularde laEntidadoalOSCEsegncorresponda,enunplazodeun(01)dahbilcomputado desdeeldasiguientedelanotificacindelpliegoabsolutorioenelSEACE. SeleexigealComitEspecial,cuandocorresponda,incluirenelpliegoabsolutorio elrequerimientodepagodelatasaporconceptoderemisindeactuadosalOSCE. Asimismo, que efecte la remisin de actuados en el proceso a ms tardar al da siguientedequeelparticipantelosolicite. ElplazoparaemitirynotificarelpronunciamientoatravsdelSEACEsernomayor de cinco (05) das hbiles tanto para la Entidad como el OSCE. Este plazo se contabiliza, en el caso de la Entidad, desde la presentacin de la solicitud de elevacin;yenelcasodelOSCE,desdelapresentacindelexpedientecompletopor partedelaEntidad. 36
AdiferenciadelaLey,elDecretodeUrgencia0782009sipermitequeelTitularde la Entidad pueda delegar la facultad de emitir pronunciamiento. No obstante, es responsablesolidarioconelfuncionarioaquienhubiesedelegadodichafuncin. 9. ActodePresentacindePropuestas Se establece que el Acto de Presentacin de Propuestas y Otorgamiento de la Buena Pro sern pblicos; en presencia de notario pblico o juez de paz en los lugaresquenohubiesenotario. 10. ConsentimientodeBuenaPro Sisepresentarondos(02)omspropuestas,elconsentimientoseproduciralos tres (03) das hbiles de su notificacin; si no se ha interpuesto recurso de apelacin. Sislosepresentunaoferta,elconsentimientoseproducirenelmomentodela notificacin de su otorgamiento. Posteriormente se remitir el Expediente de ContratacinalrganoencargadodelascontratacionesdelaEntidad,quiendesde ese momento asume la competencia para realizar los actos destinados a la formalizacindelcontrato. 11. RecursodeApelacin El Titular de la Entidad tendr un plazo de ocho (08) das hbiles para resolver y notificarenelSEACElaresolucinqueresuelvaelrecursodeapelacin. 12. Suscripcindelcontrato UnavezconsentidalaBuenaPro,laEntidaddebercitaralganadordentrodelos dos(02)dashbilessiguientesdeproducidodichoconsentimiento.Lasuscripcin del contrato deber efectuarse en tres (03) das hbiles a partir de la citacin; pudiendootorgarsetres(03)dashbilesadicionales. 3. Menorcuanta 37
a) ContratacindeObras ConsiderandoquelasmenorescuantasparacontratarobrasenlaLeysonprocesos cortos,elD.U.No.0782009enfatizaenestablecerodisminuirlosplazosreferidosa laspocasetapasconlasquecuenta,comoelplazoparaaprobarlasBases,consentir laBuenaProyresolverelrecursodeapelacin. Para aplicar este procedimiento la obra debe ser un proyecto de inversin declaradoviableenelMarcodelSistemaNacionaldeInversinPblico. Elprocedimientoestablecidoeselsiguiente: 1Conduccindelprocesodeseleccin Estar a cargo del rgano encargado de las contrataciones, o un Comit Especial quepuedeseradhocopermanente. LadesignacindelComitEspecialserealizardentrodelosdos(02) dashbiles desdelafechadeaprobacindelExpedientedeContratacin. 2Bases ElComitEspecialdeberelaborarlasBasesencuatro(04)dashbiles,deacuerdo conelmodelopublicadoenelportalwebdelMinisteriodeEconomayFinanzasy del Organismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoOSCE. Posteriormente elevardichasBasesalaautoridadcompetenteparasuaprobacin. Laautoridadcompetentetendrdos(02)dashbilesparaaprobarlasBases. 3 Etapas Elprocesotendrlassiguientesetapas: Convocatoria. Registrodeparticipantes. 38
Formulacinyabsolucindeconsultasyobservaciones. IntegracindelasBases. Presentacindepropuestas. Calificacinyevaluacindelaspropuestas. OtorgamientodeBuenaPro.
4 Plazosdelproceso Losplazosqueseobservarnenelprocesoson: Desde la convocatoria hasta la presentacin de propuestas: No menos de seis (06) das hbiles computados a partir del da siguiente de publicada la convocatoriaenelSEACE. Entre la integracin de las Bases hasta la presentacin de las propuestas: No menosdeun(01)dahbilcomputadoapartirdeldasiguientedelapublicacin delasBasesintegradasenelSEACE. 5 Registrodeparticipantes Sepodrrealizarhastaantesdelapresentacindepropuestas. 6 Consultasyobservaciones Mnimopordos(02)dashbilesdesdeeldasiguientedelaconvocatoria. 6 Absolucin No ms de dos (02) das hbiles desde el vencimiento del plazo para efectuar las consultasyobservaciones. 7 Elevacindeobservaciones LosparticipantespodrnsolicitarquelasobservacionesseanelevadasalTitularde laEntidad,enunplazodeun(01)dahbilcomputadodesdeeldasiguientedela notificacin del pliego absolutorio en el SEACE. El Comit Especial deber remitir 39
todos los actuados al Titular de la Entidad en un (01) da hbil de solicitada la elevacindeobservaciones. ElplazoparaemitirynotificarelpronunciamientoatravsdelSEACEsernomayor de dos (02) das hbiles contados desde la presentacin del expediente completo porpartedelaEntidad. A diferencia del Decreto Legislativo 1017, el Decreto de Urgencia 0782009 si permite que el Titular de la Entidad pueda delegar la facultad de emitir Pronunciamiento,siendoresponsablesolidarioconeldelegado. 8 ActodePresentacindePropuestas Se indica que el Acto de Presentacin de Propuestas u Otorgamiento de la Buena Pro,podrnserprivadosypblicos. 9ConsentimientodeBuenaPro Sisepresentarondos(02)omspropuestas,elconsentimientoseproduciralos dos(02)dashbilesdesunotificacin;sinoseinterponerecursodeapelacin. Sislosepresentunaoferta,elconsentimientoseproducirenelmomentodela notificacin de su otorgamiento. Posteriormente se remitir el Expediente de ContratacinalrganoencargadodelascontratacionesdelaEntidad,quiendesde ese momento asume la competencia para realizar los actos destinados a la formalizacindelcontrato. 9 RecursodeApelacin El Titular de la Entidad tendr un plazo de cinco (05) das hbiles para resolver y notificarenelSEACElaresolucinqueresuelvaelrecursodeapelacin. 10Suscripcindelcontrato:
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UnavezconsentidalaBuenaPro,laEntidaddebercitaralganadordentrodelos dos (02) das hbiles siguientes del consentimiento. La suscripcin del contrato deber efectuarse en tres (03) das hbiles a partir de la citacin, pudiendo otorgarsetres(03)dashbilesadicionales. b) ContratacindeBienesyServicios Teniendo en cuenta que las menores cuantas para contratar bienes y servicios reguladasenlaLeysonprocesoscortos,elD.U0782009,enfatizaenestablecero disminuir los plazos referidos a las pocas etapas con las que cuenta, como es el plazo para aprobar las Bases, consentir la Buena Pro y resolver el recurso de apelacin. Elprocedimientoestablecidoeselsiguiente: 1Conduccindelprocesodeseleccin Estar a cargo del rgano encargado de las contrataciones, o un Comit Especial quepuedeseradhocoPermanente. LadesignacindelComitEspecialserealizardentrodedos(02)dashbilesdesde lafechadeaprobacindelExpedientedeContratacin. 2 Bases LaelaboracindelasBasesseefectuarenunplazodecuatro(04)dashbiles,de acuerdo con el modelo que ser publicado en el portal web del Ministerio de EconomayFinanzasydelOrganismoSupervisordelasContratacionesdelEstado OSCE. EstasBasesseelevarnalaautoridadcompetenteparasuaprobacin;quientendr dos(02)dashbilesparaaprobarlas. 3Etapas 41
Elprocesotendrlassiguientesetapas: 4Plazosdelproceso Desdelaconvocatoriahastalapresentacindepropuestas:Nomenosdedos(02)das hbilescomputadosapartirdeldasiguientedepublicadalaconvocatoriaenelSEACE. 5Registrodeparticipantes Sepuederealizarhastaantesdelapresentacindepropuestas. 6ActodePresentacindePropuestas: Podrnserprivadosopblicos.Sisonpblicos,debecontarseconlapresenciadeun notariopblicoojuezdepaz. 7ConsentimientodeBuenaPro Sisepresentarondos(02)omspropuestas,elconsentimientoseproduciralosdos (02)dashbilesdesunotificacin;sinoseinterponerecursodeapelacin. Si slo se present una oferta, el consentimiento se producir en el momento de la notificacin de su otorgamiento. Posteriormente se remitir el Expediente de ContratacinalrganoencargadodelascontratacionesdelaEntidad;quiendesdeese momentoasumelacompetenciapararealizarlosactosdestinadosalaformalizacin delcontrato. 8Recursodeapelacin 42 Convocatoria. Registrodeparticipantes. Presentacindepropuestas. Calificacinyevaluacindelaspropuestas. OtorgamientodeBuenaPro.
El Titular de la Entidad tendr un plazo de cinco (05) das hbiles para resolver y notificarenelSEACElaresolucinqueresuelveelrecursodeapelacin. 9Suscripcindelcontrato UnavezconsentidalaBuenaPro,laEntidaddebercitaralganadordentrodelosdos (02) das hbiles siguientes del consentimiento. La suscripcin del contrato deber efectuarseentres(03)dashbilesapartirdelacitacin;pudiendootorgarseentres (03)dashbilesadicionales. Para todos los aspectos no regulados por el Decreto de Urgencia N 0412009, se aplica supletoriamente el Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 1842008EF y sus modificatorias. D. Conclusiones LosprocedimientosespecialesdeseleccinhansidocreadosporDecretosdeUrgencia. Estasnormassecaracterizanporsermedidastransitorias,dictadasporelPresidentede laRepblicaenunasituacindeemergenciaoriginadaporlaposiblerepercusindela crisisfinancieradelosEstadosUnidosdeNorteamrica.Porello,solosonaplicablesen elperiodo20092010. Las normas que crean los procedimientos especiales de seleccin, son temporales y responden a una necesidad del Estado de paliar el impacto de la crisis financiera mundialquehabadejadoenrecesinvariospasesdelmundo.Nosehancreadoconla finalidad de hacer ms eficiente la contratacin del Estado; sino para "agilizarla" mediante la reduccin de plazos y as ejecutar ms rpidamente el gasto pblico, estimularlaeconoma;ancuandodesdeunpuntodevistatcnico,ellonosealoms acertado. El Decreto de Urgencia No. 0202009, dicta medidas complementarias para agilizar la ejecucindeproyectosdeinversincontempladosenelD.U.No.0102009.Autorizaa lasEntidadesdelEstadoparacontrataratravsdeprocesosdeseleccinreguladospor estanorma,elserviciodeconsultoraparalaelaboracindeexpedientestcnicosdelos 43
proyectosdeclaradosprioritariosmedianteelDecretodeUrgenciaNo.0102009,cuyos montos correspondan a un concurso pblico y se realizaran durante el bienio 2009 2010. ElDecretodeUrgenciaNo.0412009,dictamedidasparaagilizarlaejecucindeobras pblicas; en proyectos que hayan sido declarados viables en el marco del Sistema NacionaldeInversinPblica,quecorrespondanaunalicitacinpblicaconformeala LeyN29289yquesuvalorreferencialnoseamayoraS/.10000000,00(DiezMillones deNuevosSoles).Adems,debenencontrarseenunlistadoqueelTitulardelaEntidad, Directorio, Consejo Regional o Local, deber aprobar mediante resolucin o acuerdo segnseaelcaso. El Decreto de Urgencia No. 782009 aprueba medidas para agilizar la contratacin de bienes,serviciosyobras,enelcualseestablecennormastransitorias,vigenteshastael 31dediciembrede2010,destinadasaagilizarlascontratacionesdebienes,serviciosy obras.Aligualqueenelcasoanterior,lascontratacionesquesehaganbajoestanorma deben encontrarse en un listado que el Titular de la Entidad, Directorio, Consejo regionalolocal,deberaprobarmedianteResolucinoAcuerdo,segnseaelcaso.
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AlrespectopuederevisarselasOpinionesN1252009/DTN,N0742009/DTN,N0282009/DTN,entreotras.
Artculo4.Principiosquerigenlascontrataciones LosprocesosdecontratacinreguladosporestanormaysuReglamentoserigenporlossiguientesprincipios,sin perjuiciodelaaplicacindeotrosprincipiosgeneralesdelderechopblico: () c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. () k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y accesoparacontratarconlasEntidadesencondicionessemejantes,estandoprohibidalaexistenciadeprivilegios, ventajasoprerrogativas. ()
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f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanosdisponibles.Lascontratacionesdebenobservarcriteriosdeceleridad,economayeficacia. Artculo39.Contenidomnimo ()Deconformidad con el artculo 33 dela Ley, las Bases debernconsignar, en el caso de los procesos para la ejecucindeobras,elmontomximoadmisibledelapropuestaeconmica,elcualserelcientodiezporciento (110%)delvalorreferencial;yparaelcasodelosprocesosdeejecucinyconsultoradeobras,elmontomnimo admisible,elcualserelnoventaporciento(90%)delvalorreferencial.()
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SobreelparticularpuederevisarselasOpinionesNo0572009/DTNyNo0692009/DTN.
Articulo60. El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formasdepropiedadydeempresa.
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AlrespectopuedeleerseaWalterGutirrezCamacho.En:LaConstitucinComentada,pg.831843.TomoI. GacetaJurdica.PrimeraEdicin.2005.
A fin de realizar el anlisis de habitualidad, puede utilizarse los parmetros que contemplaba la anterior normativadecontratacinpblica,enlacualsecalificabacomohabitualaaquellaEntidadquehaactuadocomo contratistaoproveedorendos(2)omscontratosdeigualosimilarnaturaleza,conEntidadesdelsectorpblicoo privado,enlosdoce(12)mesesanterioresalafechadeautorizacindelaexoneracin. Porejemplo,noestaraprohibidocontratarpordesabastecimientoinminentecuando,inicialmente,laEntidad decida exonerarse del proceso de seleccin por declararse desierto el proceso y, posteriormente, ante la concurrencia de una nueva causal, como es la apelacin de la adjudicacin de la Buena Pro en segunda convocatoria,laEntidadnopuedeversesatisfechaconlaprestacindelservicio.
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Porejemplo,enelcasodesuministrodealimentos,cuandolaEntidadautorizaenelmesdeabril,laadquisicin dealimentosporunacantidadcorrespondientealconsumoquedebiefectuarseenlosmesesdeenero,febreroy marzo. Porejemplo,enelcasodesuministrodealimentos,cuandolaEntidadautorizaenelmesdeabril,laadquisicinde alimentosporunacantidadcorrespondientealconsumoquedebiefectuarseenlosmesesdeenero,febreroy marzo. AlrespectopuederevisarseelDecretoSupremoNo0522001PCM. LeyNo.28874,LeyqueregulalaPublicidadEstatal.
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