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AURY LOPES JR.


Doutor em Diretto Processual Penal pela Universidad Professor no Programa de Pos-Graduaqao Pesquisador Universidade Complutense de Madrid em Ciencias Criminais PUGRS

WVITW.lumenjuris.com.br
EDITORES

da Pontificia

Gat61ica do Rio Grande do Sul-

do GNPq

Advogado

Joao de Almeida .Joao Luiz da Silva Almeida

www.aurylopes.com.br

:ONSELHO EDITORIAL lexandre Freitas Camara

CONSELHO

CONSULTIVO

milton Bueno de Carvalho uqusto Zimmermann ::esar Flores ::ristiano Chaves de Farias ::arlos Eduardo Adriano Japiassu ugenio Rosa auzi Hassan Choukr rancisco de Assis M. Tavares eraldo L. M. Prado ustavo SEmechal de Goffredo J. M. Leoni Lopes de Oliveira Jose dos Santos Carvalho Filho anoel Messias Peixinho arcellus Polastri Lima arcos Juruena Villela Souto elson Rosenvald aulo de Bessa Antunes icardo Maximo Gomes Ferraz Salo de Carvalho Victor Gameiro Drummond I'arsis Nametala Sarlo Jorge
Rio de Janeiro Av. Londres, 491 - Bonsucesso Rio de Janeiro - RJ - CEP 21041-030 C.N.P.J.: 31.661.374/0001-81 lnser. Est.: 77.297.936 TEL.: (21) 3868-5531 1 2564-6319 Email: lumenjuris@rnsm.eom.br I Home Page: www.lumenjuris.earn.br Sao Paulo Rua Primoiro de Janeiro. 159 Vila Clementino - Sao Paulo, SP CEP 040<!4-0GO Telefone: (11) 590S-02<!0

Alvaro Mayrink da Costa Antonio Carlos Martins Soares Aurelio Wander Bastos Elida Seguin Firly Nascimento Filho Flavia Lages de Castro Flavlo Alves Martins Gisele Cittadino Humberto Dalla Bernardina de Pinho Jose Fernando de Castro Farias Jose Ribas Vieira Luiz Ferlizardo Barroso Marcello Ciotola Omar Gama Ben Kauss Sergio Demoro Hamilton

INTRODUgAo CRITICA AO PROCESSO PENAL (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional) 4ft edicao Revista, Atualizada e Ampliada

Rio Grande do SuI

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LUMEN JURIS
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Rio de Janeiro
2006

~:~:;·ji~r.;~;~::;;:' '::, '

Copyright © 2006 by Amy Lopes Jr.

Producao Editorial

Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA. nao se responsabiliza pela originalidade desta obra nem pelas opinices nela manifestadas par seu Autor.

proibida a reproducao total ou parcial, por qualquer meio au procasso, inclusive quanto as caracteristicas graficas e/ou editoriais. A violacao de direitos autorais constitui crime (C6digo Penal, art. 184 e §§, e Lei nll 6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreansao e indenizacoes divers as (Lei n2 9.610/98).

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Cris, por voce ... Todos os direitos desta edicao reservados Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. it "Mudaria ate a meu nome Viveria em greve de fame Desejaria, to do dia, a me sma mulher ..."

Lf lb
Impressa no Brasil Printed in Brasil

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3Dlos-los
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Para Thaisa, Com todo a amor que alquern pode dar nesta vida ...

Agradecimentos

Qualquer agradecimento inicia sempre par meus pais, pelo incansaval apoio, carinho e compreansao. A Don Pedro Aragoneses Alonso, com quem muito aprendi sabre Processo, Direito e como viver dignamente. A Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, pelo muito que fez e faz pelo estudo serio do Processo Penal neste pais, mas, principalmente, porque, para muito alam do profunda conhecimento, e urn poet a do Direito Processual Penal. A meu "irmaozinho " Claudio Brandao, pelas inurneras ajudas, mas especialmente pelo carinho e a amizade sincera. A Salo de Carvalho, Amilton Bueno de Carvalho, Ararnis Nassif, Geraldo Prado, Gustavo Badaro, Fauzi Hassan Choukr, Paulo Rangel, Mauricio Zan6ide, Maria Thereza Assis Moura, Alexandre Wunderlich e tantos outros a quem tenho de agradecer pela amizade e pelo muito que aprendi nas infindaveis discussoes, nos muitos congressos e encontros que tive a prazer da companhia de voces. A Ruth Chitto Gauer, pela confianca, a arnizade e as valiosos ensinarnentos. A Carla Verissimo, pela paciente revisao dos originais, as valiosas suqestoes e criticas. A Cezar Bitencourt, pela amizade, confianca e a irresponsabilidade de sempre acreditar "no garoto". A .Ioao Luiz e a Editora Lumen Juris, pelo apoio incondicional e a verdadeiro comprometimento cientifico e acadernico, Esse livro e fruto dos resultados (sempre) parciais do Projeto de Pesquisa "Processo Penal e Estado Dernccratico de Direito: a instrumentalidade garantista como limitacao ao poder punitivo" desenvolvido na Pontificia Universidade Cat6lica do Rio Grande do SuI - PUCRS, com Balsa Produtividade em Pesquisa do CNPq. A ambas instituicoes, meu agradecimento pelo apoio e 0 incentivo a pesquisa.

"Ora, no fundo, a que e necessaria e parar de viver esse sonho e tratar de acordar para a realidade. Parar de viver esse sonho que vivemos a partir da manipulacao discursiva. Mais ou menos aquilo que a gente via, na porta dos campos de concetracao dos nazistas. Pais saibam que 0 que mais me chocou no campo de concantracao de Dachau, perto de Munique, na Alemanha, nao foram os fornos crematorios, nao foi a museu com aquela celebre frase de Santayana: colora ehe non si ricordano del passato sana condannati e reviverlo. Naol 0 que mais me chocou foram os dizeres na porta principal, que, par sinal, esta escrito tarnbem, salvo engano, em Buchenwald, arbit macht frei - a trabalho liberta. Nao ha nada no mundo que seja mais significativo do que 0 golpe de linguagem; do que 0 giro de discurso; do que isso que asta ai como lobo em veste de cordeiro." Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Sumario

Abreviaturas ..

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Prefacio - Prof Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Prefacio - Prot Dr. Pedro Aragoneses Nota do Autor Nota do Autor Nota do Autor Alonso..........................................

xxv xxix

a 3l!Edicao

xxxv xxxvii 1 2 6 11 12 19 22 26 36 38 38 41 46

a 4l!Edicao

Capitulo I - 0 Fundamento da Exlstsncia do Processo Penal: Instrumentalidade Constitucional.............................................................. I. Principio da Necessidade do Processo em Ralacao a Pena........... II. Instrumentalidade do Processo Penal.............................................. m. 0 Utilitarismo Processual (ou a Eficiencia Antigarantista) a) Movimentos Repressivistas: Lei e Ordam/Tolerancia Zero b) Necrofilia e Autofagia do Sistema Penal..................................... c) Neoliberalismo e Processo Penal.................................................. d) Direito e Dromologia: Quando 0 Processo Penal se Poe a Correr, Atropelando as Garantias e) Efetividade versus Eficiencia IV. Desconstruindo 0 Utilitarismo Processual Atravas dos Paradigmas Constitucional e Garantista a) Instrumentalidade Constitucional e 0 Estado Democratico de Direito b) Constitucionalizacao do Processo Penal..................................... c) Direito Penal Minimo e Garantismo Processual.......................... V. Inserindo a Processo Penal na Epistemologia da Incerteza e do Risco: Lutando par urn Sistema de Garantias Minimas................. a) Risco Exogeno b) Epistemologia da Incerteza.......................................................... c) Risco Endoqeno: Processo como Guerra ou Jogo? d) Assurnindo os Riscos e Lutando par urn Sistema de Garantias Minirnas

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Capitulo II - Em Busca de urn Sistema de Garantias Minim as: os Principios Fundantes da Instrumentalidade Constitucional . 71 I. Jurisdicionalidade: Nulla Poena, Nulla Culpa Sine Iudicio . 72 a) A Furiqao do Juiz no Process a Penal . 73 b) A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual .Judiciario: da Dependencia it Patologia . 78 c) A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgadar: (Re)Pensando os Poderes Investigat6rios/ Instrut6rios ..... B8 d) 0 Direito de Ser Julgado em urn Prazo Razoavel: 0 Tempo como Pena e a (De)Mara -Jurisdicional .. 94 a'l Recardando 0 Rompimento do Paradigm a Newtoniano . 94 b') Tempo e Penas Processuais . 98 c') A (De)Mora Jurisdicional e 0 Direito a urn Pracesso sem Dilacoes Indevidas . 102 a") Fundamentos da Existencia do Direito de Ser Julgado num Prazo Razoaval .. 103 b") A Recepcao pelo Direito Brasileiro .. 107 c") A Problematica Definicao dos Critarios: a Doutrina do Nao-Prazo . 112 d") Nulla Coactio Sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites Normativos . 116 e") Algumas Dacisoes do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Corte Americana de Direitos Humanos e a Pioneira Acordao do Tribunal de Justiga do Rio Grande do Sul .. 124 d') Em Busca de "Solug6es": Compensat6rias, Processuais e Sancionat6rias . 129 e'l A Titulo de Conclus6es Provis6rias: 0 Dificil Equilibria entre a (De)Mora Jurisdicional eo Atrapelo das Garantias Fundamentais .. 135 e) Inderrogabilidade da .Juriadicao: Critica it Justiga Negociada . 139 f) Critica ao Tribunal do Juri: da Falta de Fundamentacao das Decisoes a Negagao da Jurisdigao ~ . 147 g) Uma Alternativa Interdisciplinar ao Tribunal do Juri: a Escabinato . 157 r. Gestae da Prava e Separacao das Atividades de Acusar e Juigar: Sistemas Acusat6rio e Inquisit6rio .. 160 a) Sistema Acusat6rio . 162 b) Sistema Inquisit6rio . 166 c) Insuficiencia do Conceito de "Sistema Misto": a Gestao da Prova e os Poderes Instrutorios do Juiz . 173

a') A Falacia do Sistema Bifasico .. b') A Insuficiencia da Saparacao (Inicial) das Atividades de Acusar e Julgar .. c') Identificacao do Nucleo Fundante: a Gestae da Prova .. d') a Problema dos Poderes Instrutorios: Juizes-Inquisidores e os Quadros Mentais Paran6ieos . .. III. Prssuncao de Inocencia a) Carga da Prova e In Dubio Pro Reo .. b) Publicidade Abusiva e Estiqrnatiaacao do Sujeito Passivo .. e) Introducao Critica a Teoria Geral das Prisoas Cautelares .. a') Respeito as Categorias Juridicas Pr6prias do Processo Penal: a Impropriedade do Fumus Boni Iuris e do Perieulum in Mora . b') Principiologia . a"} Jurisdicionalidade . b") Provision alidade . e") Provisoriedade . d' '} Excepcionalidade .. e") Proporcionalidade .. c') (Re)Visao Critica do Periculum Libertatis: a Substancial Inconstitudonalidade da Prisao Preventiva para Garantia da Ordem Publica ou Econ6miea . d') Desconstruindo 0 Paradigma da (Cruel) Neeessidade Forjado pelo Pensamento Liberal Classico .. e') Colocando a Prisao em Flagrante no seu Devido Lugar . IV: Contradit6rio e Direito de Defesa: Nulla Probatio Sine Defensione . a) Direito ao Contradit6rio .. b) Direito de Defesa: Tecnica e Pessoal . a') A Defesa Tecnica .. b') A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa .. a") Defesa Pessoal Positiva .. b") Defesa Pessoal Negativa (Nemo Thnetur se Detegere) . ~ c) Quando 0 Problema Esta nos Extremos: a (In)Efieaeia do Contradit6rio e do Direito de Defesa no Inquerito Policial e na Execucao Penal . a'l Contradit6rio e Direito de Defesa no Inquerito Policial.. . b') Contradit6rio e Direito de Defesa na Execucao Penal . v: Motivacao das Decisoes Judiciais . a) Controle da Racionalidade das Decisoas e Legitimagao do Poder ..

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b) Valora<;:aoe Distin<;:ao entre Atos de Investiqacao e Atos de Prova: a Garantia de Ser Julgado com Base na Prova Judicializada . 267 c) Verdade Real: Desconstruindo urn Mito Forjado na Inquisicao. Rurno a Verdade Processual . 272 d) Desvelando 0 "Mito da Verdade" no Processo Penal. Rumo a Aasuncao da Sentenga como Ato de Convencimento (de

Abreviaturas

Crenca)

e) Livre(?) Convencimento Motivado f) Invalidade Substancial da Norma: Quando 0 Juiz se Poe a Pensar e Sentir ....... . a') A (In)Validade Substancial da Norma . b') Assuminda as Lacunas e Dicotomias do Sistema: a Superacao do Dogma da Completude Juridica .. c') Rompenda a paradigma cartesiano e assurninda a Subjetividade no Ato de JuIgar: Quando a Juiz se Poe a Pensar e Sentir . Raferencias Biblioqraficas .

. 275 . 286 289 289 292 293 303

CADH CEDH CB CE CI CM CP CPC CPP CPPf CPPi CPPp HC LECrim LO LOPJ MP RDP RDPI REsp Rext RHC RT STC STEDH STF STJ STS StPO TEDH TC

Convencao Americana sabre Direitos Humanos (Pacta de Sao Jose da Costa Rica) Convencao Europera para Prctacao dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais Constituicao Brasileira Constituicao Espanhola Constituicao Italiana C6digo-Modelo de Processo Penal para Ibero-Arnerica C6digo Penal Brasileiro C6digo de Processo Civil Brasileiro C6digo de Processo Penal Brasileiro C6digo de Processo Penal Frances C6digo de Processo Penal Italiano C6digo de Processo Penal Portuques

Habeas Corpus
C6digo de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal) Lei Orqanica (Espanha) Lei Organica do Poder Judiciario (Espanha) Ministerio PUblico Revista de Derecho Procesal Revista de Derecho Procesal Iberoamericana Recurso Especial Recurso Extraordinario Recurso de Habeas Corpus Revista dos Tribunais Sentenca do Tribunal Constitucional (Espanha) Sentenga do Tribunal Europeu de Direitos Humanos Supremo Tribunal Federal (Brasil) Superior Tribunal de .Iustica (Brasil) Sentenga do Tribunal Supremo (Espanha) C6digo de Processo Penal Alernao (Strasfprozessordnung) Tribunal Europeu de Direitos Humanos Tribunal Constitucional (Espanha)

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TJRS TRF TS

Tribunal de .Justica do Estado do Rio Grande do SuI Tribunal Regional Federal (Brasil) Tribunal Supremo (Espanha)

Prefacio
Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Coordenador eleito do Programa de P6s-graduaqfw em Diretto da UFPR
"Niio aesces as degraus do sonho Para nao despertar os monstras. Nao subas aos sotaos - onde Os deuses, por tras das suas mascaras, Ocultam 0 proprio enigma. Naa desqas, nao subes, fica. o tnisterio esta e na tua vida! E e urn sonha louco este nosso mundo ..." (Mario Quintana - as degraus. Antologia poetica. Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 93)

Uma das coisas mais interessantes para entender os pemosticos ever Mario Quintana, antes de morrer (infelizmente ja faz dez anos), dizer que seu maiar sonho era escrever urn poema born. Anjo travesso, Malaquias fez - e faz - estrada, construindo, no jeito gaucho de ser, coisas maravilhosas, ousadas, marotas, serias, pedindo passagem entre as palavras (que as amam tanto quanto ele a elas ama) para nao deixar imune a canalhada que se entrega a Tanatos pensando que assim pode encontrar Eros. Que nada! Ai so se produz sofrimento, embora nao se deva desconsiderar a hipotese de que tambern se goza, sem embargo de se pagar urn preco para tanto; e care, muito caro. Eis 0 retrato da malta que assola a todos, brincando com as irnagens; vilipendiando os sentidos como jaguaras incorrigiveis; falsos brilhantes, zirconitas. 0 pais asta repleto deles, em todos as campos. No Direito, a situacao 8, quica, ainda pior. Faz-se urn abismo entre o discurso e a realidade. Nunca se esteve tao perto, pelas caraeteristicas, do medievo: pensamento unico: difieuldades de locomocao para a grande maioria (nao seria isso a padaqio selvagem impasto ao pais?); generalizagao da iqncrancia, por mais paradoxal que possa parecer, porque 4/5 da populacao seriam descartaveis: urn mundo povoado por imagens midiaticas, nao raro sobrenaturais, para se manter as pessoas em crenca: urn espaco onde polis, civitas, ja contam muito poueo; citoyen, como Maximilien Robespierre exigia ser chamado pelo filho, hoje,
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sem embargo de estar perto do palavrao, a quase que tao-so inflacao fanatica de discurso eleitoreiro. o grave, porem, sao as mercadores das imagens; homens da ordem; e da lei se Ihes interessa; maniqueistas interesseiros parque, pensando-se do bern (sao sempre as donas da verdade, que imaginam existir embora, cada vez mais, mostre-se coma miragem), elegem a mal no diferente (em geral as excluidos) e pensam, no estilo nazista, em coisas como urn Direito Penal do lnimigo. Personalidades debeis, vendem a alma ao diabo (au a urn deus qualquer como a mercado) para operar em um mundo de ilusao, de aparencia, e seduzir as incautos, Parecem pav6es, com belas plumas multicoloridas, mas as pes cheios de craca, o pior e que, de tanto em tanto, metem no imbroglio gente com a cabeca historicamente no lugar: "Nel 1947 Francesco Carnelutti deplara che, in ossequio al pregiudizio pessimistico sulla pena, ogni 'penetrazione nel segreto' sia incongruamente affidata 'alla liberta del suo titolare', sebbene la pubblica igiene prevalga sull'interesse a nascondere Ie piaghe: analoghi i due segreti, fisico e psichico; il diritto al secondo 'appartiene a una fase del pensiero nella quale la pena era ancora concepita come un male anzichs un bene per chi la subisce'; percio le polemiche sulla tortura trascendono dannosamente 'il giusto limite'; 'dev'essere respinta perche non ollie alcuna garanzia di verita della risposta del torturato, non perche 10 costringe a palesare urn segreto'; se qualche espediente garantisse l'esito veridic a , 'senza cagionare notevoli danni al corp a dell'inquisito, non vi sarebbe alcuna ragione perche non fosse adottato' (LPP, II, 168). Quattro anni dopo suscita scandala la confessione estorta in un famoso caso: il pubblico ministero invoca l'opinione carneluttiana a sostegno della prassi poliziesca (Carriere della Sera, 12 gennaio 1952); in Francia 'Esprit' dedica una notta, sotto il titolo La torture moderee, a 'ce digne compatriote de Beccaria" (CORDERO, Franco. Riti e sapienza del diritto. Rorna-Bari: Laterza, 1985, p. 410). Na estrutura pendular na qual se vive, a dificil e suportar, no tempo, 0 espago de descida e subida do pendulc, porque nada e feito sem vilip€mdio da dernocracia. Isto, como smtomatico. produz, nos atingidos - tern gente que se pensa, nessas ocasi6es, para atingir as outros, acima do bern e do mal- uma reacao que se nao pode considerar desproporcional, embora, nao raro, tenda a vilipendiar tambem ela a democracia. Tuda, enfim, a resultada da falta de respeita pela diferenfia. Nao foi par diverso motivo (entre tantos outras de menor importancia, ao que parece) ter a chamada "Operacao Maos Limp as ", na Italia,

sido a desastre que foi, salvo, in terrae bresilis. aqueles pouco esclarecidos e movidos pelo "ouvir dizer", Afinal, ninquem discorda que Silvio Berlusconi a resultado da maluquice de se permitir uma, digamos, torture mocieree, como, porcerto, ironizou a "Esprit" referindo-se aos "dignos compatriotas de Beccaria". Em materia capital democracia, como se sabe, nao se transige, em nome de nada, de tudo, au de urn deus qualquer; clausulas petreas, dizem as constitucionalistas; e nunca estiveram brincando, pelo menos se nao fizessem parte da canalhada tambern. Agora, para quem acompanha mais de perto as vicissitudes peninsulares, Berlusconi da a troco, vilipendiando da mesma maneira uma democracia que s6 Deus sabe como resiste (sabre a tema, v. as excelentes ensaios de CORDERO, Franco. Le strane regale del signor B. Milano: Garzanti, 2003, 264p.; CORDERO, Franco. Nere lune d'Italia: segnali da un anna difficile. Milano: Garzanti, 2004, 224p.). Ademais, em materia do gEmero e como se disse alhures, depois de se dar a prime iro tiro - eis a barbarie - ninquem rnais sabe par que esta atirando. Quem disso duvidar deve perguntar as familias de Livatino, Chinnici, Falcone au Borsellini. Em definitivo, 0 Brasil nao merece passar por isso, razao par que hit de resistir ao desvario, seja ele de que lado for e, para tanto, ha que resistir, com esforco e obras como a presente. Aury Lopes Jr., desde a ponto de vista da resistencia a barbarie no DPp, e a Malaquias do Direito Processual Penal. Urn Mario Quintana que rompe com a mesmice - e a canalhice - ai instalada, passada como urn raio dos ledores do c6digo, em geralleguleios, aos vampires profetas e/ou salvadores da patria, Sem desmitificar essa gente, todavia, nao se vai adiante no jogo dsmocratico: no crescimento do grau de civilidade. Essa turba tern feito poesia (do DPP) com esquadro e regua; para ser medida e nao para ser vivida. S6 nao se po de 8 ser (muito) condascendente com ela. E 0 Aury nao a e. Esta ai 0 sentido do substantivo "critica" no titulo. S6 isso ja seria suficiente para justificar a grandeza de urn liVIO como a presente, norninado, como se fosse par Malaquias, mera Introducao. Aury, embora muito jovem, tern urn longa estrada, toda construida com um discurso coerente, do seu Sistemas de investigaqao preliminar no processo penal (211 Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 374p.) ao exceed. lente (Des)velando 0 risco e 0 tempo no processo penal (In A qualidade do tempo: para alern das aparencias historicas, Org. Ruth M Chitto Gauer. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 139 e ss). Doutor em Direito Pracessual Penal pela Universidad Complutense de Madrid, onde foi conduaido pelas maos seguras do respeitado Pedro Aragoneses Alonso (8 s6

ver dele, dentre outros, a Proceso y derecho procesaJ. Madrid: Aguilar, 1960, 834p.), corn ele aprofundou as estudos ern/nos Goldschmidt, que continuarn distantes de terem uma proposta inacaitavel e fomecedora de fundarnentos aos "juristas ligados ao credo nacional-socialista" (BETTIOL, Giuseppe. lnscituicoes de direito e processo penal. Trad. de Manuel da Costa Andrade. Coirnbra: Coirnbra, 1974, p. 273). Tudo ao contrario: nunca foi tao irnportante estudar os Goldschmidt, morrnente agora onde nao se quer aceitar viver de aparencias, Por outro lado, Aury faz parte do corpo docente de urn dos melhores Prograrnas de Pos-graduacao do Brasil, ou seja, do multidisciplinar da PUCRS, onde despontarn, com ele, Ruth Gauer (com suas maos de ferro e coracao de mae), Salo de Carvalho e tantos outros que nao cabe nominar neste breve espaqo. A leitura deste Introducao Critica e urn prazer enorme, principalmente quando estarnos tao acostumados a "manualistica" tacanha e com cheiro de bolor. No eixo de cinco grandes princlpios (que dao azo aos cinco capitulos), Amy navega pelo nulla poena, nulla culpa sine iudicio, porque ha de ser entendido como 0 primeiro principia 16gico do sistema (talvez fosse 0 caso de dizer que e 0 principia numero dois do conjunto processual); pela gestao da prova como nucleo do sistema processual e, a partir deIa, a separacao das atividades de acusar e julgar (s6 os muito alienados nao percebem que 0 principio inquisitive rege 0 nosso sistema processual e, mais irnportante, a fase processual da persecucao; pela presuncao de inocencia, sem 0 que nao acaba 0 abuso harbaro das pris6es cautelares; pelo nulla probatio sine defensione, algo vital para se compreender 0 verdadeiro sentido do processo; por tim, trata da motivacao das decis6es e derruba urn mito atras do outro para se aproxirnar da realidade: "0 resgate da subjetividade no ato de julgar: quando a juiz se poe a pensar e sentir" . o prezado professor doutor advogado Amy Lopes Jr. brinda a pais com urna obra que, dando fundamentos da instrumentalidade garantista, evoca os bans tempos, nos quais se acreditava, corn fe, na dernocracia. Ela vern como "Era urn lugar", do inominaval Mario Quintana, corn a diferenca de que nao aceita fazer parte de museu algum, a nao ser 0 da resistencia damocratica: "Era um Jugar em que Deus ainda acreditava Verda de que se ia a missa quase s6 para namorar mas tao inocentemente na gente ...

que nao passava de um jeito, um tanto diferente, de rezar enquanto, do piilpito, a padre clamava possesso contra pecados enormes. Meus Deus, ate 0 Diabo envergonhava-se. Afinal de contas, na~ se estava em nenhuma Bebilimie ... Era, teo-so, uma cidade pequena, com seus pequenos vicios e suas pequenas virtu des: um verdadeiro descanso para a milicia dos Anjos com suas espadas de fogo - um am or! Agora, aquela antiga cidadezinha esta. dormindo para sempre em sua redoma azul, em um tios museus do Ceu." (Mario Quintana - AIltologia poetice. Porto Alegre: L&PM, 1999, p.80)

Prefacio
Prof. Dr. Pedro Aragoneses Alonso
Profesor Emerita de Derecho Procesal Universidad Complutense de Madrid (Espana)

A finales de los alios 90, imparti en 1a Facultad de Derecho de la Universidad Complutense un Curso de Doctorado sobre un tipo de proceso, el "Procedimiento abreviado para determinados delitos" que, regulado por la LO 7/1998, de 28 de diciembre, trataba de que los delitos menores fueran resueltos en un "plaza razonable", sin perdida de las garantias del "debido proceso". Entre los asistentes al curso se encontraba un joven jurista brasileno: Aury LOPES JR. El metoda que seguiamos para analizar las peculiaridades dogmaticas y el regimen juridico del proceso objeto de nuestro estudio consistia en repartir tal investiqacion en ponencias a cargo de los doctarandos que companian el grupo. Una vez expuesta la panencia, ssta era objeto de discusi6n en la clase. En sus intervenciones Aury, hacienda honor a su condici6n de javen, de jurista y de brasileiio, ponia de relieve en el coloquio: su viveza idealista (propia de su juventud); su gran farmaci6n como estudioso del Derecho (que tenia sobradamente acreditada al aprobar la oposici6n para la docencia en 1993 e implantar en la Universidad de Rio Grande un Servicio de Defensa gratuita); y su intaras par comprender can exactitud cualquier cuesti6n que se expusiera en e1 coloquio que el estimara que podia ser interesante para la Justicia penal de su pais. A tal efecto, siempre can gran respeto, no dudaba en formular preguntas sabre e1sistema espaliol y en proporcionar datos sabre la realidad juridica brasileiia, de tal modo que, apenas sin darnas cuenta, aquel Curso se convirti6 en un analisis comparativo de los sistemas juridico-penales de Espana y Brasil. Ella nos enriquecia a todos. Terminado el Curso me pidi6 que dirigiera su Tesis, a 10que accedi can pleno agrado. Acardamos que la Tesls tuviera par el objeto e1 estudio de los Sistemas de instruccion preliminar en los Derechos espafio1 y bresileiio. (Can especial referencia a 1a situecion del sujeto pasivo del proceso penal). Como se recoge en la Nota preliminar del trabajo "el orden de los vocablos expresa el predominio del objeto (sistemas de instrucci6n) sabre el sujato (pasivo), de modo que la investigaci6n se va a centrar en analizar un determinado momenta 0 fase del proceso

Aury Lopes

Jr.

Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

penal, tomando en consideracion, especialmente, la situacion juridica de uno de los intervinientes". La importancia del estudio de la instruccion preliminar radica en que, salvo los casas de flagrancia, como nos dice el autor, "el proceso penal sin previa instruccion es un praceso irracional, una figura irIconcebible. El praceso penal no puede, y no debe, prescindir de la instruccion preliminar, porque no se debe de juzgar de inrnediato. Primeramente hay que preparar, investigar y, 10mas import ante , reunir los elementos de conviccion para justificar la acusacion. Es una equivocacion que prim era se acuse, despues se investigue y, al final, se juzgue. El casto social y economic a del proceso, y los diversos trastornos que causa al sujeto pasivo hacen necesario que 10 primero sea investigar, para saber si hay que acusar a no". Asi centrado el tema, rni labor como director consistio, principalrnente, en darle a conocer los metodos complementarios que debian seguirse en la investiqacion, segUn las ensenanzas que yo habia recibido de mis mejores maestros: Werner GOLDSCHMIDT concepcion tridimensional (en su del mundo juridico) y Jaime Guasp (can su sistema loqico formal). El estudio fue dividido en tres partes: una dedicada a la Introducci6n (fundarnento de la existencia del praceso penal; sistemas historicos: inquisitivo, acusatorio y mixto: y e1 objeto del proceso penal); otra, sabre los Sistemas de instruocion preliminar (en razon a los sujetos : sistema judicial, fiscal y policial: del objeto: instruccion p1enaria y sumaria; y de los actos: publicidad y secreto de las actuaciones), ponderando sus ventajas e inconvenientes; y una tercera que se ocupa del Sujeto pesivo en la instrucci6n. Terminado el trabajo, la tesis fue calificada, par e1 tribunal que Ie confirio el grado de Doctor, con la maxima nota: Sobresaliente cum laude. EI resultado constituye, ami juicio, el mejor estudio de Ia instruccion preliminar llevado a cabo en Espana, 10 que fue posible, justa es reconocerlo, por la existencia de monografias tan sugerentes como la del Magistrado Miguel PASTOR LOPEZ, sabre El proceso de persecucion, a investigaciones tan fundarnentales como los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal del Prafesor Emilio GOMEZ RBANEJA, brilO a las lantes exposiciones generales contenidas en los diversos "Manuales" que los Profesores utilizan, preferentemente, para 1a formacion universitaria, asi como los diversos trabajos que se recogen en la bibliografia que figura al final del estudio. Los juristas espafiolas no tiene la suerte de poder conocer tal trabajo en castellano, pera sf pueden utilizar el texto publicado en Rio de Janeiro, por la Editora Lumen Juris en 2001, can e1 titulo Sistemas de
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investiqeceo preliminar no processo penal, que es una sintesis de la tesis doctoral, que va para la cuarta edicion, Aury LOPES ha publicado tambien, can la misma Editora, su InJR trodugao critica ao processo penal (Fundamentos da Instrumentalidade garantista). En esta obra el autor se formula una pregunta que todo jurista debe hacerse constantemente: Un praceso (0 un Derecho), ipara que sociedad? iCuill es el papel de un jurista en ese escenario? El autor muestra su escepticismo ante la legislacion y la jurisprudencia de su pais y, por ella, busca ser prospective, Iibrandcse del peso de la tradicion. Una postura "heretica" en la medida en que esta mas volcado en la creatividad y el futuro que en la reproduccion del pas ado. El estudio critico contempla los fundamentos de la instrumentalidad garantista como un "deber ser" y no como un "ser", un sistema ideal opuesto a un sistema real. Calilicado por el Prof. Dr. Jacinto NELSON EMIRANDA D COUTINHO, como el Malaquias del Derecho Procesal Penal, Aury ha escrito un libro para hacer pensar. Ello 10lleva a cabo con tal riqueza de perspectivas que, alleerlo, nos parece estar examinando un diarnante tan ricarnente tallado que, al contemplar cada faceta, nos presenta una Iuz distinta, pera siempre brillante. No es extraflo el exit a que ha alcanzado est a obra, que tambien llega a la cuarta adicion. El curriculo de Aury completa el conocimiento de su obra: Profesor del Prograrna de Posgrado (Mestrado) en Ci€mcias Criminales de la Pontificia Universidade Cat6lica-PUCRS; Coordinador del Curso de Posgrado en Ciencias Penales de la PUCRS;Investigador del CNPq en Derecho Procesal Penal (e1 mas importante centro de investiqacicn cientifica de Brasil); Miembro del Consejo Directivo para Iberoarnerica de la Revista de Derecho Procesal, y un largo etcetera. Para cerrar esta nota, y no como reproche, sino como augurio, pienso que un autor que, acertadarnente entiende, con CARNELUTTI, que la simetria y la armonia son elementos indispensables de un trabajo cientifico, tiene que completar su obra ocupandose del tercer elemento de la trilogia de los sujetos del proceso penal. Si ya ha analizado 10que concierne al organa jurisdiccional y al sujeto pasivo, todos los que le adrniramos en su tarea juridica, y le queremos como persona, esperamos un estudio suyo sobre el otro pratagonista del proceso penal: la victima del delito.

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Nota do Autor

A origem desse trabalho remonta ao ana de 1997, quando encontrei - realmente ao acaso, pois ninquem me indicou - a obra Derecho y Raz6n, de LUIGI FERRAJOLI, numa livraria de Madri. Ja tinha iniciado minha tese de doutorado na Universidad Complutense e tive que parala, pois naquele livro encontrei muito do que queria dizet, mas nola sabia como (muitos anos depois, conversando com PERFECTO IBANEZ, descobri que essa sensacao tambern foi compartilhada por ele e confessada por outros tantos), Comecei reescrevendo a prime ira capitulo da tese, que passou a ser "EI Fundamento de la Existencia del Proceso Penal: la instrumentalidad garantista" , posteriormente incluido na obra "Sistemas de Invastiqacao Preliminar no Processo Penal". Nesse momenta, nascia a sonho desse "livrinho", so agora concretizado. Recordo que mi maestro PEDRO ARAGONESES ALONSO advertiu-me dos perigos que isso encerrava. Ele, como de costume, tinha razao: na defesa da tese, paguei pelo meu deslumbramento com 0 garantismo ....mas valeu a pena. Agradeqo ao acadernico "puxao de orelhas" que recebi, especialmente de ANTONIO GARCIA-PABLOS DE MOLINA e de ANDRES DE LA OLIVA,pois foi merecido. De volta ao Brasil, novamente 0 acaso (ou a imprevisibilidade de urn futuro contingente) me conduziu a PUCRS, especialmente ao Program a de Pos-Graduacao em Ciencias Criminais, permitindo urn convivio diario com a interdisciplinaridade. La estavam, entre outros brilhantes pesquisadores, RUTH GAUER e SALO DE CARVALHO. Com SALO aprendi e aprendo muito, mas aqradeco, especialmente, por me ensinar a criticar a critic a, superar 0 deslumbre e alcancar urn certo grau de maturidade cientifica, descolando-me do garantismo, para seguir a caminhada, sem que isso signifique abandcna-lo totalmente enquanto matriz teorica. 'Iamham aproxirnei-me de JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, do qual nunca tive 0 privileqio de ter side aluno, mas compensei isso ouvindo-Ihe atentamente, em cada palestra, em cada conversa, lendo tudo 0 que escreve. JACINTO e urn "maestro" do processo penal; naquele glorioso sentido atribuido par CALAMANDREIao homenagear JAMES GOLDSCHMIDTno trabalho, un maestro di liberalismo procesxxix

Aury Lopes Jr.

Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrurnentalidade Constitucional)

suale. 0 sonho do "livrinho" s6 est aria completo se tivesse 0 aval de JACINTO. Obrigado amigo, e uma honra ter 0 teu prefacio, o golpe final veio com a aprendizado dense (para nao dizer dolorosol) e constante com RUTH CHITTOGAUER,que derrubou de vez a estrutura tradicional. Costumo dizer que RUTH e a mais autentico "homem de ciencia" que ja conheci, sempre anos-luz a frente de todos. Como se riao bastasse tanto saber, ainda possui urn imenso coracao, sempre disposto a tolerar as limites e ignarancias alheias, incluindo a minha, e claro. Minha divida com RUTHGAUERe absolutamente impagavel, em todos as sentidos. Com ela aprendi (tamhem) a perguntar: Urn processo (au Direito) para que sociedade? Qual a papel do Direito e do jurist a nesse ceriario? Essa e a primeira pergunta que urn jurist a deveria (constantemente) se fazer. Pena que isso nao ocorra; basta analisar como se da a processo legislativo au mesmo a formacao da jurisprudencia nesse pais. Quanta maiar for a conhecimento da forma de producao da lei e da jurisprudenoia.t maiar e a cautela com que tern as que tratar a arnhas. Cada vez mais evidencia-se a imensa distancia que separa essetipo de lei e de [urisprudencie do Direito, au ainda, entre eles e a Constituicao. E, entre tudo isso, e a sociedade em que se inserem. ~ Ii: par iss a que nunc a idolatrei asdivindades lei ejurisprud{mcia. A primeira exige urna profunda analise sabre sua validade substancial , como abardo (introdutoriamente) no t6pico destinado a "Fundarnentacao das Decis6es JUdiciais". Ja a segunda (jurisprudencia) nunca me preocupou, par dais motivos: em primeiro lugar porque - com merit6-

rias excec6es - segue sendo dorninada pelo velho sensa comum teorico, nao apresentando nenhuma "movacao" digna de nota; em segundo lugar, porque quando pesquiso e escrevo busco ser prospectivo, livrando-me do peso da "tradicao", :It tambern uma postura hen!ltica, na medida em que estou mais voltado para a criatividade e 0 futuro do que
para a reproduciio e a passado.2

A titulo de ilustzucao, vela-se a" palestra proferida na Unip pelo vlce-presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Nelson Jnhirn, noticiada polo Jornal Estado de Sao Paulo ("Jobim revola julgamentos por atacado no STF", em 07/10/2003). onde ele revela (0 que jil. e de todos conheeldo, mas nan assumido) que, "em 2002, 0 STF' julgou 171.980 processos, 0 que da uma media de 17,1 mil por ministro om 10 meses de trabalho (os magistrados tern 2 meses do farias), ou 85 a cada dia. A primeira irnpressao que tomou conta dos assistentes a de que os ministros trabalharn desbragadamente. Mas, logo a surpresa tornou conta do auditorio, quando ele emendou: Rl."am as contas, e sci divitiir que voces vao chegar a quantos recursos os ministros julgam por dia: isto nao e vertiedeiro. ADS incrodulos, inforrnou que a Corte realiza julgamentos ern serie. Ele fez urn convite para que assistarn a uma sesaao da segunda turma do Supremo, da qual faz parte. Segundo Jobim, a sessao comeca com 0 presidente da turma, Celso de Mello, conclamando para as julgamentos iguais. AD transmitir como ocorre a parte final. arrancou gargalhadas: Vamos a lista do ministro Jobim. Sessentn processos. Nogo provimento, scm destaque. De acordo? Do acordo. Pronto, julgado." Desnecossano apontar que a quantidada mata a qualidade e 0 caratar antropologico de cada processo. Feniimeno semelhante encontramos no STJ, nos Tribunals de .Justica enos Tribunais Regionais Federais espalhados pelo pais.

No Brasil, a jurisprudencia tende a ser autofaqica: alimenta as manuais e, depois, regressa a eles, para alimentar-se (de si mesma, em ultima analise). :It urn ciclo que impede qualquer evolucao. Dai a sua pouca relsvancia na academia. Voltando ao questionamento inicial, a resposta - a meu sentir parte da ccnsciencia da falencia do monolcqo cientifico (inc1uindo 0 juridico), passando pela complexidade (marca indelevel das sociedades conternporaneas), inserindo-se na epistemologia da incerteza (que remonta a Relatividade de EINSTEIN, mas que continua sendo uma ilustre desconhecida para 0 "mundo" do Direito) e chegando finalmente no Thmpo e na acaleracao (0 paradoxa da dinarnica social frente ao tempo do direito) que pauta nossas vidas. E, falando em tempo, dediquei uma parcela bastante prazerosa (espero que a leitor tambern desfrute) dele para analisar 0 diticil equilibria do ciclista: nao correr demais para nao atropelar as garantias fundamentais, e, ao me sma tempo, nao ir muito devagar, para nao "cair". Procurei desvelar a falacia eficientista da urqencia e do utilitarismo antigarantista no Capitulo I, onde trato do atropelo das garantias fundamentais, reservando para 0 Capitulo II a estudo de urn "jovem direito fundamental", quase desconhecido pela doutrina e [urisprudencia brasileiras: a direito de ser julgado em urn prazo razcavel. A preocupagao aqui foi com a {de)mara jurisdicional, superando 0 (lugar-comum) do empirismo, para buscar uma leitura cientifica desse fenomeno, a luz da jurisprudencia do TEDH, da CADHe das "solucoes" (compensat6rias, processuais e sancionat6rias) narmalmente empregadas. Nesse (complexo) contexto, dominado pelo risco e 0 tempo, conscientes das incertezas e insegurangas que nos rodeiam, coriclui que e necessaria definir as contornos de urn sistema de garantias minimas, das quais 0 processo penal nao pode prescindir. Sao as regras do jogo,

ta

Invocando aqui 0 conceito de herege magistralmente explicado e analisado por LEONARDO BOFF. no "Prefacio. Inquisicao: urn espirito que continua a existir." In: Directorium Inquisitorum - Manual dos Inquisidoras. p, 12.

xxxi

Amy Lopes Jr.

Intruducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos InstrumentaJidade Constitucional)

da

au melhor, como ensina JACINTO, as regras que definem a cotiteiuio


etico e axiologico do proprio jago.3

Utilize a concepcao de garantismo de FERRAJOLI, mas sem limitar-mea ela.4 A praocupacao com 0 referencial constitucional.garantista justifica-se na medida em que enfrentamos urn contexte social e juridico bastante peculiar e complexo, fortemente influenciado pela ditadura da urgencia e a tirania do tempo curto, pela 16gica mercantilista, pelo sirnbolico do direito penal maximo e a exigencia de urn processo penal utilitarista. Ouanto rnaior e a contarninacao por tal furor punitive, maiar e a necessidade de estabelecer urn sistema dotado de garantias minimas e inalienaveis, que inforrnern urn processo penal a service da efetiva tutela dos direitos fundamentais assegurados na Constituican. Urn verdadeiro fieio aos excessos do poder punitivo estatal e instrumenta a service do individuo, atuando ainda como filtro constitucional, pelo qual devem passar as normas penais e tambern processuais. A obra situa-se no campo da eritica, logo, urn espaco a ser preenchide, que parte, entre outras, da premiss a de que todo saber e datado. Toda doutrina au teoria tern prazo de validade, como ensina EINS. TEIN. Na mesma linha, OST5aponta que "toda ci€mcia corneca par urna recusa (...) 0 espirito cientifico mede-se pela sua capacidade de requestionar as certezas do sentido comum - tudo aquilo que BACHELARD designava pelo nome de obstacu1o epistemo16gico". Se nao fosse assim, nao haveria motivo para a ciencia buscar novas fronteiras, bastando resumir-se a reproduzir 0 conhecimento cientitico dos antepassados. Entre as varias "reeusas" que fazemos, estao 0 utilitarismo processual, 0 atropelo de direitos e garantias fundamentais, a falta de uma [urisdicao de qualidade, 0 tribunal do juri, a prevencao como causa fixadora da cornpetencia, 0 juiz com poderes instrut6rios, a mit a da verdade real, a publicidade abusiva, a transrnissao mecanica de categorias do processo civil (fum us bani iuxis e periculum in mora?), a banalizagao

das pris6es cautelares, enfim, uma serie de dogmas repetidos sem maior raflexao e critica. Claro que isso e muita pratensao para esse "livrinho ", dirac (acertadamente) alguns. Par isso ele e, assumidamente, "introdut6rio", respondo(erei). Meu objetivo e apenas esse: introduzir a estudioso do processo penal numa perspectiva critica (recardemos que a critica e sempre urn espaco a ser preenchido). Par fim, pennito-me transcrever uma advertencia que ZAFFARONI faz na apresentacao da excelente obra de ANA MESSUTI6e que bern reflete 0 que pense nesse momenta:
Leitot amigo (au inimigo): nao sou ninquem para dar-te conseIiios, mas, par ser um antigo cliente das tabernas penais, costumo faze-lo. Se trabalhas com a Direito (Processual) Penal, vais bern em tua carreira e avanqas burocraticamente, melhor que termines aqui a leitura desse livro, que apenas pode perturbar a brilhante futuro que te oferece 0 mundo de fantasia do Diretto (Processual) Penal. Se nao te dedicas ao Direito (Processual) Penal, au se a fazes, e te encontras insatisfeito nesse mundo, recomendo que a leias. Talvez, ao war a Ultima pagina, sintas a tentaqao de abandonar 0 Direito (Processual) Penal. Niu: te confundas: nao se trata de deixar o Direito (Processual) Penal, mas a mundo do Direito (Processual) Penal. A chave esta em tratar de reconstruir a Direito (Processual) Penal a partir do lado de fora desse mundo. E para isso este livre deve set lido.

3 4

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 papal do novo juiz no prccesso penal", p, 47. Sempre recordando as acertadas palavras de GERALDO PRADO (Nota do autor a segunda edigBO da obra Sistema Acusatorio, p. xxi), de que "0 garantismo nao e uma reJigiae e seus defensores nae sao prcfetas Ot! pregadores uc6picos. Trata-se de um sistema inc:ornplato e nem sempre harmonica, mas sua principel virtude consiste em reiviruiicnr uma renovada racionalidade, baseada em procedirnentos que tern em vista 0 objetivo de center os abusos do poder e crier condicoo« para que este mesmo poder possa intagrar as pessoas, eliminando dentro do possivel toties as formas de discriminaqao." (grifamos) OST, Francols. 0 1bmpo do Direito, p. 327.

Ficaria satisfeito se esse trabalho constituisse uma recusa, mas tambem urn instrumento de Dcio criativo, no sentido empregado por DOMENICO DE MASI. Que fosse uma leitura aqradavel, estimulante e, principalmente, capaz de gerar uma salutar inquietacao no leitor, aqugando sua recusa-criatividade. 0 Direito carece desse hinornio, e ele e fundamental para que possamos nos libertar do peso da tradicao (na sua acapcao negativa, e clare). Deixo a disposicao do leiter meu e-mail aurviuniar@pucrs.br e minha paqina V'VV'VW. aurylopes.com.br (e gratuita ...), onde terei 0 maier prazer em compartilhar intranqiiilidades em torno do que CAR-

MESSUTI, Ana. 0 Thmpo como Pena, p. 14.

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Aury

Lopes Jr.

NELUTTI, do alto de sua genialidade, definiu como as miseries do processo penal. Urn abraco e boa leitura.

Nota do Autor

a 3.9,Edicao

A velocidade e a marca indelevel das sociedades contemporaneas, A primeira edicao esgotou tao rapidamente, que sequer tive tempo de fazer urna "nota do autor", e, par pouco, a terceira edicao quase sai sem urn comentario .... Mas essa e uma aceleracao que me trouxe muito prazer, pais reflete a excelente receptividade que esse liVIO teve e esta tendo e, par isso, inicio agradecendo meus Ieitores par todo 0 carinho. Par ser urn liVIO centrado nos principios que fund am a processo penal, e natural que a nivel de "atualiaacoes" que ele sofia, seja minima, reservando-as para situacoes realmente relevantes. Creio que a Emenda Constitucional nQ45 seja uma dessas situacoes, especialmente porque consagra (finalmente) a direito de ser julgado em urn prazo razcavel (e do qual eu ja falava ha muito tempo, corn base na Convencao Americana de Direitos Hurnanos), a possibilidade de sancoes administrativas para a juiz responsavel pela (de)mora jurisidicional e outras inovacoes dignas de elogio. Mas tambern trouxe institutos larnentaveis, como a sumula vinculante e a federalizacao dos crimes que acarretem grave violacao de direitos humanos (com a possibilidade de "avocacao" dos processos). Assim, ainda que summa e introdutoriamente, inseri alguns comentarios especificos sabre essas questoss. Aproveitei, ainda, para suprir uma lacuna deixada na critica ao Tribunal do Juri, abardando a problernatica em tomo da decisao de impronuncia e a est ado de pend€mcia que ela gera. No resto, mantive tudo igual, fiel as minhas conviccoes e esperancas de modificacoas. Finalizo agradecendo meus leitores pela carinhosa acolhida, deixando minha paqina WW"W.aurylopes.com.bra dispcsi9<3.0 para receber suas criticas e sugest6es. Urn abraco e boa leitura!

KXXiv

Nota do Autor a 4£ Edicao (ou porque mudei 0 subtitulo do livro...)

A cada nova edicao, renovo as agradecimentos aos meus leitores e leitoras pela calorosa acolhida, manifest ada nos diversos emails que recebo diariamente e tambem no cantata pessoal, nas muitas aulas e palestras que tenho ministrado par todo a pais. Nunca e excesso agradecer esse carinho. Essa 4i!edicao foi (novamente) revisada, pais sempre sobrevivem alguns erros de diqitacao, forrnatacao e ate repeticoes desnecessarias. Agradego, especialmente, a valiosa ravisao que Luciane Potter Bitencourt e Rodrigo Mariano da Rocha fizeram para substancial melhoria dessa adicao. Alern da revisao e atualizacoes de praxe, a obra recebeu uma inestimavel contribuicao: a apresentacao de urn dos maiores processualistas espanh6is, PEDRO ARAGONESES ALONSO. Respeitadissirna Catedratico e Professor Emerita da Universidad Complutense de Madrid, atual Diretor da tradiciorial Revista de Derecho Procesal - do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, PEDRO ARAGONESES foi meu orientador no Doutorado que la realizei e que culminou na tese "Sistemas de Investigaci6n Preliminar en el Proceso Penal" ,1 aprovada com nota maxima e voto de louvor unanime. Elementar que a orientagao segura e a rigor (pera sin perder 1a temura jam as) desse notavel jurista foram decisivos para a exito do trabalho. Mas, para alern disso, tive a privileqio de desfrutar do convivio desse autentico homem de ciencia, nas inesqueciveis conversas que tinhamos na sala de sua casa, onde sempre me recebia com muito carinho. Mais do que me ensinar a pensar a Direito Processual Penal, a Prof. Dr. PEDRO ARAGONESES foi urn marco decisivo na minha vida profissional e pessoal. Gracias Don PEDROI Tambern ampliei e atualizei alguns conceitos e posig6es (revisitar sempre, pois todo saber 8 datado ensina Einstein ....), a comegar pelo subtitulo da obra.
Cuja assencla foi publicada pela Edltora Lumen Juris, sob a titulo de "Sistemas Investigagiio Preliminar no Processo Penal". de

Aury Lopes Jr.

lntroducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

Mas, se a receptividade tern sido tao boa, por que mudei 0 subtitulo da obra? Sera que "deixei de ser garantista" (como se as coisas fossem tao simples assim) ...? Desde a antropologia, diria que se trata de uma tecnica de encobrimento do estigma para facilitar 0 alinhamento grupaL. Explico. Ja na primeira edicao afirmei que 0 garantismo era urn import ante referendal taorico, mas nao 0 unico, e que a maturidade cientifica exigia a suparacac do deslumbramento para continuar a caminhada rumo a urn processo penal verdadeiramente constitucional e darnocratico. Para nos, consdentes do baixo nivel de interiorizacao dos postulados constitucionais e da necessidade de uma radicalizacao (constitucional e) dernocratica, 0 garantismo era (e continua sendo) uma import ante alavanca teorica, E urn ponto de partida, mas nolo 0 ponto final. Disso, temos pouca duvida, Infelizmente, vivemos num pais em que predomina a ideia de que a diferenga e desorganizadora por definigao. Tomando emprestada a licao de ROBERTOKANTDE LIMA,2proliferam os adeptos do "nao li e nologostei", tao ao estilo brasileiro, de quem "olha sempre com suspeigao 0 que nao e coerentemente apresentado como parte de urn pensamento ja definido em suas premissasv.s Acrescentem-se uma boa dose de ilusao punitiva, a la lei e ordem, que teremos urn terreno fartil para a explosao do patrulhamento ideol6gico, no mais puro estilo Nicolau Eymerich (no seu Directorium Inquisitorum). Inclusive, nolofaltam tentativas de (nos) impor urn silencio obsequioso ... Entao, para superar e ate encobrir 0 estigma do garantismo, fugir do reducionismo grosseiro e interesseiro daqueles que "nololeram, nolo compreenderam e dizem que nao gostaram", seguimos com a caminhada rumo a radicalizacao constitucional, adotando a "instrumentalidade constitucional do processo penal", corn certeza mais adequada para legitimar a fundamento (da existencia) que busco. Estou cada vez mais convencido de que a processo penal e urn instrumento a service da maxima eficacia dos direitos e garantias constitucionais, e que isso nao pode ser reduzido a urn "mero garantismo". E, tocando no conceito "instrumentalidade", destaeo que ele tambern foi revisitado, diante da necessidade de desvelar e advertir para

2 3

KANT DE LIMA. Roberto. A antrop%gia edicao. Niterci, EDUFF. 1997, p. 30. Idem, ibidem.

da academia: quando as indios somas nos. 2n

algumas perigosas armadilhas que podem surgir quando da sua aplicacao no Processo Penal. E importante denunciar 0 perigo que encerram as viragens ligiiisticas, as giros discursivos, muitas vezes pregados por lobos, que, em pele de cordeiro (e alguns ainda dizem falar em nome da Constituigao...), seduzem e mantem em crenca uma multidao de inqenucs, cuja fraqil base te6rica faz com que sejam presas faceis, iludidos pelo discurso pseudo-erudito desses ilusionistas. Cuidado leitor, mais perigoso do que as inimigos assumidos (e, por essa assuncao, ate mereceriam algum respeito) sao os que, falando em nome da Constituicao, operam num mundo de ilusao, de aparancia, para seduzir as incautos. Como diz JACINTO COUTINHO,no prefacio dessa obra, "parecem pav6es, com belas plumas multicoloridas, mas os pes cheios de craca". Mas voltando ao novo subtitulo, em suma, para as que compreendem 0 que estou falando (e falei desde sempre), nenhuma alteracao substancial, sanao urn ajuste de conceitos. Superada essa questao, fiz diversas revis6es pontuais ao longo do texto e tambem em notas de rodape. Entre elas, gostaria de confessar minha insatisfacao com a mito da verdade no processo penal. Sempre me preocupei em desconstruir a tal verdade real, a que e bastante simples, em que pese seus nefastos efeitos, pais ela nao resiste a uma mirada mais detida. Contudo, tambem nao estou satisfeito com a verdade processual, pais, carneluttianamente, compreendo que a verdade esta no todo e 0 todo e demais para n6s. Ha urn excesso epistemico. Entao, explico a critica de Carnelutti a esteril distincao entre verdade formal e material e sua proposta, pela tal certeza juridica. a problema e que a "certeza" juridica tambem nolome satisfaz. Nas edig6es anteriores, em nota de rodape, expliquei a suparacao da certeze e necessidade de trabalhar-se com as categorias de possibilidade, probabilidade e ate de propensao, Contudo, hoje, estou a carninho do abandono completo da verdade no processo penal, pois penso que a questao situa-se noutra esfera: a da crenca, do convencimento. Dascclada a verdade do processo, foi necessaria suprimir a interessantejrnas agora isolado) topico sabre "a contaminacao da evidsncia sobre a verdade: prisao em flagrante, alucinacao e ilusao de certeza" que havia nas edicoes anteriores. Era preciso manter a ccerencia com a postura de quem pens a a sentence como urn ate de crenca (e de fe) do julgador, bern como de que 0 processo penal nao pode alcancar a verdade, pois ela e excessiva. A verdade e demais para n6s (Carnelutti) e para 0 ritual judiciario. Mas 0 tema e

Aury Lopes Jr.

complexo e ainda estou construindo e estruturando 0 pensamento. Dai parque esclarecer e preciso: neste topico, 0 leitor sncontrara urn esbogo daquilo que ainda estou construindo. Nada de ponto final. Apenas 0 compartilhar de uma intraqiiilidade e 0 sinalizar de uma direcao. o que importa e (re)pensar sempre, para nao cair na perigosa armadilha do inqanuo repouso doqmatico ... ou pior, na arrogante ilusao de que se sabe algo. Urn abraco e boa leitural

Capitulo I o Fundamento da Existencia do Processo Penal: Instrumentalidade Constitucional

Diante do "direito penal do terror", implementado pelas politicas repressivistas de lei e ordem, tolarancia zero, etc., 0 processo passou a desempenhar uma missao fundamental numa sociedade democratica, enquanto instrumento de limitacao do poder estatal e, ao mesmo tempo, instrumento a service da maxima eficacia dos direitos e garantias fundamentais. A questao a ser enfrentada e exatamente (re)discutir qual e 0 fundamento da existancia do processo penal, por que existe e por que precisamos dele. A pergunta poderia ser sintetizada no seguinte questionamento: Processo Penal, para que(mj? Buscar a resposta a essa pergunta nos conduz a definicao da 10gica do sistema, que vai orientar a interpretacao e a aplicacao das normas processuais penais. Noutra dimensao, significa definir qual e 0 nosso paradigma de leitura do processo penal, buscar 0 ponto fundante do discurso. Nossa opcao e pela leitura constitucional e, desta perspectiva, visualizamos 0 processo penal como instrumento de efetivacao das garantias constitucionais. J.GOLDSCHMIDT,la seu tempo.s questionou: Por que sup6e a irnposicao da pena a existencia de urn processo? Se 0 ius puniendi corresponde ao Estado, que tern 0 poder soborano sobre seus suditos, que acusa e tarnbem julga por meio de distintos orqaos, pergunta-se: par que necessita que prove seu direito em urn processo?

1 2

Problemas

Logo, considerando que todo saber e datado, posta dada pelo autor naquele momento.

Juridicos

y Politicos

del PrOCE!SO Penal, p. 7.

mteressa-ncs

mais a pergunta do que a res-

xl

Aury Lopes Jr.

Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos Instrumentalidade ConstitucionaJ)

da

A resposta passa, necessariamente, par uma leitura constitucional do processo penal. Se, antigamente, 0 grande conflito era entre 0 direito positive e 0 direito natural, atualmente, com a recepcao dos direitos naturais pelas modern as constituicoes dernocraticas, 0 desafio e outro: dar eficacia a esses direitos fundamentais. Como aponta J.GOLDSCHMIDT,3os principios de politica processual de uma nacao nao sao outra coisa do que segmento da sua politica estatal ern geral; e 0 processo penal de uma nacao nao e senao urn term6metro dos elementos eutoritetios ou tiemocreticos da sua Constituigao. A uma Constituicao autoritaria vai corresponder urn processo penal autoritario, utilitarista (efici€mcia antigarantista). Contudo, a uma Constituicao dernocratica, como a nossa, necessariamente deve corresponder urn processo penal democratico e garantista, ate porque a ideia de garantismo brota da Constituicao, da nocao de garantia substancial que dela emerge. Aasim, devemos definir 0 fundamento legitimante da exist€mcia de urn processo penal dernocratico, atraves da instrumentalidade constitucional, ou seja, 0 processo como instrumento a service da maxima eficacia de urn sistema de garantias minimas.

L Principia da Necessidade do Processo em Relacao a Peria


A titularidade exclusiva par parte do Estado do poder de penar surge no momenta em que e suprimida a vinganga privada e sao implantados os criterios de justica, 0 Estado, como ente juridico e politico, avoca para si a direito (e a dever) de proteger a comunidade e tambern a pr6prio reu, como meio de eumprir sua funcao de procurar a bern comum, que se veria afetado pela transqressao da ordem juridicopenal, por causa de uma eonduta delitiva.4 A medida que 0 Estado se fortaleee, conseiente dos perigos que encerra a autodefesa, assume monop6lio da justica, ocorrendo nao s6 a revisao da natureza contratual do processo, senao a proibicao expressa para as particulares de tamar a [ustica por suas pr6prias maos. Frente a violacao de urn bern juridicamente protegido, nao cabe outra ativida-

de5 que nao a invocacao da devida tutela jurisdicional. Imp6e-se a necessaria utilizagao da estrutura preestabelecida pelo Estado - a processo judicial - em que, mediante a atuacao de urn terceiro imparcial, cuja designaqao nao corresponde a vontade das partes e resulta da imposicao da estrutura institucional, sera apurada a existencia do delito e sancionado 0 autor. 0 processo, como instituicao estatal, e a unica estrutura que se reconhece como legitirna para a imposicao da pena. Isso porque 0 Direito Penal e despido de coercao direta e, ao contrario do direito privado, nao tern atuaeao nem realidade concreta fora do processo correspondente. No direito privado, as normas possuem uma eficacia direta, imediata pols os particulares detam a poder de praticar atos juridic as e neqocios juridicos, de modo que a incidencia das normas de direito material - sejam civis, comerciais, etc. - e direta. As partes materiais, em sua vida diana, aplicam a direito privado sem qualquer intervencao dos 6rgaos jurisdicionais, que em regra sao charnados apenas para solucionar eventuais conflitos surgidos pelo incumprimento do acardado. Em resumo, nao existe a monop6lio dos tribunais na aplicacao do direito privado e ill siquiera puede decirse que estatisticamente sean sus aplicadores mas iinportentess Par outro lado, totalmente distinto e 0 tratamento do Direito Penal, pais, ainda que as tipos penais tenham uma funcao de prevencao geral e tambam de prate gao (nao s6 de bens juridicos, mas tarnbern do particular em relacao aos atos abusivos do Estado), sua verdadeira essencia asta na pena e a pena nao pode prescindir do processo penal. Existe urn monop6lio da aplicacao da pena par parte dos orqaos jurisdicionais e isso representa urn enorme avanco da humanidade. Para que possa ser aplicada uma pena, nao s6 e nscessario que exista urn injusto tipico, mas tarnbem que exista previamente 0 devido pracesso penaL A pena nao s6 e efeito juridico do delito.? senao que e urn efeito do processo; mas a proeesso nao e efeito do delito, senao da necessidade de imp or a pena ao delito por meio do processo. A pena depende da exist€meia do delito e da existencia efetiva e total do processo penal, posta que, se a processo termina antes de

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Problemas Juritiiaos y Politicos del Proceso Penal, p. 67. ARAGONESES ALONSO. Pedro. lnstituciones de Derecho Procesei Penal, p. 7.

Salvo aquelas protegidas pelas causas de exclusao da ilicitudu ou dol culpabilidade juridicamente reconhecidas polo Direito Penal. MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal, p. 15. Como expllca GOMEZ ORBANEJA, Gomentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Thmo I, pp. 27 e ss. 3

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desenvolver-se completamente (arquivamento, suspensao condicional, etc.) au se nao se desenvolve de forma valida (nulidade), nao pode ser imposta uma pena. Existe uma intima e imprescindivel relacao entre delito, pena e processo, de modo que sao complementares. NEIO existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal sanao para determinar 0 delito e impor uma pena. Assim, fica estabelecido a carater instrumental do processo penal com relacao ao Direito Penal e pena, pais a pror:esso 0 caminhoneaessaria para a pena.

a que GOMEZ ORBANEJAB denomina de principia de 1a necesidad del proceso penal, amparado no art. 12 da LECrim,9 pais mlo existe

delito sem pena, nem pena sem deli to e processo, nem processo penal
senao para determinar 0 delito e atuar a pena. 0 principia apontado pelo autor result a da efetiva aplicacao no campo penal do adagio latina nulla poena et nulla culpa sine iudicio, expressando 0 rnonopolio jurisdicao penal por parte do Estado e tambem a instrumentalidade processo penal. Sao tres10 os monopolies a) Exclusividade b) Exclusividade c) Exclusividade estatais: da do

do Direito Penal; pelos Tribunais; Processual.

Como explic amos , atualmente a pena estatal (publica), no sentido de que 0 Estado substituiu a vinganga privada e com isso estabeleceu que a pena uma reacao do Estado contra a vontade individual. Estao proibidas a autotutela e a "justica pelas proprias maos", A pena deve

estar prevista em urn tipo penal e cumpre ao Estado definir os tipos penais e suas conseqiientes penas, ficando 0 tema completamente fora da disposicao dos particulares (vedada, assirn, a "[ustica negociada").11

LAURIA TUCCIl2 aponta para a irnposicao de uma autolimitacao do interesse punitive do Estado-Administracao, que somente podera realizar 0 Direito Penal mediante a agao iuaicierie dos juizes e tribunais. Entendemos que a exclusividade dos tribunais em materia penal deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo que a Estado preve que s6 as trihunais pod em declarar a delito e impor a pena, tambern preve a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do devido processo penal. Ou seja, ciimpre aos juizes e tribunais declararem a delito e determinar a pena prop orcional aplicavel, e essa oparacao deve necessariamente percorrer 0 leito do processo penal valido com todas as garantias coristitucionalmente estabelecidas para a acusado, Aos demais Poderes do Estado - Legislativo e Executivo - esta vedada essa atividade. Inobstante, como destaca MONTERO ARDCA,13 absurdamente ...se constata dia a dia que las 1eyes van permitiendo a los organos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, muchas veces, que ill siquiera pueden ser impuestas par los tribunales como pen as. Da me sma forma, na execucao penal, conforme abordaremos oportunamente, constata-se uma excessiva e perigosa administrativizacao, onde faltas graves - apuradas em procedirnentos adrninistrativos inquisitivos - geram gravissimas consequencias, Dutra situacao que nos parece inaceitavel a aplicacao de uma pena sem que tenha antecedido na sua totalidade urn process a penal valido, como alguns juizes ja decidiram na transacao penal, prevista no art. 72 c/c 85 da Lei 9.099. Uma leitura equivocada dos referidos dispositivos permitiu que a pena de multa, aplicada de forma irnediata na audiencia prelirninar, fosse convertida em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, quando nao fosse paga pelo acusado. 0 resultado final e absurdo: urna pena privativa de liberdade (fruto da conversao), sem culpa e sem que sequer tenha existido 0 processo penal. E urn exemplo de subversao de principios garantidores basicos do processo penal. Por fim, destacamos que 0 processo penal constitui uma iiistiuioie formal de controle do crime,14 e, para a Criminologia, e uma reacao for-

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Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tome I, p, 27. Norma processual penal espanhola - Ley de Enjuiciamiento Criminal. Seguindo MONTERO AROCA, Principios del Procsso Penal, pp, 16 e as, Inobstante, cumpre destacar que 0 monopollo ostatal de perseguir e punir esta sendo questionado a cada dia com mills forca, com 0 implemento de principios como oportunidade e convernencia da agao penal. aumento do numero de delitos de acao penal privada ou publica condicionada e com as possibilidades de transacao penal (plea bargaining).

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Ajustiga negociada configura urna perigosa e equivocada alternativa ao processo penal, conforrne explicarernos a ccntinuaoao, LAURIA TUCCI. Rcqerio. Thoria do Dlreito Processuul Penal, p. 25. Ptincipios del Proceso Penal, p. 19. Conforme explicam FIGUErREDO DIAS e COSTA ANDRADE na obra Criminologia, pp. 365 e ss.

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mal ao delito e tambern pode ser considerado como urn instrumento de seleqao, principalmente nos sistemas juridicos que adotam principios como da oportunidade, plea bargaining e outros mecanismos de consensa. Ademais, da mesma forma que a Direito Penal e excludente (tanto quanta a sociedade), 0 processo e seu conteudo aflitivo s6 agravam a exclusao, eis que se trata de ineqavel cerirn6nia degradante que possui seus "clientes preferenciais".

rito ja e urn indicativo de que dati nada mais podera ser extraido}. A instrumentalidade do processo e toda voltada para irnpedir urna pena sem
Mais do que mera incursao em urn mundo virtual, 0 processo e transformado nurn instrumento de pura estlqmatiaacao e rctulacac, em que se pune nao mais pela pena, mas sim pelo fato de estar sendo processado, Agrava-se, ainda mais, 0 pesado custo do peocesso enquanto cerimonia degradante. Sendo assim, quando ha a previsibilidade de perceber a inutilidade da persecucao penal aos fins a que se presta, ou ainda, sendo possivel antever a certa decretacao da prescricao retroativa corn base na eventual pena ern concreto, a ser flxada pelo juiz, e correto afirmar que ha ausencia do interesse de agir. Ern situacao similar, assirn decidiu a Oitava Camara Criminal do Tribunal de .Iustica do RS (Recurso em Sentido Estrito nc 70000866053, Oitava Camara Criminal do TJRS, ReI. Des. TUPINAMBA PINTO DE AZEVEDO, j. 10.04.2000): RECURSO ESTRI1'Q. REJElc;;'Ao DE DENUNCIA. PRESCRlc;;'Ji.O ANTECIPADA. lnexiste prejuizo no dec1arar extinta a preransao punitiva, sela qual for a fase processuaJ em que venha a ocorrer. Se 0 processo nao for util ao Estado, sua existi'mcia e juridica 8 sociaJmente inUtil. a interesse de agir e categoria basica para a nogao de justa causa, no processo penal, e exige da agao penal urn resultado utll. Sem aplicagao possivel de sangao, inexiste justa causa. Recurso improvido. Assim, e perfeitamente licito decretar-se a prescricao pela futura pena a ser imposta, inexistindo preclusao para 0 Juiz, que podera extinguir 0 processo por faIt a de interesse, ainda que ja tenha recebido a denuncia. Trata-se de ausencia de condigao da acao que pode ser discutida e reconhectda a qualquer tempo e ern qualquer fase do processo. Manter urn processo penal nesta sltuacao e uma grave deqeneracao, que legitim a 0 discurso da existencia de verdadeiras penas processuais, sem qualquer base legal au constitucional. :ri: uma patologia judicial, na qual 0 processo e utilizado como forma de punicao antecipada ou pena ern si mesmo, tendo ern vista a estigmatizagao social que 0 agente sofre, a mtirnidacao pollclal, 0 est ado de anqustia prolongada, a rotulacfio, etc. No Estado Dernocratico de Direito, a estrutura do processo penal deve ser tal que se reduza ao minimo possivel 0 risco de erro e, em segundo lugar, 0 sofrirnento injusto que dele deriva (CARNELUTTI, Francesco. Derecba Proc:esaJ Civil y Penal, p, 308). Tbdos as mecanisrncs de protecao que busquem amenizar a sofrimento e 05 riscos que ele encarra sao urn imperative de [usttca. Por derradeiro, os opositores ao reconhecirnento da prescricac pela futura pena a ser aplicada aduzem que, ao presumir urn decreto condenatorlo, corn base ern fato futuro, se e5ta indo de encontro an principia in dubio pro reo, alarn de nao permitir ao acusado a possibilidade de ser absolvido. Ora, e imperativoafirrnar, ern primeiro lugar, que, para 0 cidadiio que esta corn seu status tiiqnitetis abalado por estar sofrendo urn processo, e preferivel terminar corn a situacao aflitiva 0 mais rapido possivel a continuar sendo submetido a agao penal. Deve-se levar em conta 0 desgaste pelas Infindaveis realizacoes de atos judiciais concatanados, e, principalmente, 0 fator da astiqrnatiaaeac, que e alga inevitaval, Basta 0 individuo estar sofrendo urn processo para ser rotulado socialmente. Mesmo que depois venha a ser declarada sua inocencia, atraves de uma sentenca ahsolut6ria, a maroa indalevel deixada pelo processo nao se apaga. :ri: muito mais Iacil abrir uma ferida do que Iecha-Ia, sem deixar marcas ou cicatrizes. Dutro aspecto importante a ser abordado e quanto ao fim do processo, Se a fundamento da sua existencia e a instrumentalidade garantista, conforme exposto, e inequivoco que deve ser conduzido de forma a proporcionar ao rE!U0 menor sofrimento possivel. Nesses casos, a principal garantia do acusado nao e a devido processo legal, mas sim a de nao ser subrnetido a urn prOCBSSO inutH. Da mesma forma, nao ha violacao da prosuncao de inooencla, mas sim urn relorco de tal prcsuncao, ao evitar a estigmatizagiio social e [urldlca do acusado,

II. Instrumentalidade

do Processo Penal

Estabelecido 0 monop6lio da [ustica estatal e do processo, trataremos agora da instrumentalidade. Desde logo, nao devem existir pudores em afirmar que a processo e urn instrumento (0 problema e definir a conteudo dessa instrumentalidade, ou a service de que(m) ela esta) e que essa e a razao basica de sua existancia, Ademais, a Direito Penal careceria por completo de eficacia sem a pena, e a pena sem processo e inconcebivel, urn verdadeiro retrocesso, de modo que a relacao e interacao entre Direito e Processo e patente. Da mesma forma, um processo penal que nao possa gerar pena alguma e inconcebivel. Por vezes, nos deparamos com processos penais que sao apenas geradores de estiqmatizacao e deqradacao, atuando como pena em si mesmo. Existe uma injustificada resistencia em admitir a possibilidade de uma exttncao imediata do feito ou mesmo uma sentence absolut6ria antecipada. Nada justifica, por exemplo, manter-se urn processo penal quando vislumbra-se uma prescricao pela provavel pena a ser aplicada,15 ou ainda, quando a prova e absolutarnente insuficiente (e 0 inque15 A partir da definicao da prescricao retroativa, pode-se reconhacer a antecipaeao da prescrigao, inovacao juridic a que vern sendo incorporada vagarosamente ao Direito brasileiroo a interesse de agir deve ser enfatizado no campo penal, visto ser a processo criminal uma coacao somente admitida quando seu resultado se mostrar util, jii que, do contrario, Bamente estaria caractertaando-o como meio de aflicac. constrangimenta e gerador de estlqmattaacces. Desse modo, pods-sa concluir que a existencia do processo esta cnndicionada it determinacao do delito e it imposicao da pena correspondente. Seria lloqico pensar 0 processo corn objetivo de fixar urna pena que sera atacada pela prescn9ao retroativa, que declarara extinta a punibilidade. au seja, e urn processo inutiI e ineficaz. Nesta linha, 0 Des. TUPINAMBA PINTO DE AZEVEDO (manifestacao extraida do vote prolatado no Recurso em Sentido Estrito ns 70000866053, Oitava Camara Criminal do TJRS, j. lOde maio de 2000), destaca que "0 processo, como instrumento, nao tem razao de ser, quando a unico resultado prevtsivel levara, inevitavelmente, ao reconhecimento da euscncia de protensao punitiva. Se nao ha efetividade, a uso do processo pelo processo e mera Incursao em urn mundo virtual".

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tntroducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

o devido processo (principio da necessidade), mas esse nivel de exig€mcia nao existe quando se trata de nao aplicar pena alguma. Logo,
para nao aplicar uma pena, 0 Estado pode prescindir completamente do instrumento, absolvendo sem processo algum. Isso tamhem esta intimamente relacionado com 0 tema da dilac;ao indevida, tratada em topico especifico, ao qual remetemos 0 leitor.

'Itata-se de urn patente constrangimento ilegal - processo substancialmente inconstitucional-, pois 0 Estado nao esta autorizado a utilizar o processo penal como pena em si rnesmo, e tampouco esta legitimada a estiqmatizacao social e juridica produzida sem suficiente justa causa. A strumeritelite 16 do processo penal reside no fato de que a norma penal apresenta, quando cornparada corn outras normas juridicas, a caracteristica de que 0 preceito tern como conteudo urn determinado comportamento proibido ou imperativo e a sancao tern como destinatario aquele poder do Estado, que e chamado a aplicar a pena. Nao e possivel a aplicacao da reprovacao sem 0 previa processo, nem mesma no caso de eonsentimento do acusado, pois ele nao pode se submeter valuntariamente a pena, senao por meio de urn ate judicial (nulla poena sine iudicio). Essa particularidade do proeesso penal demonstra que seu carater instrumental e mais destacada que 0 do processa civil. E fundamental cornpreender que a instrurnentalidade do processo nao significa que ele seja urn instrumento a service de uma unica finalidade.t? qual seja, a satisfacao de uma pretensao (acusat6ria). Ao lade dela, esta a funcao constitucional do processo, como instrumento a service da realizacao do projeto dernocratico (e nao instrumento de defesa social, par evidente). Nesse vies insere-se a finalidade constitucional-garantidora da maxima eficacia dos direitos e garantias fundamentais, em especial da liberdade individual. E, aqui, e a momento de ajustar eontas com 0 passado (e a que escrevi em edicoes anteriores). a termo instrumentalidade, que sempre remeteu a algumas liyoes parciais de RANGEL DINAMARCO,18deve
bern como a ariqustia prolongada (stato di prolungata ansia, reconhecido pelo atual C6digo de Processo Civil itallano). Evita-se 0 processo e 0 sofrimento inutil, Como explica LEONE, Elementi di Diiittt: e Procedura Pen ale, p. 189. Finalidade e objeto sao cnisas distintas, permitindo dlzer que as finalidades do processo vao rnais alern de sou objeto. Por isso, nao existo nenhuma contradicao entre pluralidade de funcoos corn a fato de ser a pretonsao acusatoria 0 objeto unico do processo penal [seguindo a teoria dn objeto de JAMES GOLDSCHMIDT, especialmente na obra Problemas Juritiicos y Politicos del Proceso Penal). RANGEL DINAMARCQ, Candido. A Instrumentalidade do Ptocesso.

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ser revisitado. Claro que nunea pactuamos com qualquer viaao "eficientista" ou de que 0 proeesso pudesse ser usado como instrumento politico de seguranr;:a publica ou defesa social. Resulta imprescindivel visualizar 0 processo desde seu exterior para constatar que 0 sistema nao tern valor em si mesmo, senao pelos objetivos que e chamado a cumprir (projeto democratico-constituciorial). Sem embargo, devemos ter cuidado na definicao do alcanee de suas metas, pois 0 processo penal nao pode ser transformado em instrumento de "seguranga publica". Nesse context 0 par exemplo, insere-se a critica ao usa abusivo das medidas cautelares pessoais, especiaImente a prisao preventiva para "garantia da ordem publica". Tratase de buscar urn fim alheio ao processo e, portanto, estranho a natureza cautelar da medida. Trataremas novamente desse tema quando analisarmos a presuncao de inocencia e as prisoes cautelares. Nesse sentido, importante e a analise de MORAIS DA ROSA19 quando sublinha 0 perigo de - a transmitir-se mecanicamente para 0 processo penal as ligoes de Rangel Dinamarco - pautar a instrumentalidade pela conjuntura social e politica, demandando urn "aspecto etico do processo, sua conotacao deonto16gica" (expreasao de Rangel Dinamarco). Explica MORAISDA ROSA que "esse charnado exige que 0 juiz tenha os predicados de urn hornem do seu tempo, imbuido em reduzir as desigualdades sociais", baseando-se nas modificacoes do Estado Liberal rurno ao Estado Social, mas, "vinculada a uma posicao especial do juiz no contexte dernocratico, dando-lhe poderes sobre-humanos, na linha de realizacao dos escapos processuais, com forte influencia da superada filosofia da consoiencie, deslizando no Imagmario e facilitando o surgimento de Juizes Justiceiros da Soeiedade". E conclui 0 autar afirmando que a "pretensao de Dinamarco de que a juiz deve aspirar aos anseios sociais ou mesmo ao espirito das leis, tendo em vista uma vinculacao axio16gica, moralizante do juridico, com 0 objetivo de realizar 0 sentimento de [ustica do seu tempo, nao mais pode ser acolhida democraticamente". Nenhuma duvida temos do enorme acerto e valor dessas Iicoes, e de que esse perigo denunciado por MORAIS DA ROSA e concreto e encontra em movimentos repressivos, como lei e ordern, tolerancia zero e direito penal do inimigo, urn terreno fertil para suas nefastas construgoes. Mais danese ainda sao as viragens Iigiiisticas, os giros discursir

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MORAIS DA ROSA, Alexandre.

Diretto Intrecionel,

pp. 135 e ss.


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Introdudio Critica ao Processo Penal (Fundarnentos Instrumentalidade Constitucional)

da

vos, pregados por lobos, que, em pele de cordeiro (e alguns ainda dizem falar em nome da Constituicao ...), seduzem e mantern em crenca uma rnultidao de ingenuos, cuja fnlgil base te6rica faz com que sejarn presas faceis, iludidos pelo discurso pseudo-erudito desses ilusionistas. Cuidado leitor, mais perigoso do que as inimigos assumidos (e, par essa assuncao, ate mereceriam algum respeito) sao as que, falando em nome da Constituicao, operam num mundo de ilusao, de aparencia, para seduzir as incautos. Como diz JACINTO COUTINHO, no prefacio dessa obra, "parecem pavces, com belas plumas multicoloridas, mas as pas cheios de craca". Em surna, nossa nocao de instrurnentalidade tern como conteudo a maxima eficacia des direitos e garantias fundamentais da Constituicao, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa humana submetida a violencia do ritual judiciario. Voltando ao binornio Direito Penal-Processual, a indapendencia conceitual e metodo16gica do Direito Processual em relacao ao direito material foi uma conquista fundamental. Direito e processo constituem dois planes verdadeiramente distintos no sistema juridico, mas estao relacionados pela unidade de objetivos sociais e politicos, 0 que conduz a uma relatividade do binomio direito-processo (substance-procedure). Respeitando sua separacao institucional e a autonomia de seu tratamento cientifico. a processo penal asta a service do Direito Penal, au, para ser mais exato, da aplicacao desta parcela do direito objetivo.20 Par esse motivo, nao pode descuidar do fiel cumprimento dos objetivos tracadcs par aquele, entre as quais asta a de protecao do individuo. A autonomia extrema do processo com relacao ao direito material foi importante no seu momento, e, sem ela, os processualistas nao haveriam podido chegar tao lange na construcao do sistema processual. Mas isso ja cumpriu com a sua funcao. A acentuada visao autonorna asta em vias de extincao e a instrumentalidade esta servindo para relativizar 0 bin6mio direito-processo, para a Iiberacao de velhos coneeitos e superar os limites que impedem 0 processo de alcancar outros objetivos, alem do limitado campo processual. A ciencia do processo ja chegou a urn ponto de evolucao que lhe permite deixar para tras todos as medos e preocupacoes de ser absorvida pelo dire ito material, assumindo sua funcao instrumental sem 20
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qualquer menosprezo. 0 Direito Penal nao pode prescindir do processo, pois a pena sem processo perde sua aplicabilidade. Com isso, concluimos que a instrumentalidade do processo penal eo fundamento de sua exist€mcia, mas com uma especial caracteristica: a urn instrumento de protacao dos direitos e garantias individuais. E uma especial conotacao do carater instrumental e que s6 se manifesta no processo penal, pois trata-se de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e a pena, mas, principalmente, a urn instrumento a servico da maxima eficacia das garantias constitucionais. Esta legitimado enquanto instrumento a service do projeto constitucional. Trata-se de Ilmrtacao do poder e tutela do dabil a ele submetido (reu, par evidente), cuja debilidade e estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa debilidade sempre existira e nao tern absolutamente nenhuma relacao com as condicoes econ6micas ou sociopoliticas do imputado, seriao que decorre do lugar em que ele a chamado a ocupar nas relag6es de poder estabelecidas no ritual judiciario (pois a ele a sujeito passivo, ou seja, aquele sobre quem recaem os diferentes constragimentos e limitacces impastos pelo poder estatal). Essa a a instrumentalidade constitucional que a nosso juizo funda sua existencia.

III. 0 Utilitarismo Processual (au a Eficiencia Antigarantista) a sistema penal (material e processual) nao pode ser objeto de uma analise "estritamente [uridica", sob pena de ser mlnimalista, ate parque ele nao esta num compartimento estanque, imune aos movimentos sociais, politicos e aconomicos. A violencia e urn fato complexo,21 que decorre de fatores biopsicossociais. Logo, 0 processo, enquanto instrumento, exige uma abordagem interdisciplinar, a partir do caleidosc6pio, isto e, devemos visualiza-lo desde varies pontos e recorrendo a diferentes campos do saber.22
21
Explica RUTH CHITTO GAUER ("Alguns Aspectos da Fenomenologia da Violemcia". In: A funamenologia da VioIencia, pp. 13 e ss.) que a violencia e urn elemento estrutural, intrinseca ao fato social e rizioa resta anacromco de uma ortietn barbara ern vias de extincao. Esse fen6meno aparece ern todas as sociedades; faz parte, portan to, de qualquer civilizaaao au grupo humano: basta atentar para a questa a da violencia no mundo atual, tanto nas grandes cidades coma tamb<?m nos recantas mais isalados. So 0 jurista consciente da insuficiencia do monoloqo juridico esta apto a compreender a complexidade caracteristica da sociedade contemporanea. Para tanto, deve ter hurnilda11

22
OLIVA SANTOS, na obra coletiva Derecha Ptocesel Penal, p. 6.

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Intrcducao Critica ao Processo Penal


(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

Dai a importancia de enfrentar a tema, abordando, entre outros, a ideologia repressivista da "lei e ordern", na medida em que e manifestacao do neoliberalismo, para, ap6s, desconstruir 0 utilitarismo processual atravas dos paradigmas constitucional e garantista.

a) Movimentos Repressivistas:

Lei e Ordem/Tolerancia

Zero

A visao de ordem nos conduz, explica BAUMAN,23a de pureza, a de estarem as coisas nos lugares "[ustos" e "convenientes". E uma situacao em que cada coisa se acha em seu justa lugar e em nenhum outro. 0 oposto da pureza (0 imundo, 0 sujo) e da ardem sao as coisas fora do seu devido lugar. Em geral, nao sao as caracteristicas intrinsecas das coisas que as transformam em "sujas", senao 0 estar fora do lugar, da ardem. Exemplifica 0 autor com urn par de sapatos, magnificamente lustrados e brilhantes, que se tomam sujos quando colocados na mesa de refeicoas. Ou ainda, uma omelete, uma obra de arte culineria que da agua na boca quando no prato do jantar, torna-se uma mancha nojenta quando derramada sobre 0 travesseiro.24 o exemplo e interessante e bastante ilustrativo, principalmente num pais como 0 nosso, em que vira noticia no Jornal Nacional 0 fato de urn grupo de fave1ados terem "descido 0 morro" e "invadido" urn shopping center no Rio de Janeiro. Ou seja, enquanto estiverem no seu devido lugar, as coisas estao em ordem. Mas, ao descerem 0 morro e invadirem 0 espaco da burguesia, ssta posta a (nojenta) omelete no travesseiro. Esta feita a desardem, a quebra da orqaniaacao do ambiente. Explica BAUlVIAN que "ordem" significa um meio regular e estevel para as nossos atos; um mundo em que as probabilidades dos acontecimentos nao estejam distribuidas ao acaso, mas arrumadas numa hierarquia estrite - de modo que certos acontecimentos sejam altamente proveveis, outros menos proveveis, alguns virtualmente impossiveis.25 Ora, urn tal "imperio da ordem" s6 pode ser fruto do autismo juridico e de uma boa dose de rna-fa. A falacia do discurso salta aos olhos, pois uma tal ordem, numa sociedade de risco como a nossa e com urn

altissimo nivel de complexidade, so pode decorrer do completo afastamenta do direito da realidade e/ou da irnensa ma-te par parte de quem a prega. Nao sem razao, foi argumento largarnente utilizado par programas politicos totalitarios, como 0 nazismo (pureza de raga) ou mesmo a comunisma (pureza de classe). Mas cada esquema de pureza gera sua propria sujeira e cada ordem gera seus pr6prios estranhos.26 Isso se reflete muito bern na tolerancia zero para 0 autro e tolerancia dez para nos e os nassos. E a criteria da pureza e a aptidao de participar do jogo consumista. Os deixados de fora sao as consumidores falhos e, como tais, incapazes de ser "individucs livres", pais 0 senso de liberdade e definido a partir do poder de escalha do consumidor. Eis os impuros, os objetos fora do 1ugar.27 0 discurso da lei e da ordem conduz a que aqueles que nao possuem capacidade para estar no jogo sejam detidos e neutralizados, preferencialmente com 0 menor custo passivel. Na loqica da eficisncia, vence 0 Estado Peniieticie, pois e mais barato excluir e encarcerar do que restabe1ecer 0 status de consumidor, atravas de politicas public as de insercao social. Trata-se de uma con sequencia (penal) do afastamento do Estado do setor social, onde urn menos Estado-providencia necessita de urn Estado (mais) Penal para conter a decorrente marqinalizacao social. E o que WACQUANT28 sintetiza em supressiio do Estado economico, enfraquecimento do Estado Social, iortalecimento e glorificar;;ao do Estado penal. Neste cenario, 0 Manhattan Institute (organismo criado para aplicar os principios da economia de mercado aos problemas sociais) inicia sua cruz ada contra 0 Estado-providancia de Ronald Reagan investindo em Charles Murray (definido par WACQUANT29como urn POlit010gD DciDSD reputar;;ao mediocre) para produzir a nova biblia do projeto da de nova dire ita americana: Losing Ground: American Social Policy, 19501980. Na intensa agenda de divulqacao desse livro, milhares de dolaras foram ga5t05 em palestras, conferencias, entrevistas, midia, etc. destinados a demonstrar que a "excessiva generosidade das politicas de ajuda aos mais pobres seria responsavel pela escalada da pobreza nos Estados Unidos: ela recompensa a inatividade e induz a daqenerescen-

23
24 25

de cieritifica suficiente para socorrer-sa de leituras de sncioloqin, psiquiatria, etc. sem [alar no iastro filosofico. Nao hi! espago para porque ele ali-e-nada. BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar da Pos-Modernitinde, p, 14. BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar da Pos·Modemidade, p, 14. BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar da Pos-Modernicied», p. 15.

antropologia, historia. profissional alienado,

27 28 29

26

BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar WACQUANT, Lore. As Prisdes da WACQUANT, Loic. As Prisoes da

dOl Pos-Modernidade,

da Pos-Modernidade, Miseria, p. 18. Miseris, p. 22.

p. 23. p. 24.

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Introdueao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

cia moral das classes populares, sobretudo essas uni6es ilegitimas que sao a causa ultima de todos as males das sociedades modernas - entre as quais a violencia urbana" .30 Num desses eventos, estava a promotor Rudolph Giuliani, que acabara de perder as eleicoes para a democrata negro David Dinkins. Ironicamente, empunhando a bandeira do zero tolerance, Giuliani vence as eleicoes de 1993 e transforma Nova York na vitrina mundial dessa politica repressivista. Ainda as maos do Manhattan Institute surge a broken windows theory; au mais uma invencionice americana vendida aos incautos como peneceie no mercado da seguranga publica munclial, como definem JACINTO COUTINHO e CARVALHO,31 formulada em 1982 par James Q. Wilson e George Kelling. Sustentam, em sintese, que to do e qualquer desvio de comportamento deve ser rigorosamente perseguido e punido, pais quem joga uma pedra e quebra uma vidraga, hoje, amanha volta para cometer erimes mais graves. Obviamente que tal "videncia" jamais foi comprovada empiric amente. Das rnaos de William Bratton (chefe de policia de Giuliani e exchefe de da seguranga do metro de Nova York) surge uma re-engenharia de "gestao por objetivo", visando a maxima eficisncia a partir de rigidos criterios quantitativos de avaliacao. Como define WACQUANT, ele "transforma as comissariados em centros de lucro, a lucra em questao sendo a reducao estatistica do crime registrado. E cria todos as criterios de avaliacao dos services em funcao dessa unica medida. Em suma, dirige a administracao policial como urn industrial 0 faria com uma firma cujos acionistas julgassem ter urn mau desempenho". Obviamente que as deteng6es arbitrarias e todo 0 tipo de autoritarismo policial sao praticados contra as clientes preferenciais do sistema, com a plena conivencia e ate estimulo par parte da administracao (incluindo a caso Abner Luima).32 Salta aos olhos que 0 modele de tolerancia zero e cruel, desumano e totalmente aetico, Os socialmente etiquetados sempre foram os ellen-

tes preferenciais da policia e, com 0 aval dos govemantes, nunca se matou, prendeu e torturau tantos negros, pobres e latinos. A maquina estatal repressora e eficientissima quando se trata de prender e arrebentar hiposuficientes. Nos paises da America Latina a situacao e ainda mais grave. Urn rapido exemplo dos abusos do zero tolerance encontramos em WACQUANT.33 Explica 0 autor que depois de uma saris de abusos, a "Unidade de Luta contra os Crimes de Rua" - de Nova York - passou a ser objeto de intensa critica. Trata-se de uma "trcpa de choque de 380 homens (quase todos brancos), que constitui a ponta de lanca da politica de tolerancia zero, sao objeto de diversos inqueritos administrativas e dois processos por parte dos procuradores federais sob suspeita de proceder a prisoes pelo aspecto (racial profiling) e de zombar sistematicamente dos direitos constitucionais de seus alvos. Segundo a National Urban League, em dois anos essa brigada, que ronda em carros comuns e opera a paisana, deteve e revistou na rua 45.000 pessoas sob a mera suspeita baseada no vestuario, aparencia, comportamento e - acima de qualquer outro indicia - a cor da pele. Mais de 37.000 dessas deteng6es se revelaram gratuitas e as acusacces sobre metade das 8.000 restantes foram consideradas nulas e invalidas pelos tribunais, deixando urn residuo de apenas 4.000 deteng6es justificadas: uma em onze. Uma investiqacao levada a cabo pelo jornal New York Daily News suqere que perto de 80% dos jovens homens negros e latinos da cidade foram detidos e revistados pelo menos uma vez pelas forcas da ordem. (...) A tolerancia zero apresenta portanto duas fisionomias dianietralmente opostas, segundo se e a alva (negro) au 0 beneficiario (branco), isto e, de acordo com 0 lade onde se encontra essa barreira de casta que a ascensao do Estado penal americano tern como efeito - au funcao - restabelecer e radicalizar" .34 Sao dados estarrecedores que so reforcam nossa preocupacao par uma matriz garantista que oriente a processo penal e 0 dire ito penal (minima). o movimento da lei e ordem (law and order) e a mais clara manifestagao penal do modelo neoliberal, dos movimentos de extrema direitao E "velha megera Direita Penal", na exprassao de KARAM.35 Prega a

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WACQUANT. Laic. As Prisiies da Misesie, p. 22. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e CARVALHO, Edward Rocha de. "Teoria das janelas quebradas: e so a pedra vern de dentro?" In: Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, ns 11, pp. 23e 55. Imigrante haitiano que foi vitima de todo tlpo de tortura sexual apos ser detido ileqalmente e conduzido a urn posta policial de Manhattan.

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34

Lnic, As Pris6es da Miseria, pp, 34-35. Laic. As Prisoes da Miseria, p. 37. KARAM, Maria Lucia. ''A Esquerda Punitiva: Entrevista com Mana Lucia Karam". In: Revista de Estudos Criminais - JTEC. Porto Alegre, ns 1,2001, p. 11 e ss. Dutro movip
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Introdueao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional) gas, pichadores e quebradores de vidracas que a macro-criminalidade vai ser contida. As taxas de criminalidade realmente cairam em Nova York, mas tarnbem decresceram em to do a pais, porque nao fruto da magic a politica nova-iorquina, mas sim de urn complexo avanco social e economico daquele pais, E fato not6rio que os Estados Unidos tern vivido nas ultimas decadas uma euforica evolucao aconomica, com aumento da qualidade de vida e substancial decrascimo dos indices de desemprego (em que pese isso estar mudando novamente). Nisto esta a resposta para a diminuicao da criminalidade: crescimento economico, sucesso no comb ate ao desemprego e politica educacional eficiente. E sempre importante destacar que a crirninalidade fenomeno complexo, que decorre de urn feixe de elementos (fatores biopsicossocials), onde a sistema penal desempenha urn papel bastante secundana na sua prevencao. Ademais, na exprassao de BITENCOURT37 a "falencia da pena de prisao" e ineqavel, Nao serve como elemento de prevencao, .nao reeduca e tampouco ressocializa. Como resposta ao crime, a prisao e urn instrumento ineficiente e que serve apenas para estigrnatizar e rotular 0 condenado, que, ao sair da cadeia, encontra-se ern urna situacao muito pior do que quando entrou. Dessarte, 0 Direito Penal deve ser minimo e a pena de prisao reservada para os crimes realmante graves.38 0 que deve ser maximo 0 Estado Social. . Como ZAFFARONI,39 entendemos que todo a discursus re esta em C:rise. A pena de prisao nao ressocializa, nao reeduca, nao reinsere socialmente. Do discurso "re" somente se efetivam a reincidencia e a tejeigao social. E urn disCUTSO ao me sma tempo real e falso. E falso 0 c()nteudo, mas 0 disc ursa e real, ele existe e produz efeitos (legitirnantes do poder de punir). S6 par acidente a pena ressocializa, porque como define GARCIAPABLOS DE MOLINA40 la pena estigmatiza, no rehabilita. No limpia, mancna. lComo puede apelarse a su tuncion resocializadora cuando consta empiricamente todo 10 contrario? lComa se explica el impacto tetisbilitetior del castigo y la reinsercion social del penado si, en la esti-

supremacia estatal e legal em franco detrimento do individuo e de seus direitos fundamentais. 0 Brasil ja foi contaminado par esse modelo repressivista ha mais de 10 anos, quando a famigerada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), seguida de outras na me sma linha, marcou a entrada do sistema penal brasileiro na era da escuridao, na ideolagia do repressivismo saneadar. A ideia de que a reprassao total vai sanar a problema e totalmente ideol6gica e mistificadora. Sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetencia estatal em resolver as problemas que realmente geram a violencia. Nao e necessaria maior esforco para ver que exemplo claro do fracasso nos da 0 pr6prio modelo brasileiro. Basta questionar: com a advento da lei dos crimes hediondos (e posteriores), houve a dirninuigao da pratica des delitos ali enumerados (latrocinio, oxtorsao mediante seqiiestro, estupro, trafico de entorpecentes, etc.)? Apolitica de aumentar penas e endurecer 0 regime de cumprimento diminuiu as taxas de criminalidade urbana? Obviamente que nao, A funcao de prevencao geral desempenhada pela norma penal minima ou inexistenteo Tanto e assim, que a cada dia ocorrem mais deIitos de latrocinio, extorsao mediante seqiiestro (agora na sua versao "ralarnpaqo ") e 0 trafico de entorpecente cresce de forma alarmante, apenas para dar alguns poucos exemplos. Como aponta VERA BATISTA,36 nos Estados Unidos, a marketing de que a reducao da crirninalidade urbana em Nova York foi consequencia da politica de tolerancia zero severamente criticada. E pura propaganda enganosa. Nao e prendendo e mandando para a prisao mendi-

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mento punitivo rnuito bern analisado pela autora e a "esquerda punitiva". Segundo KARAM, al movimento iniciou-se com a fantasia de querer usar 0 sistema penal contra t as classes dominantes. Com a perda do referencial socialista, a esquerda ficou sem perspectiva de futuro. Nao ha mais socialismo, nem revolucoes, fazendo com que a esquerda se tornasse "eleitoreira". Isso significa ajustar 0 discurso a "opiniao publica" ou melhor, "opiniao puhllcada", perfilando-se ao lado do discurso punitive do law and order no "combate a violencia". Em outras palavras, a esquerda punitiva passou a defender a maxima Intarvencao penal, corroborando as Idclas dos movimentos de extrema direita da lei e da ordern, Assumiu a discursn da repressiio ao crime organizado, com 0 consequents utilitarisrno processual (suprcssao d\'l garantias processums) e banalizacao do direito penal (maximizacao), sem perceber que tal endurecimento contamina todo 0 sistema penal, e culmina por atingir as proprios excluidos, que sao "clientos preferenciais" do sistema. Basta recorder que 90% dos reus procurarn a defensoria publica, porque nao tern condicces de pagar urn advogado. Is50 reflete, sern duvida, uma profunda crise de paradigmas. BATISTA, Vera Malaquti de Souza. "Intulerfmcia dez, ou a propaganda e a alma do neqoclo." In; Discursos Setliciosos Ana 2, nu 4, Freitas Basto s, 1997.

a obra de CEZARROBERTOBITENCOURT Fal€mcia da Pena de Prisiio, Sao Paulo, RT,1993. 38 Par ora, parece-nos que ° abolicionismo e utopico, principalmente nos pobres paises da America Latina. 39 ZAFFARONI,Eugenio Raul. "Desafios do Direito Penal na Era da Glchaltzacao". In; Revista ConsuJex. Ano V; nu 106, 15 de junho/2001, pp. 27 e ss. 40 Criminologia, p. 288.
Veja-se 17

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macion social, suele ser mas el mero hecho de haber cumpJido la pena que la propia comision del delito, 10 que implica un grave clemente a los ojos de los conciudadanos. o law and order 13pura propaganda enganosa, que nos fara mer-

gulhar numa situacao ainda mais ca6tica. E mais facil seguir no caminho do Direito Penal simbolico, com leis absurdas, penas desproporcionadas e presidios superlotados, do que realrnente combater a criminalidade. Legislar 13 facil e a diarreia legislativa brasileira 13 prova inequivoca disso. A titulo de ilustracao, recentemente foi noticiado pelos meios de comunicacao que existem em Sao Paulo cerea de 2 milh6es de desempregados.41 0 prazo medic de reinsercao no mereado de trabalho, para os sortudos, 13 claro, 13 50 a 60 semanas. Se apenas 10%dessa multide dao perder os limites eticos, marais e 0 Olmedoda lei" e resolver delinqiiir, teremos 200 mil delinqiientes eometendo delitos 24h par dia. E elementar que nao exist em Direito Penal e policia no mundo que resolvam uma situacao como essa!! A lei e a ordem significa uma triste opcao pela gestao penal da pobreza. Na sintese de ZAFFARONI,42 aumento de penas abstratas oferea cidas pela hipocrisia dos politicos, que DelO sahem 0 que prop or, nao tem espago para propor, nao sabem au nao querem modificar a realidade. Como nao tern espago para modihcar a realidade, fazem a que e mais Dificil 13reconhecer 0 fracasso da politiea economic a, a ausencia de programas sociais efetivos e 0 descaso com a educacao. Ao que tudo indica, 0 futuro sera pior, pois os meninos de rua que proliferam em qualquer cidade brasileira ingressam em massa nas faculdades do crime, ehamadas de Febem. A pos-qraduacao 13quase automatic a, basta completar 18 anos e escolher algum dos superlotados presidios brasileiros, verdadeiros mestrados profissionalizantes do crime. A situacao atualrnente se ve agravada pela manipulacao discursiva em tarno da sociologia do risco, revitalizando a (falsa) crenca de que a Direito Penal po de restabelecer a (ilusao) de sequranca,

Na correta definicao de SALO DE CARVALHO,43 pretenseo e a a soberba gerada peJa crenca romannca de que a Direito Penal pode salvaguardar a humanidade de sua tiestruiceo impedem a angustiante e do1aroso,poretn altamente seiuievel, processo de reconhecimento dos Iimites. Dessarte, quanta maiar for 0 nercisismo penal, maiar deve ser nossa preocupacao corn 0 instrumento-processo. Se 0 Direito Penal falha em virtude da panpenalizacao, cumpre ao processo penal 0 papel de filtro, evitando 0 (ab)uso do poder de perseguir e penar. 0 processo passa a ser 0 freio ao desmedido uso do poder. E a ultima instancia de garantia frente a violacao dos Principios da Intervencao Minima e da Fragmentariedade44 do Direito Penal.

b).Necrofilia e Autofagia do Sistema Penal

barato: leis penais!

o sistema penal 13autofaqico, Ele se alimenta de si mesmo. Primeiro vern a sxclusao (econornica, social, etc.), depois 0 sistema penal seleciona e etiqueta 0 excluido, fazendo corn que ele ingresse no sistema penal. Uma vez cumprida a pena, solta-o, pior do que estava quando entrou. Solto, mas estigrnatizado, volta as malhas do sistema, para mante-lo vivo, pois 0 sistema penal precisa deste alimento para existir. E um ciclo vicioso, que s6 aumenta a exclusao social e mantem a impunidada dos nao-excluidos (mas nao menos delinqiientes). Isso nos leva, tambern, a uma aproxirnacao com a necrofilia: 0 amar a morte e a rejeicao do novo (e sua vivacidade). 0 necr6filo ama
43 CARVALHO, SaID de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observar;:6es sobre as (dis)funr;:6es do controle penal na sociedade contempcranea). In: A Oualidade do Thmpo: para alem das apar€mcias bistorioas. Ruth M. Chitt6 Gauer (org.), p. 207. Como expUca CEZAR BITE NCOURT (Manual de Diretto Penal, v. 1, pp. 11-12) que 0 "principia da intervem;:ao minima, tambern conhecido como ultima ratio, orienta e limit a 0 poder incriminador do Estado, preconizando que a crirninaliaacao de uma conduta so se le~itima se constituir meio necessario para a protacao de d~terminado bern juridico" cujos outros meios de controle social revelaram-se insuficientes. A fragmentariedade e decorrencra da Intervencao minima e da reserva legal, significando que 0 Direito Penal "nao deve sancionar condutas lesivas dos bens [uridicos, mas tao-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas pratlcadas contra bens mais relevantes". Sem embargo, na atualidade, 0 discurso Iacil do repres sivismo saneador fez com que 0 direito penal simb6lico - de maxima intervencao - sepultasse tais principios, reforcando a necessidade de termos urn processo penal ainda mais preocupado em resgatar a eficacia do sistema de garantias do individuo.

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Sao dados circunscritos a urn determinado espago-tempo. quando da alaboracao do trabalho. Contudo, 0 que se tern verificado sao pequenas oscilacoes. que nao afetam a substancia da quastao. ZAFFARONI, Eugenio Raul. "Desafios do Direito Penal na Era da Globalizacac". In: Revista Consulex. AnD V. nn 106, 15 de junho,'2001, pp. 27 e ss. •

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tudo aquilo que nao tern vida; par isso, prefere coisas a pessoas. Ter em vez de ser e a que interessa, Nesse processo de cOisificaqil.045 que experimenta a sociedade conternporanea, a necr6filo pode relacionar-se com urn objeto au com uma pessoa, des de que essa possua aquela. Par isso, uma ameaca as suas posses e uma arneaca a ele mesmo, pais perder a posse significa perder 0 elo de Iiqacao com a mundo (por isso 0 severo apenamento dos delitos contra 0 patrimonio). o necrofilo teme a vida, porque essa e naturalmente insegura. Nao sem razao e 0 primeiro a se agarrar no discurso da (ilusao de) seguranca juridic a, pais nega a vida e sua incerteza em nome desta fragilissirna construcao. A necrofilia tambern esta presente no neoliberalismo e na decorrente falta de solidariedade humana que 0 caracteriza, Ievando a "16gica da naqacao da vida". Ao mesmo tempo em que teme a vida (sua diversidade e inseguranqa), a necr6filo (neoliberal) despreza a vida (do Dutro) e com isso se insere na lcqica neqacao da vida que acabara acarretando sua propria morte. Nessa linha, destaca VALLEJO:46 para as necr6filos Lei e Ordem sao idolos e tudo 0 que ameaqa a lei e ordem e sentido como um ataque setenico contra seus valores supremos. Neoroiilos gostam de controle e no ato de controlar eles matam a vida. 0 conceito do tipo necr6filo nao e absolutamente uma sbstreqiio ou resumo de veiios trecos de comportamenta disparatados. A necrofilia constitui uma orientaqao fundamental; a mais perigosa das orientaq6es de vida de que 0 homem e capaz. o movimento da lei e ardem, em nome da liberdade, acaba aprisionando; em nome da ordem publica, sacrifica a individual e estabelece a autoritarismo; em nome [ustica, pratica a exclusao e a intolerancia, as mais graves das injusticas. Nessa realidade, opera-sa uma completa mutacao: de welfare em
workfare.

Como explica WACQUANT,47 desde a momento em que se imp5e aos pobres de fora a obriqacao de trabalhar pelo vies do workfare, e 16gico imp6-la tambsm a esses pobres de dentro. Assim, uma estrate45
46 Sabre 0 terna, e imprescindivel a leitura de SIMMEL, especialmente "0 dinheiro na cultura moderna (1896)". In: Simme1 e a Modemidade. Jesse Souza e Berthold Oalze (org.). Brasilia, UnB. VALLEJO, Valeria Inacio. "Nacrcfilos". In: Jomal Agora. Rio Grande, 14de setembro de 2001, p. 02. WACQUANT, Loic. As Prisons da Miseria, p. 89.

gia moderna tern side transferir para as presos e suas familias uma arte dos custos da carceragem, faturando a jornada de detencao, ~obrando gastos com documentacao, refeicoas pagas, pedaqio para ter acesso a enfermaria, assim como diversos adicionais para a acesso aos servicos do estabelecimento ... Mas esse problema e complexo e envolve, ainda, urn outro fator crucial nos dias atuais: 0 deus mercado. Existe hoje urn lucrativo mercado privado de carceragem que, segundo WACQUANT,48movimenta cerca de quatro bilh6es de d61ares, com urn brilhante futuro pela frente. Prova disso e que as acces da Corrections Corporation of America foram valorizadas em 746% em tres anos. Ademais de rentavel, a encarceramento massivo tambern serve para cornprimir artificialmente 0 nivel do desemprego, ao subtrair a forcamilh5es de hom ens da populacao em busca de emprego, chegando 'atirar dois pontos do indica do desemprego americano.49 Para finalizar, surge ainda um segundo efeito nesse campo: a cadeia produz urn imenso contingente de mao-de-obra submissa e disponivel a exploracao, 0 ex-apenado nao pode pretender senao os "empregos degradados e degradantes em razao do seu status judicial infamante" , Inequivocarnente, contribui ainda para alimentar 0 traficc, prcstituicao e todo 0 "capitalismo de rapina de rua", como denomina WACQUANT,na medida em que 0 ex-apenado, rotulado, nao tern outra saida senao a volta ao crime. E a autofagia do sistema penal. Contrastando com os lucrativos numeros de Wall Street, a prisao e urna "fabrica da miseria",50 pais gera urn grave empobrecimento material do apenado e tambsm de sua familia. A perda do emprego, da morailia; as gastos com advagados, com a [ustica, com deslocamentos para visita, generos alimenticios que a familia deve levar para reforcar a parca dieta penitenciaria, 0 suprimento com material de higiene, limpaza,roupas, etc. sao fatores determinantes para urn mergulho ainda rnais profundo na pobreza pessoal e familiar. A prisao exporta sua pobreza. A autofagia penal pode ser resurnida nas palavras de WACQUANT: 1 5 "De modo que a tratarnento carcerario da miseria (re)produz sern cessar as condicoas de sua propria axtensao: quanta mais se

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WACQUAN1: WAC QUANT. WACQUAN'f, WAC QUANT,

Lcic. Lcic. Lnlc, Loic.

As As As As

Prisiies

da Miseria, p. 91. Prisoes da Miseria, p. 97. Prisiies da Miseria, p. 144. Prisiies de Miseria, p. 145.

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encarcerarn pobres, mais estes tern ceTteza, se nao ocorrar nenhum imprevisto, de permanecerem pobres par bastante tempo, e, por canseguinte, mais ofere cern urn alvo comedo a politica de criminalizacao da miseria. A gestao penal da inseguranga social alimenta-se assim de seu proprio fracasso programado."

c) Neoliberalismo e Processo Penal


Nesta rapida abordagem, interessa-nos, pois, a influsncia do neoliberalismo - enquanto modele politico-econornico imposto pela globalizacao - sabre a sistema penal. 0 movimento da lei e da ordem, anteriormente abordado, e uma demoristracao dessa influ€mcia. Obviarnente que em momenta algum estarnos reduzindo a complexa fenomenologia da violencia a uma dimensao exclusivarnente economicista. Tarnpouco sintetizando. Trata-se apenas de optar por urn recoTte nessa complexidade, sem olvidar as demais fatares concorrentes. A globalizagao dos mercados e a referencial diferenciadar mais relevante entre neoliberalismo e liberalismo, estando presente apenas no primeiro. Foi FRIEDRICHAUGUSTVONHAYEKquem, com sua obra a caminho da serviiieo, publicada em 1944, deitou as bases para a fundacao da chamada Sociedade de Mont Peletin (1947). A obra de HAYEK atacava, principalmente, 0 Estado de bem-estar social e demonstrava sua preocupacao com 0 avanco do socialismo. A saciedade juntaram-se FRIEDMANe POPPER, passando a combater 0 keynesianismo e 0 solidarismo reinantes enquanta preparavam as bases de urn outro tipo de capitalismo, duro e livre de regras para a futuro.52 Com isso, vern atrelados a deisificar;;ao do mercado e 0 eficientismo, que falaremos a seguir. Carninharn junto com a tolerancia zero as postuladas de Estado Social minima tipicos do modela neoliberal. Na mesma linha de HAYEK, CHARLESMURRAYe seus seguidores defendem que a "Estado-providencia deve ser arquivado a tim de salvar a sociedade da underclass" para "impedir as pobres de viverem nas nossas costas" .53Nada mais do que uma mutacao do welfare em workfare, com a instituicao de trabalho (minimamente) assalariado forgado. ~

A fenomenologia na sociedade de massa esta marcada pela globalizagao e a ritrno ditado pelo neoliberalismo. Como ccnsequencia, todo o mercado e tambem 0 diraito astao voltados para 0 homo oeconomicus (e nao para 0 homo faber). 0 individuo s6 interessa enquanto consumidar. Logo, cria-se 0 hinornio consumidor-cidadao. Nao ha espaco para 0 diverso, para a tolerancia e a solidariedade humana, Como reflexo, falta apreocupagao social em proparcionar meios para ellibre desarrollo de la person alidad.54 A situacao e ainda mais grave, como aponta SALO DE CARVALH055 "nos paises perifericos, nos quais 0 Estado social foi urn simulacro", pois a projeto politico de enxugamento do Estado inviabilizou "a possibilidade de atingirem relativo grau de [ustica social com a implementacao de politicas pUblicas imprescindiveis, baseada em distribuigao equanime de riqueza e erradicacao da miseria, otimizacao e acesso das populacoes carentes aos services de saude, aducacao e terra, melhoria nos sistemas de previdencia social e, principalmente, incisivas agoes contras as exorbitantes taxas de desemprego e exclusao social". Como explica WACQUANT,56 penalidade neoliberal apresenta a "a seguinte paradoxo: pretende remediar com urn meis Estada policial e penitenciario 0 menas Estado econornico e social que e a propria causa daascalada generalizada da inseguranga objetiva e subjetiva em todos ospaisas, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo". Aponta 0 autor queela "reafirma a onipotencia do Leviata" no dominic da manutencao

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ANDERSON. Perry. "Balance do neoliberallsmo ". In: Pos-neolibaralismo: as poIitir::as a 0 estado demor::ratir::o. Emir Sader e Pablo Gentili (arg.). Sao Paulo. Editora Paz e Terra. p, 10. APUD: COUTINHO, Jacinto de Miranda. "Direito e Neoliberalismo no Brasil, hoje". In: Ravista de Cienr::ias Criminais. Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, nQ 04. WAC QUANT, Loic. As Prisooa da Misaria, p. 41.
socieis

~n~ina WERNER GOLDSCHIMDT (Dilrelogia, p. 189) que "el principio supremo de la justtcia estatuye la libertad del desarrollo de la personalidad". Tal garantia esta consaqrada, ainda, em algumas cnnstituicces europeiais, v.g.: a) Alemanha: Art. 2 "'lbdos tern direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, sempre que nao vulnerem as direitos de outrem e nao atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral." ~spanha: art. 10.1. "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que Ie son mherentes, ellibre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dernas son fundamentos del orden politico y de la paz social." Grecia: Art. 5.1. "Cada uno tendra derecho a desarrollar libremante su persunalidad y a participar en la vida social, econ6mica y politica del pais, con tal que no atente a los derechos de los demas ni viole las buenas costumbres." I~alia: "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come ~mgolo .sia nella formazioni sociali ove si svolge la sua personaltia, e richiede 1ademptrnento dei doveri inderagabili di solidarieta politica, econ6mica e sociale." CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observac6es sobre as (dlS)fun,q6es do controls penal na sociedade contemporfmea). In: A OUalidade do Thmpo: para alem das apar€mr::ias bistorices. Ruth M. Chitto Gauer (org.), p. 190. WACQUANT, Loic. As Prisoes da Miseria, p. 07.

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da ordem publica no momenta em que asta comprovado que ele e incapaz de canter a "decomposicao do trabalho assalariado e de refrear a hipermobilidade do capital", desestabilizadares da sociedade inteira. 11; a triste opcao par urn tratamento penal e nao somal da miseii«. Conjugando isso a doutrina do labeling approach, podemos compreender perfeitamente que a sociedade e excludente e que a sistema penal, par ser uma fiel rapreseritacac dela, e igualmente excludente. A sociedade coloca 0 individuo nao-consumidor a margem (literalmente marginal), introduzindo-o no sistema penal, que na sua atividade de selecao atuara corn toda dureza sabre a rotulado, a etiquetado, 0 nao-consumtdor, Ate porque quem nao e consumidor nao e visto como cidadao, Por isso, quem nao tern poder economico para consumir acaba sendo 0 cliente preferencial do sistema punitive, Ao nao consumir, a sociedade 0 exclui, Ao ser excluido e estigmatizado, tarna-se 0 alvo ideal para as instancias farmais de controle atuarem com toda sua prepotencia, pais, afinal, nao ha com 0 que se preocupar: devemos servir e proteger (apenas) a cidadao (consumidor). Ademais, 0 nao-ccnsumidor e ineficiente e isso, numa sociedade voltada para a eticiencie, e urn estigma verqonhcso.s? Como explica ZAFFARONI:58 temos uma economia de mercado, se necessitamos de urn Estado regulador, que nao temos. Thmos Estados destruidos, Estados quebradas. E, no meio de tudo isso, abrimos urn enarme espaqa para os mafiosas. Um grande espar;a macroeconomico, que destr6i a vida econonuca, que produz grande concenrracao de

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LENIO STRECK (7hbunal do Juri, pp. 59 e 60J faz interessante abordagem da mendicancia em paises como 0 Brasil. em que a sociedade excludente cria as condicces ideais para 0 surgimento de pobres. miseraveis, indigentes e mendigos, mas nao quer admitir sua responsabilidade. Para isso, cria "f6rmulas maqicas" para resolver a problema: estabelece que a mendicancia e contravencao penal, cuja pena varia entre 15 dias a 3 meses, podendo ser aumentada ate urn terce se a mendicancla for feita de "modo vexatoric, amaacador ou fraudulento". No Direito Civil, em sltuacao semelhante, embora invertida, esta a prodiqo, "loucc tipico do mercantilismo". 0 pr6digo e alquern que nao consegue faze! seu patrimnnio ter lucre, 0 que, aponta STRECK. "56 pode ser anormal para 0 capitalismo, cuja ideologia dominante se funda no entendimento de que seria a circulacao de mercadorias corn 0 fito de IUCIC a origem da riqueza. Pode-se dizer, asslm, que hi! uma relacao entre 0 mendigo e 0 prcdiqo: enquanto 0 mendigo denuncia 0 sistema (e, por isso; e apenado criminaimente), 0 pr6digo decepciona a sistema (e, por isso, e sujeito a interdh;:ao - curatela, sendo impedido de gerir as seus bens). 0 pr6digo vern a sar, assirn, 0 Lumpen da burguesia ..." (grifamos). ZAFFARONI, Eugenio Raul. "Desafios do Direito Penal na Era da Globaliaacao", In: Revista Consulex. Ana V, nn 106. 15 de junho/2001, p. 29.

riquezas, que produz aumento da pobreza, seletividade na educaqao, seletividade na seiuie, e, como resultado de tudo isso, a vioiencie. o modelo neoliberal entra no processo penal atraves do law and oider e de sua politic a de endurecimento geral do sistema penal. 0 mbvimento da lei e da ardem e a representacao mais clara da intoleranCia. e da completa falta de compromisso etico e social. Afinal, na posmodernidade neoliberal, 0 que interessa e proteger apenas a homo oeconomicus. Mas 0 tratamento penal da ruisaria tambern pode adquirir feig6es neolombrosianas. Explica Wacquant59 que Charles Murray, urn dos mentores intelectuais da politica repressivista norte-americana, na obra The Bell Curve: Intelligence and Class Structure in American Life, aponta para a capacidade cognitiva - 0 quociente intelectual - como algo que "determina nao apenas quem entra e tern exito na universidade, mas ainda quem se torna mendigo au milionario, quem vive nos sacramsntos do matrimonio em vez de numa uniao livre (as unifies Hegitimas - urn dos mais importantes problemas sociais de nossa epoCB'-;- estao fortemente ligadas ao nivel de inteliqencia"), Segue no seu delirio elitista afirmando que 0 or influencia definitivamente na "propensac" ao crime, pois nos bairros "ruins" residem de "maneira desproporcionada as pessoas de baixa capacidade cognitiva" (I). E conclui, aponta WACQUANT, no sentido de que "todas as patologias sociais que afligem a sociedade americana estao notavelmente concantradas na base da distribuicao do quociente intelectual". JACINTO COUTINH060 define 0 nao-consumidor (exc1uido) como urn empecilho, restando-lhe apenas "0 desamor de seus semelhantes, em urn mundo de competicao, aetico em seus postulados e anttetlco em seus mecanismos e efeitos". Nao existe etica na 16gica do mercado e tampouco ha espago para compromisso social, ate porque 0 atendimento a determinadas "exigencias sociais" decorre de urn interesse apaziguador, sedante e nao deuma postura distributiva, como bern colocou de relevo BERBERI.61

59 60 61

WAC QUANT, Loic. As Prisoes da Miseria, p. 24. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Direito e Neoliberalismo no Brasil. hoje". In: Revista de Ciencias Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, na 0<1. BERBERI, Marco Antonio Lima. "Reflexes da Pos-Modernidade no Sistema Processual Penal braslletro (algumas consideracoes basfcas)". In: Oritice a Thoria Geral do Diretto Processual Penal, pp. 57 e 55.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

Exemplo tipico da contaminacao p6s-modernista e neoliberal e a pr6pria Lei 9.099 (que instituiu 0 Juizado Especial Criminal), enquanto novo modelo de solucao de conflitos (consenso). E a introducao da 16gica do plea negotiation, transformando a processo penal num mercado persa, no seu sentido mais depreciativo. Dai nos sa critic a em ralacao a. justica negociada e aos Juizados Especiais Criminais, verdadeiras expressoes do movimento da lei e ordem, na medida em que contribuem para a banalizacao do Direito penal, fomentando a panpenallzacao e 0 simbolismo repressor. Quando todos defendem a intervencao penal minima, a Lei 9.099 vern para ressuscitar no imaqinario social as contravencoes penais e outros delitos de bagatela e minima relevancia social. E a banalizacao do Direito e do pracesso penal. o Juizado Especial Criminal e urn exemplo claro do Estado saindo das relacoes sociais, para, de camarote, dizer: "Batam-se que eu nao tenho nada com isto. E 0 neoliberalismo no Direito, agudizando a pr6pria crise da denominada teoria do bern juridico, pr6pria do modelo liberal-individualista de Direito".62 Do exposto, fica patente a necessidade de romper com a paradigrna do direito regula dar para passarmos a perceber/entender a direito como promovedor (Estado Social) e transformador (Estado Democtetico de Direito).63

d) Direito e Dromologia: Quando 0 Processo Penal se Poe a Correr, Atropelando as Garantias


Vivemos numa sociedade acelerada. A dinarnica contamporanea e impressionante e - como a risco64 - tambem esta regendo toda nossa vida. Nao s6 nosso emprego e ternporario, pais se acabaram os empregas vitalicios, como tarnbern cada vez e mais comum as empregos em jornada parcial. Da mesma forma nossas "aceleradas" ralacces afetivas, com a consaqracao do ficar e do no future. Que dizer antao da velocidade da informacao? Agora passada em tempo real, via Internet, sepultando a espaco temporal entre a fato e a

noticia, 0 fat a , ocorrido no outro lado do mundo, pode ser presenciado virtualmente em tempo real. A aceleracao do tempo nos leva proximo ao instantaneo, com profundas consequencias na quastao tempo/velocidade. Tamhem encurta au mesmo elimina distancias, Par isso, VIRILIDGS - te6rico da Dromologia (do gregG dramos = velocidade) - afirma que "a velocidade e a alavanca do mundo moderno" . D mundo, aponta VIRILID,G6 tornou-se a da presence virtual, da telepresenga. NEIO telecomunicacao, mas tamharn teleacao (trabalho s6 e compra a distancia) e ate em telessensacao (sentir e tocar a distancia). Essa hipermobilidade virtual nos leva a. inercia, alem de contrair espacos e intervalos temporais. Ate mesmo a guerra nas sociedades contemporaneas sao confrontos breves, instantaneos e virtuais, como se ,fossem wargames de computador, em que toda carga de expectatiest lancada no presente. . Sob 0 enfoque econornico, 0 "cassino planetario" e formado pelas bolsas de valores que funcionam 24h por dia, em tempo real, com uma irn,eIlsavelocidade de circulacao de capital especulativo, gerando uma economia virtual, transnacional e imprevisivel - liberta do presente e do.concreto. Isso fulmina com a elo social, pois aqueles que investem #Ciec()J]omia real .nao tern como antecipar a acao, desencorajando iliirestimentas, destruindo empresas e empregos.67 .......... Nessa l6gica de mercado, para conseguir lucras, e preciso acelerar acrrcUla9ao dos recUISOS, breviando 0 tempo de cada operacao. Como a consequencia, a contratacao de mao-de-obra tambem navega nesse rltniO: acimenor sinal de diminuicao das encomendas, dispensa-se a mao-de-obra. E a hiperaceleracao levando 0 risco ao extrema. OSTGB fala nos contratos de emprego temporaries apontando para uma "heteroqeneiaacao do tempo social, manifestada em ritmos sempre rnais diversificados. Tempo conjugal e tempo parental dissociam-se,69 acpaeso que a orqanizacao fordista do trabalho da lugar a uma flexibi-

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Sobre 0 terna: 66 Ve]ocidade da 67 DST, Francois. GB ..OST, Francois. 69:

VIRILIO, Paul. A Inercia Polar. Lisboa: Publicacces Libertag8o, p, 10. 0 Thmpo do Direito, p. 353. 0 Thmpo do Direito, p. 377.

Dom Quixote, 1993.

62
03

64

STRECK. Lenio Luiz. Tribunal do JUri - simbolos & rituais, pp. 34-35. STRECK. Lcnio Luiz. Tribunal do JUri - simbolos & rituai.~;,p. 25. Estarnos nos referindo ao risco exogeno (sociologia do risco) 13 andoqeno (inerente ao processo. anquanto situacao juridica dinamica e irnprevisivel). Ambos serao tratados na continuacao.

No que se refere au casamento, OST (op. cit., p. 390) aponta para urn tempo conjugal mais permanente, que. sobrevive ao tempo do casamento. 0 casal parental sobrevive ao casal conjugal na medida em que - apesar do 1310 conjugal tor deixado de existir _ a Iiliacao ~imbolica ern relacao a crianca permanece. A responsabilidade educativa dos dois c6nluges ~obrevive ao tempo do casamento, sendo incondicional e permanente. E possivel d!VOrClar-se do canjuge. mas nao dos filhos.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

lidade das prestaccos, mas tarnbam a urna nova precariedade dos empregos. A duracao prometeica dos C6digos e a promessa das instituicoes dao entao lugar a urn tempo em migalhas que tern de ser reconquistado a cada instante. Direito de visita negociado, estaqio conseguido com dificuldade, emprego interino, tudo se passa como se reaparecesse a antiquissimo imperative imposto aos pobres: viver 0 dia-a-dia", Sob outro enfoque, a aceleracao obtida a partir do referencialluz e impressionante e afeta diretamente nossa percepcao de tempo. Como aponta VIRILIO,70a tecnologia do final dos anos 80 permitiu que os satelites transmitissem a imagem a velocidade da luz e isso representou urn avanco da midia televisiva com relevante mudanca de paradigma. A imagem passa a ter visibilidade instantanea com 0 novo referencialIuz. 0 fascinio da imagem conduz a que "0 que nao e visivel e nao tern imagem nao e televisavel, portanto nao existe midiaticamente". o choque emocional provocado pelas irnagens da TV - sobretudo as de aflicao, de sofrimento e morte - nao tern comparacao com 0 sentimento que qualquer outro meio possa provocar, Suplanta assim a fotografia e os relatos, a ponto de que, quando nao ha imagens, cria-se. A "reconstituicao" das imagens nao captadas passa a ser fundamental para vender a emocao nao apreendida no seu devido tempo. Exemplo tipieo sao os programas sensacionalistas do estilo "Linha Direta". Mas a velocidade da noticia e a pr6pria dinamica de urna sociedade espantosamente acelerada sao completamente diferentes da velocidade do processo, ou seja, existe urn tempo do direito que esta cornpletamente desvinculado do tempo da sociedade. E a Direito jamais sera capaz de dar solucoes a velocidade da luz. Estabelece-se urn grande paradoxo: a sociedade acostumada com a velocidade da virtualidade nao quer esperar pelo processo, dai a paixao pelas prisoes cautelares e a visibilidade de uma imediata punicao. Assim querem 0 mercado (que nao pode esperar, pois tempo e dinheiro) e a sociedade (que nao quer esperar, pois esta acostumada ao instantaneo). Isso, ao mesmo tempo em que desliga do passado, mata 0 devir, expandindo 0 presente. Desse presenteismo/imediatismo brota 0 Estado de Urqencie, uma consequencia natural da incerteza epistemo16gica, da indeterrninacao democratica, do desmoronamento do Estado
70 Velocidade da Liberteciio,
p, 26.

social e a correlativa subida da sociedade de risco, a aceleracao e 0 tempo efemero da moda. A urg€mcia surge como forma de correr atras do tempo perdido. Como explica OST, isso significa que passamos dos "rel6gios as nuvens", no sentido de que nao estamos mais vivendo urn modele macanico (rel6gio), linear e previsivel de uma Ieqislacao piramidal, sanao 0 modelo das "nuvens", interativo, recursive e incerto de uma regulagao em rede. 0 direito em rede e flexivel e evolutivo. Urn conjunto indefinido de dados em busca de urn equilibrio pelo menos provis6rio E a norrnatividade flexibilizada, pr6pria de urn direito "mole, vago, no estado gasoso". 71 A urqencia - ou Estado correndo atras - deixa de ser uma categoriaaxtraordinaria para generalizar-se, com uma tendencia de alirrientar-sa de si mesmo, como se de alguma forma urna das suas intervengoes pedisse a seguinte. Ao nao tratar do problema com a devida maturacao e profundidade, nao ha resultados duraveis, "As interveng6es de urqenoia parecem sempre chegar ao mesmo tempo demasiado cedo e demasiado tarde: demasiado cedo porque 0 tratamento aplicado e sernpre superficial; demasiado tarde porque, sem uma inversao de 16gica, 0 malnao parou de se prop agar. "72 Os planes urgentes e milagrosos para "conter" a violancia urbana sao exemplos tipicos disso: ao mesmo tempo demasiadamente cedo (tratamento superficial) e demasiadamente tarde (diante da gravidade
e:

ja.assumida). Nesse cenario, juizes sao pressionados

para decidirem "rapido " e as comissoes de reforma, para criarern procedimentos mais "acslerados'';73 esquecendo-se que a tempo do direito sempre sera outro, por urna quastao de garantia. A aceleracao deve ocorrer, mas em outras asferasv.Nao podemos sacrificar a necessaria maturacao, reflexao e tranqiiilidade do ate de julgar, tao importante na esfera penal. Tampouco acelerar a ponto de atropelar os direitos e garantias do acusada.Em ultima analise, 0 processo nasce para demorar (racionalmente; e clare), como garantia contra julgamentos imediatos, precipitados enocalor da emocao.

DST, Francois. 0 Thmpo do Direito, p. 323. DST, Francois, 0 Thmpo do Direito, p. 356. 73-. ue nao pode ser confundido com tacnicas de sumarizacao (horizontal e vertical) da coqQ nigao. Sobre 0 tema veja-se nOS5a obra Sistemas de Inv~stigaqiio Preliminar no Processo Penal, pp, 92 e 55., especialmente nas pp. 96-97. 71 72

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lntrcducao Critica ao Proc:esso Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

Dizer que a processo e ciiniimiao significa reconhecer seu movimenta. Logo, como todo movimento, esta insctito no tempo de maneira irreversivel, sem possibilidade de voltar atras.74 0 que ja foi feito nao po de voltar a acontecer, ate porque 0 tempo e irreversivel, ao menos por ora. Se a processo, como a vida, e movimento, 0 equilibrio nscessario s6 pode ser dinamico e, como tal, extremamente dificil e eivado de riscos. E 0 que RAUX75 define como 0 "equilibrio de ciclista fundado sobre 0 movimento" . o processo penal tambam e acelerado, em resposta ao desejo de uma reacao imediata. Surgem os procedimentos sumarios e ate sumariissimcs (como previsto na Lei 9.099/95); proliferam os cas os de guilty plea nos Estados Unidos, de pattegiamento na Italia, ou transacao penal no Brasil, ate porque as chamadas zonas de consenso sao icones de eficiencia (antigarantista, e clare) e celeridade (leia-se: atropelo de direitos e garantias individuais). Retornando a situacao do ciclista, 0 dificil e encontrar 0 equilibrio, pois, se e verdade que urn processo que se arrasta assemelha-se a uma neqacao da justica.mao se davera esquecer, inversamente, que 0 prazo razoavel em que a justica deve ser feita entende-se igualmente como recusa de urn processo demasiado expedito.76 0 processo tern 0 seu tempo, pais deve dar oportunidade para as partes mostrarem e usarem suas armas, deve ter tempo para oportunizar a duvida, fomentar 0 debate e a prudencia de quem julga. Nesse terreno, parece-nos evidente que a aceleracao deve vir atraves da insercao de tecnologia na adrninistracao da [ustica e, jamais, com a mera aceleracao procedimental, atropelando direitos e garantias individuais. Infelizmente, na atualidade, assistimos a urn velho Direito tentando correr no ritmo da moderna urqencia, Para tanto, em vez de modernizar-se com a tecnologia, prefere os planas milagrosos e 0 terror da leqislacao simb6lica. A inflacao legislativa brasileira em materia penal e exemplo tipico desse fen6meno. Nesse complexo contexto, 0 Direito e diretamente atingido, na medida em que e chamado a (re)instituir 0 elo social e garantir a seguranea juridica. Multiplicam-se os direitos subjetivos e irnplementam-se

74 75 76

RAUX, Jean-Frangois. "Prefacio: Elogio da Filcsofia para Construir In: A Sccieiiado om Busca do Vaiores, p. 13. RAUX. -Jean-Francois. "Prefacio: Elogio da Filosofia para Construir In: A Sociedade om Busea de Valores, p, 13. OST, Francois. 0 Thmpo do Diretto, p. 359.

urn mundo melhor". urn mundo melhor",

uma Sene de novos instrumentos juridicos. 0 sistema penal e utilizado como sedante, atraves do simbolico da panpenalizacao, do utilitarismo processual e do endurecirnento gera! do sistema. E a ilusao de resgatar urn pouco da seguranga perdida atraves do Direito Penal, 0 erro de pretender obrigar 0 futuro sabre a forma de ameaca. Nao se edifica uma ordem social apenas com base na reprassao. Acompanhando a sintese de OST, 0 endurecimento da norma penal e reflexo da urqencia, que descuida do passado e fracassa na pretansac de obrigar 0 futuro, Os programas urgentes, contudo, permitem resultados rapidos, visiveis e midiaticamente rentaveis, mas com certeza nao se institui nada duravel numa sociedade a partir, unicamente, da arneaca de reprassao. Mas as condicoes para que se atue com a necessaria reflexao e maturacao desaparecem, uma vez que os discursos da seguranga e do urgente (irnediato) invadiram 0 imaqinario social. Quando 0 Direito se p6e a correr no ritmo da urg€mcia, opera-se urna. irnportante mudanca de paradigma, em que "0 transit6rio tornouse a habitual, a urgencia tornou-se permanente" .77 0 transit6rio era antes visto como urn elo de liqacao entre dois periodos de estabilidade normativa, urn articulador entre duas seqiiencias historicas, Hoje isso tudomudou, a duracao desapareceu, tornando irnrteis as rearranjos do direito transit6rio. Todo 0 direito se p6s em movimento e 0 transit6rio e oestado normal, com 0 direito em constante transite, impondo-se a urg€mcia como tempo normal, Ao generalizar a excecao, 0 sistema entra em colapso. Antes a urgeneia era admitida no Direito com extrema reserva e era sempre situacional, revogando-se tao logo cessasse 0 est ado de urqencia, Hoje ela esta em todo lugar e surge independente de qualquer crise. Isso tambem se manifesta no processo laqislativo. A urqencia implica nao s6 aceleracao, mas tarnbem inversao, pois permite "ao imperiwn (a forca) preceder a jurisdictio (0 en~nciado da regra), imunizando a facto consumado relativamente a urn requestionamanto [uridico ulterior" .7B E 0 que ocorre, v.g., com 0 chamado "contradit6rio diferido", em que primeiro se decide (poder), para depois submeter ao contradit6rio (ilus6rio) de onde deve(ria) brotar 0 saber. Outro exemplo seria a banalizacao das medidas in limine litis, especialmente com a antecipacao de tutela do CPC, e tambern das pri77·· OST, Frangois. 0 Thmpo do Direito, p. 359. 78 QST, Francois, 0 Thmpo do Diretto. p. 362.

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Introducao Critlca ao Processo Penal (Fundarnentos da Instrurnentalidade Constitucional)

soes cautelares no processo penal, onde a prisao preventiva - tipica medida de urg€mcia - foi generalizada, como urn efeito sedante da opiniao publica. A prisao cautelar transformou-se em pena antecipada, com uma funcao de imediata retribuicao/prevencao. A "urqencia" tambern autoriza(?) a administracao a tomar medidas excepcionais, restringindo direitos fundamentais, diante da ameaca a "ordem publica", vista como urn perigo sempre urgente. Leva, igualmente, a simplificar as procedimentos, abreviar prazos e contornar as formas, gerando urn gravissimo problema, pois, no processo penal, a forma e garantia, enquanto limite ao poder punitivo estatal. Sao inumeros as inconvenientes da tirania da urgencia. As rnedidas de urg€mcia deveriam limitar-se a urn carater "censervatorio" au "de preservacao ", ate que regresse a normalidade, quando entao seria tomada a decisao de fundo. Contudo, isso hoje foi abandonado, e as medidas verdadeiramente "cautelares" e "provisionais"(ou situacionais e ternporarias) estao sendo substituidas por antecipat6rias da tutela (dando-se hoje a que deveria ser concedido am anh a, sob 0 manto da artificial revarsao dos efeitos, como se 0 Direito pudesse avancar e retroagir com 0 tempo) com a natural definitividade dos efeitos. Na esfera penal, considerando-se que estamos lidando com a liberdade e dignidade de alquem, os efeitos dessas alquimias juridic as em torno do tempo sao devastadores. A urg€mcia conduz a uma inversao do eixo 16gico do processo, pois, agora, prime ira prende-se para depois pensar. Antecipa-se urn grave e doloroso efeito do processo (que somente poderia decorrer de uma sentenca, ap6s decorrido 0 tempo de reilexiio que lhe e inerente), que jarnais podera ser revertido, nao so porque 0 tempo nao volta, mas tarnbem porque nao voltam a dignidade e a intimidade violentadas no carcere. Inequivocamente, a urgencia e urn grave atentado contra a liberdade individual, levando a uma ercsao da ordem constitucional e ao rompimento de uma regra basica: 0 processo nasceu para retardar, para demorar (dentro do razoavel, e claro), para que todos possam expressar seus pontos de vista e demonstrar suas versoes e, principalmente, para que 0 calor do acontecimento e das paixoes arrefeca, permitindo uma racional coqnicao. Em ultima analise, para que possamos racionalizar 0 acontecimento e aproximar a julgamento a urn criteria minima de justica. o ataque da urg€mcia e duplo, pais, ao mesmo tempo em que impede a plena juridicidade (e jurisdicionalidade), ela impede a reali-

zacao de qualquer reforma seria, de modo que, nao contente em desttuir a ordem juridica, a urg€mcia impede a sua reconstruqao.79 Surge assim urn novo80 risco: 0 risco endcqeno ao sistema juridico em decorrencia da aceleracao e da (banalizacao) da urqencia. Essa e umanova insequranca juridica que deve ser combatida, pois perfeitamente contomavel. Nao ha como abolir completamente a legislaqao de urgE!I1Cia, as tampouco pode-se admitir a generaliza9ao desmedida m del'tecnica, Entendemos que a esse novo risco deve-se opor uma (renovada) seguranga '[uridica, enquanto instrumento de protecao do individuo. 'Irata-sade racorrer a urna clara definicao das regras do jogo, para evitar uso desmedido do poder, enquanto redutor do arbitrio, impondo ac Estado 0 dever de obedi€mcia. No processo penal, e 0 que convencionamoschamar de instrumentalidade constitucional, ou seja, 0 processo eriqua.ntoinstrumento a service da maxima eficacia dos direitos e gai:'antias do debil a ele submetido. Afinal, 0 Estado e uma reserva eticae de legalidade, jamais podendo descumprir as regras do jogo democratico de espacos de poder, 'Interessante e 0 exemplo trazido por DST,81de que 0 Tribunal de Jll'stiga Europeu decidiu pela "obriqacao de nao impor aos individuos urna rnudanca normativa damasiado brutal: par essa razao, a regra nOva'deve ao menos comportar medidas transrtorias em beneficio de cl~stmatarios que pcssamalsqar uma expectativa legitima", Seria uma ~E;peciede "direito a medidas transitorias". Importante limite a rr1:i.ic:langasradicaisde atitude e a necessidade de [ustificacao objetiva &icizoavel(motiva9ao) . At:raves de protecoes e contrapesos, a [urisprudencia deve tentar assegurar ao direito urn papel garantidor e emanCipador. Assim deve serrepensado 0 'oonceito de saquranca juridic a, enquanto freio a ditadhl'a'(estatl3l)daurgencia. • " '" Anogao de "seguranga" no processo (e no Direito) deve ser repensada,parthldo~seda pramissa de que ela esta na forma do instrumentdjUIidico e que, no processo penal, adquire contornos de limitacao ao poderpunitivo estatal e emancipadordo debil submetido ao processo. D processo, enquanto ritual de reconstrucao do fato hist6rico, e unica
,

790ST, Francois, a Thmpo do Diretto, p. 366. 80 Ao lado do risco ex6geno, inerente a nossa sccladade Idem, p. 371.

de risco.

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lntroducao Gritica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

maneira de obter uma versao aproximada do que ocorreu. Nunca sera o fato, mas apenas uma aproximacao ritualizada do fato. E fundamental definir as regras desse jogo, mas sem esquecer que mais importante do que a definicao esta em (des}velar 0 conteudo axiologico das regras. A service do que au de quem elas estao? Voltamos sempre a pergunta: Urn Processo Penal para que(m)? Nessa linha, evidencia-se 0 canario de risco e acaleracao que conduz a tirania da urqencia no processo penal. Essa nova carga ideol6gica do processo exige especial atencao, diante da banalizacao da excepcionalidade. 0 contraste entre a dinfunica social e a processual exige uma gradativa rnudanca a partir de uma seria reflaxao, obviamente incompativel com 0 epidermico e simbolico tratamento de urgencia. o processo nasceu para retardar a decisao, na medida em que exige tempo para que 0 jogo ou a guerra se desenvolva, segundo as regras e;tab~lecidas pelo proprio espaco dernocratico.e- Logo, jarnais alcancara a hiperaceleracao, 0 imediatismo caracteristico da virtualidade. Ademais, 0 juiz interpoe-sa no processo numa dirnensao espacial, mas principalmente temporal, situando-se entre 0 passado-crime e 0 futuro-pena, incumbindo-se a ele (e ao processo) a importante missao de romper com 0 binornio agao-reagao.83 0 processo nasceu para dilatar 0 tempo da reacao, nasceu para retardar. Contudo, alguma melhora na dinamica nao s6 e possivel, como tambern necessaria. Obviamente que nao pela mera acsleracao procedirnental (e conseqiiente supressao de garantias fundamentais), mas sirn atraves da inssrcao de urn pouco da ampla tecnologia a disposicao, especialmente na fase pre-processual, Tambern devemos considerar 0 referencial "Iua", a visibilidade. Nesse (des)velar, a luz e fundamental, ainda que indireta, como ensina PAUL VIRILLo. Tal questao nos levatarnbern - a repensar a publicidade e a visibilidade dos atos. A transparanoia do processo, mas sem cair no bizarro espetaculo televisivo. Esse e urn ponto de dificilirno equilibrio. No que tange a duracao razoavel do processo, entendemos que a aceleracao deve produzir-se nao a partir da visao utilitarista, da ilusao de uma [ustica imediata, destinada a imediata satisfacao dos desejos de vinqanca, 0 processo deve durar urn prazo razoavel para a necessaria
82 Dornocracia aqui conslderada nurna dlmensao sub stancial, enquanto sistema politico e cultural que ~aloriza, fortalece, 0 individuc entre todo feixe de relacoes que ele mantern com os dernais e com 0 Estado. MESSUTI. Ana. 0 Thmpo como Pena, p. 103.

maturagao e coqnicac, mas sem excessos, pois 0 grande prejudicado e oreu, aquele submetido ao ritual degradante e a ang"Ustia prolong ada dasituagao de psndencia. 0 processo deve ser mais celer~ para evitar o sofrimento desnecessan.o de quem a ele ssta submetido. E uma inversao na otica da acaleracao: acelerar para abreviar 0 sofrimento do reu. Thmbem chegou 0 momenta de aprofundar 0 estudo de urn novo direito: 0 ciireito de ser julgado num pracesso sem dilaqoes indevides. 'Itata-se de decorr€mcia natural de uma sarie de outros direitos fundamentais, como 0 respeito a dignidade da pessoa humana e a propria garantia da jurisdicao. Na medida em que a jurisdigao e urn poder, mas tambem um direito, pode-se falar em verdadeira mora jurisclicional, quando 0 Estado abusar do tempo necessario para prestar a tutela, Entendemos adequado falar-se em uma nova pena processual, de corrente desse atraso, onde 0 tempo desempenha uma funcao punitiva no processo. E a demara excessiva, que pune pelo sofrimento decorrente da angustia prolongada, do desgaste psicologico (0 proces~o.como gerador de depressao axoqena}, do empobrecimento do reu, ~nfim, par toda estigmatizagao social e juridic a gerada pelo simples fato de estar sendo processado. . 0 processo e uma carimonia degradante e, como tal, 0 carater punitivo esta diretamente relacionado com a duracao desse ritual punitivo. •... Assumido 0 caratar punitive do tempo, nao resta outra coisa ao j"i.lizque(alern da elementar detracao em case de prisao cautelar) compensar.a demora reduzindo a pena aplicada, pais parte da punicao ja foi efetivada pelo tempo. Para tanto, formalmente, podera lancar mao da atenuante generic a do art. 66 do C6digo Penal. o proprio tempo do carcere deve ser pens ado a partir da distincao objativo/subjetivo, partindo-se do classico exemplo de EINSTEIN,s'! a fun de explicar a Relatividade: "quando urn hamem se senta ao lado de uma rnoca bonita, durante urna bore, tem a impressao de que passou apenas urn minuto. Deixe-o senter-se sabre urn [ogao quente durante urn minute samente - e esse minuta the parecera mais camprido que uma hora. - Isso e rela tivida de" . 0 tempo na prisaaB5 deve ser repensado, pois esta mumificado pela instituicao e gera grave defasagem, enquanto tempo de invalugaa,
84 85 EINSTEIN, Vida e pensamentos, p. 100. Sobre 0 tema, consulto-se a trabalho de GIUSEPPE MOSCONI, "Tiempo social y tiempo de carcal". In: Secuest:ros institucionales y deTachos humanos: la mirce! y 81 manicomio como laberintos de obediencias fingidas. Iftaki Rivera Beiras e Juan Dobon (arg.). .Barcelona, Bosch, 1997. 35

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitm::ional)

Com certeza, dez anos de prisao hoje nao equivalem - em termos de tormento, sofrimento e dssconexao com a dinamica social - a 10 anos de prisao quando da concapcao do C6digo Penal, em 1940. a conteudo aflitivo (tempo subjetivo) e infinitamente maior. Em suma, uma infinidade de novas questoes envolvendo a binamio tempojdireito esta posta e exige profunda reflexao.

e) Efetividade versus Eficiencia


No conflito garantismo "versus" utilitarismo adquire muita importancia a distincao entre efetividade e e/ici&cia. Como ensina JACINTO COUTINHO,86nao e admissivel, em hip6tese alguma, sinonimizar efetividade com eiiciencie, principalmente par desconh ecim en to. Afinal, aquela reclama uma enelise dos fins; esta, a eiiciimoie, desde a base neoliberal, responde aos meios. A nocao de eficiencia e amplamente difundida no mercado, de modo que as acoes devem ser eficientes para obtencao de resultados previsiveis. Na medida em que e impossivel a correta previsao dos resultados no processo - explica JACINTO COUTINHO -, a atencao volta-se para os meios. au seja, as acoes desenvolvidas devem ser eficientes para com isso chegarmos ao "melhor" rasultado. 0 resultado deve ser vista no contexto de exclusao (social e penal). 0 individuo ja excluido socialmente (par isso desviante) deve ser objeto de uma agao efetiva para obter-se 0 (maximo e certo) apenamento, que corresponde a declaracao de exclusao juridica. Se acrescentarmos a esse quadro a fator tempo - tao importante no controle da producao, ate porque a deus-mercado nao pode esperar -, a eficiencia passa a ser mais uma manifestacao (senao sin6nimo) de exclusao. A premissa neoliberal de Estado minima tambern se reflete no campo processual, na medida em que a intervancao [urisdiciorial tambern de~e ser minima, tanto no fator tempo (duracao do processo), como tambsm na ausencia de urn comprometimento maior par parte do julgadar, que passa a desempenhar urn papel meramente burocratico.s? 86
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Nao que a tempo do direito esteja completamente correto. Ha muito que evoluir na comunicacao dos atos processuais e na simplificacao de toda complexa malha burocratica que rodeia 0 processo, e que parece propositalmente alimentada para esconder as deficien~ias. ~ateriai: e passoais do Estadci. Sem duvida que a panorama atual e caotico e exiqe profundas modificacoes, a cornecar pelo ingresso nOS foros de urna (pequena) parcela da moderna tecnologia que temos a disposicao. 8em embargo, como sci ocorrer, a caminho tornado e a equivocado, Os juizes sao pressionados para decidirem "rapido" e as comis~6esde reforma, para criarem procedimentos mais "acelerados" ,88 esquecendo-se que a tempo do direito sempre sera outro, par uma quastao de garantia. A acaleracao deve ocorrer, mas em outras esferas. Naopodemos sacrificar a necessaria maturacao, reflexao e tranqiiilidade do atode julgar, tao importante na esfera penal. . Naacertada conclusao de JACINTO COUTINHO,89esse conjunto tl~)fatores leva a supressao [exclusao) de direitos e/ou garantias, ou, peloinenos, reducao da sua esfera de protecac, ··E neste complexo contexto que definimos a utilitarismo processU~l,11~ sentido de eficiencia antigarantista. ....·Pfua.ccimplementar, remetemos a leiter ao Capitulo II, sendo espeClalmente importante a laitura do topico intitulado "0 Direito de ser julci~dqt3In u~ prazo razoavel: a tempo como pena e a (de)mora jurisdi-

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Efatividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Urn Problema as Reformas Processuais." In: Escritos de Diretto e Processo Penal, pp, 143 e ss. Como ocorre com as exegetes - palaopositivismo - que "aplicam a lei" sem qualqucr questionamento de validada substancial, a luz da Constitulcao, pois ainda confundem lTig€mcia e valldade. Tambern lhes falta a consoiencia de que 0 fator legitimante do poder jurisdiclonal e da propria indeperidencia de magistratura reside no fato de serem os jui-

zes as garantidares da eficacia do sistema de garantias prevlsto na Constitui"ao. Como ensina FERRAJOLI deve-se buscar a maximizacao do saber judicial, enquanto arnpara,.,)'do par argumentas'cognosc:itilTos sequros e lT8Jidos, e a minimiaacao do poder, enquantapoder ern si mesmo. Dutro exemplo tlpico desse compromisso meramente hurocratico J,:.encontramos na execuefio penal, onde alguns juizes adotam urna posigaa de maros .: .:)homolagadores de laudos criminnlcqicos, gerando uma perigosa Iundlcao do modelo juri... dlco·cam 0 discurso da psiquiatria, e. par consequencia, impondo a ditadura do modele : cllnico; Para esse julgador 0 papel de mero homalagador de laudos tecnicos e muito comedo. pois torna sua decisao impessoal, invarificavel e Impcssivel de ser contestada. ....Eoc~mproll1issa meramente burccratico e a pulverizacao da responsabilidade de deci'dir. Falta-lhos a consciencla de que 0 fator legitimante do poder jurisdicional a da propria Indeperidancia da maqlstratura reside no fato de serem os juizes 05 garantidores da eftcacla do sistema de garantias previsto na Constituicao. Que nao podo ser confundido com tecnicas de sumanaacao (horizontal e vertical) da cognicao. Sabre 0 teme veja-so nossa obra Sistemas do Inv~stigaqao Preliminar no Processo Penal, pp, 92 e ss., especialmente nas pp. 96 e 97. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "EfetilTidade do Processo Penal e Golpe de Oana: Um Problema as Reforrnas Proceasuais." In: Escritos de Direito e Processo Penal, pp.143 e ss.

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lntroducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos Instrumentalidade Constitucional)

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IV.Desconstruindo 0 Utilitarisrno Processual Atraves dos Paradigm as Constitucional e Garantista


a) Instrumentalidade de Direito Constitucional e a Estado Dernocratico

Antes de servir para a aplicacao da pena, 0 processo serve ao Direito Penal e a perra nao e a unica funcao do Direito Penal. Tao lrnportante como a pena e a funcao de protecao do individuo em relacao ao Direito Penal, par meio do principia da reserva legal, da pr6pria essencia do tip a penal e da complexa teoria da tipicidade. o processo, como instrumento para a realizacao do Direito Penal, deve realizar sua dupla funcao: de urn lado, tomar viavel a aplicacao da pena, e, de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos diraitos e liberdades individuais, assegurando os individuos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, a processo penal deve servir como instrumento de Iimitacao da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionaImente previstos, como a presuncao de inocencia, contradit6rio, defesa, etc. Nesse sentido, BATTAGLINI90 afirma que a modemo Direito Penal tem como.funqao principal a garantia da lib erda de individual. Ademais, como destaca ARAGONESES ALONSO,91 incluso tiene e1 Estado e1 deber de proteger a1 propio delincuente, pues est a tembieti es una forma de garantizar ellibre desarrollo de la personalidad, que es 1a iunciot: de la justicie, Par sua vez, W. GOLDSCHMIDT92explica que os direitos fundamentais, como tais, dirigem-se contra a Estado, e pertencem, par conseguinte, a secao que trata do amparo do individuo contra 0 Estado. Prova disso e a quantidade de dispositivos que integrarn as constituig6es modernas, regulando 0 processo penal, com a finalidade de garantir a plena eficacia dos direitos fundamentals do acusado enquanto estiver sendo processado. Tambem nao podemos esquecer que 0 processo penal constitui urn ramo do Direito Publico, e que a assencia do Direito Publico e a eutotimiteoeo do Estado.
90 Diritta Penale, p, 133. Institucicmes de Derocho Procesal Penal. pp, 7 e La Ciencia de la Justicia - Dikelogia, p. 201.

Essa avolucao levou 0 Estado a aceitar no pro,ce~so penal uma soberania mitigada, pois deve submeter ao debate publico sua pretensao acusat6ria e poder punitivo. Enquanto dura 0 processo, dura a fuc:erteza ate que se pronuncie a sentenga. , Por isso, a personalidade do Estado, que aparace mono lit'ica 93 dentrodo Direito Publico interno (constitucional e administrat~v~), uma vez dentro do processo penal parece dividir-se e ~o~elar-se .d~stmt~~nt~, segundo os diferentes papais que exerce: de ]ill.Z '. n~ ~tlVl~a~e ]unsd~cional, e como titular da funcao punitiva; e de Ministerio Publico na atividade encaminhada a perseguigao dos delitos (como titular da pretensao acusat6ria). Existe ainda 0 fundamento historico-politico para sustentar a dupla funcao do modemo processo penal, que foi bern abordado por BETTIOL.94 A protacao do individuo tambern resulta de uma imposicao do Estado Liberal, pais 0 liberalismo trouxe exigencias de que 0 homem tsnha uma dimerisao juridic a que 0 Estado ou a coletividade nao po de sacrificar ad nutum. 0 Estado de Direito mesmo em sua origem ja fepresentava uma relevante suparacao das estruturas do Estado de Pclicia, que negava ao oidadao toda garantia de liberdade, e isto surgiuna Europa depois de uma epoca de arbitrariedades que antecedeu a Declaracao dos Direitos do Homem, de 1789. Apena corneca precisamente quando tenninam a vinqanca e os impulses que dao razao a vinganga, e a imposicao da pena correspondeao juiz, nao s6 desde os tempos do Estado de Direito, mas desde que eXist'am juiz e pena. Juiz e pena se encontrarn sempre juntos.9S Como explica BETTIOL:961avenganza es huto de un impulso, y; par tanto, de Uriaemoci6n no contro1ada por 1a raz6n, y es a menudo desproporcionadarespecto ala entidad del mal 0 del da.no causado. La pena, por el contrano, si quiere en verdad set y permanecer como tal, es huto de una riftTexi6n. E urn ate da razao que determina uma irnportante caracteristicada pana: a proporcionalidade. A democracia e urn sistema politico-cultural que valoriza 0 individuofrerita ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da ralacao Est'ado-individuo. Inegavelmente, leva a uma democratizagao do pro-

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55.

GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal, p, 35. BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Pracesal Penal, pp. 54 e 55. GOLDSCHMIDT, James. Problemas Juridicos y Politicos del Procaso Penal. p. 7. Instituciones de Derecho Penal y Pracesal Penal. p. 147. 39

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cesso penal, refletindo essa valorizacao do individuo no fortaiecimento do sujeito passive do processo penal. Pode-se afirmar, com toda seguranca, que 0 principio que primeiro impera no processo penal e 0 da proteceo dos macentes (debilj, ou seja, a processo penal como direito protetor dos inoceates. Esse status (inocencia) adquiriu carater ccnstitucional e deve ser mantido ate que exista uma sentence penal condenat6ria transitada em julgado. o objeto primordial da tutela nao sera somente a salvaguarda dos interesses da coletividade, mas tarnbern a tutela da liberdade processual do imputado, 0 respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. 0 significado da democracia e a revaloriaacao do homem, en toda la complicada red de las instituciones procesales que s610 tienen lU1 s1gniHcado si se ent1enden por su naturaleza y par su finalidad politica y juridica de garantia de aquel supremo valor que no puede nunca venir sacrificado par razones de utilidad: e1 hombre.97 o processo penal e uma das express6es mais tipicas dograu de cultura alcancado por urn povo no curso da sua hist6ria, e os principios de politiea processual de uma nacao nao sao outra coisa que segmentos da politica estatal em geral. Nessa linha, uma Coristituicao Democratica deve orientar a dernocratizacao substancial do processo penal, e isso demonstraa transicao do direito passado ao direito futuro. Num Estado Dernocratico de Direito, nao podemos tolerar urn processo penal autoritario e tipico de urn Estado-policial, pois 0 processo penal deve adequar-se a Constituicao e mao vice-versa. Devemos romper com a tradicao do tiireito regulador para inserirnos num novo paradigma imposto pelo Estado Democratico de Direito: a do tiireito promovedor e transformador. Deve-se buscar aquila que GERALDOPRAD09B chama de consolidag{l.O uma cultura democretice e, naturalmente, tambern de direitos de fundamentais, lutando contra os ranees e as resistencias de urn pais em que 0 processo de dernocratiaacao e recente, e a transicao do sistema politico autocratico para outro dernocratico e lenta e gradativa. Como conseqiiencia, a estrutura do processo penal deve ser tal que se reduza ao minimo possive! 0 risco de erro e, em segundo lugar, o sofrimento injusto que dele deriva.99 Todos os mecanismos de protegao que busquem amenizar 0 sofrimento e os riscos que ele encerra sao
97 98 99 BE't'TIOL. Giuseppe. Institucicnes de Derecbo Penal y Procesal Penal, p. 174. PRADO, Geraldo. Sistema Acusa tario, p. 45. CARNELUTTI. Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, p. 308.

urn imperativo de [ustica. Isso e crucial para 0 processo penal poder ser inseridono complexo sistema de garantias que forma 0 Direito.

b)Constitucionalizagao

do Processo Penal

Com a Constituiqao de 1988 e a inst ituiqao do Estado Damocratic 0 de Direito, rompeu-se umparadigma da maior ralevancia para 0 sistema juridico. 0 novo modelo de Estado imp6e urna nova forma deprodugao do direito e, acima de tudo , uma nova postura do operadar juridico, pois a funcao transformadora e promovedora que a Direito passa a desempenhar tern .sua sficacia pendente da atuacao daquele. Nenhuma duvida pode existir de que 0 constitucionalismo, exsurgentf;1do Estado Democratico de Direiio, pelo seu perfil compromissario, dliigente e vinculativo, constitui-a-aqao do Estado/100 : •• O"processo penal deve passar pelo filtro constitucional e se democratiaar. A dernocracia pode ser vista como urn sistema politibo~cllltural que valoriza 0 individuo frente ao Estado, e que se manitesta. em todas as esferas dessa cornplexa relacao Estado-individuo. Co~o consequencia, opera-se uma demooretieeceo do processo pen~l, que se manifesta atravas do fortalecimenta do sujeito passivo. Qlnd:ividuo submetido ao processo penal passa a ser valorizado jlj_pdlcamente. .. ·EIltendemos. que saciedade deve ser compreendida dentro da f~W[]Il1~Ilologia coexistencia, e nao mais como urn ente superior, de da ~~dependem os homens que a integram. Inadmissivel uma concepqa.o antropom6rfica, na qual a sociedade e concebida como urn ente gigCilltesco, no qual os homens sao meras celulas, que the devem eega ciiJedifmcia. Nossa atual Constituigao e, antes dela, a Declaracao lJ~'lTersal dos Direitos Humanos consagram certas Iimitacoes necessa]jas para a coexistencia e nao toleram tal submissao do hamem ao ente :Stlpenor;xessa visaoantropomorfica que corresponde a urn sistema penal autoritario.tvt Na mesma linha, BOBBI0102 explica que, atualmente, imp6e-se umapostura mais liberal na relacao Estado-individuo, de modo que pri-

100 STRECK, Lenio. Jurisdiciu» Constitucional e HBrmeneutica, p. 19. 10FZAFFARONl, Eugenio 'Raul e PIERANGELI, Jose Henriquo. Manual .BrasiJeiro, p. 96. 102 No pr6logo da obra de FERRAJOLI, Demcho y Razon, p. 18.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

me ira vern a individuo e, depois, a Estado, que nao e urn fun em si mesmo. 0 Estado so se justifica enquanto meio que tern como fun a tutela do homem e dos seus direitos fundamentais, porque busca a bern cornum, que nada mais e do que a beneficia de todos e de cada urn dos individuos. Par isso, FERRAJOLI fala da ley del mas debll.103 No momenta do crime, a vitima e a debil e, por isso, recebe a tutela penal. Contudo, no processo penal opera-se uma impartante rnodificacao: 0 mais debil passa a ser a acusado, que frente ao poder de acusar do Estado sofre a violencia institucionalizada do processo e, posteriormente, da pena. o sujeito passivo do processo, aponta GUARNIERI,104passa a ser 0 protagonista, porque ele e 0 eixo em tarno do qual giram todos os atos do processo. AMILTON B. DE CARVALHO,105 uestionando para que(m) serve q a lei, aponta que a "a lei e a limite ao poder desmesurado - leia-se: limite a dorninacao. Entao, a lei - eticamente considerada - e protecao ao debil, Sempre e sempre, e a lei do mais fraco: aquele que sofre a dominacao" . o Direito (especia1mente 0 Penal e Processual Penal) passa a desempenhar urn novo papel no Estado Damocratico de Direito. Como bern identificou WUNDERLICH,106 "com 0 nascimento do Estado Constitucional Dernocratico de Direito, a tearia critica [uridica prega a necessidade de uma adaquacao ao novel paradigma de producao cientifica. Deve-se criar uma ruptura com 0 direito meramente reguladar, para que se possa ingressar no modelo de direito promovedor e transformador. Em sintese, basta referir que as pracessualistas coritsmporaneos tern se orientado par uma tutela constitucional do processo, tendo 0 processo como instnunento a servit;o da ordem coastitucionel." (grifamos) Nessa dernocratizacao do processo penal e ingresso no modelo transfarmador, 0 sujeito passivo deixa de ser visto como urn mera obje-

.. assando a ocupar uma posic;:aode destaque enquanto parte, 107 to, P .. 108 cbm verdadeiros dlr81tos e deveres. . . Par tudo isso, 0 C6digo de Processo Penal po de rnais ser lido de forma desvinculada do texto constitucional. E 0 C?~igo de Processo ....edeve ser lido a luz da Constituic;:ao,e nao 0 contrano, como querem ~g1ins paleopositivistas, que restringem a .efica~i~ protet~r~. da ntuicao para fazer com que esta entre na slstematwa autontana e , Cons

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superada do nosso CPP. . Devemos pensar, assim, a partir de urn verdadeiro processo penal cbnstitucional como metoda de estudo do processa penal a luz da Constituiqao Federal.l09 . ., Na visao de FERRAJOLI, todo e qualquer texto norrnatrvo so e valido _ validade substancial - quando estiver de acordo com as normas e principles (igualmente normas) constitucionais. Estamos convencidos de que, com 0 advento da oonstrtutcao de 1988 0 CPP ficou com sua estrutura seriamente comprometida, pais sua sistematica e de assurnida inspiracao fascista. Basta ler a exposi-

cornplexa a prcblemattca doutrinaria acerca da existencia de partes no pmcesso penal. Grande parte da dlvergencia vern - uma vez rnais - do equivocado paralehsmo entre 0 dlreito procasaual civil eo penal. E preclso respeitar as peculiaridades do pIO~esso pe~al <·.cisuas categorias juridicas proprias, evitando 0 paraJelismo com 0 processo cIVll._ASSlm, .quando falamos em partes, estamos aludindo a urn processo penal de partes, e nao a urn processo puro de partes, porque Isso configmaria uma err6nea analogia com a proc~sso civil, seu principle dlspositivo e a possibilidade de ampla disposigao sobre seu objsto. Reconhecer a existencia de partes no processo penal e urn imperativo da propria estrutura dialatica que 0 caracteriza, alern de refletir 0 grau de valorieacao juridica do sujeito passivo (nolo mais urn rnero objeto), que decorre da democratizagao do processo penal. lOB au cargas.· axpectativas e perspectivas, sa adotarmos a Teoria do Processo como Situacao Juridica, de James Goldschmidt. 109 SCAAAwCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional, p. 17, 110:Esse e urn dos fatoros que nos levam a crer que Doloha como fazer "raformas pontuais" do CP?, em que pesem os respeitaveis motivos apontados pela Comissao de refor:na. Basta ler 0 item II da Exposigao de Motivos do Codigo atual: "...impunha-se 0 seu ajustamento ao objetivo de maier eficiencia e energia da agao repressiva do Estado contra os que delinqiiern. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos reus, ainda ·que colhidos ern flagrante ou confundidos pela evidencia das provas, urn tao extenso catalago de qarantias a favores, que a repressao se torna, necessariamente. defeituose e retardataria, decorrendo dal urn indireto astimulo a expansao da criminalidade, Urge que saja abolida a injustificavel primazia do interesse do individuo sobre 0 da tutela social. Nuo se pode continuar a contemporizar corn pseudodireitos individuais em prejuizo do bern comurn, 0 individuo, principalmente quando vern de se mostrar rebelde a disciplina [uridico-penal da vida em sociedade, nolo pode invocar, em face do Estado. outras franquias ou imunidades alern daquelas que a assequrcrn contra 0 exercicio do
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103 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias. La ley del mas debil. Trad. Perfecto Andres Ibanez e Andrea Greppi. Madn, Trotta, 1999. 104 Las Partes en e1 Proceso Penal. p. 272. 105 BUENO DE CARVALHO, Amilton. "Lei, Para Que(m)?" In: Esctitos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Claudio Thvo, pp, 56e ss. lOG WUNDERLICH, Alexandre. Por urn Sistema de lmpuqnacces no Procnsao Penal Constitucional Brasileiro. In: Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Claudio Thvo, p. 25,

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lntroducao Critica ao Processo Penal (Fundamentas da Instrumentalidade Constitucional)

Sua sobrevivEmcia tern exigido um verdadeiro contorcionismo juridice, dificil e perigoso, pois deixa uma porta aberta para que os adeptos do discurso autoritario e paleopositivista neguem eficacia a determinadas garantias fundamentals, fechando os olhos para a substancial invalidade de uma seria de normas processuais. Dai a necessidade urgente de uma reforma total111 do C6digo de Processo Penal, nao se podendo conceber altaracoas pontuais. Enquanto isso, cumpre ao jurista identificar, no interior do sistema processual, normas e institutos que nao encontram mais respaldo constitucional. Sao as chamadas invalidades substanciais, tratadas na contlnuacao.ttz que devem ser expurgadas. Mas nao basta isso, 0 mais dificil e a interiorizacao de processo de constitucionalizacao. A baixa constitucionalidade e, acima de tudo, psiquica. e que a baixa eficacia da Constituicao e um fenomeno localizado, setorial, fruto das divers as dirnens6es do dirigismo

o interessante

poder publico de fora da medida reclarnada pelo interesse social. Este 0 criterio que presidiu a elaboracao do presente prajeto de Codigo. No seu texto, nao sao reproduzidas as formulas tradicionals de urn mal-avisado favarecimento legal aos criminosos. 0 processo penal e aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos criterios normativos com que, sob 0 influxo de urn mal-campreendida individualismo ou de urn sentimentalismo mais au menas equfvoco, se transige com a naceasidade de uma rigorosa e expedita aplicacao da [ustlca penal". (grifamos) 0 discurso autoritano e de assumida inspiracao fascista (C6digo de Rocco) - no mais puro estilo law and order diriamos hoje - e equivocado (a tempa demanstrou isso), e absolutamente incampativel corn urn Estado Dernocratico de Direito. Dai a importancia de uma reforma global, sob pena de evidente prejuizo it harmonia e homogeneidade do sistema. 111 No mesma sentido, e acertada a critica de Jacinto Coutinho (Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Urn Problema as Reformas Processuais, In: Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo CIiiudio Thvo, pp. 140 e 55.): "Com efeito, em favor da parcialidade fala uma desconfianqa - nao de todo improcedente _ na dira<;ao do Parlamenro, principalmente ern se tratando do nosso. De qualquer sorte, as refermas parclais nao tern sentido quando ern jogo asta uma alteracao que diga respeito a estrutura como urn todo, justo porque se haveria de ter urn patarnar eptsternlcn do qual nao se poderia ter muita duvida. 1550, todavia, nao e 0 que se passa corn a sistema processual penal onde, antes de tudo, nao se eonsegue sequer delimiter corretarnente a conceito de sistema que, a tad a evidenota. deveria, no nosso campo, partir da nocao kantiana, au seja, fundada na nocao de principle unilicador, por sinal protocelular." Conclui o autor afirmando que nao se pode deixar de sustentar que "urn projeto global consistente" havera de vingar, ern que pesern as defici€mcias do Parlamento, pais "e preciso ter confianca na Ionia qualitative o tecnica dos [unstas, capazes (por que naov) de armar, desde prerniasas solidas, uma ostrutura que se nao consiga rnexer, quanta a subatancia, par Interesses antidernncraticns." 112 Consulte-se 0 Capitulo II. quando tratamos da "fundamentncao das decis6es judiciais". 44

constitucional brasileiro. Nao existe uma dinamica unica no que se refere a efetivac;:aodas normas constitucionais. A Corrstifuicao tern realizado corn plenitude seu projeto penalizadar e, como define SALO DE CARVALHO,113 "nitido, pois, que, em e materia repressiva, a efetividade das normas constitucionais nao apenas foi integral, como a legislador, aproveitando a ascensao do panico moral, excedeu aos parametres (freios) estabelecidos pelo constituinte oriqinario - p. ex., a inconstitucionalidade por excesso presente na Lei dos Crimes Hediondos" . Par outro lado, sao elevados as indices de ineficacia dos direitos fundarnentais e sociais, sendo essa a parcela objeto de nossa analise e preocupacao . . Infelizmente nossa Constituicao ja caminha para sua maioridade IS anos de vig€mcia!- e continua sendo (no recorte anteriormente defiurna ilustre desconhecida em muitas delegacias, foros e tribunais incluindo, obviamente, alguns peasimos examples dados Superior Tribunal de Justica e pelo Supremo Tribunal Federal. 114 .Diariamente nos deparamos, desde a tribuna, nas audiencias, nas com urn certo desprezo quando e invocada a violacao deste dispositivo constitucional. Nao raras vezes, presenciamos suspires de enfado, de ironia ate, quando citado 0 art, 5Q. Constituida irnpressionante como e comum ouvirmos comentarios do estilo: eles com 0 discurso da Constituicao, invocando novamente as .....·r~;+~~ ' fundamentais, vamos deixar a Constituicao para Ia... nao e que ela quis dizer ... dizer entao da - elementar - recepcao dos direitos asseguraConvsncao Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de Sao

~.ru:\"h.J"nu. Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observag6es sobre as .. (dis)funq6es do controle penal na sociedada cnntempnranea). In: A OuaJidade do Tempo: ·pfira aJem das aparencias bistoricss. Ruth M. Chitto Gauer (org.), p, 197. .1.14 .Os examples sao incontavais e a lista aumenta a cad a dia. Sem que seja necessaria qualquer pesquisa, basta recordar as decisoas do STF sabre a taxa de juros de 12% eo ano (precisa de lei complementar para dafinir 0 que e 12%1), a (timida) receptividade da COnvengao Americana de Direitos Humanos, a constitucionalidade(1) do regime integral, mente fechado (e de toda a hedionda Lei 8.072), a famigerada Surnula 523 do STF (desde cruanda a antitese de arnpla defesa e defesa inexistenCe?) au a 174 do STJ (arma de hrinqu·edo=arma de verdade?). a njic-ccncassao de efeito suspensivo nos recursos especial e eKtraordinario (como se a fen6meno e 0 objcto do proeesso penal fosse iguaJ ao do processo civil...), a consaqracao do sigilo do tnquerito policial para a advogado (o CPP entao revogou 0 art. 5Q..LV.da Constituicaov), enflm, uma Iista infindavel de negaqao da eficacia da Constituiqao.

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lntroducao Critica ao Procasso Penal (Fundamentos Instrumentalidade Constitucional)

da

Jose da Costa Rica)? E ate perigo so invoca-la em publico, sob pena de cometer grave heresia juridica ... Que epoce triste essa nossa, em que e mais facil quebrar um aromo do que um preconceito, diria EINSTEIN, do alto de sua genialidade. Lutemos, pois, pela quebra do imenso preconceito que existe em relacao a Constituicao e a constitucionalizagao do processo penal.

c) Direito Penal Minima e Garantisrno Processual


Apesar da dificuldade gerada pelo neoliberalismo e os movimentos repressivistas (como 0 law and order), entendemos que 0 caminho a ser tornado deve ser outro. Conforme explicado anteriormente, no modele democratico 0 Estado Social deve ser maximo, 0 processo garantista eo direito penal, minirno. Frente a essas dificuldades e retomando a linha da democratizagao substancial da justica, atualmente propugna-se com muita propriedade por urn modele de justice garantista au garantismo penal, cujo ponto de partida passa necessariamente pela teoria estruturada por FERRAJOLI.115 destacar que 0 garantismo nao tern nenhuma relacao mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na tutela dos direitos fundamentals, os quais - da vida a liberdade pessoal, das liberdades civis e politicas as expectativas scciais de subsistencia, dos direitos individuais aos coletivos - representam os valores, as bens e os interesses, materiais e pre-politicos, que fundam e [ustificam a existencia daqueles artificios - como chamou Hobbes - que sao 0 direito e 0 Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base suhstancial da democracia.116 Dessa afirmacao de FERRAJOLI e possivel extrair urn imperativo basico: 0 direito existe para tutelar os direitos fundamentais. Superado a tradicional conflito entre direito natural-direito posiiivo, tendo em vista a consntucionanaacso dos direitos naturais pela maioria das constituicoes modernas, 0 problema centra-se agora na diverg€mcia entre 0 que a direito e e a que deve ser, no interior de urn mesmo ordenamento juridico, ou, nas palavras usadas repetidamente par FERRAJOLI: 0 problema esta entre efetividade e normatividade. com
0 115 No capo Iavoro, Derecho y Razon. 116FERRAJOLI, op. cic., pp. 28-29.

E importante

Na doutrina espanhola, ARAGONESES ALONS0117 explica que a , .na ConstltUlgao da Espanha de 1978 consagrou os principios contidos " Declaragao Universal dos Direitos Humanos, que, p~r, ~ua vez, ~e~ .. comclidi co mas tambern revelados pela doutrma pontificia como duelu ,. _ , , to naturaL Com isso, 0 problema foi trans~e~do e nao esta, mais no plano da axistencia juridica, mas no da efetividade do garantlsmo. . A efetividade da protecao esta em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsavsl par dar ou negar a tutel~ d '.direitos fundamentals. Como consaquencia, 0 fundamento da leqit:idade da jurisdiciio e da independ€IDcia do Poder !udiciflrio esza n.o reconhecimento da sua fungao de garantidor dos direitos fundam~nta1s inseridosou resultantes da Constituiciio. Nesse contexto, a funcao do juiz e atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal. .•. ···E mais e imprescindivel termos em mente que 0 processo penal . deve ser Iido a luz da Constitulcao e nao ao contrarto. Os dispositivos doC6digo de Processo Penal (de 1941) e que devem ser objeto. de uma releitura mais acorde aos postulados democraticos e garantlstas na ncssa atual Carta, sem que as direitos fundamentais neia insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritarios do C6digo de Processo Penal. pr6logo da obra de FERRAJOLI, BOBBIO define as grandes lliilias de um modele geral de garantismo: antes que nada, elevandolo a lnode10 ideal del estado de derecho, entendido no solo como estado Jiberalprotector de los derechos socieles; en segundo lugar, presentendclo G(J~o una teoria del derecho que propone un iuspositivismo ctitico cont.rapuesto el iuspositivismo tioqmeticc; y; par Ultimo, intetptetendolo como una filosofia politica que funda e1 estado sobre los derechos funda~enta1es de los ciudadanos y que precisamente del reconocimiento y de efectiva proreccfon (ino basta e1 reconocimiento!) de estos derechos extrae su legitimidad y tembiea 1a capacidad de renovarse sin recurrir a 1aviolencia subversive. Existe uma profunda ralacao entre a modele de Direito Penal minimo e sen correspondente processo penal garantista. a prirneiro e condicionado e limitado ao maximo, correspondendo nao so ao maximo grau· de tutela das liberdades dos individuos em relacao ao arbitrio punitivo, mas tarnbem a urn ideal de racionalidade e de ceiteze. Existe uma clara vinculacao entre garantismo e racionaiismo,

<,.No

1a

117Na

"Nota para Lasegunda

edici6n" da obra Proceso y Deracho Prccesal, p. 28.

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o Direito Penal minima e uma tecnica de tutela dos direitos fundamentais e "configura a protegao do debil contra 0 mais forte; tanto do debil ofen dido ou ameagado pelo delito, como tembem do tlebil ofen dido ou ameagado pela vinganqa; contra 0 mais forte, que no delito 0 delinqiiente, e na vinganga e a parte ofen did a ou os sujeitos pUblicos ou privados soliderios com e1e.118 A protecao vern por meio do rnonopolio estatal da pena e da necessidade de previo processo judicial para sua aplicacao, e da existencia, no processo, de uma seria de instrumentos e limites, destinados a evitar as abusos por parte do Estado na tarefa de perseguir e punir. Como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sempre dirigida nao a estender, mas a reduzir a intsrvencao penal enquanto nao motivada par argumentos cognoscitivos seguros. A duvida sabre a verdade juridic a exige a intervencao de instituicnes como a presuncao de inocencia do imputado ate a sentenga definitiva; 0 onus da prova a cargo da.acusacao: 0 principio in dubio pro reo; a ahsolvicao ern caso de incerteza sobre a verdade fatica e, por outro lado, a analogia in bonam partern e a interpretacao restritiva dos pressupostos tipicos penais e extensiva das oircunstancias exirnentes au atenuantes. Como destaca FERRAJOLIern diversos momentos, a duvida deve ser resolvida sempre pela aplicacao do principia in dubio pro reo (criterio praqmatico de solucao das incertezas jurisdicionais) e a manutencao da presuncao de inocencia, A unica certeza que se pretende no processo penal esta relacionada com a exist€mcia dos pressupostos que condicionam a pena e a condenacao, e nao corn as elementos para absolver. Em sentido oposto, a modelo de Direito Penal maximo caracterizase pela excessiva severidade, pela incerteza, a irnprevisibilidade das condenacoes e das penas e par configurar urn sistema nao controlavel racionalmente, pela aus€mcia de parametres certos e racionais. No plano processual, a eflciencla antigarantista identifica-se, ern Iinhas gerais, com 0 modelo inquisitivo. Sempre que 0 juiz tern fungoes acusat6rias au a acusacao tern funcoesjurtsdicionais, e OCOITe rnistua ra entre acusacao e juizo, estao comprometidas a imparcialidade do segundo e, tarnbem, a publicidade e a oralidade do processo. A carsncia dessas garantias debilita todas as demais e, em particular, as garantias processuais do estado de inocencia, do onus da prova, do contradit6rio e da defesa.

Ademais, a busca da verdade substancial (au real), mediante uma illvestigacao inquisitiva, mais alern dos limitados recursos oferecidos alo resp~ito as regras processuais, conduz ao predominio das opini6es ~ubjetivas, e ate aos prejulgamentos irracionais e incontr~laveis dos ·ulgadores. 0 arbitrio surge no momenta ern que a condenagao e a pena ~ependem unicamente da suposta sabedoria e equidade dos juizes. .... ·Em resumo: 0 garantismo encontra sua antitese no Direito Penal maximo e no utilitarismo processual, ambos tao em voga ultirnamente. . 0 utilitarismo est.a relacionado a idaia do combate a criminalidade aqualquer custo, a urn process a penal mais celere e eficiente, no sentido de diminuir as garantias processuais do cidadao em nome, do interesse estatal de mais rapidamente apurar e apenar condutas. E sin6ni.mo de exolusao, supressao de direitos fundamentais para alcancar a ~uo~~"'._.. efici€mcia (antigarantista). E, ainda, a matriz constitucionalgarantista, irnportante instrumento de resist€mcia ao crescente movimenta de terror no direito penal e processual penal, com seus manigrosseiros do estilo direito penal do inimiqo. processual e crucial a partir do momenta em compreendemos a seu custo, suas "rniserias" na consagrada eXOrE3·f de CARNELUTTI.A dureza dos instrumentos processuais ;·s· que se castigue ex ante e que 0 processo se transforme numa simesmo. do process a penal e patente, tendo sua face mais cruel cautelares, cujo ccntaudo aflitivo em nada se diferencia (a, mais grave) da prisao de corrente da sentence definitiva. Mas . atos igualmente punitivos, ainda que praticados com delicadeza, que estao muito pr6xirnos das acoes delitivas. E~(I3Inpllifica mANEz119 que a busca e apreensao domiciliar, se considesuapura materialidade, em nada se distingue da invasao de Ila mesrna forma, a interceptacao telefOnica ou a intervencao rn,TnnT!:I] (equivalente a lesao corporal au mesmo atentado violento ao contorma a natureza do ato). ~~.'''~U dos atos e igual. A diferenga entao esta no sentido e .. J.a prottmldo respeito as garantias processuais, na necessidade e prona natureza e importancia do bern juridico tutelado. reside a autorizacao para que a Estado cometa tais crimes. 0 propenal faz com que 0 Estado tenha uma soberania mitigada, urn
Vl\Jlt:ll~;!d

lIB FERRAJOLI, Luigi. Derm:ho y raaon, p, 335.

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Intrnducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

poder limit ado e reduzido ao 1imites racionais e no marco dos principios garantidores. E eabe ao juiz essa importante tarefa e, enquanto garantidor da eficacia do sistema de garantias constitucionais e processuais, deve atentar, principalmente, para as critsrios de necessidade e proporciona1idade (obviamente que estamos falando de proporcionalidade como proibicao de excesso), buscando sempre a menor sofrimento possivel do sujeito passivo submetido a violsncia do processo. Em ultima analise, menor constrangimento e sofrimento do inocente submetido ao processo, porque esse e a status constitucional do reu,

tudo isso, asta alguem sendo punido pelo proeesso e, se condenado,

sbfrendo uma pena, concreta, efetiva e dolorosa.

V. Inserindo 0 Processo Penal na Epistemologia da Incerteza e do Risco: Lutando por urn Sistema de Garantias Minimas
Como [a apontamos, vivemos numa sociedade complexa, em que a risco esta em todos as lugares, em todas as atividades e atinge a todos, de forma indiscriminada. Concomitantemente, e uma sociedade regida pela velocidade e dominada pe1a 16gica do tempo curto, Toda essa aceleracao potencializa a risco. Alheio a tudo isso, a Direito opera com construcoes tecnicas artificiais, recorrendo a mitos como "seguranga juridica",120 "verdade real", "reversibilidade de medidas", etc. Em outros momentos, parece eorrer atras do tempo perdido, numa desesperada tentativa de acompanhar a "tempo da sociedade". Surgem entao alquimias do estilo "antacipacao de tutela", "aceleracao procedimental", etc. o conflito entre a dinfunica social e juridic a e inevitavel, evidenciando uma vez mais a falancia do monoloqo cientifico diante da complexidade imposta pela sociedade contemporanea, Nossa abordagem e introdut6ria, urn convite a reflexao pelo vies interdisciplinar, com todos os perigos que encerra uma incursao para alern de urn saber compartimentado. Sem esquecer que, em meio a

Nao ha como iniciar uma abordagem sabre risco sem falar na risk society de BECK.121Obviamente que a analise perpassa essa visao, que serve apenas como ponto inicial. A doutrina de BECKdesempenha uma importante rnissao na superacao da compreensao de que 0 sofrimento e a miseria eram apenas para 0 outro, pais haviam paredes e fronteiras reais e sirnbolicas para nos escondermos. Isso desapareceu coin Chernobil. Acabaram-se as zonas protegidas da modernidade, ha llegado e1 final de los otros.122 0 grande desafio passa a ser viver com essades-coberta do perigo. Caiu 0 manto de protecao, deixando a descoberto esse desolador conario . .A sociologia do risco e firmada e definida pela ernerqencia dos periqos acolcqicos, caracteristicamente novos e problematicos. Mas a dimensao desse risco transcende a esfera ecologic a e tarnhem afeta 0 processo, pais alcanca a sociedade como urn todo, eo processo penal aos riscos. apcnta BECK,as sociedades humanas sempre correrarn riscos, mas eram riscos e azares conhecidos, cuja ocorrencia podia ser prevista e sua probabilidade, calculada. Os riscos das sociedades industriais eram importantes numa dimensao local e freqiientemente devastadores na esfera pessoal, mas seus efeitos eram limitados em termcs espaciais, pois nao ameacava sociedades inteiras.123 Atualmente, as novas ameagas ultrapassam limites espaciais e socials e tamharn excedem timites temporais, pois sao irreversiveis e seus efeitos (toxinas) no corpo humane e no ecossistema vao se acumulando. Os perigos ecoloqicos de urn acidente nuclear em grande escala, pela libe-

120 A critica dirige-se oil visiio tradicional, paleopositivista e arraiqada no dogma da completude 16gica do sistema. Da mesma forma. a critics esta dirigida a ilusiio de controle que emerge do conceito. Como exphcarernos no final, a tal segurans:a juridica deve ser (re)pensada no atual contexte (de lnseuuranca ex6gena e end6gena) enquanto instrumenta limitador do poder punitivo estatal o omancipador do debit submetido ao processo penal.

121'ftabalhamos aqui com 09 conceitos de BECK na obra La Sociedad del Riesgo, Barcelona, . 'Paid6s, 1998, e tamhem de GOLDBLATI, "A Sociologia de Risco - Ulrich Back", in: Tearia :.Social e Ambiente. Trad. Ana Maria Andre. Lisboa, Institute Piaget, 1996. 122 BECK, Ulrich. La Sociedad de! Riesgo, p. 11. 123Invocando BECK, GOLDBLATT (':A Socioloqia de Risco". p. 232), cita a exemplo da polui\fao causada par uma siderurgia au fundicao, no seculo XIX ou meados do seculo XX: 0 lixo produzido tinha conscquencias relevantes em nfvel local, para as pessoas que traba..... lhavam Iii e para a comunidade local, que bebia a iigua e respirava a ar contaminado. ··.Contudo, essa ameas:a (mesmo considerando todas as siderurgias do mundo) nao alcangava populag6es inteiras, nem a planeta no seu todo.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da InstrwnentaJidade Constitucional)

racao de quimicos ou pela alteracao e manipulacao da composicao genetic a da flora e fauna (transqenicos), colocam em risco 0 pr6prio planeta. Existe urn risco real de autodestruicao. Dutro problema e que nos riscos ecol6gicos modernos, segundo BECK,124 0 ponto de impacto pode nao estar obviamente ligadoao seu ponto de origem e sua transmissao e movimentos serem muitas vezes invisiveis e insoridaveis para a percepcao quotidiana. E urn gravis sima problema que dificulta ou impossibilita a identificacao do nexo causal, como ocorreu, v.g., com as contaminacoes pelo Antraz. Se na sociedade pre-industrial 0 risco revestia a forma natural (tremores, secas, enchentes, etc.), nao dependendo da vontade do homem e, sendo por isso, inevitavel, 0 risco na sociedade industrial classica passou a depender de acoes dos individuos au de forcas sociais (ex: perigo no trabalho devido a utiliaacao de maquinas e venenos; no ambito social, 0 perigo do desemprego e penuria, ocasionado pelas incertezas da dinamica economica, etc.). Nesse momenta nasce a ilusao do Estado Seguranr;;a. Em que pese 0 fato de certos perigos e azares constantemente ameaqarem determinados grupos, tais riscos eram conhecidos, cuja ocorrencia poderia ser prevista e cuja probabilidade poderia ser(a?) calculada, Mas as riscos contemporaneos sao qualitativa e quantitativamente distintos, pois assumem consequencias transgeracionais (pais sobrevivem aos seus causadores) e marcados pelo que BECK chama de glocalidade (globais e locals ao mesmo tempo). Ademais, e patente a desconstrucao dos parametres culturais tradicionais e as estruturas institucionais da sociedade industrial (classe, consciencia de classe, estrutura familiar e demarcacao de fungoes par sexo). Nao ha estratificacao economic a rigid a, funcoes demarcadas par sexo e nucleo familiar. Todo 0 oposto. o mite do Estado Seguranqa cai par terra quando se verifica a fragilidade de seus postulados. BECK125 justifica a estado de inseguranr;;a sustentando que "a dimensao dos riscos que enfrentamos e tal, e os meios pelos quais tentamos lutar contra eles, a nivel politico e institucioriel, sao tao tieploreveis, que a tina capa de tranqililidade e nonnalidade e constantemente quebrada pela realidade bem dura de perigos e amear;;as ineviteveis".
124 GOLDBLATT, ''A Sociologia de Risco", p. 233. 125 GOLDBLATT, David. "A Sociologia do Risco de Ulrich Beck", in: Thoria Social e Ambiente, p.240.

Por, conseguinte, as atuais formas de deqradacao do ambiente atingem a todos indistintamente, ou seja, nao ha que se considerar qualquer tipo de barreira social ou geografica como meio de protecao contratais perigos. Os gases poluentes emitidos pelos autom6veis que ~i~~ulamnas grandes cidades atingem da mesma forma ricos e pobres, c~usando-lhes os mesmos problemas circulat6rios, assim como 0 fato d~Inorar em uma favela ou em urn bairro nobre nao protege ninquem deuma catastrofe. a risco tambam esta no trabalho e manifesta-se pelo desemprego estrut1.'Lral mlarga escala e a longo prazo. Nao ha mais estrutura de e trcibalho por sexo; ha urna queda do trabalho par tempo integral e 0 aumanto das jornadas parciais; operou-se urn rompimento da estrutura aurcruueu do emprego regular (vitalicio); flexibilidade geral das relaisso gera uma grande inseguranga economic a que se vai em todo feixe de relacoes dos individuos. na esfera das relacoes afetivas e na pr6pria estrutura rarnurar, 0 risco esta mais presente do que nunca. No nucleo familiar, ha mais a: distincao entre trabalho domestico (nao remunerado e des filhos) e trabalho assalariado (privative do homem). Esta a dacadericia do patriarcado. Intensificou-se a individualio rompimento das fungoes tradicioriais (homem e mulher) e ideol6gicas que ajudavam a "prender" as pessoas. A insemultiplicou-se em relacao ao nuclao familiar com 0 div6rcio, ou maternidade unilateral e tambern implica uma nova "'!J'L~Ul.L'-''''' das relacoes interpessoais, em que 0 casar-se passa a urn valorizando-se mais a realizacao profissional eo indivi(logo, relacionamentos afetivos superficiais). A dinfunica do tempo curto e a ditadura do instantaneo potencializa esse risco das relacoes afetivas, pois nao existem mais as longos narnoros, seguidos de noivado e casamento para toda a vida. As pessoas,"ficam", 0 que significa a mais completa falta de compromisso e de comprometimento com 0 futuro. Eo presenteismo maximo. dizer do "futuro"? E totalmente contingente", pois - explica ()ST126 - se opera uma ruptura com a axperiencia vulgar do tempo ~I1c,rp.antoimples reconducao do pass ado - pois tudo se torna possis '\Te1. 0 futuro e verdadeiramente contingente, indeterminado; 0 instan.La.JLUJ... .. ::aU l.Ua.J.J.I,'''''

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Introducao entice ao Processa Penal (Fundarnentos de Instrumentalidade Constitucional)

te e verdadeiramente instantanao, suspenso, sem sequencia previsivel au prescrita. Projetos e promessas (impulso prometeico) perdem toda pertinericia. E a incerteza elevada ao quadrado. Mais radical, COMTE-SPONVILLE127 chama de nadificagao. Mais do que isso, e a nadificaqao do nada, pais 0 passado nao existe, uma vez que ja nao 13, nem a futuro, ja que ainda nao e. Eo presente se divide num pass ado e num futuro que nao existem. Logo, 13 0 nada, pois, entre dais nada: a tempo serie essa nadificagao perpetu« de tudo. Sob outro aspecto, indo alern nessa analise, e import ante considerar que vivemos numa sociedade em busca de valores (parafraseando a obra128 de PRIGOGINE e MORIN). Nessa busca de valores, devemos considerar que estamos numa sodedade pos-moraltsra.tzs que, liberta da etica de sacrificios, e dorninada pela felicidada, os desejos, 0 ego e os direitos subjetivos, sem qualquer ideal de abneqacao. E mais, tais beneficios devem ser obtidos a curto prazo, pais igualmente inseridos na 16gica da aceleracao, onde qualquer demora e vista como urn sofrimento insuportavel, Sao fatores que conduzem a urn individualismo sem regras, sem limites, desestruturado e sem futuro. Essa e apenas (mais) uma das faces das nossas sociedades, que nao sepultou a moral, sanao que a deseja no mesmo nivel de complexidade (uma moral a la carte diria LIPOVETSKY, 130pois sentimental, intermitente, epidermic a, uma Ultima forma do consumo interativo de massa, eis que fortemente influendada pelo discurso midiatico). Ate mesmo em torno da moral reina a mais absoluta incerteza, pois evidente 0 estado de guerra entre "as varies tipos de moral".

Edgar e PRIGOGINE, llya sr al. A Sociecieiie em Busea de Valores. Para fugir a alternativa entre 0 ceptioismo eo dogmatismo. Lisboa, Piaget, 1996. 129 GILLES LIPOVETSKY ("A Era do Apos-Dever". In: A Soeiedade em Busea de VaJores, pp. 30-31) explica que existem tres fasas essenciais na historla da moral ocidental. A primeira rnarca pelo momenta teoloqico da moral, onde ela era inseparavel dos mandamentos de Deus e da Biblia. A segunda fase, que inicia no final do saculo XVII, e lalco-moralista, onde busca-se fundar as bases de uma moral independente dos dogmas religiosos e da autoridade da igreja. E urna moral pens ada a partir da racionalidade, onde 0 homem pode alcancar uma vida moral sem a ajuda de Deus e dos dogmas teoloqtcos. Por fim, a terceira rase e a "pos-moralista" e continua cam a processo de secularizaoao posta em march a nos seculos XVII e XVIII. It uma sociedade que estimula mais as desejos, a felicidade e as direitos subietivos, sem a cultura da etica de sacrificios. 130LIPOVETSKY,Gilles. '~ Era do Apos-Davar". In: A Sor:iedade em Busr:a de Valores, p. 35_

127 COMTE-SPONVILLE, Andre. 0 Sar-Thmpo, p. 18.

128MORIN,

Dutra face importante das nossas sociedades contemporaneas e 0 iniantilismo,131 extemado pelo desejo e 0 consumismo, fazenda despartar a crianca que existe em cada urn de n6s. Aliada ao desejo infantil de tudopassulr, nao sabemas lidar com a tempo e a recusa. Uma vez mais ~~tamos inseridos na urgencia (da satisfacao do desejo), ande qualquer de mora e urn retardo dolaroso e insuportavel, nao queremos e nao pre~isamas esperar, pais lancamos mao do ere dito , provocanda urn verdad~iro curto-circuito no tempo, como define BRUCKNER1320 credito permite fazer desaparecer, como que par passe de maqica, a intervalo entre deseja 8 satisfacao, inserindo-nas numa perspectiva (imediatista) tipicamente infantil, da crianca que nao canhece a renuncia, ... Como se nao bastasse isso, as jovens de 1968 (do hist6rico maio de i~~8) cresceram, tornando-se, eles proprios, em pais. E, quando isso ocorreu, nao ensinaram outra coisa aas seus filhos do que a recusa a (jUalq'uerautoridade_ E uma geraqao dominada pela ideologia de renun8i&areIlUncia. Isso, obviamente, acarreta graves problemas, na media conflito com a Direito (limite e imposicao de renuncia) e inedolorosa. Isso gera, ao mesmo tempo, violencia e inseguranqa. Desnecesaario seguir, pois 0 risco, a incerteza e a inseguranqa tudo. Sequer a sexo virtual, tido como seguro, ficou imune ao Os virus da Internet, cada vez mais sarrateiros e destrutivos, acacom qualquer esperanga de "seguranqa". Vivemos iriseridos na mais completa epistemologia da incerteza. ccnsequencia desse cenario de risco total, buscamos no Direito Penal a seguranga perdida. Queremos seguranqa em relacao a algo que existiu e sempre existira: violencia e inseguranga. devemos fazer uma pausa e destacar que muito se tern manipulado 0 discurso para utilizar esses novas riscos como legitim ante da intervengao penal. Nao e essa nossa posicao, Estamos de acordo com a brilhante sintese de SALO DE CARVAI.}~O,133deque 0 Direito Penal (e tambam 0 processo penal), "ao assumir a responsabilidade de farnecer respostas as novas demand as (aos novas riscos), redimensiona, vez mais, sua estrutura" num "narcisismo
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infantil" .134Surge do "delirio de grandeza (messianismo) decorrente da auto-atrihuicao do papel de protecao dos valores mais caros a Humanidade, chegando a assumir responsabilidade pelo futuro da civiIizacao (tutela penal das gerac;6es futuras): estabelece uma relacao consigo me sma que a transform a em objeto amoroso". Esse cenario conduz a onipotencia que incapacita 0 Direito Penal a perceber seus proprios Iimites, inviabilizando uma relacao madura com os outros campos do saber (interdisciplinaridade). Ao nao dialogar, 0 Direito Penal nao percebe a falericia do monoloqo cientifico, 0 que conduz ao agravamento da crise e do proprio autismo juridico. Nessa abordagem situa-se nessa dimerisao: reconheeer 0 risco para legitimar urn sistema de garantias minimas. E fazer urn reeorte garantidor e nao penalizador na sociedade do risco. Para concluir, reeordemos a licao de RUTH GAUER135de que violencie e um elemento estrutural, iattinseco ao fato social e nao 0 resto anacr6nico de uma ordem barbara em vias de extinoiio. Esse fen6meno aparece em todas as sociedades; faz parte, portanto, de quaJquer civilizaqao ou grupo humano: basta atentar para a questao da violencie no mundo atual, tanto nas grandes cidades como tembetn nos recantos mais isoledos.

oaviador. A verdade absoluta somente poderia ser determinada peJa soma de todas observaq6es relativas.137 HAWIGNG138 explica que EINSTEIN derrubou os paradigmas da o repouso absoluto, conforme as experiencias com 0 eter, e 0 absoluto ou universal que todos re16gios madiriam. Tudo era nao havendo, portanto, urn padrao a ser seguido. Partindo da premissa de que toda saber e datado, EINSTEIN distinguEluma teoria verdadeira de uma falsa a partir do seu prazo de valimaier tempo para a primaira, tal como decadas ou anos; ja para da segunda bastam apenas dias ou instantes.140 Neste interim, "somente he. uma verdade cientifica ate que outra a ser descoberta para contradizer a anterior".141 Caso contrario, se resumiria em reproduzir 0 conhecimento cientifico dos ante-

lZ7-mOOITE:IN.

Vida e pensamentos, pp. 16-18_ Stephen. 0 unrverso numa casca de noz, p. 11.

b) Epistemologia da Incerteza
Aliado a tudo isso, a epistemologia da incerteza e a Relatividade sepultam as "verdades reais"136 e os "juizos de certeza ou seguranga" (categorias que 0 Direito Processual tanto utiliza) , potencializando a inseguranga. Com EINSTEIN e a Relatividade, sepultou-se de vez qualquer resquicio dos juizos de certeza ou verdades absolutas, pois tudo e relativo: a mesma paisagem podia ser uma coisa para 0 pedestre, outra coise totalmente diversa para 0 motorista, e ainda outra coise diferente para

Salo de. A Ferida Narclsica do Direito Penal {prirneiras cbservacoes sabre as (dis)func;6es do controle penal na sociedade contemporanea). In: A Oualidade do Thmpo: para alem das eperenoies hist6ricas. Ruth M. Chitto Gauer (org.). p. 206. 135 "Alguns Aspectos da Fenamenalogia da Violencla". In: A F1momen%gia da Violencia, pp. 13e ss. 136 Trataremos especificamente do mito da verdade real no processo penal no proximo Capitulo, quando da analiso da garantia da "fundamentacao das decis6es [udiciais",

134CARVALHO.

[-IAWrGNG (op. cii., p. 79), "a rolatividade geral falhou ao teotar descremomentos iniciais do universe porque nfio incorporava principio da Incerteza. a ;."""""",.,.u aleatoric da teoda quantica a que Einstein tinha se oposto, como a pretexto de joga dados" (recordemos da celebre frase de Einstein: "Deus nao joga o Universe"]. Mas, ao que tudo indica, prosseque HAWIGNG, e que Deus seja grande jogador. onde 0 Universe DaO passa de urn imenso cassino. com dados sendo roletas girando a todo momenta. Existe urn grande risco de "perder dinheiro" lanriamnritn de dadns, mas existe uma previsibilidade (probabilidade), seriao os or[)drietaril:ls de Cassinos nao seriam tao ricos! 0 mesmo ccorre com a grande universe tames hoje, em que existe urn numero enorme de lancamento de dados, onde a resultados pode ser prevista. E aqul que as leis classic as da Iisica funcionam: os grandes sistemas. Sem embargo. quando universe e minuscule, como 0 era proaepaca do big-bang, "0 numaro de lancamentos de dados e pequeno, e 0 principio e muito importante". Aqul est~ a falha da relatividade, ao nao ineorporar elementc aleatcrio da incerteza. Hoje, a Incerteza esta tao arraigada nas diferentes dimenstics da vida (economia, sociologia, antropologia, etc.) que a dlscussao supara a , para atingir 0 nivel da "possibilidade", au ainda, das "propendefiniu KARL POPPER (ao longo da obra Um Mundo de Propensoes), para quem'.'a tandencia para que as medias astatlsticas se mantenham, se as condicoes sa estavais, e uma das caracteristicas mais notaveis do nosso universo. que isso so pode ser axplicado pela teoria da propensao que sao mais do que possibilidades, sao mesmo tandencias ou propens6es para se tornarem realidade; ou propens6es para se realizarem a si mesrnas, as quais estao inerentes a todas as possibilidades em varies graus a que sao alga como uma [orca que mantern as estatisticas cstavots" (op. ctt., p. 24). propensao, entendemos, poderia ser definida como uma "posA si_hilidade qualificada", conduzindo assim ao abandono da categoria "probabilidade" dlanta do principia da ineerteza. VIRILIO, PauL A inercia polar, p. 19. THUMs, Gilberta. Sistemas processuais penais: tempo, dromologia, tecnologja e garantis· rna, p. 21.

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passados, assim como nao haveria motive para a ciencia buscar novas fronteiras. Em sintese, a cisncia estrutura-se a partir do principia da incerteza. E par causa dele "nao havara apenas uma hist6ria do universo contendo vida inteligente. Ao contrario: as hist6rias no tempo imaqinario serao tad a uma familia de esferas ligeiramente deformadas, cada uma carrespondendo a uma hist6ria no tempo real na qual 0 universo infla por urn longo tempo, mas nao indefinidamente. Podemos entao perguntar qual dessas hist6rias possiveis e a mais provavel" .142 Essa incerteza tambem esta intimamente relacionada com a nocao de futuro contingente, em que se opera uma ruptura com a experiancia vulgar do tempo - enquanto simples reconducao do pass ado -, pois tudo se torna possivel. 0 futuro 8 verdadeiramente contingente, indeterminado, 0 instante 8 verdadeiramente instantaneo, suspenso, sem sequencia previsivel ou prescrita.143 Projetos e promessas (impulso prometeico) perdem toda pertinencia. E a incerteza elevada ao quadrado. Como aponta OST,144 "toda ciencia comeca pOI uma recusa (...) 0 espirito cientifico mede-se pela sua capacidade de requestionar as certezas do sentido comum - tudo aquilo que Bachelard designava pelo nome de obstar:ulo epistemo16gioo", pois "uma teoria nunca pode ser provada positivamente, nem definitivamente: la pelo facto de termos contado milhares de cisnes brancos, como poderiamos ter a certeza de nao existir pelo menos um que fosse preto?" A ciencia esta sempre em suspenso. Nessa perspectiva de incerteza, a ordem e, pois, excepcional: e a caos que e regra. A pr6pria democracia e uma "politica de indeterminacao", pois torna 0 poder infiquravel, Ao contrario do totalitarismo, explica OST,145 na dernoeracia ninquern tern 0 direito natural de deter 0 poder. Ningu8m pode aspirar exerce-lo de forma duravel. Nenhuma forca au partido podera apropriar-se do poder, sanae atraves do abuso. Enquanto 0 totalitarismo erradica 0 conflito e reduz toda esp8cie de oposicac, a democracia esta baseada no pluralismo de opinioes e na sua oposicao conflitual (8 uma visao de caos como regra). A democracia nao elimina 0 conflito, apenas tenta garantir urn desfecho nsqociavel (atraves de procedimentos aceitos). Nunca ha uma conclusao, mas

.apenas uma dacisao que gera urn acordo apenas parcial, uma verdade Inserida na epistemologia da incerteza, a democracia esta centraconflito interminavel, pais ela 8 essencialmente transgressiva de base astavel. Recordemos que, etimologicamente, nao se refere apenas a polis, mas tambern a poJemos, isto e, a de forma que 0 aspaco politico nao 8 apenas aquele reconciliado e harmonico, da ordem consensual, mas tambem do conflito. A arte ~~l1siste em transformar 0 antagonismo potencialmente destruidor em ~go'msmo democratico.146
IJUU~'L"U

End6geno: Processo como Guerra ou Jogo?


Mas a risco e a incerteza nao astao apenas fora ou em torno do Sao irIerentes ao proprio processo, seja ele civil ou penal, .A nocao de processo como relacao juridica, estruturada na obra de foi fundante de equivocadas nocoes de seguran<,;:a iguale brotaram da chamada relacao de direitos e deveres estabele.... "" "......... ..entre as partes e .entr.eas partes e a juiz. 0 erro foi 0 de erer que processo penal houvesse urna efetiva relacao juridica, com urn > .. .autennco processo de partes. teoria do prccesso como uma relacao juridica e urn marco148 rele. .-.,,-,--- ara a estudo do conceito de partes, principalmente porque reprep urnaevolucao de conteudo democratico-liberal do processo, em em que a processo penal era vista como uma simples interestatal com fins de "desinfeccao social" au "defesa social" .149
'-'Tn""""",n
.··~:• .. .,.,~~4'UH1"'.lL ....

142 HAWKING, Stephen. 0 universo numa casca de noz, p. 94. 143 OST Francois. 0 Thmpo do Diretto, p, 324. 14<1 08'[, Francois. 0 Thmpo do Direito. p. 327. 145 OST, Francois. a '!empo do Direito, p. 332.

Francois, 0 Thmpo do Direito, p. 335, .··.'l.'!I..jJles~mv'olv'ida na obra La Thoria de las Excepciones Dilat6rias y los Presupuestos publicada (original em alernao) em 1868. Como aponta CHIOVENDA (Principios de Darecho Procesal Civil, v. 1, p. 123), a "Ia sen,",U·'''''IIl'' pero fundamental idea notada par HEGEL, afirmada por BETHMANN-HOLL:.. EGy desenvuelta W principalmente por BOLow y mas tarde por KOHLER y por otros inclusn en Italia: e1 proceso civil contiene una relaci6n juridica". Na realidade, se pode aflrrnar que BOLow criou a teoria da ralacao juridica, pais, como aponta ALONSO (Proceso y Dcrecho Procesal. p. 206), 0 tema ja havia side aludipor BETHMANN-HOLLWEG anteriormente. Ademais. existem antecedentes historinos [uristas italianns medievais, como Bulqaro de Sassoferrato que ao afirmar que est actus trium personarum, judicis, ectoris, rei contemplava no processo as tres partes: 0 juiz que julgue, 0 autor que demande c 0 reu que so defenda. Contudo, Ioi quem racionalizou a teoria e, principalmente, a desenvolveu sistematicamente ao orocesso, BErrrOL, Guiseppe. Institucioncs de Derecho Penal y Procesal Penal, p, 243.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

Com certeza, foi muito sedutora a tese de que no processo haveria urn sujeito que exercitasse nele direitos subjetivos e, principalmente, que poderia exigir do juiz que efetivamente prestasse a tutela jurisdicional solicitada sob a forma de resistEmcia (defesa). Apaixonante, ainda, a ideia de que existiria uma relacao juridica, obriqatoria, do juiz com relagao as partes, que teriarn 0 direita de lagrar atravas do ato final, urn verdadeiro clirna de legalidade e restabelecimento da "paz social". Tal relacao deveria instaurar-se entre as partes (MP e reu) e 0 juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigagoes processuais. Ademais, a existEmcia de partes constitui uma exig€mcia 16gica da inatituicao, da propria estmtura dialetica do processo, pois, dogmaticarnente, 0 processo nao pode ser concebido sem a exist€mcia de partes contrapostas, ao menos in potentia. 150 Mas a tese de BULOW gerou divers as criticas151 e, sem duvida, a mais apropriada veio de JAMES GOLDSCHMIDTe sua teorie do processo como situagao juridice, tratada na sua celebre obra Frozess als Rechtsiage, publicada em Berlim em 1925 e posteriorrnente difundida em diversos outros trabalhos do autor.152 GOLDSCHMIDT ataca, primeiramente, os pressupostos da relacao juridica, em seguida nega a

<existencia de direitos e obriqacoes processuais, ou seja, 0 proprio con. da relac;:ao e, por tim, reputa definitivarnente como estatica ou . a doutrina vigente nos sistemas processuais contemporal1lt: "o.~"~'~......•..••..... este sentido, os pressupostos processuais nao representarn .... <>.. .. s do processo, deixando, por sua vez, de condicionar 0 nasi::imentoda relacao juridica processual, para serem concebidos como pressupostosda dacisao sabre 0 merito. •..... Interessa-nos, pois, a critica pelo vies da inercia e da falsa nocao de seguranc;:a que traz insita a teoria do processo enquanto relacao juridica. ...... ,.,.Foi GOLDSCHMIDT quem evidenciou 0 carater dinarnico do processo.' aotransformar a certeza propria do direito material na incerteza oaracteristlca da atividade processual. Na sintese do autor, durante a paz,;arelagao de urn Estado com seus territories de suditos e astatica, /C6ri.stituium imperio intangivel. . ··Sem embargo, ensina GOLDSCHMIDT, quando a guerra estoura, ·se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangiveis se r.nnTI'p.rr.p.lrn em expectativas, possibilidades e obngag6es, e todo ciiieito . ..- . se.eniquiler como conseqiiencia de nao ter aproveitado uma ocadescuidado de uma obrigaqao; como, pelo contrerio, a guerra ar ao vencedor 0 desfrute de um direito que nao the cor-

ii

TfO<:'nnn

150 GUASp, Jaime. "Admlnistracion Jutidicos, pp, 180 e ss.

de Justicia

y Derachos

de la Personalidad".

In: Estudios

de.1S3

151 A teoria de BOLow foi 0 ponto de partida de outras variantes. A nosso Iutzo, as principais foram a teoria do processo como situaqiio juridir::a de J.GOLDSCHMIDT e a teoria do processo como instituiqiio juridica de GUASP. Interessante e a poslcao de WERNER GOLDSCHMIDT ("Prelogo" da prlmeira edic;:ao da obra Proceso y Derectio Procesel de ARAGONESES ALONSO, p. 35) no sentido de que tais teorias nao podem aer concebidas como inconciliavats, mas sim como complementares. Para 0 autor, "rnientras la teoria de la situacion destaca 10 que ocurre en el Derecho cuando este opera en el plano dinamlco del procaao, la teoria instltucional, senala ARAGONESES ALONSO, se mueve en el mundo abstracto de los conceptus. Por ello, estas dos posiciones no s610 se ofrecen como incompatibles, sino como complementarias, de la misma forma que pueden ccncebirse como complementarias la teoria de la relacion". Somente com a inteqracao destes conceitos poderiamos compreender como nasce 0 processo equal e 0 fundamento metafislco da sua existencia (teoria da instituicao}, a conteudo real do processo tal como se desenvolve na vida e sua continua evolucao (teoria da sltuacao juridical e, finalmente, qual e a fon;:a que une as diversos sujeitos que nele operarn (teoria da rela'tao juridical. 152Para compraensao da tematica, consultarnos as seguintes obras de James Goldschmidt: Derecho Procesal Civil. Priiiciplos Generales del Pror::eso, Derechn Justicial Material, Problemas Jurliiicos y Politicos del Proceso Penal e a recente traducao brasileira Principios Gerais do Processo Civil. Dastaque-se, ainda, a magistral analise feita par Pedro Aragoneses Alonso na obra Proceso y Derocho Procesal. pp. 235 e ss., especialmente no que se refere a critic a feita par Piero Calamandrei e a resposta de Goldschmidt, que levou o processualista Italiano a, nos ultirncs anos de vida, rettficar sua posicao e admitir 0 acerto da teoria do procasso como sltuacao juridica. •

Essa dinamica do estado de guerra e a melhor explicacao para 0 que deixa de lade a estatica e a soquranca (con)darelac;:ao juridic a para inserir-se na mais completa epistemolodaincerteza. 0 processo e uma complexa situacao juridic a, onde a ssao de atos vai gerando situacoas juridicas, das quais brotam as uu·u.u" .... que, bern aproveitadas, 'o, perrnitem que a parte se liberte de ....... (probatorias) e caminhe em direcao favoraval. Nao aproveitando Chances, nao ha a liberacao de cargas, surgindo a perspectiva de >i.. .sentenca dasfavoraval. 0 processo, enquanto situacao - em movi8Ilto,..,. a origem a expectativas, perspectivas, chances, cargas e liberaIIl d .•..... ·~~o.decargas. Do aproveitarnento ou nao dessas chances, surgem onus oubonus.

.~.~~.u~u~ do processo,

As expectativas de urna sentence favoravel iran depender normalda pratica corn exito de urn ato processual anterior realizado pela .•.••.. ~e interessada (Iiberacao de cargas). Como explica autor,154 se

'~"LU';'j.J.IOS

Gerais do Processo Civil, p. Derecho Pror::esaJ Civil, pp. 194 ss. e

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Introducao Critica ao Process a Penal


(Fundamentos da Instrumentalidado Constitucional)

entiende par derechos proceseles las expectativas, posibilidades y Jiberaciones de una carga procesal. Existen paralelamente a las derechos materieles, es decir, a las derechos facultativos, potestativos y permisivos (...). Las ilamadas expectativas san esperanzas de obtener futuras ventajas pracesales, sin necesidad de acta alguno propia, y se presentan rara vez en e1 desenvolvimiento normal del proceso; pueden servir de ejemplo de elles la del demandado de que se desestime la demanda que padezca de tieiectos procesales a no est« debidamente fundada (...J. As posibilidades surgem de urna chance, sao consideradas como la situecion que permite obtener una ventaja procesal par la ejecucicn de un acto procesal.155 Como esclarece ARAGONESES ALONSO 156 a expectativa de uma vantagem processual e, em ultima analise, ds uma santenca favoraval, a dispensa de uma carga processual e a possibilidade de chegar a tal situacao pela realizacao de urn ate processual constituem as direitos em sentido pracessual da palavra. Na verdade nao seriam direitos propriamente ditos, sanae situacoas que pcderiam denominar-se com a palavra francesa "chances".157 Diante de uma chance, a parte pode liberar-se de uma carga pracessual e carninhar em dirocao a uma santenca favoraval (expectativa), au nao liberar-se, e, com isso, aurnentar a possibilidade de uma sentenca desfavoravel (perspectiva). . Assim, sempre que as partes estiverem em sttuacao de obter, par rneio de urn ato, urna vantagem processual e, em ultima analise, uma santenca favoravel, tern uma possibilidade ou chance processual. 0 produzir uma prova, refutar uma aleqacao, juntar urn documento no devido momenta sao tipicos casas de aproveitarnento de chances. 'Thmpouco incumbem as partes obrigag6es, mas sim cargas processuais, entendidas como a realizacao de atos com a finalidade de prevenir ,urn pre~uizo processual e, conseqiientemente, uma sentenca desfavoravel. ,'ThIS atos se traduzem, essencialmente, na prova de suas afirmacoes. E importante recordar que, no processo penal, a carga da prova esta inteiramente nas maos do acusador, nao s6 porque a primai-

155Derecbo

Procesnl Civil, p. 195. 156 Pror::eso y Demr:ho Pror::esai, p, 241.

...... raafirmagao e feita par ele na peca acusat6ria (danuncia ou queixa), . mas rarnbem porque a reu esta protegido pela presuncao de inocencia. ii Contudo, e sabida distancia entre a set e 0 tiever-ser do Direito, de . ···modo que, na pratica, a distrihuicao de cargas no processo penal esta ···(absurdamente) sendo tratada da mesma forma que no processo civil. ....... Naoraras sao as santencas condenat6rias fundarnentadas na "falta de provas datese defensiva", como se a reu tivesse que provar sua versao denegativa de autoria au da presenga de uma excludente. Por isso, diante dessa daqeneracao da praxis (que obviamente nao avalizamos), seguiremos trabalhando com a nocao de cerqes. obriqacao processual (carga) e tida como urn imperative do propriointeresse da parte, diante da qual nao ha urn direito do adversario <budoEstado, Por isto e que nao se trata de urn dever. 0 adversario nao \cle~eja outra coisa senao que a parte se desincumba de sua obriqacao ·····cle·fundarnentar,provar, etc. Com efeito, ha uma relacao estreita entre a!'iobrigag6es processuais e as possibilidades (direitos processuais da sma parte), vez que "cada possibilidade irnp6e it parte a obriqacao aproveitar a possibilidade com a objetivo de prevenir sua perda" .158 .A.liberagao de uma carga processual pode deconer tanto de uma positivo (praticando urn ate que lhe e possibilitado) como tambsm nao-atuar, sempre que se encontre numa situacao que Ie permite ...•...... . de realizar algIin acto procesal sin temor de que le sobreven<i·.perjuicio que suele ser inherente a tal conducta.159 Exemplo tipico ·qexercicio do direito de silsncio, calc ado no nemo tenetur se deteqere. :<i. Jaaperspectiva de urna sentenga desfavoravel ira depender sempre nao-realizacao de urn ate processual em que a lei irnponha urn prejuizo ,(pe')lainercia).A justificativa encontra-se no principia dispositive. A nao}R=?er~qao e urna carga leva it perspectiva de urn prejuizo processual, d s()lJ~etudode urna ssntenca desfavoravel, e depende sempre que a parte ii<.i3.da nao tenha se desincumbido de urn onus (carga) processual.160 ·< .. Na sintese de ARAGONESES ALONSO,161al ser expectativas 0 ··I?f)r~peGtivas de un iello judicial futuro, basadas en las normas legales, ..... representan mas bien situaciones juridicas, 10 que qui ere decir estado de ........ persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espeuna ..•ra Con arreglo a las nann as juridicas.
::':_::',:.:-:::":':':_-':::::':;:'.:":.

157 1. Maneira

~av~ravel ou desfavoravot segundo a qual urn acontecimento 58 produz (alea, acaso); potencia que preside a sucosso all insucoaso, dnntro de uma circunst.ancia (for. tuna, sarte). 2. Possibilidade de se produzir par acaso (eventualidade, probabilidade). 3. Acaso fehz, sorte favoravel (felicidade, fortuna). Na definigao do dicionario Le Petit Robert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000, 383 (tradugaa nos sa). p.

5B·Principios Gerais do Processo Civil, p. 66. . ..• 159 Idem, ibidem. ······.·.··.·160Ibid., p, 68. . :161 Pror::eso y Demr:ho Procesal, p, 241.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

Assim, 0 processo deve ser entendido como 0 conjunto destas situacoes processuais e concebido "como um complexo de promessas e amaacas, cuja raaliaacao depende da verificagao ou omissao de urn ato da parte" ,162 Essa rapida exposicao do pensamento de GOLDSCHMIDT serve para mostrar que 0 processo - assim como a guerra - esta envolto par uma nuvem de incerteza. A expectativa de uma sentenca favoravel ou a perspectiva de uma sentenca desfavoravel esta sempre pendente do aproveitamento das chances e Iiberacao de cargas. Em nenhum momento tem-se a certeza de que a ssntenca sera procedente. A acusacao e a defesa podem ser verdadeiras ou nao: uma testemunha pode ou nao dizer a verdade, assim como a decisao pode ser acertada ou nao (justa ou injusta), 0 que evidencia sobremaneira 0 risco no processo. o mundo do processo e 0 mundo da instabilidade, de modo que nao ha que se falar em juizos de seguranga, certeza e estabilidade quando se esta tratando com 0 mundo da realidade, 0 qual possui riscos que lhes sao inerentes.

:It evidente que nao existe certeza (seguranga), nem mesmo ap6s 0 trans ito em julgado, pois a coisa julgada e uma construcao tecnica do direito, que nem sempre encontra abrigo na realidade, algo assim como a matematica, na visao de EINSTEIN.163:It necessario destacar que 0 direito material e urn mundo de entes irreais, vez que construido a semelhanga da matematica pura, enquanto que 0 mundo do processo, como anteriormente mencionado, identifica-se com 0 mundo das realidades (concretizacao), pelo qual ha urn enfrentamento da ordem judicial com a ordem legal.
A dinarnica do processo transforma a certeza pr6pria do direito material na incerteza caracteristica da atividade processual. Para GOLDSCHMIDT,164 incerteza e consubstancial as relag6es proces"a suais, posto que a sentence judicial nunca se pode prever com seguranca", A incerteza processual justifica-se na medida em que coexistern em iguais condic;:6es a possibilidade de 0 juiz proferir uma senten<;ajusta ou injusta.

i<....Naose pode supor 0 direito como existente (enfoque material), mas stiri comprovar se 0 direito existe au nao no tim do processo. Justamente )porissO e que se afirma que a processo e ~certo: insegur? ·>:';;;'A visao do processo como guerra evidsncia a reahdade de que ~r"" . (alcanca a sentence favoravel) aquele que lutar melhor, que souber aproveitar as chances para libertar-se de cargas proces~u ...~~~~ . ..... ·sliais.Entretanto, nao ha como prever com sequranca a decisao do juiz, >K.estee ponto crucial onde queriamos chegar: demonstrar que a inceriiza.e caracteristica do processo, considerando que a seu ambito de h~~9€lO e a raalidade. >' :It import ante destacar que GOLDSCHMIDTsofreu duras e injustas . porque muitos nao cornpreenderarn a alcance de sua obra. sataques deve ser atribuido ao memento politico vivid a e a ilu"direitoa' que BULOW acenava, contrastando com a dura reali'.' pOI GOLDSCHMIDT,que chegou a ser rotulado de teo··donazismo. Uma irnensa injustica, repetida ate nossos dias, par !-'.<:<,,,,,,·u,0..," que conhecem pouco a obra do autor e desconhecern cornple.""' "';"".v.oa~tor da obra.165 ....... plano juridico-procassual, CALAMANDREI foi urn opositor a ", ontudo, ap6s as criticas iniciais, todas refutadas, perfilou-se ao C ....................... 'G()LIJSCHMIDT no celebre trabalho II Processo Come
" .•. '., C_ ...

Posteriormente, escreveu Jroce.SSllaile167 sua homenagem. em

Un Maestro di Liberalismo

162 Principios

Gerais do Processo

Civil, p. 57.

163 Ensina EINSTEIN (op. cit., pp. 66-68) que "0 principle criador reside na maternatica: a sua ccrteza e absoluta, enquanto se trata de maternaticn, abstrata, mas diminui na raztio direta de sua concretiza9ao (... ) as teses rnaternaticas nao sao certas quando relacionadas com a realidade e, enquanto certas, nao se relacionam com a realidade". 164 Principios Gerais do Processo Civil, p. 50_

16~··'jU'lmiilia· GOLDSCHMIDT fez historia no Direito, e suas obras sao de leitura imprescindi. .' ' .. querrrquelra estudar com seriedade, nao apenas a direito processual (civil e , . ...... .penal),rnas tamhern a fllosofia do direito (com as obras de Werner, DiJrelogia - La clencia . '; 'delajustida, e tamhem Filosaiin del Iserecbo). James e seus do is filhos, Roberto e Werner, .....eram [udeus alemaes nascidos em Berlim e, com a ascencao do nazismo no periodo que . '. a Segunda Guerra Mundial, passaram a sofrer uma cruel persequicao (evidengrave erro histcrtco de alguns criticos da teoria do procoso como situacao juridieelementarque James Goldschmidt jamais pactuou com 0 pensamento juridicoUU~'O'<CU"''''j.J'U''''' tanto que foi forc;:ado ao exilio). Obrigados a abandoner a Alemanha, busna Espanha, onde James proferiu as famosas Conferenclas na Universidad CljniplultBllse de Madrid entre 1934 e 1935, publicadas na obra "Problemas juridicos y poli. "tidos; del procaso penal" (dill 0 agradecimento dele a Francisco Beceria, que lhe cedeu a ,catedra de "Enjuiciamiento Criminal"). Mas a permanencia na Espanha nao foi facil e, . eXplorados pula Falange Espanhola, buscaram 0 asilo definitivo na America Latina. James GoldSChmidt faleeeu no dia 28 de junho de 1940, no seu exilic em Montevideo. In: Rivista dl Diritto Processuale, V. 5 - parte I, 1950, Padova. pp. 23 e 55. 'Iumbcm publicado nos Scritti in onere del prof. Francesco Camelutti. In: Rivista di Diritto Processuele, v. 1 - parte I, Padova, 1951, pp. 01 e S5. 'I'ambem puhli.... cado' no nurnaro especial da Revista de Derecho Procesal, em memoria de James . Goldschmidt.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)

Na sua visao do processo como urn jogo, CALAMANDREI explica que as partes devem, em primeiro lugar, conhecer as regras do jogo. Logo, devem observar como funcionam na pratica, eis que a atividade processual trabalha com a realidade. Alarn disso, e preciso "experimentar como se entendem e como as respeitam as hom ens que devem observa-las, contra que resist€mcias correm risco de se enfrentar, e com que reacoes au com que tentativas de ilusao tern que contar" .168Entretanto, para se obter justica, nao basta tao-somente ter razao. 0 triunfo do processo depende, outrossim, de "sebe-le expor, encontrar quem a entenda, e a queira dar, e, par ultimo, um devedor que possa pagar" .169 Neste jogo, a sujeito processual ou a "ator", como denomina 0 proprio CALAMANDREI,movimenta-se a fim de obter uma sentenc;:a que acolha seu direito, muito embora 0 resultado (procedencia) nao de penda unicamente de sua demand a, considerando que neste contexto insere-se a figura do juiz. Assim, 0 reconhecimento do direito do "ator", depende necessariamente da busca constante da conviccao do julgadar, fazendo-o entender a demanda. Ou nas palavras de CALAMANDREI·170"0 exit a depende, par conseguinte, da interfer€mcia destas ". . psicologias individuais e da forca de conviccao com que as raz6es feitas pelo demandante consigam fazer suscitar rassonancias e simpatias na consciencia do julgador" . Contudo, 0 arhitro (juiz) nao e livre para dar razao a quem the de vontade, pois se encontra atrelado a pequena bistorie retratada pela prova contida nos autos. Logo, esta obrigado a dar razac aquale que melhor consiga, atraves da utilizacao de meios tecnicos apropriados, convence-lo. Par conseguinte, as habilidades teonicas sao cruciais para fazer valer 0 direito, considerando sempre a risco inerente a atividade processual: "Afartunada coincidencia e a que se verifica quando entre dais litigantes 0 mais justa seja tambern a mais habilidoso". Entretanto, quando nao ha tal coincidericia, "0 processo, de instrumento de [ustica, criado para dar raaao ao mais justo, passe a ser urn instrumento de habilidade tecnica. criado para dar vit6ria ao mais astuto" .171

•...... ><A sentenga - na visao de CALAMANDREI- deriva da soma de ·•• •.••. ·•···•· ~~i~rc;:os ontrastantes, ou seja, das acoes e das omissoes, das astucias c oudos descuidos, dos movimentos acertados e das equivocag6es, con.........• ·~id~rando que 0 processo, neste interim, "vern a ser nada mais que urn ijq~o no qual ha que vencer" .172 .•... Por derradeira, tanto no jogo como na guerra, import am a astrate91Cieo born manuseio das armas disponiveis. Mas, acima de tudo, sao ....••• atividades de alto risco, envoltos na nuvem de incerteza. Nao ha como ptever com seguranga quem saira vitorioso. Assim deve ser visto a . processo, urna situacao juridic a dinarnica inserida na 16gica do risco e >< d(Jgiuoco. Reina a mais absoluta incerteza ate a final. Como boa guerra;eUID jogo, em que a astrateqia e a habilidade sao oruciais, Logo, .. risco multiplicado.

... ··.·.dlAssumindo as Riscos e Lutando par urn Sistema de · Garantias Minimas


0 risco inerente ao jogo (ou a. guerra), em qualquer casas e nacassario definir urn sistema (ainda que minimo) de (limites). 'Diante desse oanario de risco total em que 0 processo penal se rnais do que nunc a devemos lutar por urn sisteme de garantias .. . Nao e querer resgatar a ilusao de seguranga, mas sim assumir ..• scds e definir uma pauta minima de garantias formals das quais n podemos abrir mao. E partir da premissa de que a garantia esta na •.•. '.L''''l.lHi:I do instrumento juridico e que, no processo penal, adquire contorcl.e'limitagaoao poder punitivo sstatal e emancipadar do debil subUl'::~lUU ao processo. ·'<"Na(J<se trata de mera apego incondicional a forma, senao de conlLlt~l.i:I.-.J .a.··· como uma garantia do cidadao e fator legitimante da pena ao

.'Em que pese

aplicada.

Mas_;e importante destacar - nao basta apenas definir as regras jogo. Nao e qualquer regra que nos serve, pais, como sintetiza COUTINHO,173 devemos ir para alem del as (regras do jogo), ~""'U.J..lllIUU contra quem se esta jogando e qual a conteudo etico e exiolodo proprio jogo.

168 Idem, Ibid. (p. 221). 169 CALAMANDREI. Piero. Diretto Processual 170 Diretto ProcessuaJ Civil. V. 3. p. 223. 171 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual

Civil. V. 3, p. 223.
Civil. V. 3, p. 224.

. Piero. Direito Processual Civil. V. 3. p. 224. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 pupal do nDVO [ulz no processo

penal", p. 47.

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IntrodUl:;aO Critica £10 Processo Penal (Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)

Nossa analise situa-se nesse desvelar do conteudo etico e axiologico do jogo e de suas regras, indo muito alern do mero (paleo)positivismo. Estamos com AMILTONB. DE CARVALHO,174o defender a a positividade combativa, onde devemos lutar pela maxima eficacia dos direitos e garantias fundamentais, fazendo com que tenham vida real. Como define 0 autor: If; 0 reconhecimento de que a tiireito positivado, por muitas vezes, resume conquistas ciemocretices (embora outras tantas vezes nao seja aplicado). E, em tal acontecendo, h.1 que sa 0 lazar viger. 'I'ampouco podemos confundir garantias com impunidade como insistem alguns defensores do terrorismo penal, subvertendo 0 eixo do discurso. As garantias processuais defendidas aqui nao sao geradoras de impunidade, senao legitimantes do proprio poder punitivo, que fora desses Iimitas e abusivo e perigoso. A discussao, como muito, pode situar-se no campo da relacao onus-bonus. Que preco estamos dispostos a pagar por uma "segur~ca" que, como apontado, sempre sera mais sirnbolica e sedante do que efetiva e que, obviamente, sempre tera uma grande margem de falha (ausericia de controle)? De que parceIa da esfera de liberdade individual ~stamos dispostos a abrir mao em nome do controle estataI? . E acaitavel que - em situacoes extremas e observadas as garantias legais - tenhamos de nos sujeitar a uma interceptacao telef6nica judicialmente autorizada, por exemplo. Contudo, sera qua estamos dispostos a permitir que essas conversas sejam reproduzidas e exploradas pelos meios de cornunicacao? Em definitive, e importante compreender que repressiw e garantias processueis nao se excluem, senao que coexistem. Radicalismos a parte, devemos incluir nessa tsmatica a nocao de simuItaneidade, em que 0 sistema penal tenha poder persecutorio-punitivo e, ao mesmo tempo, esteja limitado por uma esfera de garantias processuais (e individuais). , Considerando que risco, violencia e inseguranga sempre existirao, e sempre melhor risco com garantias processuais do que risco com autoritarismo. Em ultima analise, pensamos desde uma perspectiva de reducao de danos, onde as principios constitucionais nao significam "protecao

total" (ate porque a [alta, ansina Lacan, e constitutiva e sempre la astara), sob pana de incidirmos na errcnaa crenca na seguranga (e sermos de nossa propria critica). Trata-se, assim, de reduzir os espacos autoritarios e diminuir 0 dana decorrente do exercicio (abusivo ou nao) do poder. Uma verdadeira politica processual de reducao de danos, pais, repita-se, a dano, como a talta, sempre la astara. Ademais, e preferiveI urn sistema que faIhe em alguns casas por de controle (au de limitacao da esfera de liberdade individual) do que urn Estado policieiesco e prepotente, pois a falha sxistira sempre. o problema e que nesse ultimo caso a risco de inocentes pagarem pelo erro e infinitamente maior e esse e urn custo que nao podemos tolerar sem resistir. Nosso objetivo na presente sxposicao e buscar definir esse sistede garantias minim as, as quais nao podemos renunciar, a partir dos a seguir explicados.

174BUENO

DE CARVALHO, Amilton. Tharia e Pnitic:a do Diroito Alternativo, pp. 56-57. Consulte-su, tamhern. a oxcelente obra de DIEGO J. DUOUELSKY GOMEZ, Entre a Lei e o Direito, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. 69

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Capitulo II Em Busca de urn Sistema de Garantias Minimas: as Principios Fundantes da Instrumentalidade Constitucional

No Capitulo anterior, abordamas os principais fatores que conduzem ao utilitarismo processual, bern como verificamos de que forma 0 ssa penal e inserido na dinamica da urqencia, aceleracao e risco. Com isso, desvelamos urn canario preocupante, fertil para retrocessos ;p.e.D:l.OC~raltl(:oS e a supressao de. direitcs e garantias fundamentais . .Nesse contexto, concluimos pela ne.cessidade de. que. a processo passe par uma constitucionaliaacao, sofra uma profunda filtraconstitucional, estabelecendo-se urn (inafastavel) sistema de ""'<u ....... ,,,,,, minimas. Como decorrencia, 0 fundamento le.gitimante da <l:rlqStEill(~ia urn processo penal dernocratico e sua instrumentalidade de i\qqnstituc.iOIJa1, au seja, a processo enquanto instrumento a sarvico da ii:m"lXll:naeficacia de urn sistema de. garantias minimas, ,;Acontinuagao, definirernos as principios que devem (in)formar . sistema e dos quais a processo penal deve ocupar-se em radicalisua eficacia, Dentro da intima e imprescindivel relacao entre a Direito Penal e.a ·.···];>IclceissO penal, deve-se apontar que ao atual modele de Direito Penal ~"""'L"'U,. corresponds urn processo penal garantista. S6 urn processo em garantia dos direitos do imputado, minimize as espacos .'.l,Il1.P·Icrprj.os. da discricionariedade judicial pode oferecer urn solido funpara a independancta da magistratura e ao seu papel de conIe da legalidade do poder.175 o garantismo no processo penal reveste-se, a cada dia, de uma import€lncia, diante da panpenalizacao que estamos presencian"Quanta maior e a influencia de movimentos repressivistas, como 0
t.

Aury

Lopes Jr.

Introduciio Critica ao Procasso Penal (Fundamantos da Instrumentalidade Constitucionel)

law and order, mais eficaz deve ser 0 filtro garantista desempenhado pelo processo penal. A nosso juizo,176 0 sistema garantista esta sustentado par cinco principios basiccs, que configuram, antes de mais nada, urn esquema epistemo16gico de ideritificaqao dos desvios penais, dirigido a assegurar 0 respeito a tutela da liberdade contra arbitrariedades do poder punitivo. Sao eles:

1. Jurisdicionalidade: Nulla Poena, Nulla Culpa Sine Iudicio


Nao s6 como necessidade do processo penal, mas tambern em sentido ample, como garantia orqanica da figurae do estatuto do juiz, tambern representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao [uiz natural, independancia da magistratura e exclusiva submissao a lei.177 Ainda que a garantia da jurisdicionalidade tenha urn impartante rnatiz interno (exclusividade dos tribunais para irnpor a pena e 0 processo como caminho necessario), ela nao fica reclusa a esses limites. Fazendo urn questionamento mais profunda, FERRAJOLI vai se debrucar nos diversos principios garantistas que configuram urn verdadeiro esquema epistemol6gico, de modo a que a categoria de garantia sai da tradicional concepcao de confinamento para colocar-se no espago central do sistema penal. Como aponta IBANEZ,178 nao se trata de garantir unicamente as regras do jogo, mas sim urn respeito real e profunda dos valores em jogo, com os que - agora - ja nao cabe jogar. A garantia da jurisdicionalidade deve ser vista no contexto das garantias orqanicas da magistratura, de modo a orientar a insercao do juiz no marco institucional da independencia, pressuposto da imparcialidade, que devera orientar sua relacao com as partes no processo. Ademais, 0 acesso a jurisdicao e premiss a material e 16gica para a efetividade dos direitos fundamentais.

do cognoscitivismo processual, FERRAJOLI179 define a ..<1.~.,,~~ade juiz como cognitiva dos fatos e recognitiva180 em relado an direito aplicavel, isto e, 0 pronunciamento judicial vern conspel a motivacao de fato e de direito que justifica e legitima a jurisdicional. Para tanto, a estrita legalidade asta vinculada cipio de estricta jurisdiccionaiidad, que exige duas coridi:~erificabilidade ou refutabilidade das hip6teses acusatorias e ade de prova empiric a (que permita tanto a verificacao a rafutacao). .,Uma [ustica penal nao-arbitraria deve estar baseada numa verda. ....... . no' processo, calcada em juizos predominantemente cog·~dos fates e recognitivos do dire ito, e sempre passiveis de verifiempiric a que permitam sua refutacao. Voltaremos a tratar desse ·CIl1andoanalisarmos a garantia da motivaqao das decis6es juditambern ao desconstruir a mito da verdade real. tnteressa-nos, nesse momento, analisar a funcao do [uiz, que chamado a desempenhar num processo penal democratico deque(m) ele asta. Para tanto, tarnbem devemos trabaafiqura humana do julgador, sua (in)depend€mcia e pato·mais graves, para compreender 0 alcance da imparcialidade ... subjetiva, bern como a absoluta incompatibilidade e entre arcialidade) e as chamados poderes instrut6rios au investi... Porfim;de nada bastaria a garantia da jurisdicionalidade do juiz pudesse ser substituida. Nesse contexto, critica,sistema de [ustica negociada - perigosa alternativa as garane do devido processo - e tambern 0 tribu-

asta apenas ter um juiz; devemos perquirir quem e esse juiz, ele deve possuir e a service de que(m) ele esta.

~;:O;;:;;;J;o y RezOn, pp.


pontes, nos basearnos em FERRAJOLI, Luigi. Darocha y Rezon, p. 732, significa apego acritico a lotru da lei, a paleapositivismo, coma oxplicaremos a continuacao, no topico intitulado Motivagao tias dccisbos Judiciais, cspccialmanta no sui?titulo Invalidade Substancial da Norma: quando 0 juiz SD POD a peaser. 178IBANEZ. Andres Perfecto. "Garantismo y Proceso Penal." In: Revista de Ie Facultad de Derecha de Ie Universitied de Granada, nc 2, Granada. 1999, 49. p. 72

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e S9.

176Em alguns 177 o que nao

vai criticar - com acerto - as chamados elementos normativos do tipa penal, clausutaa ern branco do estila "ato obscene", "mulher honesta" (71), e outrns do Direito Penal, cuja indeterminacao perrnite uma ampla discricionariedade do Iancara mao de seus juizos particulates do valor. Nestos casas, hi! urn curator incompativel com a principia da lagaJidade. A atividado do juiz deve ser ,..n'm;'·;"~ a nao constitutive dos fatos, bern como recognitiva (reconhecimento, VStLbsILiti~:ai:iJ relacao a norma (a nao constitutiva). em

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos cia Instrumentalidade Constitucional)

Nos centraremos, agora, em definir a funcao do juiz no processo (a


service de que(m) ele esra),

Inicialmente, cumpre recordar a garantia do juiz natural, enquanto portadora de urn triplice significado:1B1 a) somente os 6rgaos instituidos pela Constitulcao podern exercer jurisdicao: b) ninquern podera ser processado e julgado por 6rgao instituido ap6s a fato; c) ha urna ordem taxativa de cornpetencia entre as juizes pre-constituidos, excluindo-se qualquer altemativa deferida a discricionariedade de quem quer que seja. Trata-se de verdadeira exclusividade do juiz legalmente instituido para exercer a jurisdigao, naquele deterrninado processo, sem que seja possivel a criacao de [uizos ou tribunais de excecao (art. 5Q,XXXVII,da CB). Considerando que as normas processuais nao podem retroagir para prejudicar 0 reu,IB2 e fundamental vedar-se a atribuicao de com181BONATO.
Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais, p, 138. 182 Ensina .a doutrina tradicional que a processo penal e guiado pelo Principia da I~e~Jatl~ade ~art. 2R do CPP), de modo que as normas proceasuais penais teriam aplicagao irnediata, mdependente de serem beneficas au prejudicials ao reu, tao [ago pass as~e a ~acatio legis, sem prejudicar. contudo, as atos ja praticados. eis que nao retroagiria jamais. Pensado assim, 0 principle nao resistiria a uma filtragem constitucional como ~lUito b~~ foi desvelad~ par PAULO QUEIROZ e ANTONIO VIEIRA, no excelente' artigo Retro.atJVJdade da LeI Processual Penal e Garantismo", publicado no Boletim do IBCCnm, nll 143, de outubro de 2004. La, ensinam os autores "que a irretroatividade da 'lei penal' deve tambem compreender, pelas mesmas raaoes, a lei processual penal, a despeito do que disp6e 0 art. 211 C6digo de Processo Penal, que determina, como regra do geral. a aplicacao imediata da norma. uma vez que deve ser (rejinterpretado a luz da Constituigao Federal. Portanto, sempre que a nova lei processual for prejudicial ao rE!U, por:rue suprime ou relattviza garantias - v.g., adota critertcs menos ngidos para a deeret.agao de pris6es cautelares au amplla as seus respectivos prazus de duracao, veda a li~erdade provis6ria mediante fianca, restringe a Participagao do advogado ou a utiliza'tao ~e algum recurso., etc. -, limitar-se-a a reger os processos relativos as infracnes penais consumadas apes a sua entrada ern vigor; afinal, tambem aqui _ e diaer, nao ape. nas na incrimina~ao de condutas, mas tarnhern na forma e na organizagiio do processo _ a lei deve curnprir sua funcao de garantia, de sorte que, par norma proccssunl menos bunefica, so lui de ontcndor toda dispusicao normativa que importo diminuicao de garantias, e, par mais bcnunca, a que implique a contrario: aumento do gara~tias processuais", Entfio a lei mais gravosa nao incido naquelo processo, mas somente naqueles cujos crimes tenharn side praticados apos a vigEmcia da lei. Par outro lado, a lei processual penal mais banefica, pcdera perfeitamente retroagir para beneficiar 0 reu, a contrano do defendido pelo sensa conium teoricn. Como explicam PAULO QUEIROZ e ANTO74

'petenciapost facto, evitando-se ~e a juizes o~ tribunais sejam ~spe. Cialmente atribuidos poderes (apos a fato) para [ulqar urn determmado ...... ';. Par fun, a ordem taxativa de competencia e indisponivel, nao ... ·l1avendo possibilidade de escolha. ·... . . assa linha, entendemos completamente equivocada a inovacao "~"',",,': pela Emenda Constitucional nQ45, ao inserir 0 seguinte institu__ paraqrafo 5Q,no artigo 109 da Constituicao: 5Q- "Nas hip6teses de grave violacao de direitos da Republica, com a finalidade de assequrar 0 cumprimento de obriqacces decorrentes de tratados mtemacionais de direitos hurnanos dos quais 0 Brasil seja parte, '.' poct.era suscitar, perante 0 Superior Tribunal de .Iustica, em qual(Jller fase do inquerito ou processo, incidente de deslocamento de .. itompetencia para a .Iustica Federal."

hum ano s , a Procurador-Geral

Art. 109,

Afecteraliza«;ao dos crimes que acarretem grave violacao de direi.... .... . permite agora que 0 Procurador-Geral da Republica utilipara fazer urna verdadeira "avocacao" de processos. 0 preble.. noImanso perigo de manipulacao politic a (e teatralizacao) 'C:::;~~7~ del abertura conceitual (qualquer homicidio e uma grave viola. direitos humanosl), pais a f6rmula utilizada pelo legislador e . ...... a e indeterminada. E urna flagrante violacao da garantia .•natural, do principia da legalidade (abertura conceitual), do clerativo e, principalmente, esse poder de avocar processos urn grave retrocesso antidemocratico. Por fun, nao resta ..,.,,.,__ de que esse instituto presta-se - verdadeiramente - como ins.. -, -

.-

... u..···•......c' a admitir a fianca, raduz 0 prazo de duracao '

de modo mais favoravel ao reu - v.g., de prisao provis6ria, amplia a particido advogado, aumanta os prazos de def~sa, preve novos recursos, etc. - tera apli... .-.-"'-.~ efetivamente retroativa. E aqui se diz retroativa advertindo-se que, nestes casas, ·....,devera haver tao-somenta a sua apllcacdo imediata, respeitando-se os atos valida·". mente praticados, mas ate mesmo a renovacao de determinados atos prncassuais, a depender da fase em que 0 processo se acha;". Por fim, concluem os autores, "quando estivermos diante de normas meramente procedimentais, que nao Impliquem aumento ou diminuigao de garantias, como s6i ocorrer com regras que alterant tao-so a processarnento. dos recursos, a forma de expedicao ou cumprimento de cartas rogat6rias, etc., terao '. . imediata (CPP, art. 22), incidindo a regra geral. porquanto deverao alcancar 0 .. :'PrOceSBOno estado em que se encontra e respeitar os atos validamente praticados",

..

"sempre

que a lei processual

dispusar

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

trumento para a molesta intervencao do Pader Executivo na [urisdicao, sendo, portanto, inacaitaval, o principia do juiz natural nao e mero atributo do juiz, sanae urn verdadeiro pressuposto para a sua propria existencia. Nesse tema, imprescindivel a leitura de ADELINO MARCON,183 que considera 0 Principio do Juiz Natural com urn principio universal, fundante do Estado Dsmocratico de Direito. Consiste, na sintese do autor, no direito que cad a cidadao tern de saber, de antemao, a autoridade que ira processa-lo equal 0 juiz ou tribunal que ira julqa-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento juridicopenal. Importante que MARCON desloca 0 nascimento da garantia para 0 momento da pratica do delito, e nao para 0 do inicio do processocorno 0 fazem outros. Isso significa uma arnpliacao na esfera de protecao, evitando manipulacoes nos criterios de compstencia, bern como a dsfinicao posterior (ao fat 0, mas antes do processo) do [uiz da causa. Elementar que essa definicao posterior afetaria, tarnbem, a garantia da imparcialidade do julgador, que sera tratada no pr6ximo topico, Quando se questiona a service de quem este 0 juiz, transferimos a discus sao para uma outra esfera: a das garantias orqanicas da magistratura. FERRAJOLI184chama de garantias orqanicas aquelas relativas a formar;;ao do juiz e sua colocaqao funcional em relar;;a.oaos demais poderes do Estado (independencia, imp arcialidade , responsabilidade, separacao entre juiz e acusacao, juiz natural, obrigatoriedade da acao penal, etc.). Considera como garantias processuais aquelas relativas a formacao do processo, isto a, a coleta da prova, exercicio do direito da defesa e a formacao da conviccao do julgador (contradit6rio, correlagao, carga da prova, etc.). Dentro das garantias orqanicas, nos centraremos, agora, na independancia, pois para termos urn juiz natural, imparcial e que verdadeiramente desempenhe sua funcao (de garantidor) no processo penal deve estar acima de quaisquer especies de prassao au manipulacao po1itica. Nao que com is so estejamos querendo 0 impossivel - urn juiz neutro185 - sanae urn [uiz independente; alquem que realmente possua ccndicoes de formar sua livre conviccao. Esta liberdade e em relacao a
183 MAHCON, Adelino. 0 Principia do Juiz Natural no Processo Penal, pp. 4'1 e ss. 184 Derecho y Razon, p. 539. 185 Da mesma forma. quando tratarrncs da impareialidade (objetiva e subjetiva), nao astaremos aludindo a urn juiz neutro.

<if:=itclres enernos, ou seja, nao esta obrigado a decidir conforme queira Fa'ml'i,jj,orta tampouco deve ceder a prassoes politicas. ou .A independ€mcia deve ser vista como a sua exterioridade ao siste./;;";,.;..·.:."",,HJ>i,..ne,num mais geral, como a exterioridade a todo sissentido oT'n,"fp.7-A'<:. juiz nao tem por que ser um sujeito representati186 0 ..que rienhum interesse ou vontade que nao seja a tutela dos <rl:;fc;f~lt:; 'subjetivos lesados deve condicionar seu juizo, nem sequer 0 flib:lrEHlSe a maioria, au inclusive, a totalidade dos lesados. Ao contrad 'Podei' Executivo au do Legislativo, que sao poderes de maioria, em noma do povo - mas nao da maioria - para a tutela da
llL't;:au.o.u"

das minorias. 'AIE:lgitimidade democratica do juiz deriva do carater dernocratico , e nao da vontade da maioria. 0 juiz tem uma nova c1.eIltrodo Estado de Direito e a legitimidade de sua atuacao 'L·'d·u'H"J..... mas constitucional, e seu fundamento e unicamente a a; r:losdireitos fundamentais. E uma legitimidade demoJ"""i·-,~"-··J, funclada ria garantia dos direitos fundamentais e baseada na
r.t.,

d.LLY1JJHJlUCLU.",,·

sub~tancial. .: , a independencia nao significa uma Iiberdade plena (arbisuadecisao asta limitada pela prova produzida no procesplena obsarvancia das garantias fundamentais (entre elas a da prova ilicita) e devidamente fundamentada (motivagao nquanto fator legitimante do poder). est& o juiz obriqado a decidir conforme deseja a maioria, pois ,le!gtt:ll!llat;;:ao seu poder decorre do vinculo estabelecido pela verdade ssualmente obtida a partir do carater cognoscitivo da atividaA validade da sentenga esta calc ada na verda de pro,te1E17 btide. E uma quastao de legitimagao extema, eticoo JlJIILLll· .;'" btisu.bstancial do Poder .Iudiciario, define FERRAJOLI.188 ... ,. 'rnaiorta pode tornar verdadeiro a que e falso ou vice-versa, ·entao a chamada verdade consensual repelida pelo modelo
.'j '.:.. .. :

RRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon, p. 580. a "verdade" no processo penal e sua problematica, ramcternos 0 leitor para 0 capitulo, onde no topico "Verdade real: desconstruindo um mito forjado na

'16

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

Entao, no Estado Dernocratico de Direito, se 0 juiz nao asta obrigado a decidir conforme deseja a maioria, qual e 0 fundamento da indepondencia do Poder .Iudiciario? o fundamento da legitimidade da jurisdicao e da independencia do Poder .Judiciario asta no reconhecimento da sua funcao de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituicao. Nesse contexto, a funcao do [uiz e atuar como garantidor da eficacia do sistema
de direitos e garantias

passa a assumir uma relevante funcao de garantidor, nao devendo juIgar conforme deseja a maioria e, nao podendo, fica inerte diante de violacoes ou ameacas de lesao aos direitos fundamentals, constitucionalmente consagrados ou que brotem dos tratados e convencces firmados pelo Brasil. Assume, assim, uma nova posicao no Estado Dernocratico de Direito, sem que com isso sua atuacao seja politica, mas constitucional, consubstanciada na funcao de protecao dos direitos fundamentais de todos e de cada urn, ainda que para isso tenha que adotar uma posicao contraria a opiniao da maioria. Deve tutelar 0 individuo e reparar as injusticas cometidas, absolvendo sempre que nao existirem provas plenas e legais de sua responsabilidade penal. Como define FERRAJOLI,1890 objetivo justificador do processo penal e a garantia das liberdades dos cidadaos.

o juiz

fundamentais

do acusado no processo penal.

b) A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual .Iudiciario: da Depend€mcia a Patologia


No estudo do papel do juiz evidencia-se (uma vez mais) a falencia do mon61ogo cientilico e a necessidade de buscar na interdisciplinaridade 0 instrumental capaz de alcancar a superacao do antagonismo entre sujeito-objeto, ou, ainda, entre conhecimento e objeto a ser conhecido.190 Por mais que 0 Direito erie estruturas te6ricas, urn grave problema esta noutra dirnensao, para alern do Direito. Esta na figura humana do juiz. Tambern devemos nos preocupar com esse fator quando se pensa em sistema de garantias. E elementar que estamos nos 189Derecho y Razon, 190Como muito bern

a uma minoria, aos casos pato16gicos, mas e em relacao a que 0 sistema de garantias deve se ocupar. . De.nada adianta independ€mcia se 0 juiz e totalmente dependent; . tribunal, sendo incapaz de pensar au ir alern do que ele diz. E ';'l'i:lr)C1.:LOcm·' .e 0 nivel de dapandencla que alguns juizes criam em reIa,.'OL'·~··."entendimento" deste ou daquele Tribunal, e a que e pior, a . de alguns Tribunais ao que dizern outros 'IIibunais Superiores. . decisao vale porque praferida por este ou aquele tribunal, ..Ll.1.J.C1J.~'-"'U e uma boa decisao, passa-se a ser urn mero repetidor acri·········'··autofagico, impedindo qualquer especie de evoluqao. Asifuacao ficara, corn certeza, ainda mais grave com a vig€mcia . Constitucional n 45 e a criacao das sumulas e decis6es s. Agora, alem de seguir cegamente 0 pai-tribunal, esses [uitribUnais ostarao "protegidos" pela vinculacao normativa que as as,cis6esdo STF passaram a ter. Mais tranqiiilizador impossivel, prin"(;Jll.li;:lliLLt::LL~t: para juizes inseguros. E, ainda que conscientemente se (mas sigam as sumulasl), no inconsciente eles gozam . . . Bobre arelacao do juiz com a jurisprud€mcia, e interessantissima a . •de AMILTON B. DE CARVALH0191quando analisa a troca da lei pelo pensamento dos tribunais, uma cruel forma de do operador juridico. Segundo a autor, na relacao 0 juiz acaba assumindo, no (in)consciente do pavor .•.·do pai (e as vezes passando pelo papel de juiz-divindade), pais aquele que pune, que repreende, que autoriza 0 casamento au a separacao. E a figura do pai-julgador. .. assa me sma linha, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA192prossepara apontar que 0 Direito age em nome do Pai e por mandato, ,.;..~---. .na subjetividade humana, ditando a lei como capaz de man. u.J.ctl.iusocial,sob a utilitaria prornessa de felicidade. Nao raro, os jui., 0 papel de cavaleiros da prometida plenitude, na expres. aut or, ou completude l6gica, noutra dlmensao. e -, a partir des, .... as, congregarn em si 0 poder de dizer 0 que e born para os .'C'i"",",,~,~, ~.·m~itais - neur6ticos por exaeleiici« -,surgindo dai urn objeto de ..,.~.. capaz de fazer amar ao chefe censurador, tide como necesserio manutenqao do Ieco social. Portanto, 0 arnor mantern a crenqa pela do poder, as quais serao objeto de arnor.
'-'C1 ..... Q l.iU.LHl.lJ.1JlUClU", c\"",,<:;,cH.cUHCI. ,<:;L ..

p, 546.

destaca LIDIA REIS DE ALMEIDA PRADO, na exc:elente obra 0 Juiz e a Emogao. Aspectos da Logica da Deoisiio Judicial, p. 02.

. .. ·.·...juiz e a Jurisprudencia - urn desabafo critico". In: Garantias Processo Penal, pp. 9-12. •.,MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito InfracionaJ, p. 85.

Constituc:ionais

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Intrnducao Critica ao Processo Penal [Fundamentas da Instrumentalidade Constitucional)

Agrava a situacao, aponta ALMEIDAPRADO,193 desejo de uma a excessiva estabilidade juridica par parte das pessoas, que possuem urn anseio mitico de seguranga, e buscam essa sequranca no substituto do pai, no juiz-infalivel, agravando com isso a quadro clinico do julgador. Interessante como e bastante cornum que as demais atores do ritual judiciario tarnbem adotem a discurso de que "somente querern cumprir a lei". MORAIS DA ROSA194 desvela essa subserviencie alienada e apaixonada, para explicar que issn Ihes concederia urn Iugar ao lado do Dutro. Mas isso nao e amor, adverte a autor, senao uma identificacao (identiticar = ficar idem), com a poder do lidar que tudo pode pais a mundo esta dividido - lacanianamente falando _ entre ele e os castrados e, ao se indentiticar com e1e, surge a ilusao de nao ser castrado (faltoso), numa ralacao dlaletica de amo-escravo. E a Dutro tanto pode ser a juiz - que aplica a lei - como a legislador, que elabora a lei (conforto para a desalento constitutivo). Mas esta relacao entre pai-filho que se opera entre juiz-jurisdicionado tarribom se reproduz entre juiz-tribunal. Podemos identificar na licao do aut or, a juiz que esta na Infancia, tendo 0 pai como Idolo, Seu desejo e agradar a pai e, para isso, nada melhor do que aderir ao seu saber, expresso nos acordaos. Para tanto, transcreve sempre a voiitedejurisprudf!mcia do seu superior. Essa ralacao neur6tica perdura quando este juiz chega ao 'Itibunal, pais espera que as outros "filhos" sigam seu carninho, copiando-o, Pior, esse juiz mata a que ha de mais digno na atividade [udicante: a sentire.195 Em vez de proferir a sentenga com sentimento, ele se reduz a urn mero burocrata repetidor de decisoas aIheias, 196com a tinalidade de adem a maioria au ao pai-tribunal. Em outras cases encontramos a juiz adolescente, que na sua rebeldia quer destruir a pai, 0 culpado e sempre a Tribunal, que the persegue e protege sempre a outre. "Este filho rnantem a 16gica da familia doentia, e-Iha reservado a papel de ovelha negra do grupo familiar. D nllinero nao e significativo".

.•.• · ..c.c.L.1 ... '_ .••

e a Emoq<lo. Aspectos da Logica da Decisiu: Judicial, p. 18. 194 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direita Infracianal, pp. 84-85. 195 Sabre 0 tema, consulte-se a topico "Motivacao das Decis6es Judiciais" no final desse C~pitulo, onde explicamos a origem etimo16~ica da palavra sentenca, enquanto derivacao do sen tire.
196 No mesma sentido ALMEIDA PRADO. op. cic., p. 21. 80

193a Juiz

, porern, alcancam a maturidade: "0 tribunal e apenas 0 tridefeitos, como tambern virtudes, como qualquer grupo ; :J.uu.,u..o.··~ Dele emergem decis6es preciosas que merecem ser seguidas mao". . :eo juiz independente, disposto a "ousar e a criar, quer 0 pai ...•• '.quer nao, Seu compromisso nao e com a carreira, au agradar ..,.'.'.' mas sirn colocar sua atuacao a service do jurisdicionado". Claro ffie;ssejUiZ pode acabar causando urn mal-estar no pai neurotic a (tri.•·que nao compreende a liberdade-maturidade do filho. a grande e que, como conclui AMILTON B. DE CARVALHO,"como a encontra-se (e parece sem condicoes de sair dali) na fase da J.UJ.~J'u~,,,, facil e perceber como a jurisprudencia emergente do pai tern . dogma e e entorpecedora da criatividade. Dai por que nao se com Carlos Maximiliano quando diz que a julgador copia pela lei do menor esforqo; entendo que a motivo e outro: agracensor/pai" . da indapendencia, so urn juiz consciente de seu papel de e que, acima de tudo, tenha a duvida como bebito profissio'.' como estilo intelectual, e merecedor do poder que the e conferido. . astaum outro grave problema: 0 juiz que assume "uma culjr~;''''·"'''lj~''''''nte, de forte conotacao de defesa social,197 incrementada persistente dos meios de cornunicacao, reclamando menos ...... "-.... ,e>,u.'" e maior rigor penal, derivada, por sua vez, de uma cultura 'politica autoritaria, como a herdada nos paises latino-america,,19B que afeta a juiz (enquanto homem politico e social), fazendo . ele imponha urna concepcao de pracesso menos dialetica e para as partes. aquele juiz que absorve esse disCUISO limpeza social e assim de atuar, colocando-se no papel de defensor da lei e da ordem, .guardiao da sequranca publica e da paz social. A situacao jnamedida em que tudo isso se reflete na eleicao e no proprio .·.t;:'''n'~;rdoato decis6rio, pais a sentence e reflexo da eleicao de uma das a. ele submetidas (acusacao e defesa), bern como de urn juizo a}l:io!l6~Jic'o prova e da lei aplicaval ao caso . da .Esse juiz representa uma das maiores ameagas ao processo penal e <i3,pb6priaadministragao da [ustica, pais e presa facil dos juizos aprioris_."' __ -r- __ CLLJ."",.LU" ::IU~""u.u",

a autor esta se referindo a Teoria da Defesa Social, de Marc; Ancel. nascedcuro de outras '.como lei e ordem, tolerancia zero. etc. PRADo, Geraldo. Sistema Acusarorio, p. 46.

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LopesJr.

tntroducaoCritieaao ProcessoPenal (Fundamentos ciaInstrumentalidade Constitucional) ser constat ada com "razoavel freqU€!Ucia". Ao lado dela, igualril..en.te·estao a promotorzite e advogadite, sendo esta ultima nao tao ..... oomum. ate porque carecedor de poder. •••••.• '.•..M:."juizite" e urn consagrado bordao, explica SOUZA NETO, "que , 'i::.";'''' .. ,~·~'rlo exprimir que 0 cargo ocupou a pessoa, de tal maneira que s~ aquele ser alguem prepotente e arrogante, a mandar sernpre". E espelho" de Machado de Assis, em que ao olhar-se diante do espelho sabe mais se e "urn ser com urn cargo ou urn cargo com urn ser?". "Justifica 0 autor explanando que, "tao logo de posse da carteiri'juiz, de promotor, de advogado, tanto faz), passa a reeeber 0 ·.tra1ta±il.e· de doutor. Vern, portanto, a pompa e a circunstancia. Dai nto uso dos verbos mais drasticos como a eu exiio ou 0 emprego do el.U.lI.,;J.ULLCU voce sabe com quem esta [alando? a distancia e pequena". vern acompanhada pelo desejo de poder e, como explica .....~v~,~.r..,..,_ PRADO,202 po de ocorrer como expressao da tentativa de acompor 0 arquetipo cindido. 0 arquetip0203 do juiz, como de qualquer "~".,,",,, tern dois p6los. Nao ha urn arquetipo de juiz e outre de infrator, Pl.Jl:> .. U<1ILli:1 umdeles seria uma das extremidades de uma mesma situaa. atividade do juiz, pode ocorrer uma ruptura entre os poles onde um deles permanece consciente e 0 outro e raprimiinconsciente e e projetado sabre as partes no processo. E a :ittla.c:an do juiz que acredita que a crime nao tern nada em comum con.se ele e todos nos nao fossemos delinqi.i.entes, ..) e que 0 mal . rio reu, uma criatura que habita urn mundo totalmente diverEle esquece que tern "como possihilidade urn rau dentro de e passa a se considerar a propria justi9a encarnada. Esse feno·tb.ama-se inflaqa.o da persona,20S "que ocorre quando os magis.. i\..CL'UU

ticos de inverossimilitude das teses defensivas; e adepto da banaliaacao das prisoas cautelares; da eficiencia antigarantista do processo penal; dos poderes investigat6rios/instrut6rios do juiz; do atropelo de direitos e garantias fundamentais (especia1mente daquela "tal" prasuncao de inocencia): da relativizacao das nulidades pro societeie; e adorador do rotu10 "crime hediondo", pois a partir dele pode tomar as mais duras decisoas sem qualquer esforco discursivo (ou mesmo fundamentacao): introjeta com facilidade os discursos de "combats ao crime"; como (paleo )positivista, acredita no dogma da completude do sistema juridico, nao sentindo 0 menor constrangimento em dizer que algo "e injusto, mas e a lei, e, como tal, nao the cabe questionar"; sente-se a vontade no manejo dos conceitos vagos, irnprecisos e indeterminados (do estilo "prisao para garantia da ordem publica", "homem medic ", "crimes de perigo abstrato", etc.), pois the permitem ampla manipulacao, etc. Mas, principalmente, esse juiz transforma 0 processo numa encenacao imrtil, meramente simbolica e sedante, pois desde a inicio ja tern definida a hipotese acusatoria como verdadeira. Logo, invocando uma vez mais CORDERO, esse juiz, ao eleger de inicio a hipotesa verdadeira, nao faz no processo mais do que uma encenacao, destinada a mascarar a habil alquimia de transformar os fatos em suporte da escolha inicial, Ou seja, nao decide a partir dos fatos apresentados no processo, senao da hip6tese inicialmente eleita como verdadeira. A decisao nao e construida a partir da prova, pois ela ja foi tomada de inicio. E 0 prejuizo que decorre do pre-juizo. A situacao mais grave, recordando a licao de JACINTO COUTINHO,199 na medida em que "0 que poderia restar de seguranc;:a eo livre convencimento, ou seja, retorica e contraataques, basta irnunizar a decisao com urn belo discurso." Mudando 0 enfoque, devemos sublinhar que a legitimidade da decisao de urn juiz decorre da raza0200 e nao do poder. Infelizmente, ate porque sao seres humanos, com suas falhas e limitacoes, alguns jamais atingem essa consciencia ou mesmo superam 0 que SOUZA NETO define como juizite:201 uma patologia que nao possui ainda CID, em que

i •. ·.. .

sen:

199 Corrnspondencia eletronica particularde maia/2003. 200 Mas of! irnportante destacar que empreqarnos razdo nao no sentido carteslano(dualismo tradicional), senao naquele desveladopor DAMASIO (DAMASIO, Antonio. 0 erro de Descartes.SaoPaula,Companhiadas Letras, 1996), leque nao oxiste racionalicladeem c s sentimonto, cmocao.A subjetividadee a emocao sao inerentes e inafastaveis da racionalidade,e estn nao existesem aquelas. 201 SOUZA NETO,Joao BaptistacleMello."Cou/lito de Geras;6es . entre Colegas.au Conflito de Egos?"In: Aspectos Pslcotcaicos na Pretice Juridice; p. 132.

da Ldgicada Decisao Judicial. p. 45. ALMEIDA PRADO cit.) que 0 arquetipo equivaleao padrao de cornporta(op. iL'i.:.mentoeo"'deuma forma'bastante srmplificada. pode-se dizer que sao formasde agir, ·,·,... '"'''u:~ar. sentir recorrentese tlpicas, comunsa humanidade". •. · ·.' ALMEIDARADO, cit., p. 45. P op. ExplicaALMEIDARADO a palavrapersona tem origemlatinaa designaa "rnascaP que ... usada palos atores teatrais. Porisso,persona e 0 arquetipo que se refere a face que para enfrentara vida social.SegundoJung. nao passa de urn compromisso ·,.·..... ':·' entra 0 individuoe a soeiedade, acerca do que alquern parece ser: pai, mho. possuidor , .um·titulo. etentorde urn cargo,etc." problemae quando sxiste uma mttacaoda d e 0 cargo pasaa a ocupar a pessoa. a Emoqao. Aspectos
~Y"·U""'''''LJ;«f ~U'U"'iIllI:J~

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Introducfio Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

trados de tal forma se identificam com as roupas talares (toga), que nao mais conseguem desvesti-las nas relacoas familiares ou sociais". Falta a esse juiz a consciencia de sua propria sombra,206 a capacidade de ser, ao mesmo tempo julgador-julgado. E, tambem, urn exercicia de abstracao au mesmo de altruismo, de respeitar a outro na sua diversidade e assumir seu local de fala, absolutamente imprescindivel para a exercicio da magistratura, mas que infelizmente nao tern sido devidamente exercitado. A atividade judicante pode ser essencialmente projetiva, na medida em que a julgador tira de si e coloca no mundo extemo (em outro, au em alguma coisa) os proprios sentimentos, desejos e demais atributos tidos como indesejaveis. Dai ser muito importante que 0 juiz, mais talvez do que qualquer outro profisslonal, aponta ALMEIDA PRADO,207 entre em contato com seus conteudos sombrios, trazendo-os a conscisncia para, com isso, projeta-los menos. Como aponta a autora, "isso ocorrera se buscar entender a significado desse possivel infrator que _ como todo ser humane - tern dentro de si, reconhecendo-o com tal". No vies psiquiatrico, ZIMER1vIAN208pontapara os problemas de a uma personalidade narcisista, que com crescente fraquencia tern se manifestado. Segundo a aut or, "em uma exagerada figura retorica pode-se dizer que eles sofrern de urn complexo de deus, quando, entao, o sujeito narcisista sente-se como se fosse 0 Sol, enquanto configura aos demais como sendo seus planet as e satelites que devem orbitar em torno dele. Muitas vezes pagam urn preco por essa anaia de brilhatura porque seguidamente sao vitirnas de urn outro tipo de complexo, que podemos denominar como complexo de mariposa, isto a, tal como esses insetos, sao atraidos pela luminosidade e brilho das lampadas que acabam se queimando nelas". Contribui ainda para a agravamento do quadro clinico a fato de 0 julqamento ser urn imenso ritual, com a peculiar arquitetura do templotribunal,209 com suas estatuas, sua sequencia de atos, sua linguagem

'L"'''U~'----'

suas vestes. A aproxirnacao com

simbolico da divindade

oanario, a toga insere-se como instrumento imprescindiLJJ..J."'~~ de purificacao, pois ao mesmo tempo em que urn escusubtrai 0 sujeito da sua condicao de mortal, purifica-o, hrrlol;}J{l:)llC:1:I. GARAPON_211 ·Sem 0 ritual e a toga, como dais discursos poderiam ser, ao mesma ."................... contradit6rios e legitimos? Como acusador e defensor poderiam '~T···~r,"''Tl hostilidade e agressividade ao longo do processo? E a ritual o'·':Ft-nnr~que permitem a socializacao dessa violencia discursiva, pais a YE!!Cl,aolerra ameaca - aponta GARAPON212- s6 pode vir do exterior vestimentiuio. ,."-.."",J..,..J....~.. . serve como marco divisor entre a violencie correta e a , que a violencia correta seja exercida sem sequer de quem a exerce, pois autorizado pelo tribunal e muniprotetor. que essa protecao pode gerar, algumas vezes, urn . ... •. entimento de superioridade em relacao as partes, ate s ..toga prolonga a cancella, marca a separacao. Tern razao TOC,",........... '""',-.0- quando, diante de urn magistrado que trata rispidamenencolhe as ornbros perante as meios de defesa ou sorri em face da enumeracao das acusacoas, protesta ; gostaria que alguem se dispusesse a retirar-lhes a toga, .. .. . toga a a marca da superioridade da instituicao sobre a homem, nao eele que habita a sua veste, mas sim esta que a habita a
regra, a toga e imprescindivel para 0 ritual [udiciarin, pais, com explica GARAPON Julgar. Ensnio sobre 0 ritual jl1diciario, p. 73), as professores universitarios jil. abanUU,"dl·am a toga ern 1968,s medicos cada vez vestem menos a bata e as padres ja estao o Ol!!pe!ns.ad(]s do usa da sotaina pelo Coneilio Vaticano II. E 0 mais antigo uso civil ainda Mas ja exlstern muitas meritorias exce~oes em primeira grau, e, nos Tribunais, de que algumas Cameras do TJRS. entre elas a 5g Camara Criminal, abolirlllTi cOlmlJletarnelllte seu uso. Mais relevante que 0 sirnholico da toga, e a seu abandoem que signifiea urn rompimento com a tradiqao da impessoalidade, urn """'U,"'""'"CO(des)cobrir a manto protetor (da toga-mascara), para sinalizar uma nova pescomprometimento e assuncao de responsabilidades pessoais, de ideologias e ~aJnlJ,em defelibilidade. Isso e fund~mental para a humanlzacao de [ustica, para que se intima e menos intimidante (CARBONNIER). Antoine. Bern JuJgar. Ensaio sabre a ritual iuaicieria, pp. 85 e 55 . ... . 8B. p
~~~U-l.J".

uma vez vestidos como simples cidetieos, isso nao lhes a rngnidade natural da especie humana.

a representacao do "nosso lado esquecido, desvalorizado au reprimido, assim como todas as possibilidades de desenvolvimento rejeitadas pelo individuo" (ALMEIDA PRADO, op. cit.). 207ALMEIDA PRADO. Lidia Reis de, op. cit., p. 49. 208 "A Influencia dos Fatores Psicologicos ineonseientes na decisao jurisdieional". In: Aspectos Psieol6gicos na Pni.tica Jl1ridica. pp. 110-111. 209 Notamos Isso com clarezu nos tribunals classicos, cuja arquitutura ern muito se assemelha ao de urn imenso templo, com suas estatuas (divinas), vestes pretas e todo urn simbolismo a nos recordar, constantemente. que 0 bincmio crime-pecado nunca foi superado.

206 Enquanto

Antoine. Bern Julgar. Ensaio sabre

ritual jutiitiierio, p,

86.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)

ele" .214 A toga permite 0 refuqio na generalidade da funQao, impessoalizando a decisao (e tambem a acusacao e a defesa). A assuncao desse papel conduz ao afastamento do eu, levando a que, nao raras vezes, 0 acusador acuse estando convicto do ccntrario ou, 0 que a pier, a juiz julgue em que pese a consciencia da injustica da decisao. E a conhecida desculpa: sinto muito, a injusto, mas a a lei (entao a culpa a da toga e nao minha?), Essa a a toga-mascara de GARAPON, eoerente com 0 resto do ritual [udiciaric, pura exterioridade, em que a nova pele faz com que seu portador possa praticar a vio18ncia sem caner riscos e exercer a vinganga sem recear rapresalias. Da boca da toga sal a discurso que se eonvencionou ser 0 verdadeiro; a a verdade institucional. Obviamente que essa maneira de "eseonder" 0 juiz falsa, mas fundamental para a mistificacao da [ustica, pois, como s6 lidam com ciencies imagimirias, vem-se tctceaos a lazer uso desses instrumentos

iuieis que impression am a imaginaQao com a qual contactam, dade e que, com isso, conseguem incutir respeito.215

E a ver-

consciente de seu mister, nao se pode deixar despir de sua natureza humana pela toga. Precisa racionalizar, inclusive seus medos. Deve ter presente a funcao dernocratica-qarantidcra que se Ihe atribui a Constituicao (especialmente no process a penal), jarnais assumindo 0 papel de justiceiro, de responsavel pelo sistema imuno16gico da sociedade, com uma pcsicao mais policialesca que a propria policia; mais persecutoria216 que 0 proprio acusador oficial. Tolerancia, humanidade, humildade sao atributos que nao podem ser despidos pela toga e tampouco asfixiados pelo poder. Devemos assumir as subjetividades e a existencia de espacos impr6prios que permitem excessiva discricionariedade. Vamos descobrir217 as patologias, admitindo que elas estao em todas as esferas.

o juiz,

judiciario inafastavel, pais a rito, ate certo ponto, garantia fundamental. Mas existe urn limite para 0 ritual, que, uma vez superado, faz com que ele sufoque, conduza a alienacao dos atores judiciarios (no sentido de que ali-e-nada) e ao autismo juridico. Urn afastamento tal da realidade 0 que po de ser presenciado em muitos julgamentos, absolutarnente imersos em fraqeis categorias artificialmente criadas pelo direito e que nao encontram a minima leqitimacao externa. 'Irata-se de urn erro gravissimo, mas bastante comum na Justica Criminal, excessivamente contaminada pelas equivoeadas ideologias do repressivismo saneador: a crenca de que a simbolico da lei penal ira resolver 0 problema, real e concreto, que est a par tras da violencia urbana. Como adverte ANDREI SCHMIDT,218 chega-se ao absurdo de esquecer aquilo que a crime ainda deve possuir em sua essencia: 0 seu carater antropo16gico, a carater humano do Direito Penal. o processo precisa libertar-se de alguns "rituals", para a justica tomar-se mais intima e rnanos intimidante,219 Somente assim que a real dimensao e importancia das garantias constitucionais e processuais serao finalmente eompreendidas. E par issoque nao podemos abrir mao de urn sistema de garantias minimas capazes de remediar (pelo controle) au, ao menos, amenizar a imenso prejuizo causado pela patologia judicial. Recordemos CARNELUTTI,220 que do alto de sua genialidade ensinava:

a ritual

214 GARAPON, Antoioe, Bern Julgar. Ensaio sabre 0 ritual juciicierio, p. 86. 215 PASCAL. citado por GARAPON, ob. cit., p, B7. 216 Nao apenas no sentido processual, com a figura do juiz-ator, que nao se contenta com a necessaria mercia e val arras da prova, mas tambern 00 sentido paiquiatrico, de alquem que possui transtorno delirante de tipo persecutorio (a anteriorrnente charnada paranoia). E a sttuacao descrita par KAPLAN, SADDCI( e GREBB (Compendia de Psiquiatria. p. 486) em que a foco do deliria "e alguma injustica que deve ser reparada diante da agao legal (paranoia querelante). eo indivlduo afntado, frcquentemente, engaja-se em tentativas repetidas de obter satisfa(fao par apolos a tribunals o outras agencias governarnentais". Em so tratando de urn juiz, 0 problema e multo mais grave, pois ele nao precisa buscar a acao legal atravos do processo: ele e a lei. 217 No sentido de "retirar 0 manto, a cobertura."

"Nenhum homem, se pensasse no que ocorre para julgar urn outro homem, aceitaria ser juiz. Contudo, achar juizes a necessario. drama do Direito isto. Urn drama que deveria estar presente a todos, dos juizes aos jurisdicionados no ato no qual se exalta o processo. a Crucifixo, que, gragas a Deus, nas cortes judiciarias pende ainda sobre a cabeqa dos juizes, seria melhor se fosse colocado defronte a eles, a tim de que ali pudessem com frequencia pousar a olhar, este a exprimir a indignidade deles; e, nao fosse outra, a imagem da vitirna mais insigne da [ustica humana. So-

218 SCHMIDT. Andrei Zenkner. Exclusao da Punibilidade em Crimes de Sonegacao Fiscal. (introducao}, p. XVII. • 219 Como sintetiza JEAN CARBONNlER no Prefacio da obra de GARAPON. Bern JuJgar. Ensaio sobre 0 ritual iuaicierio, p. 15. 220 Do capo lavoro "As Miserias do Processo Penal". p. 33.

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LopesJr.

IntroducaoCriticaao ProcassoPenal (Fundamentos Instrumentalidade da Constitucional) pade ajudar


0

mente

a consciencia da sua indignidade

juiz a ser

manes indigno."

c) A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgador: (Re)Pensando os Poderes Investigat6rios/ Instrutorics


Mas nao basta a garantia da [urisdicao, nao e suficiente ter urn juiz, e necassario que ele reuna algumas qualidades minimas, para estar apto a desempenhar seu papel de garantidor. A imparcialidade do orqao jurisdicional e urn "principia supremo do processa"221 e, como tal, imprescindivel para 0 seu normal des envolvimento e obtancao do reparto judicial justa. Sobre a base da imparcialidade esta estruturado 0 prccesso como tipo hateronorno de reparto. Aponta CARNELUTTI222 que e1 juicio es un mecanismo delicado como un aparato de relojeria: basta cambiar la posicion de una ruedecil1a para que el mecanismo resulte desequilibrado e comprometido. Seguindo WERNER GOLDSCHMIDT,223 0 termo partial expressa a eondicao de parte na relacao juridic a processual e, por isso, a impartialidade do julgadar coristitui uma consequencia 16gica da adocao da heterocornposicao, par meio da qual urn terceiro impartial substitui a autonomia das partes. .Ja a parcialidade significa um est ado subjetivo, emocional, urn estado animico do julgador. A imparcialidade corresponde exatarnente a essa posicao de tereeiro que 0 Estado ocupa no processo, par meio do [uiz, atuando como orqao supra-ordenado as partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige urna pcsicao de terzieta,224 urn estar alheio aos interesses das partes na causa, OU, na sintese de JACINTO COUTINHO,225 nao significa que ele este acima das partes, mas que esti! para elem dos interesses delas.

Por isso, W GOLDSCHMIDT226 sintetiza que 1a imparcialidad del juez es 1a resultante de las parcialidades de los abogados (au das partes). Mas tudo isso cai par terra quando se atribuern poderes instrut6rios (auinvestigat6rios) ao juiz, pais a gestao au iniciativa probat6ria e caracteristiea essencial do principio inquisitivo, que leva, por eonseqiiencia, a fundar urn sistema inquisit6rio.227 A gestao/iniciativa probat6ria nas maos do juiz conduz a figura do juiz ator (e nao espectador), nucleo do sistema inquisit6rio. Logo, destr6i-se a estrutura dialetica do processo penal, a contraditorio, a igualdade de tratamento e oportunidades e, par derradeiro, a imparcialidade - 0 principia supremo do proeesso. Essa posicao ativa po de ser assurnida pelo juiz em dais momentos: - poderes investigat6rios exercidos na investiqacao preliminar (fase pre-processual): ...., poderes instrut6rios, exercidos no processa. Distinguimos poderes investigat6rios-instrut6rios a partir da dis. - 228 tm,c;:ao que fazemos entre atos de prova (realizados na fase procassu com todas as garantias inerentes) e atos de investiqacao (realizados na fase inquisitorial, tendo, portanto, valor reduzido diante de sua funcao endaprocedimental). A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estarnos diante de urn juiz-instrutor (poderes investigat6rios) au quando 1he atribuimos poderes de gestao/iniciativa probat6ria. E um contraste que se estabelece entre a posicao totalmente ativa e atuante ~o ~~tr:utor, eontrastando com a mercia que caracteriza a julgador. Urn e smornmo de atividade e 0 outro de inetcie. Nos eentraremos na problematic a figura do [uiz com poderes instrut6rios/investigat6rios cujo nucleo esta nao s6 no famigerado art. 156 do CPp, mas tambem na possibilidade de 0 juiz, de ofieio, decretar a pri-

al,

222 Derecho Psocesel

Civil y Penal, p, 342. 223 Nomagistraltrabalho"LaImparcialidad comoPrinciple Basico del Proceso", In: Revista de Derecho Procesal, ns 2, 1950,pp, 208e ss. 224 ParaFERRAJOLI (Derocha J' Hazrin, p. 580)e a ajenidaddel juez a los intereses de las partes en causa. 225 "0 papel do novojuizno processo penal".In: Ctitioe a. Thoria GereJ do Direito Processual Penal, p. 11.

221 A expreasao p.127.

de PEDRO ARAGONESES ALONSO. obra Proceso na

y Derecho Procesal,

FilosOfica a1 Derecho, p, 321. 227 ~onsulten:-seos dive;sos traba~hosde JACINTO COUTINHO, especialmente0 artigo ntroduc;:ao Principios Gerais do DireitoProcessualPenalBrasileiro"in Revista de aos Estudos Criminais. nQ 1, 2001;e tambern 0 "GLosas o Verdade,Duvida e Certeza de a Fr~n~esco CarneJutti,para os operadoresdo Direito",in Anuarto Ibero-Americano de Dlr81tos HUman05. Riode Janeiro LumenJuris 2002 22B' . ." . ~ I'ralaremos doterna a continuacan, quandoabordarmosa "Fundamantacao das Decisoos Jud' , . " C' ICla15. onsulte-se, ainda, nossa obra "Sistemasde Invastiqacao" Preliminarno ProcessoPenal",on de anaI' _ isarnos de formamais detida essa problornatica distincao e valorac;:ao. 226 Introduccion

RR

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Intrcducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrurnentalidade ConstitucionalJ

sao preventiva art. 311 do CPP; determinar 0 seqiiestra de bens, art. 127 do CPP; decretar a busca e apreensao, art. 242 do CPP; ouvir outras testemunhas, alern das arroladas pelas partes, art. 209 do CPP; "invocar" 0 MP, no caso de mutatio libelli (art. 384) para que pravidencie 0 aditamento (para ele poder condenar, e obvio...); 0 juiz inquisidor (versao policialesca ate) previsto na Lei 9.034,229 etc. A esses rapidos exemplos, devemos ainda recordar 0 interrogat6rio previsto no Cpp, que, sob 0 manto de "ato pessoal do juiz",230configura uma verdadeira inquisicao, e a forma como sao tornados os depoimentos das testemunhas no processo penal brasileiro: primeiro 0 juiz faz a inquisicao completa, para somente depois deixar 0 que "sobrou" para as partes. o juiz deve manter-sa afastado da atividade probatoria, para ter 0 alheamento necessario para valorar essa prova. A figura do juiz espectador em oposicao a figura inquisit6ria do juiz ator e 0 preco a ser pago para termos urn sistema acusat6rio, conforme voltaremos a explicar quando da analise dos sistemas (Inquisit6rio e Acusat6rio). Mais do que isso, e uma quastao de respeito as esferas de exercicio de poder. Sao as lirnitacoes inerentes ao jogo dernocratico. Como explicaremos a seu tempo, quando da analise dos sistemas inquisit6rio e acusat6rio, a transicao para a inquisicao cornecou exatamente com a insatisfar;:ao com a atividade mcornplara das partes. Como decorrencia, abandonou-se a principia do ne procedat iudex officio, corolario da mercia judicial, para paulatinamente forjar-se a juiz inquisidor.

"apenas" 5 anos do atraso (exernplo tipico de inadmissivel (deJmora jurisdicional) a STF julgau a AD! 1.517, que questionava a constitucionalidade do art. 3Qda Lei 9.034/95, decidindo par maioria de votos (vencido 0 Min. Carlos Velloso) que as poderes instrut6rios violam a imp arcialiclade do julgadar e, par consequencia. 0 principia do devido pror::esso legal. Infellzmente, a lirninar postulada ha mais de 5 anos fai negada, permitindo que par todo esse tempo {mais de 9 anos, considerando que a lei e de 1995J juizes inquisidores atuassem de oficio e em absoluto sigilo, tendo acesso a dados, dor::umentos e intormacoes fiscais, bancarias, financeiras B eleitorais de reus e ainda, ao final, julgassem. Imaginem se alquam resolvesse agora postular efeitos retroativos dessa dccisao (eficacta rotroativa da jurisprudericia in banarn partern)? Com certeza seria uma "heresia juridica" para muitos, mas perfeitamente defensavel a nosso juizo ... 230Pode-se dizcr que a inquisitorialidade do interrogat6rio foi amenizada com 0 advento da Lei 10.792, que alterou a redac;ao do art. 188 do CPp, para permitir, ao final, a inlerv~~cao das partes. Mas continua sendo urn ato essencialmente inquisit6rio, pois Ii: presidido pelo [uiz, com uma tlmida parcicipacao das partes no final, que pcderao elaborar perguntas rlescle aue 0 jlliz ent:enda "pertinente e relevante".

229Com

Enfrentando esses resquicios inquisit6rios, a Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), especialmente nos cases Pierseck, de 01/10/82, e de Gubber, de 26/10/84, consagrou 0 entendimento de que o juiz com poderes investigat6rios e incompativel com a funcao de julgador. Ou seja, se a juiz lancou mao de seu poder investigat6rio na fase pre~processual, nao podera, na fase processual, ser a julgador. E uma violagao do direito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convenio para a Protecao dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950. Segundo 0 TEDH, a contaminacao resultante dos pre-juizos conduzam a falta de imparcialidade subjetiva au objetiva, Desde a caso Pierseck, de 1982, entende-se que a subietiva alude a conviccao pessoal do juiz concreto, que conhece de urn determinado assunto e, deste modo, a sua falta de pre-juizos. .Ia a imparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz se encontra em uma situacao dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer duvida raaoavel acerca de sua imparcialidade. Em ambos casos, a parcialidade cria a desconfianca e a incerteza na comunidade e nas suas instituiccas. Nao basta estar subjetivamente protegido; e importante que se encontre em uma situacao juridic a objetivamente imparcial (e a visibilidade) . Seguindo essas decis6es do TEDH, aduziu a Tribunal Constitucional espanhol (STC 145/88), entre outros fundamentos, que a juiz-instrutor nao poderia julgar, pais violava a cham ada imparcialidade objetiva, aquela que deriva nao da relar;:ao do juiz com as partes, mas sim de sua relagao com 0 objeto do processo. Ainda que a investiqacao prelirninar suponha uma investiqacao objetiva sabre a fato (consignar e apreciar as circunstancias tanto adversas como favoravais ao sujeito passivo), 0 cantata direto com a sujeito paasivo e com as fatos e dados pode provocar no animo do juizinstrutor uma seria de pre-juizos e impressoos a favor ou em contra do imputado, influenciando no momenta de sentenciar. Destaca a Tribunal uma fund ada preocupacao com a aparencia de imparcialidade que 0 julgador deve transmitir para as submetidos a administragao da [ustica, pais ainda que nao se produza a pre-juizo, e dificil evitar a impressao de que 0 juiz (instrutor) nao julga com plena alheamento. Isso afeta negativamente a confianca que os Tribunais de uma sociedade dernocratica devem inspirar nos [usticaveis, especialmente na esfera penal.

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Introdueao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional]

Desta forma, atualmente, existe uma presuneao absoluta de parcialidade do juiz-instrutor, que the impede julgar 0 processo que tenha instruido, Outra decisao sumamente relevante, que vai marcar uma nova era no processo penal europeu, foi proferida pelo TEDH no caso "CastilloAlgar contra Espana" (STEDH de 28/10/98), na qual decIarou vulnerado 0 direito a um juiz imparcial 0 fato de dois magistrados, que haviam formado parte de uma SaIa que denegou um recurso interposto na fase pre-processual, tamhem terem participado do julgamento. Esta decisao do TEDH levara a outras de carater interno, nos respectivos Tribunais Constitucionais dos paises europeus, e sem duvida acarretara uma nova alteracao legislativa. Frise-se que esses do is magistrados nao atuaram como juizes de instrucao. mas apenas haviam participado do julgamento de urn recurso interposto contra uma dacisao interlocut6ria tomada no curso da instrucao preliminar pelo juiz-instrutor. Isso bastou para que a TEDH entendesse comprometida a imparcialidade deles para julgar em grau recursal a apelacao contra a sentenga. Imaginem a que diria a TEDH diante do sistema brasileiro, em que muitas vezes as integrantes de uma Camara Criminal irao julgar do primeiro habeas corpus - interposto contra a prisao preventiva - passando pela apelacao, e chegando ate a decisao sabre as agravos interpostos contra as incidentes da execucao penal ... Mas nao apenas as espanh6is enfrentaram esse problema. Seguindo a normativa europeia ditada pelo TEDH, a art. 34 do Codice de Procedura Penal prev8, entre outros casas, a incompatibilidade do juiz que ditou a resolucao de conclusao da audiencia preliminar para atuar no processo e sentenciar. Posteriormente, a Corte Constituzionale atravas de divers as decisoes,231 declarou a inconstitucionalidade par ornissao deste dispositivo legal, par nac haver previsto outros casas de incompatibilidade com ralacao a anterior atuacao do juiz na indagine preliminare. Em sintese, consagrou a principia anteriormente explicado, de que a juiz que atua na investiqacao preliminar esta prevento e nao pode presidir a processo, ainda que somente tenha decretado uma prisao cautelar (Sentenga da Corte ConstituzionaJe nQ432, de 15 de setembra de 1995). 231 Deciafies nQ 496/1990, 40111991, 432/1995. outras. entre 502/1991, 124/1992. 186/1992. 399/1992. 439/1993,

Em definitivo, a prevencao deve ser uma causa de exclusao da cornpetfmcia. 0 juiz-instrutor e prevento e como tal nao pode julgar. Sua imparcialidade ssta comprometida nao s6 pela atividade de reunir 0 material ou estar em cantata com as fontes de investiqacao, mas pelos cliversos pre-julgamentos que realiza no curso da investiga9ao preliminar232 (como na adocao de medidas cautelares, busca e apreensao, autariza9ao para intervencao telef6nica, etc.). Sao esses processos psicoI6gicos interiores que levam a urn prejuizo sabre condutas e pessoas. 0 problema e definir se a [uiz tern condi90es de pro ceder ao que se chama de uma isieie sobre a pequena histOria do processo, sem intensidade suficiente para condicionar, ainda Crueinconscientemente - e ainda que seja certeiramente - a posicao de afastamento interior que se exige para que comece e atue no pracesso. Como aponta OLIVASANTOS,233 essas ideias pre-concsbidas ate podem ser corretas - fruto de uma especial perspicacia e melhores qualidades intelectuais -, mas inclusive nesse caso nao seria conveniente iniciar a process a penal com tal comprometimento subjetivo. Crer na imparcialidade de quem esta totalmente absorvido pelo labor investigador e 0 que J. GOLDSCHMIDT234 denomina de eITOpsicoJ6gico. Foi essa incompatibilidade psicol6gica que levou ao descredito' do rnodelo inquisitorio, Sam duvida, chegou a momenta de repensar a prsvencao e tarnbem a relacao juiz/inquerito, pois ao inves de caminhar em direcao a figura dojuiz garante au de garantias, aIheio a investiqacao e verdadeiro orqao supra-partes, esta sendo tornado a caminho errado do juiz-instrutor. JACINTO COUTINH0235 aponta a erro da visao tradiciorial, que tern 'a. Jarga desvantagem de desconectar a materia referente a compet€Hldado principia do juiz natural. Deve-se descortinar essa cruel estrutura e assumir a problema. Nao basta apenas definir as regras do jogo, mas ir alern delas, defininde contra quem S8 esta jogando e qual a conteiuic etico e axioJogico do proprio jogo.236 Esquecemos os erros do passado e tampouco olha-

23,2' OLIVA

SANTOS. Andres. Jueces impercieles, fiscales investigadores y nueva reforma para )a vieja crisis de la iusticie penal, Barcelona, PPU, 1988. 30. p. 2~~ Juecos imparciales, tiscsles investigadores y nueva re[orma para la vieja crisis de la [usticia penal, pp. 30.44e ss. 23,4 Problemas Juridicos y Politicos del Ptoceso Penal, Barcelona. Bosch, 1935, . 29. p 235 "0 papel do novo juiz no processo penal", p. 12. 236 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 papel do novo juiz no procasso penal", p. 47.

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Introducao Critica ao Procasso Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

mos para os lados. Como sintetiza a Exposicao de Motivos do C6digoModelo para Ibero-America, "0 born inquisidor mata ao born juiz, ou ao contrario, 0 born juiz desterra ao inquisidor". Sequer isso e lido. Nao s6 estamos na contra-mao da evolucao, querendo ressuscitar a superada figura do juiz de instrucao, como nos negamos a evoluir, repensando a prevencao, diante da necessidade de protecao da pcsicao do julgador. Em momentos como esse, parece que nao somas mais capazes de repensar 0 pensamento, e, acima de tudo, somas incapazes de repensar a pr6prio pensar. Como ja advertiu CORDERO,237 nessa estrutura domina 0 primato dell'ipotesi sui iatti, gerador de urn quadri men tali paranoidi. 0 cenario e doentio: devemos nos preparar para atuar com juizes fazendo quadros mentais paran6icos.238

d} 0 Direito de Ser Julgado em urn Prazo Razoavel: a Tempo como Pen a e a (De)Mora Jurisdicional
a') Recordando
0

Rompimento do Paradigma Newtoniano

mereceria - ainda que a titulo de introducao - uma obra que 0 tivesse como union objeto. Nossa intencao, nos estreitos limites do presente trabalho, e fazer urn pequeno recorte dessa ampla ternatica, Num proposital salto historico, recordemos que para NEWTON 0 universo era previsivel, urn automate, representado pela figura do relogio. Era a ideia do tempo absoluto e universal, independente do objeto e de seu observador, eis que considerado igual para todos e em todos os lugares. Existia urn tempo c6smico em que Deus era 0 grande relojoeiro do universo. Tratava-se de uma visao determinist a com a nocao

o "tempo"

de urn tempo linear, pais, para conhecermos 0 futuro, bastava dominar o presente. Com EINSTEIN e a Teoria da Relatividade,239 opera-se uma ruptura completa dessa racionalidade, com 0 tempo sendo visto como alga relativo, variavel conforme a posicao e 0 deslocamento do observador, pois ao lado do tempo objetivo esta 0 tempo subjetivo. Sepultou-se de vez qualquer resquicio dos juizos de certeza ou verdades absolutas, pois tudo e relativo: a mesma paisagem podia ser uma coisa para 0 pedestre, outra coisa tota1mente diversa para 0 motorista, e ainda outra coisa diferente para 0 aviador. A percepcao do tempo e completamente distinta para cada urn de n6s. A verdade absoluta somente poderia ser determinada pela soma de todas observacoes relativas.240 HAWIGNG,241 explica que EINSTEIN derrubou as paradigmas da epoca: a repouso absoluto, conforme as experiericias com a eter, eo tempo absoluto ou universal que todos reI6gios mediriam. Tudo era relativo, nao havendo, portanto, urn padrao a ser seguido. Dutra demonstragao importante e 0 chamado "paradoxa dos gemeos", onde se urn dos gemeos (a) parte em uma viagem espacial, pr6ximo a velocidade da luz, enquanto seu irmao (b) permanece na Terra, em virtude do movirnento

239 Composta

237 CORDERO, Franco. Guida alIa Procedura Penale. Torino, Utet, 1986, , 51. p 238 Mantivemos a termo "paranoico" (de origem grega, significando "ao lado de" e "mente") para ser fiel ao empregado par CORDERO. Contudo, KAPLAN, SADOCI( e GREBH (Compendia de Psiquietrla. pp. 482-487) explicam que atualmente a paiquiatria prefere tratar como "transtorno delirante", pais nem sempre tais dellrios sao de conteudo persecutorio. Selia um transtorno delirante de tipo persecutorio, mas nao no sentido de "estar sendo persoguido", senao de que "deve perseguir" para reparar a injustica sofrida pela vitirna (paran6ia querelante). A questao poderia ainda ser tratada nao no campo da patologia, mas como sen tim en tos persecutorios. De qualquer forma, sao evidentes as prejulzos (decorrentes dos pre-juleos) para a imparcialidade (subjetiva) e a afastamento que deve guardar a julgador (imparclalidadc objetlva).

pela Taoria da Relatividade Especial, desenvolvida no artigo "Sabre a Eletrodinfunica dos Corpos em Movimento", publicado no dia 5 de junho de 1905, na Revista Annalen der Physiir e, posteriormente, complementada pela Thoria da Relatividado Geral, no text a "Thoria da Relatividade G8Tai" publicado em Berlim no ano de 1916, cujo reconhecirnento culminou com 0 rec:ebimento do Nobel do Fisica em 1921 (mas pelo trabalho realizado em 1905, pois a relatividade geral ainda enfrentava muita resistencla). No texto publicado em 1905, Einstein demonstra que a ideia do eter (experimeoto de Fitzgerald e Lorentz) era superflua e que as leis da ciencia deveriam pareccr as mesrnas para todos os observadores em movimento livre. Eles devoriam madir a mesma velocidade da luz, sern importar a quae rapido estivessem se movendo, pois a velocidade da luz e independente do movimento dales, sendo a mesrna em todas as direo:;:6es.Isso exigia a abandono da idcia de que existe uma quantidade universal chamada tempo que todos as rel6gios mediriam. Ao contrario, uxplica HAWrGNG (op. cit., p. 9). cada urn teria sou tempo pessoal. Os tempos de duas pessoas cnincidiriam se alas estivessern em repOUSQuma em relacao a outra, mas nao se estivessem em movimento. Vartos experimentos foram feitos, incluindo uma versao do paradoxo dos gameos, Ieita com dois rclogios de alta precisao viajando a bordo do avioes que voavam em diracoes opostas ao redor do mundo. Eles retornavam mostrando horas ligeiramente diferentes, demonstrando que o tempo era relativo, variavel conforrne a posicao e 0 deslocamento do observador. Mas foi em 1916, com a Thoria dOl Relatividade Gera/ que Einstein rompe a base da tcoria newtoniana do tempo absoluto, demonstrando a suporacao das tres climens6es (altura. largura e comprimanto) para acrescentur 0 tempo enquanto quarta dlmensao. 240 EINSTEIN. Vida e pensamentos, pp, 16-18. 241 HAWKING, Stephen. a universe numa casca de noz, p. 11.

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Introducao Critica ao Procosso Penal (Functamentos da Instrurnentalidade ConstitucionalJ

do gemeo(a), 0 tempo fIui mais devagar na espaconave. Assim, ao retornar do espaco, 0 viajante (a) descobrira que seu irrnao (b) envelheceu mais do que ele. Como explica HAWIGNG,242 embora isso pareca contrariar 0 senso comum, varias experiencias indicam que, nesse cenario, o gemeo viajante realmente voltaria mais jovem. o tempo e relativo a posicao e velocidade do observador, mas tambern a determinados estados mentais do sujeito, como exterioriza EINSTEIN243 classica explicacao que deu sobre Relatividade a sua emprena gada: quando wn homem se senta ao lado de wna moga bonita, durante wna hora, tem a impressso de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sabre um fogao quente durante um minuto somente - e esse minuto lhe perecere mais comprido que uma hora. - Isso e relatividade. Ate EINSTEIN, consideravam-se apenas as tres dimens6es espaciais de altura, largura e comprimento, pois 0 tempo era im6vel. Quando verificou-se que 0 tempo se move no espac;:o, surge a quarta dimensao: 0 espaco-ternpo. Norberto Elias244 considera como a dimensao social do tempo, em que 0 re16gio e uma construcao do homem a partir de uma convencao, de uma medida adotada. Isso asta tao arraigado que nao imaginamos que 0 tempo exista independente do homem. Sem embargo, 0 paradoxo do tempo e 0 fato de 0 re16gio marcar 2h ontem e hoje novamente, quando na verdade as duas horas de ontem jamais se repetirao ou serao iguais as 2h de hoje. Na perspectiva da relatividade, podemos falar em tempo objetivo e subjetivo, mas principalmente de uma percepcao do tempo e de sua dinamica, de forma completamente diversa para cada observadar. Como dito anteriormente, vivemos numa sociedade regida pelo tempo, em que a velocidade e a alavanca do mundo contemporanao (VIRILLIO). Desnacessaria maiar explanacao em torno da regencia de nossas vidas pelo tempo,245 principalmente nas sociedades conternporaneas, dominadas pela aceleracao e a 16gica do tempo curto. Vivemos a anqustia do presenteismo, bus cando expandir ao maximo esse tragmento de tempo que chamamos de presente, espremido entre urn passado que nao existe, urna vez que ja nao e urn futuro contingente, que

e, e que por isso tarnbam nao existe. Nessa incessante corrida, ,0 tempo rege nossa vida pessoal, profissional e, como nao poderia deixar de ser, 0 pr6prio direito. No que se refere ao Direito Penal, 0 tempo e fundante de sua.estrutura, na medida em que tanto cria como mata 0 direito (prascricao), podendo sintetizar-se essa relacao na constatacao de que a pena e tempo e 0 tempo e pena.246 Pune-se atraves de quantidade de tempo e permite-se que 0 tempo substitua a pena. No primeiro caso, e a tempo do castigo; no segundo, 0 tempo do perdao e da prascricao. Como identificou MESSUTI;247 mums da prisao nao marcam apenas a ruptura os no especo, sanae teinbem uma ruptura do tempo. 0 tempo, mais que 0 espaco, e 0 verdadeiro significante da pena. o processo nao escapa do tempo, pais ele esta arraigado na sua propria concepcao, enquanto concatanacac de atos que se desenvolvern, duram e sao realizados numa determinada temparalidade. 0 tempo e elemento constitutivo inafastavel do nascimento, desenvolvimenta e conclusao do processo, mas tambern na gravidade com que teraoap1icadas as penas processuais,potencializadas pela (de)mora jurisdicional injustific ad a. Sew embargo, gravissimo paradoxo surge quando nos deparamos cQ.ma insxistencia de urn tempo absoluto, tanto sob 0 ponto de vista fi~ico!conlO tambern socialou subjetivo, frente a concepcao juridice de tempo. 0 Direito nao reconhece a relatividade ou mesmo 0 tempo subif!tivo, e, como definePASTOR,248 0 [urista parte do reconhecimento do t~Il1POenquanto "realidade", que po de ser fracionado e medido corn exatidao, sendo absoluto e uniforms. 0 'Direito s6 reconhece a tempo do caleridarto e do re16gio, juridicamente objetivado e definitivo. E mais, para o Direito, e possivel acelerar e retroceder a flecha do tempo, a partirde suas alquirnias do estilo "antacipacao de tutela" e "reversao dos ~feitos";, em manifesta oposicao as mais elementares leis da fisica. ", NoDireito Penal, em que pese as discuss6esem tomo das teorias justificadoras da pena, a certo e que a pena mantem 0 significado de tempo fixo de aflicao, de retribuicao temporal pelo mal causado. Sem duvida que esse "intercfunbio negativo", na exprassao de MOSCONI,249
ainda nao
246 247 248 249 PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable en 81Proceso del Estado de Derecba, p. 85. MESSUTI, Ana. 0 Thmpo como Pena. p. 33. PASTOR, Daniel. EI Plazo Razonable en 01 Praceso del Estado de Derocho, p. 79. MOSCONI, Giuseppe. 'Tiempo social y tiempo de carcel". In: Secuestros institucionales y derechos humanos: la careol y 01 manicomio como laberintos de obodiencias fmgidas. Inaki Rivera Beiras e Juan Dobon (org.). Barcelona, Editoral Bosch, 1997, pp. 91-103.

242HAWKING, Stephen. 0 universo 243 EINSTEIN Vida e pensamentos, 245 Para

numa
p, 100.

casca de

noz, p. 11.

244 Espocialmunte na obra "Sabre 0 Tempo". Rio de Janeiro. Jorge Zabar Editor, 1998. melhor cornpraonsao da quastao, e imprescindivel a leitura do t6pico "Olmito e Drumoloqia: quando 0 processo penal se poe a correr, atropelando as garantias", inserido no Capitulo I.

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Introducao Gritica ao Procasso Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

fixo250 de retribuicao, de duracao da aflicao, ao passe que a tempo social a extremamente fluido, podendo se contrair au se fragmentar, e esta sempre fugindo de definigoes riqidas. E uma concepcao vinculada a idaia de controle e sequranca juridica, que, COmoapontarncs no capitulo anterior, deve ser repensada a luz da sociologia do risco e da propria teoria da relatividade. Interessa-nos, agora, abordar a choque entre a tempo absoluto do direito e a tempo subjetivo do reu, especialmente no que se refere ao direito de ser julgado num prazo razoaval e a (de)mora judicial enquanto grave consaquencia da inobservancia desse direito fundamental. b') Tempo e Penas Processuais A ooncapcao de poder passa hoje pela temporalidade, na medida em que a verdadeiro detentor do poder e aquele que esta em condicoes de impor aos demais 0 seu ritmo, a sua dinarnica, a sua propria temporalidade. Como ja explicamos em outra oportunidade, "0 Direito Penal eo processo penal sao provas inequivocas de que a Estado-Penit€mcia (usando a axpressao de LOIC WACQUANT)ja tomou, ao longo da historia, a corp a e a vida, as bens e a dignidade do hom em. Agora, nao havendo mais nada a retirar, apossa-se do tempo.251 Como veremos, quando a duracao de urn processo supera a limite da duracao razoaval, novamente a Estado se apossa ilegalmente do tempo do particular, de forma dolorosa e irreversivel. E esse apossamento ilegal ocorre ainda que nao exista uma prisao cautelar, pais 0 processo em si mesmo a urn pena. No primeiro capitulo tratamos do grave problema que constitui 0 atropelo das garantias fundamentais pelas equivocadas politicas de aceleragao do tempo do direito. Agora, interessa-nos 0 dificil equilibria

e fator legitimante e de aceitabilidade da pena ante a opiniao publica, o contraste a evidente: a pena de prisao esta fund ada num tempo

entre os dais extremos: de urn lado 0 processo demasiadamente expedito, ern que se atropelam as direitos e garantias fundamentais, e, de outro, aquele que se arrasta, equiparando-se a naqacao da (tutela da) justica e agravando todo 0 conjunto de penas processuais insitas ao processo penal. A visibilidade da pena processual e plena quando estamos diante de uma prisao cautelar, em que a seqreqacao e previa ao transite em julgado da sentsnca. Nesse caso, duvida alguma paira em tome da gravidade dessa violencia, que somente se justifica no estritos lirnites de sua verdadoira cautelaridade, como se vera em topico especifico, quando analisaremos a "teoria geral das prisoes cautelares. Mas a questao da dilacao indevida do processo tambem deve ser reoonhecida quando 0 irnputado esta solto, pois ele pode estar livre do carcere , mas nao do estigma e da anqustia. E ineqavel que a submissao ao processo penal autoriza a inqersncia estatal sobre toda uma serie de direitos fundamentais, para alern da liberdade de locornocao, pois autoriza restricoes sabre a livre disposicao de bens, a privacidade das cornunicacoes, a inviolabilidade do domicilio e a propria dignidade do reu. o carater punitivo asta calcado no tempo de subrnissao ao constranqimento estatal, e nao apenas na questao espacial de estar intramuros. Com razao MESSUTI,252quando afirma que nao a apenas a saparacao fisica que define a prisao, pais as muros nao marcam apenas a ruptura no espaco, senao tamhem uma ruptura do tempo. A marca essencial da pena (em sentido amplo) e "por quanto tempo"? 1550 porque 0 tempo, mais que 0 espac;;o, 0 verdadeiro significante da pena. e . 0 processo penal encerra em si uma pena (la pena de banquillo) ,253 au conjunto de penas se preferirem, que, mesmo possuindo natureza diversa da prisao cautelar, inegavelmente cobra(m) seu preen e sofre(m) urn sobre-custo inflacionario proporcional a duracao do processo. Em ambas as situacoes (com prisao cautelar ou sem ela), a dilagao indevida deve ser reconhecida, ainda que as criterios utilizados

250 Devemos considerar qua 0 Diretto construii; sous instrumentns artificiais de "aceleracao", buscando arneniaar a rlqidez do tempo carcerario. Exernplo tipico e a remicao, comutacao eo proprio sistema progressivo como urn todo. Contudo, ao lado do criteria temporal estao os requisites subjetivos, fazendo com que a aceteracao dependa do "rnerito" do apenado. Poueriamos ate cogitar de uma teoria da relatividade na execucao penal, onde 10 anos de pena para urn nao e igual a 10 anos de pena para outro. 0 problema sao os crltcrlos que o Direito utiliaa para irnprirnir maior Iluidez ao tempo carcerario. 251 Parecer: tempo a dire ito. In: Boletim do Institute Bresileiro de Giencias Criminals _ IBGCRIM, nc 122 - Janeiro/2003, p, 669.

252 MESSUTI, Ana. 0 Thmpo como Pena, p. 33. 253 Ilustrativa e a express ao "pena de banquillo", consagrada no sistema espanhol, para designar a pena processual que encerra 0 "sentar-se no banco dos reus". E uma pena autonorna, que cobra urn alto preco por si mesma, independentemente de futura pena privativa de liberdade (que nao compensa nem justifica, sen flO que acresce 0 carater punitive de todo 0 ritual [udiciario},
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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

para aferi-la sejam diferentes, na medida em que, havendo prisao cautelar, a urqsncia se imp6e a partir da nocao de tempo subjetivo. A perpetuacao do processo penal, alern do tempo necessaria para assegurar seus direitos fundamentais, se converte na principal violagao de todas e de cada uma das divers as garantias que 0 reu possui. A prime ira garantia que cai por terra e ada Jurisdicionalidade insculpida na maxima latina do nulla poena, nulla culpa sine iudicio, Isso porque a processo se transforma em pena previa a sentenga, atraves da estigmatizagao,254 da anqustia prolongada,255 da restricao de bens e,

emmUllta s casas atraves de verdadeiras penas privativas de liberdade u das antecipadamente (pris6es cautelares). E a que CARNELUTap ca -. eli umili 0 TI256define como a misure di soffrenza Splnt_uaJ_e au aZlOn:. , mais grave e que 0 custo da pena-processo nao e merarnente economiCO, mas 0 social e psico16gico. ~, . A continuagao e fulminada a Presuncao de tnccsncia. pots ~ demoProlongamento excessivo do processo penal vao, paulatmamenra .e A pultando a credibilidade em tarno da veraao do acusa dov Exi o. xiste te, se . . _ umarelagao inversa e proporcional entre a astiqmatizacao e a presunga,~ de tnocencia, na medida em que a tempo implementa aquela e
I •

termo estigmatizar oncontra sua origem etimol6gica no latirn stigma, que alude a rnarca feita com ferro candente, 0 sinal da infamia, que Ioi, com a evolucao da humanidade. sendo substituida por diferentes instrumentos de marcacao. Atualmente. nao ha como negar que 0 prccesso penal assume a maroa da infamia e a funcao do ferro candenteo A Criminologia critica aponta para 0 labeling approach (FIGUEIREDO DIAS, Jorge e COSTA ANDRADE, Manuel. Crirninologia, p. 42)como essa atividade de etiquetamento que sofre a pessoa e tal fen6meno pode ser perfeitamente aplicado ao procosso penal. 0 Jabeling approach, como perspectiva criminol6gica. entende que 0 self - a identidade nao e urn dado, uma astrutura sobre a qual atuam as "causas" end6genas ou ex6genas, mas algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do processo de interacao entre 0 sujeito e os demais. Nesse panorama. 0 processo penal assume a atividade de etiquetamento, retirando a identidade de urna pessoa, para outorqar-lho outra, deqradada, estigmatizada. E claro que essa astiprnatiaacao e relativa e nao absoluta, na medida em que varia conforme a complexidade que envolve a situacao do reu (0 observador na visao da relatividade de EINSTEIN) e a propria duracao do processo. Nao ha duvida de que tanto maier sera 0 estigma, quanto rnaior for a duracao do processo penal, especialrnente se 0 acusado estiver submetido a medidas cautalares. 0 procosso penal constitui a rnais grave status-degradation ceremony. Como explicarn Figueiredo Dias e Costa Andrade (Crimin%gia, p. 350). 0 conceito de cerim6nia degradante foi introduaido em 1956. por H. Garfinkel, como sendo as processes rituallzados em que uma possoa e condenada e despojada de sua identidade e recebe outra, degradada. 0 processo penal e a mais expressiva de tad as as cerimfmias de grad antes. 255 A exprassao scare di proiungata ansia resume esse fanemeno. Foi empregada na Expcsicao de Motivos do atual Codiqo de Procasso Civil Italiano, para justificar a crise do procedirnento civil ordinaria e a necessidade de irnplernentar Iorrnas de tutela de urgencia, mas sncontra no prccesso penal um amplo campo de aplicaeao, levandn em conta a natureza do seu custo. Como explicamcs em Dutra oportunidade (Sistemas de InvfJstigaqao Pmliminar no Processo Penal, p. 54), processo penal submete 0 particular a a uma instituicao que, em geral, !he e absolutamenta nova e repleta de misterlcs e incognitas. A prctlssionalizacao da [ustica e a estrutura burocratica que foi lmplantada devido tarnbern a masslflcacao da crlminalidade fazem com que a sujeito passive tenha que se submeter a um mundo novo 0 desconhectdo. IS50 sorn considerar 0 sistema penitenciario. que, scm duvida, e urn mundo a parte, com sua propria escala e hierarquia do valores, linguagem etc. ESSE! ambiente da [ustica penal e hostil, cornplexo e impregnado de simbolismos. Para a sujoito passlvo, todo a cenario revela um misterio, quo somente pod era compreender depois de submeter-se a toda uma serie de corirnonias degradantes. A arquitetura das salas dos Tribunais configura urn plaqio das construcoes religiosas, com suas cstatuas e inclusive com um certo vazio, onde dsvera ser "expcsto" a acu-

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enfraquece esta. . ._ . 0 direito de defesa e a proprio contradit6no tambem aao afetados, ria medida em que a prolonqacao excessiva do processo gera graves Clificcldades para a exercicio eficaz da resistencia processual, bern como l.mpllca urn sobre-custo financeiro para 0 acusado, nao apenas ~om as gastos em horiorarius advocaticios, mas t~bem ~elo empobrec~e~to gerado pela estigmatizagao social. Nao h~ Cf1;1~ oIV1d~ ~ eventual indisponihilidade patrimonial do reu, que par SI so e ~~Vlssrn:a, mas que, se for conjugada com uma prisao cautelar, conduz a mexoravel ban:arrota doimputado e de seus familiares. A prisao (mesmo cautelar) nao. ap~n~s gera pobreza, sanao que a exporta, a ponto de a "intranscendencla cla pena" nao passar de romantismo do Direito Penal. A lista de direitos fundamentais violados cresce na mesma proper9~0 em que 0 processo penal se dilata tndevidamente. ..-: Mas a que deve ficar claro e que existe uma pena processual mesmo quando nao ha prisao cautelar, e que ela aument~ p:ogressl~amente com a duracao do processo. Seu imenso custo sera ainda maier,

~ado. Tudo isso traduz, em ultima analise, que 0 bin6mio crime-pee ado alnda nao foi completamente superado pelo homem. Os membros do ~sta~~ - juizes,. pr~motores e auxiliares da iustiea _ movem-se em urn conano que lhes e familiar, co:n. a mdlfe[en~~ de quem so cumpre rnais urna tarafa rotineira. Utilizam uma indurne~t~a: vOCabUla~lOe todo urn ritualismn que contribul de forma definitive para que 0 mdlVldu~ adqUlra a plena consciencia de sua inferioridade. Dessa forma, 0 mars forte e convertido no mars impotente dos homens frente a. supremacia punitiva estata!. Tudo Isso acrescido do peso da ospada de Damocles que panda sobre sua cabeca, leva 0 sujeito passivo a u~ est ado de anqustia prolongada. Enquanto dura a processo penal. dura a mcerteza e ISSO leva qualquer pessoa a nlveis de estresse [arnais imaginados. Nao raros sera~ 05 transtornos psicol6gicos graves, como a dapressao exogena. 0 sofrimento da alma e urn custo q~e tera que pagar a submetido ao processo penal, e tanto maier sera sua dar como mawr seja a injustica a que esteja sondo submetido. 256 Lezioni sul Processo Penale, vol, I, pp. 67 o seguintes. 101

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Intrnducao Critica ao Procasso Penal (Fundamentos da Instrumentalidnde Canstitucianal)

a partir do momento em que se configurar a duracao excessiva do processo, pais, entao, essa violencia passa a ser qualificada pela ilegitimidade do Estado em exerce-la,
c') A (De)Mara Jurisdicional

Direito a urn Processo sem

Dilacces Indevidas BECCARIA,257 seu tempo, ja afirrnava com acerto que a procesa so deve ser conduzido sem protelacces. Demonstrava a praocupacao com a (de)mora judicial, afirmando que, quanto mais rapida for a aplicacao da pena e mais perto estiver do delito, mais justa e util ela sera. Mais justa porque poupara 0 acusado do cruel tormento da incerteza, da propria demora do processo enquanto pena. Explica que a rapidez do julgamento e justa ainda porque a perda da liberdade (em sede de medida eautelar) ja e uma pena. E, enquanto pena sem sentenqa, deve limitar-se peIa estrita medida que a necessidade 0 exigir,25Bpois, segundo 0 autor,259 um cidadao detido 56 deve ficar na priseo 0 tempo necessaria para a instrugao do processo; e os mais antigos detidos tetn 0 direito de ser julgados em primeiro lugar.

Cunhamos a expressao "(de)mora jurisdicional" porque ela nos remete ao proprio canceito (em sentido amplo) da "mora", na medida em que existe uma injustificada procrastinacao do dever de adirnplamenta da obriqacao de prestacao jurisdicionaL Dai par que nos parece adequada a construcao (de)mora judicial no sentido de nao-curnprimenta de uma obriqacao claramente definida, que e a da propria prestacao da tutela (jurisdicional) devida, . Cumpre agora analisar os contomos e os problemas que rodeiam
a direito de ser julgado num prazo razoavel ou a urn processo sem dila~oes indevidas.

a") Fundamentos
Prazo Razoavel

da Existencia do Direito de Ser Julgado num

liberal claasico nas prisues cautelares: a cruel necessidade. Acompanhada do caratsr de excepcionalidade e brevidade (provisoriedade). 259Nao concordarnos. contudo, quando 0 autor (p. 42) distingue duas aspecies de delitos e a eles atribui regras de probabilidade para diferenciar a duracao dos processes. Afirma Beccaria que os crimes rnais graves sao "mais raros, deve dirnlnutr-se a duracao da instrucao e do prccesso, porque a inoc€mcia do acusado e rnals provavel do que 0 crime. Deve-se, porem, prolongar a tempo da prescrlcao. (... J Ao contrano, nos delitos menos consideraveis e mais comuns, Ii:! precise prolongar 0 tempo dos processes porque a inocancla do acusado e menos provavel, e diminuir 0 tempo fixado para a prescricao, porque a impunidade e menos perigosa." Trata-so de uma premissa equivocada e de uma relacao nunca demonstrada. Sem embargo. isso em nada prejudica 0 brilhantismo da obra, pais devemos conslderar 0 espaco-tempo em que ela foi concebida (Italia, 1764/65), bern como a importancta de seu canjunto. Particularrnenta, discordamos da premlssa que norteia a ccrrstrucao de JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ de urn "direito penal de duas velocidades". Existe urn grave erro na premissa inicial, pois 0 Direito Penal nao tern realidade concreta fora do processo penal e, muito menos, "velocidade". Quem tern dinamica e movimenta e a processo. Logo, nao exlste "velocidade" no Direito Penal e tampouco aceleragao. A discussiia somente pade situar-se na esfera do processo penal, esse sirn, em movimento e passivel de acelerm;aa. Dei porque, cai por terra toda a construcao de duas, tres, au quantas velacidades pensarom existir no direito penal, .. Tampouco argument em que sa trata - au se pretendeu [alar - de urn sistema puntivo de velacidades au coisas do genero. As palavras tern significados e "dizem alga", par rnals elementar que isso possa parecer, exrstindo Iimites semanticos que exigem urn minima de rigor cientiflco. Dei porqua. deve-se ter cuidada. Quem tern dinamlca e, partanto, aceleragao, e a processo.

257Dos Delitos das Penas, p. 59. 25BEssa e a base do pensamento


B

A (de)mora na prestacao jurisdicional constitui urn dos mais antigas problemas da administracao da [ustica. Contudo, como aponta PASTOR,260 somente apos a Segunda Guerra Mundial e que esse direiibfuridamental foi objeto de uma preocupacao mais intensa. Isso coincidiu com a prornulqacao da Declaracao Universal dos Direitos do Romem, em 10/12/1948, especialmente no art. 10, que foi fonte direta taritouo art. 6.1 da Convencao Europeia para Protecao dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEDH) como tarnbern dos arts. 7_5e 8.1 da CADH. as principais fundamentos de uma celere trarnitacao do processo, serna.tropelo de garantias fundamentais, e clare, podem ser resumidos assim: respeito a dignidade do acusado: considerando as altissimos custos (econ6micos, fisicos, psiquicos, familiares e socials) gerados pela estiqrnatiaacao juridica e social, bern como to do o conjunto de penas processuais (medidas cautelares reais, pessoais, etc.) que incidem sabre 0 acusado, 0 processo penal deve desenvolver-se sem dilacoes indevidas, pois esse "eusto" multiplica-se de forma proporcional a sua duracao, Interesse probatorio: e irieqavel que a tempo que passa e a prova que se esvai, na medida em que as vestigios materiais e a propria memoria em tomo do crime, enquanto aconteci-

260PASTOR, Daniel.

EI Plaza Razonable

en el Proceso del Estada de Derecho, p. 103.

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mento historico, perdem sua eficacia com 0 passar dos anos. A atividade probatoria como urn to do se ve prejudicada pelo tempo, pois se trata de juntar os resquicios do passado que estao no presente (na verdade, urn presente do passado, que e a memoria), e que tendem naturalmente a desaparecer quando 0 presente do presente (intuicao direta) passa a presente do futuro.261 Interesse coletivo: no correto funcionamento das instituiccas, inerente a propria estrutura do Estado Dernocratico de Direito. A confianca na capacidade da Justica: de resolver os assuntos que a ela sao levados, no prazo legalmente considerado como adequado e razoavel. Para alern do limite legal, e fundamental que a adrninistracao da justica, na medida em que invocou para si 0 monop6lio da jurisdicao, atue num prazo razoavsl tambern para 0 jurisdicionado, pois nao podemos continuar desprezando 0 eterno problema entre 0 tempo objetivo (absolute), em que se estrutura 0 Direito, e 0 tempo subjetivo daquele que sofre a incidencia ou que necessita do arnparo do sistema jurldico. '

Trata-se de urn paradoxo temporal insito ao ritual [udiciario: urn juizjulgando no presente (hoje), urn homem e seu fato ocorrido num pass ado distante (anteontem), com base na prova colhida num passadb proximo (ontem) e projetando efeitos (pen a) para 0 futuro (amanha). Assim como 0 fato jamais sera real, pois historico, 0 homem que praticouo fato nao e 0 mesmo que esta em julgamento e, com certeza, nao sefaomesmo que cumprira essa pena e seu presente no futuro sera urn cOnstante reviver 0 passado.263 Eatado resulta, como sintetiza PEDRAZ PENALVA,264 princino pal obriqado par esse direito fundamental, na medida em que eria d~veres para 0 juiz (impulso oficial), bern como para 0 Estado-legisladdT (promulga9ao de urn sistema nonnativo material, processual e

263Pois

o nuclao do problema da (de)mora, como bern identificou 0 Tribunal Supremo da Espanha na STS 4519,262esta em que, quando se julga alern do prazo razoaval; independentementa da causa da demora, se esta julgando urn homem completamente distinto daquele que praticou 0 delito, em toda complex a rede de relacoes familiares e sociais em que ele esta inserido, e, por isso, a pena nao cumpre suas fungoes de prevencao especifica e retrihuicao (muito menos da falaciosa "reinsarcao social").
261 Estarnos aqui empregando a nocao de tempo de ANDRE COMTE.SPONVILLE (0 SerThmpo, p. 31), que, invocando Santo Agostinho, ad mite apenas a existencia do presente, que pode ser concebido em tres dimensces: 0 presente do passado e a memoria; 0 presente do presente a a intuiqao direta: a presente do futuro a a espera. Na visfio do autor, "0 passado nao existe, uma vez que ia nao e, nem 0 futuro, ja que ainda nao e" (idem, p. 18), de modo que 0 ser e sompre a presents. 262 "Es indudable y resulta obvia que cuando se juaqa mas alla de un plaza razonable (cualquiera que sea la causa de la demora) se esta juzgando a un hombre distinto en sus circunstancias personales, familiares y socialos, par .10 que la pena no cumple, ni puede curnplir can exactitud las Iuncionos de ojomplaridad y de roinsercion social del culpable, que son fines justificantes de la sanctcn, como can fina sensibilidad dice la Sentencia de 26.6.1992". APUD: PEDRAZ PENALVA, Ernesto. "EI derecho a un proceso sin dilaciones Indebidas". IN: La Refarma de 1a Justiaia Penal, p. 387.

ulna funcao inerente pena de prisao e obriqar a urn constante reviver 0 passado no presente. Devemos recordar ainda que 0 carcere a urn instrumento de caricaturizacao ,e potenclalizacao do distintos aspectos da sociedade, de modo que a dinamica do tempo , tambam vai extremar-se no interior da lnstltulcao total, levando ao que denomino de "patologias de natureza temporal". 1550 significa, em apertada sintese, que a tempo de prisao e tempo de involuefio, que a prisao gera urna total perda do referencial social de tempo, pois a dinarnica intramuros e completamente dasvinculada da vivida extramuros, oride' 11 sociedade atinge urn nivel absurdo de aceleracao, em total contraste com a inerciado apenado. Existe uma clara defasagem entre a tempo social e 0 tempo do carcore, como bern percebau MOSCONI ('Tiempo social y tiernpo de carcel", In: Secuestros insti-. '.tucio~ales y derechos humanos: la careel y el manicomio como lebetintos de obediencias 'fmgidas, pp. 91-103). A prisfio passui urn "tempo mumificado pela instltuicao" em con'trastecoln a dinamica e complexidade do exterior. Assim, essa ruptura de existencias e .siqnlflcados. de potencialidades, identidades e perspectivas, causa urn sofrimento muito malor do que antigamente. Isso exige urn repansar a proporcionalidade e adequacao da pena a partir de outro paradigma temporal, aliado a velocidade do tempo externo e 0 congelamento do tempo interno. Nao ha duvida do que 0 tempo da prisao a muito mais lento e longo do que ha algum tempo. 0 choque nao esta apenas no tempo subjetivo do 'apenado 0 no sofrimento, mas tambarn oa inutilidade da pena diante do contraste com "",'0 tempo social. E par isso que afirmamos que a pena de prisao e tempo de involugao: 0 apenada nao saira do careers em oondicoes de acornpanhar a tempo social, pois esta literalmente it margem (por Isso, novamente marqinaliaa-do) dessa dinilmica. Eis aqui mais urn elernento a evidenciar a falacia ressocializadora. Com razao MOSCONI (op. cit.) quando conclui apontando a necessidade de reduzir ao maximo a duracao da pena de prisao, ,', ...:'para evitar urn prejuizo ainda maior. A pena, enquanto resposta a inadequacac social, a obsoleta e igualmente inadequada, pais em conilito com 0 pluralisrno dtnarnico da atual complexidado social, Para 0 autor, 0 tempo da prlsao devora pluraliaar-se e diferenclarS[3 necessariamonte, inclusive com varlas formas de expurlencia, que abandone qualquer residue ideologico ou rigidez preeoncebida. Ademais, essa defasagem temporal se transforma em fonte de sornatizacao e enfermidade, de modo que 0 usa prolongado da instituiqao penitenciaria somente podera produzir novas patologias socials (dai, novamente, a necessidade de rcducao do tempo de duracao da pena de prisfio). 264PEDRAZ PENALVA, Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", In: La Reforma de 1a Justicia PBnal, p. 401.
e

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mesmo orqanico) para uma efetiva adrninistracao da justica, sem esquecer as meios materiais e pessoais.265 Tarnpouco pode-se exigir "cooperacao" do irnputado, na medida em que protegido pelo nemo tenetur se detegere. Ademais, as arts. 7.5 e 8.1 da CADHnao exigem tal participacao at iva junto as autoridades judiciais au policiais. Na sistematica espanhola, explica GlMENO SENDRA,266 direito a a urn processo sin dilaciones indebidas e aut6nomo em relacao ao direito a tutela jurisdicional efetiva, na medida em que consagrados de forma separada e diversa. Inicialmente, inclinou-se a Tribunal Constitucional no sentido de que tal direito estaria contido no direito a tutela. Ern termos praticos, pouca relev€mcia tern tal distincao, na medida em que as principais conseqii€mcias do reconhecimento de sua viclacao permanecem iguais: irnediata concessao de liberdade se a imputado estiver cautelarmente preso e nascirnento da pretensao ressarcit6ria (a quastao das solugoes [compensat6rias, processuais au sancionatorias] sera abordada a continuacao). Processualmente, a direito a urn processo sem dilacoes indevidas insere-se num principia mais ample, a de Celeridade Processual. Inobstante, uma vez mais evidencia-se a equivoco de uma "teoria geral do processo", na medida ern que a dever de observancia das categorias juridic as pr6prias do processo penal irnpoe uma leitura da quastao de forma diversa daquela realizada no processo civil. No processo penal, 0 principia de celeridade processual deve ser reinterpret ado a luz da epistemologia constitucional de protacao do reu, constituindo, portanto, urn direito subjetivo processual do imputado.

Sua existEmcia funda-se na garantia de que los procesos deben terminer 10 mas rapidamente que sea posible en interes de todos, pera ante todo en resguardo de Ja dignidad del imputado,267 Somente ern segundo plano, numa dimansao secundaria, a celeridade pode ser invocada para otirnizar as fins sociais ou acusat6rios do processo penal, sem que isso, jamais, irnplique sacrificio do direito de ampla defesa e plena contradit6rio para a reu, b") A Rocepcao pelo Direito Brasileiro Desde as edicces anteriores, ja tratavamos do direito de ser julgado ern urn prazo razoavel a partir da garantia fundamental de respeito a dignidade da pessoa humana e na express a vadacao constitucional a tortura, ao tratamento desumano au degradante (art. 52, III, da CB). Ademais, tambem podia ser extraido da conjuqacao dos seguintes direitos fundamentais: expressa vsdacao a tortura, tratamento desumano au degradante: art. 52, III direito a tutela efetiva: art. 5Q,XXXV direito ao devido processo legal: art. 5.9., LN direito a ampla defesa e ao contradit6rio: art. 5.9., LV Entendiamos tambern que esse direito fundamental ja estava expressamente assegurado nos arts. 7.5 e 8.1 da CADH,268 recepcionados pelo art. 5.9., § 2Q. da Constituicac, onde se Ie: Art. 72. Direito a Liberdade Pessoal 5. Toda pessoa detida au retida deve ser conduzida, sem demora, a presenga de urn juiz au outra autoridade autorizada por pela lei a exercer fungoes judiciais e tern dire ito a ser iulgada dentro de urn prazo razoavel au a ser posta em liberdade, sem prejuizo de que prossiga a processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem a seu comparecimento ern juizo. (grifamos)
267 PASTOR. Daniel. E1 Plezo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, p, 100. 2GB 0 Brasil aderiu a Convencao Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de Sao Jose da Costa Rica, de 22de novembro de 1969) atraves do Decreto nn 678, de 6 de novembro de 1992.

a arqumantacao que 0 Estado alernao invocou no caso Bock, STEDH 29/03/1984. conforme aponta PEDRAZ PENALVA (op. cit., p. 402). de que "nenhum Estado pode garantir a infalibilidade de seus Tribunais, pais 0 erro judicial cometido por urn juiz pode provocar urn recursa e, par conseguinte, prolongar 0 procedimento. Se issa significa uma violacao do direito a urn prazo razoavel, se estara reconhecendo 0 direito a decis6es judiciais impecavcis' (traducao livre), Tal argumento. ainda que sedutor, carece de qualquer fundamento legitimo, pois como bem respondeu 0 TEDH "urn erro imputavel a um 'Irihunal. entranhado de urn atraso oriundo da necessidade de ataca-lo, poda, quando combinado com outros fatares, ser coosiderado para a apreciacao do carater raauavel do prazo do art. 6.1 {da CEDH)". Nao se trata de buscar decis6es JUdiciais impecavais, obviarnente impossiveis, sanae de reconhecer a responsabilidade do Estado pelo erro crasso, ou a excessiva demora por parte do Tribunal em remediar urn equivoco evidente, quando forem causadores de longa demora, estamos diante e uma dilagao indevida, 0 que nao sa pode admitir e que, alem do erro, seja ele qualificado pela demora em remediar seus efeitos, 266 GlMENO SENDRA, Vicente et elii. Derectio Procesel PenaJ, pp. 106 e 55.

265 Interessante

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Art. 8QGarantias Judiciais 1. Toda pessoa tern dire ito a ser ouvida, corn as devidas garantias e dentro de urn prazo razoavel, par urn juiz au tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriorrnente par lei, na apuracao de qualquer acusacao penal forrnulada contra ela, au para que se determinem seus direitos ou obrigag6es de natureza civil, trabalhista, fiscal au de qualquer outra natureza.
A Emenda Constitucional ns 45, de 08 de dezembro de 2004, nao Ccnstituicao,

inovou ern nada com a inclusao do inciso LXXVIII no art. 5Q da apenas seguiu a mesma diretriz protetora da CAnH, corn a seguinte redacao: LXXVIII - a todos, no ambito judicial e administrativo, sao assegurados a razoaval duracao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua trarnitacao.

so seja objeto de manifestacao [urisdicional nurn tempo razoavel. A mera e isolada inohservancia de algum prazo,270 par si s6, nao conduz, 8utomaticamente, a violacao do direito fundamental ern analise. Os direitos e garantias previstos na CAnH271passaram a integrar a rol dos direitos fundamentais, a tear do art. 5Q,§ 2Q, da Constituioao, sendo, port ant a , auto-aplicaveis (art. 5Q, § lQ, da CB). Logo, nenhuma ~~vida paira ern torno da existencia, no sistema brasileiro, do direito de julgado ern urn prazo razoaval. A contrario senso, esta proibida a (de)mora jurisdicional, pais violadora desse direito fundamental. Ern que pese a expressa consaqracao constitucional (art. 52, LXXVIII), cumpre enfrentar a discussao sabre a insercao da CAnH no sistema juridico brasileiro, ate porque ha uma corrente que propugna pela equival€mcia das narmas dos tratados sabre direitos fundamentais

·s~~

270Claro

Dessarte, a sistema juridico vigente deve adequar-se a essa nova revisando seus procedirnentos e 0 proprio ritual judiciario, buscando equilibrar garantia e aceleracao. Ao mesmo tempo ern que se deve evitar a dilacao indevida, nao se po de atropelar direitos e garantias fundamentais. Alern de firmatario da CADH, 0 Brasil e passivel de ser demandado junto a Carte Americana de Direitos Humanos, que previsivelmente "irnporta" muitos dos entendimentos do TEDH. Nao tardara para que 0 STF comece tambern a lancar mao de sse artificio doutrinario, para adequacao do sistema juridico interno a nova diretriz ditada peIo direito internacional dos direitos humanos. Dai a necessidade de constante rernissao as decis6es do TEDH e da doutrina europeia, corn muito mais tradicao no trato da questao, Importa destacar que 0 tema em questao nao se confunde com uma eventual "constitucicnaliaacao de prazcs", senao, como ensina a STC 5/85,269 que 0 constitucionaliaado e a direito fundamental como urn todo, no sentido de que uma pessoa tern direito a que seu procesexiqencia,

269 STC 5/85:

"El art. 24.2 ha constitucionalizado no el derecho a los plazas; ha constitucionalizndo, como un derecho fundamental can tado 10 que ella significa. el derecha de toda persona a que su causa sea resuolta dentro de un tiempa razonable." APUD: PEDRAZ PENALVA. Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". IN: La Rerorma de la Justicie Penal. p. 392.

que essa afirmacao deve ser relativizada na meclida em que as conseqiranclas da violacao de urn prazo isolado possarn gerar grave prejuizo para 0 reu. Interessante decisao proferiu a extinto Tribunal de Alr;:ada/RS, na Apalacao Crime ng 12386, Rel. Dr. Mana Rocha Lopes, cuja emerita a: LESAo CORPORAL E EXERCicIO ARBITRARro DAS PROPRIAS RAZOES. Nao pode a Promotor, par desidia au valuntaria amissao, tieslocer marco inicial de prescriqao. Verific::ado 0 excesso no preza para oferecimento da denUn.cia, a marco inic::ial daprescriqao valve a data em que estariam vencidos as prezos para fonnalizaqao e recsbiinento da acusacdo, Prescriqao da Preransao Punitiva ante as penes concretizadas. Voto Vencido. Recurso Provido. No voto do relator, Dr. Mario Rocha Lopes, encontramos urn importante referencial para dlscussao dessa problcmatica, quando laciona que "os prazos processuais e 0 seu cumprimento constituem garantia das partes para a realizagaa da [ustica. ('H) Se as prazos devem ser asslm ohedecidos, a cumprimento doles, por parte do juiz a do promotor. mais se imp6e porque, contrariamente ao que ocorre para as partes. quando lhes e assinado algum prazo, com a abertura deste, recebem as autos. (H.) Assim, sem que irnporte arhitrio prejudicial ao rcu, nao pode 0 promotor deslocar a marco inlcial da prescricao .- a partir do recebimento da denuncia -, oferecendo-a a destempo, par desidia, au voluntaria ornissao". No caso em quastao, a promotor somente ofereceu a donuncia 45 dias depois do prazo legal. Considerou a relator que se a donuncia tivesse sido oferecida no prazo de 15 dias fixado palo art. 46do CPp, e a juiz recebido no prazo legal. teria OCOITido a prcscricao entre a data do recebimento da den uncia e a data da sentence. Logo, deslocou 0 marco inicial para 0 momenta correto (em que deveria ter sido oferecida e recebida a acusaoao}, e reconheceu a prescricao. 0 Tribunal, constatando que 0 dascumprimento de urn prazo isolado impediria que se operasse a prescrlcao (com inequivoco prejulzo para a rE!U).reavaliou a tempo do processo como urn tado (mas a partir da violaqao do praao flxado para 0 recebimento da denuncia), para. de certa forma, reconhecer que 0 excesso de prazo no oferoclmentc/recebimento da acusacrio constituiu uma dilagao indevida. 271 0 Brasil aderiu Ii Conveng8.o Americana sobre Direitos Humanos (Pacta de Sao Jose da Costa Rica. de 22 de novembro de 1969) atraves do Decreta ria 678. e 6 de novambro de d

1992.

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com as leis ordinarias, negando-lhes hierarquia constitucional (com a qual nao concordamos, por 6bvio). Essa discussao voltou a pauta com a novo § 3Qdo art. 5Qda Constituicao, tarnbern inserido pela Emenda Constitucional nQ45, onde se le:
"§ 39. Os tratadas e canveng6es in tern a cioneis sabre direitos humanas que torem aprovadas, em cada Gasa do Gongresso Nacianal, em dais turnos, par tras quintas das votos das respectivos membros, serao equivalentes as emendas constitucioneis",

Diante dessa nova radacao, questiona GUSTAVOHENRIQUE BADARO:272 a)


0 novo § 3Q tera aplicacao apenas em relacao aos tratados aprovados depois da Emenda Constitucional nQ 45, de 8 de dezembro de 2004, ou disciplinara tambern os tratados aprovados anteriormente? caso a Emenda Constitucional tenha aplicacao retroativa, as tratados ja aprovados poderiam ser submetidos a nova vota913.0, visando a obter a quorum que the desse equivalencia constitucional?

b)

Ha que se buscar a resposta nas liccas de FLAVIA PIOVESAN,273 no sentido de que "ha que se afastar 0 equivocado entendimento de que, em face do § 32.do art. 52,todos os tratados de direitos humanos ja ratificados seriam recepcionados como lei federal, pais nao teriam obtido a qu6rum qualificado de tres quintos demandado pelo aludido paragrafo. Reitere-se que, par forca do art. 52., § 2Q, todos as tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovacao, sao materialmente constitucionais. A leitura sistematica dos dispositivos aponta que a qu6rum qualificado esta tao-somente a reforcar tal natureza constitucional, ao adicionar urn lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados". E conclui: "Vale dizar, com a advento do § 32.do art. 5Q, surgem duas categorias de tratados de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitu-

cionais. Frise-se: todos as tratados internacionais de direitos humanos sao materialmente constitucionais, por forca do § 22do art. 52.Para alern de serem materialmente constitucionais, poderao, a partir do § 3Q do mesmo dispositive, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se as emendas a Constitu~qao, no ambito formal" .274 Feito esse esclarecimento, com BADARO concluimos que a CADH, diante do disposto nos §§ 2Qe 3Qdo art. 5Qda Constituicao, tern natureza materialmente constitucional, embora formalmente suas norm as iiao sejam constitucionais, por nao terem side aprovadas pelo quorum previsto para as emendas constitucionais. De qualquer forma, do ponto de vista do conflito de normas, e de se destacar que toda e qualquer norma infraconstitucional que esta em confronto com a CADH sera destHuida de eficacia, posto que inconstitucional. Aplicando tais conceitos ao dire ito ao processo no prazo razoavel, sxplica BADARO, e de se concluir que, antes da Emenda Constitucionalns 45/04, 0 direito ao processo em urn prazo razoavel tinha natureza materialmente constitucional, por forca do § 2Q,do art. 5Q,da Magna Carta, que "constitucionalizava" 0 direito previsto no art. 8.1, da CADH. 0 mesmo poderia ser dito em ralacao ao direito de a acusado preso cautelarmente ser desencarcerado se 0 processo superasse a duracao razoavel (CADH, art. 7.5). Ap6s a Emenda Constitucional nQ 45, que acrescentou 0 § 3Qe a inc. LXXVIII ao art. 5Q, 0 panorama se alterou. 0 direito ao processo no prazo razoaval passou a ser uma 9crrantia constitucional explicita (art. 5Q,inc. LXXVIII). Ja 0 direito de 0 acusado ser posta em liberdade, se estiver preso e 0 processo durar alern do prazo razoavel, passou a ser uma garantia materialmente coiistitucional (CADH, art. 7.5), embora formalmente nao seja equiparado a uma emenda constitucional (CR, art. 5Q,§ 3Q), Com a nova redacao do art. 5!l.,estao evidenciadas a supremacia dos tratados e a prevalencia dos direitos humanos como valor fund ante do Estado Dernocratico de Direito, estejam eles previstos, formalmente, na Constituicao ou em tratados internacionais de direitos humanos. De qualquer forma, 0 direito ao julgamento no prazo razoavel, que ja era uma garantia constitucional irnplicita, decorrente do devido processo legal, passou a estar expressamente assegurado peIo novo inc. LXXVIII.275

Gustavo Hanrique 8 LOPES Jr., Aury. "Prazo Razoavel no Processo Penal". Aguardando puhlicacao pela Editora Lumen Juris. 273 PIOVESAN, Flavia. '''Iratados internacionais de protegao dos direitos humanos e a Constltulcao Federal de 1988". Boletim IBGCRIM. Sao Paulo, nl! 153. go. 2005, p. 9. a

272 BADAR6,

274 PIOVESAN, Flavia. 275 BADAR6, Gustavo

"Tratados internacionais ...". p, 9. Henrique. "Prazo Razcavel no Processo Penal". Aguardando 'tao pela Editora Lumen Juris.

publica-

Aury Lopes Jr.

lntroducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)

c") A Problernatica

Definicao dos Criterios: a Doutrina do Nao-Prazo

Tanto a Ccnvencao Americana de Direitos Humanos como a Constituicgn nao fixararn prazos maximcs para a duracao dos processos e tampouco delegaram para que lei ordinaria regulamentasse a materia. Adotou a sistema brasileiro a chamada "doutrina do nao-prazo", persistindo numa sistematica ultrapassada e que a jurisprud€mcia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos vern ha decadas debatendo-se. Dessa forma, a indeterminacao conceitual do art. 5!..!,LXXVIII, da Constituicao, nos coriduaira pelo mesmo (tortuoso) caminho da jurisprudencia do TEDH e da CADH, sendo irnportante explicar essa evolugao para melhor cornpreensao da quastao. Fai no caso "Wemhoff"276 (STEDH de 27/6/1968) que se deu 0 primeiro passo na direcao da dafinicao de certos criterios para a valoracao da "duragao indevida", atraves do que se convencionou chamar de "doutrina dos sete criterios", Para valorar a situacao, a Comissao sugeriu que a razoabilidade da prisao cautelar (e conseqiiente dilacao indevida do processo) fosse aferida considerando-se:277 a) a duracao da prisjio cautelar; b) a duracao da prisao cautelar em relacao a natureza do delito, a pena fixada e a provavel pena a ser aplicada ern caso de condenacao: c) os efeitos pessoais que 0 irnputado sofreu, tanto de ordem material como moral ou outros; d) a influencia da conduta do imputado em relacao a demora do processo;

e) as dificuldades para a investiqacao do caso (complexidade dos fatos, quantidade de testemunhas e reus, dificuldades probaterias, etc.); f) a maneira como a investiqacao foi conduzida; g) a conduta das autoridades judiciais. Tratava-se de criterios que deveriam ser apreciados em conjunto, com valor e importancia relativas, admitindo-se, inclusive, que urn deles fosse decisive na afericao do excesso de prazo. Mas a doutrina dos sete criterios nao restou expressamente acoIhida pelo TEDH como referencial decisive, mas tampouco foi complatamente descartada, tendo side utilizada pela Comissao em diversos cases posteriores e servido de inspiracao para urn referendal mais enxuto: a teoria dos tres criterios basicos. a)
b)

c)

a complexidade do caso; a atividade processual do interessado (irnputado); a conduta das autoridades judiciarias.

276 cr. PASTOR, DanieL El Plazo Razonable en e1Praceso del Estada 277 a) La duracion de la detenci6n e si misrna.
b) c) d) e) f) g)

de Derecho, pp. 111 e ss.

Esses tras criterios tern side sistematicamente invocados, tanto pelo TEDH, como tambam pela Corte Americana de Direitos Humanos. Ainda que mais delirnitados, nao sao menos discricicnarios. Como tratar do direito de ser julgado num "prazo" razoavel se a TEDH (e tamhern a Corte Americana de Direitos Humanos) jamais fixou urn limite temporal? Que prazo e esse que nunca foi quantificado? Se nao ha urn limite temporal claro (ainda que admita certa flexibilidade diante das especificidades), 0 criteria para definir se a dilacao e "indevida" au esta justificada e totalmente discricionario, com urn amplo e irnpr6prio espaco para a (desjvaloracao, sem qualquer possibilidade de refutacao, Nessa indefinicao e vagueza de conceitos foi consolidada a doutrina: do "nao-prazo" ,278pois deixa amplo espaco discricionario para avaIiacao segundo as circunstancias do caso e 0 "sentir" do julgador.

La duracion de la prisi6n preventiva COnrelaci6n ala naturalaza del delito, ala pena seiialada y a la pena que debe esperarse en cas a de condena. Los efectos person ales sobre el detenido, tanto de orden material como moral u otros. La conducta del imputada en cuanto haya podido influir en el retraso del proceso. Las dificultades para la investigaci6n del caso [complejidad de los hechos, cantidad de testigos e Inculpados, dificultades probutorias, etc.). La manera en que la investigaci6n ha sido conducida. La conducta de las autoridades judiciales.

278Severamente

criticada tambern por DANIEL PASTOR. entre outras, na seguinte passagem (ap. cit., p. 207): Asi, qued6 sentado que el plaza no es un plazo, tanto par no ser " necesaria su determinacion legal. cuanto porque su contenido no debe ser expresado en las unidades de tiempo Con las que narmalmente se expresan los plazas (dias. semanas, meses anos). Par 10 demas, cualquier plazo legal establecido. como 10 entiende el derecho procesal penal. en dichos intervalos temporales. no debe ser atenido y puede ser dejado de lado, La razonabilidad es cuesti6n de los jU8C8S del caso, sin sulecion a pauta

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucionalj

Para falar-se em dilacao "indevida", 13 necessano que 0 ordenamento juridico interne defina limites ordinaries para os processos, urn referencial do que seja a "dilacao devida", ou 0 "estandar medio admisible para proscribir dialaciones mas alla de 131"279 . Uma vez definido urn parametro, a discussao desviara seu rumo para outras questoes, como por exemplo: se 0 limite abstratamente fixado e substancialmente constitucional (a luz dos diversos principios em torno da qual gira a questao); em que srtuacoss a superacao desse limite podera ser considerada como "justificada";280 possibilidade de reconhecer-se como indevida uma dilacao, ainda que nao se tenha alcancado 0 prazo fixado, mas as oirounstancias especificas do caso indicarem uma conduta danosa e negligente por parte dos orgaos que integram a adrninistracao da justica, etc. Fundamental, ainda, 13 a leitura da questao a luz do principio da proporcionalidade,281 criterio inafastaval na ponderacao dos bens juridicos em questao. A questao pode ser ainda abordada desde uma interpretacao gramatical, como 0 faz GIMENO SENDRA,282 onde devera haver, em primeiro lugar, uma "dilacao", e, em segundo lugar, que essa dilacao seja "indevida".

legal alguna, sino en raz6n de la consideracton de unos criterios abiertos, imprucisos, vagos e indeterminados que no hacen mas que esconder, caso a caso, la predilacciun (arbitrariedad) de quien decide, respecto de la razonabilidad 0 no de la duraci6n de una actividad procesal (cautelar 0 la totalidad del proceso rnismo )." 279PEDRAZ PENALVA, Ernesto. "EI derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". In: La Re[OTma de la Justicie Penal, p. 395. 280 Dbviamente que 0 "acumulo de service" ou argumento similar nao pede ser admitido, como nao 0 e palo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na medida em que incurnhe ao Estado organizar-se de modo a Iazer [rente a demand a de tutela e jamais legitimar a "anorrnal" funcionamento do Poder Judiciario (quase que urn "beneficiar-se de sua propria torpeza"). Par outro lado, e perfeitamente admissivel a argumento de que, se a demora ocorrou par atos de natureza manifestamente procrastinatoria por parte do irnputado, nao ha que se falar em dilacao indavida, senao em atraso gerado e imputavel a parte. Em ultima analise, como bem definiu a TEDH no Gaso Ciricosta e Viola versus Italia, 4112/1995. "5610 las dilaciones imputables al Estado puedem llevar a concluir la inobsorvancia del plazo razonable" . 281 Cam base na proporcionalidade, jil.decidiram 0 TEDH e a Gorte Americana que uma prlsao cautelar supere 0 prazn fixado no ardenamento [uridico interne e. ainda assim, asteja justificada (a partir da complexidade. da conduta do imputado, da proporcionalidade, otc.). No "Caso Firmcruch versus Argentina", a Corte Americana de Direitos Humanos entendeu que urna prisao cautelar, que havia durado mats de <1 anos, ostava justificada, ainda que superaase 0 prazo fixado pelo or,'enamento interne (2 anos). 282 GIMENO SENDRA, Vicente at al. Dotecbo P{ocesaI Penal. pp. 108 seguintes. e

Por di1agao entende-se a (de)mora, 0 adiamento, a posterqacao em relar;;ao aos prazos e termos (inicial-final) previamente estabelecidos em lei, sempre recordando 0 devet de impulso(oficial) atribuido ao 6rgao jurisdicional (0 que nao se confunde com poderes instrut6riosinquisitorios). Incurnbe as partes 0 interesse de impulsionar 0 feito (enquanto carga no sentido empregado por James Goldschmidt), e urn dever jurisdicional em relacao ao juiz. Ja 0 adjetivo "indevida", que acompanha 0 substantivo "dilacao" , constitui 0 ponto nevralqico da quastao, pois a simples dilacao nao constitui 0 problema em si, eis que pode estar legitimada. Para ser "indevida", deve-se buscar 0 referencial "devida", enquanto marco de legitimagao, verdadeiro divisor de aguas (para isso e imprescindivel urn limite normativo, conforme tratado a continuacao). GIMENO SENDRA283 aponta que a dilacao indevida corresponde amera inatividade, dolosa, negligente ou fortuita do 6rgao jurisdicional. Nao eonstitui causa de justificacao a sobrecarga de trabalho do 6rgao jurisdicional, pois inadmissrvel transformar em "devido" 0 "indevido" funcionamento da Justica. Como afirma 0 autor, "laque no puede suceder es que 10 normal sea e1funcionamiento anormal de 1ajustici«, pues los Estados han de procurer los medias necesarios a sus tribuna/eS a fin de que los ptocesos transcurran en un plaza razonable (SSTEDHBucholz cit., Eckla, S. 15 julio 1982; Zimmerman-Steiner, S. 13 julio 1983; DCE 7984/77,11 julio; SSTC 223/1988; 37/ 1991)". Em sintese, 0 art. 5Q, LXXVIII, da Constituicao - incluido pela Emenda Constitucional nQ45 - adotou a doutrina do nao-prazo, fazendo como que exist a uma indefinicao de criterios e coneeitos. Nessa vaqueaa, cremos que quatro deverao ser os referenciais adotados pelosTrihunais brasileiros, a exemplo do que ja acontece nos TEDH e naCADH:

complexidade do caso; atividade processual do interessado (imputado), que obviamente nao podera se beneficiar de sua propria demora; a conduta das autoridades judiciarias como urn to do (policia, Ministario Publico, juizes, servidores, etc.); principia da proporcionalidade.

283GIMENO

SENDRA, Vicente et all. Derecho Procesal Penal, p.

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Introducao Critica Processo ao Penal (F'undamentos Instrumentalidade da C~nstitucional)

Ainda nao e a modelo mais adequado, mas, enquanto nao se tern claros limites temporais par parte da legisla9aO interna, ja representa uma grande evolucao.

d") Nulla Coactio Sine Lege: a (Urgente) Necessidade Estabelecer Limites Normativos

de

a ideal seria abandonar a nocao newtoniana de tempo absoluto, a qual 0 dire ito ainda esta vinculado, para reconduzir a tempo ao sujeito, par meio da concepcao de tempo subjetivo. A ponderacao deveria partir do tempo subjetivo, colocando esse poder de valoracao nas maos dos tribunais. Mas, se, par urn lado, nao seria adequado cientificamente definir rigidamente urn tempo universal e absoluto para a desenvolvimento do processo penal (recusa einsteniana), par outro a questao nao po de ficar inteiramente nas maos dos [uizes e tribunais, pais a expsriencia com a (ampla) discricionariedade judicial contida na doutrina do nao-prazo nao se mostrou positiva. A principal critica em rslacao as decis6es do TEDH (e tarnbam da Corte Americana de Direitos Humanos) sabre a materia esta calcada no inadequado exercicio da discricionariedade jurisdicional, com as tribunais lancando mao de urn decisionismo arhitrario e sem criterios razoaveis. Sem falar no majoritario desprezo dos tribunais brasileiros em rslacao a materia (com poucas exceccos merit6rias, como se vera no proximo t6pico). PASTOR2B4 critica a entendirnento dominante do nao-prazo,285 como a adotado pelo. art. 5Q, LXXVIII, da Constituicao bras ile ira, pais se, inteligentemente, nao confiamos nos juizes a ponto de delegar-lhes o poder de determinar a conteudo das condutas puniveis, nem 0 tipo de pena a aplicar, au sua duracao sem limites rninimos e maximos, nem as regras de natureza procedirnental, nao ha motivo algum para confiar a eles a determinacao do prazo maximo razoavel de duracao do processo penal, na medida em que a processo penal em si mesmo constitui urn exercicio de poder estatal, e igual a pena, as buscas domiciliares, a interceptacao das comunicacoas e todas as demais formas de intert

vengao do Estado, deve estar metajudiuialmente reguIado, com precisao e detalhe . . Assim como a Direito Penal esta estritamente 1irnitado pelo principio' da legalidade e a procedirnento pelas diversas normas que 0 regulam, tambern a duracao dos process as deve ser objeto de regulamentaqao norrnativa clara e bern definida. Na falta de born sensa par parte dos responsaveis ern reconduzir 6 tempo ao sujeito, devemos partir para uma definicao normativa286 do tempo maximo de duracao do processo, a exemplo da pena de prisao. o Principia da Legalidade, multo bern explicado par CLAUDIO BRANDAo,2B7 surge para romper com esse terror e dar, como conseqiiencia, uma outra feigao ao Direito PenaL A partir dele a Direito Penal se prestere a proteger a homem, nao se coadunando com aqueJa reeiidede preterite, Ademais, e irnportante destacar, que, se a legisladar interno fixar limites inadequados au abusivos, cumprira a Corte Americana de Direitos Humanos apontar a violacao da CADH par parte da leqislacao interna, reconduzindo-a a 1imites razoaveis, Entao, nao e qualquer limite normative que devemos aceitar, mas somente aquele que estiver em conforrnidade com a direito de ser ju1gado no prazo razoavel assim prevista na CADH. A partir da definicao de 1imites temporais maximos de duracao dos procedimentos (definidos a partir de suas especificidades), abre-se apossibilidade de exigir a priori a observancia do direito fundamental, e.nao apenas ter de contentar-se com uma discussao posteriar,288 cuja

284 PASTOR, Daniel. l Plazo Razonable en ei Proceso del Estetia de Derecbo. p. 60. E 285 Trata-sa da doutrinado nao-prazo, explicada no topico anterior, o sentidode que comn peteaosjuizesaferir, m cada casoe ex post, se houveviolac;:ao garantiaem questao. e da

286 Nao somas adeptcs do dogmada complatude Ioqica e, ainda que a lei dermalimites, atandendo a certcscriterios, elementar uea reconduzir tempo ao sujeito exigeuma e q a significativaargade sentire parparte dojulgador. asessa operacao deverealizar-se c M :,a partirde certosparametres, paranaocairnumatal aberturaconceltual ueconduzaa q ineficacia direitofundamental. do 287 BRANDAo, Claudio. IntrodUl,ao ao Direito Penal, p. 10. 28BPEDRAZ PENALVA darecho a un proceso sindilaciones ("EI indehidas". n:La Reforma I de Ia Justicia Penal, p. 392)apontaqueumdos requisitos considerados indlspansavats pelo Trihunal Constitucional Espanhapara 0 reconhecimento "dilacao indevida" da da e que a parte manifesteseu protestoe pustule a resolucao feito,antes de sua concludo sao.Talentendimento permitir que a propria visa julgadorsane 0 problema, emediando r adilac;:ao coma pratica da atividade devida.Talexig€incia corretarnante critic pelo e ada autor(p.386).na madida emqueisso "cria umDutro prazotarnbern razcavcl parasanar a dilagao", erando,ao final,umasomacronol6gica g irracional muitoalern do tempo e finalaeeitavel. Dequalquer forma, decisao prolatada tardiamente reparaa dilacao a nao ja ocorrida, poisnaose operaqualquer tipode "saneamento", omomuitobernentenc
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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

consequencia sera 0 absurdo de criar urn outro prazo, tambern razoavel, para sanar a dilacao. No Brasil, a situacao e gravissima. Nao existe limite algum para duracao do processo penal (nao se confunda isso com prescrigao)289 e, o que e mais grave, sequer existe limite de duragao das prisces cautelares, especialmente a prisao preventiva, mais abrangente de todas. A questao da dilacao indevida do processo penal nasce tendo como nuclao a excessiva duracao da prisao preventiva e assim permanece ate hoje, na imensa maioria dos casos em discus sao (inclusive no TEDH). No Brasil a hist6ria nao e diferente. Trava-se uma hist6rica discussao em torno dos [a Isndarios 81 dias, construidos a partir da soma dos diversos prazos que comp6em 0 procedimento ordinaria quando 0 imputado encontra-se submetido a prisao preventiva. No processo penal brasileiro campeia a absoluta indeterminacao acerca da duracao da prisao cautelar, pais em momenta algum foi disciplinada essa questao. Excetuando-se a prisao temporaria, cujo prazo maximo de duracao esta previsto em lei,290as demais pris6es cautelares (preventiva, decorrente da pronuncia au da sentenga penal condenat6ria recorrivel)291 sao absolutamente indeterminadas. Diante da imensa lacuna legislativa, a jurisprudencia tentou, sem grande sucesso, construir limites globais, a partir da soma dos prazos que cornpc em 0 procedimento aplicavel ao caso. Assim, resumidamente, se superados os tais 81 dias 0 imputado continuasse preso, eo procedimento nao estivesse concluido (leia·se: santenca de 12 grau), haveria "excesso de prazo", remsdiavel pela via do habeas corpus (art. 648,

deu a Tribunal Constitucional da Espanha (STC 10/91:Ninguna influencia tiene a la ora " de ponderar la pervivencia de la lesion constitueional el que la inactividad judicial haya cesado despuas de interpuesto el recurso de amparo"). 289 No Brasil, as prazos previstos para a ocorrencia da prescrtcao da pratensao punitiva (pela pena aplicada ou in abstrato) sao inadequados para 0 objeto em qusstao, pais excessivos (principalmrmte pela pena em abstrato). Ainda que se cogite de prascrtcao pela pena aplicada, tal prazo, em regra, esta muito alern do qua seria uma duracao raaoavel do processo penal. Devemos considerar ainda, diante da imensa resistencla dos tribunais em reconhecer a prescricao antecipada, que 0 imputado tera de suportar toda a longa duraeao do processo, para so apes 0 transite em julgado buscar a reconhecimento da prescricao pela pena concretizada. 290A famigerada prisao (para tortura) temporaria esta prevista na Lei 7.960/89,determina e que a segregagao durara ate 5 dias, prarrogaveis par igual periodo. Em se tratando do crime hediondo ou equiparado, a prisao temporaria podera durar ate 30dias, prorroqaveis par igual periodo, nos termos da Lei 8.072. 291Sucessivamante disciplinadas nos arts. 311a 316, 08e 549,odos do CPP. 4 t

II). A liberdade, em tese, poderia ser restabelecida, permitindo-se a continuagEto do processo. Ate mesmo algumas bern intencionadas tentativas de considerar isoladamente as prazos procedimentais para fins de verificacao do excesso, foram feitas. Assim, violado 0 prazo fixado para reaUza9ao de algum dos atos que cornpoem a procedimento (por ex., superado 0 prazo de 5 dias para oferecimento da denuncia: 20 dias para roalizacao da instrucao, etc.) haveria constrangimento ilegal, com a consequente concessao da ordem de soltura (em sede de habeas corpus). Mas esse tip a de construcao, excessivamente benevolente (ou perniciosamente garantista .... ), obviamente nao caiu no agrado do senso comum. Mas, concretamente, nao existe nada em termos de limite temporal das pris6es cautelares. Infelizmente, a cada dia, alastra-se mais no processo penal uma praga civilista, chamada de relativismo das garantias processuais. Isso vai da relativizacao da teoria das nulidades,292 passando pelas garantias processuais e fulminando ate mesmo direitos fundamentais. 0 mais interessante e a alquimia de "relativizar" 0 que deveria ser radicalizado no vies da intagibilidade, e manter a 16gica newtoniana naquilo que, sirn, deveria ser relativo (tempo, verdades, etc.). Inexiste urn referencial de duracao temporal maxima e, cada vez mais, os Tribunais avalizam a (de)mora judicial a partir dos mais fraqeis argument os , do estilo: complexidade (aprioristica?) do fato, gravidade (in abstrato?), clamor publico (ou seria opiniao publicada?), ou a simples rotulacao de "crime hediondo", como se essa infeliz definicao legal se bastasse, autolegitimando qualquer ate repressivo. E 6bvio que 0 legislador deve, sim, estabelecer de forma clara os limites temporais das prisoes cautelares (e do processo penal, como 292Os tribunais

chegam ao absurdo de raconhacar que uma nulidade e absoluta e, "civilisticamente", exigir a demonstracao de prejulzo (II) e inatingimento do firn (!l) para sua dccretacao. Isso quando nao se invcca 0 pampaso (mas inadequado ao prccasso penal) pas nulIite sans grief, desprezando-se que a violacao e de norma constitucional! Acsrca do principia da prejuizo, inserto no art. 563 CPp. e precisa a ligaa de Jacinto Coutinho do ("lntrodugao aos Principios Gerais do Procasso Penal Brasileiro", In: Revista de Estudos Criminals, Porto Alegre, Nota Dez Editora, nc 01,2001, 44). de que "prejuizo, em senda p. um concerto mdeterminado (como tantos outros dos quais esta prenhe a nossa legislagao proccasunl penal), vai encontrar seu referendal sernantico naquilo que antender a julgador; e ai nao e dificil perceber, manuseando as compilacoes de julgados, que nao raro expressam decis6es teratoI6gicas".

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Introducao Critica ao Process a Penal (Fundamentos da Iristrumentalidade Constitucional)

urn todo), a partir dos quais a segregagao eileqal, bern como deveria consagrar expressamente urn "dever de revisar periodicamente" a medida adotada.293

293 '!'ratamos dessa questao em diversas oportunidades, mas especialmente no artigo "Fundamento, Requisito e Principios Gerais das Pris5es Cautelares", publicado com algumas variacoes nas Revistas AJURIS, nQ 72, Revista dos Tribunais, nQ 748 e Revista de Processo, nQ 89. La. explicamos que a duracao da prtsao provis6ria e pautada pela necessidade e manutencao dos pressupostos que a ariginaram. Na Espanha, a Tribunal Constitucional - STC 178/1985 - dofiniu que a duracao deve ser tao-somante a que so considere indisperisavel para conseguir a finalidade pela qual foi decretada. No mesmo sentido tambern ja tem decidido 0 Tribunal Europeu de Direitos Humanos nos casas Weinhoff (junho/68), Neumeister (junho/68), Bezicheri (out/85) entre outros. Para evitar abuses, 0 art. 17.4. da Constituicao da Espanha disp5e que por lei ira se determinar 0 prazo maximo de duracao da prisfio provis6ria. D mgramento do dispositivo constitucional encontra-se no art. 504 da LECrim. que disciplina a prazo maximo de duracao dessa medida cautelar, levando-se em considoracao a pena abstratamente cominada no tipo penal incriminador. Assim, a prisao cautelar podera durar, no maximo ate 3 meses, quando a pena cominada for de 7 a 15 fins de semana: ate 1 ano, quando a pena cominada for de 6 meses a 3 anos; ate 2 anos, quando a pena cominada for superior a 3 anos. E possivel a prorroqacao em cases expressos em lei. Na Alemanha - StPO § 121 - a regra geral e a de que a prisao provis6ria nao possa durar mais de 6 meses, salvo quando a especial dificuldade. a extensao da investlqacao ou outro motive importante nao permita prolatar a sentence e justifique a manutencao da prisao. Ern caso de prorroqacao, so podera encomendar ao Tribunal Superior do "Land" que Iaca um exarne sobre a necessidade de manurcncao da prisao no maximo a cada 3 meses (dever de revisar periodicamente). Em Portugal 0 [uiz tern a obrigaqao de revisar a cad a 3 meses a medida eautelar decretada, verificando se alnda permanecem os motivos e pressupostos que a autorizaram - art. 213.1. Alern dtsso, se passados 6 meses da prisao ainda nao tiver side iniciado 0 prccesso. corn efetiva acusacac, 0 imputado devera ser colocado em liherdade, salvo situacao de excepciorial complexidade. Tarnbern como regra geral, 0 CPP portuques preve que se passados 18 meses sem sentenca au 2 anos sem transite em julgado. deve o acusado ser posta em Iiberdade, salvo se a gravidade do delito ou sua complexidade justifiear a ampliacao do prazo. Na !talia, 0 CPP utiliza 0 criteria de quantidade da pena ern abstrato para deterrninar 0 tempo maximo de duraeac da prisao cautelar e para isso existe uma grande variedade de praaos, conforme a gravidade do delito e a fase em que se encantra 0 processo. E importante ressalvar que 0 legislador Italiano determinou que os prazos devem ser considerados independentes e aut6nomos para cada fase do processo. E 6bvio que a duracao fixada pode ser considerada, dependendo do caso, excessiva, mas ao menos existe uma referendal normative para orientar a questao e, ate mesmo, definir 0 objeto da discussao. 0 que e inadmissivel e a inexlstencia total de limites normativos, como sucede no sistema hrasilairo. Dutra questao muito relevante e que, em observancia a provisionalidade da prisao cautelar (sao situacionais), axista em alguns paises europeus urn dever de revisar a medrda adotada ap6s determinado lapso de tempo. Na Italia. art. 294.3 do Codice de Procedura Penara, 0 [uiz davara revisar a decisao que determinou a prisao em no maximo 5 dias desde que se iniciou seu cumprlmento. Na Alemanha. StPO § 122,0 exame sabre se a priaao deve ser mantida ou nao de vera ser revlsada no maximo a cada 3

No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR294e categ6rico ao afirmar a necessidade de a lei estipular prazos claros e objetivos para a prisao ceuteler. Cumpre esclarecer que nao basta fixar limites de duracao da prisao cautelar. Sempre destacamos a existericia de penas processuais, paraalem da prisao cautelar (punicao procassual mais forte, mas nao {mica), e que resultam de todo 0 conjunto de coacoas que se realizam no curso do processa penal. Essa e uma questao ineqavel e inerente ao processo penaL Estabelecida exist€mcia de uma coacao estatal, devemos recordar que ela deve estar precisamente estabelecida em leL E a garantia basica da nulla coectio sine lege, principio basilar de urn Estado Damocratico de Direito, que incorpora a necessidade de que a ccacao seja expressamente prevista em lei, previamente e com contornos claramente dofinidos. Nissa est a compreendido, obviamente, 0 aspecto temporal. Como ensina CLAUDIOBRANDAO,295 e etreves da Legalidade se quese limite a intervenqao penal, e porque e1a tem a !unqao de garantir o.iiuiividuo do proprio Diretto Penal (e processual), delimitando 0 funbito de aruacao do Estado na iniiiceo da pena. Neste espeque, podemos fazer a ilaqfw de que e a Legalidade que toma 0 homem a figura central de todo 0 Ordenamento Penal, valorizando-o em sua clignidade. Entao, as pessoas tern 0 direito de saber, de anternao e com precisao, qual e 0 tempo maximo que podera durar urn processo concreto. Essaafirmacan com certeza causara espanto e ate urn profundo reehago pOI algum setor atrelado ainda ao paleopositivismo e, principalmente, cegos pelo autismo juridico. Basta urn minima de capacidade de abstragao, para ver que isso esta presente - 0 tempo todo - no Direito e fora dele. E inerente as regras do joqo. Por que nao se po de saber, pre-

meses. Em Portugal. art. 213,1 do CPp, tambem a cada 3 rneses, no maximo, devera 0 juiz revisar a medida e decidir sobra a necessidade de sua manutencao. Esse e urn exemplo que deveria ser seguido no Brasil, para evitar a triste realidade daqueles juizes que simplesmente "esquecem" do reu preso, recordando 0 suplicio narrado par BECCARIA (De los delitos y de las penas, p. 61): "~CuaJ cnnrrasre mas cruel que la indolencfa de un juez y las angustias de un reo? des com odide des y placeres de un magistrado insensible, de una parte, y, de orra las lagrimas y la suciedad de un enearcelado?" 294 DELMANTD JUN£OR, Roberto. As Modalidades de Priseo Provisoria e seu Prazo de Duragao, pp. 235 e seguintes. 295 BRANDAo, Claudio. Introdugao ao Diretto Penal. p. 39_

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Introducao Criticn ao Processo Pena! (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

viamente, quanto tempo podera durar, no maximo, urn processo? Porque a arroqancia juridica nao quer esse limite, nao quer reconhecer esse direito do cidadao e nao quer enfrentar esse problema. Alern disso, dar ao reu 0 direito de saber previamente 0 prazo maximo de duracao do processo ou de uma prisao cautelar e uma questao de reconhecimento de uma dimensao democratica da qual nao podemos abrir mao. o "direito a [unsdicao", como bern recorda 0 Tribunal Constitucional espanhol,296 no puede entederse como alga desligado del tiempo en que debe prestarse par los organ as del Fader Judicial, sino que ha de set comprentiido en e1 sentido de que se otorgue par estes dentro de los razonab1es termiaos temporales en que las personas 10 rec1aman en e1 ejercicio de sus derechos e intereses legitimos. Urn born exemplo de limite normativo interno encontramos no C6digo de Processo Penal do Paraguai (Ley 1286/1998), que, em sintonia com a CADH, estabelece importantes instrumentos de controle para evitar a dilacao indevida. o prazo maximo de duracao do processo penal sera de 3 anos,297 ap6s 0 qual 0 juiz 0 declarara extinto (adocao de uma solucao processual extintiva). Tarnbern fixa urn limite para a fase pre-processual298 (a
296 STC 24/81. APUD: PEDRAZ PENALVA, Emesto. "El derecho a un proceso sin dilaciories indebidas". In: La Refor-ma de Ia Justicia Penal, p, 404. 297 Articulo 136. DURACION MAxrMA.1bda persona tandra derecho a una resolucion judicial definitiva en un plaza razonable. Por lo tanto. todo prucedimiento tendra una dumcion maxima de tres anos, contados desde el primer acto del procedimiento. Este plaza 5610se podra extender par seis meses mas cuando exista una sentancfa condenatoria, a fin de permitir la tramitacion de los recursos. La fuga a rebeldia del imputado interrumpira el plaza de duraclrm del procedimiento. Cuando cornparezca 0 sea capturado, se reiniclara el plaza. Articulo 137. EFECTOS. Vencido el plaza previsto en el articulo anterior el juez a tribunal. de oficio 0 a peticion de parte. declarara extinguida la acci6n penal. conforme a 10 previsto por este c6digo. Cuando se declare la extinci6n de la acci6n penal por morosidad judicial. la victim a dcbera ser indemnizada por los funcionarios responsables y par el Estado. Se prasumira la negligencia de los funcionarios actuantes, salvo prueba en contrario. En caso de insolvencia del funcionario. respondera directamente el Estado, sin perjuiclo de su derecho a repetir. Articulo 138. PRESCRIPClON. La duracion del procadirniento no podra superar e1 plaza previsto para la prascripcion de la accion penal. cuando este sea inferior al maximo establecido en aste capitulo, 298 Articulo 139. PERENTOHlEDAD EN LA ETAPA PREPARATORIA. Cuando el Ministerio Publico no haya acusado ni presentado otro requerimiento en la Iacha fijada por el juez, y tampoco haya pediclo prorroqa a ella no corresponda, el [uez intimara al Fiscal Gerieral del Estado para que requiem 10 que considere pertinente en el plazo de diez dias. Transcurrido este plaza sin que se presente una solicitud par parte del Ministerio Publi-

investigagao preliminar), que, uma vez superado, impedira a futuro exercicio da agao penal pela perda do poder de pro ceder contra alquem (ius ut procedatur). Por tim, cumpre destacar a resolugao fieta, insculpida nos arts. 141 e 142299do CPP paraguaio, at raves da qual, em sintese, se urn recurso contra uma prisao cautelar nao for julgado no prazo fixado no C6digo, o imputadc podera exigir que 0 despacho seja proferido em 24h. Caso nao seja, se antendera que Iha foi concedida a liberdade. 19ual sistematica resolutiva opera-se quando a Corte Suprema nao julgar urn recurso interposto no prazo devido. Se 0 recorrente for a imputado, uma vez superado 0 prazo maximo previsto para tramitacao do recurso, sem que a Corte tenha proferido uma decisao. antander-se-a cine pedido foi provido. Quando a postulado for desfavoraval ao imputado (recurso interposto pelo acusador), superado 0 prazo sem julgamento, 0 recurso sera automaticamente rechacado. o C6digo de Processo Penal paraguaio e, sem duvida, urn exemplo aserseguido, pois em harmonia com as diretrizes da CADH. Trata-se, como' 0 Brasil, de urn pais sul-americano, com graves defici€mcias na Administracao da .Iustica, especialmente na Justina Penal, mas com umiIriportante diferencial: ao inves de refonnas pontuais, inconsistenteseeivadas de dicotomias (uma verdadeira colcha de retalhos), muito

co. el juez declarara extinguida la accion penal. sin perjuiclo de la responsabilidad personal del Fiscal General del Estado a del fiscal interviniente. 299. Articulo 141. DEMORA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES. RESOLUCION FICTA. Cuando se haya planteado la revisi6n de una medida cautelar privativa de libertad a se haya apelado la resoluci6n que deniega la libertad y el juez 0 tribunal no resuelvadentro de los plazos establecidos en este c6digo, el imputado podra urgir pronto despacho y si dentro de las veinticuatro horas no obtiene resoluci6n se entendera que se ha concedido la libertad. En este caso, el [uez a tribunal que le siga en el orden de turno ordenara la libertad. Una nueva medida cautelar privativa de libertad s610 podra ser decrotada a peticion del Ministerio Publico 0 del querellante, segun el caso. Articulo 142. DEMORA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. RESOLUCION FICTA. Cuando la Corte Suprema de Justicia no resuelva un recurso dentro de los plazas establecidos por este codiqo, se entendera que ha admitido la solucion propuesta par el recurrenta, salvo que sea desfavorable para el imputado, caso en el cua! se entendera q~e el recurso ha sido rechazado. Si existen recursos de varias partes. se admitira la solucion propuesta por el imputado. Cuando el recurso a resolver se reEiera a la casacion de una sentencia condenatoria, antes de apllcar las reglas precedentes. se integrara una nueva Sala Penal dentro de los tres dias de vencido el plazo, la que debera resolver el recu~so en un plazo no superior a los dlez dias. Los ministros de la Corte Suprema de Justicia que hayan perdido su competencia par este motivo tandran responsabilidad par mal ?eSempeflO defunciones. EI Estado debora indemnizar a! querellante cuando haya perdIdo su recurso por este motivo, conforme 10previsto en este capitulo.

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Introducao Critir:a ao Pror:esso Penal (Fundamentos da Instrurnentalidade Constitucional)

mais sedantes e simb6licas do que realmente progressistas, partiram para urn novo c6digo, norte ado pela CADH. Sao vantagens de uma codlficacao que, alern de corajosamente avangada, possui urn principia unificador. Definida assim a necessidade de urn referencial normative claro da duracao maxima do processo penal e das pris6es cautelares, bern como das "solucoes" adotadas em caso de violacao desses limites, passemos agora a uma rapida analise de decis6es do TEDH, da Corte Americana e de uma pioneira decisao do TJRS. e") Algumas Decis6es do Tribunal de Direitos Europeu Humanos de Direitos do Sul Humanos,

sar a doutrina construida em tome do art. 6.1 da CEDH301 (tarnbern fonte de inspiracao da CADH). A essa altura, 0 leitar pode estar questionando "quanto tempo" e necessario para constituir a "dilacao indevida" nos casas submetidos ao TEDH. Como ja foi apontado, nao ha urn enteric unico, rigido, senao uma analise do caso em concreto (doutrina do nao-prazo). Feita essa ressalva, apenas como ilustracao, vejamos alguns exemplos302 de condenag6es por violacao ao direito de ser julgado num prazo razoavel: Caso "Metzger contra Alemanha", STEDH 31/05/2001: delito contra 0 meio ambiente, cujo processo durau cerca de 9 anos. S6 a investiqacao preliminar demorou cerca de 4 anos e 8 meses. Case "Milasi contra Italia", STEDH 25/06/1987: delitos de natureza politica, com sentenga absolut6ria em virtude de urn decreto de anistia, cuja duracao total foi de cerca de 9 anos e 7 meses. Caso "Deumeland contra Alemanha", STEDH 29/05/1986: delitos de natureza previdenciaria, tendo 0 processo durado cerca de 10 anos e 7 meses. Caso "Zimmermann y Steiner contra Suiga", STEDH 13/07/1983: esse caso e de natureza administrativa, mas, considerando que 0 direito a urn processo sem dilag6es indevidas asta inserido no principia geral de celeridade, tarnbem invocavel sua violacao. Trata-se de uma acao de rsparacao de danos promovida contra 0 Estado suico, tendo como objeto de reclarnacao junto ao TEDH a demora de aproximadamente 3 anos e meio para julgamento de urn recurso junto ao Supremo Tribunal Federal suico, A dilaga0303 foi considerada indevida e a Estado, condenado a indeniza-la. Caso "Foti e otros contra Italian, STEDH 10/12/1982: envolvia delitos praticados em uma rebeliao popular, envolvendo porte

da Corte Americana do Tribunal

e a Pioneiro Acordao

de .Iustica do Rio Grande

Como ja destacamos, alem de firrnatario da CADH, 0 Brasil passival de ser demandado junto a Corte Americana de Direitos Humanos, que previsivelmente "importa" muitos dos entendimentos do TEDH, que acabarao - par via transversa - afetando nossa jurisprudancia interna, como ja ocorreu na pioneira decisao do TJRS, a seguir analisada. o direito a urn pracesso sem dilag6es indevidas (au de ser julgado num prazo razoavel) "jovem direito fundamental", ainda pendente de definig6es e me smo de reconhecimento por parte dos tribunais brasileiras, em geral bastante tirnidos na recepcao de novos (e tarnbem de "velhos") direitos fundamentais, mas que ja vern sendo objeto de preocupacao ha bastante tempo par parte do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), e dos sistemas processuais europeus.300 Diante dessa tradicao europeia na questao, e a ineqavel influencia que as decis6es do TEDH exercem sabre a Corte Americana de Direitos Hurnanos e ela, sabre 0 sistema interno brasileiro, impartante anali-

300 Tambem

esta consagrado em diversas Constitulcoes europeias, entre elas, destacamos a espanhola (traducao livre): Art. 24.1. 7bdas as pessoas tern direito a obter a tutela efetiva dos juizes e tribunais no exercicia de seus direitos: e interesses legitimos, ern que, ern nenhum r:aso, possa produzir-se cerr:eamento de defesa. 2. De iguaJ forma, todos tern tiireito ao juiz ordinaria pre-detenninado par lei, it defesa e it assistenr:ia de advogado, a S8r informado da acusaczio formulada contra si, a urn processo publico sem dilacoes indevidas e com todas as garantias, a utilizar as meios de prova pertinentes para sua delesa, a nao der:larar contra si mesmo, a nao confessar sua culpa e a presungao de inoconcia. (grifamos)

301. Art. 6.1 "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida equitativa. publicarnente y dentro de un plaza razonable par un tribuna! independiente e imp arci aI, establecido par la ley, que decidira sabre sus derechos y obligaciones de caracter civil 0 sabre el fundainenta de cualquier acusacion que en materia penal se dirija contra ella". 30'1Exemplos extraidos das obras de Daniel Pastor e Ernesto Pedraz Penalva, anteriarmente citadas. 303 Para os padrces brasileiros, uma demora de "apenas" tres anos e meio junto ao STF, numa ar;ao de natureza reparatoria contra a Uniao, seria realmente "anormaJ", mas em sentido inverse ao case citado ...

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos cia Instrumentalidade Constitucionalj

ilegal de armas, resistencia e "obstrucao de vias publicas". Foi considerado que 0 procedimento mais rapido durou tres anos e 0 mais longo, 5 anos e 10 meses, tendo a TEDH condenado a Italia por violacao ao art. 6.1 da CEDH (direito a urn processo sem dilacoes indevidas), na medida em que havia lonqos lapsos "rnortos" de tempo, em que os procedimentos ficaram injustificadamente sem atividade. .Na esfera da Corte Americana de Direitos Humanos, a garantia prevista nos arts. 7.5 e B.l da CADH [a foi objeto de decisao em algumas oportunidades, como par exemplo:304 Caso "Gimenez contra Argentina", Sentenca prolatada em 01/03/1996: 0 reu foi condenado par delitos de roubo a uma pena de 9 anos de prisao. Cautelarmente, ficou detido par cerca de 5 anos. A Corte expressou seu reconhecimento pelo avanco legislativo daquele pais, que havia promu1gado lei estabelecendo 0 limite de duracao da prisao preventiva (2 anos). Destacou a possibilidade de uma cautelar exceder a prazo fixado no sistemajuridico interno (2 anos), sem com isso ser considerado, automaticamente, como "indevido", ao mesmo tempo em que uma prisao cautelar poderia ser vista como excessiva, ainda que sua duracao fosse inferior ao prazo de 2 anos. No caso em questao, a partir da doutrina dos tres criterios, entendeu que houve dilacao indevida do processo e excesso na duracao da prisao cautelar. Caso "Bronstein e outros contra Argentina", Sentenc;:a de 29/01/1997: foram reunidas 23 reclamacoes de excesso de prazo da prisao preventiva, em diferentes processos penais. As deteng6es variavam de 1 ana e 4 meses a 6 anos e 9 meses e 11 imputados ainda se encontravam presos quando do julgamento na Corte. A Comissao entendeu que havia uma denegagao de justice em relacao aos reclamantes e dos demais que se encontravam ern situacao similar na Argentina. Destacou que 0 poder estatal de deter uma pessoa a qualquer momenta ao longo do processo penal coristitui, ao mesmo tempo, a fundamento do dever de ju1gar tais casas dentro de urn prazo

razcavel. Ern dacisao unica, a Corte entendeu que Argentina violou, em rslacao a todos as peticionarios, a direito a urn procasso sem dilacces indevidas, assim como a direito a presuncao de mocencia.

Caso "Garces Valladares contra Equador", Sentenga de 13/04/1999: are foi detida e acusada par pratica de atividades vinculadas ao trafico de substfmcias entorpecentes, tendo permanecido em prisao cautelar ao longo de 5 anos e 11 mesas. Ao final, foi absolvida de todas as acusacces e colocada em liberdade. A Comissao entendeu que houve violacao do direito ao julgamento em urn prazo razoavel e da .praauricao de inccencia. Recomendou que 0 Estado (Equadar) efetuasse urna rsparacao pecuniaria pelas violagoes cometidas.

No Brasil, encontramos uma unica decisao que realmente enfrentou a violacao do direito de ser julgado num prazo razoavel, com a sariedarle e 0 comprometimento efetivo que a quastao exige, aplicando uma das "solugoes compensat6rias" cabiveis. Entendeu a 5i! Camara do Tribunal de Justiga do Estado do Rio Grande do SuI, na Apelacao ns 70007100902, ReI. Des. Luis Gonzaga da Silva Moura, j. 17/12/2003: Penal. Estupro e Atentado violento ao pudor. Autoria e materialidade suficientemente comprovadas. Condenar;ao confirrnada. Redimensionamento da pena. Atenuante inominada do artigo 66 do C6digo Penal c:araGterizada pelo longo e injustificado tempo de tramitar;ao do processo (quase oito anos) associado ao nao-cometimento de novos delitos pelo apelante. Hediondez atastada. Provimento parcial. Unamme. No caso em questao, 0 rem foi acusado pelo delito de atentado viclento ao pudor (arts. 214, clc 224, alinea "a", 225, incise II, e 226, inciso II, na forma do art. 70, paragrafo unico, do CP), sendo ao final condenado a uma pena de 17 anos e seis meses de reclusao, no regime integralmente fechado. Em grau recursal, a TJRS redimensionou a pena, considerando, entre outros elementos, a ocorrencia de dilacao Indevida, na medida em que 0 processo tramitou por quase oito anos sem justificativa.
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304 Apud PASTOR, Daniel. Op. cit., pp, 208 a ss.

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Ponderou a Relator dais aspectos:


"Um, que a excessiva dureceo da demanda penal, como na especie presente, par culpa exclusive do aparelho judicial, viola tiireito fundamental do hamem - 0 de ter um julgamento repitit: (artigo 19. da Declereceo dos Direitos do Homem da Virginia) -, pelo que tal situeceo deve ser valorada no momento da iruiiviciuelizeciio da pena. Ali~s, ja ha na jurisprud€mcia europeie decisoes no sentido de atenuar 0 apenamento, em razao da exorbitante duraqao do processo criminal (ver Daniel R. Pastor, in "EL PLAZO RAZONABLE EN EL PROCESSODEL ESTADO DE DERECHO", pag. 177/180). Dois, se a pena tem na prsvencao e retribuiceo seus objetivos, e de se conc1uir que, na hip6tese, a finalidade preventiva restou atendida s6 pelo moroso tramitar da lide penal - sem sentido se [alar em prevencao de novos tielitos, quando, durante os quase oito anos de "an damen to do processo, 0 apelante nao cometeu nenhum novo crime. E se isto aconteceu, evidente que, em respeito ao principio da proporcionalidade e necessidade, tal deve refletir na definiqao do apenamento a ser impasto ao acusado.
II II

Ate onde tivemos noticia, esse foi a primeiro acordao a enfrentar a violagao do direito de ser julgado num prazo razoavel, adotando com precisao uma das solucoes compensat6rias cabiveis (no case, a atenuante inominada do art. 66 do CP) com real eficacia, posta que a pena foisubstancialmente reduzida e a punicao - como urn todo -, cornpensada pela pena processual (long a e injustificada trarnitacao do feito). Concluindo, os exemplos citados demonstram que a demora nao precisa ser tao longa como se imagina, e que, na maioria dos casos, sequer se operaria a prescricao (mesma pela pena aplicada). Saindo da esfera penal e ingressando no universo de demand as ajuizadas par particulares contra a Uniao au Estados, a direito a urn julgamento sem dilacces indevidas teria urn imenso campo de incidencia, ainda completamente inexplorado. Mas nao basta afirmar que hauve uma dilacao indevida; e necessario buscar e aplicar uma solucao para a caso, conforme as opcces que analisaremos a continuacao. d') Em Busca de "Solucoas": Compensat6rias, Sancionat6rias Processuais e

Interessa-nos, especificamente, a reconhecimento par parte do Tribunal da existencia (recepcao) do direito fundamental de ser julgado num prazo razoavel e sua incidancia no processo penal hrasileiro. Invocou 0 relator a incidencia do principia da prop orcionalidade, na medida em que as funcoes de prevencao e retribuicao da pena foram atendidas pel a morasa trarnitacao do feito. Destacouque a funcao de prevencao de novos delitos acabou por perder seu objeto, considerando que durante os oito anos de duracao do pracesso a imputado nao cometeu nenhum novo crime. Ao redimensionar a pena, 0 Tribunal Iancou mao de uma solucao compensat6ria de natureza penal (explicaremos as "solucoes" a continuacao), reduzindo a pena aplicada atravas da incidencia da atenuante inominada do art. 66 do CP para urn quantitativo inferior ao minima legal, desprezando - acertadamente - 0 disposto na Sumula 231 do STJ. Admitida ainda a continuidade delitiva, a pena tomou-se definitiva em 8 anos de reclusao, no regime semi-aberto, porque tambern foi afastada a incidencia da Lei 8.072, em que pese 0 novo entendimento do STF,pais a Camara segue a oriantacao de que somente ha hediondez quando resulta lesao corporal grave au morte.
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Reconhecida a violacao do direito a urn processo sem dilacoas indevidas, deve-se buscar uma das seguintes solur;:6es:305 Soluc6es Compensat6rias: Na esfera do Direito Internacional, pede-sa cogitar de urna responsabilidade por "ilicito legislativa", pela omissao em dispor da questao quando ja reconhecida a necessaria atividade legislativa na CADH (que esta incorporada ao sistema normative interne). Noutra dimensao, a compensacao podera ser de natureza civil ou penal. Na esfera civil, resolve-se com a indenizacao dos danos materiais e/ou morais produzidos, devidos ainda que nao tenha ocorrido prisao preventiva. Existe urna imensa e injustificada rasistencia em reconhecer a ocorrencia de danos, e 0 dever de indenizar, pela (mera) submissao a urn processo penal (sem prisao cautelar), e que deve ser superada.306 Ja a compensacao penal podera ser
305 A claasificaqao e de PASTOR, Daniel. Op. cit., pp. 504-538. 30B TIlldano e suhstancialmente ampllado pola necessidade de um novo e demorado processo (agora de natureza civil) ande esse dano sera longamente discutido e debatido para, apos, novo processo, agora de oxacucao. No minima, 0 "dana processual" deve ser triplicado, pela necessidade de a parte suportar dais process os de conhecimento (0 penal,

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[ntroducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos InstrumentaJidade Constitucianal)

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atravas da atanuacao da pena ao final aplicada (aplicacao da atenuante inominada, art. 66 do CP) au mesmo concassao de perdao judicial, nos casos em que e possivel (v.g., art. 121, § 59, art. 129, § 89, do CP). Nesse caso, a dilacao excessiva do processo penal - uma conseqiiencia da lnfracao - atingiu 0 pr6prio agente de forma tao grave que a sancao penal se tomou desnecessaria. Havendo prisao cautelar, a datracao (art. 42 do CP) a uma forma de compensacao, ainda que insuficiente. Soluc6es Processuais: a melhor solucao e a extincao do feito,307 mas encontra ainda serias resistencias. Ao lado dele, alguns paises preveem a arquivamento (vedada nova acusacao pelo mesmo fato) au a declaracao de nulidade dos atos praticados ap6s 0 marco de duracao legitima.30BComo afinnado no inicio, a extincao do feito e a solucao mais adequada, em termos processuais, na medida em que, reconhecida a ilegitimidade do poder punitivo pela pr6pria desidia do Estado, a processo deve findar. Sua continuacao, alem do prazo razoavel, nao e mais legitima e vulnera a Principio da Legalidade, fundante do Estado de Direito, que exige limites precisos, absolutos e categ6ricos - incluindo-se a limite temporal- ao exercicio do poder

penal estatal. 'Thmbam existe urna grande rasistencia em compreender que a instrumentalidade do processo a toda voltada para impedir uma pena sem a devido processo, mas esse nivel de exigencia nao existe quando se trata de nao aplicar pena alguma. Logo, para nao aplicar uma pena, 0 Estado pode prescindir completamente do instrumento, absolvendo desde logo a imputado, sem que 0 processo tenha que tramitar integralmente. Finalizando, tambem sao apontadas como solug6es processuais: possibilidade de suspensao da exscucao ou dispensabilidade da pena, indulto e comutacao. 3. Soluc6es Sancionat6rias: punicao do servidar (incluindo juizes, promotores, etc.) rasponsavel pela dilacao indevida. Isso exige, ainda, uma incursao pelo Direito Administrativo, Civil e Penal (se constituir urn delito). A Emenda Constitucional nQ. 45, alern de recepcionar a direito de ser julgado em urn prazo razoavel, tambern previu a possibilidade de uma sancao administrativa para a juiz que der causa a demora. A nova radacao do art. 93, II, e, determina que: "e) nao sera promovido 0 juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alem do prazo legal, nao podendo devolve-los ao cart6rio sern a devido despacho au decisao:" Cumpre agora esperar para ver se a sancao ficara apenas nessa dirnensao simbolica ou se os '1libunais efetivamente aplicarao a sancao. Na atual sistematica brasileira, nao vemos dificuldade na aplicagao das solucoas compensat6rias de natureza civel (devidas ainda que naoextsta prisao cautelar), bern como das sancionat6rias. A valoracao das .ccnsequencias da dilacao indevida pode ser considerada quando .daquantificacao da medida reparat6ria; contudo, e irnportante destamIT que a responsabilidade estatal independe dos efeitos causados pela. dilacao. Em outras palavras, a raparacao a devida pelo atraso injustificado em si mesmo, independentemente da demonstragao de danos as partes, ate porque presumidos. Tambern havera, na pratica, dois series inconvenientes: a dificuldade que os tribunais tern de reconhecer e assumir 0 funcionamento anormal da justica (resistencia corpbrativa), bern como a imensa timidez dos valores fixados, sempre multo aquern do minima devido par uma viol€mcia dessa natureza.
1 ::l1

gerador do dana inicial, seguido do processo de conhecimento na esfera civil) a urn de execucao (da sentenca condenatoria proferida palo [uizo cival). Ern ultima analise, a viola9ao do direito de ser julgado num prazo razoavel conduz a reiteraeao da violaeao do mesmo direito, pois novamente 0 imputado tara de suportar a longa {de)mora judicial, agora na esfera elve!. 307 E 0 mellior sistema, adotado pelo C6digo de Processo Penal do Paraguai, tanto para 0 processo penal como urn todo, como tarnbem para a a9ao penal, se a investiqaefio prellminar exceder 0 prazo fixadn. A questao esta disciplinada nos arts. 136 a 139, anteriormente transcritos quando tratamos do t6pico "Nulla caactio sine legs Co.)", ao qual rernetemos a leitor para evitar repetigoes. 308 Similar it pena ds inutiiizzsbilite, prevista no art. 407.3 CPP Italiano, mas apenas em do relacao aos atos da investigagao preliminar: Art. 407. Thrrnini di durata massima delle indaginiprsliminari. 3. Salvo quanta previsto tinll'ert. 415-bis, qualora il pubblico minitero non abbia esercitato J'azione pen ale a richiesto J'archiviazione nel tarmine stabilito dalla legge a prorogato da] giudice, gli atti di indagine compiuti dopa 1a scadenza del terrnine non possono essere uti1izzati (408, 411). Para assegurar a cflcacia da limitacao temporal fixada para a fase pre-proncssual (indagini prejirninari), 0 CPPI determina que se aMP nao axercitnr a acao penal ou solicitar a arquivamento no prazo estabelecido na lei (au prorrogado pel; juiz), os atos de Investiqacao praticadns depois de expirado 0 prazo (dilacao indevida) nao podorao ser utilizados no procasso, E a que a doutrina define como pena de inutilizzabijita (peoa de inutilidadc}, em clara alusao it ineficacia [uridica desses atos.

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Aury Lopes Jr.

Intradugao Critica ao processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

Na esfe:~ penal, nao compreendemos a timidez em apUcar a atenuante g_enenca do art. 66 do CP. Assumido a carater punitivo do tempo, nao resta outra coisa ao juiz que (alern da elementar detracao em caso .de prisao cautelar) compensar a demora reduzindo a pena a~licada, pois parte da punicao ja foi efetivada pelo tempo. Para tanto, form~r,nente, de~era lancar mao da atenuante generica do art. 66 do Codiqo Penal. E assumir 0 tempo do processo enquanto pena e que portanto, ~evera ser compensado na pena de priseo ao final aplicada: Ja. em 1995, com ineqaval pioneirismo, GUSTAVO BADAR6309 de.fendla qu~ ':a duracao irrazoaval do processo, que par certo canst itui uma especie de sancao ant ecip ada , pela incerteza que tal estado acarreta,. bern co~o pelos danos morais, patrimoniais e juridicos, deve ser considarada circunstancia relevante posterior ao crime, caracterizando-se como circunstancia atenuante inominada nos termos do art 66 do Codiqo Penal". . Para alern dessa indiscutiveI incidencia, somas partidarios de que a atenuante ~ode reduzir a pena alern do minima legal, estando completamente equ~voc~da a linba discursiva norteada pela Sumula 231 do STJ.310 . A aplicacao da atenuante tara ainda, conforms caso, caratar deciSIVO para a ocorrencia da prescricao, tornando a raducao urn fator deci309BADARO,

sivo para fulminar a pr6pria preterisao

punitiva

(a solucao mais ade-

quada em termos processuais), Ainda que 0 campo de incidencia seja limitado, nao vislumbramos nenhurn inconveniente na concessao do psrdao judicial, nos casos em que epossivel (v.g. art, 121, § 5Q, art. 129, § SQ, do CP), pois a dilacao excessiva do processo penal e uma consecrusncie da infracao - que ~tinge 0 pr6prio agente de forma tao grave que a sanqao penal se tor~011 desnecessaria.

Gustavo Henricr_ue Rig.hi Ivahy. Diretto ao procasso penal em prezo razoavaI. Monografia apres,:ntada a Comissao de Pos-Graduacao da Faculdade de Direito de Univcrsidade de Sao Paulo, 1995, . 24. p 310 ~:ste sentido, a Sumula ~31 do STJ reflete a posicao hoje rnajoritaria. Contudo, a nosso JUIZO, trata-se de entendimanto equivocadamente pacificado na medid titui urn de p .d . ,a em que cons. ~ rOP.oslta 0 pre_cLOsi.s~o, alem de substancialmente lnconstituclonal, como O:01tObern ideritificou 0 entao Ministrc Luiz Vicente Cernicchiaro em saudcsas decis6es p olatadas no STJ:. v.g. RESP 68.120-0 G, cuja ementa e: RESP - PENAL - PENAM IN?n:rZ:>UAL.IZA:9.AO - A1'ENUANTE - FlXAr;;'Ao ABAIXO DO MiNIMO LEGAL - 0 Principia da mdlVJdualizacao da pena (Const -r art • 50, XLVI) mat~rl'a1me n t e SJgm'1.' . _ • ~ ma que a.sangao dave ccrrespondet as caracteristicas do fato do agente e da vitima e f.' siderar tod s es ci ' , n rm, con. . a as clrcunstaJ_2C1aso delito. A cominaqao, estabelecendo grau minima a d grau m~xlmo, visa a es~e tim, conferindo ao juiz, conforme a criteria do art. 68. Cp, iixsr a penn .m ~o~cret.o. _A'" trabalh.a com 0 genera. Da especi» cuida a magistrado. So assim, ter-sa-a tiireita dmamJCo e sans~ve_l reeliaed», impossive1 de, formalmente, ser descrita a em t.Od.OS o~ pormenores. ImposJqao amda da justiqa do caso concreto, buscando reslizer a direito .Justo: Na especie sub judice, a pena-base Ioi fixada na minimo Jegal. Recontiecide, amda, a atenuante da tiotitissiio esponUinea (CP. art 65 III d' 1bd . desconside d" ' . , ,J' a VIa, . "r~ a porque nao padera ser retiueide. Essa concrusao siqniticerie desprezar a cJrcun~tancJi1.Em outros cermos, nao repercutir na sanqao aplicada. Of ansa ao principia e ao disposto no art. 59, Cp, que determina ponderer todas as circunstancias· do crime Info!lzment.e, tal posiC;ao encontrou sarias reststencias, a ponto de culrninar com a publicacao da Sumula 231 do STJ.

Mas, na esteira de PASTOR,311 fato de apontarmos solucoes com0 pensai6rias nao significa que toleramos pacificamente as violac;:6esdo Estado, sanae queelas sao um primeiro passo na direc;:aoda efetivacao do cllreitode ser julgado num processo sem dilac;:6esindevidas. A flecha do t~rripo e irreversivel e a tempo que a Estado indevidamente se apropriou jcftnais sera suficientemente indenizado, pois nao pode ser restituido. 'As solucoes compensstories sao meramente paliativas, uma falsa compensac;:ao, nao s6 pOI sua pouca aficacia (lirnites para atenuac;:ao), ±nas tambem porque representam urn "retoque oosmenco", como defiPASTOR,312 sobre uma pena invalida e ilegitima, eis que obtida atraves'deuin instrumento (processo) viciado. Ademais, a atenuacao da penae completamente ineficiente quando 0 reu for absolvido ou a pena procE!ssual exceder 0 suplicio penal, Nesse caso, a maximo que se poderaobter e uma paliativa e, quase sempre, tlmida mdentaacao. Em ralacao a indenizac;:ao pela demora, evidencia-se a paradoxo de obrigar alquern a curnprir uma pena - considerada legitima e conforme o. Direito - e, ao mesmo tempo, gerar uma indenizacao pela demora do processo que irnpos essa pena - processo esse, em conse-

ne

qiiencia, ilegitimo e ilegal. Quanto as soluc6es processuais, 0 problema e ainda mais grave, 0 sistema processuaI penal brasileiro esta completamente engessado e inadequado para atender as diretrizes da CADH. Nao disp6e de instrumentes necessarios para efetivar a gararrtia do direito a urn processo sern dilac;:6es indevidas. Sequer possui urn prazo maximo de curacao das pris6es cautelares. . p ideal seria uma boa dose de coragem legislativa para prever clara'mente 0 prazo maximo de duraqao do processo e das pris6es cautelares, fixando condicoes resolutivas pelo descumprimento. Na 311'EI Plaza Razonable en 01 Proceso del 312 PASTOR, Daniel. Op. cir., p. 513.

Estado de Derocha, especialmente

no Capitulo V.

32

Aury Lopes Jr.

Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos cia Instrumentalidade Constituciona1)

fase de lnvestiqacao preliminar, deve-se prever a impossibilidade de exercicio da acao penal ap6s superado a limite temporal, ou, no minime, fixar a pena de inutilidade para os atos praticados ap6s 0 prazo razoavel. Tambern e precise que se compreenda a instrumentalidade do processo penal, de modo que, para nao aplicar uma pena, 0 Estado pode prescindir completamente do instrumento, absolvendo desde logo 0 imputado, sem que 0 processo tenha que tramitar integralmente. Isso permite que se exija, por exemplo, a pronto reconhecimento da prescrigao pela provaval pena a ser aplicada, como imediata extincao do feito. Deve-se voltar os olhos para os sistemas europeus, mas tambern para a C6digo de Processo Penal paraguaio, que acertadamente consagra urn instrument a que efetivamente assegura a eficacia do direito fundamental de ser julgado num prazo razcavel: resolucao fieta em favor do imputado. Se, diante de urn recurso (contra decis6es definitivas au mesmo interlocut6rias) interposto pelo reu, a Tribunal competente nao se manifestar no prazo legal (marco normativo do prazo razoavel), entende-se automaticamente concedidos as direitos pleiteados. E 6bvio que a imputado, que ja esta sofrendo todo urn feixe de penas processuais, nao ssta obrigado a suportar 0 sobre-custo da demora na prestacao jurisdicional. Essa e a verdadeira compraansao do que seja a (de)mora judicial. E nao se diga, por favor, que isso [ustificara decisoes apressadas e sem a devida rnotivacao, pais urn direito fundamental (ser julgado no prazo raaoaval) nao legitima 0 sacrificio de outros, autonornos e igualmente imperativos para a Estado. o Brasil tem ainda urn longo caminho a percorrer nesse terreno. Outra quastao de suma relevancia brota da analise do "Caso Metzger", da lucida interpretacao do TEDH, no sentido de que Q reconhecimento da culpabilidade do acusado atraves da sentenga condenat6ria nao justifica a duracao excessiva do processo. E urn importante alert a, £rente a equivocada tendencia de considerar que qualquer abuso au excesso esta justificado pela sentenga condenat6ria ao final proferida, como se 0 "fim" justificasse as arbitrarios "meios" empregados. Desnecessaria qualquer arqurnerrtacao em torna do grave erro desse tipo de premissa, mas perigosamente difundida atualmente pelos movimentos repressivistas de lei e ordem, tolerancia zero, etc. 134

e') A Titulo de Conclus6es Provisorias: a Dificil Equil.ibrio entre a (De)Mora Jurisdicional eo Atropelo das Garantias Fundamentais Ate aqui nos ocupamos do direito de ser julgado num. p~azo r.a~oavel, seu fundamento, recepgao pelo sistema juridico brasileiro, dificuldade no seu reconhecirnento e as graves problemas gerados pela (de)mora jurisdicional. .' . a processo nasceu para retardar e dilatar 0 propno, tempo d.a rea- Mas ao lado dessa regra basilar, devemos (tambem) considerar gao. , cii que a processo que se prolonga indevidamente conduz a uma ls~orgaa ,. _ de suas regras de funcionamento,313 e as restrig6es procsssuais., dos direitos do irnputado, que sempre sao precarias e provisonas, ja nao sstao mais legitimadas, na madida em que adquirem contomos de sobre-custo inflacionario da pena processual, algo intoleravel em urn Estado Democratico de Direito. _ Contudo, nao se pode cair no outro extremo, no qual a duracao do processo e abreviada (aceloracao antigarantista) nao para assegur~ esses direitos, senao para viola-los. Estamos voltando a uma questao tratada no Capitulo I, "quando 0 processo penal se poe a correr, atropelando as garantias", .' Como define PASTOR,314 nao existe nada mars demonstrative da arbitrariedade de urn procedirnento que os juizos sumarics ou sumarilssimos em materia penal, pais eles impedem que a imputado possa exercer todas as faculdades proprias de urn processo penal adequado a constituicao democratica. Isso nos remete a urn primeiro por:to. de artid que e analisar a problema a partir da perspectiva dos dirattos p 1 a, .f do imputado. a processo penal reclama tempo suficiente para satis agao, com plenitude, de seus direitos e garantias processuais. Nesse sentido, a CADH prave no seu art. 82..2, "c", que: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presurna sua inocancia enquanto nao se comprove legalmente sua culpa. Durante 0 processo, toda pessoa tern direito, em plena igualdade, as seguintes garantias minimas:

313PASTOR, Daniel.

El'Plazo Razonable en el Praceso del Estado de Derecho, p. 53. 314 PASTOR, Daniel. El Plaza RazonabJe en el Proceso del Estado de Derec:ho, p. 51. 135

Aury Lopes Jr.

Introducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos Instrumentalidadc Constitucional)

da

c) concessao ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparacao de sua defesa; (grifamos)
A CADH nao se contentou em prever a direito aos meios adequados de defesa, senao que consaqrou, de forma cumulativa (conjuncan aditiva "e") a garantia de concessao ao acusado de tempo. Trata-se'de garantir a tempo da defesa, na medida em que a eficacia dessa garan-

tia esta pendente de tempo para seu preparo. Tem-se assim uma clara orientac;ao a ser seguida: em case de dUvida, 0 tempo esta a favor do acusado.315 Isso implica vedagao ao atropelo das garantias fundamentais (aceleragao antigarantista) e, ao mesmo tempo, negagao a dilac;ao indevida do processo penaL Devemos considerar, ainda, que existe uma clara relacao entre 0 aumento do nurnsro de processos com a durac;ao que eles acabaran tendo, de modo que a panpenalizagao, gerada por movimentos como law and order e tolerancia zero, sobrecarregam a .Justica Penal, muitas vezes com condutas que deveriam ser penaImente irrelevantes (eis que passiveis deresolugao em outras esferas, como civel e direito administrativo sancionador), entupindo juizes e tribunais com volumes absurdos de tra~ balho e, em ultima analisa, aumentando a duracao dos process cs. De nada servira urn sirrrplorio (senao simbolico) "aurnento de pessoal", pais a volume de processos crimtnais gerados pela maximizagao do Direito Penal e inalcancaval, ainda mais para urn Estado que tende, cada vez mais, a ser "mtnimo" ,

tnvtavel pensar em compartimentos estanques e herrneticos, que permitam tratamentos isolados. Mas a situacao pode ficar ainda mais grave, quando a tratamento •...... acompanhado por doses de utilitarismo processual, pais "tambam vern . . fici t deve-se acelerar a processo", para torna-lo ainda rnais e cien e. Comega entao a sacrificio lento e paulatino dos direitos .fundamentais. E;<oabita do Estado Damocratico de Direito e 0 nascimento d~ urn EstadoPolicial, autoritario. 0 resto da historia e par todos conhecida, Virnos, assim, as dais extremos da questao "tempo" no processo penal:aceleragao antigarantista e dilacao indevi~a: Em ambos, t.ernos a-naqacao da [urisdicao, pais nao basta qualquer juiz e ~alquer julqa..... nt .. men 0,1isto e , a garantia da tutela jurisdicional exige qualidada e, neste , tema, ela esta no equilibria do direito a set julgado num prazo razoav'el,316enquantci recusa aos dais extremos. Dessarte, pens amos que: Deve haver urn marco normativo interno de duracao maxima do proeesso e da prisao cautelar, construido a partir das especificidades do sistema processual de cada pais, mas tendo como norte urn prazo fixado pela Corte Al11ericana de Direitos Hurnanos. Comisso, as tribunais internacionais deveriam abandcnar a doutrina do nao-prazo, deixando de lado as axio. mas abertos, para buscar uma clara definicao de "prazo razoavel", ainda que admitisse urn certo grau de flexibilidade atendenrlo as peeuliaridades do caso. Inadmissivel e a total abertura eonceitual, que permite ampla manipulacao dos criterios. Sflo insuficientes as sollicoes eompensat6rias (reparacao dos danos) e atenuacao da pena (sequer aplicada pela imensa .maioria de juizes e tribunais brasileiros), pais produ~ pouco o,u , nenhum efeito inibit6rio da arbitrariedade estatal. E necessarioqua a reeonheeimento da dilacao indevida tambam produza a exttncao do feito, enquanto inafastavel consequencia processual, 0 poder estatal de perseguir e punir deve ser estritamente limitado pela Legalidade, e Isso tambom inclui a respeito a certas condicnes temporais maximas, Entre as reg,r~s do jogo, tambam se inclui a Iimitacao temporal para exereH;:lO leqitimo do poder de perseguir e punir. Tao ilegitima como e a
316 Ou alnda, no mesmo sentido. a direito a urn processo sem dilat;:6es indevidas.

E interessante 0 infindavel cieloque se estabelece: 0 Estado se afasta completamente da esfera social, explode a violencia urbana. Para remediar, tratamento penal para a pobreza. Diante da banalizacao do Direito Penal, maiores serao a inefici€mcia do aparelho repressor e a propria demara judicial (em relacao a todos os crimes, mas especialmente dos mais graves, que demandam maiar dose de tempo, diante de sua complexidade). Entulham-se as varas penais e evidencia-se a letargia da Justiga Penal. Nada funciona. A violencia continua e sua percepcao amplia-sa, diante da impunidade que campeia. Que fazer? Subministrar doses ainda maiores de Direito Penal. E 0 ciclo se repete. E conseqiiencia natural da complexidade, onde as diversos elementos atuarn em rede, numa permanente relacao e interacao, sendo
315 PASTOR, Daniel. EI Plazo Razonable 136
en el Proceso del Estado de Derecho, p, 89.

137

Aury Lopes Jr. Intrcducao Critic:a ao Proc:esso Penal (Fundamentos da lnstrumentalidade Constituc:ional)

admissao de uma prova ilicita, para fundamentar uma sentenr;a condenat6ria, e reconhecer que urn processo viola 0 direito de ser julgado num prazo razcavel e, ainda assim, permitir que ele prossiga e produza efeitos. E como querer extrair efeitos legitimos de urn instrumento ilegitimo, voltando a (absurda) maxima de que os fins justificam os meios. c) 0 processo penal deve ser agilizado. Insistimos na necessidade de acelerar 0 tempo do processo, mas desde a perspectiva de quem 0 sofra, enquanto forma de abreviar 0 tempo de duragao da pena-processo. Nao se trata da acelaracao utilitarista como tern side feito, atraves da mera supressao de atos e atropelo de garantias processuais, au mesmo a completa supressao de uma jurisdicao de qualidade, como ocorre na justica negociada, senao de acelerar atraves da diminuiqao da demora judicial com caratar punitive. E diminuigao de tempo burocratico, atravas da insercao de tecnologia e otimiaacao de atos cartorarios e me sma judiciais. Uma reordenacao racional do sistema recursal, dos diversos procedimentos que 0 CPP e leis esparsas absurdamente contemplam e ainda, na esfera material, urn (re)pensar as limites e os fins do proprio Direito Penal, absurdamente maximizado e inchado. Trata-se de reler a aceleracao nao mais pela perspectiva utilitarista, mas sirn pelo vies garantista, 0 que nao constitui nenhum paradoxo, Atento a questao, SALO DE CARVALH0317leciona "que a legislagao seja aperfeicoada no sentido do estabelecirnento de prazos razcaveis as decis6es judiciais em sede executiva, mas apreendendo os valores insitos ao Pacto de Sao Jose, sejam criadas tecnicas judiciais id6neas a Uma celera decisao sobre as incidentes de execucao penal". Ainda que estivesse se ocupando da execucao penal (sem duvida urn ponto sensivel da questao), sua acertada indicacao encontra plena ressonancia em todo 0 processo penal, especialmente a "resolucao ficta", que SALO busca inspiracao no C6digo de Processo Penal Paraguaio, no sentido da "concessao automatic a dos direitos pleiteados em caso de omissao dos poderes jurisdicionais". Em suma, urn capitulo a ser escrito no processo penal brasileiro e o direito de ser julgado num prazo razcavel, num processo sem dilacoes

indevidas,

mas tambem sem atropelos. Nao estamos aqui buscando solug6es au definicoas cartesianas em torno de tao complexa tematica, sanae dando urn primeiro e irnportante passe em direcao a solucao de urn grave problema, e isso passa pelo necessario reconhecimento desse "jovem direito fundamental".

e) Inderrogabilidade Negociada

da .Iurisdicao: Critica

a .Justica

A garantia da [urisdicao careceria de sentido se fosse possivel sua fu:rlgibilidade. A inderrogabilidade e garantia que decorre e assegura a aficacia da garantia da [urisdicao, no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade do [uizo, assegurando a todos 0 livre acesso ao processo eaopoder jurisdicional. Nessa linha, os modelos de justica negociada31B (e consensuada) representam import ante violacao a garantia da inderrogabilidade do .juizo. A logic a dapJea negotiation conduz a urn afastamento do EstadoJuizdas ralacnes sociais, nao atuando mais como interventor nacassano; mas apenas assistindo de camarote 0 conflito . . . ... negotiation viola desde logo esse pressuposto fundamental, A pOis a viclsncia repressiva da pena nao passa mais pelo controle jurisdicional etampouco submete-se aos limites da legalidade, senao que esta nas maos do Ministario Publico e submetida a sua discricionariedade;

.. Isso significa uma inequivoca incursao do Ministerio Publico em


lima area que deveria ser dominada pelo Tribunal, que erroneamente

lirnita-sa a homologar 0 resultado do acordo entre 0 acusado e 0 promotor.Nao sem razao, a doutrina afirma que 0 promotor e 0 juiz as portas do tribunal. Com 0 advento da Lei 9.099/95, cujo campo de incidencia foi substancialmente ampliado pela Lei 10.259, foi introduzida319 uma variacao riomodelo de reparto ate entao adotado no nosso processo penal: a jus318 Sobre 0 tema, remeternos 0 leiter a obra c:oletiva intitulada Dialogos sobre a Justice Dialogal, organizada por Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlic:h (Editora Lumen Juris), onde 0 tema e exaustivamente analisado e criticado por varies autores. 319 Cuidado, estamos dizendo que e a "introducac" da 16gic:ada plea negotiation e nao que se trata de verdadeira plea bargaining do sistema norte-amencano, pois esta e mais ampla, permitindo que acusador o acusado facam amplo acordo sabre 05 fatos, sua qualificacao [uridica e as consequenctas penais. Ma~, sern duvida, a introducao da 169ica negocial e urn importante passe nessa direcao e russo reside a critica prcspcctlva que fizemos.

317 CARVALHO, Salo.


138

Pena e Garantias,

p. 208.

Aury Lopes Jr.

Introdueao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

tica negociada. Para grande parte da doutrina brasileira, uma inovacao (ou perigoso retrocesso?). Contudo, com 0 passardos anos, a criatura virou-se contra a criador, ou melhor, mostrou sua verdadeira cara: utilitarismo processual, e a busca da maxima etioienci« (antigarantista) . Nossa critica nao se limita ao aspecto normativo da Lei 9.099, sanao que vai a base epistemol6gica que a inform a, constando que 0 problema sera potencializado corn 0 aumento das ehamadas zonas de consenso, como ja oeorreu com a Lei 10.259. Alertamos, ainda, que nosso diseurso parte da aceitacao do sistema heter6nomo de reparto, por meio de uma instituicao estatal, imparcial e aut6noma. Parece-nos que a discussao sabre autotutela, autocomposigao, reparto heter6nomo por terceiro parcial e heterocomposigao ja esta ha muito superada na doutrina processual,320 da mesma forma que estao sepultadas as teorias de direito privado que buseavam explicar a natureza juridic a do processo a partir do contrato. o pensamento que nos orienta e prospectivo, olhamos para 0 futuro. A situacao atual ja e preocupante, mas pretendemos demonstrar »atravas da critica - que a ampliacao do campo de atuacao da justica consensuada sera desastrosa para 0 processo penal. Devemos recordar, ainda, 0 contexto social e eeon6mico no qual ela se insere (e foi gerada), ate porque 0 sistema penal nao esta num compartimento estanque, imune aos movirnentos sociais, politicos e economicos, conforme explicamos nos capitulos anteriores, onde tratamos da ideologia repressivista da "lei e ordem" e da eficiencia (antigarantista). A 16gica negoeial transforrna a processo penal nurn mereado persa, no seu sentido mais depreciativo. Constitui, tambern, verdadeira expressao do movimento da lei e ordem, na medida em que contribui para a banaliaacao do Direito Penal, fomentando a panpenalizacao e 0 sirnbolismo repressor. Quando todos defendem a intervencao penal minima, a Lei 9.099 vern para ressuscitar no imaqinario social as contravencoes penais e outros delitos de bagatela, de minima relevancia social. Por isso, ela esta inserida no movimento de hanalizacao do Direito Penal e do proeesso penal.
revolucionaria

A [ustica negociada esta atrelada a ideia de eficiencia (vies economicista), de modo que as acoes desenvolvidas devem ser eficientes para como isso chegarmos ao "melhor" resultado. 0 resultado deve ser visto no contexto de exclusao (social e penal). 0 individuo ja excluido socia1rnente (par isso desviante) deve ser objeto de uma acao efetiva para obter-se 0 (maximo e certo) apenamento, que corresponde a dec1aragao de exclusao juridica, Se acrescentarmos a esse quadro a fator tempo - tao importante no controle da producao, ate porque 0 deus-mercado nao pode esperar -, a eficiencia passa a ser mais uma manifestacao (senao sinonimo) de exclusao. A premissa rieoliberal de Estado minimo tambem se reflete no campo processual, na medida ern que a intervencao jurisdicional tambern deve ser minima (na [ustica negociada 0 Estado se afasta do confliEo),tanto no fator tempo (duracao do processo), como tambern na ~llsencia de urn comprometimento maiar par parte do julgador, que passa a desempenhar urn papel meramente burocratico. E inafastavel @evivemos numa sociedade regida pela velocidade, mas isso nao nos obriga a tolerar 0 atropelo de direitos e garantias fundamentais caracferisticodos juizados especiais. A tendencia generalizada de implantar no processo penal amplas '''ZOllCI.S de consenso" tambem esta sustentada, em sintese, por tres arqumentos basicos:
'"';c;

a) b) c)

estar conforms os principios do modele acusat6rio; resultar da adocao de urn "processo penal de partes"; proporcionar celeridade na administracao de justica,

320 Sobre

0 rcparto e a axiosofla da justice, consulte-se a obra de WERNER GOLDSCHMIDT, Dilrelogia - La Cieacie de La Justicia. Buenos Aires, Depalma. 1986. Ainda, como leituras irnprescindiveis para abordar 0 terna: ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. 2n edicao, Madrid, Edersa, 1997, e ALCALA· ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Proceso, Autocomposicion y Autodefensa. Mexico, 1947.

16gico do "modelo acusat6rio" e do "processo de partes" e totalmente ideo16qica e mistificadora, como qualificou FERRAJOLI,321para quem esse sisteina e fruto de uma confusao entre a modelo te6rico ecusetotio - que con" siste unicamente na separaqao entre juiz e acusacao, na igualdade entre acusagao e defesa, na oralidade e publicidade do juizo - e as caracteristicas concretas do sistema acusat6rio americano, algumas das quais, como a cliscricionariedade da agao penal e a acordo, nao tern releceo alguma com 0 modelo te6rico.

A tese de que as formas de acardo sao urn resultado

321 FERRAJOLI,

Luigi. Derecho

y Razon,

p. 747.

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Introducao Critica ao Processo Penal (Fundarnentos da Instrumentalidade Constitucional)

acusat6rio exige - principalmente - que a juiz se mantenha alheio ao trabalho de investiqacao e passivo no recolhirnento das provas, tanto de imputacao como de descargo. A gestao/iniciativa probat6ria, no modelo acusat6rio, esta nas maos das partes;322 esse e a principia fundante do sistema. Ademais, ha a radical separacao entre as fungoes de acusar/julgar; a processo deve ser (predominantemente) oral, publico, com urn procedimento contradit6rio e de trato iqualitario das partes (e nao meros sujeitos). Com ralacao a prova, vigora a sistema do livre convencirnento motivado e a sentenqa produz a eficacia de coisa julgada. A liberdade da parte passiva e a regra, sendo a prisao cautelar uma excecao. Assirn e a sistema acusat6rio, nao derivando dele a [ustica negociada. A verdade consensuada, que brota da plea negotiation, e ilegitima. FERRAJOLI323 lernbra que nenhuma maioria pode fazer verdadeiro 0 que e falso, au falso a que e verdadeiro, nem, portanto, legitirnar com seu consensa uma condanacao infundada par haver sido decidida sem provas. Com isso, surge a equivoco de querer aplicar 0 sistema negocial, como se estivessernos tratando de um ramo do Diretto Privado. Existern, inclusive, as que defendem uma "privatizacao" do processo penal partindo do Principia Dispositivo do processo civil, esquecendo que 0 processo penal constitui urn sistema com suas categorias juridicas proprias e que tal analogia, alern de nociva, e inadequada. Explica CARNELUTTI324que existe uma diferanca insuperavel entre 0 Direito Civil eo Direito Penal: en penal, can la ley no se juega. No Direito Civil, as par" tes tern as maos livres: no Penal, devem te-Ias atadas. o primeiro pilar da funcao garantista do Direito Penal e Processual e a monop6lio legal e jurisdicional da violancia repressiva. A [ustica negociada viola desde logo esse prirneiro pressuposto fundamental, pois a violencia repressiva da pena nao passa mais pelo controls jurisdicional e tampouco submete-se acs limites da legalidade, senao que esta nas maos do Ministerio Publico e submetida a sua discricionariedade. E a mais completa desvirtuacao do juizo contradit6rio, essencial para a propria existencia de processo, e encaixa melhar com as prati-

o modelo

cas persuas6rias pennitidas pelo segredo e nas relacoes desiguais do sistema inquisitivo. E transformar 0 processo penal em uma "negociata", no seu sentido mais depreciativo. No sistema americana, muitas neqociacoes sao realizadas nos gabinetes do Ministerio Publico sem publicidade, prevalecendo a poder do mais forte, acentuando a posicao de superioridade do Parquet. Explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTAANDRADE325que a plea berqeining nos Estados Unidos e rasponsavel pela solucao de 80 a 95% de tndos os delitos. Ademais, as cifras citadas colocam em evid€mcia que em oito au nove de cada dez casos nao existe nenhum contradit6rio. No mesmo sentido, 0 Juiz Federal dos Estados Unidos, RUBEN CASTILLO,326afirrna que de todos as processos criminais iniciados rnais de 90% nunca chegam a [uizo, pois a defesa acorda com 0 MP. o que caracteriza 0 principia do contradit6rio e exatamente 0 confronto claro, publico e antaqonico entre as partes em igualdade de con" dicoes, Essa importante conquista da evolucao do Estado de Direito resulta ser a primeira vitima da justica negociada, que comeca par sacrificar a contradit6rio e acaba por matar a igualdade de armas. Que igualdade pode existir na relacao do cidadao suspeito frente a prepotencia da acusacao, que, ao dispar do poder de negociar, humilha e impce suas condicoes e estipula 0 preco do neg6cio? o pacto no processo penal e urn perverso intercambio, que transforma a acusacao em um instrumento de pressao, capaz de gerar autoacusacnas falsas, testemunhos caluniosos por conveni€mcia, obstrucionismo au prevaricacoes sabre a defesa, desigualdade de tratamento e insequranca, 0 furor negociador da acusacao pode levar a perversao burocratica, em que a parte passiva nao disposta ao "acordo" ve 0 pro" cesso penal transformar-se em uma complexa e hurocratica guerra. Tude e mais dificil para quem nao esta disposto ao "neg6cio". o promotor, disposto a constranger e obter 0 pacto a qualquer praco, utilizara a acusacao formal como um instrumento de pressao, solicitando altas penas e pleiteando 0 reconhecirnento de figuras mais graves do delito, ainda que sem 0 menor fundamento.

322 Sando

a gestao da prova 0 principto fundante do sistema acusatorio, nao resta dirvldas de que 0 proc:esso penal brasileiro e inquisit6rio. Dutra nao pode ser a conctusao frente 80S poderes instrut6rios que 0 CPP atribui aos juizes. na mais pura manlfestacao de inquisitorialidade (espec:ialrnente 0 famigerado art. 156 do CPP). 323 Derechos y Garantias -la ley del mas debil, p. 27. 324 "La Equidad en el Juicio Penal". In: Cuestiones sabre e1 Proceso Penal, p. 292.

325 Criminolagia. pp. 4B4 e 326Na palestra "Garantias

ss. en el seno del Proceso Penal USA", proferida no curso Investigar, Acusar, Juzgar, tambam public:ada na Revista OUasi, nn 141, pp. 30 e ss.

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A tal ponto pode chegar a daqeneracao do sistema que, de forma clara e inequivoca, 0 saber e a razao sao substituidos pelo poder atribuido ao Ministerio Publico. 0 processo, ao final, e transform ado num lujo reservado s610a quienes esten dispuestos a afrontar sus costes y sus
riesgos.327

Thmpouco entendemos que a sistema negocial colabore para aumentar a credibilidade da [ustica, pais ninquern gosta de negociar sua inocencia, Nao existe nada mais repugnante que, ante frustrados protestos de inocencia, ter que decidir entre reconhecer uma culpa inexistente, em troca de uma pena menor, ou correr 0 risco de submeterse a urn processo que sera desde logo desigual. E urn poderoso estimulo negativo saber que tera de enfrentar urn promotor cuja imparcialidade imposta por lei foi enterrada junto com a frustrada neqociacao, e que acusara de forma desmedida, inclusive obstaculizando a pr6pria defesa. Uma vez mais tern razao GUARNIERI, quando afirma que acreditar na imparcialidade328 do Ministerio Publico e incidir no erro de confiar el iobo la mejor defensa del cordero. No plano do direito material, as bases do sistema caem por terra. o nexo de casualidade entre deIito, pena e proporcionalidade da puni<;:ao sacrificado. A pena nao dependera mais da gravidade do delito, e mas da habilidade negociadora da defesa e da discricionariedade da acusacao. Ainda, conforme se viu no Brasil, contribui para a banalizagao do sistema penal, com todos os graves inconvenientes do Direito Penal maximo. Em sintese, tude dapandera do espirito aventureiro do acusado e. de seu poder de barganba .. o excessivo poder - sem controle - do Ministerio Publico e seu maior ou menor interesse no acordo fazem com que principios como os

327 FERRAJOLI, Derechoy raaon, p. 746. 326 Sao rnultiplas as crittcas a artificial ccnstrucao juridica de imparcialidade do promotor no processo penal. 0 critico rnals lncansavel foi, sem duvida, a mestre CARNELUTTI (poner en su puesto al Minlstorlo Publico. In: Guestiones sabre 81Proceso Penal, pp. 211 e 55.), que em diversas oportunidades pos em relevo a impossibilidade de 1a cuadratura del circulo: ~No es como retiuclr un circuJo a un cuadrado, construir una parte imparciaJ? E1 ministerio publico es un juez que se hace parte. Par eso, en vez de set: una parte que sube, es un juez que baja. Em outra passagem (LeC'ciones sobre el Proeeso Penal, v. 2, p, 99), CARNELUTTI explica que nao se pade oeultar que, se 0 promotor exerce verdadeiramente a funcao de acusador, querer que ele seja urn 6rgao irnparclal nao represent a no proce5SO mais que uma inutil e hasta molesta duplicidad. Para GOLDSCHMIDT (Problemas Juritlicos y Politicos dQ1Proceso Penal, p. 29), problema de exiqir imparcialldade de uma 0 parte acusadora signifiea cair en el mismo error psicologieo que ha desacreditado a1 proceso inquisitiva, qual seja, 0 de crer que uma mesma pessoa possa exercitar fungoes tao antaqonicas como acusar, julgar e defender.

da iguaIdade, certeza e legalidade penal nao passem de ideais historicamente conquistados e sepultados pela degeneragao do atual sistema. Tampouco sobrevivem ness as condicoes a presuncao de inocencia eo onus probat6rio da acusacao. 0 processo penal passa a nao ser mais 0 caminho necessario para a pena, e com isso 0 status de inocente pode ser perdido muito antes do juizo e da sentenca e, principalmente, sem que para isso a acusagao tenba que provar seu alegado. A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, faz com que as press6es psico16gicas e as coag6es sejam uma pratica normal, para compelir 0 acusado a aceitar 0 acordo e tambern a "seguranga" do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. as acusados que se recusam ao acordo ou a guilty plea sao considerados incomodes e nocivos, e sabre eles pesarao acusacoes mais graves. o panorama e ainda mais assustador quando, ao lade da acusagao, esta urn juiz pouco disposto a levar 0 processo ate 0 final, quica mais interessado que 0 pr6prio promotor em que aquila acabe 0 mais rapido e com 0 menor trabalho possivel. Quando as pautas estao cheias e 0 sistema passa a valorar mais 0 juiz pela sua producao quantitativa do que pela quaUdade de suas decis6es, 0 processo assume sua face mais nefasta e cruel. E l6gica do tempo curto, atropelando as garantias fundamentais em nome de uma maior efici€mcia. Nao podemos esquecer que 0 mesmo juiz que preside a fase conciIiat6ria (com a vitima) sera 0 que, frustradas a conciliacao e a negociata (com 0 MP), [ulqara 0 processo. Logo, esta claramente contaminado e sera imenso 0 prejuizo eausado pelo pre-juizo. Nao ha como controlar a imagem negativa que se forrnara no (in)consciente do julgador, pela frustracao do acordo pela reeusa do reu. Dependendo do caso, 0 arqumentado e admitido na fase negocial acabara fulminando - initio litis - no (in)consciente do juiz a pr6pria prasuncao de inocencia, Criticando a sistema no Direito espanhol - criticas perfeitamente aplicavais ao nosso caso -, FAIREN GllLLEN329 assinala que 0 "paradoxo maior esta no fato de que urn Estado, que no momento segue urn regime politico que intervern em quase todas as esferas de atividade do cidadao, funcione em sentido contrario, abandonando 0 campo do Direito Publico em beneficio do interesse particular - nao se venha dizer agora, ao cabo de mais de vinte anos de experiericia do plea bargain nos

329 No pr61ogo da obra "La Reforma Procesal Penal Procesal Civil, Penal y Constitucional, p. XXXV.

1988-1992". In:

Estudios de Derocha

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da

injusticas.

Estados Unidos, que a Miniaterio Publico, ao pactuar, esta sempre convencido dos motivos civicos, publicos, admiraveis, do acusado ...". Tamborn entendemos que a participagao da vitima no processo penal nao deve ser potencializada,330 para evitar uma molest a cant aminacao pela sua "carga vingativa". Seria urn retrocesso a autotutela e autocompostcao, quest6es ja superadas pelos processualistas. Nao se pode esquecer que a participacar, da vitima no processo penal, ern geral, e no assistente da acusacao em especial, decorra de uma pretensao contingente: ressarcimento e/ou reparacao dos danos. Isso acarreta urna perigosa contaminar;:ao de interesses privados em uma seara regida par outra 16gica e principios. Desvirtua por completo to do 0 sistema juridico-processual penal, pois pretende a satistacao de uma pretensao completamente alheia a sua funcao, estrutura e finalidade. GOMEZ ORBANEJA331aponta para a inconveniente da privatizacion del proceso penal, comp1etamente incornpativel com sua verdadeira finalidade e 0 caratar estatal da pena. Nao resta duvida de que as vitimas, em muitos casas (especialrnente atravss da asslstencia), utilizarn 0 processo penal como uma via mais c6moda, econ6mica e eficiente para alcancar a satisracao pecuniaria, Ora, para isso existe 0 processo civil... Para finalizar, possivelmente a unica vantagem (para os utilitaristas) da plea negotiation seja a celeridade com que sao realizados os acordos e com isso finalizados os processos (au sequer iniciados). Sob o ponto de vista do utilitarismo judicial, existe uma consideravel economia de tempo e dinheiro. Ou seja, e urn modelo antigarantista. Tarnbem 0 argumento de que a estigmatizar;:ao do acusado e menor nao e de todo verdadeiro. Em modelos como 0 nosso a rotulacao se produz ern massa, na medida ern que se banaliza 0 sistema penal ao ressuscitar e vivificar todo urn rol de crimes de bagatela e de completa irrelevancia social. Ha, ainda, os casas (nao raros), em que urn inocente admite a culpa (inexistente) para nao "correr 0 risco" do processo.· Em sintese, a justiqa negociada nao faz parte do modelo acusat6rio e tampouco pode ser considerada como uma exigencia do processo penal de partes. Resulta ser urna perigosa medida alternativa ao processo, sepultando as divers as garantias obtidas ao longo de saculos de

rdem eis que ressuscitou no irnaqinario coletivo urn roI de condutas , li e nao deveriam mais ser objeto de tutela penal (no caso dos de itos : menor potencial ofensivo). Contribui, assim, para a panpenalizacao. Por derradeiro, ainda que 0 campo de neqociacao previsto pela Lei 9.099 (e, no ambito federal, pela Lei 10.259, de 12 de julho de 2001) seja restrito, a critica justifica-se na medida em que os problemas ja existem '. e 'podern ser potencializados em caso de ampliacao da chamada "zona , . de consenso". Como explicamos no inicio, 0 trabalho e prospective e asta preocupado com as futuros problemas. Se seguirmos nesse rumo, ampliando a espaco da [ustica negociada, fulminaremos com a rnais importante de todas as garantias: 0 direitoa urn processo penal justo. a f) Critica ao Tribunal do Juri: da Falta de Fundarnentacao

das Decis6es

a Neqacao

da Jurisdicao

Ademais, esta intimamente relacionada ao afastamento do Estado imposto pelo modelo neoliberal e tarnbarn com 0 movimento da lei e 330 Somos contrarios, inclusive, a figura do assi·-.lente da acusacao, palos mesrnos motivos. 331 GOMEZ ORBANEJA, Emilio. Com en ranos a la Ley de Enjuic:iamianto Criminal, v. II, p. 231.
146

o ideal seria poder construir 0 juri para, ap6s, desconstrui-Io desde a base e de suas equivocadas premissas. Contudo, esse e urn livro introdut6rio, e que pretende apenas inserir a 1eitor numa perspectiva critica. Como explica FERRAJOLI,3320 Tribunal do Juri desempenhou urn importante papel na superacao do sistema inquisit6rio, tendo 0 pensamento liberal classico assumido a defesa do modele de juiz cidadao ern contraste corn os honores da inquisicao. Mas 0 tempo passa e as referenciais mudam. Para valorar a figura do juiz profissional, ern confronto com ados juizes 1eigos, nao sao adequados as criterios do secu10 passado (au melhor, retrasado), invocados com algum acerto naqueIe momento mas completamente superados na atualidade. Urn dos graves problemas para a evolucao de urn determinado campo do saber e 0 repouso dogmatico. Quando nao se estuda mais e nao se questiona as "verdades absolutas". 0 Tribunal do Juri e urn dos tenias em que a doutrina nacional desfruta de urn longo repouso dogmatico, pais ha anos ninquem (ousa) questiona(r) mais sua necessidadee legitimidade. E verdade que a Tribunal do Juri e clausula petrea da Constituigao, art. 52, XXXVIII, mas isso nao desautoriza a critica, ate porque podemos, sim, questionar a legitimidade de tal instituicao para estar
332Derecho
y Razon, p. 577.

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tntroducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)

na Ccnstituicao. Ademais, recordemos que a art. 5Q., XXXVIII,consagra a juri, mas com a "orqaniaacao que lhe der a lei". Ou seja, remete a disoiplina de sua estrutura a lei ordinaria, permitindo uma ampla e substancial reforma, desde que assegurados a sigilo das votacoes, a plenitude de defesa, a soberania dos veredictos e a compet€mcia para a julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Abre-se, assim, urn amplo aspaco para reestrutura-lo (ja que a extincao, pura e simples, como desejamos, dependeria de alteracao na Constituicao). Para alern de tais limites, importa aqui contribuir para a formacao de uma visao critica, fundamental (senao para a extincao) para compraensao e aperfeigoamento do juri. Urn dos primeiros argumentos invocados pelos defensores do juri e a de que se trata de uma instituicao "dernocratica". Nao se trata aqui de iniciar uma longuissima discussao do que seja "democracia", mas com certeza a fato de sete leigos, aleatoriamente escolhidos, participarem de urn julgamento e uma leitura bastante reducionista do que seja democracia. A tal "participacao popular" e apenas urn elemento dentro da complexa concepcao de democracia, que, par si so, nao funda absolutamente nada em termos de conceito. Democracia e algo muito mais complexo para ser reduzido na sua dimensao meramente formal-representativa. Seu maior valor esta na dirnensao substancial, enquanto sistema politico-cultural que valoriza a individuo em todo feixe de relacoes que ele mantam com a Estado e com outros individuos. E fortalecimento e valorizacao do debil (no processo penal, a reu), na dimensao substancial do conceito. E a fortalecimento do individuo no processo penal se da em duas dimensoes: potencializando sua posicao e condicces de fala no processo penal, atravas de contradit6rio e ampla defesa (reais e efetivos) e na garantia de ser julgado par urn juiz natural e em posicao de alheamento (terziete). Noutra dirnensao, aponta-se para a legitimidade dos jurados na medida em que sao "eleitos", como se isso fosse suficiente. Ora, a que legitima a atuacao dos juizes nao e 0 fato de serern "eleitos" entre seus pares (dernocracia formal), mas sim a posicao de garantidores da eficacia do sistema de garantias da Constituicao (democracia substancial). Ademais, de nada serve urn juiz eleito, se nao lhe damos as garantias orqanicas da magistratura e exigimos que assuma sua funcao de garantidor. Os jurados tampouco possuem a "representatividade democrat!: ca" necessaria (ainda que se analisasse numa dimensao formal de
148

democracia), na medida em que sao membros de segrnentos bern definidos: funcionarios publicns, aposentados, donas-de-casa, estudantes, enfiro, aqueles que nao tern nada melhor para fazer e cuja ocupagao lhes permite perder urn dia inteiro (au mais) em urn julgamento. Argumenta-se, ainda, em torno da independencia dos jurados. Grave equivoco. Os 1eigos estao muito mais suscetiveis a prassoes e illfluencias poIiticas, econ6micas e, principalmente, midi atica, na medida em que carecem das garantias orqanicas da magistratura. A independencia, destaca FERRAJOLI, deve ser vista enquanto exterior.idade ao sistema politico e, num sentido mais geral, como a exterloridade a todo sistema de poderes. A legitimidade riarnocratica do juiz deriva do carater damocratico oonstttuicao e nao da vontade da maioria. 0 juiz assume uma nova posigao dentro do Estado de Direito e, a legitimidade de sua atuacao 11<10e politica, mas constitucional, e 0 seu fundamento e unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. E uma legitimidade democratica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial (e nao meramente formal). Ademais, eles riao sao juizes, sanao que estao tamporaria e precariamente investidos. Alem de carecerem das nscesaarias garantias orqanicas - que suportam a independencia -, reforga a critica a pr6prio instituto do desaforamento, previsto no art. 424 do CPp, que reeonhece afragilidade do binomio independencia-imparcialidade do juri e perrnite ao Tribunal deterrninar a julgamento em outra cornarca. A falta de profissionalismo, de estrutura psico16gica, aliados ao rnais completo desconhecimento do processo e de processo, sao graves inconvenientes do Tribunal do Juri. Nao se trata de idolatrar a [uiz togad6,milito lange dis so, sanao de compreender a questao a partir de urn minimo de seriedade cientifica, imprescindivel para 0 desempenho do ato de julgar. Os jurados carecem de conhecimento legal e dogmatico minimo para a raaliaacao dos diversos juizos axio16gicos que envolvem a analise da norma penal e processual aplicavel ao caso, bern como uI?a razoavel valoracao da prova. It a grave paradoxa apontado par FArREN (}UILLEN:333 un juez lego, ignorante de la Ley, no puede aplicar un texto de la Ley porque no la conoce.

d~

333

FAIREN GUILLEN, Victor. El Jurado,

p. 57.

149

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Introducdc Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Canstitucional)

proprio "sentire"334 - ess€mcia do ato de decidir - exige uma previa coqnicao e compresnsao da complexidade juridic a, sendo inadmissivel a empirismo rasteiro empregado pelo [uri, Outro grave problema refere-se ao aspect a probatorio, espinha dorsal do proeesso penal. Na sistematica brasileira, a prova e eolhida na primeira fase, diante do juiz presidente, mas na ausancia dos jurados. Em planario, ate pode ser produzida alguma prova, mas a pratica demonstra que essa e uma rarissima excscao. A regra geral e a realizacao do interroqatorio (obriqatorio, nos termo do art. 449 do CPP) e a mera leitura de pecas, com acusacao e defesa explarando a prova ja produzida e suhtraindo dos jurados a possibilidade do eontato direto com testemunhas e outros meios de provas. a julgamento resume-se a folhas mortas, as jurados desconhecem o Direito e 0 proprio processo, na medida em que limitam-se ao traztdo pelo debate, ainda que, em tese, tenham acesso a "todo" 0 processo (como se 0 "todo " fosse apreensivel, realmente estivesse no processo e esse processo fosse realmente de conhecimento dos jurados). Dutra garantia fundamental, que cai par terra no Tribunal do Juri, 0 direito de ser julgado a partir da prova judicializada. Em divers as oportunidades335 explicarnos a distincao entre atos de investiqacao (realizados no inquarito policial) e atos de prova (produzidos em juizo, na fase processual), ressaltando a importancia de que a valoracao que encerra a julgamento recaia sabre os atos verdadeiramente de prova, devidamente judicializados e colhidos ao abrigo do contradit6rio e da ampla defesa. A garantia da "originalidade"336 decorre da funcao endoprocedimental dos atos da investiqacao, que possuem eficacia interna it fase, para fundamentar as decisoes interlocutorias tomadas no curso da investiqacao, Para tanto, defendemos a adocao do sistema de exalusiio fisica do inquerito policial,337 buscando evitar a contaminacao do julgadar pelos atos (de investiqacao) praticados na fase inquisitoria do

inquerito

policial (portanto,

em segredo,

sem defesa

au contradit6rio

naa-judicializado). . . .. .. Em que pese a sistema brasileiro riao axcluir a mquenta policial de dentro dos autos do processo de conhecimento, sabido .que uma sentenca penal condenat6ria nao pode amparar-se sxclusivamente ele'mentos colhidos na fase inquisitorial. a. (relative) controle da no S observancia de tal garantia da-se atraves da mndamentacao exarada

na sentenca. Contudo. no Ttibunal do Juri, qualquer esperanga de ser julgado a partir da prova judicializada cai par terra, na medida em ~ue nao _existe a axclu sao fisica dos autos do iriquerito e tampouco ha vedagao de que se utilize em planario os elementos da fase inquisitorial (inclusive o julgamento pode traver-se exclusivamente em torno dos atos do mquerito polieial). Para campletar 0 triste cenario, os jurados julgam par livre convencimento imotivado, sem qualquer distincao entre atos de investigagao e atos de prava. a golpe fatal no juri esta na absoluta falta de motivacao do at~ decis6rio. A motivacao serve para 0 controle da racionalidade da decisao judicial. Nao se trata de gastar folhas e falhas para demonstrar erudigao juridica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades. D mais imp~rtante e explicar 0 porque da decisao, 0 que a levou a tal conclusao sobre a autaria e materialidade. A motivacao sabre a materia fatica demonstra 0 saber que legitima 0 poder, pais a pena somente pode ser imposta a quem _ racionalmente - pode ser considerado autar do fato criminoso irnputado. Como define mANEz,338 0 ius dicere em materia de direito punitivo deve ser uma aplicaqEw/explicaqa.o: urn exercicio de poder fundado em urn saber consistente par demonstradamente bern adquirido. Esta qualidade na aqni sicao do saber condicao essencial

334 Recordando que sentem;:a expressa sentimento, deriva de sententia, gerundio "sentire". 0 julgador "sente", .no sentido de valoracao da prova e da propria (incluindo a carga ideological que faz da norma penal e processual penal aplicavel 335 Entre outros, consulte-se nossa obra Sistemas de Investigapao Preliminar no Penal, publicado pela Editora Lumen Juris. 336 0 objetivo e a maxima originalitil do processo penal,como explicarn FERRAlOLI na obra Manuale di DJritto Pme-essuale Pen ale, pp, 568e sa, 337 Sistemas de In vestigaqa 0 Preliminar no Proe-esso Penal, pp. 2D9 e ss.

do verba axiologia ao caso. Processo e DALIA

para legitimidade do atuar jurisdicional. A dacisao dos jurados e absolutamente ilegitima porque carecedora de motivacao. Nao ha a menor [ustificaoao (fundamentagao) para seus atos. Tt~ta-se de puro arbitrio, no mais absoluto predominio do poder sobre a razao. E poder sem razao e prepotencia. A situacao e ainda mais grave se considerarmos que a liberdade de convencimento (imotivado) e tao ampla que permite a julgamento a partir de elementos que nao astao no processo. A "intima conviccac", despida de qualquer rundamentacao, permite a imensa monstruosida-

338 Garantismo

proceso penal,

p. 59.

150

1 fi1

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Intrcducao Critica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitm:ional)

de juridic a de ser julgado a partir de qualquer elemento. Isso significa urn retrocesso ao Direito Penal do autor, ao julgamento pela "cara", cor, opcao sexual, reliqiao, posicao socioeconomica, aparencia fisiea, postura do reu durante a julgamento au mesmo antes do julgamento, enfim, e imensuravel 0 campo sabre 0 qual po de recair a juizo de (des)valor que a jurado faz em relacao ao reu. E, tudo isso, sem qualquer funda-

msntacao.
A amplitude do mundo extra-autos que as jurados podem lancar mao sepulta qualquer possibilidade de controle e legitimas;ao desse imenso poder de julgar. Nem mesmo a catalao NICOLAU EYMERICH, a mais duro dos inquisidores, no famoso Directorium Inquisitorum, elaborado em 1376, posteriormente ampliado par Francisco de la Peiia em 1578, imaginou urn poder de julgar tao amplo e ilimitado. A supremacia do poder dos jurados chega ao extremo de permitir que eles decidam completamente fora da prova dos autos. Imaginemos urn julgamento realizado no tribunal do juri, cuja dacisao seja manitastamente contraria prova dos autos (condenat6ria au absolut6ria). Ha recurso de apalacao com base no art. 593, III, "d", do CPp, que, uma vez provido pelo Tribunal, conduz realizacac de novo juri (consequencia da aplicacao da primeira parte do paraqrafo terceiro do art. 593). Esse "novo" juri sera composto por outros jurados, mas como 0 espetaculo sera realizado pelos mesmos "atores", em cima do mesmo "roteiro" e no mesmo cenario, a chance de a resultado final ser igual e imensa. E, nesse "novo" juri, a decisao e igual a anterionnente prolatada e, portanto, novamente divorciada da prova dos autos. Duas decis6es iguais, em manifesta dissociacao com 0 contexto probat6rio. Podara haver entao novo recurso, aduzindo que novamente as jurados decidiram contra a prova dos autos? Nao, pais a ultima parte do paraqrafo tereeiro do art. 593 veda expressamente essa possibilidade. Logo, se no segundo juri eles decidirem novamente contra a prova dos autos, nao cabera recurs a algum. Os jurados podem antao decidir completamente fora da prova dos autos sem que nada possa ser feito. Possuem 0 poder de tornar 0 quadrado, redondo, com plena tolorancia dos Tribunais e do sensa comum te6rico, que limitam-se a argumentar, fragilmente, com a tal "supremacia do juri", como se essa fosse uma "verdade absoluta", inquestionavel e insuperavel. N6s preferimos deixar 0 autismo juridic a de lado (e suas verdades absolutas, reais, etc.) e tratar da questao no campo da patologia juridica, da intoleravel supremacia do arbitrio.

Interessante, ainda, como urn dos principals pilares em cornurn do Direito Penal e do processo penal cal par terra sem quem ninquem a proteja. 0 in dubio pm reo a premissa hermeneutic a inafastavsl do Direito Penal e, no campo processual, juntarnente com a presuncao de inocencia, norteadares da axiologia probatoria, Ao mesmo tempo informa a interpretacao da norma penal e a valoracao da prova no campo processual. , Quando as jurados decide~ pela condenacao do reu por 4x3, esta evidenciada a duvida, em sentido processual. Significa dizer que existe apenas 57,14% de consenso, de convencimento. Questiona-se: alguam admite ir para a cadeia com 57,14% de convencimento? Elementar que nao. A sentenca condenat6ria exige prova robusta, alto grau de probabilidade (de convencimento), alga incompativel com urn julgamento por 4x3. Ou seja, ninquern poderia ser condenado por 4x3, mas isso ocorre diuturnamente no tribunal do juri, pais la, como diz a [arqao forense, 0 in dubio pro reo passa a ser lido pelos jurados como in dubio "pau" no reo ... Mas nao a apenas no plenario que 0 in dubio pro reo a abandoriado. Aofinal da primeira fase, 0 [uiz presidente podera tomar uma dessas quatro decis6es: absolver sum ariarnente , desclassificar, impronunciar ou pronunciar, 0 problema nao esta na decisao em si, mas no principio que ira orientar a valoracao da prova nesse momenta. A imensa maioria dos dlitores e tribunais segue repetindo que, nessa fase, a luz da "soberania do juri" (novamente 0 argumento de autoridade, mas completamente vazio de sentido), a juiz deve guiar-se pelo in dubio pro societate. .•..•. A pergunta a: qual a base constitucional desse "principia"? Nenhuma, pois ele nao foi recepcionado pela Ccnstituicao de 1988 e nao pode coexistir com a unica presuncao constitucianalmente cons agrada: a presuncao de inocenoia e 0 in dubio pro reo. . Merit6ria excecao doutrinaria, PAULO RANGEL339 tambem ataca tal construcao, afirmando que a chamado principia do in dubio pro societata nao e compativel com 0 Estado Democretiao de Diretto, onde a dUvida nao pode autorizar uma acusacao, colo can do uma pessoa no bcmco dos reus. (...) 0 Ministerio PUblico, como defensor da ordemjuridice» dos direitos individuais e sociais indisponiveis, nao pode, com base na diivid«, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaqar a tibetdade de locomoqao com uma acusacao penal.

339 RANGEL,

Paulo. Diretto

ProC8SSUal

Penal, p.

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Introducao Critica ao Procesao Penal (Fundamentos da lnstrumentalidade Constituclonal)

Com razao. RANGEL destaca que nao hiz nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado principia do in dubio pro societate. 0 onus da prova, jiz dissemos, e do Estado e nao do in vestiga do. Por derradeiro, enfrentando a questao na esfera do Tribunal do Juri, segue a autor explicando que, se hiz duvida, e porque 0 Ministeiio PUblico nao logrou exito na acusaqao que formulou em sua denUncia, sob 0 aspecto da autoria e materialidade, nao sendo admissivel que sua falt?mciafuncional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a juri, onde 0 sistema que impera, lamentavelmente, da intima ccmvicceo. (...) A desculpa de que as jurados sao soberanos nao pode autorizar uma conrienacao com base na diivisie.

eo

Ainda, nesse momenta processual, cumpre desvelar oabsurdo gerado pela decisao de impronuncia, art. 409 do CPp,proferida quando o juiz nao se convencer da existsncia do crime ou de que a reu seja seu autor. 0 problema reside na possibilidade, prevista no paraqrafo unico, de 0 processo ser reaberto a qualquer tempo, enquanto nao estiver extinta a punibilidade, se surgirem novas provas. A imprcnuncia nao resolve nada. Gera urn angustiante e ilegal estado de "pendencia", po is a rau riao esta nem absolvido, nem condenado. E, 0 que e pior, po de voltar a ser processado pelo mesmo fato a qualquer momento. Acertada e a licao de PAULORANGEL,340 sentido de que "tal no decisao nao espelha a que de efetivo se quer dentro de urn Estado Dernocratico de Direito, au seja, que as decis6es judiciais ponham urn fim aos litigios, decidindo-os de forma merit6ria, dando, aos acusados e a sociedade, seguranga [uridica". Trata-se de uma decisao substancialmente inconstitucional e que viola, quando de sua aplicacao, a prasuncao de inocencia, Se nao ha prova suficiente da existancia do fato e/ou da autaria, para autorizar a pronuncia (e, recorde-se, nesse momenta processual, vigora a presungao de inocencia e a in dubio pro reo), a decisao deveria ser absolut6ria. o que resulta, par evidente, inadmissivel e colocar - como define RANGEL- 0 individuo no banco de reservas aguardando novas provas ou a extincao da punibilidade! A impronuncia remonta a uma racionalidade tipicamente inquisit6ria, em que 0 herege nao deveria ser plenamente absolvido, senao que - como explica EYMERICH341 "0 inquisidor tornara cuidado para nao declarar em sua sentence de absolvicao que 0 acusado e inocente
340 RANGEL, Paulo. Diroito Procl3ssual Penal, 10" edigao, p. 541. 341 EYMERlCH, Nicnlau. Manual dos Inquisidores, pp. 150·151.

au isento, e sim esclarecer bastante que nada foi legitimamente provado contra ele; desta forma, se, mais tarde, trazido novamente diante do tribunal, far indiciado par causa de qualquer crime, possa ser condenado sem problemas, apesar da sentence de absolvicao", Entendemos assim que 0 est ado de pendencia e de indefinicao gerado pela irnpronuncia cria urn terceiro genero nao recepcionado pela Coristituicao, onde 0 reu nao e nem inocente, nem esta condenadodefinitivamente. E como se a Estado dissesse: ainda nao tenho provas suficientes, mas urn dia eu acho ... (ou fabrico ...); enquanto isso, fica esperando. A questao tambem deve ser tratada a luz do direito de ser julgado em urn prazo razoavel. como explicamos anteriormente. Nao s6 0 poder de acusar esta condicionado no tempo, senao tambern que 0 reu tern 0 direito de ver seu caso julgado. A situacao de incerteza prolonga a pena-processo par urn periodo de tempo absurdamente dilatado (como sera 0 da prescricao pela pena em abstrato nesses crimes), deixando 0 reu a disposicao do Estado, em uma situacao de eterna anqustia e grave astiqrnatizacac social e juridica. Retornando a 16gica inquisitorial, a extincao da punibilidade tampouco resolve 0 grave problema criado, nao s6 porque constitui uma absurda (de)mara jurisdicional, mas tarnbern parque nao 0 absolve plenamente. Significa apenas que a "reu foi suficientements torturado e nada se conseguiu provar contra ela", no mais pure estilo do Directorium Inquisitorum. Aqui, outra nao podera ser a solucao adotada: se nao ha prova suficianta para a pronuncia (ou desclassificacao), 0 rau davera ser ahsolvido (art. 386, II ou IV). Por fun, deve ser enfrentada a questao da falibilidade, quetambem .esta presente nos julgamentos levados a cabo par juizes togados, 0 que e elementar. Contudo, nao e necessario maior esforco para verificar que a margem de eITO(injustica) e infinitamente maiar no julgamento realizado por pessoas que ignoram 0 direito em debate e a pr6pria prova da .situacao fatica em tome do qual gira 0 julgamento, e, como se nao bastasse, sao detentoras do poder de decidir de capa-a-capa e mesmo "fora-da-capa" do processo, sem qualquer fundamentacao. Os juizes e tribunais tambsm erram, e muito, mas para isso existe todo urn sistema ctegarantias e instrumentos limitadores do poder, que reduzem os espacos improprics da discricionariedade judicial (mas nao eliminam, e claro}, A fertilidade do terreno da injustica e completamente diversa. E como querer comparar a marqem de erro de um obstetra e sua equipe, numa avancada estrutura hospitalar de uma grande capital, com

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Intrcducao Critica ao Processo Pena1 (Fundamentos da Instrumentalidade Constituoional)

a de uma parteira, isolada em plena selva arnazonica. :It 6bvio que 0 risco esta sempre presente, mas com certeza a probabilidade de sua efetivagao e bastante diversa. E se a parteira, em plena selva amazonica, e util e necessaria, diante das inafastaveis circunstancias, 0 mesmo nao se pode dizer do Tribunal do JUri, instituicao perfeitamente prescindivel. Com certeza, e bastante sedutor 0 discurso manipulado em torno do "saber do homem simples", mas e demag6gico e busca apenas desviar 0 eixo da discussao. Quando refutamos a necessidade desse tipo de participacao do "homem sirnples",342 nao 0 fazemos por arroqancia cientifica ou desprezo do saber decorrente da axperiencia (como certamente arqumentarao os defensores do juri), sanae que deixamos 0 populismo de 1ado para definir as diferentes dimens6es da participaga0343 do homem na distribuicao da justica. a chamado Principia de Justice Profissional e considerado imprescindivel para a correta adrninistracao da justica, tendo sido, inclusive, objeto de analise e aprovacao no "I Congreso Nacional de Derecho Procesal" e, posteriormente, no "II Congreso Iberoamericano y Filipino de Derecho Procesal" .344 E a forma mais eficiente de nao chegar hasta e1 extrema de poner la esiministrecion humana de la justiaia en ese extrema: de un si 0 un no emitidos par un ignorante del Derecho.345 Naquela ocasiao, ARAGONESES ALONSO,346explicou que a complexidade do Direito Positive nos levou a establecer un primer principia, e1 de que si las resoluciones de los organism as jurisdiccionales han de basarse en 1a ley, e1 organa jurisdiccional no puede en modo alguno estar encamado en un lego, pais a problema de S8 as decisoes podem ser justas sem ser legais e extremamente complexo. A eqi.iidade encerra problemas e dificuldades muito maiores que a mera legalidade, nao permitindo que 0 1eigo decida quando sequer compreende a dimansao da pr6pria legalidade.

E os argumentos contraries ao juri seguem, numa lista interminaveI347e, 0 que e mais grave, inabalaveis pelos fraqois argumentos dos defensores da instituicao. Salta aos olhos que a administracao de justiqa pode perfeitamente prescindir de uma iristituicao tao arcaica e problematica como e 0 Tribunal do JUri. Contudo, considerando a (infeliz) consaqracao constitucional, 0 que impediria a extincao pura e simples do juri, a unica altemativa que resta para amenizar os graves inconvenientes dessa monstruosidade juridica, eo sistema de escabinato, a seguir analisado. g)Uma Alternativa o Escabinato Interdiscip1inar ao Tribunal do Juri:

342 Que

deve ser urn parente nao muito distante do famoso "homem rnedio", figura folclorica da doqmatica penal e que bem reflete a utilidade dos conceitos vagos, de ccnteudo imprecise e indeterminado, para as manipulaccas interpretativas e subvers6es

ainda, quando se argumenta da irnportancia para a "democracia" de termos jurados eleitos, eKigir que ..ao embarcar num voo, taca-sa uma eleicfio para ver quem vai comandar a aeronave .... E obvio que "essa democracia" nlnquem quer, e nem por Isso somes adeptos do autoritarismol 344 Como informa ARAGONESES ALONSO, Proceso y Derecho Procesal, p. 155. 345 FAIREN GUILLEN, Victor. EI Jurado, p. 57. 346 Conforme consta nas "Aetas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal", publicadas em Madri no ano de 1950, especia1mente nas paginas 223e 224.

343 Ou

axicloqicas.

Explica GIMENO SENDRA34Bque 0 escabinato representa uma instituicao superior ao juri, pois juizes leigos e tecnicos atuam e decidemem colegiado. Trata-se de uma modificacao na estrutura do orqao colegiado, que passa a ser composto par juizes de carreira e "1eigos", que. decidem conjuntamente. as jurados leigos constituem urn obstasulo a rotina judiciaria, pois podem aportar regras da experi€mcia que ventilam 0 rnecanico ate de julgar. Por outro lado, mais significativa e a irlfluencia do juiz-tecnico sobre 0 leigo, ao prestar-lhe assessoramenta illiidico qualificado e uma dilatada experiencia na atividade jurisdicionCll,requisitos indispensaveis para 0 born funcionamento da moderna administracao da justica, Claro que isso significaria uma substancial transformacao do tribunaldo juri, que perpassaria a questao da composicao, para influir t<l.IIlPem propria forma de funcionamento da instituicao, na medida na e:t:lJ.queafetaria a incomunicabilidade, a quesitacao e permitiria tam£~,Ill:0bservar a necessaria fundamentacao das decisoes judiciais (que J.JpclE:'lriaser elaborada em conjunto por 1eigos e tecnicos, em momenta ap:tE:'lri[]T mesmo imediatamente posterior a publicacao da decisao) . ou ." . 0 ideal e que as "leigos" assim 0 sejam em ralacao ao Direito, mas t~<::::qicos areas uteis ao julgamento. Diante da complexidade e da em T1E:'lIilentar falanoia do monoloqo cientifico (incluindo 0 juridico), e extreWwente util que a julgamento seja realizado por 6rgaos colegiados,

Que dizor entao do sistema de votacao, dos farnigerados quesitos7 Trata-se de uma fonte inesgotavel de nulidades processuais e de prcducao de graves injusticas. A cornplexidade do nosso sistema de quesitacao precisa ser urgentemente revisada. GlMENO SENDRA, Jose Vicente. Fimdamentos del Derecho ProC'esal Penal, p. 37.

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Introducao Critica ao Processo Penal


(Fundamentos da Instrumantalidade Constitucional)

compostos por pessoas com conhecimento em diferentes areas do saber, conforme a pr6pria materia submetida ao juri. Na Alemanha,349 0 Tribunal de Escabinos atua no plano dos Amtsgerichte, sendo composto por juizes honorarios (escabinos) ao lade de urn ou dois juizes profissionais. Nas Carnaras ou Turmas dos Tribunais do Land, existem igualmente dois juizes leigos ao lade de urn ou tres [uizes profissionais. Como aponta TIEDEMANN,350 nos crimes mais graves, e composto por tres juizes profissionais e dois escabinos, com igual dire ito de voto sobre as questoes de culpabilidade, punibilidade. Tambem em outros paises europeus, com longa tradicao no sistema de jurado "puro", esta se operando uma modificacao para 0 escabinato, a exemplo do que ja esta ocorrendo na Franca, Italia e Portugal. A rejeicao que existe em relacao ao tribunal do juri no meio juridico (europeu) e muito maior do que aquela dirigida ao escabinato. Cresce a consciencia da complexidade das sociedades contemporaneas e, como consequencia. da pr6pria complexidade que envolve a fenomenologia da violencia, passando a exigi! uma visao interdisciplinar da questao. Com isso, a solucao passa por julgamentos em 6rgaos colegiados, compostos por juizes togados e pessoas leigas em Direito, mas especialistas em outras areas como Economia (para os julgamentos que envolvam questoes comerciais); em Educacao e Pedagogia (para 0 julgamento de criancas e adolescentes); em Informatica (para as delitos cometidos por Internet au mesmo criminalidade organizada); em Psiquiatria, Sociologia e Antropologia (para as causas criminais). Isso nao s6 e possivel, como recorneridaval. Os conhecimentos e conviocoes pessoais que os leigos (em Direito) podem aportar sao extremamente uteis para 0 juiz profissional, e 0 result ado do intercfunbio e francamente favoravel para a melhor administracao da justica, Dutra vantagem apontada e que no sistema de eseabinato as juizes leigos e os profissionais formam urn colegiado unico, decidindo sobre 0 fato e a direito, de modo que as conhecimentos de urn podem suprir as lacunas do outro. Para CARNELUTTI,351 mesmo quando 0 juiz esta bern preparado, nao consegue ver mais do que un encuadramiento de la realidad, urn unico anqulo, e a perda da capacidade cognoscitiva diminui quando 0

julgamento e realizado em colegiado, especialmente quando na composicao estao alguns juizes leigos. Isso diminui urn dos mais graves p~.rigos do julgamento por urn [uiz profissional: la frialdad y 1a ebstreccion, Japerdida del sentido de 10 concreto. -. Sem embargo, tarnpouco 0 sistema esta imune a criticas. LORCA NAVARRETE352 recorda que 0 modelo aponta para urn peniurisdicoionslismo, com antecedentes hist6ricos nos Tribunais Militares de carater nao damocratico. Seria uma forma hibrida e hip6crita de participacao popular na administracao da [ustica, pais sao ineqaveis a poder dos juizes profissionais e 0 respeito que inspira sua funcao, fazendo com que a participacao dos leigos seja merarnen:e simb6lica. Desde a perspectiva da Psicologia Social, PAUL VELASC0353 explica que incluir juizes tacnicos e possibilitar aos leigos discutir tanto a questao fatica como a juridica nao incrementa a participacao cidada, Ao contrario, 0 juiz exercera uma grande influenoia informativa durante a deliberacao, devido a sua posicao de superioridade tecnica, e isso e logo percebido pelos leigos, que ficarn inibidos e diminuidos diante dessa realidade. Como consequencia, a superioridade tscnica conduz a uma superioridade hierarquica do juiz profissional em relacao ao leigo, bern como urn predominio de sua opiniao. Ainda que exista uma supremacia numerica dos leigos, a situacao nao se alteraria, pois aunque las figuras depoder sean minimas numericarnente son mciximas psico16gicamente. Cumpre destacar, ainda, a interessante proposta de CARNELUTTI,354 de atribuir urn oficio consultivo ao juri, de modo que 0 veredicto nao teria urn efeito vinculante. A solucao encontrada pelos jurados seria sugerida aos magistrados profissionais, que poderiarn aceitar ou reohacar, no todo ou em parte, a suqestao, mantendo assim seu poder decis6rio. Assirn, se manteria a principal vantagem do juri popular eqiiidade e sensibilidade -, conservando nas maos do juiz profissional opoder de ultima palavra. Segundo 0 aut or, alern de despertar a sensil:lilidade dos juizes profissionais, exigiria uma melhor fundamentacao para justificar eventual dissentimento em relacao a opiniao dos jurados leigos. Como via de controle, sugere CARNELUTTI que as partes tivessern sua diaposicao uma via recursal de merito, de modo que a impossibilidade de alcancar uma decisao consensual pudesse ser verificada por urn Tribunal Superior.

349 TIEDEMANN,

ROXIN y ARZ'r. Intraducci6n al Derecho Penal y el Derecho Pracesal Penal, p.162. 350 Introducci6n al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. p. 163. 351 Derecho Procesel Civil y Penal, pp. 359-360.

352 EJ Jurado Espafiol- La nueva Ley del Jurado. p. 27. 353 El Tribunal de1 Jurado desde Ja Psicologie Social, pp. 16-17. 354 "La equidad en el Juicio Penal". In: Cuestionessobre EllProceso Penal, pp. 296 e

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