FACTORING’İN KONUSU, KAPSAMI VE TANIMI: Factoring işlemlerinin temel konusu müşterinin işletmesinin iktisadi faaliyetleri nedeniyle doğmuş,

ve/veya doğacak alacaklarının factor’a temliki teşkil etmektedir. Hangi alacakların factor’a devredildiği, tarafların hak ve mükellefiyetleri, factoringin işleyiş şekli bir çerçeve anlaşmada belirlenir. Uygulamada factor’a devredilen alacaklar genellikle işletmenin factoring sözleşmesinin imzası tarihinden itibaren ve süresi içinde doğacak müstakbel alacaklardır. Bu müstakbel alacakların dahi belli esaslar getirilerek tesbiti mümkündür. Kararlaştırılan alacaklar, doğumu şartına bağlı olarak sözleşme ile birlikte iktisab edebilirler. Hukukta bu tür önceden ve toptan temlikler sırf teminat amacına yönelik bulunmadıkları sürece geçerli sayılmışlardır. Sözleşmede bir sınırlama getirilmediği sürece işletmenin doğacak tüm alacakları devredilmiş sayılır. Factor’un müşterisinin cari hesapla çalıştığı borçlularından olan alacaklarının kapsam dışı bırakılmış olması halinde temlik edilen cari hesap bakiyesidir. Müşterinin borçlusu ile anlaşarak temlik yasağı getirilmiş alacakları factoring sözleşmesinin ihlalini teşkil eder. Bu tür alacakların kapsam dışı sayılması yorumlanması mümkün değildir. Aksi halde vadesiz ve teminatlı alacakların Factor’a intikali engellenebilir. Factoring, factor tarafından, satıcının alıcı karşısındaki mal (emtia) tesliminden veya işgörme/hizmetediminden ileri gelen alacaklarının, karşılığını (bedelini) alacağın tahsili zamanından önce avans (peşin) olarak ödeyerek, alacağın tahsil edilememesinin riskinin ve müşteri için, borçlunun muhasebesinin tutulması, ihtar işlemleri gibi işgörme/ hizmet edimlerinin üstlenilmesi suretiyle devir ve satın alınmasıdır. FACTORING İŞLEMİNİN İŞLEVLERİ: Factoring; finansman,tahsilat garantisi, alacakların muhasebe kayıtlarının tutulması ve tahsilat işlevlerinin bir araya getirildiği bir finansal paket 1 olarak tanımlanmaktadır. Yine bu tanıma paralel olarak uluslararası factoring’e ilişkin Ottawa Konvansiyonu’nda faktoringin dört fonksiyonundan söz edilmektedir : 1. Finansman (Kredi) İşlevi: Factoring yoluyla müşteri alacaklarının finansmanının sağlanmasında iki yöntemden söz edilmektedir: Ön Ödeme (Avans) Yöntemi ve İskonto Yöntemi. 1.1 Ön Ödeme Yöntemi: Bu yöntemde müşteri alacaklarının karşılığı, vade gününde veya ödemenin tahsil gününde muaccel olmakta, fakat factor müşterinin alacağının doğumunu fatura suretlerinin ve malın (emtianın) gönderildiğine dair faturanın ibrazı suretiyle ispatlaması üzerine, fatura değerinin kural olarak %90’ına kadar bir tutarı derhal peşin (avans) olarak ödemekte ve böylece finansman etkisi sağlamaktadır. Uygulamada ülkeden ülkeye farklılık göstermekle birlikte genellikle fatura tutarlarının maksimum % 80’lik kısmı ödenmektedir.

Factors Chain International (Uluslararası Factorler Zinciri) web-sayfası (http://www.factorschain.com) 1

Bu ön ödeme için, borçlunun ödemesinin “tahsili” zamanına veya –borçlunun “ödemeye muktedir olmaması” durumunda- “bakiye meblağ”ın ödenmesinin muacceliyeti zamanına kadar faiz2 yürütülür.Bu durum ön ödeme işleminin hukuki niteliğinin satıma ilişkin “nihai” bir devir işlemini mi gösterdiği yoksa “dolaylı” bir ödüncün mü söz konusu olduğu sorusunu akla getirmektedir.Factoring işlemini alacak satımı olarak değerlendirenler açısından bu işlem bir yan işlemdir ve ödünç niteliğinde olsa bile asıl sözleşmenin niteliğine etki etmez. 1.2 İskonto yöntemi Ender rastlanan bu uygulamada ; alacağın karşılığı götürü şekilde çeşitli masraf ve harçlar iskonto edilerek derhal muaccel olmaktadır.Bu indirim hem delkredere3 üstlenmenin hem de alacağın idaresinin (hizmet ediminin) ve aynı zamanda factor’ün finansman ediminin karşılğı olmaktadır. 2. İşgörme /Hizmet işlevi: İşgörme /Hizmet işlevi bütün factoring çeşitlerinde “ortak” olan bir işlevdir.Bu durum alacağın temliki sonucu Factor’ün alacakların takip ve yönetimini üstlenmesinden kaynaklanmaktadır.Factoring sözleşmelerinde üstlenilen çok çeşitli işgörme edimlerinin içinde en tipik olanları, borçluların “muhasebesi”nin (ticari defterlerinin) tutulması, “ihtar” ve “tahsil” işlemlerinin üstlenilmesi ve gereğinde alacakları “cebri icra” yoluyla elde edilmesidir. Böylece müşteri borçlularının hesabını doğrudan izleme imkanını factor’e bırakmaktadır.Müşteri artık sadece factor’ün hesabını izleyecektir. İşte ilk bakışta finansman (ön ödeme) ve tahsilat garantisi olmadığı için yapılması anlamsız gibi gözüken “Tahsilat Factoringi”nden işgörme işlevi dolayısıyla daha çok muhasebe sistemi oturmamış küçük firmalar yaralanmaktadır. Bu sayede müşteri bir taraftan büro ve personel giderlerinde önemli bir tasarruf sağlarken , diğer taraftan zaman kaybına yol açan kredi ve tahsilat işlemlerinden kurtulacak ve tüm faaliyetini mal tedariki ,üretim,ve satış üzerinde yoğunlaştırabilecektir. Factor üstlendiği bu işgörme edimleri karşılğı “factor harcı” denilen ve fatura değerine belli bir yüzdelik oran uygulanarak bulunan bir bedel talep eder. 3.Teminat (Delkredere) işlevi: Delkredere4 işlevi, factor’ün kendisine devrolunan alacaklar bakımından-daha önce ödeme gücünü araştırdığı- üçüncü şahıs borçlunun “ödemeye muktedir olmamasının” riskini üstlenmesidir.Bu riskin üstlenilmesi durumunda factor, alacağın tahsil edilememesi (alacaklıdan kaynaklanan bir sebepten) durumu için müşteri karşısında her türlü rücu imkanından vazgeçmektedir.(Gayrikabilirücu Factoring) Delkredere riskini üstlenen factor alacağın “sağlamlığından” sorumlu olmakta buna karşılık alacağın gerçekliğinden/varlığından sorumluluk müşterinin üzerinde kalmaktadır.Gerçek olmayan factoringde ilerde göreceğimiz gibi ,delkredere işlevi bulunmadığından her iki sorumluluk müşteride kalmaktadır.
2

Yürütülecek olan bu faiz oranı LIBOR+5 civarında değişken bir orandır.Factor’ün verdiği bu avans yalnız ilgili factoring işleminde kullanılmak şartıyla bir dış fonlama kuruluşundan borçlanılmaktadır.Bu borçlanma LIBOR+0.75-1.75 faiz oranında gerçekleşmektedir.(LIBOR:London InterBank Offered Rate)Uygulamadaki peşin ödemeli factoring sözleşmelerine bakıldığında alınan bu faiz, factoring komisyonundan bağımsız bir “factoring ücreti” oluşturmaktadır. 3 Bkz. ileride #3 4 Uygulamada factoring işleminin teminat fonksiyonuna “tahsilat garantisi” denmektedir. 2

Bununla beraber müşterinin kendi alıcısı ile olan ilişkisinde sattığı veya imal ettiği malın ayıplı olması durumunda alıcı müşteriye(satıcıya) karşı “sözleşmeden dönme”, veya “ücret indirimi” taleplerinde bulunabilecek hatta bu taleplerini müşterinin alacağını temellük eden factor’e karşı da ileri sürebilecektir 5.Dolayısıyla müşteri, factorle olan iç ilişkisinde doğrudan doğruya alacağın “varlığını” veya miktarını etkileyen bu tür tekeffül taleplerinin factor’e karşı yöneltilmesinden sorumlu olacaktır.Çünkü müşteri Factor’e karşı alacağın “varlığı”ndan, yani itiraz ve defilerden kurtulmuş olmasından sorumludur.Bu itibarla “mala ilişkin riski” müşteri taşımaktadır. Delkredere riskinin üstlenildiği durumlarda factor borçlunun “ödememesi”nin riskinin yanında, “ödemede gecikmesi”nin riskini de taşır. Müşteri, factor tarafından devralınan alacağın “muacceliyeti”nden itibaren belli bir bekleme müddetinin(genellikle 90 gün) geçmesiyle alacağın karşılığını “kesin” olarak elde eder. Tahsilat garantisinin bulunduğu factoring işlemlerinde genelde “açık işlem” tarzı izlenmekte ve alacağın factor’e temlik edildiği , yani borçtan kurtulmanın ancak Factor’e yapılacak ödeme ile mümkün olacağı, borçluya bildirilmektedir.6 FACTORİNG ÇEŞİTLERİ Factoring, birkaç şekilde gruplandırılabilir: SATICI VE ALICININ BULUNDUKLARI YERE GÖRE: YEREL ( YURTİÇİ) FACTORİNG Aynı ülkede faaliyet gösteren alıcı, satıcı ve factor kuruluşu arasında gerçekleştirilen factoring işlemidir. ULUSLARARASI FACTORİNG (YURTDIŞI FACTORİNG) Alıcı ve satıcının ayrı ülkelerde bulunmaları durumunda yapılan factoring işlemi uluslararası factoring olarak adlandırılmaktadır. Yerel factoringde üç taraf bulunmasına karşın, uluslararası factoringde alıcının ülkesindeki bir factor kuruluşunun da devreye girmesi ile birlikte dört taraf yer almaktadır. Alıcının ülkesindeki factor kuruluşu “Import Factor” olarak adlandırılmakta ve alıcının (İthalatçı) belli bir vade sonunda satıcıya (İhracatçı) yapacağı ödemeyi, satıcının bulunduğu ülkedeki factor kuruluşuna (Export Factor) belli bir limite kadar garanti etme fonksiyonunu üstlenmektedir. Uluslararası factoringde genellikle ithalatçının ülkesindeki factor kuruluşu ticari riski üstlenmekte, ihracatçının ülkesindeki factor kuruluşu ise aracı kurum konumunda bulunmaktadır. İhracat factoringinde alıcının(ithalatçı) arkasında da muhabir factoring vardır. 1.Satıcı alıcıdan siparişi alır. 2.Satıcı Factor’e başvurarak alıcısı ile ilgili bilgileri verir. 3.Factor bu bilgileri muhabir factor’e göndererek alıcılar için ön limit talep eder. 4.Muhabir factor gerekli araştırmaları yapıp Factor’e ön limitleri bildirir. 5.Factor ön limitleri ve kendi çalışma şartlarını satıcıya sunar 6.Kesin limit onaylanınca satıcı ve factor Factoring sözleşmesini imzalar

5 6

BK madde 167:Alacağın temlikinde borçluya ait defiler. BK madde 165 : Temlikte boçlunun vaziyeti/Hüsnüniyetle yapılan tediye. 3

İhracatçı (Satıcı) 2 5 8

İthalatçı (Alıcı)

Factor

3 4

Muhabir Factor

İŞLEVLERİNE GÖRE: GAYRIKABİLİRÜCU FACTORİNG (GERÇEK/TAM FACTORING) Factor kuruluşunun ticari riski tamamen üstlendiği ve factoring işleminin tüm işlevlerini (finansman/işgörme/teminat işlevi) sunduğu factoring çeşididir.Aşağıdaki işlemleri kapsar: a.Satıcılara yaptıkları satışı belgeleyen fatura bedelinin belli bir oranı(uygulamada max.%80) peşin olarak ödenecektir. b.Alacakların tahsilatı gerçekleştirelecektir. c.Alıcının borcunu vadesinde ödememesi halinde vade tarihinden itibaren en geç 90 içinde fatura bedelinden peşin olarak ödenmiş kısım ile factoring ücreti ve factoring komisyonu düşüldükten sonra kalan tutar factor tarafından verillecek ve tahsilat garantisine(delkredere) uygun olarak ödenecektir. d.Müşterinin alacakları ile ilgili her türlü kayıt ve bu alacaklara ilişkin ödendileri izlenecek ve ve her ay sonu tahsilat raporu şeklinde bildirilecektir. e.Satıcılara factor tarafından pazar araştırması, danışmanlık hizmetleri sunulacaktır. Bu hizmetler karşılığı iki tür maliyet olacaktır. 1.Factoring komisyonu:Borçlularla ilgili kredibilite araştırması, alacaklarla ilgili kayıtların tutulması gibi hizmetlerin karşılığında satıcının taahüt ettiği yıllık ciro üzerinden alınır. 2.Factoring ücreti:Yapılan peşin ödeme ile ilgili ücrettir. Satıcının ibraz ettiği faturalar karşılığında yapılan peşin ödemeye alıcı fatura ödemesi yapana kadar uygulanan faiz oranıdır.Factor'’n maliyeti Libor+%0.75-1.75 arasındadır.Bu rakama factor kar marjını da ekleyerek müşteriye bildirir. KABİLİRÜCU FACTORING(GERÇEK OLMAYAN FACTORING) Tahsilat garantisi (delkredere işlevi) bulunmamaktadır, yani borçlunun ödeme kabiliyetine dair kredi riski müşteride kalmaktadır.Tahsilat garantisi verilmediğinden komisyon oranı daha düşüktür.Uygulamada az kullanılan factoring çeşididir.Borçlularca ödenmeyen faturalara ilişkin olarak yapılmış olan peşin ödemeler için satıcılara rücu edleceği için bu ödemeler satın alınan alacağın peşinatı olarak kabul edilmeyecek satıcıya açılmış bir gayrinakdi kredi7 şeklinde olacaktır.
7

Garanti Bankası Sistem Analiz Müdürlüğü Ağustos 1998 Factoring sistemi genel işleyişi. 4

TAHSİLAT GARANTİLİ FACTORİNG Gayrikabilirücu factoringden tek farkı peşin ödeme hizmetinin sunulmamasıdır.Bu yüzden factoring ücreti söz konusu olmayacaktır, ancak alacakların tahsilatı garanti altına alındığından komisyon ödenecektir. TAHSİLAT FACTORİNGİ Ne tahsilat garantisi ne de peşin ödemenin olduğu bu factoring işlemi daha çok muhasebe , tahsilat hizmetlerinden faydalanmak isteyen büyük olmayan firmalar tarafından tercih edilmektedir.Peşin ödeme olmadığı için yalnız komisyon alınacaktır. TEMLİKİN BORÇLUYA BİLDİRİLİP BİLDİRİLMEMESİNE GÖRE: AÇIK FACTORİNG Açık işlem tarzında, alacağın factor’e temlik edildiği ve bundan böyle borçtan kurtulma etkisiyle ancak factor’e ödemede bulanabileceği üçüncü şahıs borçluya bildirilmektedir. ÖRTÜLÜ FACTORİNG Temlik üçüncü şahıs borçluya bildirilmemektedir.Factor burada yeni alacaklı olarak belirmediği için ne üçüncü şahıs borçluya kendi adına ihtarda bulunabilir, ne de alacağı bizzat tahsil edebilir.Üçüncü şahıs borçlu iyiniyetle müşteriye (eski alacaklıya) yaptığı ödemeyle borcundan kurtulmaktadır. FACTORİNG İŞLEMİNİ YAPMA YETKİSİ Alman Kredi Kanunu’nun 1. Paragrafında ,bankacılık işlemleri sınırlı sayı kuralına bağlanmıştır ve sayılan işlemler arasında factoring yoktur.İsviçre’de ise Bankalar Kanununda factoringe ilişkin bir düzenleme yoktur.Buna karşılık Avusturya Kredi Kanunu bankacılık işlemleri arasında factoringi de saymıştır. Türk Bankalar Kanununda bankacılık işlemlerinin bir listesi verilmemekle beraber factoringle ilgili bir hüküm de getirilmemiştir.Tekinalp factoringi bankacılık işlemleri arasında saymaktadır. Bankaların factoring işlemi yapmaları konusunda bir engel bulunmamasıyla birlikte uygulamada Türkiye’de FCI’a üye ,factoring yapan tek bir banka bulunmaktadır.(Garanti Bankası)8 T.C. Başbakanlık ve Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı bankaların factoring işlemleri yapmaları halinde 3182 sayılı Bankalar Kanunu karşısındaki durumu hakkında verdiği mütalaada9 bankaların her çeşit işlemlerinde öncelikle Bankalar kanunu ile bağlı olduklarını belirtmiştir. Mütalaanın devamında 38.madde hatırlatılarak buradaki kredi kavramının geniş yorumlanması gerektiği ve bu itibarla bankalar için risk doğurucu tüm işlemlerin kredi olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Metnin devamında şöyle denmektedir: “Alacak hakkı satın alınarak karşılığında ödeme yapılması işlemlerinin nakti kredi, alacağın tahsilinin garanti edilmesi işlemlerinin de gayrinakdi kredi olarak kabul edilmesi ve Bankalar Kanununun krediler ile ilgili maddelerine tabi bulunması lazım gelmektedir. Söz konusu hizmetlerin mahiyetleri nedeniyle alacağın temliki karşılığı
8

Ekte gerak Garanti Bankası’nın gerek Yapı Kredi Factoring’in yurtiçi yurtdışı factoring sözleşmesi örnekleri mevcuttur. 9 Sayı:BAK-I-I/5283-209 26.01.94’te verdiği mütaalayı Sayı:B.02.1.HM.0.BAK.01.02.5283-209 17.04.97’de tekrarlamıştır. 5

yapılan ödemeler iskonto veya iştira kredisi niteliği taşımakta ve bir defada gerçekleştirilerek, factoring hizmeti veren kuruluş ile satıcı arsında cari hesap ilişkisi kurulmaması , diğer bir ifadeyle sağlanan finansmana karz akti özelliği kazandırılmaması gereklidir .Aksi halde bankalar dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan factoring işlemleri Ödünç Para Verme İşlemleri Hakkında 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine aykırılık oluşturacaktır. Bankalarca müşterileri ile yapılan factoring işlemlerinde işleme konu sözleşme hükümleri ya da genel hükümler çerçevesinde doğmuş ya da doğabilecek alacağın, hukuken satıcı veya alıcıdan hangisinden tahsil edilme olanağı var ise banka tarafından o kişiye nakdi ya da gayrinakdi kredi açılmış sayılacaktır .Gayrikabilirücu factoring işlemlerinde riskin satıcıya rücu edilememesi nedeniyle kredinin alıcı adına açılması zorunluluğu bulunmaktadır.” Burada bir parantez açarak konuyla ilgili olarak Prof. Dr. Erden Kuntalp’in görüşlerini iletmekte fayda olduğu kanısındayız.10Factoring işleminin ayrı bir yasal düzenlemeye kavuşturulması gerektiği görüşüne katılmayan Kuntalp, bu konuda düzenleme olmamasının factoring uygulaması nedeniyle ortaya çıkabilecek sorunların çözümlenemeyeceği anlamına geleyeceğini belirtmektedir.Kuntalp’in konuşması özetlenecek olursa: Bir mevzuat değişikliği düşünülüyorsa bu Borçlar Kanunu açısından değil ,Bankalar Kanunu açısından ele alınmalıdır.Bankalar ne yapar?Kaynak yaratır,para toplar,mevduattır. Bu bağlamda bankacılık işlemleri içine factoringi sokabilir miyiz? Factoring mevduat olmadığına göre,geriye iki şey kalır.Kredi işlemi mi,yoksa bunun dışında bir bankacılık işlemi midir? Kredi işleminin temel unsuru bankanın vermiş olduğunu geri almasıdır.Factoringe baktığımız zaman şayet tahsilat garantisi olmaksızın bir kredi yaratıldığı zaman factoringi kredi kavramı içerisine sokabilmek mümkün.Çünkü bu durumda banka veya factor, ödemiş olduğunu geri alabiliyor ama garanti verdiyse bunu geri alamıyor.Geri alamadığı zaman karşımıza şu sorun çıkıyor:Bu bir kredi işlemi mi,yoksa bir finansman aracı olarak kredi dışında yepyeni bir araç mıdır?Kredi işlemi olarak değerlendirirsek o zaman Bankalar Kanununun 44.maddesi karşımıza çıkar.Kredi kimin lehine açılmışsa ancak onun tarafından kullanılacaktır.Şayet tahsilat garantisi varsa,bu garanti kimin lehine verilmişse onun tarafından kullanılacaktır.Garanti genelde borçlu açısından verilmektedir.Bu takdirde Bankanın kredi ilişkisinin borçluyla kendi arasında kurulmuş olması gerekir oysa bankanın borçuyla en ufak bir ilişkisi yoktur.(Bu görüş Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının verdiği mütaalada da belirtilmiştir.) Factor’ün ilişkisi müşteriyledir. Factoringi bankacılık işlemi olarak görmezsek bunlar için özgün kuruluşlara ihtiyacımız olduğunu kabul etmek durumunda kalırız. Nihayet Müsteşarlığın verdiği mütaalanın sonuç kısmında şu noktalar belirtilmektedir: Banka yetkili organları tarafından borçlu adına kredi tahsisinden evvel alıcının konu hakkında bilgilendirilmesi,kredi değerliliğinin belirlenmesi ve kanunun 46.maddesi hükümlerine göre alınması zorunlu belgelerin temin edilmesi,bankacılık ilke ve teamülleri ile Bankalar Kanunun kredilere ilişkin hükümleri uyarınca gerekli görülmektedir. Factoring işlemlerinin yukardaki açıklamalar çerçevesinde gerçekleştirilmesi durumunda Kanunun 44.maddesinin 3. Fıkrasına aykırılık sözkonusu olmayacaktır.

10

İktisadi Araştırmalar Vakfı’nın Factoring ve Türkiye’deki Uygulaması 1991 adlı yayınında yer alan seminerin ikinci oturumunda yaptığı konuşması S.53vd. 6

FCI NEDİR? İngilizcesi “Factors Chain International” olan Türkçeye Uluslararası Factorler Zinciri olarak çevirebileceğimiz Hollanda yasalarına göre faaliyet gösteren dernek statüsünde bir kuruluştur.(association).Factoring kuruluşları ve factoring işlemi yapan bankalar bu derneğe üye olup uluslararası factoring işlemlerini bu derneğin getirmiş olduğu düzenlemelere 11uyarak ve yine bu kuruluşun hakemliğini(arbitrage) kabul ederek gerçekleştirmektedir. Uluslararası factoring işlemlerinde factor muhabir bir factorle çalışmakta-birincisine export factor, ikincisine import factor denilmektedir-ve bu işbirliği öncesi FCI’ın öngördüğü şekilde factorler arası anlaşma (interfactor agreement)12 imzalanmaktadır. Factorler bu sözleşme ile bağlı olduklarını declare etmektedirler. FACTORING SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ Factoringde alacağın temlikine temel teşkil eden “münferit sözleşmeler”in (causa işlemlerinin) hukuki niteliği, gerçek factoringde “satım”,gerçek olmayan factoringde ise “atipik ödünç “ olarak belirmektedir.Böylece “factoring çerçeve sözleşmesi”nin borçlandırıcı kısmı , ortak olan “işgörme unsuru”yla birlikte gerçek factorinde “satım” unsurunu,gerçek olmayan factoringde ise “ödünç” unsurunu içeren bir”karma sözleşme”dir. Alacağın temliki işlemi (yani “çerçeve sözleşme”nin tasarruf işlemi kısmı)ise gerçek factoringde bir ifa işlemi niteliği taşımakta ,gerçek olmayan factoringde ise teminat karakteri göstermektedir. İçinde bulunduğumuz hukuk sisteminde temel hukuk prensipleri ve müesseseleri kanunlarda düzenlenir .Ekonomik gelişmenin ve insan zekasının yarattığı sözleşme tiplerine ve mevcut prensipler ve taşıdığı unsurlara ilişkin yasal düzenlemede var olan hükümler uygulanır.Kendisine özgü yapısı bulunan ancak kanunlarda yer verilememesi halinde çeşitlerde atipik sözleşmeler mevcuttur.Sulh sözleşmesi,satış için bırakma,tek satıcılık sözleşmeleri, garanti sözleşmesinin bazı türleri, kredi açma sözleşmeleri, teminat için bırakma sözleşmeleri bunlardan sadece bir kaçıdır. Çoğu zaman taraflar kanunlarda yer verilmiş sözleşme tiplerine ilişkin unsurlardan birini, birkaçını içeren karma sözleşmeler yaparlar.Bu unsurlara farklı ağırlıklar tanırlar. Kanun koyucu bazı sınırlar ya da kolaylıklar sağlamak istediği takdirde o müessese hakkında yasal düzenlemelere gider. Finansal kiralama (leasing) bunun bir örneğidir. Bu özel düzenleme dışında kalan hususlarda yine o müesseseye taşıdığı unsurlara ilişkin mevcut hükümler,prensipler uygulanır. Factoring sözleşmeleri de çeşitli akit tiplerini içeremn unsurların birleşmesinden doğan karma bir sözleşmedir. Türüne göre belli unsurlara daha fazla ağırlık tanınmış veya içerdiği fonksiyonlara göre o unsura hiç yer verilmemiş olabilir. Factoringin sırf alacak satımından ibaret bulunduğu yolundaki görüş hemen hemen terk edilmiştir. Bunun gibi factoring sözleşmelerinin sırf ödünç, kredi sözleşmelerinden ibaret bulunmadığı, karma muhtevalı sözleşme oldukları baskın görüşü oluşturmaktadır. Factorün edimlerinin tek bir noktaya yönelik olmaması, çeşitlilik göstermesi ve amaçlana sonuçlar karşısında tek bir akit tipine ait unsurların benimsenmesi mümkün değildir.Taraflarca alacağın iktisabı nihai amaç olmadığından müşterinin ön ödemeleri aynen iade mecburiyeti bulunmadığından bu sözleşmeler
11

Bu düzenlemelerin başında FCI kodu gelmektedir ki ekte de bu kodun ana başlıkları ve giriş kısmı mevcuttur. 12 Bakınız ekte yeralan interfactor agreement. 7

alacak satımı veya kredi sözleşmesi şeklinde nitelendirilemezler.Burada hukuki ayrıntıya girmeden factoringin alacağın temliki,kredi ve hizmet,vekalet gibi iş görme sözleşmelerine ait unsurları bir bütün olarak taşıdığını ifade edebiliriz.Bu unsurlardan sadece iş görme sözleşmelerine ait unsurlar zorunlu unsurdur.Bu zorunlu unsurun ve diğer unsurların çerçevesi her sözleşmede ayrı ayrı ve değişik kapsamlarda yer alabilir.Yine factoring Bankalar Kanununda söz edilen münhasıran bankacılık işlemlerinden de değildir.Bu ihtisas kuruluşları tarafından yürütülen faaliyetin sırf finasman kolaylığı sağlanması sebebi ile münhasıran ödünç işlemi sayılması zorunlu bulunmamaktadır.Nitekim finansal kiralamalar da bu kolaylığı sağlamakla beraber ödünç para verme işlemi sayılmamaktadır. Dünyadaki gelişime paralel olarak factoring pek az batı ülkesinde yasal düzenlemelere konu olmuştur.İşlemler belirli kurallar çerçevesnde yürümektedir. Ancak geçerli olan kurallar genellikle milletlerarası factoring kuruluşlarının günümüze değin taşıdıkları genel kabul görmüş prensip ve kurallardan oluşmaktadır.Çünkü konu özellikle uluslararası factoring açısından önem taşımaktadır.Ülkelerarası factoring’de kurulması gerekli muhabirlik ilişkilerinin zor yapılanması,bu konuda çalışma yapan factor kuruluşları biraraya getirerek uluslararası nitelikte zincirler oluşturulmasına ve bunlar kanalıyla muhabir ilişkilerini düzenleyen, yaptırım gücü olan yönetmeliklerin doğuşuna neden olmuştur. Türkiye’deki uygulamada ise düzenlemeye dönük çalışmalar devam etmektedir.Factoring müessesesine hukuki dayanak arayan hükumet bu olanağa 90 sayılı KHK ile kavuşmuş ve factoring faaliyetlerinin gereksinim duyduğu hukuki düzenlemelerin bu hükme istinaden ilerde çıkarılacak yönetmelik ve tebliğlerle yasal prosedüre dayandırılması sağlanmıştır. Factoring Sözleşmesinin Hükümleri: Söz konusu hükümler factor-borçlu açısından ele alınacaktır,müşteriyle borçlusunun karşılıklı hak ve yükümlülükleri alacağı doğrudan hizmet veya satıma ait borç ilişkisinin hükümlerine tabi olacağından burada ele alınmayacaktır.
a) Factor ve müşteri ilişkileri açısından:

aa-Müşteri yükümlülükleri: --Alacağın factor tarafından iktisabına engel olamama.Alacak factoring sözleşmesi ile temlik edildiğinden temlik borcu mevcut değildir. --Temlik borçluya ihbar --Alacağa bağlı ferilerin factora intikali müşteri ile borçlu arasında karalaştırılmış teminatlar (rehin,ipotek v.s) alacağın tesirleri ile factora kendiliğinden geçer. --İşlemiş ve tahsil edilmemiş faizler(mevcut alacağın temliki halinde) --Alacağın teminatını teşkil eden kambiyo senetleri devir ve ciro yükümü --Factoring sözleşmesine bağlı teminatların verilmesi ve ek teminat gösterilmesi --Alacağın varlığını ve/veya ödenmesini tekeffül --Masraf komisyon gibi ödemeleri yapma --Bilgi verme bb-Factorun yükümlülükleri: --Ön ödeme --Teminat fonksiyonunu içeren factoring sözleşmelerinde açığın kararlaştırılması yükümü --Tahsil edilen alacakların müşteri lehine bakiye vermesi halinde faiz ödeme yükümü --Özen gösterme yükümü b) Factor ve Borçlu açısından: Borçlu müşteriye karşı sahip bulunduğu bütün defi ve itirazları factore karşı ileri

sürebilir.Factor de temellük ettiği alacakların tahsili için müşteriye tanınan haklara özellikle teminatların paraya çevrilme imkanına sahiptir.

FACTORİNG HİZMETLERİ UYGULAMASI 1. Factoring İlişkisinin Tarafları Yurtiçi factoring hizmetleri “üç köşeli ilişki”lerdendir: Factor, Müşteri ve Borçlu. Yurtdışı factoring’te ise bu ilişkiye Muhabir Factor (Import Factor) de dahil olmakta ve dört taraflı bir ilişki oluşmaktadır. 2. Factoring Sözleşmesinin Şekli Factoring Sözleşmesi yazılı şekle tabidir. Borçlar Kanunumuza göre alacağın devrinin yazılı şekle bağlı tutulması (BK 163) yanında, taraflar arasındaki ilişkilerin açıkça belirlenmesi ve ispat hukukuna ilişkin nedenlerle Factring Sözleşmesi’nin yazılı şekle tabi kılınması amaca uygun görülmüştür. 3. Sözleşmenin Konusu Factor ile müşterinin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sona ereceği ana kadar yapacağı çeşitli mal ve/veya hizmet tedariki sözleşmelerinden doğacak tüm alacaklarının, bu alacaklarla ilgili feri haklar ve mülkiyeti muhafaza kayıtlarıyla birlikte factor’a satılması ve devir olunması teşkil eder. İhracat factoringinde factor bu sözleşmenin yapılmasından sonra müşterinin yabancı borçlulara yapacağı mal teslimleri ve hizmet tedariklerinden doğan alacaklarını satın almayı taahhüt eder. Factor, satın ve devir aldığı alacakları yabancı ülkelerdeki muhabir factoring kuruluşlarına devir etmeye yetkilidir. 4. Alacakların, Yan Hakların ve İmtiyazların Factor’a Geçmesi Alacakların satışı ve devri ile birlikte alacağa bağlı olan bütün feri haklar ve imtiyazlar keniliğinden factor’a geçer. Bu hakların geçişi için gerekli işlemleri müşteri yapar. İhracat Factoringi Sözleşmesi’nde ise müşteri mal teslimi ve hizmet tedariki sözleşmelerinden doğan ve borçluya karşı yöneltebileceği tüm alacak haklarını factor’a devretmeye ve factor da bu alacakları devir almayı taahhüt eder. 5. Garanti Yükümlülüğü ve Teminatlar Yurtiçi Factoring’de a) Factoring Sözleşmesi ilişkisinde alacağı factor’e satıp devreden müşteri satış bedeli miktarına kadar alacağın mevcudiyetini ve tahsil edilebilirliğini factor’a karşı garanti eder. b) Müşteri tarafından factor’a verilmiş bulunan teminatlar Factoring Sözleşmesi’nden doğan ve factor tarafından müşteriye karşı yöneltilebilen bütün talepler için de teminat teşkil eder. Yurtdışı Factoring’de a) Satılanın Mülkiyetinin Müşteride Saklı Tutulması:
9

Müşteri, Borçlu ile satılan malın mülkiyetinin müşteride saklı tutulmasına ilişkin geçerli bir muamele yapmakla yükümlüdür. Factor, bu muameleden doğan hakları kullanıp kullanmamakta serbesttir. Mülkiyeti factor’a intikal eden mallar, herhangi bir sebeple müşteriye geri gönderildiği takdirde veya müşteri tarafından iade dekontu verildiğinde, müşteri malların geri gönderildiğini veya iade dekontunun verildiğini gecikmeksizin Factor’a bildirmeye ve daha önce yapılmış peşin ödemeleri veya alacağın satış bedelini factor’a geri vermeye mecburdur. Müşteri ayrıca, sözkonusu malları, herhangi bir ivaz talep etmeksizin elinde bulundurmak ve bunların mülkiyetinin factor’a ait olduğunu belirten tanıtıcı işaretler koymakla da yükümlüdür. b) Borçlunun Ödemede Bulunmama Riskine Karşı Garanti: Kural olarak, factor tarafından borçlunun ödemede bulunmama riski açıkça üstlenilmediği takdirde, bu risk müşteriye aittir. Ancak uygulamada, ihracat factor’unun, satın aldığı alacakları rücu etmemek koşuluyla devir aldığı ve belirlenen bir limite kadar da borçlunun ödemede bulunmama riskini üstlendiği görülmektedir. Borçlunun ödememe riskine karşı sorumluluk ancak, taraflar arasında ayrı bir anlaşma ile nitelikleri açıkça belirtilen mallarla ilgili mal tesliminden dolayı doğacak alacaklar bakımından geçerli olur. Müşteri tarafından malın teslim edilmemesi veya hizmetin sağlanmaması halinde factor her zaman ve kendi takdirine göre borçlunun ödemede bulunmama riskine ilişkin tahhüdünden vazgeçebilir veya tahhüt ettiği miktarda indirim yapabilir. c) Müşterinin Borçlunun Ödememe Kabiliyetine İlişkin Garantisi: Tahsilat garantisinin bulunmadığı factoring işleminde müşterinin factor’a satıp devrettiği alacakla ilgili garanti borcu Borçlar Kanununun 169. Maddesine tabidir. Factor bu gibi alacakları her zaman müşteriye iade yoluyla devretmeye yetkilidir. Böyle bir durumda alacağın saış bedelinin veya ypılmış peşin ödemelerin derhal geri verilmesi gerekir. d) Müşterinin Alacağın Mevcudiyeti ve Devredilebilir Nitelikte Olduğuna İlişkin Garantisi: Müşterinin alacağın mevcudiyeti ve Devir edilebilir nitelikte olduğunu garanti eder. Müşteri ayrıca alacağının miktarının sonradan azalmayacağını veya mevcudiyetinin tehlikeye düşmeyeceğini de garanti eder. Bundan başka malın ayıplı olmadığını ve borçlunun bu sebeple fesih, fiyat indirimi, ifanın yapılamamasından dolayı tazminat ve sözleşmenin müsbet ihlali nedenine dayalı talepleri olmadığını veya mal üzerinde hapis hakkının ulunmadığını da garanti eder.

*Ekte sunulan factoring sözleşmelerinde yer alan teminat hükümleri ile ilgili düşüncemiz:

10

Uygulamada gerek bankaların gerekse factoring kurumlarının sözleşme örnekleri küçük farklar dışında aynıdır.Bu sözleşmelerde yer alan teminat hükümlerinde fazlaca keyfiliğe kaçıldığı düşüncesinde olduğumuz için eleştiri yapmayı kaçınılmaz bulduk. Sözleşmenin teminatlar kısmında şöyle denmektedir: “Banka (factor) kendisine rehnedilmiş bulunan menkulleri, değerleri ve diğer her türlü teminatları, istediği zaman ve yerde ve dilediği fiyatla, icra dairelerine veya diğer herhangi resmi bir makama başvurmak zorunluluğu olmaksızın, açık artırmaya ve diğer kanun yollarına gerek kalmaksızın özel olarak satmaya ve bedellerini satıcının borçlarına mahsup etmeye yetkilidir. Satıcı, bu yüzden doğacak bütün hak ve iddialarından önceden vazgeçtiğini ve bankayı ibra ettiğini kabul ve taahhüt eder.” Menkul rehni ender olmakla birlikte Factor’un bu teminatı çözerken ihbarda bulunması iyiniyet kuralı gereğidir. Yine teminatların çözülmesinin merasime bağlanması, keyfiyeti – özellikle iki taraflı hukuki ilişkide taraflardan birinin ekonomik olarak daha güçlü olduğu durumlarda – engellemek amacıyladır. Teminat hükümlerindeki factor’e sağlanan bu kolaylıkların sınırını MK Madde 2’deki dürüstlük kuralı ile menfaat dengesinin sağlanması prensibi belirleyecektir. Bu bakımdan tahsilat garantisi olan factoring işleminde alacak satımı niteliği ağır bastığından alıcı konumunda olan factor, satıcıya nazaran daha çok korunmaya muhtaçken, tahsilat garantisinin olmadığı factoring işlemlerinde ödünç sözleşmesine yaklaşıldığından müşterinin korunmasına yönelik bir uygulama daha uygun olacaktır. Bundan başka factor, kendisini sözleşmeye koyduğu hükümler ile teminatın çözülmesi bakımından merasimden kurtarmaya çalışsa da en yaygın teminat şekli olan gayrımenkul ipoteğinde icra dairelerine başvurma zorunluluğundan kaçamayacaktır. Son olarak “satıcının bu yüzden doğacak bütün hak ve iddialarından önceden vazgeçtiğini ve bankayı ibra ettiğini kabul ve taahhüt eder” ibaresi, factor’ün kötü niyetli davrandığı özellikle hilesinin olduğu durumlarda hiçbir şekilde geçerli olmayacaktır. Temennimiz şu anda da gündemde olan Bankalar Kanunu değişikliğinin batıdaki uygulamalar da göz önünde bulundurularak en kısa zamanda gerçekleştirilmesi ve hukuk devleti olma yolundaki bu engelin kaldırılmasıdır. 6. Factoring Hizmetleri Sözleşmesinin Sona Ermesi: Yurtiçi Factoring a) Sürenin Dolması: Sürenin dolmasıyla belli bir müddet içinde fesih ihbarında bulunulmadıkça sözleşmenin belli bir süre uzayacağı çözüm olarak kabul edilmiştir. b) Sözleşmenin Fesih Yoluyla Sona Ermesi: 1. Fesih Nedenleri Müşteri sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediği veya bunların ifası tehlikeye düştüyü veya ticari faaliyetine son verdiği veya hakkında iflas kararı alındığı, konkordato açıldığı takdirde factor sözleşmeyi derhal feshedebilir. 2. Fesihin Sonuçları

11

(i) (ii)

Müşteri, factor’e karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerini derhal yerine getirmeye, mümkün değilse yeterli teminat göstermeye mecburdur. Fesih halinde factor, bütün alacakları müşteriye iade ve devir etmeye yetkilidir.

Yurtdışı Factoring a) Sözleşmenin Süresi Uygulamada ihracat factoringi özleşmesi bir yıl için yapılmaktadır. Sözleşmenin sona ermesinden en az üç ay önce taraflardan biri sözleşmenin ona ermesine ilişkin bi bildiimde bulunmadıkça süre kendiğinden bir yıl daha uzar. b) Sözleşmenin Sona Ermesi 1. Sürenin Dolması 2. Factor’ün Sözleşmeyi Feshetmesi Müşterinin sözleşmeden doğan borçlarını kusurlu olarak ihlal etmesi veya müşterinin kredi kabiliyeti hakkında şüpheli bir durumun factor tarafından öğrenilmesi halinde factor, sözleşmeyi derhal feshedebilir. Böyle bir durumda müşterinin alacağın satım bedelini veya peşin ödemeri factor’a iade etmesi gerekir. Bu ödemeler yapılınca factor, satın ve devir aldığı alacakları geriye devir suretiyle müşteriye iade eder.

12

KAYNAKÇA: 1. Mali Dünyamızın Yeni Kavramları, İstanbul Mülkiyeliler Vakfı 1992 2. Factoring ve Forfaiting, Haluk Erdemol, Akbank Ekonomi Yayınları, İstanbul 1992 3. Factoring İşleminin Hukuki Niteliği, Doç. Dr. Arif Kocaman, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1992 4. İktisadi Araştırmalar Vakfı, Factoring ve Türkiye’deki Uygulaması, İstanbul 1991 5. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Prof. Dr. Haluk Tandoğan 6. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman 7. İhracat Factoringi Sistemi Genel İşleyişi, T. Garanti Bankası A.Ş., Ağustos 1998 8. Türk Medeni Hukuku ve Borçlar Hukuku Mevzuatı, Prof. Dr. Cevdet Yavuz 9. 3182 Sayılı Bankalar Kanunu 10. FCI web- sayfası (www.factors-chain.com)

13

BORÇLAR HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER
Prof. Dr. Erden KUNTALP

-Mayıs 1999-

FACTORİNG SÖZLEŞMESİ

GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ Eren KARATAŞ Halide Gül ÇETİNKAYA

14

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful