‫טרם עסקינן בעימות שבין הרשות השנייה והדוגמנית לבין המוזיאון ומשרד הפרסום עלינו לבדוק את היקף הזכות‬

‫לחופש הביטוי בענייננו‪ ,‬זאת ע"פ דברי ברק באלבה‪ .‬ניתן להבחין לאורך מרבית‪ ,‬אם לא מכלול‪ ,‬פסקי הדין כי‬
‫ברק דוגל בהרחבת מטריית חופש הביטוי‪ ,‬היינו עדים להחלתו על ביטויים גזעניים‪ ,‬מסיתים ומבטאים לשון הרע‬
‫כך שבהחלט ניתן להחיל זכות זו גם על הביטוי המסחרי שלפנינו‪ .‬לעניות דעתי‪ ,‬בנקודה זו מתעורר קושי מסוים‪,‬‬
‫הרי שהפרסום בו אנו עוסקים בנוי משני מרכיבים‪ :‬תמליל ותמונות‪ ,‬מה שמעלה שאלה לגביי התפרסות חופש‬
‫הביטוי על תמונות אלה‪ ,‬על כך ארחיב בהמשך‪ .‬עם זאת‪ ,‬עלולים המוזיאון ומשרד הפרסום לטעון כי הביטוי אינו‬
‫מסחרי אלא אמנותי‪ ,‬טענה זו תיתכן כיוון שהיא משנה את מעמדו של הביטוי ואת מידת ההגנה הניתנת לו‪ ,‬זאת‬
‫ע"פ דורנר ביפאורה*‪ .‬את טענה זו לא ניתן לקבל כיוון שעיקר מטרתו של הפרסום הוא קידום השירותים‬
‫המוצגים ומשיכת תשומת לב הקהל לתערוכה המוצגת במוזיאון‪ .‬דבר נוסף שברצוני לבדוק הוא מעמדה של הזכות‬
‫לחופש הביטוי‪ .‬בעניין זה הדעות חלוקות לשניים כאשר מצד אחד קיימים שופטים המכלילים זכות זו בחוק יסוד‬
‫כבוד האדם וחירותו גם ללא הוראה מפורשת‪ ,‬כדוגמת מצא בגולן ומאידך שופטים המציינים כי זכות זו אמנם‬
‫מרכזית אך אינה נכללת בחוק היסוד‪ ,‬דוגמת דורנר בגולן‪ ,‬כן מוסיפה היא כי במקרים בהם שלילת חופש הביטוי‬
‫מגיעה לכדי השפלה תהווה זו פגיעה בכבוד האדם וחירותו‪ .‬לאחר הבהרת היקף הזכות יש לפנות לבדיקת מידת‬
‫ההגנה הניתנת לה‪ ,‬זאת כיוון שהזכות‪ ,‬גם אם חוקתית היא‪ ,‬אינה מוחלטת אלא יחסית וניתן לפגוע בה בתנאים‬
‫מסוימים‪ ,‬זאת ע"פ ברק באלבה‪ .‬למעשה השאלה המוצגת לפנינו היא שאלת גבולות חופש הביטוי כאשר בגדרו‬
‫נעשה שימוש בייצוג‪/‬רמיזה מיניים לקידום מטרה מסחרית‪ .‬התשובה לשאלה זו כמובן נחלקת לשני חלקים‪ ,‬כאשר‬
‫בראשון יש להתייחס לעמדת הרשות השנייה ואילו בחלקה השני לעמדת הדוגמנית‪.‬‬
‫הרשות השנייה‪ :‬האיזון הנדרש במקרה זה הוא בין הגנה על חופש הביטוי המסחרי ובין האינטרס במניעת פגיעה‬
‫ברגשות הציבור ובטעם הטוב‪ .‬כאשר מדובר בזכות אל מול אינטרס בדר"כ ייעשה איזון אנכי הלוקח בחשבון את‬
‫מידת הפגיעה וודאותה כאשר המגמה היא הגנה מקסימאלית על חופש הביטוי‪ .‬מאחורי חופש הביטוי עומדים ‪3‬‬
‫רציונאלים‪ :‬אינטרס חברתי של גילוי האמת‪ ,‬אינטרס פרטי של ביטוי והגשמה עצמית ואינטרס דמוקרטי‪ ,‬שמירת‬
‫היציבות החברתית (דורנר בגולן‪ ,‬אגרנט בקול העם)‪ .‬הרציונאלים הפועלים על חופש הביטוי המסחרי הם בעלי‬
‫עצמה מופחתת‪ ,‬זאת ע"פ דורנר בקידום‪ ,‬ולכן ההגנה עליו היא שונה ואין מניעה להגביל‪/‬לפסול ביטוי מסחרי‬
‫הפוגע ברגשות‪ ,‬כמובן שהפגיעה ברגשות צריכה להוות קונצנזוס בחברה כאשר רגשות מיעוט אינם נלקחים‬
‫* בג"צ ‪ 4644/00‬יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו נד (‪178 )4‬‬

‫בחשבון‪ .‬החלטת הרשות לפסול את תשדיר הפרסומת מהווה פגיעה של רשות מנהלית בזכות יסוד‪ ,‬פגיעה שיש‬
‫לבדוק את קיומה תחת הוראות פסקת ההגבלה‪ ,‬ע"פ דורנר ביפאורה‪ .‬פסילת הפרסומת נעשתה ע"פ חוק‪ ,‬לרשות‬
‫ניתנה סמכות פסילה מכוח כלל ‪ 3‬לכללי הרשות השנייה‪ ,‬על פיו לא ישודר תשדיר פרסומת שיש בו פגיעה בטעם‬
‫טוב‪ ,‬בכבוד האדם או ברגשות הציבור ובהמשך הכללים אף התייחסות קונקרטית לתכנים מיניים ( כלל ‪ ,)14‬בנוסף‬
‫יש לציין גם את סעיף ‪ 5‬לחוק הרשות השנייה המקנה לה סמכות פיקוח על השידורים‪ .‬החלטת הרשות אינה‬
‫סותרת את ערכי מדינת ישראל ותכליתה תכלית ראויה היא‪ ,‬מניעת פגיעה ברגשות הציבור‪ .‬הבעיה מתעוררת‬
‫בבדיקת סוגיית המידתיות‪ ,‬מה שמחייב חזרה לדיון באשר לתמונות המוצגות בתשדיר הפרסום‪ .‬ביפאורה קבעה‬
‫דורנר כי רימוז מיני אינו מהווה פגיעה ברגשות הציבור בעוצמה מספקת לפסילתו אך לעניות דעתי התמונות‬
‫חוצות את גבול הרמיזה ומהוות פגיעה חמורה יותר ברגשות הציבור‪ ,‬אולי מהווה רימוז מיני מעבר למידה ראויה‪,‬‬
‫מסקנה כזו מובילה להצדקת פעולת הרשות ומתן לגיטימציה להחלטתה‪ .‬מנגד לכך ניתן לטעון כי חיים אנו בחברה‬
‫פתוחה וליבראלית כאשר ביטויים ומוצגים מיניים הם כדבר שבשגרה‪ ,‬דבר מקובל בחברה של ימינו‪ ,‬כך גם טענה‬
‫דורנר בקידום מה שמוביל למסקנה כי פסילת התשדיר אינה מוצדקת ויש לאשר את פרסומו‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬פסילת‬
‫התשדיר תהווה מעין אפליה כאשר בגופים אחרים עושים שימוש באמצעים מיניים‪ .‬ב קידום מציעה דורנר בדיקה‬
‫שונה במקצת להגבלת חופש הביטוי‪ ,‬המזכירה את מבחן האיזון האנכי‪ .‬לצד ההסמכה המפורשת יש לבדוק‬
‫הסתברות כי הערך המתנגש ייפגע מעבר לדרגת וודאות קרובה וכי הפגיעה בו תהא קשה וממשית‪ .‬אמנם‪ ,‬במקרה‬
‫של פגיעה ברגשות בדיקת ההסתברות אינה רלוונטית וחומרת הפגיעה אינה מצטיירת כ"מזעזעת את אמות‬
‫הסיפין"‪ ,‬כך שלפי דברי דורנר ניתן לאשר את תשדיר הפרסום‪ .‬עמדה קיצונית ומנוגדת לכך ניתן למצוא בדברי‬
‫חשין בקידום שלמעשה מוציא את השאלה מגדר סוגיית חופש הביטוי וטוען כי טעם טוב הוא מעל כל זכות‪ ,‬הוא‬
‫טוען נחרצות כי יש לפסול את הביטוי משום שנופל הוא מרמה ראויה‪ .‬העובדה כי שידור הפרסום הנ"ל נעשה רק‬
‫בשעות לילה מאוחרות עומדת לצד המוזיאון וחברת הפרסום‪ ,‬כאשר בניגוד לפס"ד קידום שם פרסום ברדיו הוא‬
‫אקראי ומפתיע‪ ,‬הפרסום הנ"ל מיועד לקהל מסוים‪ ,‬שהסבירות שייפגע כתוצאה מצפייה בו היא קטנה מאוד גם‬
‫לאור העובדה כי תוכניות המשודרות בשעות אלו הן בעלות תכנים דומים‪ .‬בנוסף לכך‪ ,‬בעוד שבקידום דובר על‬
‫"קהל שבוי" ספק אם ניתן לומר זאת במקרה דנן‪ .‬טיעון נוסף‪ ,‬אך דחוק‪ ,‬שעלולה להעלות חברת הפרסום הוא‬
‫פגיעה בכבודה‪ ,‬מתוך מגמת ניסיון לקרוא את הזכויות כזכויות חברתיות‪ ,‬לטיעון מסוג זה מתייחסת דורנר בגולן‬
‫כאשר פגיעה בחופש הביטוי המסחרי ע"י פסילת תשדיר פרסומת אינה כרוכה בהשפלה ואינה בגדר פגיעה בכבוד‪.‬‬

‫הדוגמנית‪ :‬בדומה לפס"ד אבנרי‪ ,‬מדובר באיזון בין אינטרס לשם טוב ובין חופש הביטוי‪ .‬ערך האדם לשם טוב הוא‬
‫רחב ומקיף‪ ,‬כולל אינטרס לכבוד וגאווה אישית‪ .‬אינטרס זה מהווה זכות יסוד במשטר של ימינו ותנאי חיוני לכל‬
‫חברה שוחרת חירות‪ .‬הפגיעה במקרה זה היא כמובן בשמה הטוב של הדוגמנית שתמונותיה פורסמו במסגרת תשדיר‬
‫הפרסומת‪ .‬מנגד לאינטרס זה‪ ,‬כאמור לעניינו‪ ,‬ניצב חופש הביטוי שגם הוא מהווה ערך יסודי‪ ,‬ואף מוגדר ע"י כמה‬
‫מהשופטים כזכות עילאית כדוגמת דורנר בקידום ואגרנט בקול העם‪ ,‬המוסיף כי מהווה הוא תנאי מוקדם למימוש‬
‫מכלול החירויות הנוספות‪ .‬באבנרי טוען ברק כי ערכים אלה אינם בעלי אופי חוקתי פורמאלי אך בהחלט תיתכן‬
‫עמדה אחרת לפיה שם טוב כלול בכבוד האדם וחירותו‪ ,‬כך גם לגבי חופש הביטוי‪ .‬היחס למעמדן החוקתי של ערך זה‬
‫או אחר כמובן משנה בהתאם את האיזון הנעשה ביניהם ואת ההכרעה הסופית‪ .‬באבנרי נקבע כי חופש הביטוי גובר‬
‫במיוחד כיוון שדובר על אדם הנושא משרה ציבורית‪ ,‬עובדה שאינה תורמת לענייננו‪ .‬במקרה דנן נותר בי הרושם כי‬
‫ביטול מוחלט של שמה הטוב של הדוגמנית בפני חופש הביטוי של חברת הפרסום הוא אכזרי ומהווה פגיעה יתר על‬
‫המידה‪ .‬כפי שנעשה באיזון אופקי‪ ,‬קרי כי בתחומים מסוימים כל זכות נסוגה מפני האחרת נראה כי ניתן להגיע למן‬
‫פשרה במסגרתה יוסרו התמונות הפוגעניות מתשדיר הפרסומת וכך תימנע פגיעה בשמה הטוב של הדוגמנית ותפחת‬
‫הפגיעה בחופש הביטוי של החברה‪ .‬חברת הפרסום עלולה לטעון כי פרסום שלא במסגרת התערוכה הוא סיכון שעל‬
‫הדוגמנית לקחת בחשבון ובאם אינה מעוניינת בחשיפה כזו אל לה להצטלם בצורה שכזו‪ .‬טענה מסוג זה אינה‬
‫מתקבלת על הדעת ומהווה פגיעה חמורה במספר זכויות יסוד של הדוגמנית‪ .‬ראשית‪ ,‬מהווה הדבר פגיעה בחופש‬
‫הביטוי שלה‪ .‬לכל אדם יכולת לבטא את עצמו‪ ,‬במקרה זה כפי שצוין מבטאת הדוגמנית את יחסה אל גופה וזכותה‬
‫עומדת בעינה‪ .‬יתר על כן‪ ,‬גורר הדבר פגיעה בכבוד האדם וחירותו‪ ,‬זאת בהתבסס על דברי דורנר בגולן באשר‬
‫לשלילת חופש הביטוי במובן של השפלה‪ .‬דרישת הימנעות שכזו מהדוגמנית מהווה השפלה ופוגעת ביכולת לעיצוב‬
‫עצמי ובטעם האישי שביסוד חופש הביטוי‪ .‬שנית‪ ,‬מהווה הדבר פגיעה בחופש העיסוק‪ ,‬אשר לגביו אין ספק כי מעוגן‬
‫הוא בחוקי היסוד‪ .‬לא ניתן להתנות על חופש העיסוק בצורה שכזו‪ ,‬זוהי זכותה המלאה של הדוגמנית לעסוק‬
‫בצילומים מסוג זה ולבחור היכן וכיצד יפורסמו‪ .‬אם כן‪ ,‬ניתן לראות כי עיקר אחריותו של ביה"מ במלאכת האיזון‪,‬‬
‫מלאכה שאינה פשוטה כלל כאשר בעניין הרשות השנייה נראה כי התשדיר בסך הכול אינו ראוי לפסילה אך בדבר‬
‫הדוגמנית הועלו טענות לכאן ולכאן ובהחלט ייתכן כי לבסוף יוחלט כי חופש הביטוי גובר על אף הבעיות השונות‪ ,‬מה‬
‫שמוביל לפגיעה שלא כדין בשמה הטוב של הדוגמנית ללא כל סעד ראוי‪ ,‬לבעיה זו מתייחס ברק באבנרי ומציע‬
‫פתרון יצירתי בצורת פיתוח שיטת פיצויים ראויה לנפגעים‪.‬‬

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful