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CURSO DIRETO DO TRABALHO

Mauricio Godinho Delgado

LIVRO 1

INTRODUO E PARTE GERAL

CAPTULO I

CARACTERIZAO DO DIREITO DO TRABALHO I. INTRODUO O Direito do Trabalho ramo jurdico especializado, que regula certo tipo de relao laborativa na sociedade contempornea. Seu estudo deve iniciar-se pela apresentao de suas caractersticas essenciais, permitindo ao analista uma imediata visualizao de seus contornos prprios mais destacados. o que ser feito neste primeiro captulo deste Curso: aqui sero estudados tpicos como definio, denominao, contedo e funo do Direito do Trabalho. Sero examinadas, tambm, a rea do Direito em que ele se situa e a diviso interna que caracteriza o ramo justrabalhista. Em seguida (Captulo II), sero examinados os traos que envolvem a relao desse ramo especializado com o conjunto geral do Direito. Trata-se de problemas como: autonomia do Direito do Trabalho, seu posicionamento no plano jurdico geral (natureza jurdica) e, finalmente, suas relaes com outros ramos do universo do Direito. Firmada uma consistente viso caracterstica do Direito do Trabalho, o analista passar, ento, retrospectiva de sua evoluo histrica, quer no mundo ocidental (Captulo III), quer no Brasil (Captulo IV).

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Estes quatro captulos, portanto, completam a apresentao inicial ao leitor desse ramo jurdico especializado, o Direito do Trabalho. II. DEFINIO Definir um fenmeno consiste na atividade intelectual de apreender e desvelar seus elementos componentes e o nexo lgico que os mantm integrados. Definio , pois, a declarao da estrutura essencial de determinado fenmeno, com seus integrantes e o vnculo que os preserva unidos. Na busca da essncia e elementos componentes do Direito do Trabalho, os juristas tendem a adotar posturas distintas. Ora enfatizam o Direito Material do Trabalho, compreendendo o Direito Individual e o Direito Coletivo e que tende a ser chamado, simplesmente, de Direito do Trabalho, no sentido lato , pode, finalmente, ser definido como: complexo de princpios, regras e institutos jurdicos que regulam a relao empregatcia de trabalho e outras relaes normativamente especificadas, englobando, tambm, os institutos, regras e princpios jurdicos concernentes s relaes coletivas entre trabalhadores e tomadores de servios, em especial atravs de suas associaes coletivas. Como o leitor j percebe, h certa diviso interna ao Direito do Trabalho, englobando o segmento do Direito Individual e o do Direito Coletivo, que podem (ou no) ser considerados separadamente. Esta diviso, contudo, ser mais bem examinada no item VII do presente Captulo. III. DENOMINAO A denominao Direito do Trabalho tornou-se hegemnica no plano atual dos estudos jurdicos; est consagrada na doutrina, na jurisprudncia e tambm nos inmeros diplomas normativos existentes na rea. Em conseqncia, o presente estudo ganha certo sabor rememorativo, voltado, essencialmente, a relembrar os diversos eptetos que, em momentos histricos anteriores, j tentaram disputar preferncia para a designao do ramo jurdico especializado em anlise. De todo modo, este estudo contribui tambm para tornar mais
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claras certas Trabalho.

caractersticas

prprias

ao

Direito

do

Nesse quadro, o ramo jurdico em anlise j recebeu diferentes denominaes desde o incio de sua existncia, no sculo XIX, a par da hoje consagrada Direito do Trabalho. Trata-se, principalmente, de: Direito Industrial, Direito Operrio, Direito Corporativo, Direito Sindical e Direito Social. Nenhum desses eptetos alternativos, contudo, prevaleceu ou afirmou-se hegemonicamente no tempo, certamente em face de cada um deles apresentar tantos ou mais problemas e insuficincias quanto os perceptveis no consagrado ttulo Direito do Trabalho. O designativo Direito Industrial claramente inadequado para espelhar o preciso objeto a que pretende se referir. Influenciado pela circunstncia de que este ramo jurdico especializado surgiu, nas primeiras experincias europias, efetivamente vinculado dinmica da crescente industrializao capitalista, o epteto, porm, sob certa tica, muito mais amplo do que o fenmeno a que quer referir-se. De fato, na expresso Direito Industrial est sugerida a presena de regras, institutos e princpios que no se circunscrevem propriamente rea justrabalhista, interessando tambm ao Direito Comercial e Direito Econmico (por exemplo, invenes, patentes, relaes tecnolgicas, etc.). H uma segunda inadequao neste superado ttulo: ao mesmo tempo em que se mostra excessivamente amplo (sugerindo relaes de Direito Econmico ou Comercial), ele tambm se mostra, por outro lado, incapaz de captar todo o vasto conjunto de relaes justrabalhistas, que se estabelecem e desenvolvem-se por muito alm do estrito segmento industrial, abrangendo, tambm, ilustrativamente, os enormes setores tercirios e primrios da economia. Ao fixar, desse modo, em um setor econmico, a indstria, o critrio de escolha de sua denominao o nome Direito Industrial lanou enganosa pista acerca do ramo jurdico que pretendia identificar, comprometendo sua prpria existncia como denominao desse segmento jurdico. A expresso Direito Operrio tem histria e destino semelhantes aos do epteto anterior. Tambm influenciada pela circunstncia de que o Direito do
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Trabalho, de fato, originalmente surgiu no segmento industrial capitalista, envolvendo, portanto, relaes entre operrios e empregadores, este nome elegeu como critrio para identificao do novo ramo jurdico o tipo especfico de empregado da indstria, o operrio. Ao incorporar tal critrio, esta segunda denominao tambm iria mostrar-se inadequada identificao do objeto a que pretendia se referir. Na verdade, de um lado, reduzia o fenmeno amplo e expansionista do Direito do Trabalho a seu exclusivo segmento original, o operariado (e logo, indstria); de outro lado, enfocava preferentemente o novo ramo jurdico a partir somente de um de seus sujeitos (o empregado operrio), em vez de enfatizar a sua categoria nuclear, a relao jurdica empregatcia. As deficincias dessa expresso, em contraponto riqueza e amplitude do fenmeno que pretendia identificar, comprometeram sua utilizao pelos autores mais modernos desse ramo jurdico especializado. A denominao Direito Sindical obviamente inadequada. Impressionada pela importncia das organizaes coletivas obreiras em certos modelos de (particularmente, o anglo-americano), a expresso veio reduzir toda a complexidade do fenmeno do Direito do Trabalho (inclusive do Direito Individual do Trabalho) ao papel cumprido por um dos agentes de construo e dinamizao desse ramo jurdico: os sindicatos. De todo modo, mesmo nas experincias justrabalhistas de normatizao autnoma, no h como eliminar-se o fato de que a relao jurdica nuclear do Direito Individual passa-se entre empregado e empregador, ainda que comparecendo o sindicato como importante interveniente. A inadequao desse terceiro nome ainda mais clara quando se percebe que, mesmo nos modelos mais autoritrios de gesto trabalhista (onde o sindicato no cumpre papel de destaque), continua a existir um complexo universo de regras, institutos e princpios justrabalhistas regendo as relaes de emprego na sociedade respectiva. A expresso Direito Corporativo tambm flagrantemente inadequada. Tornou-se comum durante as experincias juspolticas autoritrias prevalecentes na Europa do entre-guerras do sculo XX, em especial o fascismo italiano. O nome, na verdade, construiu-se mais como instrumento de elogio ao tipo de modelo de gesto
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sociopoltica a que se integrava do que vinculado preocupao cientfica de identificar, com preciso, o objeto a que se reportava. De todo modo, a idia de corporao apenas dissimulava a relao sociojurdica nuclear desenvolvida no estabelecimento e na empresa (a relao de emprego), no traduzindo, portanto, com adequao, o aspecto cardeal do ramo jurdico especializado do Direito do Trabalho. Comprometido com o iderio e prticas autoritrias do regime poltico a que servia, esse ttulo e eclipsou-se na cultura justrabalhista to logo expurgada a experincia autocrtica fascista no findar da Segunda Guerra Mundial. A denominao Direito Social, diferentemente das anteriores, mantm ainda relativo prestgio entre alguns autores do Direito do Trabalho. , contudo, nome destacado pela marca da ambigidade. Do ponto de vista histrico, tal ambigidade apresenta-se em face de este epteto ter se fortalecido precisamente em contextos culturais de maior autocracia no que concerne ao modelo de gesto justrabalhista (como verificado nos experimentos corporativistas do Direito do Trabalho), embora ressurja modernamente associado tambm a propostas e crticas justrabalhistas de inspirao inquestionavelmente democrticas. Do ponto de vista terico, a ambigidade apresenta-se pela circunstncia de a expresso social traduzir, na verdade, caracterstica atvica a qualquer ramo jurdico, no podendo, desse modo, identificar com singularidade um nico deles. Ainda que se argumentasse que certos ramos tm contedo social maior do que outros (o Direito do Trabalho em contraposio ao civilista Direito das Obrigaes, por exemplo), no se poderia, em contrapartida, negar que tal caracterstica no exclusiva do ramo juslaboral, hoje. Observe-se que o contedo social do Direito do Consumidor ou do Direito Ambiental no seguramente inferior quele inerente ao Direito do Trabalho. De todo modo, seja por sua dubiedade terica, seja por sua perigosa dubiedade histrica, no parece conveniente insistir-se na expresso Direito Social para designar-se o complexo unitrio de regras, institutos e princpios jurdicos que demarcam o Direito do Trabalho.

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Est, portanto, consagrada a prevalncia da expresso Direito do Trabalho para identificar esse ramo jurdico especializado surgido no sculo XIX. Reconhea-se, porm, que a expresso no perfeita. Afinal, a palavra trabalho refere-se a objeto mais amplo (trabalho autnomo, por exemplo) do que o objeto prprio ao ramo justrabalhista, que regula, basicamente, o trabalho empregaticiamente contratado. Sob esse enfoque, a expresso Direito Empregatcio talvez fosse mais precisa. Entretanto, ainda assim, mesmo do ponto de vista terico, deve-se preservar o epteto Direito do Trabalho. que, de um lado, o trabalho empregatcio constitui a mais relevante modalidade de relao trabalhista lato sensu existente no mundo contemporneo, justificandose, pois, que a espcie mais importante oferte o designativo cabvel ao prprio gnero (procedimento, alis, muito comum na linguagem). De outro lado, a tendncia expansionista do Direito do Trabalho tem estendido suas normas a categorias de prestadores de trabalho que no so, tecnicamente, empregados (como ocorre com o trabalhador avulso). Nesse contexto de expanso, o empregado mantm-se como a figura central da normatividade justrabalhista, embora no possa mais ser considerado o nico tipo de trabalhador abrangido pelo ramo jurdico especializado a que deu origem. IV. CONTEDO Todo sistema consiste em um conjunto de partes coordenadas, que se articulam organicamente, formando um todo unitrio. No obstante formado por um complexo de partes componentes, qualifica-se todo sistema por ter uma categoria bsica, que lana sua marca especfica e distintiva ao conjunto do sistema correspondente. O Direito do Trabalho, como sistema jurdico coordenado, tem na relao empregatcia sua categoria bsica, a partir da qual se constroem os princpios, regras e institutos essenciais desse ramo jurdico especializado, demarcando sua caracterstica prpria e distintiva perante os ramos jurdicos correlatos. O contedo do Direito do Trabalho molda-se tambm a partir dessa sua caracterstica sistemtica especfica. Assim, ser em torno da relao empregatcia e
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de seu sujeito ativo prprio, o empregado que ser firmado o contedo principal do ramo justrabalhista. Sob esse ponto de vista, o Direito do Trabalho despontar, essencialmente conforme j falavam Hueck e Nipperdey , como o Direito de todo e qualquer empregado. Este o contedo bsico desse ramo jurdico: todas as relaes empregatcias estabelecem-se sob sua normatividade. Esclarea-se, porm, que existem relaes empregatcias que, embora situando-se dentro do ramo justrabalhista, regulam-se por normatividade jurdica especialssima, distinta dos demais empregados (ou, pelo menos, muito mais restrita). E o que se passa com os empregados domsticos no Brasil. Sob o ponto de vista de seu contedo, o Direito do Trabalho fundamentalmente, portanto, o Direito dos empregados, especificamente considerados. No , porm, o Direito de todos os trabalhadores, considerados em seu gnero. Excluem-se da rea de abrangncia desse ramo jurdico especializado, em conseqncia, inmeras categorias especficas de trabalhadores no empregatcios. Citem-se, ilustrativamente, os trabalhadores autnomos, os eventuais, os estagirios, alm do importante segmento dos servidores pblicos no empregaticiamente contratados (servidores sob regime administrativo). H categorias de trabalhadores no empregados que ingressaram no Direito do Trabalho, no pela natureza de sua relao jurdica particular (que no empregatcia), porm em decorrncia de expressa determinao legal. No Brasil, h um exemplo desse tipo de situao especial: os trabalhadores avulsos. De fato, embora no sendo, tecnicamente, empregados, tm recebido, desde incio do sculo XX, a extenso do manto justrabalhista sobre suas relaes com seus tomadores de servios. Hoje, tal extenso est reconhecida pela Carta Magna (art. 7, XXXIV). Sinteticamente, o Direito do Trabalho abrange todo e qualquer empregado (embora a categoria domstica seja absorvida neste ramo jurdico mediante normatividade especial e restritiva). Abrange ainda determinados trabalhadores que no so empregados, mas que foram legalmente favorecidos pelo padro geral da normatividade trabalhista (caso dos avulsos). H, finalmente, uma situao singular no Direito do Trabalho brasileira: trata-se do pequeno
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empreiteiro (operrio ou artfice, segundo a linguagem da CLT). De fato, o artigo 652, a, III, da Consolidao das Leis do Trabalho, fixa a competncia da Justia do Trabalho para conhecer e julgar causas propostas por esse pequeno empreiteiro contra o tomador de seus servios (dono da obra). Qual a extenso do dispositivo celetista: meramente processual ou, a um s tempo, com carter processual e tambm material trabalhista? Parece claro, pela natureza da regra enfocada (art. 652, CLT, de ntido carter processual, fixando hipteses de competncia da Justia do Trabalho) que a inteno da lei foi de apenas viabilizar o mais simples acesso ao Judicirio a esse trabalhador autnomo humilde, franqueando-lhe o jus postulandi trabalhista e a singeleza das prticas processuais vigorantes no processo do trabalho. Evidentemente que a extenso de direitos materiais trabalhistas suporia texto legal ntido nesse sentido (como Ocorreu com o trabalhador avulso, ao contrrio do que se passa no citado artigo 652, CLT). que a equiparao, na prtica, da situao desse trabalhador autnomo modesto do empregado no poderia ser feita pela via dos artigos 2 e 3, CLT que firmamos elementos ftico-jurdicos da relao empregatcia ,j que inexiste, no mnimo, a subordinao no quadro da relao jurdica civilista estabelecida entre empreiteiro e dono da obra. A extenso expressa de direitos, em quadro de ausncia do complexo unitrio de elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, teria de resultar, portanto, de comando legal especfico, independente do modelo jurdico fixado pelos artigos 2 e 3 da Consolidao. Desse modo, no contexto hermenutico ora predominante, o pequeno empreiteiro tipificado pela CLT no considerado titular de direitos trabalhistas. Assim, pode pleitear na esfera judicial laborativa apenas os direitos civis inerentes a seu contrato civil pactuado com o dono da obra (preo, pagamento, etc.). Evidentemente que, em situaes fticas to fronteirias, como a presente, o operador jurdico dever aferir, inicialmente, se no foi efetivada simulao de pequena empreitada, encobrindo efetiva relao empregatcia entre as partes (caso em que o empreiteiro no seria autnomo, mas efetivo empregado).
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Porm, concluindo-se tratar-se de real pequeno empreiteiro, seus pedidos sero mesmo civis, embora veiculados no mbito judicial trabalhista. V. FUNES Todo Direito, como instrumento de regulao de instituies e relaes humanas, atende a fins preestabelecidos em determinado contexto histrico. Sendo as regras e diplomas jurdicos resultado de processos polticos bem-sucedidos em determinado quadro sociopoltico, sempre tendero a corresponder a um esturio cultural tido como importante ou at hegemnico no desenrolar de seu processo criador. Todo Direito , por isso, teleolgico, finalstico, na proporo em que incorpora e realiza um conjunto de valores socialmente considerados relevantes. O Direito do Trabalho no escapa a essa configurao a que se submete todo fenmeno jurdico. Na verdade, o ramo juslaboral destaca-se exatamente por levar a certo clmax esse carter teleolgico que caracteriza o fenmeno do Direito. De fato, o ramo justrabalhista incorpora, no conjunto de seus princpios, regras e institutos, um valor finalstico essencial, que marca a direo de todo o sistema jurdico que compe. Este valor e a conseqente direo teleolgica imprimida a este ramo jurdico especializado consiste na melhoria das condies de pactuao da fora de trabalho na ordem socioeconmica. Sem tal valor e direo finalstica, o Direito do Trabalho sequer se compreenderia, historicamente, e sequer justificar-se-ia, socialmente, deixando, pois, de cumprir sua funo principal na sociedade contempornea. A fora desse valor e direo finalsticos est clara no ncleo basilar de princpios especficos do Direito do Trabalho, tornando excetivas normas justrabalhistas vocacionadas a imprimir padro restritivo de pactuao das relaes empregatcias. Essa funo central do Direito do Trabalho (melhoria das condies de pactuao da fora de trabalho na ordem socioeconmica) no pode ser apreendida sob uma tica meramente individualista, enfocando o trabalhador isolado. Como prprio ao Direito e fundamentalmente ao Direito do Trabalho, em que o ser coletivo prepondera sobre o ser
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individual , a lgica bsica do sistema jurdico deve ser captada tomando-se o conjunto de situaes envolvidas, jamais sua frao isolada. Assim, deve-se considerar, no exame do cumprimento da funo justrabalhista, o ser coletivo obreiro, a categoria, o universo mais global de trabalhadores, independentemente dos estritos efeitos sobre o ser individual destacado. Uma segunda funo notvel do Direito do Trabalho seu carter modernizante e progressista, do ponto de vista econmico e social. Nas formaes socioeconmicas centrais a Europa Ocidental, em particular , a legislao trabalhista, desde seu nascimento, cumpriu o relevante papel de generalizar ao conjunto do mercado de trabalho aquelas condutas e direitos alcanados pelos trabalhadores nos segmentos mais avanados da economia, impondo, desse modo, a partir do setor mais moderno e dinmico da economia, condies mais modernas, geis e civilizadas de gesto da fora de trabalho. verdade que esse carter progressista no se percebe com tanta clareza no caso brasileiro, em face da conformao retrgrada e contraditria do modelo trabalhista do pas, inspirado em padro mais primitivo de organizao socioprodutiva. No obstante, tal carter progressista e modernizante mantm-se como luminar para o aperfeioamento legislativo da sociedade brasileira (dirigido, pois, ao legislador) e como luminar para o prprio processo de interpretao das normas justrabalhistas existentes, adequando-as evoluo social ocorrida (dirigido, pois, ao intrprete e aplicador do Direito). Contudo, mesmo no caso brasileiro, pelo menos no plano do Direito Individual do Trabalho, regulatrio do contrato de emprego, a ordem justrabalhista emerge como importante instrumento civilizatrio no que tange utilizao da fora de trabalho no mercado laborativo do pas. Em conformidade com o exposto por uma das maiores autoridades brasileiras acerca da equao emprego/desemprego e demais aspectos econmicos do mercado de trabalho, Marcio Pochmann, no contexto de profunda anlise sobre a estrutura e funcionamento do mundo laborativo no Brasil, cabe se reconhecer que o emprego assalariado formal representa o que de melhor o capitalismo brasileiro tem constitudo para a
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sua classe trabalhadora, pois vem acompanhado de um conjunto de normas de proteo social e trabalhista. No pas, a funo progressista e modernizante do Direito do Trabalho, sua funo civilizatria bsica, fortemente comprometida tambm pela resistncia generalizao desse padro de contratao laborativa (o Direito do Trabalho e seu contrato de emprego), uma vez que, no incio do sculo XXI, muito menos de 25 milhes de trabalhadores encontram-se formalmente registrados como empregados, no segmento privado, em contraponto disseminao generalizada de diversas modalidades de precarizao trabalhista. Note-se que esse quadro desolador, derivado de antiga resistncia cultural que responde pelos constrangedores ndices de concentrao de renda em nossas economia e sociedade, recebeu inquestionveis impulsos oficiais na dcada de 1990, mediante uma poltica trabalhista de franco desprestgio ao Direito do Trabalho e indisfarvel incentivo precarizao da contratao laborativa de seres humanos no pas. Nesta linha, a Fundao IBGE detetou, em 2001, em sua Pesquisa Nacional de Amostra por Domiclios (Pnad), dentro do enorme universo do trabalho no regulado normativamente no Brasil (composto por mais de 43 milhes de pessoas), nada menos do que 18,2 milhes de empregados sem carteira assinada, ao lado de outros 16,8 milhes de trabalhadores autnomos, a par de quase 9 milhes de trabalhadores no remunerados ou que se situam no chamado setor de subsistncia. Ainda que se admita, como pertinente, que certo percentual dos 35 milhes de pessoas prestadoras de servios onerosos acima indicadas (18,2 milhes + 16,8 milhes) corresponda efetivamente a trabalhadores autnomos ou eventuais, no h como se refutar a presena de dezenas de milhes de indivduos que prestam servios nos moldes empregatcios no Brasil, sem que lhes esteja sendo assegurado o rol de garantias e direitos trabalhistas. Ou seja, na medida em que o ramo justrabalhista naturalmente eleva as condies de pactuao da fora do trabalho no mercado laborativo, seu solapamento generalizado desponta como importante instrumento concentrador de renda no pas. Retomando-se o exame das funes juslaborativas gerais, evidente que seria ingenuidade negar-se que o Direito do Trabalho no tenha, tambm e de
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modo concomitante, uma funo poltica conservadora. Esta existe na medida em que esse ramo jurdico especializado confere legitimidade poltica e cultural relao de produo bsica da sociedade contempornea. O reconhecimento dessa funo, entretanto, no invalida o diagnstico de que a normatividade autnoma e heternoma justrabalhista que assegurou, ao longo dos dois ltimos sculos, a elevao do padro de gesto das relaes empregatcias existentes e do prprio nvel econmico conferido retribuio paga aos trabalhadores por sua insero no processo produtivo. Cabe acrescer-se, por fim, a funo civilizatria e democrtica, que prpria ao Direito do Trabalho. Esse ramo jurdico especializado tornou-se, na Histria do Capitalismo Ocidental, um dos instrumentos mais relevantes de insero na sociedade econmica de parte significativa dos segmentos sociais despossudos de riqueza material acumulada, e que, por isso mesmo, vivem, essencialmente, de seu prprio trabalho. Nesta linha, ele adquiriu o carter, ao longo dos ltimos 150/200 anos, de um dos principais mecanismos de controle e atenuao das distores socioeconmicas inevitveis do mercado e sistema capitalistas. Ao lado disso, tambm dentro de sua funo democrtica e civilizatria, o Direito do Trabalho consumouse como um dos mais eficazes instrumentos de gesto e moderao de uma das mais importantes relaes de poder existentes na sociedade contempornea, a relao de emprego. VI. ABRANGNCIA DA REA JURDICO-TRABALHISTA O estudo do Direito do Trabalho, na qualidade de ramo jurdico delimitado, deve ser acompanhado da viso panormica dos segmentos jurdicos originados em funo de sua categoria socioeconmica bsica (a relao empregatcia), os quais, aps desenvolvidos, se estruturaram, contudo, em ramos prprios e distintos, verdadeiramente autnomos do segmento justrabalhista. Deve ser acompanhado, desse modo, pela identificao de rea jurdica mais ampla, composta de ramos jurdicos prximos, dotados de certa afinidade entre si, embora com autonomia claramente preservada. Essa afinidade resulta do fato de todos eles, de um modo ou de outro e com intensidade diferente, relacionarem-se com a categoria
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bsica do Direito do Trabalho, a relao de emprego. Todos esses ramos jurdicos afins formam aquilo que pode ser chamado de rea jurdico-trabalhista em sentido lato, no interior da qual ocupa posio de destaque o Direito do Trabalho. De fato, a relao de emprego, ao consistir na categoria nuclear do sistema produtivo capitalista, ganhou notvel potencial de criao de relaes socioeconmicas e jurdicas correlatas, a ela, de algum modo, vinculadas, dando origem a um diversificado nmero de ramos jurdicos prximos e associados. Embora todos esses ramos referenciem-se, inquestionavelmente, relao empregatcia (e, na verdade, sequer se compreendam, caso inexistente a relao de emprego), alguns estruturam-se tendo como categoria nuclear relao jurdica prpria e especfica, que no se confunde com a relao de emprego. E o que se passa, por exemplo, com o Direito Acidentrio do Trabalho: o ncleo de construo de suas regras e institutos jurdicos encontra-se em uma relao jurdica complexa, de que participa tambm o Estado. A rea justrabalhista, no sentido lato compreendida como a rea de estruturao e dinmica de ramos jurdicos especializados construdos a partir da induo bsica propiciada pela relao de emprego , , desse modo, significativamente larga. Nesta rea encontram-se, portanto, no somente os princpios, regras e institutos jurdicos caractersticos do Direito do Trabalho, como tambm regras, princpios e institutos jurdicos dirigidos a regular a estruturao e dinmica de relaes sociojurdicas que se desenvolvem com dinamismo prprio, mesmo que a partir da induo inicial propiciada pela relao empregatcia. Nessa lata acepo, a rea jurdicotrabalhista abrange, pelo menos, os seguintes grupos de ramos jurdicos: a) Direito Material do Trabalho, englobando o Direito Individual do Trabalho e o Direito Coletivo do Trabalho; b) Direito Internacional do Trabalho; c) Direito Pblico do Trabalho, englobando o Direito Processual do Trabalho, o Direito Administrativo do Trabalho, o Direito Previdencirio e Acidentrio do Trabalho e, finalmente, o Direito Penal do Trabalho (h forte e consistente dissenso sobre a real existncia autnoma deste ltimo ramo).
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Na acepo restrita, o Direito do Trabalho, como conjunto de princpios, regras e institutos jurdicos dirigidos regulao das relaes empregatcias e outras relaes de trabalho expressamente especificadas, no abrange, obviamente, ramos jurdicos em que a categoria bsica no seja a relao empregado-empregador, mas relaes nucleares prprias. Por essa razo, no abrange, ilustrativamente, o Direito Previdencirio, que trata de relaes tanto de empregado como empregador, enquanto sujeitos especficos, com o Estado/Previdncia. Tambm no abrange o Direito Processual do Trabalho, que se estrutura em torno da relao processual trilateral e angular, autorru-Estado/juiz. Nessa mais restrita acepo, o Direito do Trabalho corresponderia, efetivamente, apenas ao Direito Material do Trabalho (chamado, comumente, de Direito do Trabalho, to-s), o qual abrangeria o Direito Individual do Trabalho (que envolve a Teoria Geral do Direito do Trabalho) e o Direito Coletivo do Trabalho. No Direito Material do Trabalho (ou Direito do Trabalho, no sentido estrito) comparecem, obviamente, regras institutos prprios ao Direito Internacional do Trabalho, em especial no tocante s fontes justrabalhistas (tratados e convenes internacionais, notadamente). Tambm comparecem ao Direito Material do Trabalho princpios, institutos e regras do Direito Administrativo do Trabalho, uma vez que a ao administrativa do Estado no mbito da gesto empresarial cria direitos e deveres s partes contratuais trabalhistas, influindo no esturio de condutas jurdicas prprias ao Direito do Trabalho. E o que ocorre, por exemplo, na fundamental rea de sade e segurana do trabalho, em que a ao administrativa e fiscalizadora do Estado tende a ser intensa. VII. DIVISO INTERNA DO DIREITO DO TRABALHO A diviso interna do Direito do Trabalho (ou Direito Material do Trabalho) compreende dois segmentos jurdicos (se englobada a Teoria Geral no primeiro desses segmentos): o Direito Individual do Trabalho e o Direito Coletivo do Trabalho.
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O Direito Coletivo uno, no comportando divises internas significativas, respeitadas suas vrias matrias componentes. J o Direito Individual do Trabalho estrutura-se a partir de dois segmentos claramente diferenciados: a parte geral, compreendendo a Introduo e Teoria Geral do Direito do Trabalho, e a parte especial, que compreende o estudo do contrato de trabalho, de um lado, e, de outro lado, o exame dos contratos especiais de trabalho. A parte especial pode ser desdobrada de modo distinto, sem prejuzo do exame de suas matrias integrantes. Assim, mantm-se como segmento principal de estudo, o contrato empregatcio, lanando-se, complementarmente, a anlise das situaes justrabalhistas especiais (em vez da referncia apenas aos contratos especiais). Nessas situaes justrabalhistas especiais encontram-se o trabalho da mulher, o trabalho do menor, o trabalho em circunstncias insalubres, perigosas e penosas, e, finalmente, o trabalho pactuado mediante contratos empregatcios especiais. Esquematicamente, assim se enunciaria a rea jurdica trabalhista, lato sensu: rea justrabalhista no sentido amplo. a) Direito Material do Trabalho Direito Individual do trabalho Direito Coletivo do Trabalho b) Direito Internacional do Trabalho c) Direito Publico do Trabalho Direito Processual do Trabalho Direito Administrativo do Trabalho Direito Previdencirio e Acidentrio Trabalho Direito Penal do Trabalho (?) Esquematicamente, o Direito do Trabalho (isto , Direito Material do Trabalho), em sua acepo restrita, assim se enunciaria:

do

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Direito (Material) do Trabalho. a) Direito Individual do Trabalho (Parte Geral: Introduo e Teoria Geral do Direito Material do Trabalho. Parte Especial: Contrato de Trabalho e Situaes Espregatcias Especiais). b)Direito Coletivo do Trabalho Reafirme-se ser controvertida a efetiva existncia de um ramo prprio e autnomo, sob o ttulo de Direito Penal do Trabalho. Afinal, no esto atendidos aqui os requisitos cientficos autonomizao desse suposto ramo jurdico: complexidade de matrias, princpios prprios, teorias prprias, etc.

CAPTULO II AUTONOMIA E NATUREZA JURIDICADO DIREITO DO TRABALHO I. INTRODUO A apresentao das caractersticas essenciais do Direito do Trabalho, que permita ao analista a visualizao de seus contornos prprios mais destacados, no se completa sem o exame dos traos que envolvem a relao desse ramo especializado com o conjunto geral do Direito. Esses traos so dados, fundamentalmente, pelo estudo da autonomia do ramo juslaborativo, de seu posicionamento no plano jurdico geral (sua natureza jurdica, em suma), e, finalmente, a investigao de suas relaes com outros ramos do universo do Direito. II. AUTONOMIA Autonomia (do grego auto, prprio, e nome, regra), no Direito, traduz a qualidade atingida por determinado ramo jurdico de ter enfoques, princpios, regras, teorias e condutas metodolgicas prprias de estruturao e dinmica. A conquista da autonomia confirma a maturidade alcanada pelo ramo jurdico, que se desgarra dos
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laos mais rgidos que o prendiam a ramo ou ramos prximos, sedimentando via prpria de construo e desenvolvimento de seus componentes especficos. Nessa linha, pode-se afirmar que um determinado complexo de princpios, regras e institutos jurdicos assume carter de ramo jurdico especfico e prprio quando alcana autonomia perante os demais ramos do Direito que lhe sejam prximos ou contrapostos. O problema da autonomia no exclusivo do Direito e seus ramos integrantes. As prprias cincias o enfrentam, necessariamente. Neste plano cientfico especfico, pode-se dizer que um determinado conjunto de proposies, mtodos e enfoques de pesquisa acerca de um universo de problemas assume o carter de ramo de conhecimento especfico e prprio quando tambm alcana autonomia perante os demais ramos de pesquisa e saber que lhe sejam correlatos ou contrapostos. Quais so os requisitos para a afirmao autonmica de certo campo do Direito? O jurista italiano Alfredo Rocco sintetizou, com rara felicidade, a trade de requisitos necessrios ao alcance de autonomia por certo ramo jurdico. Trata-se, de um lado, da existncia, em seu interior, de um campo temtico vasto e especfico; de outro lado, a elaborao de teorias prprias ao mesmo ramo jurdico investigado; por fim, a observncia de metodologia prpria de construo e reproduo da estrutura e dinmica desse ramo jurdico enfocado. A esses trs requisitos, acrescentaramos um quarto, consubstanciado na existncia de perspectivas e questionamentos especficos e prprios, em contraposio aos prevalecentes nos ramos prximos ou correlatos. O Direito do Trabalho, cotejado com o conjunto desses quatro requisitos conquista de sua autonomia, atende largamente ao desafio proposto. De fato, so bvias e marcantes a vastido e especificidade do campo temtico desse ramo jurdico especializado. Basta enfatizar que a relao empregatcia categoria central do ramo justrabalhista jamais foi objeto de teorizao e normatizao em qualquer poca histrica, antes do advento da moderna sociedade industrial capitalista. Basta aduzir, ainda, institutos como negociao coletiva e greve, alm de
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temas como durao do trabalho, salrio, com sua natureza e efeitos prprios, poder empregatcio, alm de inmeros outros assuntos, para aferir-se a larga extenso das temticas prprias ao Direito do Trabalho. amplo tambm o nmero de teorias especificas e distintivas do ramo justrabalhista. Ressaltemse, ilustrativamente, as fundamentais teorias justrabalhistas de nulidades e de hierarquia das normas jurdicas ambas profundamente distantes das linhas gerais hegemnicas na teorizao do Direito Civil (ou Direito Comum). tambm clara a existncia de metodologia e mtodos prprios ao ramo jurdico especializado do trabalho. Neste passo, a particularidade justrabalhista to pronunciada que o Direito do Trabalho destaca-se pela circunstcia de possuir at mesmo mtodos prprios de criao jurdica, de gerao da prpria normatividade trabalhista. o que se ressalta, por exemplo, atravs dos importantes mecanismos de negociao coletiva existentes. Por fim, o Direito do Trabalho destaca-se igualmente pelo requisito de incorporar perspectivas e questionamentos especficos e prprios. De fato, este ramo especializado enfoca problemas afins a outros ramos jurdicos de modo inteiramente distinto ao perfilado pelos ramos tradicionais. Veja-se a relao credor/devedor, que, no Direito Civil, , em geral, normatizada sob a perspectiva bsica favorvel ao devedor: o Direito Obrigacional Civil constri-se sob a tica do devedor, elaborando princpios e regras segundo essa perspectiva primordial. J o Direito Individual do Trabalho constri-se sob a tica do credor trabalhista, o empregado, elaborando, conseqentemente, princpios e regras de matriz e direcionamento sumamente diversos dos civilistas clssicos. Desde a plena institucionalizao do Direito do Trabalho, no sculo XX, j no se coloca em dvida a autonomia justrabalhista. Seja pelo exame analtico dos quatro requisitos necessrios ao alcance da autonomia de qualquer ramo jurdico ou cientfico, seja pela pujante reunio de estruturas e dinmicas de largo impacto social estritamente vinculadas rea justrabalhista (sindicatos, regras coletivas negociadas, greves, organizao obreira no estabelecimento e na empresa, legislao trabalhista
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intensa, etc.), seja pelo j longnquo distanciamento das origens e fase de afirmao do ramo justrabalhista, h muito j no se questiona mais a bvia existncia de autonomia do Direito do Trabalho no contexto dos ramos e disciplinas componentes do universo do Direito e da cincia dirigida a seu estudo. O questionamento que talvez deva ser colocado pelo estudioso do Direito de ordem inteiramente diversa. De fato, o debate envolvente a esse tema certamente no ser mais frutfero hoje, se se limitar a discutir sobre a existncia ou no da autonomia do Direito do Trabalho e de sua disciplina de pesquisa e reflexo. Tal discusso teve sentido na fase de afirmao do ramo justrabalhista, quando o segmento novo naturalmente tendia a digladiar com o bero terico e cultural que abrigou seu nascimento, o Direito Obrigacional Civil. O debate contemporneo, o debate da maturidade do Direito do Trabalho certamente no versar sobre sua autonomia inquestionvel, sob qualquer enfoque que se tome o tema , mas, em vez disso, sobre os limites da autonomia do ramo especializado e os compatveis critrios de integrao desse ramo no conjunto do universo jurdico. Ilustrativamente, os critrios de integrao e harmonizao do Direito do Trabalho e seus princpios especficos normatividade constitucional (veja-se a perplexidade provocada pela norma constitucional de 1988, de nulidade das admisses irregulares de servidores mesmo celetistas); ou ainda os critrios de integrao e harmonizao do Direito do Trabalho ao Direito Administrativo (veja-se a extrema dificuldade do ramo justrabalhista de conferir consistncia aos princpios administrativistas de legalidade e moralidade, quando em aparente confronto com princpios justrabalhistas especficos). Nesta mesma linha, podem se contrapor, tambm, o debate entre princpios justrabalhistas e tica jurdica (como sugerido, contemporaneamente, pelo tema do trabalho ilcito e seus efeitos no Direito do Trabalho). Este novo e consistente debate um dos que mais devem instigar os estudiosos do Direito do Trabalho no processo de avano da modernizao e democratizao da sociedade brasileira no incio do terceiro milnio. A propsito, em obra j construda no novo milnio, buscamos enfrentar esse instigante debate. De um
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lado, indicando o tronco fundamental do ramo justrabalhista, seu ncleo basilar, sem o qual no se pode referir, com seriedade, prpria existncia do Direito do Trabalho. Trata-se, aqui, do ncleo basilar de princpios especiais juslaborativos. De outro lado, estudando os princpios gerais do Direito aplicveis ao Direito do Trabalho, com a percepo, nesse grupo genrico, de um ncleo tambm basilar, perante o qual o ramo justrabalhista no pode ser desinteressado ou impermevel. III. NATUREZA JURDICA A pesquisa acerca da natureza de um determinado fenmeno supe a sua precisa definio como declarao de sua essncia e composio seguida de sua classificao, como fenmeno passvel de enquadramento em um conjunto prximo de fenmenos correlatos. Definio (busca da essncia) e classificao (busca do posicionamento comparativo), eis a equao compreensiva bsica da idia de natureza. Encontrar a natureza jurdica de um instituto do Direito (ou at de um ramo jurdico, como o Direito do Trabalho) consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composio especfica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais prximo de figuras jurdicas (ou de segmentos jurdicos, no caso do ramo justrabalhista), de modo a classificara instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito. atividade lgica de classificao, pela qual se integra determinada figura jurdica no conjunto mais prximo de figuras existentes no universo do Direito, mediante a identificao e cotejo de seus elementos constitutivos fundamentais. Encontrar a natureza jurdica do Direito do Trabalho consiste em fixarem-se seus elementos componentes essenciais, contrapondo-os ao conjunto mais prximo de segmentos jurdicos sistematizados, de modo a classificar aquele ramo jurdico no conjunto do universo do Direito. medida que esse universo do Direito tem sido subdividido em dois grandes grupos (Direito Pblico versus Direito Privado), a pesquisa da natureza jurdica do Direito do
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Trabalho importa em classificar tal ramo especializado em algum dos grandes grupos clssicos componentes do Direito. H uma dificuldade inicial razovel no que tange a essa pesquisa. que os autores sequer se harmonizam a respeito dos critrios informadores dessa clssica subdiviso, percebendo-se at mesmo o questionamento taxativo sobre a prpria validade cientfica da tipologia Direito Pblico/Direito Privado. No obstante tais obstculos, indubitvel a validade da referida tipologia, que tem ainda expressivo interesse prtico para se compreender a essncia e posicionamento comparativo dos diversos ramos jurdicos componentes do universo do Direito. No quadro do largo espectro de critrios voltados diferenciao entre os segmentos pblico e privado do Direito, dois surgem como mais objetivos e abrangentes: o critrio do interesse (oriundo da tradio romana) e o critrio da titularidade (de origem mais recente, na Idade Moderna). Pelo critrio tradicional, a natureza do interesse prevalente no ramo jurdico (privada ou pblica) que determinaria seu posicionamento classificatrio em um dos grupos bsicos do universo jurdico. J pelo critrio moderno, a titularidade primordial dos direitos e prerrogativas prevalecentes no ramo jurdico (detida por entes pblicos ou, em contrapartida, por pessoas ou grupos privados) que responderia por seu pretendido posicionamento classificatrio. Roberto de Ruggiero encontra a melhor frmula de concretizao da mencionada tipologia, ao combinar, em um todo coerente, os dois critrios acima enfocados. Para o autor, pblico ser o Direito que tenha por finalidade regular as relaes do Estado com outro Estado ou as do Estado com seus sditos (idia de titularidade), procedendo em razo do poder soberano e atuando na tutela de bem coletivo (idia de interesse). Privado, por sua vez, ser o Direito que discipline as relaes entre pessoas singulares (titularidade), nas quais predomine imediatamente o interesse de ordem particular (interesse). No h dvida de que o critrio combinado acima exposto est ainda excessivamente influenciado pela viso individualista to cara ao velho Direito Civil e que hoje, cada vez mais, mostra-se inadequada aos avanos democratizantes da
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sociedade ocidental contempornea. De todo modo, o critrio combinado pode ainda ser vlido e til, desde que se substituindo a noo de pessoas singulares por pessoas privadas, singulares ou coletivas; desde que se substitua, ainda, a noo de interesse de ordem particular por interesse de ordem particular, setorial ou comunitria. Nesse debate terico, o Direito do Trabalho j foi classificado como componente do Direito Pblico, por autores de distinta especializao jurdica. Prepondera, hoje, entretanto, a classificao do ramo justrabalhista no segmento do Direito Privado. H autores, contudo, que consideram esse ramo jurdico inassimilvel a qualquer dos dois grandes grupos clssicos, enquadrando-se em um terceiro grande grupo de segmentos jurdicos, o Direito Social. O posicionamento no grupo do Direito Pblico estriba-se, fundamentalmente, no carter imperativo marcante das regras trabalhistas e na tutela prxima tpica de matriz pblica que confere aos interesses laborais acobertados por suas regras. Nos modelos justrabalhistas mais autoritrios, esse posicionamento classificatrio socorre-se ainda da tendncia publicizante (ou estatizante) que tais modelos conferem a instituies e prticas trabalhistas: por exemplo, a natureza paraestatal normalmente atribuda a certas instituies essenciais do novo ramo jurdico (principalmente os sindicatos) ou o papel interventivo explcito do Estado nos procedimentos privados de negociao coletiva (como atravs dos dissdios coletivos, por exemplo). No obstante os aspectos mencionados, tal procedimento classificatrio claramente equivocado. que a natureza jurdica de qualquer ramo do Direito no se mede em funo da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critrio fosse decisivo, o Direito de Famlia, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo componente do Direito Civil. De outro lado, o intervencionismo autoritrio que intenta estatizar instituies (como os sindicatos) ou mtodos (como o da negociao coletiva) prprios sociedade civil intervencionismo tpico dos modelos justrabalhistas de normatizao estatal subordinada no consegue alterar a natureza da relao jurdica essencial normatizada pelo
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Direito do Trabalho, que se mantm como relao jurdica especfica do mbito socioeconmico privado. Finalmente, esse intento de estatizao de instituies e mtodos to prprios sociedade civil corresponde, na verdade, a uma experincia historicamente delimitada, em harmonia s experincias de gesto autocrtica das relaes polticas e trabalhistas que tiveram importncia na histria ocidental do sculo XX. Por essa razo, sua eventual validade fica estritamente circunscrita ao modelo autoritrio a que se vincula e serve, no indicando, contudo, a essncia e posicionamento classificatrio do ramo justrabalhista especializado. A eleio de um terceiro segmento jurdico especfico (consubstanciado no Direito Social), ao lado do Direito Pblico e do Direito Privado, para abranger o Direito do Trabalho, como se este fosse parte de um terceiro gnero, tem razes em Otto von Gierke, em fins do sculo XIX, tendo sido incorporada por autores civilistas, como Paul Roubier, e juslaboristas, como Arthur Nikisch). No obstante, constitui intento passvel de substantivas crticas, quer do ponto de vista cientfico, quer do ponto de vista prtico. que o ncleo do Direito do Trabalho (relao empregatcia) no corresponde a uma categoria jurdica incomunicvel com outras categorias correlatas de ramos jurdicos prximos (por exemplo, relao de trabalho autnomo, relao de sociedade, de mandato, etc.), o que afasta a necessidade terica de se formular, para esse ramo especializado, um gnero prprio, distinto do gnero a que se filia, ilustrativamente, o Direito Obrigacional Civil. De par com isso, a particularidade maior do Direito do Trabalho perante o Direito Obrigacional Civil a relevncia da noo do ser coletivo em seu interior, em contraposio ao individualismo prevalecente no Direito Civil no , como visto, caracterstica isolada do ramo justrabalhista, estando hoje presente em outros ramos do Direito Privado, como o Direito do Consumidor. De todo modo, o carter social do fenmeno jurdico est presente em qualquer ramo do Direito (mesmo no mais individualista existente), no sendo apangio do ramo justrabalhista. Finalmente, a dubiedade terica (e mesmo histrica) desse suposto segmento (como j ressaltado) compromete sua prpria
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funcionalidade para o estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Enfocada a substncia nuclear do Direito do Trabalho (relao de emprego) e seu cotejo comparativo com a substncia dos demais ramos jurdicos existentes, no h como escapar-se da concluso de que o ramo justrabalhista situa-se no quadro componente do Direito Privado. A medida que a categoria nuclear do Direito do Trabalho essencialmente uma relao entre particulares (a relao empregatcia), esse ramo jurdico, por sua essncia, situase no grupo dos ramos do Direito Privado em que preponderam relaes prprias sociedade civil, pactuadas entre particulares. A justeza dessa concluso terica mais se evidencia pela circunstncia de ter essa classificao aptido de abranger desde os modelos mais democrticos e descentralizados de normatizao trabalhista at os modelos mais autoritrios de normatizao juslaboral. que se sabe, afinal, que a tutela do Estado sobre relaes privadas no incompatvel com a natureza de Direito Privado do ramo jurdico em exame como se percebe, por exemplo, pelo caso do Direito de Famlia. bvio que a concepo de Direito Privado no pode manter-se prisioneira da viso individualista hegemnica no velho Direito Civil e que sempre se espraiou pelo conjunto da Teoria do Direito. As relaes jurdicas privadas envolvem tanto um largo universo de vnculos em que prepondera a perspectiva individual de interesses, como um cada vez mais relevante universo de vnculos em que prepondera a perspectiva grupal, coletiva ou at mesmo social de interesses. Mais que isso, h relaes que simplesmente se travam entre seres coletivos como visto no Direito do Trabalho, em especial no ramo juscoletivo independentemente do impacto individual que produzem no mbito isolado de cada pessoa. Apenas sob esta compreenso atualizada e abrangente que se torna adequada e rica a discusso sobre o presente tema. Esclarea-se, finalmente, que a natureza jurdica do Direito do Trabalho j foi considerada mista por alguns autores, como se fosse este ramo um conbio indissocivel e inseparvel de instituies de Direito Pblico e Direito Privado. Nesta linha, o presente debate classificatrio perderia sentido quanto ao segmento
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justrabalhista, segmentos.

pois

ele

seria

uma

mistura

dos

dois

Entretanto, a concepo de Direito misto falha, quer por no captar a existncia de uma identidade prpria ao ramo justrabalhista, quer por centrar seu critrio de anlise no tipo de regras jurdicas componentes do mencionado ramo. Contraps-se viso de Direito misto a concepo de Direito unitrio, pela qual a reunio de institutos de origem diversa no Direito do Trabalho no lhe retiraria a coerncia e diretriz uniformes. Em conseqncia, ele formaria um ... todo orgnico, diferenciado e tanto quanto possvel auto-suficiente. A concepo unitria, mais correta, do ponto de vista cientfico, integra-se, naturalmente, ao debate sobre a classificao do ramo juslaboral no Direito Pblico, Privado ou Social. IV. RELAES OUTROS CAMPOS DO DIREITO DO DIREITO DO TRABALHO COM

O Direito do Trabalho, embora sendo um ramo jurdico especializado, mantm relaes permanentes e, s vezes, estreitas com outros campos do Direito. 1. Relaes com o Direito Constitucional O Direito Constitucional campo decisivo no processo de insero justrabalhista no universo geral do Direito. Em seguida ao deflagrar da tendncia de constitucionalizao do ramo juslaborativo, com as Cartas Mximas de 1917, no Mxico, e 1919, na Alemanha (no Brasil, a tendncia iniciou-se com a Carta de 1934), as relaes entre as duas reas acentuaram-se, significativamente. Aps a Segunda Guerra Mundial, superadas, na Europa, as experincias traumticas e constrangedoras do fascismo e nazismo, as novas Constituies promulgadas em importantes pases europeus conferiram novo status ao processo de constitucionalizao justrabalhista. E que passaram a inserir nos Textos Magnos no s direitos laborativos, mas principalmente princpios jurdicos, vrios deles associados mesma perspectiva de construo e desenvolvimento do Direito do Trabalho: trata-se,
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ilustrativamente, dos princpios da dignidade humana, da valorizao sociojurdica do trabalho, da subordinao da propriedade privada sua funo social, da justia social como facho orientador das aes estatais e da sociedade civil, etc. Nesta linha, as Constituies da Frana (1946), Itlia (1947), Alemanha (1949); posteriormente, as Cartas Magnas de Portugal (1976) e Espanha (1978). No Brasil, a mesma tendncia de constitucionalizao verificou-se: comeada em 1934, foi mantida em todas Constituies posteriores, mesmo as de natureza autocrtica (1937, 1967, 1969). Entretanto, tal tendncia adquiriu novo status apenas com a Carta Magna de 1988. E que esta, em inmeros de seus preceitos e, at mesmo, na disposio topogrfica de suas normas (que se iniciam pela pessoa humana, em vez de pelo Estado), firmou princpios basilares para a ordem jurdica, o Estado e a sociedade grande parte desses princpios elevando ao pice o trabalho, tal como a matriz do ps-guerra europeu. Neste perodo de crise e transio da rea juslaborativa, o reporte permanente Constituio e aos princpios basilares do Direito Constitucional, ao lado dos essenciais do ramo justrabalhista, veio condutor fundamental para o estudioso e operador do Direito do Trabalho. 2. Relaes com Direito e de outros Ramos Jurdicos Princpios Gerais de

O Direito do Trabalho, como ramo jurdico especial, porm no singular ou anmalo, integra-se ao universo jurdico geral, guardando, claro, suas especificidades, mas tambm se submetendo a vnculos com o ncleo jurdico principal. Parte significativa desses vnculos formada pelos princpios gerais de Direito que atuam no ramo justrabalhista, alm dos princpios especiais de outros segmentos jurdicos que tambm cumprem papel de relevo no Direito do Trabalho. Na verdade, pode-se dizer que os princpios gerais do Direito (que, hoje, em grande medida, so princpios constitucionais), que se aplicam ao ramo justrabalhista especializado, demarcam os laos essenciais
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que este ramo, no obstante suas particularizaes, tem de manter com o restante do direito. claro que tais princpios externos ao Direito do Trabalho sofrem adequaes inevitveis ao ingressarem no ramo especializado; tais adequaes no so aptas, contudo, a transform-los em princpios especficos ao campo justrabalhista, nem a descaracteriz-los, inteiramente, como princpios gerais. H diversos princpios gerais (ou especiais de outros ramos jurdicos) que tm relevncia no Direito do Trabalho. Aqui, entretanto, cabe adiantar-se apenas o grupo principal dos princpios gerais, composto de trs planos de diretrizes. Em um dos planos, o princpio da dignidade humana e diversas diretrizes associadas a esta basilar: o princpio da no-discriminao, o princpio da justia social e, por fim, o princpio da eqidade. Em outro plano, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade (o primeiro tambm formulado como princpio da proibio do excesso). Em um terceiro plano, o princpio da boa-f e seus corolrios, os princpios do no-enriquecimento sem causa, da vedao ao abuso do direito e da no alegao da prpria torpeza. Como j sugerido por este autor em outra obra, a importncia desses trs princpios tambm aqui, na rea justrabalhista (assim como, em geral, no restante do Direito), to exponencial que podem ser arrolados como parte integrante do cerne do Direito do Trabalho mas ao que so a parte do cerne do Direito do Trabalho que se comunica de modo prximo e intenso com o restante do Direito ou alguns dos segmentos mais importantes deste. No so, desse modo, a parte que se distancia, que se afasta, que marca a distino juslaboral perante os demais segmentos jurdicos (parte esta capitaneada pelos princpios especiais do Direito do Trabalho). So, ao reverso, a parte que assegura a comunicao e integrao do Direito do Trabalho com o universo jurdico mais amplo circundante. Tais princpios gerais do Direito atuantes no ramo justrabalhista caracterizam-se por incorporar diretrizes centrais da prpria noo de Direito, seja englobando valores essenciais da vida humana, elevados ao pice pelas modernas constituies democrticas (como o
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princpio da dignidade do ser humano), seja referindo-se a comandos diretores fundamentais para as relaes entre os sujeitos de direito (como O princpio da razoabilidade e/ou proporcionalidade e o princpio da boa-f). So, desse modo, princpios que se irradiam por todos os segmentos da ordem jurdica, cumprindo o relevante papel de assegurar organicidade e coerncia integradas totalidade do universo normativo de uma sociedade poltica. Nessa linha, esses princpios gerais, aplicando-se aos distintos segmentos jurdicos especializados, preservam a noo de unidade da ordem jurdica, mantendo o Direito como um efetivo sistema, isto , um conjunto de partes coordenadas. O estudo mais aprofundado sobre o tema dos princpios inclusive os externos ao Direito do Trabalho, mas a ele aplicveis ser feito no Captulo VI do presente Curso. 3. Relaes com o Direito Civil A matriz de origem do Direito do Trabalho o Direito Civil, em especial, seu segmento regulatrio das obrigaes. Em conseqncia, permanecem inevitveis as relaes entre os dois campos do Direito. No h dvida, porm, de que a autonomizao do ramo justrabalhista conduziu separao das duas esferas jurdicas, buscando o Direito do Trabalho, ao longo de quase dois sculos, firmar suas particularidades, em contraponto ao esturio original de onde se desprendeu. Contudo, ainda assim, h importantes institutos, regras e princpios do Direito Civil que preservam interesse rea justrabalhista. Ilustrativamente, os critrios de fixao de responsabilidade civil, fundada em culpa, que se aplicam a certas situaes de interesse trabalhista (veja-se o caso da responsabilidade do empregador em vista de dano acidentrio art. 7, XXVIII, CF/88). claro que avanos verificados no plano civilista podem, sem dvida, atingir tambm o ramo juslaboral, se houver a necessria compatibilidade de segmentos jurdicos. Nesta linha, a tendncia do novo Cdigo Civil de objetivar, em certa medida e em determinadas situaes, a responsabilidade do empregador perante seu empregado,
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quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (pargrafo nico do art. 927 do CCB/2002, vigorante desde 11.01.2003). Por outro lado, a teoria civilista de nulidades. Embora o ramo justrabalhista tenha elaborado, como sua regra geral, teoria de nulidades especfica e distinta, a velha matriz do Cdigo Civil ainda aplica-se em algumas situaes de vcios nos elementos constitutivos do contrato de trabalho. o que se passa no tocante ilicitude do objeto do contrato empregatcio. Esse tipo de relao verifica-se tambm no que tange teoria hierrquica de normas justrabalhistas. Embora o Direito do Trabalho tambm tenha elaborado teoria prpria, muito diferente da oriunda do Direito Civil, esta ainda preserva-se influente em certos casos de conflitos de regras jurdicas no ramo juslaborativo (notadamente, quando se tratar de regras proibitivas estatais). O Direito Civil, por fim, fonte subsidiria do Direito do Trabalho, em situaes de lacunas nas fontes principais desse ramo jurdico (art. 8, CLT). Cabe notar, porm, que a aplicao da regra civilista no tem o condo de revogar regra juslaborativa especial: que, em tal caso, no ter havido lacuna, inviabilizando a analogia pretendida; alm disso, a regra especial no se invalida, por fora do surgimento de regra geral distinta, do mesmo modo que no tem aptido para influir no campo de atuao desta. Registre-se que inmeras dessas relaes sero retomadas ao longo do presente Curso de Direito do Trabalho. 4. Relaes com o Direito Previdencirio Os vnculos do Direito do Trabalho com o ramo previdencirio so histricos: os dois segmentos jurdicos praticamente nasceram do mesmo processo de interveno do Estado no mercado de trabalho, a partir da segunda metade do sculo XIX, na Europa Ocidental. Hoje tais vnculos preservam-se estreitos, uma vez que parte significativa da arrecadao da Previdncia Oficial, no sistema brasileiro, origina-se da
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folha de salrios das empresas, tomando como base de clculo, no caso dos empregados, as verbas de natureza salarial por eles recebidas, inclusive as equiparadas aos salrios para tais fins, como as gorjetas (arts. 29, 1, e 457, caput, CLT). A Constituio de 1988, em seu texto original, firmava relao mais rigorosa entre folha de salrios (includas as gorjetas, como exposto) e salriode-contribuio (antigo art. 195, I, CF/88). Desde a Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, a contribuio social passou a incidir, no tocante entidade empresarial e respeitadas outras bases de clculo (receita, faturamento, lucro), sobre a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio (art. 195, I, a, CF/88; grifos acrescidos). O parmetro do salrio-de-contribuio do empregado, evidentemente, submete-se mesma regra constitucional, centrada na noo de salrio e parcelas a este equiparadas, como as gorjetas (art. 195, II, CF/88). A matria ganhou maior importncia para o Direito do Trabalho em virtude da nova competncia do Judicirio Trabalhista, fixada pela mesma Emenda Constitucional 20/98, de executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir (art. 114, 3, CF/88, conforme EC 20, de 1998). Neste quadro, a diferenciao entre parcelas salariais (e equiparadas, como as gorjetas tidas como remunerao) e parcelas no-salariais, em especial as indenizatrias, passou a ser fundamental na prtica processual trabalhista. que no incide contribuio previdenciria sobre parcela rigorosamente indenizatria, por no se tratar, como e bvio, de salrio, e nem mesmo de rendimento do trabalho, porm mero ressarcimento de despesas em funo da prestao de servios ou de parcelas trabalhistas cuja efetiva fruio foi frustrada. claro que verbas relativas a apenaes (multas) tambm no tm natureza de salrio ou rendimento. Para a anlise mais circunstanciada de tais conceitos e distines, verificar o Captulo XXI deste Curso, que trata de remunerao e salrio.
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CAPTULO III ORIGEM E EVOLUO DO DIREITO DO TRABALHO 1. INTRODUO O Direito do Trabalho produto do capitalismo, atado evoluo histrica desse sistema, retificando-lhe distores econmico-sociais e civilizando a importante relao de poder que sua dinmica econmica cria no mbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa. A existncia de tal ramo especializado do Direito supe a presena de elementos socioeconmicos, polticos e culturais que somente despontaram, de forma significativa e conjugada, com o advento e evoluo capitalistas. Porm o Direito do Trabalho no apenas serviu ao sistema econmico deflagrado com a Revoluo Industrial -, no sculo XVIII, na Inglaterra; na verdade, ele fixou controles para esse sistema, conferiu-lhe certa medida de civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de utilizao da fora de trabalho pela economia. Compreender-se o tipo de relao construdo entre Direito do Trabalho e capitalismo o que justifica, primordialmente, o presente captulo deste Curso. II. ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO PROPOSIES METODOLGICAS Cincia traduz a idia de estudo sistemtico e objetivo acerca de fenmenos, com o conjunto de conhecimentos resultantes desse processo. A busca de uma satisfatria objetividade e sistematicidade na anlise do fenmeno enfocado impe ao estudioso o respeito a mtodos de observncia e reflexo sobre o respectivo fenmeno; o respeito, portanto, a um conjunto de procedimentos racionais que permitam reflexo cientfica descobrir e demonstrar a efetiva estrutura e dinmica do fenmeno analisado. A Filosofia da Cincia tem exaustivamente discutido os limites da objetividade que se pode alcanar nas concluses das Cincias Sociais em comparao com a
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objetividade mais satisfatria atingida pelas Cincias Fsicas e Biolgicas. que a ao humana lana sempre um dado de criatividade (ainda que contingenciada) e, portanto, de incerteza ao objeto enfocado por aquelas cincias (os atos e elaboraes humanas, individuais ou societrios). To importante quanto isso, o prprio universo de teorias, mtodos e hipteses de investigao manejado pelo cientista (que em seu conjunto formaria o que se tem chamado de paradigma), incorporaria, necessariamente, uma certa perspectiva de interesses sociais, comprometendo o objetivismo e neutralidade plenos pretendidos quanto anlise efetuada. No obstante essas reconhecidas limitaes das Cincias Humanas e Sociais, em geral, e a diversidade s vezes larga entre os modelos paradigmticos de abordagem cientfica que compem tais cincias, inquestionvel a validade cientfica desses ramos especializados de conhecimento. que, resguardadas tais limitaes, induvidoso, hoje, que os fenmenos humanos e sociais podem ser objeto de pesquisa e reflexo fundamentalmente objetivas e sistemticas, hbeis a descortinar e demonstrar a essncia de sua estruturao e dinmica especficas. A dissenso entre os paradigmas cientficos no impede, assim, o encontro de alguns pontos relevantes de contato no que tange pesquisa cientfica acerca dos fenmenos examinados. Esses pontos se elegem, desse modo, como elementos imprescindveis no contexto de qualquer pesquisa cientfica sobre fenmenos produzidos socialmente. Alcanam esse patamar de destaque trs proposies de mtodos correntes nas Cincias Sociais. A primeira proposio informa que todo fenmeno social tem uma categoria fundamental, categoria que lhe nuclear e sem a qual o prprio fenmeno no existiria. A segunda proposio informa que, a despeito de dotado de uma categoria fundamental, todo fenmeno no resulta de um nico elemento (ou, se se preferir, de uma nica determinao), decorrendo de um complexo combinado de determinaes. Finalmente, a terceira proposio de mtodo informa que a pesquisa e reflexo sobre um fenmeno social no se esgota no exame de sua criao, de sua origem, tendo de incorporar as vicissitudes de sua reproduo social. Enquanto processo, o
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fenmeno determina-se no somente por sua origem, mas tambm em funo de sua reproduo ao longo da histria. Essas trs proposies se aplicam, como visto, anlise de qualquer fenmeno social. Aplicam-se, assim, tambm pesquisa, reflexo e compreenso do Direito, como fenmeno social. Aplicam-se, certamente, ao estudo do Direito do Trabalho e de seu papel e sentido na histria do mundo ocidental contemporneo. III. POSICIONAMENTO DO DIREITO DO TRABALHO NA HISTRIA O Direito do Trabalho como qualquer ramo jurdico constitui um complexo coerente de institutos, princpios e normas jurdicas, que resulta de um determinado contexto histrico especfico. A localizao do preciso momento em que esse contexto se forma supe, inicialmente, a observncia do procedimento metodolgico de identificar a categoria bsica do ramo jurdico analisado, a sua categoria nuclear, dominante, sem a qual no existiria o fenmeno jurdico em questo. Como sugere a primeira das proposies de mtodo enunciadas, todo fenmeno quer os materiais, quer os ideais (como o Direito) tem uma categoria bsica, um elemento-pilar que lhe confere identificao prpria e sem o qual o fenmeno no poderia existir. A busca e isolamento da categoria fundamental de certo fenmeno permite se eliminar a procura errtica do fenmeno enfocado em contextos histrico-sociais em que esse fenmeno seria tcnica e historicamente invivel, por inexistir naqueles contextos, como dado relevante, a categoria nuclear identificada. De tato, objetivamente invivel a existncia do fenmeno enfocado em momentos histricos em que a categoria nuclear desse mesmo fenmeno no exista como dado histrico-social relevante. Qual a categoria central do Direito do Trabalho, a categoria sem a qual esse ramo jurdico especializado no existiria? Obviamente, est-se falando do trabalho subordinado, mais propriamente da relao empregatcia. O ncleo fundamental do Direito do Trabalho situase, sem dvida, na relao empregatcia de trabalho, construindo-se em torno dessa relao jurdica especfica
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todo o universo de institutos, princpios e regras caractersticas a esse especfico ramo jurdico. Ora, a existncia do trabalho livre (isto , juridicamente livre) pressuposto histrico-material do surgimento do trabalho subordinado (e, via de conseqncia, da relao empregatcia). Pressuposto histrico porque o trabalho subordinado no ocorre, de modo relevante, na histria, enquanto no assentada uma larga oferta de trabalho livre no universo econmico-social. Pressuposto material (e lgico) porque o elemento subordinao no se constri de modo distintivo seno em relaes em que o prestador no esteja submetido de modo pessoal e absoluto ao tomador dos servios (como ocorre na servido e escravatura, por exemplo). Em decorrncia dessa conexo histrica, material e lgica entre trabalho livre e trabalho subordinado, percebe-se que as relaes jurdicas escravistas e servis so incompatveis com o Direito do Trabalho. que elas supem a sujeio pessoa do trabalhador e no a sua subordinao. Subordinao conceito que traduz a situao jurdica derivada do contrato de trabalho mediante o qual o empregado se obriga a acolher a direo do empregador sobre o modo de realizao da prestao de servios. Consiste, assim, no plo reflexo e combinado do poder de direo (tambm de matriz jurdica), exercitado pelo empregador ao longo da relao de emprego. A subordinao , pois, enfocada pela ordem jurdica sob um prisma estritamente objetivo, atuando sobre o modo de realizao da prestao pactuada. No gera um estado de sujeio pessoal (prisma subjetivo) do prestador de servios razo por que supe e preserva a liberdade do prestador. J a sujeio subjetiva, atuando sobre a pessoa do trabalhador razo por que supe e reproduz sua falta de liberdade pessoal. O pressuposto histrico-material (isto , trabalho livre) do elemento nuclear da relao empregatcia (trabalho subordinado) somente surge, na histria ocidental, como elemento relevante, a contar da Idade Moderna. De fato, apenas a partir de fins da Idade Mdia e alvorecer da Idade Moderna verificaram-se processos crescentes de expulso do servo da gleba, rompendo-se as formas servis de utilizao da fora de trabalho. Esse quadro lanaria ao meio social o
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trabalhador juridicamente livre dos meios de produo e do proprietrio desses meios. O elemento nuclear da relao empregatcia (trabalho subordinado) somente surgiria, entretanto, sculos aps a crescente destruio das relaes servis. De fato, apenas j no perodo da Revoluo Industrial que esse trabalhador seria reconectado, de modo permanente, ao sistema produtivo, atravs de uma relao de produo inovadora, hbil a combinar liberdade (ou melhor, separao em face dos meios de produo e seu titular) e subordinao. Trabalhador separado dos meios de produo (portanto juridicamente livre), mas subordinado no mbito da relao empregatcia ao proprietrio (ou possuidor, a qualquer ttulo) desses mesmos meios produtivos eis a nova equao jurdica do sistema produtivo dos ltimos dois sculos. A relao empregatcia, como categoria socioeconmica e jurdica, tem seus pressupostos despontados com o processo de ruptura do sistema produtivo feudal, ao longo do desenrolar da Idade Moderna. Contudo, apenas mais frente, no desenrolar do processo da Revoluo Industrial, que ir efetivamente se estruturar como categoria especfica, passando a responder pelo modelo principal de vinculao do trabalhador livre ao sistema produtivo emergente. Somente a partir desse ltimo momento, situado desde a Revoluo Industrial do sculo XVII (e principalmente sculo XVIII), que a relao empregatcia (com a subordinao que lhe inerente) comear seu roteiro de construo de hegemonia no conjunto das relaes de produo fundamentais da sociedade industrial contempornea. Apenas a partir do instante em que a relao de emprego se torna a categoria dominante como modelo de vinculao do trabalhador ao sistema produtivo, que se pode iniciar a pesquisa sobre o ramo jurdico especializado que se gestou em torno dessa relao empregatcia. Esse instante de hegemonia de generalizao e massificao da relao de emprego no universo societrio somente se afirma com a generalizao do sistema industrial na Europa e Estados Unidos da Amrica; somente se afirma, portanto, ao longo do sculo XIX. O Direito do Trabalho , pois, produto cultural do sculo XIX e das transformaes econmicosociais e polticas ali vivenciadas. Transformaes todas
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que colocam a relao de trabalho subordinado como ncleo motor do processo produtivo caracterstico daquela sociedade. Em fins do sculo XVIII e durante o curso do sculo XIX que se maturaram, na Europa e Estados Unidos, todas as condies fundamentais de formao do trabalho livre mas subordinado e de concentrao proletria, que propiciaram a emergncia do Direito do Trabalho. Por essa razo, cientificamente desnecessria a busca de manifestaes justrabalhistas em sociedades anteriores sociedade industrial contempornea. Nas sociedades feudais e antigas, a categoria do trabalho subordinado pode, eventualmente, ter surgido como singular exceo , mas jamais foi uma categoria relevante do ponto de vista socioeconmico. Muito menos erigiu-se em categoria socialmente dominante, a ponto de poder gerar um fenmeno de normatizao jurdica abrangente como o Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho , desse modo, fenmeno tpico do sculo XIX e das condies econmicas, sociais e jurdicas ali reunidas. IV. PROCESSO DE FORMAO E CONSOLIDAO DO DIREITO DO TRABALHO O isolamento da categoria fundamental sobre a qual se constri o Direito do Trabalho (a relao de emprego) tarefa essencial para se encontrar seu preciso posicionamento na histria, eliminando-se a pesquisa errtica em torno de perodos em que esse ramo jurdico especializado seguramente no poderia gestar-se e desenvolver-se. Fixado, contudo, o posicionamento histrico desse Direito, a pesquisa deve socorrer-se de uma segunda proposio de mtodo, qual seja a que informa que todo fenmeno resulta de mltiplas determinaes. Tal proposio permite apreender-se o conjunto diversificado de determinaes e fatores que conduziram emergncia e consolidao do ramo jurdico pesquisado. Assentado que qualquer fenmeno scio-histrico resulta de um complexo diferenciado e combinado de fatores, cabe identificarem-se as mltiplas determinaes que deram origem ao fenmeno sociojurdico do Direito do Trabalho.
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O Direito do Trabalho surge da combinao de um conjunto de fatores, os quais podem ser classificados em trs grupos especficos: fatores econmicos, fatores sociais, fatores polticos. Evidentemente que nenhum deles atua de modo isolado, j que no se compreendem sem o concurso de outros fatores convergentes. Muito menos tm eles carter estritamente singular, j que comportam dimenses e reflexos diferenciados em sua prpria configurao interna (no h como negar-se a dimenso e repercusso social e poltica, por exemplo, de qualquer fato fundamentalmente econmico). Entretanto, respeitadas essas limitaes, a classificao sugerida mantm-se vlida e funcional, por permitir uma viso abrangente do conjunto do processo de construo e consolidao do ramo justrabalhista. Do ponto de vista econmico, so fatores que propiciaram as condies favorveis ao surgimento do novo ramo jurdico especializado: de um lado, a utilizao da fora de trabalho livre mas subordinada como instrumento central de relao de produo pelo novo sistema produtivo emergente; de outro lado, a circunstncia de esse novo sistema produtivo tambm gerar e desenvolver uma distinta modalidade de organizao do processo produtivo, a chamada grande indstria. Essa nova modalidade suplantou as formas primitivas de organizao da produo, consubstanciadas no artesanato e na manufatura. Esclarea-se este ltimo fator: a expresso grande indstria traduz um modelo de organizao do processo produtivo, baseado na intensa utilizao de mquinas e profunda especializao e mecanizao de tarefas, de modo a alcanar a concretizao de um sistema de produo seqencial, em srie rotinizada. O modelo da grande indstria conduziu utilizao macia e concentrada da fora de trabalho assalariada, que se torna instrumento integrante do sistema industrial caracterstico do capitalismo emergente. Surge, por fim, tambm como relevante fator econmico, o processo generalizado e crescente de concentrao industrial (concentrao empresarial ou de capital, no sentido mais amplo), caracterstico dos pases europeus ocidentais e dos Estados Unidos da Amrica de fins do sculo XVIII e principalmente desenrolar do sculo XIX.
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Esse processo sobretudo ter o condo de acentuar outros fatores convergentes, como a utilizao macia da fora de trabalho pelo sistema produtivo e a formao de grandes contingentes urbanos operrios naquelas sociedades. Do ponto de vista social, so fatores que propiciaram as condies favorveis ao surgimento do Direito do Trabalho: a concentrao proletria na sociedade europia e norte-americana em torno das grandes cidades industriais; o surgimento de uma inovadora identificao profissional entre as grandes massas obreiras, a partir de um mesmo Universo de exerccio de sua fora de trabalho universo consubstanciado no estabelecimento ou empresa. Finalmente, do ponto de vista poltico, so fatores que conduziram ao surgimento do Direito do Trabalho as aes gestadas e desenvolvidas no plano da sociedade civil e do Estado, no sentido de fixar preceitos objetivos para a contratao e gerenciamento da fora de trabalho componente do sistema produtivo ento estruturado. No plano da sociedade civil, tem fundamental relevncia a descoberta, pelos trabalhadores, da ao coletiva (em vez da simples ao individual) como instrumento de atuao, quer no mbito poltico (perante o Estado, principalmente), quer no mbito essencialmente profissional (perante o empregador ou empregadores, portanto). Em seguida, o aperfeioamento dessa estratgia coletiva de ao, mediante a formao e consolidao de organizaes coletivas de trabalhadores, seja sindicais, seja mais nitidamente polticas. Por fim, como sntese de todo esse processo, o surgimento de movimentos claramente polticos, com forte participao obreira, de que so exemplos marcantes o associacionismo sindical nacional e internacional, o socialismo, o comunismo. Ainda no plano da sociedade civil, essa descoberta da ao coletiva tendeu a gerar modalidades novas de normatizao jurdica, abrangendo, em geral, segmentos de ponta do mercado econmico e as categorias mais avanadas do movimento operrio-sindical. Tal normatizao tpico Direito autnomo em contraposio ao heternomo estatal, ainda no surgido constitua-se de acordos coletivos, entre empregados e empregadores, entre sindicatos e grupos de empresas, entre sindicatos operrios e sindicatos patronais; de regulamentos de empresa; de conciliao de
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greves e conflitos coletivos de trabalho; de estatutos sindicais; de atividades cooperativas, e assim por diante. bvio que essa produo normativa autnoma, embora provocada, fundamentalmente, por um processo de organizao e mobilizao obreiras, evidenciava tambm a elaborao (consciente ou no) de uma estratgia empresarial alternativa, no sentido de assimilar e conferir instrumentos novos gesto trabalhista interna ao sistema produtivo. No plano da sociedade poltica, o Estado, ainda no sculo XIX, comea a construir respostas diferenciadas mobilizao e presso vindas dos trabalhadores organizados. Nessa linha, ao lado da primitiva concepo de impermeabilidade poltica s presses operrias, afirma-se tambm uma linha de atuao estatal que incorpora a normatizao autnoma surgida na sociedade civil, sem estabelecer uma clara matriz de incompatibilidade entre o Direito autnomo negociado e o Direito heternomo produzido. o que se passou inquestionavelmente com a Inglaterra. De par com isso, surgem ainda outras alternativas de ao estatal, reconhecedoras da existncia e relevncia da realidade e presses obreiras, embora procurando sistematizar respostas mais centralmente dirigidas em face desse novo e crescente processo. A poltica social de Bismarck, na Alemanha de fins do sculo XIX, ilustra com perfeio uma vertente dessa estratgia alternativa. No contexto histrico-social em que se renem esses fatores econmicos, sociais e polticos, o Direito vigorante poca, consistente no Direito Civil, de formao liberal-individualista, no tinha resposta jurdica adequada ao fato novo da relao empregatcia. A matriz civilista clssica tendia a reduzir todas as questes surgidas no interior da relao de emprego a questes tpicas e prprias ao velho modelo de contrato bilateral. Portanto, questes de natureza civil e contratual, tratadas sob a tica individual dos sujeitos isolados da relao empregatcia de um lado, o empregador e, de outro lado, o empregado. Ambos tomados, pelo Direito Civil, como se indivduos singelos fossem. Os segmentos sociais dos trabalhadores, a contar da segunda metade do sculo XIX, descobriram a ao coletiva, por meio da qual compreenderam, no transcorrer do
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processo, que seus dramas, necessidades e interesses no se explicavam a partir da tica exclusivamente contratual-civil e individual. Esses segmentos, socialmente dominados e juridicamente subordinados na estrutura do processo produtivo, passaram a formular, em contraposio ao esturio jurdico liberal e individualista da poca, propostas de normatizao de carter coletivo, abrangentes do conjunto dos trabalhadores envolvidos e subordinados. Dessa maneira, os trabalhadores, atravs de sua ao sociopoltica, conseguiram contrapor ao sujeito individual assimilado pelo Direito Civil da poca a idia de sujeito coletivo. Todo esse processo desvelava a falcia da proposio jurdica individualista liberal enquanto modelo explicativo da relao empregatcia, eis que se referia a ambos os sujeitos da relao de emprego como seres individuais singelos. Na verdade, perceberam os trabalhadores que um dos sujeitos da relao de emprego (o empregador) sempre foi um ser coletivo, isto , um ser cuja vontade era hbil a detonar aes e repercusses de impacto social, seja certamente no mbito da comunidade do trabalho, seja eventualmente at mesmo no mbito comunitrio mais amplo. Efetivamente, a vontade empresarial, ao se concretizar em ao, atinge um universo bastante amplo de pessoas no conjunto social em que atua. Em comparao a ela, a vontade obreira, como manifestao meramente individual, no tem a natural aptido para produzir efeitos alm do mbito restrito da prpria relao bilateral pactuada entre empregador e empregado. O Direito Civil tratava os dois sujeitos da relao de emprego como seres individuais, ocultando, em sua equao formalstica, a essencial qualificao de ser coletivo detida naturalmente pelo empregador. O movimento sindical, desse modo, desvelou como equivocada a equao do liberalismo individualista, que conferia validade social ao do ser coletivo empresarial, mas negava impacto maior ao do trabalhador individualmente considerado. Nessa linha, contraps ao ser coletivo empresarial tambm a ao do ser coletivo obreiro. Os trabalhadores passaram a agir coletivamente, emergindo na arena poltica e jurdica como vontade coletiva (e no mera vontade individual). Os movimentos sociais urbanos e, em particular, o sindicalismo e movimentos polticos de corte
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socialista (ou matiz apenas trabalhista) conseguem generalizar, portanto, seus interesses, vinculados aos segmentos assalariados urbanos, ao conjunto da estrutura jurdica da sociedade. Contrapem-se, assim, ao esturio jurdico liberal civilista dominante. O Direito do Trabalho uma das expresses principais dessa contraposio e generalizao da vontade coletiva vinda de baixo. bvio que, numa etapa seguinte, o Direito do Trabalho europeu e norte-americano passaria a incorporar tambm em seu universo normativo a resposta jurdica dada pelo Estado ao avano dessa organizao obreira vinda de baixo. Contudo, a origem peculiar desse ramo jurdico especializado fundamental no processo de caracterizao do padro normativo do Direito do Trabalho nos pases desenvolvidos ocidentais. E que a circunstncia de surgir o Direito do Trabalho de um processo de luta, organizao e representao de interesses do conjunto da classe trabalhadora, ou pelo menos de seus segmentos mais avanados, fez com que esse novo ramo jurdico incorporasse, em seu interior nuclear, as dinmicas prprias atuao coletiva. A posterior assimilao pelo Direito do Trabalho das inevitveis estratgias de resposta e contraposio estatal ao obreira no teria o condo de suprimir ou romper a legitimidade poltica e fora jurgena (criadora do Direito) dessa dinmica democrtica original. Nesse sentido, o Direito do Trabalho dos pases desenvolvidos ocidentais que no por outra razo mantiveram-se dentro da experincia bsica democrtica seria um Direito do Trabalho sempre hbil a contemplar um largo espao produo normativa por parte dos prprios agentes sociais, no obstante a ao especfica do Estado. V. FASES HISTRICAS DO DIREITO DO TRABALHO O processo de formao e consolidao do Direito do Trabalho nos ltimos dois sculos conheceu algumas fases que tm caractersticas distintas entre si. Na busca da compreenso mais satisfatria desse ramo jurdico especializado, importante perceber-se a diferenciao que a dinmica de construo do universo trabalhista vivenciou na experincia dos pases de capitalismo central.
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No que diz respeito ao Direito do Trabalho dos principais pases capitalistas ocidentais, os autores tendem a construir periodizaes que guardam alguns pontos fundamentais em comum. Um desses marcos fundamentais est no Manifesto Comunista, de Marx e Engels, em 1848. Outro dos marcos que muitos autores tendem a enfatizar est, em contrapartida, na Encclica Catlica Rerum Novarum, de 1891. Um terceiro marco usualmente considerado relevante pelos autores reside no processo da Primeira Guerra Mundial e seus desdobramentos, como, por exemplo, a formao da OIT Organizao Internacional do Trabalho (1919) e a promulgao da Constituio Alem de Weimar (1919). tambm desse mesmo perodo a Constituio Mexicana (1917). As duas cartas constitucionais mencionadas foram, de fato, pioneiras na insero em texto constitucional de normas nitidamente trabalhistas ou, pelo menos, pioneiras no processo jurdico fundamental de constitucionalizao do Direito do Trabalho, que seria uma das marcas distintivas do sculo XX. H uma especfica tipologia (dos autores Granizo e Rothvoss), bastante recorrente em manuais sobre Direito do Trabalho, que foi claramente delineada a partir desses marcos histricos acima apontados. Esses dois autores percebem a existncia de quatro fases principais na evoluo do Direito do Trabalho: formao, intensificao, consolidao e autonomia. A fase da formao estende-se de 1802 a 1848, tendo seu momento inicial no Peels Act, do incio do sculo XIX na Inglaterra, que trata basicamente de normas protetivas de menores. A segunda fase (da intensificao) situa-se entre 1848 e 1890, tendo como marcos iniciais o Manifesto Comunista de 1848 e, na Frana, os resultados da Revoluo de 1848, como a instaurao da liberdade de associao e a criao do Ministrio do Trabalho. A terceira fase (da consolidao) estende-se de 1890 a 1919. Seus marcos iniciais so a Conferncia de Berlim (1890), que reconheceu uma srie de direitos trabalhistas, e a Encclica Catlica Rerum Nova rum (1891), que tambm fez referncia necessidade de uma nova postura das classes dirigentes perante a chamada questo social. A quarta e ltima fase, da autonomia do Direito do Trabalho, tem incio em 1919, estendendo-se s dcadas posteriores do sculo XX. Suas fronteiras iniciais estariam marcadas pela criao da OIT
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(1919) e pelas Constituies do Mxico (1917) e da Alemanha (1919). No h dvida de que a periodizao de Granizo e Rothvoss bastante descritiva de importantes eventos da Histria do Direito do Trabalho. Contudo, semelhana de outras periodizaes correntes, tem o inconveniente de no permitir nenhuma compreenso mais sistemtica sobre o padro de organizao do mercado de trabalho e de sua normatizao jurdica nos pases desenvolvidos ocidentais. periodizao descritiva mas no explicativa da substncia do Direito do Trabalho e dos modelos justrabalhistas a que se refere tal periodizao. Por essa razo mantm-se aberto o espao para a busca de uma periodizao que permita o alcance de uma compreenso mais global, abrangente e sistemtica da experincia justrabalhista dos pases desenvolvidos centrais. Nessa linha, enxergamos trs fases principais no desenvolvimento emprico-normativo do Direito do Trabalho, desde o sculo XIX, s quais se acrescenta, hoje, um quarto perodo, abrangente das ltimas dcadas do sculo XX. A primeira fase a das manifestaes incipientes ou esparsas, que se estende do incio do sculo XIX (1802), com o Peels Act ingls, at 1848. A segunda fase, da sistematizao e consolidao do Direito do Trabalho, estende-se de 1848 at 1919. A terceira fase, da institucionalizao do Direito do Trabalho, inicia-se em 1919, avanando ao longo do sculo XX. Sessenta anos depois, em torno de 1979/80, deflagra-se no Ocidente um processo de desestabilizao e reforma dos padres justrabalhistas at ento imperantes (que produzir mais fortes reflexos no Brasil em torno da dcada de 1990). Trata-se da fase de crise e transio do Direito do Trabalho. 1. Manifestaes incipientes ou Esparsas A fase das manifestaes incipientes ou esparsas inicia-se com a expedio do Peels Act (1802), diploma legal ingls voltado a fixar certas restries utilizao do trabalho de menores. Essa fase qualifica-se pela existncia de leis dirigidas to-somente a reduzir a violncia brutal da super explorao empresarial sobre mulheres e menores. Leis
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de carter humanitrio, de construo assistemtica. O espectro normativo trabalhista ainda disperso sem originar um ramo jurdico prprio e autnomo. Trata-se tambm de um espectro esttico de regras jurdicas, sem a presena significativa de uma dinmica de construo de normas com forte induo operria. A diversidade normativa que no futuro caracterizaria o Direito do Trabalho no se faz ainda clara. Afinal, inexistia na poca uma unio operria com significativa capacidade de presso e eficaz capacidade de atuao grupal no contexto das sociedades europias e norte-americana. oportuno lembrar que a estratgia de atuao operria e socialista ainda est, neste momento histrico, fortemente permeada pelas concepes insurrecionais e/ou utpicas, incapazes de produzir uma presso concentrada transformadora e democratizante sobre a estrutura e dinmica da sociedade civil e poltica. Por todas essas razes, as leis trabalhistas, nessa poca, ainda no deram consistncia formao de um ramo jurdico especializado, no se traduzindo, ainda, como um conjunto sistemtico de normas. Consubstanciavam, fundamentalmente, esforos dispersos no sentido da conteno das manifestaes excessivamente violentas de explorao da fora de trabalho infantil e feminina pelo novo sistema econmico em crescimento. 2. Sistematizao e Consolidao A segunda fase do Direito do Trabalho nos pases centrais caracteriza-se pela sistematizao e consolidao desse ramo jurdico especializado. Estende-se de 1848 at o processo seguinte Primeira Guerra Mundial, com a criao da OIT e a promulgao da Constituio de Weimar, ambos eventos ocorridos em 1919. O marco inicial dessa segunda fase situa-se no apenas no Manifesto Comunista (1848) como tambm no movimento de massas denominado cartista, na Inglaterra e, ainda, na Revoluo de 1848, na Frana. Este ltimo processo revolucionrio, a propsito, substantivamente criativo. que, de fato, ele traduz a primeira grande ao coletiva sistemtica dos segmentos dominados na estrutura socioeconmica da poca perante a ordem institucional
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vigorante agindo os trabalhadores na qualidade de sujeito coletivo tpico. Combinadamente a isso, desponta a circunstncia de incorporar essa revoluo um esturio de reivindicaes nitidamente oriundas dos trabalhadores urbanos. Estes conseguem, no processo revolucionrio, generalizar para o mundo do Direito uma srie de reivindicaes que lhe so prprias, transformando-as em preceitos da ordem jurdica ou instrumentos da sociedade poltica institucionalizada. So dessa poca, na Frana, o reconhecimento do direito de associao e greve e a fixao da jornada de 10 horas; no plano poltico, tem-se a extenso do sufrgio universal. No que diz respeito Inglaterra, por outro lado, a jornada de trabalho seria reduzida a 10 horas em 1849, aps o movimento cartista de massas verificado no ano anterior. O ano de 1848 , de fato, marco decisivo compreenso da Histria do Direito do Trabalho. Isso, pela verdadeira mudana que produz no pensamento socialista, representada pela publicao do Manifesto de Marx e Engels, sepultando a hegemonia, no pensamento revolucionrio, das vertentes insurrecionais ou utpicas. Do mesmo modo, pelo processo de revolues e movimentos de massa experimentado naquele instante, indicando a reorientao estratgica das classes socialmente subordinadas. Estas passam a se voltar a uma linha de incisiva presso coletiva sobre o plo adverso na relao empregatcia (o empresariado) e sobre a ordem institucional vigorante, de modo a insculpir no universo. das condies de contratao da fora de trabalho e no universo jurdico mais amplo da sociedade o vigor de sua palavra e de seus interesses coletivos. Todo o processo seguinte a 1848 at a Primeira Guerra Mundial caracterizou-se por avanos e recuos entre a ao do movimento operrio, do movimento sindical, do movimento socialista e, ao mesmo tempo, a estratgia de atuao do Estado. Processo em que a ao vinda de baixo e a atuao oriunda de cima se interagem reciprocamente, dinamicamente, dando origem a um ramo jurdico prprio que tanto incorpora a viso prpria ao Estado como assimila um amplo espao de atuao para a presso operria vinda de baixo. 3. Institucionalizao do Direito do Trabalho
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A terceira fase do Direito do Trabalho inicia-se logo aps a Primeira Guerra Mundial. Identifica-se como a fase da institucionalizao ou oficializao do Direito do Trabalho. Seus marcos (situados no ano de 1919) so a Constituio de Weimar e a criao da OIT (a Constituio Mexicana de 1917 lana o brilho do processo nos pases perifricos ao capitalismo central). Tal fase se define como o instante histrico em que o Direito do Trabalho ganha absoluta cidadania nos pases de economia central. Esse Direito passa a ser um ramo jurdico absolutamente assimilado estrutura e dinmica institucionalizadas da sociedade civil e do Estado. Forma-se a Organizao Internacional do Trabalho; produz-se a constitucionalizao do Direito do Trabalho; finalmente, a legislao autnoma ou heternoma trabalhista ganha larga consistncia e autonomia no universo jurdico do sculo XX. O dado fundamental que o Direito do Trabalho se institucionaliza, oficializa-se, incorporando-se matriz das ordens jurdicas dos pases desenvolvidos democrticos, aps longo perodo de estruturao, sistematizao e consolidao, em que se digladiaram e se adaptaram duas dinmicas prprias e distintas. De um lado, a dinmica de atuao coletiva por parte dos trabalhadores dinmica essa que permitia inclusive aos trabalhadores, atravs da negociao coletiva, a produo autnoma de normas jurdicas. De outro lado, a estratgia de atuao oriunda do Estado, conducente produo heternoma de normas jurdicas. Portanto, a oficializao e institucionalizao do Direito do Trabalho fez-se em linha de respeito a essas duas dinmicas diferenciadas de formulao de normas jurdicas a dinmica negocial autnoma, concretizada no mbito da sociedade civil, e a dinmica estatal heternoma, produzida no mbito do aparelho de Estado. Tal fase conheceria seu clmax nas dcadas seguintes Segunda Guerra Mundial, com aprofundamento do processo de Constitucionalizao do Direito de Trabalho e hegemonia do chamado Estado de Bem-Estar Social. As Cartas democrticas ps-1945, da Frana, da Itlia e da Alemanha em um primeiro momento (segunda metade da dcada de 40), e depois, de Portugal e da Espanha (dcada de 70), no s
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incorporariam normas justrabalhistas, mas principalmente diretrizes gerais de valorizao do trabalho e do ser que labora empregaticiamente para outrem. Mais: incorporariam princpios, constitucionalizando-os, alm de fixar princpios gerais de clara influncia na rea laborativa (como os da dignidade humana e da justia social, por exemplo). 4. Crise e Transio do Direito do Trabalho A quarta fase do Direito do Trabalho, de sua crise e transio, abrange o final do sculo XX. Fixamos seu marco inicial, nos pases ocidentais desenvolvidos, nos anos de 1979/1980. Uma conjugao de fatores verificou-se nessa poca. De um lado uma crise econmica iniciada alguns anos antes, entre 1973/74 (a chamada crise do petrleo), que no encontrou resposta eficaz e rpida por parte das foras polticas ento dirigentes. A crise abalava a higidez do sistema econmico, acentuando a concorrncia interempresarial e as taxas de desocupao no mercado de trabalho. A par disso, agravava o dficit fiscal do Estado, colocando em questo seu papel de provedor de polticas sociais intensas e generalizantes. De outro lado, um processo de profunda renovao tecnolgica, capitaneado pela microeletrnica robotizao e microinformtica Tais avanos da tecnologia agravavam a reduo dos postos de trabalho em diversos segmentos econmicos, em especial na indstria, chegando causar a iluso de uma prxima sociedade sem trabalho. Alm disso, criavam ou acentuavam formas de prestao laborativa (como o teletrabalho e o escritrio em casa home-office) que pareciam estranhas ao tradicional sistema de contratao e controle empregatcios. Em acrscimo, essa renovao tecnolgica intensa eliminava as antes impermeveis barreiras do espao e do tempo, extremando a competio capitalista no plano das diversas regies do globo. Em meio a esse quadro, ganha prestgio a reestruturao das estratgias e modelos clssicos de gesto empresarial, em torno dos quais se construram as normas justrabalhistas Advoga-se em favor da descentralizao
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administrativa e da radical repartio de competncias interempresariais, cindindo-se matrizes tradicionais de atuao do Direito do Trabalho. o que se passa, por exemplo, com a terceirizao, cuja dificuldade de enfrentamento pelo ramo justrabalhista sempre foi marcante. Nesse contexto de crise econmica, tecnolgica e organizacional, consolidou-se nos principais centros do sistema capitalista, mediante vitrias eleitorais circunstancialmente decisivas (Margaret Thatcher, na Inglaterra, em 1979; Ronald Reagan, nos EUA, em 1980; Helmut Kohl, na Alemanha, em 1982), a hegemonia poltico-cultural de um pensamento desregulatrio do Estado de Bem-Estar Social. No centro dessa diretriz em prol da desregulao das polticas sociais e das regras jurdicas limitadoras do mercado econmico encontrava-se, por lgica decorrncia, o Direito do Trabalho. De fato, o ramo justrabalhista afirmou-se no perodo anterior como o mais clssico e abrangente instrumento de polticas sociais surgido no capitalismo, produzindo inquestionvel interveno normativa na economia, em favor, regra geral, de importante distribuio social dos ganhos do sistema econmico. Nesse contexto, a desregulamentao de suas regras ou, pelo menos, sua crescente flexibilizao, tudo passou a compor foco destacado na matriz cultural que se generalizou no Ocidente no ltimo quartel do sculo XX. Entretanto, passadas pouco mais de duas dcadas do incio da crise do ramo juslaborativo, no se tornaram to consistentes as catastrficas predies de uma sociedade sem trabalho. No se tornaram tambm consistentes as alardeadas predies de uma sociedade capitalista com intensas relaes laborativas subordinadas e pessoais, mas sem algo como o Direito do Trabalho. Houve, sem dvida, uma acentuada desregulao, informalizao e desorganizao do mercado de trabalho, especialmente nos pases semiperifricos ao capitalismo central (Brasil, includo), porm, sem que se criassem alternativas minimamente civilizadas de gesto trabalhista, em contraponto com o padro juslaborativo clssico. Na verdade, parece clara ainda a necessidade histrica de um segmento jurdico com as caractersticas essenciais do Direito do Trabalho. Parece inquestionvel, em
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suma, que a existncia de um sistema desigual de criao, circulao e apropriao de bens e riquezas, com um meio social fundado na diferenciao econmica entre seus componentes (como o capitalismo), mas que convive com a liberdade formal dos indivduos e com o reconhecimento jurdico-cultural de um patamar mnimo para a convivncia na realidade social (aspectos acentuados com a democracia), no pode desprezar ramo jurdico to incrustado no mago das relaes sociais, como o justrabalhista. No fundo, o que despontara, no incio, para alguns, como crise para a ruptura final do ramo trabalhista, tem-se afirmado, cada dia mais, como essencialmente uma transio para um Direito do Trabalho renovado. VI. TRABALHISTAS Considerada a evoluo do Direito do Trabalho nos sculos XIX e XX, pode-se perceber alguns modelos principais de ordens jurdicas trabalhistas nos pases ocidentais mais desenvolvidos. claro que o ramo justrabalhista no Ocidente expressa e assimila, inevitavelmente, a diversidade das experincias histricas vivenciadas em cada pas em que esse Direito gestou-se e consolidou-se. No obstante tal diversidade, possvel identificar-se a existncia de alguns padres principais de estruturao normativa do mercado de trabalho e das relaes de produo no universo dessas experincias centrais. Nesse sentido, vivel e funcional apreenderem-se, em grossas linhas, dois grandes padres de organizao do mercado de trabalho e do ramo justrabalhista nos pases centrais. O primeiro padro de organizao corresponde quele inerente s sociedades democrticas consolidadas, cumprindo relevante papel na configurao prpria da Democracia nessas sociedades. O outro padro principal de estruturao do mercado de trabalho e do seu ramo jurdico especializado consiste no padro corporativoautoritrio, que cumpriu papel importante em diversas experincias polticas ocidentais do mundo contemporneo. 1. Democrticos
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MODELOS PRINCIPAIS DE ORDENS JURDICAS

Parmetros

dos

Modelos

Justrabalhistas

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O padro democrtico de organizao do mercado de trabalho no se configura, historicamente, sob um nico e indiferenciado modelo. E inquestionvel a existncia de inmeras peculiaridades normativas entre as diversas experincias dos pases centrais. Ainda assim, vivel enxergarem-se alguns relevantes pontos de aproximao entre os padres nacionais existentes, permitindo a formulao de uma tipologia composta por alguns modelos especficos. Em linhas gerais, razovel acolher-se a configurao de dois modelos trabalhistas democrticos essenciais. Eles podem ser denominados, respectivamente, de modelo de normatizao autnoma e privatstica e de modelo de normatizao privatstica mas subordinada. A) Normatizao Autnoma e Privatstica O padro de normatizao autnoma e privatstica supe a plena legitimao do conflito entre particulares. A ampla realizao do conflito gesta meios de seu processamento no mbito da prpria sociedade civil, atravs dos mecanismos de negociao coletiva autnoma, hbeis a induzir criao da norma jurdica. A norma produz-se, de fato, a partir da sociedade civil, mediante a dinmica conflituosa e negocial estabelecida entre os sindicatos, associaes profissionais e empregadores. Generaliza-se a norma jurdica nesses casos, muitas vezes, independentemente de ser ainda absorvida legislativamente pelo Estado. Os exemplos mais clssicos desse padro residem nas experincias dos sistemas ingls e norteamericano, em que a normatizao jurdica deflu, fundamentalmente, da criatividade privatstica, manifestada em especial atravs dos acordos e convenes coletivas. B) Normatizao Privatstica Subordinada No modelo ora considerado (da normatizao privatstica mas subordinada) a criao e reproduo da norma jurdica faz-se mediante uma dinmica em que o peso bsico conferido pelos particulares, mas segundo um processo heteronomamente regulamentado pelo Estado. A normatizao tende a ser privatstica, contudo sem a margem de criatividade autnoma da vertente anterior. J anteriormente exps-se que esse segundo padro pode ser considerado, fundamentalmente, uma
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variante do primeiro modelo de dinmica jurdicotrabalhista. A distino, contudo, se estabelece medida que, na hiptese variante, o Estado delimita, de maneira importante, a atuao dos agentes particulares, subordinando sua criatividade normativa. A Frana configura claramente essa hiptese. Ressalte-se que o intervencionismo estatal que caracteriza o padro de normatizao privatstica mas subordinada no substitutivo ou impeditivo da criatividade e dinamismo privados, mas condicionador dessa criatividade. Nesse quadro, o intervencionismo, embora inquestionvel, admite claramente a franca e real participao da sociedade civil na elaborao do Direito do Trabalho. Em funo dessa combinao de esferas de atuao, o modelo tende a gerar uma legislao que reflete, com grande aproximao, as necessidades efetivas dessa sociedade. bvio que, politicamente, este modelo estabelece, no esturio normativo trabalhista, um patamar heternomo que a criatividade privada no pode desconhecer. Mas no se suprimem ou sufocam os instrumentos para essa ao privada coletiva, que mantm seu papel relevante no universo jurdico desse padro de normatividade juslaboral. 2. Autoritrio H um ntido padro alternativo aos dois anteriores, com forte origem e reproduo autoritrias. Esse padro, que repele a gesto democratizante das relaes de trabalho e no se assimila a uma estruturao democrtica da sociedade poltica, identifica-se sob o ttulo de modelo de normatizao subordinada estatal. Essa ltima vertente jurdico-poltica repudia, frontalmente, a noo e a dinmica do conflito, que considera incompatvel com a gesto sociopoltica da comunidade. A rejeio do conflito faz-se em duas dimenses: quer de modo direto, mediante uma legislao proibitiva expressa, quer de modo indireto, ao absorv-lo, sob controle, no aparelho de Estado, que tece, minuciosamente, as prticas para sua soluo. Os problemas propostos pelas duas vertentes democrticas anteriores no se colocam ao padro subordinado
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Parmetros

do

Modelo

Justrabalhista

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estatal: a minuciosa legislao estatal institui formas e contedos de soluo de conflitos, procurando se antecipar (ou sufocar), atravs de uma cuidadosa operosidade legislativa, s alternativas jurdicas que se poderiam, privadamente, estabelecer. Nesse padro jurdico, a elaborao estatal do Direito do Trabalho consubstancia um processo de restringida participao da sociedade civil e cria uma dinmica cujas linhas mestras se caracterizam por assegurarem o contnuo impedimento a essa participao. O exemplo clssico plenamente configurado do modelo de normatizao estatal subordinada consiste naquele constitudo pelas experincias fascistas que caracterizaram particularmente a Itlia e a Alemanha, na primeira metade do sculo XX, tendo influncia em inmeros outros contextos nacionais (Portugal, Espanha e, inclusive, o Brasil). Tais experincias vieram forjar um sistema bsico de elaborao e reproduo de normas justrabalhistas, cujo ncleo fundamental situava-se no aparelho de Estado. O conflito privado pressuposto da negociao e foco da criao justrabalhista era negado ou rejeitado pelo Estado, que no admitia seus desdobramentos autnomos, nem lhe construa formas institucionais de processamento. Os canais eventualmente abertos pelo Estado tinham o efeito de funcionar, no mximo, como canais de sugestes e presses controladas, dirigidas a uma vontade normativa superior, distanciada de tais presses e sugestes. Em suma, no presente modelo, a normatizao jurdica provinha fundamentalmente da vontade estatal, ora como expresso de uma vontade nacional suposta ( o caso da ideologia organicista da Alemanha nazista), ora como sntese de uma colaborao societria tambm suposta ( o caso da ideologia corporativa do fascismo italiano). 3. Democracia reflexes complementares e Normatizao Estatal:

A atual rejeio das premissas, instituies e efeitos do paradigma autocrtico de organizao do mercado de trabalho (modelo de normatizao subordinada estatal) no deve levar, entretanto, concluso simplista de que a alternativa democratizante de normatizao trabalhista suponha um frontal e absoluto afastamento do Estado perante
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a dinmica do Direito Laboral. De forma alguma: diversos fatores conspiram contra essa compreenso unilinear e simplificadora do problema. Em primeiro lugar, claramente inverossmil a reunio, no presente contexto histrico (transposio do sculo XX para o XXI), das condies socioeconmicas que viabilizaram o sucesso jurdico-poltico do modelo autnomo e privatstico. Isso deriva do fato de que apenas nos pases de capitalismo originrio (em especial, Inglaterra e Estados Unidos onde o modelo autnomo e privatstico se consolidou) que o Direito do Trabalho emergiu ainda no desdobrar de um mercado econmico do tipo liberal. Todas as outras relevantes experincias justrabalhistas despontaram sob um cenrio socioeconmico sumamente diverso, em que o liberalismo concorrencial e no-intervencionista era pgina definitivamente sepultada na evoluo do sistema industrial, comercial e financeiro modernos. Em segundo lugar, as demais experincias europias democrticas, construdas na fase posterior ao liberalismo econmico inicial do capitalismo, melhor se aproximavam do padro privatstico mas subordinado que do modelo original, autnomo e privatstico. que o intervencionismo estatal caracterstico desse outro modelo de gesto trabalhista democrtica (expressado na legislao heternoma a que dava origem) no se manifestava em instituies e preceitos neutralizadores ou esterilizantes da organizao privada coletiva. Na verdade, a legislao heternoma fundamentalmente acelerava o processo de generalizao, ao conjunto societrio, dos direitos e mtodos pioneiramente abraados nos setores mais dinmicos do mercado laboral. O Direito Estatal embebia-se do Direito de Grupos Sociais, levando ao conjunto societrio o padro mais avanado e moderno de gesto trabalhista. O modelo de normatizao privatstica mas subordinada mantm-se democrtico, ainda que autorizando a fluncia de uma relevante legislao heternoma estatal. Isso ocorre pela circunstncia de o modelo no inviabilizar, como visto, a auto-organizao coletiva dos trabalhadores e a auto-administrao dos conflitos que resultam de sua atuao coletiva. No h contradio no modelo, mas combinao dialtica de dinmicas: que o padro privatstico mas
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subordinado, embora admitindo a legislao estatal, procurou eliminar as formas clssicas de controle ou cooptao do movimento sindical pelo Estado. Buscou suprimir, portanto, os canais de internalizao, no seio estatal, do conflito privado trabalhista; os canais estatais de controle ou cooptao de organizaes e dirigentes sindicais; os mecanismos estatais de supresso de responsabilidade das lideranas e representantes sindicais perante os trabalhadores representados. Nesse quadro, a legislao heternoma surge como um produto social que se adiciona atuao coletiva obreira, afirmadora do padro democrtico de gesto trabalhista alcanado nos setores mais avanados da economia. No esteriliza o avano poltico, social e cultural da classe trabalhadora, porque no lhe retira o essencial senso de cidadania e de sujeito social, nucleares existncia e consolidao de qualquer convivncia democrtica.

CAPTULO IV

ORIGEM E EVOLUO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

1. INTRODUO As proposies de mtodo colocadas no momento do exame da formao histrica do Direito do Trabalho nos pases de capitalismo central (captulo anterior) tambm auxiliam a compreenso do processo correlato ocorrido no Brasil. Nessa linha, a busca da categoria bsica em torno da qual se construiu o ramo justrabalhista a relao empregatcia o ponto fundamental a delimitar a pesquisa da evoluo histrica desse ramo jurdico na realidade brasileira. Em pas de formao colonial, de economia essencialmente agrcola, com um sistema econmico construdo em torno da relao escravista de trabalho como o Brasil at fins do sculo XIX , no cabe se pesquisar a existncia desse novo ramo jurdico enquanto no consolidadas as
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premissas mnimas para a afirmao socioeconmica da categoria bsica do ramo justrabalhista, a relao de emprego. Se a existncia do trabalho livre (juridicamente livre) pressuposto histrico-material para o surgimento do trabalho subordinado (e, conseqentemente, da relao empregatcia), no h que se falar em ramo jurdico normatizador da relao de emprego sem que o prprio pressuposto dessa relao seja estruturalmente permitido na sociedade enfocada. Desse modo, apenas a contar da extino da escravatura (1888) que se pode iniciar uma pesquisa consistente sobre a formao e consolidao histrica do Direito do Trabalho no Brasil. II. PERIODIZAO TRABALHO BRASILEIRO HISTRICA DO DIREITO DO

Embora a Lei urea no tenha, obviamente, qualquer carter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referncia da Histria do Direito do Trabalho brasileiro. que ela cumpriu papel relevante na reunio dos pressupostos configurao desse novo ramo jurdico especializado. De fato, constituiu diploma que tanto eliminou da ordem sociojurdica relao de produo incompatvel com o ramo justrabalhista (a escravido), como, em conseqncia, estimulou a incorporao pela prtica social da frmula ento revolucionria de utilizao da fora de trabalho: a relao de emprego. Nesse sentido, o mencionado diploma sintetiza um marco referencial mais significativo para a primeira fase do Direito do Trabalho no pas do que qualquer outro diploma jurdico que se possa apontar nas quatro dcadas que se seguiram a 1888. Ressalte-se que no se trata de sustentar que inexistisse no pas, antes de 1888, qualquer experincia de relao de emprego, qualquer experincia de indstria ou qualquer trao de regras jurdicas que pudessem ter relao, ainda que tnue, com a matria que, futuramente, seria objeto do Direito do Trabalho. Trata-se, apenas, de reconhecer que, nesse perodo anterior, marcado estruturalmente por uma economia do tipo rural e por relaes de produo escravistas, no restava espao
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significativo para o florescimento das condies viabilizadoras do ramo justrabalhista. No havia, poca, espao sensvel para o trabalho livre, como frmula de contratao de labor de alguma importncia social; para a industrializao, como processo diversificado, com tendncia concentrao e centralizao, inerentes ao capitalismo; para a formao de grupos proletrios, cidades proletrias, regies proletrias, que viabilizassem a gerao de ideologias de ao e organizao coletivas, aptas a produzirem regras jurdicas; no havia espao, em conseqncia, para a prpria sensibilidade do Estado, de absorver clamores vindos do plano trreo da sociedade, gerando regras regulatrias do trabalho humano. Tais condies vo reunir-se, com maior riqueza e diversidade, apenas a contar do final da escravatura, em fins do sculo XIX. 1. Manifestaes Incipientes ou Esparsas O primeiro perodo significativo na evoluo do Direito do Trabalho no Brasil estende-se de 1888 a 1930, identificando-se sob o epteto de fase de manifestaes incipientes ou esparsas. Trata-se de perodo em que a relao empregatcia se apresenta, de modo relevante, apenas no segmento agrcola cafeeiro avanado de So Paulo e, principalmente, na emergente industrializao experimentada na capital paulista e no Distrito Federal (Rio de Janeiro), a par do setor de servios desses dois mais importantes centros urbanos do pas. caracterstica desse perodo a presena de um movimento operrio ainda sem profunda e constante capacidade de organizao e presso, quer pela incipincia de seu surgimento e dimenso no quadro econmico-social da poca, quer pela forte influncia anarquista hegemnica no segmento mais mobilizado de suas lideranas prprias. Nesse contexto, as manifestaes autonomistas e de negociao privada vivenciadas no novo plano industrial no tm ainda a suficiente consistncia para firmarem um conjunto diversificado e duradouro de prticas e resultados
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normativos, refluxos.

oscilando

em

ciclos

esparsos

de

avanos

Paralelamente a essa incipincia na atuao coletiva dos trabalhadores, tambm inexiste uma dinmica legislativa intensa e contnua por parte do Estado em face da chamada questo social. que prepondera no Estado brasileiro uma concepo liberal no intervencionista clssica, inibidora da atuao normativa heternoma no mercado de trabalho. A esse liberalismo associa-se um frreo pacto de descentralizao poltica regional tpico da Repblica Velha , que mais ainda iria restringir a possibilidade de surgimento de uma legislao heternoma federal trabalhista significativa. Nesse quadro, o perodo se destaca pelo surgimento ainda assistemtico e disperso de alguns diplomas ou normas justrabalhistas, associados a outros diplomas que tocam tangencialmente na chamada questo social. Ilustrativamente, pode-se citar a seguinte legislao: Decreto n. 439, de 31.5.1890, estabelecendo as bases para organizao da assistncia infncia desvalida; Decreto n. 843, de 11.10.1890, concedendo vantagens ao Banco dos Operrios; Decreto n. 1.313, de 17.1.91, regulamentando o trabalho do menor. Nesse primeiro conjunto destaca-se, ainda, o Decreto n. 1.162, de 12.12.1890, que derrogou a tipificao da greve como ilcito penal, mantendo como crime apenas os atos de violncia praticados no desenrolar do movimento. Werneck Vianna aponta ainda como determinaes legais desse perodo a concesso de frias de 15 dias aos ferrovirios da Estrada de Ferro Central do Brasil, acrescida, em seguida, de aposentadoria (Decreto n. 221, de 26.2.1890), que logo se estender a todos os ferrovirios (Decreto n. 565, de 12.7.1890). J transposto o sculo, surge o Decreto Legislativo n. 1.150, de 5.1.1904, concedendo facilidades para o pagamento de dvidas de trabalhadores rurais, benefcio posteriormente estendido aos trabalhadores urbanos (Decreto Legislativo n. 1.607, de 29.12.1906). O Decreto Legislativo n. 1.637, de 5.1.1907, por sua vez, facultava a criao de sindicatos profissionais e sociedades cooperativas. Em 1919, surge a legislao acidentria do trabalho (Lei n. 3.724, de 15.1.1919), acolhendo o princpio do risco profissional, embora com inmeras limitaes. Em
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1923, surge a Lei Eli Chaves (n. 4.682, de 24.1.1923), instituindo as Caixas de Aposentadorias e Penses para os ferrovirios. Tais benefcios foram estendidos, posteriormente, s empresas porturias e martimas pela Lei n. 5.109, de 20.12.1926. Ainda em 1923, institui-se o Conselho Nacional do Trabalho (Decreto n. 16.027, de 30.4.1923). Em 1925, concedem-se frias (15 dias anuais) aos empregados de estabelecimentos comerciais, industriais e bancrios (Lei n. 4.982, de 24.12.1925). Em 12.10.1927, promulgado o Cdigo de Menores (Decreto n. 17.934-A), estabelecendo a idade mnima de 12 anos para o trabalho, a proibio do trabalho noturno e em minas aos menores, alm de outros preceitos. Em 1928, o trabalho dos artistas objeto de regulamentao (Decreto n. 5.492, de 16.7.1928). Finalmente, em 1929, altera-se a lei de falncias, conferindo-se estatuto de privilegiados aos crditos de prepostos, empregados e operrios (Decreto n. 5.746, de 9.12.1929). H ainda uma significativa legislao estadual de So Paulo sobre a rea justrabalhista. Em 27.12.1911, promulga-se a Lei n. 1.299-A, instituidora do patronato agrcola, com a incumbncia especfica de resolver, por meios suasrios, quaisquer dvidas surgidas entre os operrios agrcolas e seus patronos. Em 14.11.1911, pelo Decreto n. 2.141, tratando do Regulamento do Servio Sanitrio do Estado, lanaram-se dispositivos sobre condies de higiene nas fbricas, proibindo-se tambm a atividade dos menores de 10 anos e o servio noturno dos menores de 18; no mesmo ano, criou-se o Departamento Estadual do Trabalho (Decreto n. 2.071, de 5.7.1911), encarregado do estudo, informao e publicao das condies de trabalho no Estado. Em 10.10.1922, finalmente, a Lei n. 1.869 criou os tribunais rurais naquele Estado. 2. Institucionalizao do Direito do Trabalho O segundo perodo a se destacar nessa evoluo histrica ser a fase da institucionalizao (ou oficializao) do Direito do Trabalho. Essa fase tem seu marco inicial em 1930, firmando a estrutura jurdica e institucional de um novo modelo trabalhista at o final da ditadura getulista (1945). Ter, porm, o condo de manter
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seus plenos efeitos ainda sobre quase seis dcadas seguintes, at pelo menos a Carta Constitucional de 1988. A fase de institucionalizao do Direito do Trabalho consubstancia, em seus primeiros treze a quinze anos (ou pelo menos at 1943, com a Consolidao das Leis do Trabalho), intensa atividade administrativa e legislativa do Estado, em consonncia com o novo padro de gesto sociopoltica que se instaura no pas com a derrocada, em 1930, da hegemonia exclusivista do segmento agroexportador de caf. O Estado largamente intervencionista que ora se forma estende sua atuao tambm rea da chamada questo social. Nesta rea implementa um vasto e profundo conjunto de aes diversificadas mas nitidamente combinadas: de um lado, atravs de rigorosa represso sobre quaisquer manifestaes autonomistas do movimento operrio; de outro lado, atravs de minuciosa legislao instaurando um novo e abrangente modelo de organizao do sistema justrabalhista, estreitamento controlado pelo Estado. Essa evoluo sofreu pequeno e pouco consistente interregno de menos de dois anos, entre 1934 e 1935, com a Carta Constitucional de 1934, onde voltou a florescer maior liberdade e autonomia sindicais (a prpria pluralidade sindical foi acolhida por esta Constituio). Entretanto, logo imediatamente o governo federal retomou seu controle pleno sobre as aes trabalhistas, atravs do estado de stio de 1935, dirigido preferencialmente s lideranas polticas e operrias adversrias da gesto oficial. Mais que isso, com o estado de stio de 35, continuado pela ditadura aberta de 1937, pde o governo federal eliminar qualquer foco de resistncia sua estratgia poltico-jurdica, firmando solidamente a larga estrutura do modelo justrabalhista, cujas bases iniciara logo aps o movimento de outubro de 1930. O modelo justrabalhista mencionado forma-se a partir de polticas integradas, administrativamente dirigidas em pelo menos seis direes. Todas essas polticas mostraram-se coerentemente lanadas e estruturadas nos quinze anos do governo instalado em 1930. A primeira rea contemplada pela ao governamental seria a prpria administrao federal, de modo a viabilizar a coordenao das aes institucionais a serem
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desenvolvidas nos anos seguintes. Criou-se, assim o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, pelo Decreto n. 19.443, de 26.11.1930. Meses aps, em 4.2.1931, instituiu-se o Departamento Nacional do Trabalho (Decreto n. 19.671-A). A rea sindical seria tambm imediatamente objeto de normatizao federal, atravs do Decreto n. 19.770, de 19.3.1931, que cria uma estrutura sindical oficial, baseada no sindicato nico (embora ainda no obrigatrio), submetido ao reconhecimento pelo Estado e compreendido como rgo colaborador deste. Passado o interregno da Carta de 1934, aprofundou-se o modelo sindical oficial corporativista, atravs da Constituio de 1937 e do Decreto n. 1.402, de 5.7.1939. A essa altura j se tornara juridicamente explcito o que fora prtica institucional desde 1935: a inviabilidade de coexistncia de qualquer outro sindicato com o sindicalismo oficial. Como terceira rea de desenvolvimento da poltica trabalhista oficial, criou-se um sistema de soluo judicial de conflitos trabalhistas. Esse sistema seria instaurado, inicialmente, mediante a criao das Comisses Mistas de Conciliao e Julgamento (Decreto n. 21.396, de 21.3.1932), em que s poderiam demandar os empregados integrantes do sindicalismo oficial (Decreto n. 22.132, de 25.11.1932). A Constituio de 1937 (no aplicada, verdade), referindo-se a uma Justia do Trabalho, induziria, alguns anos aps, ao aperfeioamento do sistema, medida que elevava seu patamar institucional. A Justia do Trabalho seria, por fim, efetivamente regulamentada pelo Decreto-lei n. 1.237, de 1.5.1939. O sistema previdencirio, tambm de formao corporativa, vinculado s respectivas reas profissionais e aos correspondentes sindicatos oficiais, comeou a ser estruturado logo aps 1930, do mesmo modo que as demais instituies do modelo justrabalhista. Nesse caso, a estruturao procedeu-se a partir da ampliao e reformulao das antigas Caixas de Aposentadoria e Penses, vindas da poca precedente e ainda organizadas essencialmente por empresas. J em 1931, pelo Decreto n. 20.465, de 1.10.31, o novo governo promoveu a primeira reforma ampliativa do anterior sistema previdencirio, firmando, contudo, a categoria profissional como parmetro.
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O ncleo essencial do novo sistema reformulado e ampliado seriam os diversos Institutos de Aposentadorias e Penses, abrangendo categorias especficas e tendo mbito nacional. Com essa nova denominao, o primeiro desses rgos a ser instaurado foi o Instituto de Aposentadoria e Penses dos Martimos (IAPM), mediante o Decreto n. 22.872, de 29.6.1933. Inmeros outros rgos semelhantes se seguiram nos anos subseqentes. A legislao profissional e protetiva, como mais uma rea de atuao da poltica trabalhista do novo governo, desponta por toda essa poca. Citem-se, ilustrativamente, alguns dos inmeros diplomas justrabalhistas: Decreto n. 21.471, de 17.5.1932, regulamentando o trabalho feminino; Decreto n. 21.186, de 22.3.1932, fixando a jornada de oito horas para os comercirios, preceito que seria, em seguida, estendido aos industririos (Decreto n. 21.364, de 4.5.1932); Decreto n. 21.175, de 21.3.1932, criando as carteiras profissionais; Decreto n. 23.103, de 19.8.1933, estabelecendo frias para os bancrios, e diversos outros diplomas que se sucederam ao longo da dcada de 30 at 1943. A ltima das direes seguidas pela poltica oficial tendente a implantar o modelo trabalhista corporativista e autocrtico da poca traduzia-se nas distintas aes voltadas a sufocar manifestaes polticas ou operrias autonomistas ou simplesmente adversas estratgia oficial concebida. O primeiro marco dessas aes combinadas residiria na Lei de Nacionalizao do Trabalho, reduzindo a participao de imigrantes no segmento obreiro do pas (Decreto n. 19.482, de 12.12.1930, estabelecendo um mnimo de 2/3 de trabalhadores nacionais no conjunto de assalariados de cada empresa). A essa medida estrutural seguiram-se os diversos incentivos ao sindicalismo oficial (monoplio de ao junto s Comisses Mistas de Conciliao; exclusivismo de participao nos Institutos de Aposentadorias e Penses, etc.), incentivos que seriam transformados, logo aps, em expresso monoplio jurdico de organizao, atuao e representao sindical. Finalmente, por quase todo o perodo getulista, uma contnua e perseverante represso estatal sobre as lideranas e organizaes autonomistas ou adversas obreiras.
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O modelo justrabalhista ento estruturado reuniu-se, anos aps, em um nico diploma normativo, a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.5.1943). Embora o nome reverenciasse a obra legislativa anterior (consolidao), a CLT, na verdade, tambm alterou e ampliou a legislao trabalhista existente, assumindo, desse modo, a natureza prpria a um cdigo do trabalho. Anlise Comparativa A reflexo comparativa entre as duas primeiras fases do Direito do Trabalho no pas evidencia que se passou, de um salto, da fase de manifestaes incipientes e esparsas para a fase da institucionalizao do ramo jurdico trabalhista, sem a essencial maturao poltico-jurdica propiciada pela fase da sistematizao e consolidao ( diferena dos exemplos europeus mais significativos). Construindo-se essa institucionalizao/ oficializao ao longo de um demorado perodo poltico centralizador e autoritrio (de 1930 a 1945), o ramo justrabalhista veio a institucionalizar-se, conseqentemente, sob uma matriz corporativa e intensamente autoritria. A evoluo poltica brasileira no permitiu, desse modo, que o Direito do Trabalho passasse por uma fase de sistematizao e consolidao, em que se digladiassem (e se maturassem) propostas de gerenciamento e soluo de conflitos no prprio mbito da sociedade civil, democratizando a matriz essencial do novo ramo jurdico. Afirmando-se uma intensa e longa ao autoritria oficial (ps-1930) sobre um segmento sociojurdico ainda sem uma estrutura e experincia largamente consolidadas (como o sistema anterior a 30), disso resultou um modelo fechado, centralizado e compacto, caracterizado ainda por incomparvel capacidade de resistncia e durao ao longo do tempo. Efetivamente, o modelo justrabalhista construdo nesse perodo manteve-se quase intocado nas dcadas posteriores a 1930. A fase de institucionalizao autoritria e corporativista do Direito do Trabalho estendese, assim, de 1930 at pelo menos a Carta Constitucional de 1988. Sobre essa continuidade comenta o cientista poltico Lencio Martins Rodrigues: Um dos fatos que chama a ateno na histria do sindicalismo brasileiro a extraordinria
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persistncia do tipo de sindicato esboado aps a vitria de Vargas e completado durante o Estado Novo. Atribuiu-se sua criao influncia das doutrinas fascistas ento em moda, principalmente Carta do Trabalho italiana. No entanto depois de 1945, com a chamada redemocratizao do pas, o modelo de organizao sindical que parecia ter sido uma imposio artificial da ditadura varguista (sob influncia fascista) no sofreu alteraes que afetassem sua essncia. Na verdade, o conjunto do modelo justrabalhista oriundo do perodo entre 1930 e 1945 que se manteve quase intocado. exceo do sistema previdencirio que, na dcada de 60, foi afastado da estrutura corporativa sindical e dissociado desse tradicional modelo justrabalhista, no se assiste, quer na fase democrticopopulista de 1945-1964, quer na fase do regime militar implantado em 1964, implementao de modificaes substantivas no velho modelo justrabalhista autoritriocorporativo imperante no pas. 3. Crise e Transio do Direito do Trabalho A persistncia do modelo justrabalhista tradicional brasileiro sofre seu primeiro substancial questionamento ao longo das discusses da Constituinte de 1987/88 e na resultante Carta Constitucional de 1988. A existncia desse questionamento e a relativa fora com que surgiu e se manifestou que permite admitir-se estar-se diante de uma nova fase no Direito do Trabalho do pas: uma fase de superao democrtica das linhas centrais do antigo modelo autoritrio-corporativo de dcadas atrs. No obstante, a insuficincia desse mesmo questionamento e os resultados tmidos e muitas vezes contraditrios alcanados pela Carta de 1988 tambm no permitem que se apreenda mais do que uma fase de transio no momento presente, j que definitivamente ainda no esto instauradas e consolidadas prticas e instituies estritamente democrticas no sistema justrabalhista incorporado pela Carta Constitucional de 1988. Estar-se-ia, pois, diante de uma fase de transio democrtica do Direito do Trabalho do pas. Porm, como verse-, logo a seguir, a transio brasileira no se esgota no debate democrtico, passando tambm por um vis
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desarticulador de todo o ramo jurdico, inspirado em tendncias poltico-ideolgicas influentes no mundo capitalista desenvolvido desde a dcada de 1970. Os pontos de avano democrtico so claros na Constituio brasileira. Como ser examinado frente (item IV, seguinte), a nova Carta confirmar, em seu texto, o primeiro momento, na histria brasileira aps 1930, em que se afasta, estruturalmente, a possibilidade jurdica de interveno do Estado atravs do Ministrio do Trabalho sobre as entidades sindicais. Rompe-se, assim, na Constituio, com um dos pilares do velho modelo: o controle poltico-administrativo do Estado sobre a estrutura sindical. Ao lado disso, a nova Constituio, pela primeira vez em seis dcadas, desde 1930, fixar reconhecimento e incentivos jurdicos efetivos ao processo negocial coletivo autnomo, no seio da sociedade civil. Entretanto, ao mesmo tempo, a referida Carta preservar e aprofundar institutos e mecanismos autoritrio-corporativos oriundos das bases do velho modelo justrabalhista, como, ilustrativamente, a antiga estrutura sindical corporativista. Por esses avanos e recuos a serem mais bem examinados nos itens seguintes deste captulo que no se pode denominar mais do que de transio democrtica a presente fase vivenciada pelo Direito do Trabalho no pas. Transio Democrtica Aliada Crise do Ramo Jurdico Lamentavelmente, a transio democrtica no Brasil processa-se imersa em graves contradies, que exacerbam os prprios riscos dessa transio (a exacerbao de contradies nos processos sociais, econmicos e culturais tem sido, como se sabe, uma caractersticas dos pases dependentes da Amrica Latina). De fato, logo aps o surgimento da Carta Magna de 1988, fortaleceu-se no pas, no mbito oficial e nos meios privados deformao de opinio pblica, um pensamento estratgico direcionado total desarticulao das normas estatais trabalhistas, com a direta e indireta reduo dos direitos e garantias laborais. Ou seja, mal se iniciara a transio democrtica do Direito do Trabalho (j guardando, em si mesma, inmeras contradies), a ela se
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acoplava uma proposta de desarticulao radical desse ramo jurdico especializado. Nesse quadro, a maturao do processo democratizante comprometia-se em face do assdio da proposta extremada de pura e simples desarticulao de todo o ramo jurdico protetivo. A crise e transio do Direito do Trabalho, que despontaram na Europa Ocidental a partir de meados ou fins da dcada de 1970, fizeram-se sentir tardiamente no Brasil, ao longo da dcada de 1990 em pleno processo de transio democrtica desse ramo jurdico detonado pela Constituio de 1988. Essa coincidncia temporal de processos o de democratizao, de um lado, e, de outro, o de desarticulao radical do ramo justrabalhista torna dramtica a presente fase brasileira de crise e transio do Direito do Trabalho. Efetivamente, h inegvel equvoco de se pensar vivel a implantao, no pas, de um modelo semelhana do anglo-saxo de normatizao autnoma e privatstica (como subjacente estratgia de desarticulao radical das normas trabalhistas). Entretanto, o reconhecimento de tal equvoco no pode, obviamente, conduzir, ao reverso, simplista defesa do velho modelo autoritrio-centralizador oriundo da dcada de 1930. O modelo compatvel com a Democracia e com as caractersticas econmicas, sociais e culturais brasileiras algo prximo ao padro da normatizao privatstica mas subordinada, tpico dos pases europeus continentais. Conforme j exposto no captulo anterior desta obra (em seu item VI.1.B), o intervencionismo estatal que caracteriza o padro de normatizao privatstica mas subordinada no substitutivo ou impeditivo da criatividade e dinamismo privados, mas condicionador dessa criatividade. Nesse quadro, o intervencionismo, embora inquestionvel, admite claramente a franca e real participao da sociedade civil na elaborao do Direito do Trabalho. Em funo dessa combinao de esferas de atuao, o modelo tende a gerar uma legislao que reflete, com grande aproximao, as necessidades efetivas dessa sociedade. (...) E bvio que, politicamente, este modelo estabelece, no esturio normativo trabalhista, um patamar heternomo que a criatividade privada no pode desconhecer. Mas no se suprimem ou sufocam os instrumentos para essa ao privada coletiva, que mantm
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seu papel relevante no universo jurdico desse padro de normatividade juslaboral. Isso significa, no Brasil, o reconhecimento dos poderes da negociao coletiva (conforme j feito pela Constituio). Por coerncia, inclusive poderes de atuao do sindicato efetivamente representativo (ilustrativamente, o sindicato da categoria principal de trabalhadores da empresa tomadora, representando todos os terceirizados que ali trabalham). bvio que tais poderes s se realizam se, de fato, houver uma reforma sindical extirpadora do corporativismo remanescente no modelo sindical oriundo de 1930, combinada a uma Carta de Direitos Sindicais que realmente assegure consistncia e fora atuao do sindicalismo. Tudo isso combinado a uma prtica jurisprudencial que saiba ler a Constituio em seu essencial esprito democrtico e coletivo. Significa tambm o reconhecimento dos claros e insuplantveis limites postos prpria negociao coletiva trabalhista. luz do proposto pelo princpio da adequao setorial negociada (estudado no Captulo XXXIV, item V, do presente Curso), a negociao no prevalece se se concretizar atravs de ato estrito de renncia (e no transao). que ao processo negocial coletivo falecem poderes de renncia sobre direitos de terceiros (isto , despojamento unilateral sem contrapartida do agente adverso). Cabe-lhe, essencialmente, promover transao (ou seja, despojamento bilateral ou multilateral, com reciprocidade entre os agentes envolvidos), hbil a gerar normas jurdicas. Tambm no prevalece a negociao se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e no indisponibilidade relativa). Tais parcelas so aquelas imantadas por uma tutela de interesse pblico, por constiturem um patamar civilizatrio mnimo que a sociedade democrtica no concebe ver reduzido em qualquer segmento econmico-profissional, sob pena de se afrontarem a prpria dignidade da pessoa humana e a valorizao mnima defervel ao trabalho (arts. 1, III, e 170, caput, CF/88). Expressam, ilustrativamente essas parcelas de indisponibilidade absoluta a anotao de CTPS, o pagamento do salrio mnimo, as normas de sade e segurana do trabalho.
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No caso brasileiro, esse patamar civilizatrio mnimo est dado, essencialmente, por trs grupos convergentes de normas trabalhistas heternomas: as normas constitucionais em geral(respeitadas, claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela prpria Constituio: art. 7, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenes internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5, 2, CF/88, j expressando um patamar civilizatrio no prprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivduo que labora (preceitos relativos sade e segurana no trabalho, normas concernentes a bases salariais mnimas, normas de identificao profissional, dispositivos antidiscriminatrios, etc.). III. TRADICIONAL 1. Trabalhista O modelo estatal-subordinado de gesto trabalhista, tal como insculpido nas experincias fascistas europias da primeira metade do sculo XX (mormente Alemanha e Itlia), foi expurgado pelos processos democratizantes de ps-Segunda Guerra, naqueles pases de capitalismo central. Entretanto, seu padro de gesto autocrtica das relaes trabalhistas e de insero da classe trabalhadora na sociedade moderna no passou, necessariamente, ao status de mera rememorao histrica. que permanece claro o interesse em se apreenderem os pontos e efeitos centrais desse antigo modelo jurdico-trabalhista pelo menos em pases que importaram esse modelo, nas dcadas de 1930 e 40, reproduzindo-o, intocvel, nas cinco ou seis dcadas seguintes (como o Brasil). Nessa linha, combinam-se, no padro autoritrio de organizao do mercado de trabalho, alguns pontos comuns e convergentes, todos submetidos ao objetivo bsico de retirar o conflito socioeconmico do trabalho do mbito da sociedade civil, deslocando-o para o interior do aparelho estatal.
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MODELO

JUSTRABALHISTA

BRASILEIRO

Parmetro

Estatal-subordinado

de

Gesto

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Assim, emerge uma organizao sindical unitria, fundada no conceito de categoria, excludente do conceito de empresa. Quanto menor a identificao obreira no interior do local de trabalho, menos se propicia a eleio desse ambiente como locus privilegiado de normatizao trabalhista. Menos tambm se permite a formao de uma cultura obreira de conscincia coletiva e de capacidade prpria de ao (a partir das mnimas e cotidianas situaes), conjugada essa cultura formao de um senso de responsabilidade inerente a todo indivduo que tenha de tomar decises com efeitos conseqentes. Em convergncia com o ponto anterior, emerge uma sistemtica intra-estatal de soluo dos grandes conflitos trabalhistas, que absorve do seio da sociedade civil o conflito nuclear empregatcio e suas alternativas de gerenciamento. A medida que o conflito coletivo de trabalho fundamental (do ponto de vista econmico, social e poltico), o Estado passa a conduzi-lo para seu interior, esterilizando o espao societrio civil ao equacionamento desse conflito. evidente que todos os efeitos antidemocrticos propiciados pelo ponto enfocado nos pargrafos precedentes potenciam-se, substantivamente, com essa segunda sistemtica. A construo de uma cultura obreira de conscincia coletiva e de capacidade de autotutela, associada a um senso de responsabilidade pelas aes individuais e coletivas tomadas, praticamente solapada por esse mecanismo tutelar estatal. Ocorre, porm, que no h Democracia sem que o segmento mais numeroso da populao geste uma slida e experimentada noo de autotutela e, concomitantemente, uma experimentada e slida noo de responsabilidade prpria. No primeiro caso, para se defender dos tiranos antipopulares; no segundo caso, para no se sentir atrado pelas propostas tirnicas populistas. O terceiro ponto convergente do modelo autoritrio de gesto social trabalhista reside nas distintas e combinadas formas de controle e cooptao das organizaes e lideranas coletivas obreiras pelo Estado, mediante mecanismos que isentam essas lideranas e organizaes do controle imediato de seus representantes institucionais, os trabalhadores. A crueza e perversidade da experincia autocrtica, correspondente ao modelo de normatizao estatal-subordinada, pode ter produzido uma
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iluso de tica nos prprios crticos daquela experincia: a aparente reduo da temtica da liberdade e autonomia sindicais simples ausncia de controles verticais do Estado sobre lideranas e organizaes obreiras. Trata-se, porm, de um grave equvoco analtico. Do ponto de vista democrtico, to grave quanto a existncia de formas de controle estatal sobre organizaes e lideranas coletivas obreiras a existncia de mecanismos e instituies, na ordem jurdica, que suprimam ou reduzam o controle dos prprios trabalhadores sobre suas lideranas e organizaes coletivas. Instrumentos como o financiamento obreiro imperativo (em vista de comando legal) das organizaes sindicais (mediante contribuies legais obrigatrias). Ou, ainda, mecanismos de integrao e cooptao de representantes sindicais no aparelho de Estado (como representao classista corporativa no Poder Judicirio). Nos dois casos, est-se diante de instrumentos que inviabilizam a Democracia, porque afirmadores de um padro autocrtico de gesto social. O carter autoritrio desses mecanismos e instituies manter-se- intocvel, ainda que sejam eles reproduzidos em um quadro poltico global mais democrtico. Neste caso, essas instituies e mecanismos iro se constituir em elemento conspiratrio e inviabilizador da Democracia, ao impedir sua eficcia real como sistema poltico e social de administrao de conflitos. que uma das distines bsicas entre Autocracia e Democracia (ao lado da questo da liberdade) reside na questo da responsabilidade: enquanto na experincia autocrtica a idia de responsabilidade unilateral, favorecendo apenas quem detm o poder, na experincia democrtica bilateral e dialtica, envolvendo o detentor do poder institucionalizado e aquele a quem se reporte o poder. Por isso que, nesse ltimo caso, responsabilidade equivale a responsability e responsiveness: quem est representando ou detendo alguma fatia de poder institucionalizado tem de responder perante seus representados, de modo institucional e permanente. Talvez a larga tradio autoritria dos pases de linhagem lusitana que no tenha permitido gerar, para o uso corrente, na lngua portuguesa, a face democrtica e combinada (responsiveness) da palavra responsabilidade. De qualquer modo, sem esse mecanismo de reporte e controle
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permanente pelo representado, invivel construir-se experincia democrtica slida e eficaz logo, experincia democrtica permanente. No caso enfocado, os dois mecanismos autoritrios (financiamento sindical imperativo e representao corporativa no aparelho de Estado) transferem para fora da classe trabalhadora a sorte de suas organizaes e representaes institucionais, impedindo a efetiva dominncia dos trabalhadores sobre suas aes coletivas. 2. Modelo caracterizao Justrabalhista sociojurdica e Brasileiro reproduo

Tradicional: histrica

O modelo justrabalhista brasileiro, como se sabe, foi apropriado das experincias autocrticas europias do entre-guerras, fundando-se, em especial, no parmetro fascista italiano. Embora suas linhas bsicas tivessem sido lanadas logo no incio da dcada de 1930, apenas aps 1935/1937 que veio a ganhar sua configurao jurdica final. Descabe, aqui, retomarem-se as linhas centrais desse processo de implantao, no tendo relevncia, tambm, discutir-se, neste instante, a eventual funcionalidade que o modelo autocrtico importado veio a ter no cenrio econmico, social e poltico das dcadas de 1930 e 1940. Importante , contudo, repisar-se o velho trusmo de que esse modelo francamente autoritrio sobreviveu inclume experincia democratizante de 1945/1964, ingressando intocado, em seus aspectos essenciais, no regime autoritrio-militar subseqente. Assim, apenas no contexto das discusses constitucionais de 1987 e 1988 que se propuseram, com certo vigor, enunciados sobre a democratizao do tradicional modelo justrabalhista brasileiro. Em suas linhas bsicas e at pelo menos meados da dcada de 60, esse modelo se caracterizava pela reunio de cinco grandes instituies: Justia do Trabalho; estrutura sindical; legislao individual protetiva; Ministrio do Trabalho; antigo sistema previdencirio. Os cinco pilares do sistema justrabalhista integravam-se no somente a partir do mesmo contexto histrico de sua emergncia e afirmao, como, tambm, pelas duas similares
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inspiraes a permearem todas as suas cinco instituies: de um lado, competia-lhes elidir o conflito socioeconmico bsico de seu local originrio e central de realizao, absorvendo-o no manto do Estado. De outro lado, tambm lhes competia controlar e ou cooptar as organizaes e lideranas obreiras, retirando-as do mbito de controle, fiscalizao e direo de suas bases. A primeira das inspiraes (supresso do conflito da sociedade civil) concretizava-se, principalmente, na modalidade de estrutura sindical adotada pela CLT, com o sistema de unicidade sindical e o critrio de enquadramento sindical. Do mesmo modo, atravs do poder normativo conferido Justia do Trabalho, para incidncia nos casos de conflitos coletivos. Finalmente, tambm atravs da ao direcionadora e tutelar do Ministrio do Trabalho. A segunda inspirao (supresso do controle democrtico obreiro sobre suas organizaes e lideranas) concretizava-se mediante inmeros mecanismos convergentes: legislao sindical formalista e obrigatria (Ttulo V da CLT); atuao poltica e intervencionista do Ministrio do Trabalho; financiamento sindical imperativo (imposto sindical ou contribuio sindical obrigatria); participao corporativa de dirigentes e representantes sindicais no aparelho de Estado (tanto na Justia do Trabalho, como no antigo sistema previdencirio). De todo esse modelo tradicional, o nico ponto que veio sofrer alterao substantiva, antes do advento da Constituio de 1988, foi o sistema de previdncia social. Com a reforma previdenciria da dcada de 60 extinguindo-se os antigos Institutos de Aposentadorias e Penses das categorias profissionais (IAPI, IAPC, etc.) e criando-se um instituto previdencirio nico, na poca o INPS (hoje INSS), foram suprimidos os instrumentos de participao corporativa dos dirigentes e representantes sindicais no aparelho previdencirio do Estado. Esclarea-se, a propsito, que a reforma do sistema previdencirio iniciou-se em 1960, com a aprovao da Lei Orgnica da Previdncia Social (LOPS). Esta, porm, no chegou a realizar a unificao dos organismos gestores, preservando tambm a participao dos sindicatos na gesto do sistema. Com o advento do regime militar (1964), rompeuse, logo a seguir, com a tradio do velho sistema
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previdencirio, criando-se, pelo Decreto-lei n. 72, de 21.11.1966, instituio nacionalmente unificada, o Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS). Em conjugao mencionada unificao administrativa, eliminar-se-ia a representao classista na gesto da previdncia. As demais instituies do modelo trabalhista brasileiro, excludo o sistema previdencirio, no sofreram, contudo, praticamente, qualquer alterao relevante, em sua estrutura e papel institucional, por longas dcadas, at a emergncia da Constituio de 1988.

IV. A CARTA CONSTITUCIONAL TRANSIO DEMOCRTICA JUSTRABALHISTA O

DE

1988

sistema jurdico brasileiro tradicional sempre teve o condo de elidir ou delimitar, substantivamente, como visto, o espao aberto construo jurdica prpria pelos grupos sociais. Nesse ponto, o Direito do Trabalho, no Brasil, no respondeu, positiva e satisfatoriamente (em contraponto s matrizes democrticas dos pases centrais), ao problema terico da equao diferenciao/conflito. Muito menos abriu espao ao jurgena (criadora do Direito) autnoma dos grupos sociais e auto-administrao dos conflitos intra-societrios. De fato, no modelo jurdico brasileiro tradicional jamais foi decisivo o papel da negociao coletiva e seus instrumentos clssicos (conveno coletiva do trabalho, contrato coletivo e acordo coletivo), a par de outros mecanismos de normatizao autnoma como aqueles nsitos representao obreira na empresa. Em termos comparativos, enquanto no padro justrabalhista democrtico dos pases centrais h uma hegemonia das formas de autoadministrao dos conflitos sociais, na histria justrabalhista brasileira sempre preponderou uma dominncia inconteste da sistemtica de heteroadministrao dos conflitos sociais, fundada no Estado. A Carta de 1988 trouxe, nesse quadro, o mais relevante impulso j experimentado na evoluo jurdica brasileira, a um eventual modelo mais democrtico de administrao dos conflitos sociais no pas. Impulso relevante, se Cotejado com a histria anterior do Direito
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Laboral ptrio. Impulso tmido, se comparado com as experincias dos pases centrais. Impulso contraditrio, se posto anlise com diversos outros dispositivos da mesma Constituio, que parecem indicar em sentido inverso autonormatizao social e prpria democratizao do Direito do Trabalho. 1. 1988 Do ponto de vista da criao de condies favorveis mais ampla participao dos grupos sociais na gerao de normas jurdicas a comporem o universo normativo do pas, democratizando o sistema de gesto trabalhista vigorante, parece claro que a nova Carta teve flagrante inteno de colocar a sociedade brasileira nesse caminho. J em seu Prembulo, a Constituio fala em exerccio de direitos sociais e individuais, faz meno a uma sociedade pluralista e defende a soluo pacfica de conflitos. Nos Princpios Fundamentais, refere-se a valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a uma sociedade livre, justa e solidria; reiterando a noo de soluo pacfica de conflitos. Mais que isso, a Constituio de 1988 inova de modo muito destacado perante todas as Cartas anteriores ao estatuir que todo o poder emana do povo, que o exercer por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. Ora, medida que se sabe que a norma jurdica a consumao de um processo poltico bem-sucedido, pode-se concluir que pretendeu tambm a Constituio valorizar formas autnomas de exerccio do poder,-, no apenas atravs de instrumentos polticos clssicos (ainda que raramente utilizados na histria brasileira, como o plebiscito e o referendum art. 14, CF/88), como ainda mediante mecanismos de produo autnoma do Direito (que traduzem meio notvel de exerccio direto do poder). Mais frente, a Constituio confirmar essa inteno, ao acentuar a importncia das convenes e acordos coletivos (arts. 7, XXVI, e 8, VI, CF/88). No Captulo II, do Ttulo II (artigos 6 at 11), a Carta de 1988 insculpiu seus principais preceitos de natureza trabalhista. Nesse espectro de normas, ressaltam-se aquelas que favorecem o caminho da normatizao autnoma, em
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Avanos

Democrticos

da

constituio de

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especial: artigo 7, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; artigo 8; artigo 9; artigo 10 e, finalmente, artigo 11. Todos so preceitos que valorizam a atuao sindical, a participao obreira nos locais de trabalho e a negociao coletiva. O inciso VI do artigo 7 autoriza, inclusive, em certa medida, a reduo salarial, mediante conveno ou acordo coletivo, dado que excepciona, nos casos de normas autnomas expressas contrrias, o princpio de irredutibilidade salarial. Embora este poder redutor no seja, evidentemente, ilimitado, nem deva ser exercido contrariamente aos fins sociais do Direito do Trabalho, sua presena denota a fora conferida pela Carta Magna negociao coletiva trabalhista. Probe a Constituio, ainda, coerentemente com sua manifesta inteno democrtica, qualquer interferncia e interveno do Estado nas organizaes sindicais (art. 8, I). Incorpora norma clssica de garantia do emprego ao dirigente sindical (art. 8, VIII). Estende-a, porm, ao empregado eleito para cargo de direo em CIPA (art. 10, II, a, ADCT, CF/88), suplantando, sobremaneira, nesse ponto, a timidez celetista anterior. Silencia-se, contudo, sobre a garantia ao representante obreiro eleito em empresas com mais de duzentos empregados (art. 11, CF/88) figura criada, originalmente, pelo mesmo texto constitucional de 1988. A) Renovao da Cultura Jurdica Brasileira Ao lado dos preceitos democratizantes acima enunciados, a Constituio de 1988 produziu um claro renovador na cultura jurdica brasileira, permitindo despontar, no esturio normativo bsico do pas, a viso coletiva dos problemas, em anteposio viso individualista preponderante, oriunda do velho Direito Civil. Essa nova perspectiva embebe-se de conceitos e ticas prprias ao Direito do Trabalho, em especial a noo de ser coletivo (e de fatos/atos coletivos), em contraponto clssica noo de ser individual(e fatos/atos individuais), dominante no esturio civilista brasileiro. Ao constitucionalizar o Direito do Trabalho, a Carta de 1988 praticamente imps ao restante do universo jurdico uma influncia e inspirao justrabalhistas at ento desconhecidas na histria do pas.
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O potencial matizador, caracterstico ao Direito do Trabalho, pelo qual ele imprime feio prpria queles elementos que lhe provm de outros segmentos da cincia jurdica, foi, por obra da nova Carta Constitucional, disseminado por alm das fronteiras justrabalhistas, impondo-se a outros ramos do Direito. Nesse quadro, a Carta de 1988 retirou o Direto do Trabalho de seu local delimitado (e, no Brasil, at mesmo isolado), lanando sua influncia sobre o conjunto da cultura jurdica do pas. O Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078/90), ilustrativamente, surge como a mais notvel demonstrao, ps-outubro de 1988, dessa nova abrangncia de influncia justrabalhista. Na verdade, a Lei n. 8.078/90, construda a partir de induo constitucional (arts. 5, XXXII e 170, V, CF/88), incorpora, como inovaes, institutos e figuras tpicas e clssicas ao Direito Material e Processual do Trabalho. Parte da noo de ser coletivo (conceitua, por exemplo, como consumidor tambm a coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas art. 2) e retira as lgicas conseqncias jurdicas dessa noo essencial. Assim, fixa (arts. 12, 13, 14 e 23/25) a responsabilidade objetiva do fornecedor (a responsabilidade objetiva noo clssica ao Direito do Trabalho e timidamente aceita no Direito Civil); incorpora a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (art. 28), tradicionalmente aplicada na jurisprudncia trabalhista; acolhe o princpio da norma mais favorvel (art. 47), de origem justrabalhista; d notvel relevncia substituio processual (arts. 81/82 e 91), de grande projeo no Direito do Trabalho (art. 8, III, CF/88); admite o princpio da inverso do nus da prova (art. 6, VIII), franqueando uma distribuio de nus probandi hbil a restabelecer o equilbrio entre as partes envolvidas. Finalmente, confere carter objetivo noo de clusulas abusivas (art. 51), incorporando conduta prpria ao Direito Laboral. Essa nova e profunda influncia, na cultura jurdica do pas, da marca filosfica do Direito do Trabalho somente se fez possvel em decorrncia do novo estatuto que conferiu a Carta de 1988 ao ramo jurdico juslaboral. E positiva (e democrtica) essa influncia. Na verdade, apenas a partir do franco dilogo entre a rea justrabalhista e o universo do Direito Comum, em especial entre as dinmicas
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processuais (judiciais, portanto) dos dois segmentos, que a Justia brasileira poder vislumbrar o alcance da superao dos impasses em que, classicamente, tem se visto submetida. O excesso de formalismo do processo civil corrente, como parte integrante de uma dinmica que no encontra meios de atender celeridade na efetivao do provimento jurisdicional, somente ser, de fato, problematizado e vencido, caso admita incorporar dimenses relevantes da cultura judicial administrativa e processual tpica ao ramo judicirio trabalhista. Desde a idia (relativa administrao da Justia) de Secretarias de Varas Judiciais, com um corpo tcnico e especializado de servidores pblicos concursados, com um quadro de carreira diversificado, hierrquico e dinmico, hbil, assim, a viabilizar a dimenso basilar do pronto, clere e impessoal funcionamento interno da mquina judiciria em contraposio s estruturas prevalecentes nas Secretarias (antigos cartrios) do aparelho judicirio comum estadual; at os institutos processuais e procedimentos do Cdigo de Processo Civil, que, por seu reiterado e minucioso formalismo, inviabilizam o encontro clere, gil e eficaz da prestao jurisdicional (a simples referncia citao por mandado, concretizada por Oficial de Justia, que se manteve por longas dcadas como regra geral do CPC, em vez da citao via postal regra geral da CLT , ilustra o anacronismo formalista da conduta processual privilegiada pela lei processual comum). Qualquer reforma do Judicirio e do processo judicial que no tome em considerao esse novo dilogo proposto pela Carta de 1988 dificilmente encontrar resultados concretos funcionais e eficazes. B) A Carta de Direitos de 1988 Ao lado de todos esses aspectos apontados, a Constituio de 5.10.1988 emergiu, tambm, como a mais significativa Carta de Direitos j escrita na histria jurdico-poltica do pas. No se conduziu, porm, a nova Constituio pela matriz individualista preponderante em outras Cartas Constitucionais no autocrticas (como a de 1946). Nessa linha, superou a equvoca dissociao (propiciada pela Carta de 46) entre liberdade e igualdade, direitos individuais e direitos coletivos ou sociais. A nova Constituio firmou largo espectro de direitos individuais, cotejados a uma
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viso e normatizao que no perdem a relevncia do nvel social e coletivo em que grande parte das questes individuais deve ser proposta. Nesse contexto que ganhou coerncia a inscrio que produziu de diversificado painel de direitos sociotrabalhistas, ampliando garantias j existentes na ordem jurdica, a par de criar novas no espectro normativo dominante. Na linha isonmica, que sua marca pronunciada, igualizou direitos entre empregados urbanos e rurais (art. 7, caput, CF/88), estendendo a mesma conduta aos trabalhadores avulsos (art. 7, XXXIV). De par disso, avanou, significativamente, o rol de direitos cabveis categoria empregatcia domstica (pargrafo nico, art. 7, CF/88). Ampliou as protees jurdicas empregada gestante, seja atravs do mais largo prazo de licena previdenciria 120 dias (art. 7 XVIII, CF/88), seja atravs da garantia de emprego instituda, com prazo at cinco meses aps o nascimento (art. 10, II, b, ADCT, CF/88). Ao lado disso, ampliou de um para cinco dias a interrupo do contrato de trabalho para o pai, no perodo de nascimento do filho (art. 7, XIX e art. 10, 1, ADCT, combinados com art. 473, III, CLT). Suprimiu, ainda, o aviso prvio de oito dias (art. 487,I, CLT), ampliando o prazo para trinta dias (art. 7, XXI, CF/88). Tambm estendeu para cinco anos o prazo bienal de prescrio do art. 11, CLT, mitigando os efeitos derruidores do antigo preceito celetista excessivamente restritivo (art. 7, XXIX, a, CF/88). Na temtica da extino do contrato de emprego, a Carta de 1988 caracterizou-se, contudo, por certa perplexidade, no firmando conduta definitiva sobre o tema. Estendeu o FGTS, como visto, a todo empregado (art. 7, III, CF/88), ampliando o acrscimo rescisrio (art. 10, I, CF/ 88: fala-se em multa fundiria) e minorando, desse modo, os efeitos negativos da dispensa para o empregado. Mas, em contrapartida, extinguiu a velha indenizao celetista (art. 7, I, CF/88; art. 477, caput, CLT), remetendo legislao complementar a fixao de indenizao compensatria. Com isso, deu carter de relativa permanncia liberalizao do mercado laboral insculpida pela Lei n. 5.107/66.
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2.Contradies Constituio de 1988

Antidemocrticas

da

Sabe-se que primrio e essencial criao e reproduo continuadas de qualquer processo ou dinmica que se pretenda implantar e favorecer o estabelecimento de instituies e mecanismos compatveis e funcionais ao pleno desenvolvimento desse processo e dinmica. , desse modo, invivel, terica e historicamente, construir-se um determinado regime poltico inserindo-se, em seu ncleo fundamental, mecanismos e institutos tpicos a regime que lhe seja antagnico. Do mesmo modo que no h exemplo histrico de regime autocrtico que tenha contemplado em seu interior bsico, com papel decisivo, instituies e mtodos tipicamente democrticos (a no ser no mximo como grosseira contrafao), no se conhece, na histria, sociedade poltica estvel, eficaz e duradoura que preserve, em seu ncleo essencial, com papel decisivo, mtodos e instituies tipicamente autoritrios. Como j foi exposto, no h Democracia que se consolide e se mantenha sem o eficaz tratamento institucional equao liberdade/responsabilidade. A noo democrtica de responsabilidade bilateral e dialtica, envolvendo o detentor do poder institucionalizado e aquele a quem se reporte o poder (responsibility e responsiveness). Como j foi afirmado, quem est representando ou detendo alguma fatia de poder institucionalizado tem de responder perante seus representados, de modo institucional e permanente. Sem esse mecanismo de reporte e controle permanente pelo representado, invivel construir-se experincia democrtica slida e eficaz logo, experincia democrtica permanente. A Carta de 1988, ao manter (mais que isso: aprofundou e fortaleceu) instituies e mecanismos de grave tradio autocrtica, voltados a suprimir a responsiveness do representante perante o representado, criou um impasse Democracia brasileira. Esses mecanismos e instituies, no mbito das normas jurdicas trabalhistas, encontram-se no conjunto de figuras originrias da formao corporativistaautoritria da dcada de 30, todos eles inviabilizadores do alcance de uma experincia democrtica efetiva e profunda no sistema jurdico trabalhista do pas.
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Trata-se dos seguintes mecanismos: a) a contribuio sindical obrigatria, de origem legal (artigo 8, IV, in fine, CF/88), que permite ao sindicato manter-se independente da vontade e decises efetivas de seus associados, elidindo das burocracias e direes sindicais a fundamental (do ponto de vista democrtico) responsiveness (na verdade, o artigo 8, IV, da Constituio, fala at mesmo em duas contribuies); b) a representao corporativa no seio do Poder Judicirio (arts. 111 a 117, CF/ 88), que cristaliza a burocratizao das direes sindicais e do aparelho sindical, em sua integralidade, retirando todos do controle de seus representados; c) o poder normativo do Judicirio Trabalhista (art. 114, 2, CF/88), que suprime, de um s plano, tanto a responsibility como a responsiveness das entidades sindicais. Finalmente, na mesma linha, d) preceitos que mantm a unicidade e o sistema de enquadramento sindical (art. 8,II, CF/88). Corporativismo Versus Democracia Todos esses cinco mecanismos autoritrios preservados pela Carta de 1988 atuam frontalmente sobre a estrutura e dinmica sindicais, inviabilizando, de modo ostensivo e rgido, a construo de um padro democrtico de gesto social e trabalhista no Brasil. claro que o vis retrgrado e autocrtico de tais institutos evidentemente no tem o condo de impedir a formulao de experincias modernas e democrticas isoladas, l que a lei velha no tem o poder absoluto de esterilizar todo o campo de gestao de realidades novas. Contudo, as formas jurdicas e institucionais ultrapassadas assumem o fundamental papel de impedirem que o padro democrtico e moderno de gesto social se generalize ao conjunto societrio, espelhando-se como modelo principal da nova sociedade que se quer democratizar. Com isso criam uma contradio insustentvel nova sociedade emergente, consubstanciada na ineficcia nuclear das instituies vigentes para conferirem soluo dinmica e gil aos problemas colocados pelo novo contexto democrtico. Democracia (que supe larga liberdade) fundada em instituies autoritrio-corporativas (que suprimem responsabilidade s direes classistas) produo lgica monstruosa porque pretendente da juno de elementos e
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padres incompatveis. Por isso que emerge como produo tendente ao fracasso democrtico, j que inexiste, na Histria da Democracia, experincia que evidencie a consolidao e sucesso de semelhante modelo. A lgica que rene os cinco mecanismos autoritrio-corporativos enfocados perversa manteres direes sindicais imunes presso e controle de seus representados, instalando-as intangveis em um certo limbo institucional beira da entrada aberta ao aparelho de Estado. Em um contexto democrtico, esse modelo tem efeitos desastrosos sorte da Democracia, quer no plano da sociedade civil, quer no plano da sociedade poltica. No plano da sociedade civil, os mecanismos autoritrio-corporativos simplesmente inviabilizam a construo de um padro moderno e democrtico de gesto social. De um lado, por deslocarem o ncleo das solues sociotrabalhistas do mbito das relaes civis concretas para o mbito interno do Estado, esterilizando a gestao, ao longo do tempo, de formas prprias de gerenciamento de conflitos. De outro lado, por impedirem a maturao poltica e cultural da classe trabalhadora (e, portanto, da maior parte da populao brasileira ativa) na dinmica cotidiana do exerccio das equaes democrticas fundamentais: negociao/soluo, autonomia/auto-regulao, liberdade/ responsabilidade. Finalmente, por vedarem a gestao de uma experimentada e slida noo de autotutela e, concomitantemente, auto-responsabilidade por parte da classe trabalhadora. verdade que se pode contrapor presente crtica democrtica o argumento de que o despreparo (cultural, organizacional, etc.) da classe trabalhadora brasileira que torna necessria a preservao dessa cadeia de instituies e mecanismos corporativos estatais, absorvendo o conflito laboral para dentro do Estado. falaciosa, contudo, semelhante contraposio. De um lado, por se tratar o argumento de mera revivescncia da antiga matriz cultural autoritria hegemnica no perodo de implantao da CLT, com sua tradicional racionalizao sobre o elitismo e a autocracia sociopoltica que s tem acentuado, ao longo das dcadas, a perversidade do quadro social brasileiro.
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De outro lado, porque a supresso dos referidos mecanismos corporativos no implicaria a eliminao da legislao heternoma mnima estatal: apenas estaria assegurando efetivo espao a que a gesto prpria sociedade civil criasse condies e condutas mais adequadas convivncia capital-trabalho (alm do padro heternomo mnimo considerado fundamental pela comunidade). Conforme j foi exaustivamente exposto, o padro democrtico trabalhista permite a conjugao de regras estatais imperativas e regras coletivas negociadas, nos moldes do princpio da adequao setorial negociada, j referido. O modelo justrabalhista corporativo brasileiro tem efeitos desastrosos sorte da Democracia tambm no plano da sociedade poltica. De fato, o canal aberto entre as corporativas lideranas institucionais sindicais (quer de empregados, quer de empregadores) e o aparelho de Estado compromete qualquer esforo srio de democratizao e aperfeioamento das instituies pblicas. Todos os princpios que se consideram essenciais dinmica constitutiva e operacional da administrao pblica, em uma sociedade democrtica (a Carta de 1988 fala, por exemplo, em legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia: art. 37, caput), desaparecem diante da atuao cotidiana desses instrumentos de interveno corporativa no seio do Estado. Aqui o efeito perverso devastador: o acoplamento de lideranas e representaes sindicais ao Estado tanto suprime qualquer controle da classe trabalhadora representada sobre suas entidades, retirando do representante a democrtica dependncia (responsiveness) perante suas bases, como produz um efeito deletrio sobre a impessoalidade e moralidade que deveriam ser atvicas dinmica da administrao pblica, por legitimar um mecanismo de interveno, presso e influncia meramente pessoal, material e corporativa sobre a estrutura nuclear dessa administrao. No caso brasileiro, a incompatibilidade entre os velhos instrumentos corporativos e a recente inteno democrtica constitucional flagrante. Com a supresso, na dcada de 60, dos canais de participao corporativa da estrutura sindical no interior da Previdncia Social, preservaram-se os antigos canais de participao/interveno
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exatamente no segmento estatal em que menos deveriam estar inseridos: o Poder Judicirio. Efetivamente, considerado todo o conjunto do aparelho de Estado, o Judicirio constitui-se no segmento em que menos se devem autorizar intervenes e presses externas, pela natureza das funes que lhe so peculiares. figura do magistrado devem ser constitutivos e inarredveis os atributos de independncia, iseno, imparcialidade, equanimidade, distanciamento, para que se possa alcanar, na sociedade, com um mnimo de segurana, um patamar razovel de distribuio de justia. Ciente da imprescindibilidade desses atributos essenciais, a ordem jurdica tem revestido o magistrado tanto de garantias especiais, como de restries especiais perante o conjunto dos cidados e demais rgos do Estado. Garantias (ilustrativamente: vitaliciedade; inamovibilidade; irredutibilidade de vencimentos, com aposentadoria integral) que assegurem a reunio, no rgo judicial e na pessoa fsica investida da funo judicante, dos nucleares cinco atributos essenciais da magistratura. Restries (ilustrativamente: no exerccio de outra funo, exceto magistrio; no receber custas ou participao em processos; no se dedicar atividade poltico-partidria; no exercer o comrcio ou participar da sociedade comercial; no exercer cargo de direo ou tcnico em sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade; no manifestar opinio sobre processo sub judice, etc.), tambm fundamentais busca da independncia, iseno, imparcialidade, equanimidade e distanciamento nucleares figura do magistrado. A elevao da intangibilidade do julgador (pelas citadas garantias) combina-se s restries pessoais e profissionais que lhe so impostas pela ordem jurdica, dirigidas essas ltimas especialmente procura de um menor nvel de interferncias polticas, corporativas e materiais no exerccio da funo judicante. As garantias clssicas da magistratura somam-se, assim, s restries clssicas vida pessoal e profissional do magistrado, formando um conjunto lgico e coerente, pelo qual a comunidade entende estar se assegurando, com maior probabilidade de acerto, da obteno de um sistema eficiente e isento de distribuio de justia.
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Indaga-se, em seqncia lgica a todo o exposto: como se compatibilizar essa estrutura institucional do Judicirio, esse relevante grupo de atributos que devem ser inerentes aos juzes, a cultura especfica que deve preponderar na magistratura com a presena, no interior nuclear do Judicirio, de polticos profissionais, lderes sindicalistas, homens de negcio e empresrios, em geral... todos exercendo as funes judicantes (que supem independncia, iseno, distanciamento, equanimidade e imparcialidade mnimas)??!! A contradio frontal e insolvel, a qualquer fundamento ou perspectiva sob que se examine o problema: seja em vista da ausncia de conhecimento tcnicojurdico pela representao classista (o que a afasta de uma viso genrica e democrtica do Direito); seja por no ser essa representao classista recrutada segundo o princpio da impessoalidade (assegurado pelo concurso pblico exigido pela Carta Constitucional para ingresso na magistratura de carreira), mas por critrios meramente poltico-corporativos seja por se subordinar tal representao, em sua atuao cotidiana no aparelho judicirio, cultura e presses externas funo judicante. No se trata de sndrome pessoal dos ocupantes dos cargos de representao classista no Poder Judicirio. No, de forma alguma. A estrutura desse mecanismo de interveno externa na administrao e prestao da justia que naturalmente impe que a tica do empresrio (do homem de negcios, com seu raciocnio de ganhos e perdas, de custo-benefcio) e a tica do sindicalista (do homem de partido e posies pr-formadas, com seu raciocnio de presso-benefcio) passem a atuar, nuclearmente, no cerne do Poder Judicirio, comprometendo a funo social e institucional decisivas Democracia que tem esse Poder. Ressalte-se que no se est questionando o Poder Judicirio, como tal, nem sequer o ramo justrabalhista especializado. Esto-se apontando apenas as frontais incongruncias da noo de distribuio de justia com a estrutura sindical-corporativa do Judicirio Trabalhista. Est claro, portanto, que a presente anlise concerne a uma discusso acerca do aperfeioamento do Poder Judicirio, segundo as necessidades e pressupostos prprios a uma sociedade democrtica. No contexto desse debate,
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indubitvel que a existncia de um Poder Judicirio especfico ao ramo justrabalhista (ainda que com competncia mais ampla que a proposta pela Carta de 1988) instrumento inerente ao inevitvel processo de especializao que caracteriza todo o conhecimento sistematizado construdo pelo homem que caracteriza, portanto, tambm, inclusive, a prpria Cincia Jurdica. Nessa linha, uma Justia Trabalhista, como segmento jurisdicional do Estado dirigido ao exame e retificao de leses de direitos na rea juslaboral, bsica e funcional a qualquer sistema jurdico-poltico complexo, existindo, inclusive, nesses termos, em distintas experincias democrticas consolidadas. No se confunde, pois, a existncia funcional necessria da Justia do Trabalho com sua instrumentalizao a institutos e mecanismos de linhagem corporativa, como os mantidos pela Carta de 1988. Felizmente essa gravssima contradio foi eliminada do sistema jurdico brasileiro onze anos aps o advento da Carta de 1988. que, como visto, a Emenda Constitucional n. 24, de dezembro de 1999, extirpou a representao sindical do mbito da Justia do Trabalho do pas. 3. Transio constitucionais de 1988 Refreada: impasses

Os institutos e mecanismos acima especificados emergem, desse modo, como enfticas incongruncias, no corpo da Constituio de 1988, com respeito ao avano que se cr pretendido pela mesma Carta , em direo a uma sistemtica de favorecimento autonormatizao social, requisito inarredvel construo democrtica slida e consistente. A presena de tal contradio muito clara. Ela reside no fato de que bvio pressuposto lgico (e tambm histrico observe-se a experincia dos pases centrais) desse padro democrtico de auto-regulao de conflitos sociais a real garantia de autonomia sindical. O maior nvel de poder entregue, pela ordem jurdica, aos sindicatos tem de vir, necessariamente, associado a um maior nvel de responsabilizao dessas entidades e seus dirigentes perante a sociedade e prpria categoria
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profissional envolvida. Na medida, porm, em que a Carta de 1988 preservou (na verdade, reforou) praticamente todos os instrumentos jurdicos mitigadores (ou mesmo supressores) da responsabilizao dos dirigentes sindicais e da burocracia dessas entidades perante seus prprios representados, certamente propiciar a reproduo e gerao de efeitos perversos na experincia poltica e jurdica corrente no pas. De um lado, comprometendo a prpria sorte da duramente construda Democracia brasileira, por negar, taxativamente, a essa Democracia, instrumentos para seu prprio controle, aperfeioamento e eficcia, ao manter imune crtica e contnua responsabilizao (responsiveness) o fundamental segmento das entidades sindicais, sua burocracia e suas lideranas. De outro lado, favorecendo resultados antitticos, em termos de benefcios sociais, inteno objetivada com o potenciamento do poder sindical. Esse ltimo aspecto, a propsito, j vem se enunciando na dinmica justrabalhista, em que tm emergido negociaes sindicais claramente supressoras de direitos trabalhistas clssicos. que o largo poder conferido pela Constituio aos sindicatos, particularmente no que toca negociao coletiva (art. 7, VI, CF/88, autoriza at mesmo a reduo salarial, via conveno ou acordo coletivo), uma vez que acoplado a institutos e mecanismos (j mencionados) que no permitem o contnuo e permanente controle (responsiveness) da burocracia e direes sindicais por seus representados, pode ensejar, no que tange ao padro de direitos assegurados a esses representados, efeitos to cruis quanto os caractersticos dos perodos mais obscurantistas da histria sindical brasileira. De fato, a ampliao do poder das lideranas e direes sindicais, sem a correspondente instrumentalizao de uma dinmica de reporte e controle entre representantes e representados, no sindicalismo, tende a conduzir a uma rota de regresso justrabalhista no quadro das normas coletivas autnomas. Uma sistemtica eficaz de controle das bases representadas sobre suas lideranas constitui-se, pois, no mecanismo hbil a assegurar o compatvel avano do prprio universo de normas coletivas autnomas negociadas. A inspirao corporativista presente Assemblia Constituinte de 1987/1988 (e que ali encontrou espao amplo ao lado da mais legtima inspirao
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democrtica) acreditou poder produzir um dos mais singulares efeitos transformistas de que se tem notcia na histria: consagrar, como democrticos, via Carta Constitucional de 1988, institutos e mecanismos que, Sempre, quer em sua origem, quer em sua reproduo histrica, cumpriram fundamental papel conspiratrio contra a Democracia. Impossvel, contudo, semelhante arrojada metamorfose: no ser o epteto jurdico eufemstico conferido a velhos mecanismos e institutos corporativo-autoritrios que lhes elidir a natureza, o sentido e a direo retrgrados e antidemocrticos. Desse modo, apenas pela supresso dessas incongruncias antidemocrticas e corporativas da Carta de 1988 que se ir permitir ao pas elaborar uma Democracia slida, coerente, eficaz e, desse modo, estvel. 4. Modelo Justrabalhista: transio ou continuidade? O modelo jurdico-trabalhista brasileiro sintetiza, hoje, o prprio impasse vivido pela jovem Democracia brasileira. Fustigado pelo sopro modernizador e democratizante de um conjunto de intenes brandidas pelo receiturio poltico da ltima dcada e meia do sculo XX, alcanou preservar e reproduzir, ao mesmo tempo, instituies e mecanismos que, ao longo da histria, sempre desempenharam fundamental papel conspiratrio contra a Democracia. A Constituio da Repblica de 1988, nesse quadro, veio consubstanciar o ponto jurdico culminante desse impasse: um rol de preceitos e institutos que apontam para a linha de construo democrtica e mais igualitria da Sociedade brasileira ao lado de institutos e mecanismos que inviabilizam essa efetiva construo, apontando resistentemente para o passado autoritrio da histria do pas. Em um plano, normas inegavelmente inovadoras, que tangenciam o futuro e criam condies normatizao democrtica desse futuro. A seu lado, normas e figuras jurdico-institucionais que encarnam um direcionamento antittico inteno renovadora manifestada pelo mesmo texto constitucional lanando um vu de incerteza sobre a prpria possibilidade de sucesso histrico concreto da inteno democrtica sugerida. vontade poltica democrtica existente no pas apresenta-se, desse modo, o singular desafio de vencer
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as antinomias corporativo-autoritrias mantidas pela atual Carta Magna, superando o impasse institucional aqui examinado e permitindo que se converta em probabilidade concreta a inteno democratizante manifestada pela Carta Constitucional de 1988.

CAPTULO V ORDENAMENTO JURDICO TRABALHISTA I. INTRODUO Ordenamento jurdico o complexo de princpios, regras e institutos regulatrios da vida social em determinado Estado ou entidade supranacional. a ordem jurdica imperante em determinado territrio e vida social. A jurista Maria Helena Diniz chama de ordenamento o conjunto de normas emanadas de autoridades competentes vigorantes num dado Estado. Para a autora, ordem jurdica, que se trata do ordenamento jurdico, constitui o conjunto de normas estabelecidas pelo poder poltico competente, que se impem e regulam a vida social de um dado povo em determinada poca. As noes de ordem e ordenamento jurdicos referem-se, como visto, ao complexo unitrio de dispositivos regulatrios das organizaes e relaes sociais em um determinado contexto histrico, geogrfico e polticoinstitucional. O ordenamento jurdico compe-se de fontes normativas, que so os meios de revelao das normas jurdicas nele imperantes. II. FONTES DO DIREITO: CONCEITO E CLASSIFICAO 1. CONCEITO O tema relativo s fontes do ordenamento jurdico um dos mais nobres e fundamentais de todo o Direito. tema nuclear da Filosofia Jurdica, na medida em que examina as causas e fundamentos remotos e emergentes do
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fenmeno jurdico. tema central da Cincia do Direito, na medida em que estuda os meios pelos quais esse fenmeno exterioriza-se. tambm tema essencial a qualquer ramo jurdico especfico, na medida em que discute as indues que levaram formao das normas jurdicas em cada um dos ramos enfocados e os mecanismos concretos de exteriorizao dessas normas. No Direito do Trabalho, esse tema simplesmente decisivo. No somente em face de todas as razes j expendidas e que comparecem, obviamente, tambm no ramo justrabalhista como ainda por comportar um relevante elemento diferenciador desse segmento jurdico especializado perante os demais ramos existentes. De fato, o Direito do Trabalho ao menos no contexto dos modelos dominantes nos pases democrticos centrais diferencia-se dos outros ramos jurdicos componentes do universo do Direito pela forte presena, em seu interior, de regras provindas de fonte privada, em anteposio ao universo de regras jurdicas oriundas da clssica fonte estatal. O estudo das fontes justrabalhistas aqui proposto divide-se em trs partes distintas. De um lado, a anlise do conceito e classificao (tipologia) das fontes do Direito e suas repercusses no ramo jurdico laboral. De outro lado, o exame especfico de cada uma das fontes justrabalhistas identificadas na classificao anterior. Finalmente, a reflexo sobre o problema da hierarquia normativa no mbito do Direito do Trabalho. A palavra fontes, como se sabe, comporta relativa variedade conceitual. Alm da acepo estrita de nascente, o verbete utilizado no sentido metafrico, traduzindo a idia de incio, princpio, origem, causa. Nesta acepo metafrica, fonte seria a causa donde provm efeitos, tanto fsicos como morais. A teoria jurdica captou a expresso em seu sentido metafrico. Assim, no plano dessa teoria, fontes do Direito consubstancia a expresso metafrica para designar a origem das normas jurdicas. 2. Classificao A Cincia do dois grandes Direito blocos, classifica as fontes separados segundo a
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jurdicas

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perspectiva de enfoque do fenmeno das fontes. Trata-se da conhecida tipologia fontes materiais versus fontes formais. Enfocado o momento pr-jurdico (portanto, o momento anterior existncia do fenmeno pleno da regra), a expresso fontes designa os fatores que conduzem emergncia e construo da regra de Direito. Trata-se das fontes materiais. Enfocado, porm, o momento tipicamente jurdico (portanto, considerando-se a regra j plenamente construda), a mesma expresso designa os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior. Trata-se das fontes formais. A) Fontes Materiais As fontes materiais dividem-se, por sua vez, em distintos blocos, segundo o tipo de fatores que se enfoca no estudo da construo e mudanas do fenmeno jurdico. Pode-se falar, desse modo, em fontes materiais econmicas, sociolgicas, polticas e, ainda, filosficas (ou poltico-filosficas), no concerto dos fatores que influenciam a formao e transformao das normas jurdicas. Sabe-se que, do ponto de vista histrico, os fatores materiais tendem a atuar conjugadamente, no processo de induo elaborao ou modificao do fenmeno do Direito; entretanto, mesmo assim, persiste ntida diferenciao entre eles. As fontes materiais do Direito do Trabalho, sob a perspectiva econmica, esto, regra geral, atadas existncia e evoluo do sistema capitalista. Trata-se da Revoluo Industrial, no sculo XVIII, e suas conseqncias na estruturao e propagao do sistema econmico capitalista; da forma de produo adotada por esse sistema, baseada no modelo chamado grande indstria, em oposio s velhas frmulas produtivas, tais como o artesanato e a manufatura. Tambm so importantes fatores que favoreceram o surgimento do ramo justrabalhista a concentrao e centralizao dos empreendimentos capitalistas, tendncia marcante desse sistema econmico-social. Todos esses fatos provocaram a macia utilizao de fora de trabalho, nos moldes empregatcios, potencializando, na economia e sociedade contemporneas, a
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categoria central do futuro ramo justrabalhista, a relao de emprego. As fontes materiais justrabalhistas, sob a perspectiva sociolgica, dizem respeito aos distintos processos de agregao de trabalhadores assalariados, em funo do sistema econmico, nas empresas, cidades e regies do mundo ocidental contemporneo. Esse processo, iniciado no sculo XVIII, especialmente na Inglaterra, espraiou-se para a Europa Ocidental e norte dos Estados Unidos, logo a seguir, atingindo propores significativas no transcorrer do sculo XIX. A crescente urbanizao, o estabelecimento de verdadeiras cidades industriais-operrias, a criao de grandes unidades empresariais, todos so fatores sociais de importncia na formao do Direito do Trabalho; que tais fatores iriam favorecer deflagrao e ao desenvolvimento de processos incessantes de reunies, debates, estudos e aes organizativas por parte dos trabalhadores, em busca de formas eficazes de interveno no sistema econmico circundante. As fontes materiais justrabalhistas, sob o ponto de vista poltico ainda que guardando forte relao com a perspectiva sociolgica j examinada , dizem respeito aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, de ntido carter reivindicatrio, como o movimento sindical, no plano das empresas e mercado econmico, e os partidos e movimentos polticos operrios, reformistas ou de esquerda, atuando mais amplamente no plano da sociedade civil e do Estado. Observe-se, a propsito, que a dinmica sindical, nas experincias clssicas dos pases capitalistas desenvolvidos, emergiu no somente como veculo indutor elaborao de regras justrabalhistas pelo Estado; atuou, combinadamente a isso, como veculo produtor mesmo de importante espectro do universo jurdico laboral daqueles pases (no segmento das chamadas fontes formais autnomas). As fontes materiais justrabalhistas, sob o ponto de vista filosfico, correspondem s idias e correntes de pensamento que, articuladamente entre si ou no, influram na construo e mudana do Direito do Trabalho. Em um primeiro instante, trata-se daquelas vertentes filosficas que contriburam para a derrubada da antiga hegemonia do iderio liberal capitalista, preponderante at a primeira metade do sculo XIX. Tais
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idias antiliberais, de fundo democrtico, propunham a interveno normativa nos contratos de trabalho, seja atravs das regras jurdicas produzidas pelo Estado, seja atravs das produzidas pela negociao coletiva trabalhista, visando atenuar-se o desequilbrio de poder inerente relao de emprego. Nesta linha, foram tpicas fontes materiais, sob o prisma filosfico, o socialismo, nos sculos XIX e XX, e correntes poltico-filosficas afins, como o trabalhismo, o socialismo-cristo, etc. Alm dessas correntes de carter socialista, trabalhista, social-democrtico e congneres, existem outras linhas de pensamento sistematizado que influenciaram, nos ltimos cem anos, a criao ou mudana do Direito do Trabalho. Cite-se, por ilustrao, o bysmarkianismo, no final do sculo XIX, o fascismo-corporativismo, na primeira metade do sculo XX, e, finalmente, o neoliberalismo, nas ltimas dcadas do sculo XX e incio do sculo XXI. Tudo isso sem desprezar-se a crucial dualidade polticofilosfica dos tempos modernos, consubstanciada na anttese democracia versus autocracia. B) Fontes Formais Na pesquisa e conceituao das fontes formais, procura-se o fenmeno de exteriorizao final das normas jurdicas, os mecanismos e modalidades mediante os quais o Direito transparece e se manifesta. Portanto, so fontes formais os meios de revelao e transparncia da norma jurdica os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurdica. H uma discusso terica relevante acerca do esturio das fontes jurdicas formais; discute-se sobre a unidade ou pluralidade dos ncleos de produo das fontes formais do Direito, os chamados centros de positivao jurdica. Duas teorias principais tratam do tema; a monista e a pluralista. A teoria monista, de filiao positivista, capitaneada por Hans Kelsen, sustenta que as fontes formais do Direito derivam de um nico centro de positivao, o Estado, caracterizado como o nico dotado de coero/sano. J a teoria pluralista no considera vlida a tese do exclusivismo estatal, sustentando a clara existncia de distintos centros de positivao jurdica ao longo da
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sociedade civil, como o demonstram, ilustrativamente, o costume e os instrumentos jurdicos da negociao coletiva trabalhista (contrato coletivo, conveno coletiva ou acordo coletivo do trabalho). Para a vertente pluralista, a circunstncia de se reconhecer no Estado o centro hegemnico de positivao jurdica no impede a percepo da ntida convivncia, no mbito societrio, de outros ncleos de produo de fontes formais do Direito. Na verdade, a teoria monista busca conferir consistncia concluso terica kelseniana de reduzir todo o fenmeno jurdico regra, limitando a prpria abrangncia desta matriz estatal. muito duvidoso, contudo, o respaldo cientfico dessa proposio reducionista. Observese, ilustrativamente, o costume; essa fonte formal do Direito (definitivamente no produzida pelo aparelho de Estado) encontra seu fundamento de validade e eficcia na prpria e reiterada legitimao sociopoltica e cultural em que emerge e se reproduz, e no certamente em uma chancela estatal a posteriori embora a lgica monista insista na validao, em ltima instncia, pelo veio institucionalizado do Estado como requisito de ingresso do costume na ordem jurdica. O mesmo ocorre com inmeras regras coletivas privadas, que regulam relaes jurdicas concretas em direes sequer ventiladas pela ordem justrabalhista estatal ( verdade que a tradio intervencionista do Direito do Trabalho brasileiro, como j visto, limitou, em muito, antes de 1988, a margem de criatividade da normatizao privada coletiva). Tudo isso demonstra que a idia kelseniana de fundamentao estatal em ltima instncia de todo o Direito padece de parca consistncia terica, no obstante o reconhecimento de diversas outras fundamentais contribuies desse autor Cincia do Direito. Heteronomia e Autonomia A percepo da diversidade de centros de positivao de regras jurdicas em certo ordenamento sistematizado do Direito crucial correta percepo do carter desse ordenamento jurdico. crucial at mesmo prpria compreenso do universo poltico correspondente respectiva sociedade e Estado envolvidos. que, como j discutido nos Captulos III e IV deste Curso, h estreita correlao entre centralizao justrabalhista estatal e autocracia, ao passo que tambm h estreita
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correlao entre descentralizao de ncleos de positivao justrabalhista e ordem democrtica. A respeito da percepo dessa diversidade, tornou-se hoje relevante a tipologia de fontes jurdicas formais estabelecida em torno das chamadas fontes formais heternomas e fontes formais autnomas do Direito. A tipologia, na verdade, constri-se a partir de uma dualidade de critrios, a origem da regra (centro de positivao) e o mtodo de sua produo (com ou sem participao de seus destinatrios principais). curioso perceber que tal classificao examinada foi sugerida pelo mesmo monista Hans kelsen, indicando que o prprio monismo reconhece a fora da distino que busca esmaecer. Heternomas seriam as regras cuja produo no se caracteriza pela imediata participao dos destinatrios principais das mesmas regras jurdicas. So, em geral, as regras de direta origem estatal, como a Constituio, as leis, medidas provisrias, decretos e outros diplomas produzidos no mbito do aparelho do Estado ( tambm heternoma a hoje cada vez mais singular fonte justrabalhista brasileira denominada sentena normativa). Autnomas seriam as regras cuja produo caracteriza-se pela imediata participao dos destinatrios principais das regras produzidas. So, em geral, as regras originrias de segmentos ou organizaes da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos da negociao coletiva privada (contrato coletivo, conveno coletiva ou acordo coletivo de trabalho). As regras autnomas caso coletivamente negociadas e construdas consubstanciam um autodisciplinamento das condies de vida e trabalho pelos prprios interessados, tendendo a traduzir um processo crescente de democratizao das relaes de poder existentes na sociedade. Na dimenso de suas fontes normativas, o Direito do Trabalho inscreve notvel especificidade perante o Direito Comum compreendido este como o esturio jurdico geral e obrigacional bsicos do Direito Civil. E que o ramo justrabalhista desponta como o ramo jurdico contemporneo (em particular nos pases centrais) que mais se integra de regras autnomas. Por essa razo, a pesquisa da modernidade e da democratizao, no Direito do Trabalho em especial em contextos de forte tradio heternoma, como o Brasil
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conduz busca e percepo de mecanismos jurdicos que autorizem e favoream a produo autnoma coletiva de regras no universo jurdico especializado. claro que essa produo autnoma no pode ser contraditria ao ncleo essencial do Direito do Trabalho, mas a ele harmonicamente ajustada. Os critrios orientadores desse ajuste so dados, por exemplo, pelos princpios trabalhistas e pelos critrios de hierarquizao de regras jurdicas vigorantes no ramo jurdico especializado, a serem, oportunamente, estudados na presente obra. III. FONTES FORMAIS JUSTRABALHISTAS: TIPOS JURDICOS As fontes formais justrabalhistas classificam-se, como visto, em heternomas e autnomas. O Direito do Trabalho brasileiro constitui-se das seguintes fontes heternomas: Constituio; leis (inclusive medidas provisrias); regulamentos normativos (expedidos mediante decretos do Presidente da Repblica); tratados e convenes internacionais favorecidos por ratificao e adeso internas; sentenas normativas. Constitui-se, ainda, esse ramo jurdico especializado das seguintes fontes autnomas; costumes; convenes coletivas de trabalho; acordos coletivos de trabalho. Neste grupo, merece estudo, ainda, a figura do contrato coletivo de trabalha, que, embora ainda no tipificada por lei, no pas, ou objeto de significativa concretizao emprica pelo movimento sindical, tem o valor de importante referncia terica nos estudos sobre a democratizao do Direito Coletivo do Trabalho no Brasil. Reitere-se, em suma, que, desde que se configure um ato-regra (Lon Duguit), isto , um ato jurdico criador de normas jurdicas gerais, impessoais, abstratas, dotadas de sano, est-se perante uma fonte formal do Direito no caso, do Direito do Trabalho. Existem figuras que tm um posicionamento dbio no contexto da tipologia aqui referida. o que ocorre com a arbitragem e sua fonte formal resultante, o laudo arbitral. Efetivamente, como ser examinado, o laudo arbitral, no obstante considerado fonte heternoma, tem, ao
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mesmo tempo, importantes caractersticas claramente prximas s fontes autnomas justrabalhistas. H, ainda, outros institutos cuja classificao no prprio plano das fontes do Direito tem sido fortemente contestada. o que se passa, por exemplo, com o regulamento empresarial. Por fim, h figuras que se encontram em certa zona turva, ora sendo consideradas fontes normativas tpicas, ora lhes sendo negada essa qualidade, mesmo no mbito do Direito do Trabalho. o que se observa com a jurisprudncia e, tambm, de certo modo, com os princpios gerais do Direito (e princpios especiais do ramo justrabalhista). Os autores tendem, tambm, a fazer referncia a figuras como a doutrina e a analogia, quando em exame o tema das fontes. Nestes casos, a referncia efetuada, em geral, com o intuito de esclarecer que tais figuras no compem, tecnicamente, o espectro de fontes reveladoras do fenmeno do Direito. IV. FONTES HETERNOMAS DO DIREITO DO TRABALHO 1. Constituio A Cincia do Direito informa que a Constituio representa fonte normativa dotada de prevalncia na ordem jurdica. Ela que confere validade fundamento e eficcia a todas as demais regras jurdicas existentes em determinado contexto jurdico nacional. Observe-se que o fundamento de validade surge, em geral, por abstrao negativa, o que significa que a norma infraconstitucional ser vlida e eficaz desde que no agrida a comando ou princpio constitucional estabelecido. O cotejo das regras jurdicas com os princpios e regras constitucionais provoca, como se sabe, distintos fenmenos relevantes. Trata-se da revogao, da recepo e da invalidao. A seu lado, fala-se ainda no controvertido fenmeno da desconstitucionalizao. A revogao ocorre quando a antiga regra infraconstitucional suprimida da ordem jurdica, tcita ou expressamente, por se chocar com o novo quadro constitucional emergente. A recepo, por sua vez, acontece
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quando a antiga regra infraconstitucional preserva-se na ordem jurdica, por se mostrar compatvel com o novo quadro constitucional emergente. Finalmente, a invalidao se passa quando a regra produzida choca-se com a ordem constitucional em vigor, esterilizando-se por declarao de inconstitucionalidade. Nesse quadro de conflito e adequao de regras, fala-se, tambm, na chamada desconstitucionalizao. Esta corresponderia mantena de preceito constitucional como norma legal comum aps a revogao da velha Constituio, desde que o preceito preservado no colida com regras e princpios da nova Constituio. Tal mecanismo, porm, no opera efeitos automticos, no sistema brasileiro pelo menos (ao contrrio das trs outras figuras mencionadas). Aqui, a desconstitucionalizao somente corre caso surja regra jurdica especfica consagrando no plano infraconstitucional o velho preceito maior. A) Sentido Material e Sentido Formal No presente estudo interessante relembrar que antiga tradio constitucionalista liberal, capitaneada por Thomas Cooley seguida pelos primeiros constitucionalistas brasileiros (ilustrativamente Rui Barbosa), apontava uma tipologia formal de regras constitucionais, construda segundo a matria envolvida na Carta Maior. A partir desse critrio, classificar-se-ia como constituio em sentido material o conjunto de regras relativas estruturao e dinmica do Estado, s entidades estatais descentralizadas, aos rgos do poder estatal e, finalmente, declarao de direitos. Tais temas (e respectivos princpios e regras) despontariam como matria constitucional tpica, configurando o contedo clssico de uma Carta Magna. A seu lado haveria a constituio em sentido formal. Esta expresso compreenderia o conjunto de regras no substantivamente constitucionais (em conformidade com a matria, claro); porm, seriam regras que, em face o e sua insero no corpo da Carta Poltica, teriam passado a adquirir, circunstancialmente, o estatuto de norma constitucional. Na verdade, essa antiga tipologia padece de inquestionvel formalismo, parecendo ter como suposto a idia do fenmeno jurdico como algo cristalizado e
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esttico. Construda a partir do modelo liberal original do constitucionalismo de mais de duzentos anos atrs, obviamente que tal classificao no poderia assimilar as modificaes substantivas vivenciadas pela realidade constitucional mais recente. Nessa linha, a evoluo das sociedades ocidentais no manteve intocado, claro, o receiturio cultural das revolues constitucionalistas liberais primitivas, oriundas dos sculos XVII e XVIII e, de certo modo, ainda muito influentes em parte do sculo XIX. O desenvolvimento sociocultural posterior conduziu incorporao ao cenrio jurdico de perspectivas e temticas novas, suplantando a construo terica liberal e individualista subjacente classificao enunciada acima. No novo quadro surgido, envolvendo sociedades democrticas (e no meramente liberais), tornou-se inevitvel ampliar-se, por exemplo, o conceito de declarao de direitos, de modo a nele englobar o largo universo de direitos sociais e coletivos, com status de matria constitucional basilar. Tornou-se inevitvel, assim, ampliar-se o conceito de constituio em sentido material, para abranger temas concernentes moderna prevalncia das concepes sociais e coletivas de estruturao do Estado e da ordem jurdico-social. Na tradio poltica brasileira, a primeira Carta a vislumbrar direitos e princpios justrabalhistas foi a Constituio de 1934, de curtssima durao (suspensa, no essencial, j pelo estado de stio de 1935). A partir desse primeiro experimento, todas as subseqentes constituies incorporaram em seu interior preceitos de Direito do Trabalho (Cartas de 1937, 1946, 1967 e 1969). A Constituio de 1988, entretanto, ocupa posio singular nesse universo, por emergir como a mais relevante Carta de Direitos j escrita no pas, firmando, pela primeira vez no mbito constitucional, uma tica coletiva e social na apreenso dos direitos e institutos considerados. B) Eficcia Jurdica da Carta Constitucional Por eficcia jurdica deve-se compreender a aptido formal de uma norma jurdica para incidir sobre a vida material, regendo relaes concretas. O exame da eficcia das regras jurdicas constitucionais dimenso de notvel relevncia no Direito Constitucional, notadamente em sociedades, como a
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brasileira, caracterizadas por recorrentes alteraes polticas e constitucionais. fundamental Cincia do Direito elaborar claros e objetivos critrios informadores da eficcia das regras constitucionais, na proporo em que estas se qualificam como os preceitos diretores mais relevantes do conjunto da ordem jurdica. A esse propsito, duas teorizaes principais tm se confrontado, elegendo critrios distintos com efeitos tambm distintos sobre a eficcia das regras jurdicas constitucionais. H a vertente tradicional, inspirada na obra de antigos constitucionalistas, como Thomas Cooley e Rui Barbosa e a que se filiam ainda autores contemporneos, como Manoel Gonalves Ferreira Filho. H, por outro lado, a vertente moderna, inspirada em juristas do Ps-Segunda Guerra Mundial, como o italiano Vezio Crisafulli, e desenvolvida no Brasil por autores como Jos Afonso da Silva, Michel Temer e Maria Helena Diniz. a) Vertente Tradicional A teor da leitura proposta pela vertente tradicional, existiriam dois tipos de normas constitucionais, considerada a sua eficcia jurdica: normas auto-executveis e normas no auto-executveis. Auto-executveis seriam aquelas regras que tm aplicabilidade imediata. Completas e definidas quanto hiptese de incidncia e seu contedo normativo (e no tocante forma de se concretizarem), tais regras bastam-se a si mesmas, tendo, desse modo, aptido formal para incidir e reger imediatamente situaes fticas concretas. No auto-executveis, por sua vez, so aquelas regras insuscetveis de incidncia e aplicao imediata, por dependerem de regra infraconstitucional ulterior que as complemente ou especifique. Pairam em certo limbo jurdico, sem aptido para reger situaes da vida concreta. Tecnicamente, sequer poderiam ser tidas como fontes do Direito, dado no criarem, enquanto no completadas por lei, direito subjetivo ou pretenso material em favor de qualquer titular. Tais normas no auto-executveis englobam trs tipos de preceitos: a) normas incompletas: no suficientemente definidas, seja quanto hiptese de incidncia, seja quanto sua efetiva disposio de contedo. Ex.: criao de institutos processuais sem indicao do procedimento aplicvel (art. 5, XXI, CF/88
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mandado de injuno); b) normas condicionadas: embora paream suficientemente definidas quanto hiptese e no aspecto dispositivo, foram condicionadas, pelo texto magno, a uma lei posterior, que dever precisar seus elementos integrantes (art. 7, XXI, CF/88 aviso prvio proporcional); c) normas programticas: indicam planos ou programas de atuao societria ou governamental, direcionando o futuro desenvolvimento jurdico. Tanto supem lei subseqente para sua complementao ou regulamentao, como tambm exigem medidas administrativas para que possam se tornar efetivas. A diferenciao acima no afasta a concluso de que a tipologia tradicional retira qualquer aptido para incidncia e aplicao concretas (qualquer eficcia, portanto) a qualquer dos trs tipos classificados de normas no auto-executveis. Mais que isso, tal diferenciao evidencia, claramente, que a tipologia examinada alarga ao mximo a noo de impotncia das normas constitucionais, conduzindo curiosa situao de ineficcia de grande parte de uma novel Carta Magna promulgada. Como se v, a conhecida afirmao de Bielsa, de que as normas programticas no teriam virtualidade jurdica, acaba por ser extensiva a todo tipo de norma constitucional no auto-executvel, como aventado pela tipologia tradicional. b) Vertente Moderna O enfoque de construo do critrio de anlise da eficcia das normas constitucionais privilegiado pela vertente moderna sumamente diverso do enfoque tradicional. A vertente moderna parte do suposto (na verdade, inquestionvel axioma) de que a Constituio resulta de pacto poltico fundamental da sociedade envolvida, direcionando a estrutura nuclear das relaes essenciais existentes naquela sociedade. documento poltico e jurdico que deriva, em geral, de momentos decisivos da histria poltica dos povos civilizados contemporneos. Tais qualidades inerentes idia de Carta Constitucional no permitem que se negue s regras contidas nessa Carta imediata aptido para incidir e reger situaes e relaes ftico-jurdicas concretas. Se a Cincia do Direito construiu tipologia e critrio inbeis a apreender e conferir conseqncia ao conceito e sentido bsico de uma
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Constituio, como diploma mximo de uma realidade sociopoltica, cabe se suplantar tal tipologia e critrio em favor de outra sistemtica terica que consiga conferir efetiva prevalncia e utilidade jurdicas s normas constitucionais historicamente pactuadas em uma certa sociedade. Nessa linha, a vertente moderna tende a classificar as normas componentes de uma Constituio, no tocante sua eficcia jurdica, em preceitos de trs tipos principais: a) normas de eficcia plena, b) normas de eficcia contida; c) normas de eficcia limitada. O enfoque aqui adotado, como visto, antittico ao incorporado pela vertente tradicional: a presente tipologia compreende que a norma constitucional, como preceito maior e politicamente legitimador da prpria ordem jurdica global, , antes de tudo, vlida, eficaz e aplicvel, incidindo imediatamente sobre situaes fticojurdicas concretas. A diferenciao constri-se agora no em torno da negativa eficcia da norma, mas em torno da maior ou menor intensidade da eficcia imediata caracterstica da norma constitucional examinada. De eficcia plena so as regras que tm aplicao imediata e integral, independendo de legislao posterior para o alcance de sua cabal operatividade. So preceitos que no necessitam da intermediao do legislador infraconstitucional para que alcancem imediata aptido para regncia de situaes concretas. Inmeros so seus exemplos no texto de 1988: arts. 1 e 2, CF/88 (Federao, Poderes da Unio); art. 7, III, XIII e XVII, CF/88 (FGTS, durao semanal do trabalho de 44 horas 1/3 sobre frias). De eficcia contida so aquelas regras constitucionais cuja eficcia seja redutvel ou restringvel por diploma infraconstitucional, conforme autorizado pela prpria Constituio. Essas regras jurdicas tm aplicabilidade imediata, mas podem ter seu alcance reduzido (por isso fala-se em eficcia contida) pelo legislador infraconstitucional, segundo comando oriundo da prpria Constituio. So, em geral, as normas que enunciam direitos com o preceito suplementar ... na forma que a lei estabelecer. Observe-se: no sendo editada a legislao complementar regulamentadora (e restritiva), a norma
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constitucional (e seu princpio subjacente) firma-se em vigor. O jurista Temer lana um significativo exemplo: art. 5, XIII, CF/88 ( livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer). E conclui: no editada legislao regulamentadora, o princpio do livre exerccio pleno e no inexistente (como resultaria da leitura proposta pela matriz tradicional). Ressalte-se, finalmente, que a norma de eficcia contida possui, ainda, importante efeito esterilizante negativo sobre as normas infraconstitucionais que lhe sejam antitticas ou incompatveis efeito no percebido pelo critrio terico tradicional. A simples circunstncia de esse tipo de norma invalidar a continuidade ou emergncia de preceitos antagnicos ou incompatveis j lhe confere substantiva eficcia no contexto da ordem jurdica global envolvida. Normas de eficcia limitada so aquelas regras constitucionais que dependem da emisso de uma normatividade futura para alcanar plena eficcia. Tais normas tm eficcia jurdica imediata, embora seja significativamente limitada essa eficcia. Cabe ao legislador ordinrio integrar a eficcia de tais normas, mediante lei que lhes confira aptido de execuo em termos da regulamentao dos interesses constitucionalmente visados. Embora sua eficcia seja menos intensa do que a caracterstica aos dois tipos anteriores de normas constitucionais, tais preceitos tambm no esto destitudos de uma relativa eficcia jurdica: que eles tm aptido para obstar a edio de normas infraconstitucionais de sentido antittico ou incompatvel ao incorporado no preceito constitucional vigorante, invalidando tais normas antagnicas. Esse efeito esterilizante negativo sobre a normatividade antagnica ou incompatvel traduz-se, portanto, na mnima eficcia de que se reveste qualquer preceito constitucional vigorante. Os preceitos de eficcia limitada dividem-se em normas de princpio institutivo e normas de princpio programtico. De princpio institutivo so aquelas normas que dependem de regra infraconstitucional para viabilizar instituies ou rgos previstos na Carta Constitucional. Ilustra esse tipo de norma o artigo 18 da Carta de 1988, que
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trata da subdiviso e incorporao de estados na Federao brasileira. J as normas de princpio programtico so aquelas que firmam um programa constitucional a ser desenvolvido mediante legislao integrativa da vontade constitucional. Ex.. art. 205, CF/88 (A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada...) c) Anlise Comparativa O contraponto das duas vertentes tericas enfocadas demonstra que a regra geral da vertente moderna a eficcia imediata inconteste das normas contidas em uma Carta Constitucional, ao passo que a regra geral da vertente tradicional a ausncia de virtualidade e eficcia jurdicas imediatas dessas mesmas normas. Trazido esse contraponto Carta de 1988 em que h extenso nmero de normas inovadoras em face do quadro constitucional anterior percebe-se a gravidade da opo terica tradicional. Passemos ao exame de um fato significativo da Histria do Direito do Trabalho no Brasil, para se aferir o tipo de efeito sociojurdico resultante da adoo da orientao tradicional no quadro interpretativo de uma Constituio. Afinal, as Cincias Sociais informam ao estudioso do Direito que a histria, no mbito dos fatos humanos, um dos mais satisfatrios critrios para se aferir a verdade. Ento, vamos anlise histrica: tomemos uma situao justrabalhista ocorrida com a Carta Constitucional de 1946. Essa Constituio, em seu art. 157, III, estabelecia o direito a salrio do trabalho noturno superior ao do diurno Tratava-se do texto claro, objetivo, de bvia eficcia imediata, revogando ou invalidando qualquer norma que lhe fosse antagnica ou incompatvel. Contudo, a jurisprudncia, por longos anos desde 1946, fundada no critrio terico tradicional, insistiu na interpretao de que tal dispositivo constitucional no era auto-aplicvel, necessitando regulamentao... . Tal conduta interpretativa manteve viva injustificavelmente a perversa discriminao do art. 73, caput, ab initio, da CLT, que exclua os trabalhadores submetidos a turnos de revezamento da incidncia da hora ficta entre 22:00 e 05:00 horas e adicional noturno de 20%. Apenas anos depois que se pacificou o entendimento favorvel observncia do
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princpio isonmico basilar, fixado mais de uma dcada atrs pela Carta Constitucional sem que tenha havido, claro, qualquer regulamentao do examinado art. 157, III, CF/46. O fato que a vertente tradicional no supera o impasse tcnico-jurdico de no absorver, adequadamente, a precisa observncia do princpio de hierarquia interna da ordem jurdica, tendo na Constituio seu ponto mais elevado. Afinal, como podem prevalecer regras jurdicas contrrias a regras constitucionais emergentes, apenas pelo fato de esse ltimo no ter ainda reunido os elementos completos a seu funcionamento operacional? Ainda que no seja absoluta e completa a eficcia do preceito constitucional surgido, ela existe pelo menos na proporo em que o novo preceito revoga ou esteriliza princpios e normas frontalmente antitticos ou incompatveis! Sem tal efeito mnimo, produz-se uma sistemtica de injustificvel prevalncia de universo normativo adverso Constituio, suprimindo efeito formal e prtico escala hierrquica de regras que distingue e demarca qualquer ordem jurdica. 2. Lei (e Medida Provisria) Lei, em acepo lata (lei em sentido material), constitui-se em toda regra de Direito geral, abstrata, impessoal, obrigatria, oriunda de autoridade competente e expressa em frmula escrita (contrapondo-se, assim, ao costume). Em acepo estrita (lei em sentido formal), regra jurdica geral, abstrata, impessoal, obrigatria (ou conjunto de regras jurdicas: diploma legal) emanada do Poder Legislativo, sancionada e promulgada pelo Chefe do Poder Executivo. E a lei em sentido material aprovada segundo o rito institucional especfico fixado na Carta Magna. Existe, ainda, a expresso lei formal, que se refere regra (ou diploma normativo) provinda do Poder Legislativo, sem o contedo de generalidade, impessoalidade e abstrao que so inerentes ao sentido material e formal de lei, conforme exposto acima. A lei formal observa a forma e o rito da lei, faltando-lhe, contudo, as qualidades essenciais desta.
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So tipos de lei, em sentido material e formal: lei complementar e lei ordinria. No conceito de lei em sentido material, entretanto, incluem-se, alm dos dois tipos acima, as medidas provisrias, leis delegadas e at mesmo os decretos do Poder Executivo. Tais diplomas distinguem-se entre si, fundamentalmente, em face de seu rgo de origem e aprovao final, do quorum de sua votao, de sua matria integrante e, ainda, de sua validade hierrquica no conjunto da ordem jurdica. Nos sistemas jurdicos romano-germnicos em que se encontra o Brasil a lei (produto normativo heternomo) surge como principal e dominante forte normativa. No Direito Comum ela preserva sua incontestvel hegemonia, em especial a partir da tradio codificadora inaugurada pelo Cdigo Civil francs de 1804. J no Direito do Trabalho sua posio menos incontestvel. Na verdade, a presena da lei adquire maior ou menor relevncia segundo o nvel de absoro, pelo sistema justrabalhista, da capacidade de organizao e auto-regulao dos segmentos sociais partcipes da relao de emprego (empregado e empregador, notadamente enquanto seres coletivos), produzindo um maior segmento de normas jurdicas autnomas. No Brasil, a lei trabalhista central, que incorpora a matriz essencial do velho modelo trabalhista do pas, construdo ainda na dcada de 30 at 1945, a Consolidao das Leis do Trabalho (aprovada pelo Dec.-Lei 5.452, de 1.5.43). Esse diploma, que vem se atualizando salpicadamente ao longo das dcadas, contm normas de Direito Individual do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito Administrativo do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Ao lado desse diploma bsico (CLT), h leis esparsas de Direito Individual do Trabalho sumamente importantes, como, por exemplo, a Lei do FGTS (Lei n. 8.036, de 1990, sendo que a origem do instituto se deu atravs da antiga Lei n. 5.107/66), a Lei do Trabalho Porturio (Lei n. 8.630, de 1993), a Lei do Descanso Semanal e em Feriados (Lei n. 605, de 1949), a Lei dos Empregados Vendedores Comissionistas (Lei n. 3.207, de 1956) e inmeros outros diplomas normativos. Uma observao deve-se fazer sobre as medidas provisrias. Tal figura, instituda pela Carta de 1988
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(art. 62), tem alargado crescentemente sua presena no esturio normativo heternomo do Direito do Trabalho. medida que o Supremo Tribunal Federal tem preservado orientao jurisprudencial de que as matrias trabalhistas enquadram-se nos requisitos de relevncia e, inclusive, urgncia, o Presidente da Repblica tem produzido, cada vez com maior intensidade, transformaes no Direito do Trabalho do pas atravs de simples medidas provisrias. Inmeros temas justrabalhistas j foram normatizados mediante essa via de produo legal verticalizante, centralizadora e pouco afeta ao debate ilustrativamente, participao nos lucros e resultados empresariais, trabalho em domingos no segmento do comrcio, trabalho em tempo parcial, regime de compensao de jornada (banco de horas) e diversos outros tpicos e problemas trabalhistas. Embora compreenda-se tal tendncia em face da tradio heternoma centralizadora da histria brasileira, ela no parece compatvel, de todo modo, com a inspirao bsica da Carta de 1988 (l se fala, afinal, em relevncia e urgncia) e com a prpria idia de democratizao autnoma do Direito do Trabalho proposta pela mesma Constituio. claro que a Emenda Constitucional n. 32, de 11.9.2001, modificou certos aspectos inerentes s Medidas Provisrias, na pretenso de limitar o aparentemente incontrastvel poder assumido pelo Presidente da Repblica. Entretanto, essas modificaes no atingem, lamentavelmente, a essncia do problema, que se encontra no conceito fluido que se tem admitido para as noes de relevncia e urgncia, a par da subordinao do Parlamento ao ritmo legiferante frentico e aodado que tem sido prprio aos Chefes do Poder Executivo na ltima dcada. Com respeito ao Direito do Trabalho, cabe perceber, infelizmente, que a EC 32 no o incluiu no grupo de ramos e matrias sobre os quais vedado o exerccio do poder legiferante presidencial, conforme 1 adicionado ao art. 62 da Carta Magna. 3. Tratados e Convenes Internacionais Tratados so documentos normativos e programticos firmados entre Estados ou entes internacionais. obrigacionais, dois ou mais

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Convenes so espcies de tratados. Constituem-se em documentos obrigacionais, normativos e programticos aprovados por entidade internacional, a que aderem voluntariamente seus membros. No obstante ser esse o uso corrente da expresso, na verdade as convenes podem ser tambm subscritas apenas por Estados, sem participao de entes internacionais. Tendencialmente, contudo, a Organizao das Naes Unidas e a Organizao Internacional do Trabalho (esta, sempre) tm atribudo o nome de conveno aos tratados multilaterais adotados por suas assemblias e conferncias. O Direito Internacional conhece ainda dois outros tipos de diplomas, que tm, entretanto, um estatuto jurdico diferenciado em face dos dois anteriores: trata-se da recomendao e da declarao. A recomendao consiste em diploma programtico expedido por ente internacional enunciando aperfeioamento normativo considerado relevante para ser incorporado pelos Estados. A declarao tambm diploma programtico, embora expedido por Estados soberanos em face de determinado evento ou congresso. Tanto a recomendao quanto a declarao no constituem fontes formais do Direito, no gerando direitos e obrigaes aos indivduos na ordem jurdica interna dos Estados celebrantes. Contudo, certamente tm o carter de fonte jurdica material, uma vez que cumprem o relevante papel poltico e cultural de induzir os Estados a aperfeioar sua legislao interna na direo lanada por esses documentos programticos internacional. J os tratados e convenes internacionais podem ser fonte formal do Direito interno aos Estados envolvidos. Assim, iro se englobar no conceito de fonte normativa heternoma (lei, em sentido material ou sentido amplo), desde que o respectivo Estado soberano lhes confira ratificao ou adeso requisitas institucionais derivados da noo de soberania. No Direito do Trabalho, as convenes da OIT, quando ratificadas pelo Estado brasileiro, tm se tornado importantes fontes formais justrabalhistas no pas. No h mais dvida na jurisprudncia do pas (STF), por dcadas, de que esses diplomas internacionais, ao ingressarem na ordem jurdica interna, fazem-no com o status de norma infraconstitucional. Isso significa que se
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submetem, inteiramente, ao crivo de constitucionalidade; nesta medida, podem ser declarados invlidos, mesmo aps ratificados, se existente afronta a regra ou princpio insculpido na Carta Magna brasileira. 4. Regulamento Normativo (Decreto)

O regulamento normativo qualifica-se como um desenvolvimento e especificao do pensamento contido na lei, objetivando operacionalizar a observncia concreta do comando legal originrio. Expressa-se mediante decreto do Poder Executivo, no mbito das atribuies que so prprias ao Presidente da Repblica (art. 84, IV, in fine, CF/88). Do ponto de vista tcnico-jurdico, equivale lei em sentido material, por consistir em diploma componente de normas gerais, abstratas, impessoais e obrigatrias. O decreto distancia-se, contudo, da lei em sentido formal no apenas em virtude da diferenciao de rgos de origem e expedio, como tambm em face do regulamento normativo servir lei, sendo a ela hierarquicamente inferior. No contexto da larga tradio heternoma justrabalhista brasileira, os decretos de regulamentao legal tm tido grande recorrncia na ordem jurdica. Ilustre-se com os casos do Decreto n. 57.155/65, regulamentando a lei instituidora do l3 salrio (Lei n. 4.090/62); Decreto n. 95.247/87, tratando do Vale-Transporte institudo pelas Leis ns. 7.418/85 e 7.619/87; do Decreto n. 93.412/86, regulamentando o direito criado pela, Lei n. 7.369/85 percepo de adicional de periculosidade para empregados no setor de energia eltrica. Todas essas situaes provocaram largo debate acerca do tema da hierarquia das normas jurdicas no Direito do Trabalho, uma vez que o regulamento normativo ora restringia (caso do Decreto n. 93.412/86 versus Lei n. 7.369/85), ora ampliava o comando legal originrio (caso do Decreto n. 57.155/65 versus Lei 4.090/62). 5. Portarias, Avisos, Instrues, Circulares Os diplomas dessa natureza, em princpio, no fontes formais do Direito, dado que obrigam
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constituem

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apenas os funcionrios a que se dirigem e nos limites da obedincia hierrquica. Faltam-lhes qualidades da lei em sentido material: generalidade, abstrao, impessoalidade. No obstante, h a possibilidade tcnica de esses diplomas serem alados ao estatuto de fonte normativa, assumindo aquelas qualidades e criando direitos e obrigaes na vida trabalhista. o que se passa quando expressamente referidos pela lei ou regulamento normativo (decreto) a que se reportam, passando a integrar o contedo desses diplomas. Tal hiptese no incomum no Direito do Trabalho, principalmente pela ocorrncia de certa superposio, em alguns segmentos como da sade e segurana do trabalho de normas de Direito Administrativo do Trabalho e Direito Individual do Trabalho. Desse modo, as atividades ou operaes consideradas perigosas, na lei brasileira, devero ser especificadas em portaria do Ministrio do Trabalho (art. 193, CLT); igualmente ser portaria ministerial que indicar os nveis de tolerncia para exerccio de trabalho em circunstncias insalubres (art. 192, CLT). Em tais casos, o tipo jurdica inserido na respectiva portaria ganhar o estatuto de regra geral, abstrata, impessoal, regendo ad futurum situaes ftico-jurdicas, com qualidade de lei em sentido material. Cabe esclarecer-se que a Constituio da Repblica buscou inviabilizar, verdade, como critrio geral, a atividade normativa do Estado atravs de portarias e diplomas semelhantes (conforme se infere do texto do art. 25,I, do ADCT da Carta de 1988). Contudo, no revogou ou proibiu, seguramente, essa atuao normativa no que diz respeito rea de sade e segurana laborativas (portanto, a rea temtica referida pelos artigos 192, 193 e correlatos da CLT). Ou seja, em tal campo o Texto Magno firmou indubitvel exceo regra geral lanada no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (art. 25). De fato, o art. 7, XXII, da mesma Constituio, estabelece ser direito dos trabalhadores a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana (grifos acrescidos). A mesma direo est firmemente enfatizada pelos artigos constitucionais 196 e 197. Assim, qualquer norma jurdica que implemente polticas ou medidas de reduo dos riscos inerentes ao trabalho ser vlida em
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face da Constituio, qualificando-se, na verdade, como um efetivo dever do prprio Estado. 6. Sentena Normativa Trata-se de fonte heternoma singular ao Direito do Trabalho, hoje. De maneira geral, essa figura normativa mostrou-se restrita a pases cujas ordens justrabalhistas tiveram formao doutrinria e legal organicista ou corporativista (como examinado nos Captulos III e IV deste Curso). Note-se que a atribuio constitucional deferida ao Poder Judicirio de fixar, no mbito das relaes laborais, regras jurdicas como ocorre nos processos de dissdios coletivos e respectivas sentenas normativas no se confunde com a clssica atuao jurisprudencial (que pode resultar na produo de regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais se admitida a jurisprudncia como fonte do Direito). Nesta ltima atuao, a norma derivaria da reiterao, pelos tribunais, de julgados individuais em semelhante ou idntica direo, no exerccio de funo tpica e tradicional ao Judicirio. J a sentena normativa insculpe um espectro de normas gerais, abstratas, impessoais, obrigatrias, como resultado de um nico e especfico processo posto a exame do tribunal trabalhista para aquele preciso e especificado fim, no exerccio de funo tpica e tradicional do Poder Legislativo (e no do Judicirio). Tecnicamente, sentena a ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa (art. 162, 1, CPC). , pois, deciso proferida pelo Poder Judicirio, no exerccio da jurisdio, em face de questes concretas submetidas a seu julgamento. Prolatada em segunda instncia, pelos tribunais, assume a denominao de acrdo. luz desse parmetro terico, a sentena normativa aproxima-se da sentena, medida que proferida pelo Poder Judicirio trabalhista (Tribunais Regionais e Tribunal Superior do Trabalho), em processos de dissdio coletivo, traduzindo exerccio de poder do Estado, conferindo concluso a determinado processo. Dessa maneira, do ponto de vista formal (isto , pelo modo de sua formao
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e exteriorizao), a sentena normativa classifica-se como sentena. Distingue-se, entretanto, a sentena normativa da sentena clssica, no que concerne sua substncia, a seu contedo. que ela no traduz a aplicao de norma jurdica existente sobre relao ftico-jurdica configurada (como verificado nas sentenas clssicas); no , por isso, rigorosamente, exerccio de poder jurisdicional. Ela, na verdade, expressa, ao contrrio, a prpria criao de normas jurdicas gerais, abstratas, impessoais, obrigatrias, para incidncia sobre relaes ad futurum. Por essa razo, a sentena normativa, do ponto de vista material (isto , substantivamente, sob a tica de seu contedo), equipara-se lei em sentido material. Em decorrncia dessa dualidade, que lhe atvica, que Calamandrei produziu a hoje clssica referncia sentena normativa como corpo de sentena, alma de lei. A sentena normativa, portanto, ato-regra (Duguit) , comando abstrato (Carnelutti), constituindo-se em ato judicial (aspecto formal) criador de regras gerais, impessoais, obrigatrias e abstratas (aspecto material). lei em sentido material, embora preserve-se como ato judicial da ponto de vista de sua forma de produo e exteriorizao. A lei brasileira determina que o tribunal prolator da sentena normativa fixe o prazo de sua vigncia, o qual no poder, entretanto, ser superior a quatro anos (art. 868, pargrafo nico, CLT). A jurisprudncia, por sua vez, tem definido que as condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos (Enunciado 277, TST). V. FONTES AUTNOMAS DO DIREITO DO TRABALHO

1. Conveno Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho Tais figuras jurdicas qualificam-se como alguns dos mais especficos e distintivos destaques prprios do Direito do Trabalho no universo jurdico dos dois ltimos sculos. Na verdade, elas firmam o marco que esse ramo
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jurdico especializado estabeleceu com relao a conceitos e sistemticas clssicas do Direito Comum: que elas privilegiam e somente se compreendem em funo da noo de ser coletivo (vejam-se, alm desses trs institutos vinculados negociao coletiva, tambm as figuras do sindicato e da greve, por exemplo). Com isso, fazem contraposio hegemonia incontestvel do ser individual na esturio civilista preponderante no universo jurdico. A CLT define conveno coletiva como a acordo de carter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho (art. 611, caput, CLT). A conveno resulta, pois, de negociaes entabuladas por entidades sindicais, envolvendo o mbito da categoria. Seu carter coletivo e genrica , assim, manifesto. As convenes coletivas, embora de origem privada (normas autnomas), criam regras jurdicas, isto , preceitos gerais, abstratos, impessoais, dirigidos a normatizar situaes ad futurum. Correspondem, conseqentemente, noo de lei em sentido material, traduzindo ato-regra ou comanda abstrato. So, desse modo, do ponto de vista substantivo (seu contedo), diplomas desveladores de normas jurdicas tpicas, tal como a sentena normativa. Do ponto de vista formal, porm, despontam as convenes coletivas de trabalho como acordos de vontade, contratos na linha dos atos jurdicos (negcios jurdicos) privados bilaterais ou plurilaterais. A CLT tambm trata, analiticamente, do acordo coletivo de trabalho: facultada aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis na mbito da empresa ou das empresas acordantes s respectivas relaes de trabalho (art. 611, 1, CLT). Como se percebe, no ACT no necessria a presena do sindicato no plo empresarial de contratao, embora seja imprescindvel que a pactuao obreira se firme atravs do respectivo sindicato. Hoje j se pacificou o entendimento de que a Carta de 1988, ao considerar obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes
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coletivas de trabalho (art. 8, VI, CF/88), no se referiu a sindicato de empregadores, mas apenas entidade sindical obreira. que o empregador, por sua prpria natureza, j um ser coletivo (j estando, portanto, naturalmente encouraado pela proteo coletiva), ao passo que os trabalhadores apenas adquirem essa qualidade mediante sua atuao coletiva mesmo. Portanto, no houve invalidao do instituto do acordo coletiva a contar da vigncia da nova Constituio. Os acordos coletivos constroem-se por empresa ou empresas, em mbito mais limitado do que o das convenes, com efeitos somente aplicveis (s) empresa(s) e trabalhadores envolvidos. Do ponto de vista formal, traduzem acordo de vontades (contrata lato sensu) semelhana das convenes , embora com especificidade no tocante aos sujeitos pactuantes e mbito de abrangncia. Do ponto de vista substantivo (seu contedo), tambm consubstanciam diplomas desveladores de normas jurdicas tpicas, qualificadas por serem gerais (em seu mbito mais delimitada, verdade), abstratas, impessoais e dirigidas regulao ad futurum de relaes trabalhistas. H, entretanto, certa (e injustificvel) dissenso terica acerca da natureza de fonte formal justrabalhista assumida pelo acordo coletiva. Em virtude da abrangncia mais restrita de sua aplicao e de no contar com um sindicato pactuante no plo empresarial mas somente o sujeito empregador , argumenta-se que o acordo coletivo seria inbil a gerar normas jurdicas. Dando origem a simples dispositivos contratuais, seus preceitos ingressariam nos contratos como se fossem clusulas desses, a eles aderindo permanentemente. A concepo, contudo, inaceitvel, do ponto de vista terico. Nos acordos coletivos tambm comparecem ao pacto seres coletivos a exemplo do ocorrido nas convenes tipificados nas figuras do sindicato obreiro e do ser coletivo empresarial. A par desse aspecto subjetivo, tambm do ponto de vista objetivo os preceitos do acordo coletivo tm estatuto bvio de normas jurdicas, no s por considerarem os trabalhadores em carter universal (uti universi), e no em carter singular (uti singuli), como ainda por terem em si evidente carter geral e abstrato.
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A lei brasileira estabelece que no ser permitida estipular durao de conveno ou acordo coletivo de trabalha por prazo superior a dois anos (art. 614, 3, CLT). Esse fato conduz ao debate sobre a permanncia ou no dos preceitos da negociao coletiva nos contratos obreiros individuais. Aderncia Contratual Importante debate surge no presente tema: que relao h, do ponto de vista temporal, entre as regras dos acordos coletivos e convenes coletivas com os contratos de trabalho? Elas aderem permanentemente ao contrato empregatcio ou no? Trs posies interpretativas principais h a esse respeito. A primeira (aderncia irrestrita) sustenta que os dispositivos de tais diplomas ingressam para sempre nos contratos individuais, no mais podendo deles ser suprimidos. Na verdade, seus efeitos seriam aqueles inerentes s clusulas contratuais, que se submetem regra do art. 468, CLT. Tal vertente j foi prestigiada no Direito do pas, quando no se reconhecia negociao coletiva o poder de criar efetivas normas jurdicas. A partir da Carta de 1988 que pioneiramente (se considerada a tradio dos 50 anos anteriores) impulsionou a negociao coletiva no Brasil, reconhecendo seu real carter de fonte criativa de normas (e no simples clusulas) , a antiga posio perdeu densidade e prestgio jurdicas. Em plo oposto antiga vertente situa-se a posio interpretativa que considera que os dispositivos dos diplomas negociados vigoram no prazo assinado a tais diplomas, no aderindo indefinidamente a eles (aderncia limitada pelo prazo) . Aplicar-se-ia, aqui, o mesmo critrio do Enunciada 277, TST (embora este se dirija sentena normativa, como se sabe). Tal vertente tem tido prestgio significativo na jurisprudncia dos ltimos anos, certamente pelo fato de ter assimilado o carter de norma jurdica hoje inerente aos dispositivos convencionais. Entre as duas vertentes interpretativas, h a que defende a aderncia limitada por revogao. a posio tecnicamente mais correta e doutrinariamente mais sbia embora no seja, reconhea-se, a mais prestigiada na jurisprudncia.
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Para esta posio intermediria, os dispositivos dos diplomas negociados vigorariam at que novo diploma negocial os revogasse. bvia que a revogao consumar-se-ia no apenas de modo expresso, podendo tambm se passar tacitamente (tal como acontece com qualquer norma jurdica). A revogao tcita ocorreria, por exemplo, em virtude de o novo diploma regular o conjunto da matria omitindo preceitos da velha Conveno ou Acordo Coletivo, independentemente de haver efetiva incompatibilidade entre dispositivos novos e antigos; ocorreria tambm se despontasse incompatibilidade entre os preceitos confrontados. Tal posio tecnicamente mais carreta, por se estar tratando de norma jurdica e norma provisria , regra geral, uma excepcionalidade. Doutrinariamente tambm mais sbia, por ser mais harmnica aos objetivos do Direito Coletivo do Trabalho, que so buscar a paz social, aperfeioar as condies laborativas e promover a adequao setorial justrabalhista. Ora, a provisoriedade conspira contra esses objetivos, ao passa que o critrio da aderncia por revogao instaura natural incentivo negociao coletiva. O legislador infraconstitucional tem insistido nesta vertente interpretativa intermediria inclusive como frmula assecuratria de certas garantias relevantes ao coletiva obreira no contexto da negociao coletiva. Assim que a Lei n. 8.542/92, em seu art. 1, 1, disps que as clusulas dos acordos, convenes ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho. Estabeleceu, desse modo, o legislador parlamentar a integrao contratual limitada por revogao, estendendo a fronteira mxima da aderncia contratual dos preceitos convencionais data de vigncia do novo diploma normativo que fixe condies de trabalho para o segmento profissional envolvido. bem verdade que e legislador presidencial, ao revs, insistiu no afastamento de tal critrio da ordem jurdica, atravs de centenas de repetitivas medidas provisrias revogatrias dos 1 e 2 do art. 1 da Lei n. 8.542/92 (trata-se das MPs que fixaram medidas complementares ao Plano Real, desde 1995, a contar
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da MP 1.053, de 30.6.95 DOU de 1.7.95 , art. 17, revogando os referidas pargrafos, at a final converso em Lei n. 10.192, de 14.2.2001). No obstante a insensibilidade social e coletiva do legislador presidencial, a relevncia dessa vertente intermediria preserva-se nos dias atuais. que tal critrio consistiria, no fundo, em importante medida fortalecedora da negociao coletiva, sem o vis petrificador da antiga vertente da aderncia irrestrita. 2. Contrato Coletivo de Trabalho A figura do contrato coletivo de trabalho um tanto equvoca na histria do Direito brasileiro. A CLT j utilizou a denominao, antes da reforma de 1967, para designar o diploma negocial coletiva que regulava, correspondendo ao que hoje se chama conveno coletiva do trabalho (antigos artigos 611 e seguintes da CLT, regulando pacto entre sindicatos econmicos e profissionais). Pelo Dec. Lei n. 229, de 1967, abandonou-se a denominao contrato coletivo. Passou-se, ento, a diferenciar em dois os diplomas da negociao coletiva: a conveno coletiva de trabalho (que substitua a antiga figura celetista) e o recm-criado acordo coletivo de trabalho. A expresso contrato coletivo de trabalho tambm j foi utilizada na doutrina para designar uma certa modalidade de contrato componente do Direito Individual do Trabalho o contrato plrimo (como o contrato de equipe, por exemplo). Este uso, porm, claramente inadequado, por confundir figuras de Direito Individual e Direito Coletivo do Trabalho. Deve-se, pois, tecnicamente, preservar apenas o epteto contrato plrimo para indicar certos tipos de pactos do ramo justrabalhista individual em que comparece uma pluralidade de sujeitos individuais contratantes (contratos plrimos e sua variante, contrato de equipe). Em conseqncia, deve-se reservar a expresso contrato coletivo de trabalho como designativo de figura do Direito Coletivo do Trabalho. Esta expresso e figura juscoletivas ressurgiram no Direito brasileiro aps a Constituio de 1988. Seu reaparecimento no guarda, entretanto, qualquer
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vinculao com o velho instituto regulado pela CLT (arts. 611 e seguintes), antes da reforma de 1967. Aquele velho instituto era, em tudo, caudatrio e afirmador da corporativismo das dcadas de 1930 e 40, ao passo que o novo contrato coletivo de trabalho apareceu, mais recentemente, no pas, como contraponto ao sistema corporativista, uma tentativa de se gestar um instrumento de negociao coletiva que fosse capaz de ultrapassar os limites da estrutura corporativista tradicional do Direito Coletivo no Brasil. Uma das primeiras referncias legais a esse novo contrato coletivo de trabalho foi feita, no Brasil, pela Lei n. 8.542/92 (art. 1, 1), diploma que, entretanto, no definiu, caracterizou ou estruturou juridicamente a figura. A Lei do Trabalho Porturio (8.630/93, art. 18, pargrafo nico; art. 49) tambm menciona a novel figura (igualmente sem a tipificar, contudo). Os esforos doutrinria tm conduzido, porm, a algumas ilaes sobre o instituto. Uma delas dirige-se a fixar que se trata de pacto contratual coletivo, celebrado no exerccio da autonomia privada coletiva, com aptido formal para produzir normas jurdicas. Sob o ponto de vista de sua natureza jurdica, portanto, a nova figura no se afastaria da conveno e do acordo coletivos; consistiria, desse modo, em um terceiro tipo de instituto derivado da negociao coletiva trabalhista. Outra ilao doutrinria diz respeito ao mbito de abrangncia do novo instituto, mais vasto do que o conferido s duas figuras tradicionais da CLT. Ou seja, somente seria justificvel pensar-se em contrato coletivo caso este viesse superar algumas das rigorosas limitaes das duas figuras j consagradas no Direito brasileiro. Porm, sob esse ponto de vista, a estrutura sindical montada pelo velho modelo trabalhista do pas, e em grande parte preservada pela Carta de 1988, mostra-se inadequada a viabilizar semelhante empreendimento. Afinal, as entidades sindicais obreiras organizam-se, hoje, por segmento profissional especfico, ao passo que uma das idias relevantes do contrato coletivo reside na fixao de normas mais abrangentes da que as dirigidas ao universo delimitada de uma especfica categoria. Desse modo, enquanto no se alterar alguns aspectos estruturais marcantes do
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sistema sindical da pas, no parece promissora a possibilidade de florescimento desse terceiro instituto da negociao coletiva no Brasil. 3 . Usos e costumes As duas figuras so mencionadas englobadamente pela Consolidao das Leis do Trabalho, como se ambas fossem fontes normativas (art. 8, CLT). H, contudo, ntida diferenciao entre elas. Por uso entende-se a prtica habitual adotada no contexto de uma relao jurdica especfica, envolvendo as especficas partes componentes dessa relao e produzindo, em conseqncia, efeitos exclusivamente no delimitado mbito dessas mesmas partes. Nessa acepo, o uso no emerge como ato-regra no sendo, portanto, norma jurdica. Tem, assim, o carter de simples clusula tacitamente ajustada na relao jurdica entre as partes envolvidas (clusula contratual). o que ocorreria com determinado procedimento que o empregador, reiteradamente, acolhesse com respeito a certo empregado: na qualidade de uso, tal procedimento integrar-se-ia ao respectivo contrato de trabalho, potenciando repercusses jurdicas na rbita interpartes. Por costume entende-se, em contrapartida, a prtica habitual adotada no contexto mais ampla de certa empresa, categoria, regio, etc., firmando um modelo ou critrio de conduta geral, impessoal, aplicvel ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto. Os costumes tm, assim, carter inquestionvel de atosregra, isto , normas jurdicas. Essa ntida diferena de natureza em face dos usos que responde pela circunstncia de os diplomas normativos tecnicamente mais bem elaborados do que a CLT (como o CPC, art. 126; e a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4) referirem-se somente aos costumes como fontes jurdicas supletivas, silenciando-se no tocante figura dos usos. A qualidade e a funo dos costumes como normas jurdicas autnomas, vocacianadas a suprirem lacunas percebidas nas fontes jurdicas principais do sistema, so referidas pela legislao trabalhista no apenas genericamente (atravs do mencionado art. 8 da CLT), como
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tambm de modo tpico e especfico. Este ltimo caso ocorre quando os costumes so tomados como fonte subsidiria privilegiada, em situaes de necessidade de busca, em uma situao concreta, do chamado salrio supletivo aventado pelo art. 460 da CLT. A Cincia do Direito, como se sabe, classifica os costumes em trs tipos, de acordo com sua harmonizao norma jurdica heternoma estatal (costumes secundum legem, praeter legem e contra legem). Tal tipologia sofre ntida adequao rea justrabalhista. que, ao contrrio do verificado no Direito Civil, os costumes trabalhistas contra legem podem ter plena validade, desde que respeitado o critrio hierrquico especial vigorante no Direito do Trabalho. Desse modo, consubstanciando o costume trabalhista, norma jurdica mais favorvel do que a oriunda de preceito legislativo prevalece sobre este, com carter de imperatividade. Tal critrio de aferio de validade apenas no subsiste se o conflito normativo instaurar-se com respeito a normas proibitivas do Estado, que sempre ho de prevalecer em face do matiz soberano de que tais normas se encouraam em sua incidncia sobre os casos concretos. VI. FIGURAS ESPECIAIS riqueza do universo de fontes justrabalhistas no se esgota nas figuras clssicas acima descritas. H ainda outras importantes figuras que comparecem a esse universo. Entretanto, este grupo tem em comum a circunstncia de todas as suas figuras componentes destacarem-se por uma indissimulvel dubiedade em face do temrio relativo s fontes do Direito. Tal dubiedade se manifesta ora no tocante ao posicionamento classificatrio do instituto enfocado (como fonte heternoma ou autnoma), ora no concernente duplicidade de papis por ele assumido, ora no respeitante sua prpria caracterizao como fonte normativa efetiva. Entre as figuras especiais em destaque, duas so especficas ao Direito do Trabalho: trata-se do laudo arbitral (e seu processo constitutivo, a arbitragem) e do regulamento empresarial. As demais so comuns a todos os ramos jurdicos, neles comparecendo com o mesmo tipo de dubiedade (no tocante a seu carter e funo de fonte
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normativa) percebida no ramo justrabalhista. Trata-se da jurisprudncia, dos princpios jurdicos gerais, da doutrina e da eqidade. 1. Figuras Justrabalhistas Especiais A) Laudo Arbitral (Arbitragem) Laudo arbitral deciso de carter normativo tomada por algum escolhido por entidades juscoletivas, no contexto de negociao trabalhista, para incidncia no mbito das respectivas bases sindicais. Ou: deciso proferida por um rbitro escolhido pelas partes, num conflito coletivo de trabalho. O instituto, aplicvel a distintos ramos do Direito, est regulado por lei especfica (n. 9.307, de 1996). No Direito do Trabalho existem expressas (embora raras) referncias normativas figura da arbitragem (como no art. 114, 1, da Constituio, na Lei de Greve e na Lei do Trabalho Porturio). A arbitragem pode ser facultativa ou obrigatria. A primeira est prevista, ilustrativamente, no art. 114, 1, da Carta de 1988 (frustrada a negociao as partes podero eleger rbitros) e ainda na Lei de Greve (art. 7, Lei n. 7.783/89). J a arbitragem obrigatria est especificada, por exemplo, na Lei do Trabalho Porturio, que prev a utilizao da arbitragem de ofertas finais, em caso de impasse na soluo de litgios relativos aplicao de algumas das normas da referida legislao (art. 23, Lei n. 8.630/93). O laudo arbitral, em princpio, fonte estritamente heternoma, porque produzido por terceiro (rbitro ou comisso arbitral), sem a participao direta dos destinatrios diretos das normas contidas no laudo (se for conferida a este fora normativa, obviamente). Contudo, a arbitragem pode incorporar uma faceta autnoma, demarcando sua particular dubiedade: o que ocorrer principalmente se decidida a arbitragem pela livre faculdade dos agentes destinatrios das normas pretendidas e se absorver, na comisso arbitral, a representao direta dos destinatrios das normas. Alm dessa sua dbia dimenso, pode o laudo arbitral assumir, ainda, a natureza da fonte formal a que se
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integrar: o que ir se verificar, caso utilizado o parecer do rbitro exclusivamente como instrumento de fixao de um aspecto componente de um diploma normativo principal mais amplo (por exemplo, a definio da parcela produtividade, em sentenas normativas ou em convenes coletivas). H forte dvida sobre a compatibilidade da arbitragem com o Direito Individual do Trabalho. Afinal, neste ramo prevalece a noo de indisponibilidade de direitos trabalhistas, no se compreendendo como poderia ter validade certa deciso de rbitro particular que suprimisse direitos indisponveis do trabalhador. No Direito Coletivo do Trabalho j caberia, sem dvida nenhuma, a arbitragem, desde que escolhido o rbitro no processo negocial coletivo, pelo ajuste entre sindicato obreiro e empregador (ou sindicato deste). Embora a compatibilidade seja, aqui, inquestionvel (art. 114, 1, CF/88), o caminho arbitral no floresceu no Brasil na dcada e meia posterior Constituio de 1988. B) Regulamento Empresarial A posio desse instituto como fonte formal de regras justrabalhistas curiosa. Seus dispositivos integrantes tm aparente qualidade de regra jurdica, uma vez que so gerais, abstratos e impessoais; mas o Direito do Trabalho do pas, mediante sua macia jurisprudncia, tem lhe negado tal natureza e respectivos efeitos. Na verdade, a dificuldade em se enquadrar o regulamento de empresa no grupo de lei em sentido material reside em sua origem e processo de criao uma vez que esse diploma tende a ser produzido, de maneira geral, s pela vontade privada do empregador. Essa relevante circunstncia (o unilateralismo de sua origem) impede que se arrole tal diploma no conjunto das normas oriundas do processo de negociao privada coletiva, embora no se possa negar que seus preceitos muito se assemelham a regras gerais, impessoais, abstratas, dirigidas regncia de situaes jurdicas trabalhistas ad futurum. A jurisprudncia, como visto, em face da origem normalmente unilateral do regulamento empresrio, tem negado a esse tipo de diploma o carter de fonte normativa autnoma, conferindo-lhe estritos efeitos de ato de vontade unilateral. Isso significa que os dispositivos do
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regulamento empresrio ingressam nos contratos individuais empregatcios como se fossem clusulas desses contratos que no podem, desse modo, ser suprimidas ainda que alterado o regulamento. Noutras palavras, aplica-se a tais diplomas o mesmo tipo de regra incidente sobre qualquer clusula contratual (art. 468, CLT). Esse o entendimento sedimentado, ilustrativamente, em duas smulas do Tribunal Superior do Trabalho, os Enunciados 51 e 288. H uma curiosa distino no presente caso, que se ata dualidade entre norma jurdica e clusula contratual. Caso a mudana do regulamento se faa por simples ato unilateral do empregador (clusula contratual), ela somente valer para os futuros empregados, conforme j sedimentado (Ens. 51 e 288). Caso, entretanto, ela resulte de determinao de regra legal vlida (isto , norma constitucional), derivando de norma jurdica que se imponha ao empregador, a mudana passa a se reger pelos critrios orientadores do conflito das normas no tempo, com simples respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. No h mais que se falar em respeito expectativa de direito (ao contrrio do que se assegura quanto s mudanas de meras clusulas contratuais En. 288, por exemplo). 2. Outras Figuras Jurdicas Especiais Existem, ainda, alguns outros institutos jurdicos que comparecem a qualquer debate acerca das fontes do Direito, no obstante ocupando posio dbia frente a esse tema, em qualquer ramo jurdico que se enfoque. Tratase da jurisprudncia, dos princpios jurdicos, da doutrina e da eqidade. A) Jurisprudncia Jurisprudncia traduz a reiterada interpretao conferida pelos tribunais s normas jurdicas, a partir dos casos concretos colocados a seu exame jurisdicional. Trata-se da conduta normativa uniforme adotada pelos tribunais em face de semelhantes situaes fticas trazidas a seu exame. Segundo a conceituao clssica, consubstancia a autoridade das coisas decididas similarmente em juzo (autorictas rerum similiter judicatorum).
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No sistema jurdico romano-germnico (ao qual se filia o Brasil), percebem-se duas posies principais acerca da classificao da jurisprudncia no quadro das fontes jurdicas: a primeira, tradicional e dominante, que tende a no acatar a jurisprudncia como fonte de normas jurdicas; a segunda, mais moderna, ponderando que a jurisprudncia tem um indissimulvel papel jurgeno (criador do Direito). Em certos ramos como o Direito do Trabalho esse papel seria at mesmo determinante compreenso da prpria estrutura e dinmica do conjunto do ramo jurdico enfocado. A primeira vertente encontra fundamentos em construes tericas civilistas antigas. O jurista Henri de Page, por exemplo, sustenta que as decises judiciais restringem-se a decises de espcie, no tendo jamais o valor de regra geral. Por essa razo, sua validade manterse-ia restrita ao caso concreto submetido ao exame do respectivo tribunal. A vertente moderna constri sua concepo menos sobre uma abstrao estritamente terica em torno da natureza jurdica da jurisprudncia do que sobre um exame sistemtico da dinmica jurdica concreta. A pesquisa cientfica dessa dinmica conduziria, inevitavelmente, percepo de que as interpretaes dos tribunais acerca da ordem jurdica ganham ineludvel identidade prpria, emergindo como ntidos atos-regra incidentes sobre as situaes futuras semelhantes. Nessa linha, as decises singulares no seriam, de fato, fontes do Direito, por lhes faltar impessoalidade, abstrao e generalidade. Contudo, as posies judiciais adotadas similar e reiteradamente pelos tribunais ganhariam autoridade de atos-regra no mbito da ordem jurdica, por se afirmarem, ao longo da dinmica jurdica, como preceitos gerais, impessoais, abstratos, vlidos ad futurum fontes normativas tpicas, portanto. No mbito justrabalhista, o simples exame de certas smulas de jurisprudncia uniforme do Tribunal Superior do Trabalho demonstra a clara qualidade de comando geral, impessoal e abstrato de que se revestem tais smulas. Vejam-se, ilustrativamente, os seguintes Enunciados: n. 291, estabelecendo uma indenizao pela supresso de horas extras; n. 164, acolhendo o mandato tcito em processos trabalhistas; os de ns. 114 e 268, firmando ser inaplicvel
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ao processo do trabalho a prescrio intercorrente e considerando interrompida a prescrio pela simples propositura da ao, ainda que extinto o processo sem julgamento do mrito (pelo chamado arquivamento). Essas orientaes jurisprudenciais e dezenas de outras , embora no filiadas ao princpio estrito da reserva legal (se interpretado rigidamente esse princpio, claro), tm inquestionvel fora jurdica (e jurgena). Note-se que no Direito do Trabalho a prpria legislao j cuidou de enfatizar a jurisprudncia como fonte normativa ao menos supletiva, verdade (art. 8, CLT). No obstante seu papel v alm de simples fonte subsidiria do Direito, houve, de qualquer modo, neste ramo jurdico, um acolhimento expresso ainda que parcial da tese classificatria proposta pela vertente moderna. No Direito Comum, entretanto, mais tenaz a resistncia e dominncia terica da concepo tradicional embora indubitvel a fora criativa das smulas produzidas pelos tribunais superiores tambm naquela esfera jurdica. De todo modo, essa tenacidade conduziu ao silncio (eloqente, no caso) dos preceitos normativos que fazem referncia s fontes jurdicas subsidirias (art. 4, Lei de Introduo ao Cdigo Civil, e art. 126, Cdigo de Processo Civil): nenhum desses preceitos referiu-se jurisprudncia como fonte supletiva em situaes de lacuna normativa nas fontes principais do Direito. B) Princpios Jurdicos Os princpios gerais de Direito e os princpios prprios ao ramo justrabalhista especializado sero objeto de anlise circunstanciada no Captulo VI deste Curso. Cabe adiantarse, contudo, rpida referncia a seu papel no contexto das fontes do Direito do Trabalho. H dois papis que os princpios cumprem, inquestionavelmente, no mbito do Direito: surgem, em primeiro lugar, como proposies ideais informadoras da compreenso do fenmeno jurdico (princpios descritivos) sendo essa sua funo primordial no mbito de qualquer ramo do Direito. Em segundo lugar, contudo, os princpios podem ser tomados para que cumpram o papel de fonte supletiva (princpios normativos subsidirios), em situaes de lacunas nas fontes jurdicas principais do sistema. Essa utilizao dos princpios como fontes normativas
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subsidirias permitida tanto pela legislao geral (art. 4, Lei de Introduo ao Cdigo Civil; art. 126, CPC) como pela legislao especial trabalhista (art. 8, CLT). Parte importante da doutrina jusfilosfica e constitucionalista ocidental do perodo seguinte Segunda Guerra Mundial tem percebido uma terceira funo nos princpios jurdicos, negligenciada na tradio anterior: aquilo que chamamos de funo normativa concorrente. Se admitida tal funo normativa, teriam, genericamente, os princpios, real natureza de norma jurdica. O debate sobre essa nova vertente interpretativa dos princpios fica, porm, transferido para o captulo seguinte do presente Curso. C) Doutrina A doutrina consiste no conjunto de apreenses e leituras sistematizadas da ordem jurdica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral, que informam a compreenso do sistema jurdico e de seus ramos, institutos e diplomas normativos, auxiliando o processo de aplicao concreta do Direito. As construes doutrinrias no so, portanto, fonte normativa. Tm, entretanto, inegvel importncia no universo e prtica jurdicos, uma vez que atuam como instrumentos reveladores dos fundamentos tericos e conexes lgicas do sistema jurdico, os quais, por abstrao, devem ser captados pelo intrprete e aplicador do Direito. Nesse quadro ser sempre substantiva a influncia da doutrina na dinmica jurdica, embora sem que ela se transforme em fonte formal da regra de Direito. Observe-se, finalmente, que nenhum dos trs preceitos normativos que se referem s fontes jurdicas subsidirias a serem utilizadas em situaes de lacunas normativas nas fontes principais (art. 8, CLT; art. 4, LICC; art. 126, CPC) incorpora, em seu rol, a doutrina como fonte supletiva eventual do direito. D) Eqidade Essa figura jurdica tem sido compreendida segundo duas concepes relativamente distintas na Histria do Direito, originrias ambas da antigidade clssica. De acordo com a primeira de tais concepes (de matriz grega, em especial fundada na teorizao de
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Aristteles), eqidade (epiquia) traduz a retificao das distores da lei, corrigindo as injustias do comando abstrato perante a situao ftica concreta. Corresponde ao processo de adequao e atenuao do preceito normativo sempre naturalmente amplo e abstrato em face das particularidades inerentes ao caso concreto ventilado apenas genericamente pela norma. A eqidade (epiquia) emerge, pois, como Critrio adequador a ser observado no momento da aplicao final da norma: em sntese, um critrio de aplicao das leis, o qual permite adapt-las a cada caso particular e temperar-lhes o rigor com a adequao. De acordo com a segunda das concepes (de matriz romana), a eqidade (aequitas) aproxima-se de um processo de Criao de regras jurdicas, assumindo, portanto, carter de fonte normativa. O jurista Del Vecchio esclarece que a cultura jurdica romana compreendia que ... o simples reconhecimento de que o Direito positivo contrrio ao Direito natural no basta de per si para o abolir, mas determina uma tendncia para a sua reforma ou modificao, tambm no momento da aplicao judicial da lei mediante a aequitas. Advirta-se que o magistrado romano detinha um poder assaz mais vasto que o magistrado moderno; tanto que, ao entrar no desempenho do cargo, o pretor anunciava as mximas que informariam a sua jurisdio (edictum). A moderna concepo de eqidade, incorporada hegemonicamente pela cultura jurdica nacional, identificase com a vertente grega aristotlica (epiquia) acima exposta, no se confundindo com a noo de fonte normativa (embora a palavra eqidade derive, obviamente, do vocbulo latino a equitas). A eqidade significa, pois, a suavizao do rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstncias especficas do caso concreto posto a exame judicial. A lei regula uma situao-tipo, construindo regra fundada nos elementos mais globalizantes dessa situao: o intrprete, pela eqidade, mediatiza, adequa o comando abstrato, ao torn-lo concreto. O art. 127 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o recurso eqidade somente se deve produzir quando a lei expressamente o autorizar. A CLT, contudo, faz remisso mais aberta eqidade, arrolando-a como fonte normativa subsidiria, a ser invocada em situaes de lacuna
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normativa no Conjunto das fontes principais do Direito do Trabalho (art. 8, CLT). No h, na verdade, to largo distanciamento entre os dois preceitos legais. que a jurisprudncia, hoje, tem compreendido que, diante de texto expresso e inequvoco da norma jurdica, descaberia recurso eqidade para se suprimir ou tangenciar o efeito legal pretendido pela ordem jurdica. Como fonte normativa subsidiria (no sentido romano, portanto), a eqidade deve, efetivamente, ser contingenciada ao mximo, inclusive por no ser esse instituto hbil a produzir frmula jurdica geral e universal e, portanto, democrtica. Entretanto, como mecanismo adequador da generalidade, abstrao e impessoalidade do preceito normativo s particularidades do caso concreto, a eqidade (no sentido grego, pois) sempre tender a auxiliar o operador jurdico a concluir com sensatez e equilbrio sua atuao especfica. Ressalte-se, finalmente, que no Direito do Trabalho brasileiro, eqidade conferido, ainda, um papel de fonte material do Direito judicialmente produzido (atravs das sentenas normativas). De fato, dispe a CLT que, nos dissdios de natureza econmica, as sentenas normativas prolatadas (fontes de normas jurdicas, como se sabe) devero tomar em avaliao a noo de salrio justo (art. 766, CLT). 3. Referncias Finais H, finalmente, duas outras figuras jurdicas que sempre tm sido mencionadas em estudos acerca das fontes do Direito, embora, efetivamente, no tenham esse carter. Trata-se da analogia e do contrato. A) Analogia A analogia citada, por exemplo, em texto legal que faz referncia s fontes supletivas do Direito (art. 126, CPC), ensejando a impresso de se tratar de uma delas. No tem ela esse carter, entretanto. A analogia diz respeito, na verdade, apenas operao lgico-comparativa pela qual o operador jurdico, em situaes de lacuna nas fontes normativas principais do sistema, busca preceito adequado que seja existente em outros segmentos do universo jurdico. A analogia , pois,
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instrumento de concretizao da chamada integrao jurdica, pela qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicao ao caso concreto figurado. mecanismo de pesquisa, encontro e aplicao de fonte subsidiria, e no uma fonte em si mesma. B) Clusulas Contratuais O contrato tambm comparece a estudos sobre fontes do Direito, mas, em geral, com o intuito de se conferir nfase ao fato de no se constituir, definitivamente, em mecanismo criador e revelador de normas jurdicas. O contrato, de fato, no se qualifica como diploma instituidor de atos-regra, de comandos abstratos, gerais, impessoais. Ao contrrio, compe-se de clusulas concretas, especficas e pessoais, envolvendo apenas as partes contratantes. No se configura, assim, como fonte de regras jurdicas, mas como fonte de obrigaes e direitos especficos, concretos e pessoais, com abrangncia a seus contratantes. A distino no meramente acadmica, mas fundamental: que o Direito confere efeitos distintos s normas (componentes das fontes jurdicas formais) e s clusulas (componentes dos contratos). Basta indicar que as normas no aderem permanentemente relao jurdica pactuada entre as partes. Podem, pois, ser revogadas, extirpando-se, a contar de ento, do mundo jurdico respeitado o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito, claro. Em contraponto a isso, as clusulas contratuais sujeitam-se a um efeito adesivo permanente nos contratos, no podendo, pois, ser suprimidas pela vontade que as instituiu. A ordem jurdica confere poder revocatrio essencialmente s normas jurdicas e no s clusulas contratuais. Trata-se, afinal, de poder poltico-jurdico de notvel relevncia, j que as normas podem suprimir do mundo ftico-jurdico at as clusulas (alm das prprias normas precedentes, claro), ao passo que o inverso no ocorre (excetuada a prevalncia de vantagem trabalhista superior criada pela vontade privada no contrato). VII. JUSTRABALHISTAS
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HIERARQUIA

ENTRE

AS

FONTES

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O exame das fontes componentes de qualquer segmento jurdico no se completa sem o estudo dos critrios de inter-relao entre essas fontes, hbeis a garantir a harmonizao de umas s outras em casos de conflitos entre as fontes normativas. Na medida em que o Direito um sistema, isto , um conjunto de partes lgica e dinamicamente coordenadas entre si, cabe se estudar os critrios de harmonizao dessas partes componentes, em especial quando duas ou mais normas jurdicas venham regulamentar de modo diferente uma mesma situao concreta. Todos os sistemas jurdicos e inclusive seus segmentos especializados organizam-se segundo uma hierarquia lgica entre suas normas integrantes. A noo de hierarquia elege-se, assim, como o critrio fundamental a responder pela harmonizao das mltiplas partes normativas componentes de qualquer sistema do Direito. Hierarquia traduz ordem, gradao, organizao segundo um critrio. Hierarquizar significa colocar determinados elementos em ordem seqencial, em vista de um critrio preestabelecido. No Direito, o tema da hierarquia das normas jurdicas consiste em se apreender a precisa ordem e gradao entre as normas jurdicas. Para tanto, busca-se captar o exato critrio de estabelecimento e observncia dessa gradao e ordem, no suposto assentado de que a ... estrutura da ordem jurdica uma construo escalonada de normas supra e infra-ordenadas umas s outras, em que uma norma do escalo superior determina a criao da norma do escalo inferior... Com suporte na clssica teorizao de Hans Kelsen sobre a estrutura e dinmica jurdicas, o constitucionalista Michel Temer desenvolve a anlise: Hierarquia, para o Direito, a circunstncia de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lgico, seu fundamento de validade numa norma superior. A lei hierarquicamente inferior Constituio, porque encontra nesta o seu fundamento de validade. Nessa mesma linha de reflexo, completa o autor que h, portanto, no sistema jurdico, um escalonamento normativo, em que uma norma constitui o fundamento de validade de outra(...). Cada comando normativo encontra respaldo naquele que lhe
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superior. Se faltar essa verticalidade fundamentadora, posso insurgir-me contra a ordem expedida... 1. Hierarquia Normativa: teoria geral No Direito Comum os diplomas normativos (lei em sentido material) classificam-se, hierarquicamente, segundo sua maior ou menor extenso de eficcia e sua maior ou menor intensidade criadora do Direito. H uma verticalidade fundamentadora entre os diplomas normativos, mediante a qual um diploma encontra respaldo e fundamento naquele que lhe superior. A hierarquia fixa-se pela extenso da eficcia e intensidade normativa do diploma, concentradas essas qualidades mais firmemente na Constituio da Repblica e, em grau gradativamente menor, nos diplomas normativos de carter inferior. Esses dois critrios informam os princpios da constitucionalidade e da legalidade, inspiradores e orientadores de toda a ordem jurdica no mbito do Direito Comum. luz desse critrio, a hierarquia prpria s fontes normativas componentes do Direito Comum rgida e inflexvel: nada agride a Constituio e, abaixo dessa, nada agride a lei. A pirmide de hierarquia normativa apresentase com a seguinte disposio: Constituio, no vrtice da pirmide, acompanhada de emendas Constituio. Em seguida, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias. Em seguida, decretos (regulamento normativo) e, sucessivamente, diplomas dotados de menor extenso de eficcia e mais tnue intensidade normativa. 2. justrabalhista No esse o critrio hierrquico preponderante no Direito do Trabalho. Na verdade, a temtica da hierarquia prpria aos componentes normativos justrabalhistas coloca, mais uma vez, esse ramo jurdico especializado em notvel especificidade perante o Direito Comum. H dois pontos centrais de distanciamento entre o Direito Comum e o Direito do Trabalho no tocante ao Critrio de hierarquia normativa.
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Hierarquia

Normativa:

especificidade

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Em primeiro lugar, no ramo justrabalhista no se deve, em princpio, falar em hierarquia de diplomas normativos (lei em sentido material), mas em hierarquia de normas jurdicas (heternomas e autnomas). Em segundo lugar, o critrio informador da pirmide hierrquica justrabalhista distinto do rgido e inflexvel imperante no Direito Comum. A eleio da norma jurdica em vez do diploma normativo como elemento integrante da pirmide hierrquica justrabalhista resulta da Composio altamente diversificada do universo de fontes caractersticas a esse ramo jurdico especializado, em que cumprem papel de alto relevo fontes de origem no estatal (fontes autnomas). A construo hierrquica a partir da idia de diploma (e no de norma) inviabilizaria o papel dinmico e inovador aberto pelo Direito do Trabalho s foras criativas do Direito existentes na sociedade civil, desfigurando a prpria essncia desse ramo jurdico. De par com isso, o respeito ao carter hegemnico direcionador que tem no Direito do Trabalho um de seus princpios (o princpio da norma mais favorvel) no se compatibilizaria com a inflexibilidade piramidal tpica do Direito Comum. O avano e aperfeioamento jurdico alcanado em segmentos econmico-profissionais mais desenvolvidos entraria em choque com a rigidez do imprio dos diplomas heternomos estatais, impedindo a democratizao e o desenvolvimento do Direito do Trabalho. Desse modo, a necessidade de se adequar o critrio de hierarquia jurdica composio normativa diversificada do Direito do Trabalho e ao Carter essencialmente teleolgico (finalstico) de que se reveste esse ramo jurdico especializado, com a hegemonia inconteste em seu interior do princpio da norma mais favorvel, tudo conduz ao afastamento justrabalhista do estrito critrio hierrquico rgido e formalista prevalecente no Direito Comum. A adoo do enfoque nas normas jurdicas, em lugar de enfoque em diplomas normativos, uma manifestao desse afastamento e o mecanismo bsico que permite respeitar-se tanto a composio normativa especfica do Direito do Trabalho como o imperativo teleolgico que rege sua estrutura e dinmica.
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O critrio normativo hierrquico vigorante no Direito do Trabalho opera da seguinte maneira: a pirmide normativa constri-se de modo plstico e varivel, elegendo para seu vrtice dominante a norma que mais se aproxime do carter teleolgico do ramo justrabalhista. medida que a matriz teleolgica do Direito do Trabalho aponta na direo de conferir soluo s relaes empregatcias segundo um sentido social de restaurar, hipoteticamente, no plano jurdico, um equilbrio no verificvel no plano da relao econmico-social de emprego objetivando, assim, a melhoria das condies socioprofissionais do trabalhador , prevalecer, tendencialmente, na pirmide hierrquica, aquela norma que melhor expresse e responda a esse objetivo teleolgico central justrabalhista. Em tal quadro, a hierarquia de normas jurdicas no ser esttica e imutvel, mas dinmica e varivel, segundo o princpio orientador de sua configurao e ordenamento. O princpio direcionador basilar do Direito do Trabalho, que melhor incorpora e expressa seu sentido teleolgico constitutivo, , como visto, o princpio da norma mais favorvel ao trabalhador. Assim, aplicar-se- ao caso concreto sendo naquele caso hierarquicamente superior a norma mais favorvel ao empregado. O vrtice da pirmide normativa, varivel e mutvel ainda que apreendido segundo um critrio permanente , no ser a Constituio Federal ou a lei federal necessariamente, mas a norma mais favorvel ao trabalhador. No h, assim, contradio inconcilivel entre as regras heternomas estatais e regras autnomas privadas coletivas (entre o Direito do Estado e o Direito dos grupos sociais), mas uma espcie de harmoniosa concorrncia: a norma que disciplinar uma dada relao de modo mais benfico ao trabalhador prevalecer sobre as demais, sem derrogao permanente, mas mero preterimento, na situao concreta enfocada. H, entretanto, limites incidncia desse critrio hierrquico especial ao Direito do Trabalho fronteira a partir da qual mesmo no ramo justrabalhista se respeita o critrio rgido e inflexvel do Direito Comum. Tais limites encontram-se nas normas proibitivas oriundas do Estado. De fato, o critrio justrabalhista especial no prevalecer ante normas heternomas estatais proibitivas, que sempre preservaro sua preponderncia, dado revestirem/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2677/78366851.doc

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se do imperium especfico entidade estatal. Tais normas como dito encouraam-se em sua incidncia de um inarredvel matiz soberano. 3. Aplicao da Teoria Especial Trabalhista A temtica da hierarquia das normas jurdicas trabalhistas tem tido grande importncia e recorrncia na dinmica do Direito do Trabalho brasileiro. Isso acontece por duas razes: em primeiro lugar, em funo das alteraes constitucionais vivenciadas com certa freqncia na histria jurdica do pas. Em segundo lugar e principalmente , em virtude da notria conduta legiferante que tanto caracteriza o Poder Executivo no Brasil, expedindo decretos regulamentadores de diplomas legais, com ntidos efeitos ora ampliativos ora restritivos dos preceitos legais regulamentados em criticvel autointerpretao ampliativa dos limites do poder regulamentar que lhe tradicionalmente atribudo pelas constituies. A primeira dessas situaes de conflito de regras jurdicas a que envolve decretos regulamentadores que restringem direitos assegurados pelo texto legal regulamentado. Aqui a restrio de origem presidencial tende a agredir o prprio critrio hierrquico civilista; mais ainda o jurislaborativo. Analise-se, ilustrativamente, o que se passou com o Decreto n. 95.247/87, regulamentador das Leis n. 7.418/85 e 7.619/87, diplomas esses que deram origem e configurao ao Vale-Transporte. O art. 7 do mencionado decreto pareceu querer inverter o nus da prova concernente prestao de informaes acerca do deslocamento obreiro moradia-trabalho-moradia, limitando, em conseqncia, o prprio acesso ao instituto. Tal inverso restritiva obviamente fere o critrio de hierarquia normativa vigorante no ramo justrabalhista. A mesma conduta restritiva e assim questionvel, do ponto de vista hierrquico percebida no tocante ao Decreto n. 93.412/86, que regulamenta a Lei n. 7.369/85. O diploma regulamentador, ao se reportar somente a empregados do setor de energia eltrica, laborando em contato com sistemas eltricos de potncia (Anexo do referido Decreto), reduz, substantivamente, o mbito de
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abrangncia do tipo legal criado pela lei ordinria, que no menciona semelhante restrio. A propsito, o mesmo Decreto fornece um segundo exemplo de conduta normativa censurada pela jurisprudncia: o critrio de proporcionalidade, institudo pelo regulamento do Poder Executivo, sem que tenha havido tal previso no texto da lei regulada (Enunciado 361, TST). Uma situao curiosa ocorre na equao inversa aos dois exemplos acima citados: isto , naqueles casos em que o decreto regulamentador amplia direito assegurado em lei. Na equao ampliativa (decreto mais favorvel do que lei) no se pode simplesmente aplicar o critrio hierrquico trabalhista especializado porque, afinal, h uma determinante de natureza constitucional incidente sobre o problema: o fato de ser restrita a competncia presidencial para regulamentao de lei, falecendo ao Chefe do Poder Executivo poderes para alargar o comando legal regulamentado; h, portanto, limites competenciais dados ao Presidente da Repblica pela Constituio no que tange a seu poder regulamentador. Entretanto, a jurisprudncia trabalhista tem enfrentado tais situaes de outra maneira, suplantando o bice competencial fixado na Constituio e afirmando, em igual intensidade, o princpio da norma mais favorvel. A jurisprudncia tem acolhido o texto ampliativo de direitos trazido pelo decreto como proposta interpretativa mais favorvel da regra legal apresentada pelo prprio Poder Executivo e assim incorporada, na qualidade de interpretao, na ordem jurdica. No se trata, pois, exatamente de manejo do critrio hierrquico especial trabalhista em casos como esses, mas de manejo do princpio interpretativo da norma mais favorvel (escolha da interpretao consistente mais vantajosa ao trabalhador). Ou seja, a validade do preceito regulamentar ampliativo passa a se fundar no acatamento da sugesto interpretativa proposta pelo decreto do Poder Executivo, e no necessariamente na simples aplicao da teoria hierrquica especial do Direito do Trabalho. o que aconteceu, ilustrativamente, com o Decreto n. 57.155, de 1965, regulamentador da Lei n. 4.090/62: o art. 7 do decreto estende o 13 salrio
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proporcional a qualquer hiptese de extino contratual, excetuada aquela verificada por justa causa, ao passo que a lei originria, em seu art. 3, contemplava o direito apenas em situaes de resilio unilateral por ato do empregador (dispensa injusta). Desse modo, a hiptese do pedido de demisso obreiro no fora contemplada na lei original, embora estendida pelo decreto (interpretao ampliativa acatada tradicionalmente pela jurisprudncia: Enunciado 157, TST). Na mesma linha, o Decreto n. 71.885/73, regulamentador da Lei n. 5.859/72, ampliando, relativamente, o instituto das frias anuais remuneradas de vinte dias teis do empregado domstico. Pelo decreto (que manda aplicar o captulo celetista concernente a frias categoria domstica), cabe ao domstico a parcela de frias proporcionais, em casos de ruptura contratual por ato do empregador ou at mesmo pedido de demisso em contratos superiores a um ano no obstante seja a lei originria silente a respeito de tais especificaes. Acumulao Versus Conglobamento O critrio de hierarquia normativa preponderante no Direito Comum tem a seu favor a bvia virtude da singeleza, que propicia um claro e objetivo caminho de sua compreenso e cumprimento. A rigidez e inflexibilidade da pirmide normativa confere transparncia relao de superioridade e inferioridade entre os diplomas jurdicos, reduzindo a margem de perplexidade e contradies na atuao dos operadores do Direito. J o critrio justrabalhista, por ser plstico, flexvel e varivel, assume carter de maior complexidade em sua estruturao e dinmica operacional, dificultando um claro e objetivo caminho para sua compreenso e cumprimento. Por essa razo, a Cincia do Direito aplicada ao ramo trabalhista busca construir teorias que sejam consistentes e hbeis, a conferir o mximo de objetividade e universalidade possveis execuo do critrio hierrquico prevalecente no Direito do Trabalho. Duas teorias centrais se destacam nesse intento, sob o nome de acumulao e de conglobamento. Ambas buscam informar critrios de determinao da norma mais favorvel elemento balizador do vrtice da pirmide
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normativa , a partir de processos lgicos de avaliao e seleo entre as normas jurdicas postas em anlise e cotejo. A teoria da acumulao prope como procedimento de seleo, anlise e classificao das normas cotejadas, o fracionamento do contedo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorvel ao trabalhador. A luz dessa teoria acumulam-se, portanto, preceitos favorveis ao obreiro, cindindo-se diplomas normativos postos em equiparao. A vertente da acumulao bastante criticvel, do ponto de vista cientfico. que ela claramente conduz a uma postura analtica atomista, consubstanciada na soma de vantagens normativas extradas de diferentes diplomas. verdade que ela enseja o encontro de um saldo normativo fortemente favorvel ao trabalhador. Contudo, no menos verdade que o faz ao preo de liquidar a noo de Direito como sistema, tornando as operaes de interpretao, integrao e aplicao das regras jurdicas extremamente errticas e verticalmente submetidas formao ideolgica particular de cada operador. Mais que isso, tal teoria suprime o carter universal e democrtico do Direito, por tornar sempre singular a frmula jurdica aplicada a cada caso concreto. A teoria da acumulao, desse modo, enseja um secionamento do sistema normativo, encarado em seu universo global e sistemtico, conduzindo a resultados jurdicos casusticos e incomunicveis, considerado o conjunto do sistema do Direito. A precariedade de tal proposio terica mais se sobreleva em face de no se harmonizar com o padro cientfico principal de anlise do fenmeno jurdico: que Cincia do Direito repele enfocar-se um caso concreto e especfico sem a permanente e recorrente viso da totalidade ftico-jurdica circundante em que ele se encontra inserido. A busca da coerncia no e do sistema normativo ser sempre uma conduta fundamental na compreenso, interpretao e aplicao do Direito e essa busca no viabilizada pela teoria da acumulao. A teoria do conglobamento, por sua vez, constri um procedimento de seleo, anlise e classificao das normas cotejadas sumamente diverso do anterior. Por essa
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segunda teoria no se fracionam preceitos ou institutos jurdicos. Cada conjunto normativo apreendido globalmente, considerado o mesmo universo temtico; respeitada essa seleo, o referido conjunto comparado aos demais, tambm globalmente apreendidos, encaminhando-se, ento, pelo cotejo analtico, determinao do conjunto normativo mais favorvel. Tal teoria propugna pela organizao do instrumental normativo em funo da matria tratada (ratione materiae), para se extrair o instrumental mais favorvel, encarado este sob um ngulo unitrio, do conjunto. Est-se, portanto, diante de um critrio sistemtico, em que se respeita cada regime normativo em sua unidade inteira e global. A percepo da norma mais favorvel faz-se considerando-se seu sentido no universo do sistema a que se integra, de modo a no se criar, pelo processo de seleo e cotejo, antinomias normativas entre a soluo conferida ao caso concreto e a linha bsica e determinante do conjunto do sistema. A teoria do conglobamento certamente a mais adequada operacionalizao do critrio hierrquico normativo preponderante no Direito do Trabalho. A seu favor tem a virtude de no incorporar as apontadas distores da teoria da acumulao, alm de ser a nica teoria a harmonizar a flexibilidade do critrio hierrquico justrabalhista com a essencial noo de sistema inerente idia de Direito e de cincia. A superioridade da orientao terica do conglobamento fez com que o prprio legislador claramente se reportasse a essa orientao, em situao de conflito de normas jurdicas. De fato, a Lei n. 7.064/82, que dispe sobre a situao de trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestarem servios no exterior, socorreuse da teoria do conglobamento no contraponto entre a lei territorial externa e a lei brasileira originria. Observese, nessa linha, o texto do art. 3, III, do mencionado diploma legal: a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada matria (grifos acrescidos).
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Ressalte-se, por fim, que o parmetro para se proceder comparao da norma mais favorvel no ser o indivduo, tomado isoladamente mas a coletividade interessada (categoria, por exemplo) ou o trabalhador objetivamente considerado como membro de uma categoria ou segmento, inserido em um quadro de natureza global. Como se nota, tambm por esse aspecto, o critrio do conglobamento emerge como o mais adequado na dinmica de apreenso da norma trabalhista mais favorvel. CAPTULO VI PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 1. INTRODUO A palavra princpio traduz, na linguagem corrente, a idia de comeo, incio, e, nesta linha, o primeiro momento da existncia de algo ou de uma ao ou processo. Mas traz, tambm, consignao o sentido de causa primeira, raiz, razo e, nesta medida, a idia de aquilo que serve de base a alguma coisa. Por extenso, significa, ainda, proposio elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos e, nesta dimenso, proposio lgica fundamental sobre a qual se apoia o raciocnio. A palavra, desse modo, carrega consigo a fora do significado de proposio fundamental. E nessa acepo que ela foi incorporada por distintas formas de produo cultural dos seres humanos, inclusive o Direito. Assim, princpio traduz, de maneira geral, a noo de proposies fundamentais que se formam na conscincia das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, aps formadas, direcionam-se compreenso, reproduo ou recriao dessa realidade. Nessa acepo, princpios polticos, morais ou religiosos, por exemplo, importariam em proposies fundamentais, ideais, resultantes de determinado contexto poltico, cultural ou religioso, que se reportam realidade como diretrizes de correspondentes condutas polticas, morais ou religiosas. Em tal sentido, os princpios seriam
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elementos componentes da viso de mundo essencial que caracteriza as pessoas e grupos sociais, resultando de suas prticas cotidianas e sobre elas influindo. Na dinmica das pessoas e sociedades, os princpios atuariam como enunciados que refletem e informam em maior ou menor grau as prticas individuais e sociais correspondentes. Nas cincias, a palavra princpio apreendida com sentido similar. Aqui, os princpios correspondem noo de proposies ideais, fundamentais, construdas a partir de uma certa realidade e que direcionam a compreenso da realidade examinada. Ou proposies que se colocam na base de uma cincia, informando-a (Cretella Jnior). Os princpios atuariam no processo de exame sistemtico acerca de uma certa realidade processo que tpico s cincias , iluminando e direcionando tal processo. 1. Cincia e Princpios Enquanto proposies diretoras da anlise e compreenso de certa realidade, os princpios tm sido gravemente questionados no mbito das cincias. A validade cientfica da idia de princpios, como instrumento de anlise da realidade, tem sido contestada acerbadamente. A esse respeito o filsofo Nicola Abbagnano discorre que na filosofia moderna e contempornea, a noo de princpio tende a perder sua importncia. Ela inclui, com efeito, a noo de um ponto de partida privilegiado: e no relativamente privilegiado, isto , com relao a certos escopos, mas absolutamente em si. Um ponto de partida deste gnero dificilmente poderia ser admitido no domnio das cincias. De fato, as Cincias Fsicas, Biolgicas e Sociais tm seu objeto, fundamentalmente, firmado em torno de fenmenos concretos, empricos. Em sntese, debruam-se sobre fatos e atos ocorridos ou que potencialmente venham a ocorrer. Definindo-se como o estudo sistemtico e objetivo dos fenmenos empricos e o acervo de conhecimentos da resultante tais cincias examinam o concreto emprico, sobre ele refletindo, de modo a construir leis (ou leis tendenciais) e hipteses explicativas a respeito desse concreto emprico.
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Os princpios, realmente, no conseguem se harmonizar a essa dinmica de atuao e construo das cincias. Ao contrrio, a assuno de posies preestabelecidas acerca do objeto a ser investigado (assuno inerente idia de princpios) limitaria o prprio potencial investigativo sobre a realidade, conformando o resultado a ser alcanado ao final do processo de investigao. Desse modo, a submisso a princpios (isto , conceitos preestabelecidos), pelo cientista, no processo de exame da realidade, importaria em ineludvel conduta acientfica: que a resposta buscada, na realidade, pelo investigador, j estaria gravemente condicionada na orientao investigativa, em funo do princpio utilizado. 2. Direito e Princpios Contudo, o antema lanado pelas cincias contra os princpios no pode prevalecer no mbito dos estudos jurdicos. De fato, na Cincia Jurdica enquanto estudo sistemtico a respeito dos fenmenos jurdicos, com o conjunto de conhecimentos resultantes , os princpios sempre ho de cumprir papel de suma relevncia, sem comprometimento do estatuto cientfico desse ramo especializado de conhecimento. Essa peculiaridade decorre da posio singular que a Cincia do Direito ocupa perante os demais ramos cientficos existentes. que a Cincia Jurdica tem objeto estruturalmente distinto do objeto que caracteriza as cincias em geral. Estas, como visto, debruam-se ao exame dos fatos e atos ocorridos ou potencialmente verificveis aquilo que poderia genericamente ser designado como ser. Em contrapartida, a Cincia do Direito debrua-se anlise dos institutos jurdicos e da norma (e dos prprios princpios jurdicos), que se constituem em modelos de conduta ou de organizao e que correspondem a fenmenos que genericamente poderiam ser designados como dever-ser. A Cincia Jurdica, portanto, tem objeto singular, consistente em realidades essencialmente conceituais, realidades ideais e normativas, que se desdobram em proposies ou modelos de comportamento ou de organizao. Seu dado central e basilar consiste no deverser (elemento nitidamente ideal, em suma) e no no ser
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(elemento nitidamente concreto-emprico). Nesse sentido, a direo emergente da noo de princpio isto , proposio diretora compreenso de uma certa realidade surge como um condutor importante compreenso do sentido da norma e do instituto jurdico, do sentido do dever-ser jurdico. Noutras palavras, a premissa orientativa consubstanciada no princpio favorece correta percepo do sentido do instituto e da norma no conjunto do sistema normativo em que se integra. Por essa razo, os princpios, na Cincia Jurdica, no somente preservam irrefutvel validade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos compreenso global e integrada de qualquer universo normativo. A importncia dos princpios na Cincia do Direito, entretanto, no tem obviamente o condo de transform-los em axiomas absolutos e imutveis. Ao contrrio, sua validade se preserva apenas caso considerados em seus limites conceituais e histricos especficos, enquanto snteses de orientaes essenciais assimiladas por ordens jurdicas em determinados perodos histricos. Os princpios jurdicos despontam, assim, como snteses conceituais de ntida insero histrica, submetendo-se a uma inevitvel dinmica de superao e eclipsamento, como qualquer outro fenmeno cultural produzido. Em concluso, para a Cincia do Direito os princpios conceituam-se como proposies fundamentais que informam a compreenso do fenmeno jurdico. So diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurdico e que, aps inferidas, a ele se reportam, informando-o. II. CLASSIFICAO No Direito, os princpios cumprem funes diferenciadas. Atuam, na verdade, at mesmo na fase de construo da regra de Direito fase pr-jurdica ou poltica. Mas ser na fase jurdica tpica, aps consumada a elaborao da regra, que os princpios cumpriro sua atuao mais relevante. 1. Fase Pr-jurdica ou Poltica
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PRINCPIOS

DE

DIREITO:

FUNES

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Na fase pr-jurdica, que nitidamente poltica, voltada construo das regras e institutos do Direito, os princpios despontam como proposies fundamentais que propiciam uma direo coerente na construo do Direito. So veios iluminadores elaborao de regras e institutos jurdicos. Os princpios gerais do Direito e os especficos a determinado ramo normativo tendem a influir no processo de construo das regras jurdicas, orientando o legislador no desenvolvimento desse processo. Nesse momento, os princpios atuam como verdadeiras fontes materiais do Direito, na medida em que se postam como fatores que influenciam na produo da ordem jurdica. Essa influncia poltica dos princpios , contudo, obviamente limitada. que as principais fontes materiais do Direito situam-se fora do sistema jurdico, consubstanciando-se fundamentalmente nos movimentos sociopolticos e correntes poltico-filosficas e econmicas que provocam e condicionam a elaborao normativa. 2. Fase Jurdica Na fase propriamente jurdica, os princpios desempenham funes diferenciadas e combinadas, classificando-se segundo a funo especfica assumida. Surgem, nesse caso, em um plano, os princpios descritivos (ou informativos), que cumprem papel relevante na interpretao do Direito. A seu lado, os princpios normativos subsidirios, que cumprem papel destacado no processo de integrao jurdica (normas supletivas). Por fim, os princpios normativos concorrentes, que atuam com natureza de norma jurdica, independentemente da necessidade de ocorrncia da integrao jurdica. Ressalte-se que no h um grupo de princpios exclusivamente descritivos contraposto a outro grupo ainda que mais restrito de princpios exclusivamente normativos. Qualquer princpio geral de Direito, ou os especficos a ramo jurdico especial, cumprem os papis interpretativos, normativos subsidirios e normativos concorrentes. As funes desempenhadas que se diferenciam, sem que impliquem a existncia de categorias incomunicveis de princpios gerais do Direito.
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A) Princpios Descritivos (ou Informativos) Na fase jurdica, os princpios atuam, em primeiro lugar, como proposies ideais que propiciam uma direo coerente na interpretao da regra de Direito. So veios iluminadores compreenso da regra jurdica construda. Cumprem, aqui, sua funo mais clssica e recorrente, como veculo de auxlio interpretao jurdica. Nesse papel, os princpios contribuem no processo de compreenso da regra e institutos jurdicos, balizando-os essncia do conjunto do sistema de Direito. So chamados princpios descritivos ou informativos, na medida em que propiciam uma leitura reveladora das orientaes essenciais da ordem jurdica analisada. Os princpios informativos ou descritivos no atuam, pois, como fonte formal do Direito, mas como instrumental de auxlio interpretao jurdica. B) Princpios Normativos Subsidirios Podem os princpios, entretanto, em segundo lugar, cumprir o papel de fontes formais supletivas do Direito. Atuam como fontes normativas subsidirias, falta de outras regras jurdicas utilizveis pelo intrprete e aplicador do Direito em face de um singular caso concreto. A proposio ideal consubstanciada no princpio incide sobre o caso concreto, como se fosse regra jurdica especfica. o que se passa em situaes de recurso necessrio integrao jurdica, em decorrncia de falta de regras jurdicas aplicveis no conjunto das fontes normativas principais existentes. Denominam-se princpios normativos subsidirios, na medida em que atuam como verdadeiras regras jurdicas em face de casos concretos no regidos por fonte normativa principal da ordem jurdica. A funo normativa subsidiria dos princpios, embora mais rara do que sua funo interpretativa, corresponde, curiosamente, quela especialmente citada por texto expresso da legislao. E o que se passa quando a lei autoriza o recurso, pelo juiz, integrao jurdica (art. 8, CLT; art. 4, Lei de Introduo ao Cdigo Civil; art. 126, CPC). C) Princpios Normativos Concorrentes Parte da doutrina jurdica ocidental mais notvel
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importante

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agrega outra reconhecidas: princpios.

funo s duas tradicionais j amplamente trata-se da funo normativa prpria dos

Esta mais recente compreenso sedimentou-se, em distintas vertentes, dimenses e abrangncia, na segunda metade do sculo XX, na obra de clebres juristas, principalmente filsofos do Direito e constitucionalistas. Citem-se como exemplo, entre vrios outros, Vezio Crisafulli e Norberto Bobbio, na Itlia; Jean Boulanger, na Frana; Federico de Castro, Lus Dez-Picazo e Joaqun Arce y Flrez- Valdez, na Espanha; Joseph Esser e Robert Alexy, na Alemanha; Ronald Dworkin, nos EUA; Jos Joaquim Gomes Canotilho, em Portugal; Paulo Bonavides, no Brasil. Tal funo normativa especfica aos princpios seria resultante de sua dimenso fundamentadora de toda a ordem jurdica. Essa dimenso passa, necessariamente, pelo reconhecimento doutrinrio de sua natureza de norma jurdica efetiva e no simples enunciado programtico no vinculante. Isso significa que o carter normativo contido nas regras jurdicas integrantes dos clssicos diplomas jurdicos (constituies, leis e diplomas correlatos) estaria tambm presente nos princpios gerais de Direito. Ambos seriam, pois, norma jurdica, dotados da mesma natureza normativa. Esta nova compreenso doutrinria passou a se valer da expresso norma como referncia geral aos dispositivos gerais, abstratos, impessoais e obrigatrios que regulam a vida social. Assim, na idia de norma (em sentido amplo) estariam abrangidas, pois, as noes de regras (ou norma, em sentido estrito) e de princpios jurdicos (e tambm a noo de institutos jurdicos, acrescentamos ns). A distino entre regras e princpios pois uma distino entre dois tipos de normas, diz Robert Alexy, sintetizando esta compreenso terica sobre o problema. Tal funo maior percebida nos princpios ao menos nos princpios gerais ou essenciais do Direito permitiria qualific-los como normas-chaves de todo o sistema jurdico (Paulo Bonavides), fundamento da ordem jurdica (Federico de Castro), super-fonte (Flrez Valdez) verdadeiros mandamentos de otimizao da ordem jurdica (Robert Alexy).
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claro que a prevalncia dos princpios sobre as regras legais, defendida por diversos desses autores, relativa, sob pena de criar-se total insegurana na ordem jurdica e meio social regulado. Na verdade, parece-nos mais adequado sustentar que, em vez de funo normativa prpria, especfica, autnoma, verifica-se que os princpios atuam como comandos jurdicos instigadores, tendo, no fundo, uma funo normativa concorrente. Trata-se de papel normativo concorrente, mas no autnomo, apartado do conjunto jurdico geral e a ele contraposto. Esta ltima funo atua, de maneira geral, em concurso com a interpretativa da regra analisada. Nesta atuao, ora estende o comando desta, ora o restringe, ora at mesmo esteriliza-o, a partir de uma absoro de seu sentido no mbito mais abrangente cimentado pelos princpios correlatos. Nesta linha, se uma regra legal realiza o comando genrico contido em certo princpio, mas entra em choque com outro, pode prevalecer, sem dvida, em face do peso do princpio realizado. Contudo, isso no significa que o princpio preterido no tenha certa influncia na compreenso da norma enfocada, atenuando, adequadamente, seus efeitos pensados na origem. A clssica funo interpretativa age, pois, em concurso com a funo normativa, ajustando as regras do Direito ao sentido essencial de todo o ordenamento. Por isso se pode falar tambm em uma funo simultaneamente interpretativa/normativa, resultado da associao das duas funes especficas (a descritiva e a normativa), que agem em conjunto, fusionadas, no processo de compreenso e aplicao do Direito. III. PRINCPIOS JURDICOS GERAIS APLICVEIS AO DIREITO DO TRABALHO ADEQUAES H princpios gerais de todo o Direito que tm inquestionvel aplicao no mbito especializado do Direito do Trabalho. So princpios que tendem a incorporar as diretrizes centrais da prpria noo do Direito (ilustrativamente, os princpios da lealdade e boa-f ou da no alegao da prpria torpeza) ou as diretrizes centrais do conjunto dos sistemas jurdicos contemporneos ocidentais
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(como, ilustrativamente, o princpio da inalterabilidade dos contratos). Tendem a ser, portanto, princpios que se irradiam por todos os segmentos da ordem jurdica, cumprindo o relevante papel de assegurar organicidade e coerncia integradas totalidade do universo normativo de uma sociedade poltica. Nessa linha, os princpios gerais, aplicando-se aos distintos segmentos especializados do Direito, preservam a noo de unidade da ordem jurdica, mantendo o Direito como um efetivo sistema, isto , um conjunto de partes coordenadas. Qualquer dos princpios gerais que se aplique ao Direito do Trabalho sofrer, evidentemente, uma adequada compatibilizao com os princpios e regras prprias a este ramo jurdico especializado, de modo que a insero da diretriz geral no se choque com a especificidade inerente ao ramo justrabalhista. Esse processo de adequao ser, obviamente, mais extenso naqueles especficos pontos objetivados pelo princpio geral em que, topicamente, se realar a identidade singular do Direito do Trabalho perante o conjunto do sistema jurdico em geral. 1. Princpios Gerais adequaes Um dos mais importantes princpios gerais do Direito aplicveis ao ramo justrabalhista seria o da inalterabilidade dos contratos, que se expressa no conhecido aforismo pacta sunt servanda. Informa tal princpio que os ajustes contratuais firmados pelas partes no so modificveis ao longo do prazo de sua vigncia, impondo-se ao cumprimento fiel pelos pactuantes. Contudo, o processo de adequao desse princpio geral durante seu ingresso no Direito do Trabalho foi muito intenso. A intensidade de adequao desfigurou a matriz civilista, dando origem a uma diretriz Justrabalhista prpria, o princpio da inalterabilidade contratual lesiva. Desse modo, torna-se mais correto e prtico examinar a referncia histrica ao princpio geral do Direito Civil no mbito do estudo especfico sobre o princpio especial do ramo juslaborativo (o que ser feito no item IV.1, frente). H trs princpios gerais do Direito, conceitualmente relacionados entre si, que, seja no conjunto
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sistemtico que representam, seja na identidade ideal singular de cada um, assumem inquestionvel importncia na rea justrabalhista. Trata-se dos princpios da lealdade e boa-f, da no alegao da prpria torpeza e, ainda, do princpio do efeito lcito do exerccio regular do prprio direito este incorporando seu contrrio, consubstanciado na vedao prtica do abuso do direito. Em seu conjunto, esses trs princpios produzem repercusses, quer no mbito do Direito Material do Trabalho, quer no mbito do Direito Processual do Trabalho. Nesses dois segmentos, sintetizam a noo de que a ordem jurdica deve apenas acolher e conferir conseqncias compatveis em favor de uma pessoa com respeito a condutas lcitas e de boa-f por ela praticadas. Em tal sentido, esses princpios no somente iluminam a compreenso da ordem jurdica como tambm, ao mesmo tempo, fornecem poderoso instrumento aferio valorativa dos fatos trazidos a exame do intrprete e aplicador concreto do Direito. No que concerne aos princpios da lealdade e boa-f e do efeito lcito ao exerccio regular do prprio direito, eles se encontram claramente inseridos em distintas normas justrabalhistas, que tratam dos limites impostos conduta de uma parte em confronto com os interesses da outra parte contratual. o que se percebe, ilustrativamente, em algumas figuras de justa causa obreira, como incontinncia de conduta, mau procedimento, desdia, negociao habitual desleal, etc. (art. 482, CLT). o que se apreende, do mesmo modo, em algumas figuras empresariais faltosas, como exigncia de servios superiores s foras do trabalhador, tratamento deste com rigor excessivo ou, ainda, a reduo substantiva de oferta de trabalho quando este for remunerado base exclusiva de produo (art. 483, CLT). No que tange ao princpio da no-alegao da prpria torpeza, ele sofre uma adequao singular ao Direito do Trabalho. que em face da imperatividade dominante nas normas justrabalhistas e do princpio protetivo regente neste ramo jurdico especializado, a bilateralidade da conduta irregular no inviabiliza, necessariamente, a alegao judicial do ilcito perpetrado ao contrrio do tradicionalmente assentado no Direito Civil (art. 104, CCB/1916; art. 150, CCB/2002). Desse modo, uma simulao bilateral de contrato Societrio, por exemplo, no impede,
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por si s, a tentativa de desconstituio judicial da relao civil formalizada, em favor de um suposto vnculo empregatcio encoberto. O contingenciamento da livre vontade obreira, que inerente estrutura e dinmica da relao empregatcia, reduz os nus que se poderiam imputar participao do trabalhador na simulao. Entretanto, bvio que no se deve elidir visceralmente e em todas as situaes trabalhistas a incidncia do princpio geral enfocado. Evidenciando-se que a simulao se efetuou com o precpuo intuito de beneficiar o empregado (dispensa simulada para propiciar o saque do FGTS, por exemplo), o princpio da no-alegao da prpria torpeza desponta para problematizar eventuais questionamentos, pelo mesmo empregado, de outros efeitos decorrentes do mesmo ato irregular. O princpio da razoabilidade, de larga aplicao em qualquer segmento jurdico, tambm claramente atua no ramo justrabalhista. Conforme explicitamos em outra obra, dispe o princpio da razoabilidade que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um critrio associativo de verossimilhana, sensatez e ponderao. No apenas verossimilhana, viabilidade aparente, probabilidade mdia; mas tambm ao mesmo tempo, sensatez, prudncia, ponderao. H, como se v, um claro comando positivo no princpio da razoabilidade: ele determina que se obedea a um juzo tanto de verossimilhana como tambm de ponderao, sensatez e prudncia na avaliao das condutas das pessoas. H, por outro lado, um indubitvel comando negativo no mesmo princpio; ele sugere que se tenha incredulidade, ceticismo quanto a condutas inverossmeis, assim como no tocante a condutas que, embora verossmeis, mostrem-se insensatas. Outro princpio jurdico geral de grande interesse ao Direito do Trabalho o da inexistncia de ilcito e respectiva penalidade sem prvia norma legal instituidora: o princpio da tipificao legal de ilcitos e penas. Tal princpio adotado fundamentalmente na fixao das figuras de justas causas obreiras e empresariais (ilustrativamente, arts. 482 e 483, CLT) e em algumas das penalidades legalmente previstas, em especial suspenso e dispensa por justa causa (se no se quiser mencionar tambm, neste rol, a resciso contratual indireta).
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Contudo, a aplicabilidade do princpio no absoluta no ramo justrabalhista: a penalidade de advertncia, por exemplo, no se encontra prevista na CLT. Trata-se de punio essencialmente criada pelo costume trabalhista e no pela legislao heternoma estatal (poucos diplomas legais referem-se advertncia ou admoestao verbal ou escrita; como excees houve a antiga Lei de Greve, n. 4.330/64, e h a mais recente Lei n. 8.630/93, que trata do trabalho em portos e capatazias). Registre-se que se aplicam tambm ao Direito do Trabalho os princpios da dignidade humana, da nodiscriminao, da proporcionalidade (que se associa ao da razoabilidade) e outros. Para sua anlise circunstanciada remetemos o leitor ao ltimo captulo de nossa obra especfica sobre princpios jurdicos. 2. Mximas e Brocardos Jurdicos Existem ainda outras diretrizes gerais que se estendem, em certa medida, ao Direito do Trabalho, respeitadas as adaptaes que a especificidade desse ramo especializado sempre h de impor. Trata-se de mximas, parmias e/ou brocardos jurdicos, que no chegam a ter a generalidade, o status e a natureza inerentes aos princpios, mas guardam importncia para o conhecimento e utilizao emprica do Direito. Apontem-se, neste grupo, ilustrativamente, a parmia que fala da no exigncia do impossvel a qualquer pessoa, ou a que se reporta prerrogativa menor autorizada pela prerrogativa maior(quem pode o mais, pode o menos); ou ainda a parmia que sustenta a regra do perecimento da coisa em funo do perecimento de seu dono ou, se se preferir, do perecimento da coisa sob nus de seu dono (res perit domino). IV. PRINCPIOS ESPECFICOS AO DIREITO DO TRABALHO O Direito Material do Trabalho segmenta-se em um ramo individual e um ramo coletivo, cada um possuindo regras, processos e princpios prprios. Toda a estrutura normativa do Direito Individual do Trabalho constri-se a partir da constatao
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ftica da diferenciao social, econmica e poltica bsica entre os sujeitos da relao jurdica central desse ramo jurdico especfico. Em tal relao, o empregador age naturalmente como ser coletivo, isto , um agente socioeconmico e poltico cujas aes ainda que intraempresariais tm a natural aptido de produzir impacto na comunidade mais ampla. Em contrapartida, no outro plo da relao inscreve-se um ser individual, consubstanciado no trabalhador que, como sujeito desse vnculo sociojurdico, no capaz, isoladamente, de produzir, como regra, aes de impacto comunitrio. Essa disparidade de posies na realidade concreta fez emergir um Direito Individual do Trabalho largamente protetivo, caracterizado por mtodos, princpios e regras que buscam reequilibrar, Juridicamente, a relao desigual vivenciada na prtica cotidiana da relao de emprego. O Direito Coletivo, ao contrrio, um ramo jurdico construdo a partir de uma relao entre seres teoricamente equivalentes: seres coletivos ambos, o empregador de um lado e, de outro, o ser coletivo obreiro, mediante as organizaes sindicais. Em correspondncia a esse quadro ftico distinto, surgem, obviamente, no Direito Coletivo, categorias tericas, processos e princpios tambm distintos. A compreenso global do Direito do Trabalho impe, claro, a compreenso acerca dos princpios especficos de seu segmento juscoletivo. que o Direito Coletivo atua sobre o Direito Individual, produzindo-lhe importante universo de regras jurdicas, consubstanciado no conjunto de diplomas autnomos que compem sua estrutura normativa (notadamente Conveno e Acordo Coletivo de Trabalho). Desse modo, o Direito Coletivo pode alterar o contedo do Direito Individual do Trabalho, ao menos naqueles setores scio econmicos em que incidam seus especficos diplomas. Desde a Carta de 1988, a propsito, ampliou-se o potencial criativo do Direito Coletivo, lanando ao estudioso a necessidade de pesquisar os critrios objetivos de convivncia e assimilao entre as normas autnomas negociadas e as normas heternomas tradicionais da ordem jurdica do pas.
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Por esta razo, o estudo feito neste Captulo sobre os princpios especiais do Direito do Trabalho (e Direito Individual do Trabalho), a par dos princpios gerais aplicveis ao ramo justrabalhista, no dispensa, de modo algum, o correspondente estudo sobre os princpios especiais do Direito Coletivo. A anlise acerca destes ltimos princpios ser feita, obviamente, no Livro III deste Curso, dedicado ao ramo juscoletivo trabalhista (Captulo XXXIV da presente obra), para onde remetemos o leitor. V. PRINCPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO Conforme exposto em nossa obra especfica sobre princpios justrabalhistas, os princpios especiais do Direito Individual do Trabalho (ou Direito do Trabalho) so diversos, alcanando mais de uma dezena de proposies. medida que o ramo juslaboral desenvolve-se (e j so mais de 150 anos de evoluo no mundo ocidental), novos princpios so inferidos do conjunto sistemtico de sua cultura, regras e institutos peculiares. Os mais importantes princpios especiais justrabalhistas indicados pela doutrina so: a) princpio da proteo (conhecido tambm como princpio tutelar ou tuitivo ou protetivo ou, ainda, tutelar-protetivo e denominaes congneres); b) princpio da norma mais favorvel; c) princpio da imperatividade das normas trabalhistas; d) princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (conhecido ainda como princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas); e) princpio da condio mais benfica (ou da clusula mais benfica); f) princpio da inalterabilidade contratual lesiva (mais conhecido simplesmente como princpio da inalterabilidade contratual; merece ainda certos eptetos particularizados como princpio da intangibilidade contratual objetiva); g) princpio da intangibilidade salarial (chamado tambm integralidade salarial, tendo ainda como correlato o princpio da irredutibilidade salarial); h) princpio da primazia da realidade sobre a forma; i) princpio da continuidade da relao de emprego. Este grande grupo de nove princpios especiais forma aquilo que denominamos ncleo basilar dos
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princpios especiais do Direito do Trabalho (ou Direito Individual do Trabalho). Insistimos que tais princpios formam o ncleo justrabalhista basilar por, a um s tempo, no apenas incorporarem a essncia da funo teleolgica do Direito do Trabalho, como por possurem abrangncia ampliada e generalizante ao conjunto desse ramo jurdico, tudo isso sem que se confrontem de maneira inconcilivel com princpios jurdicos gerais mais fortes, externos ao ramo jurdico especializado. O potencial vinculante, indutor e de generalizao desses princpios sobre o conjunto do ramo jurdico especializado , desse modo, mais forte e abrangente do que o caracterstico aos demais princpios especiais do Direito Laboral. Isso significa que sem a presena e observncia cultural e normativa desse ncleo basilar de princpios especiais, ou mediante a descaracterizao acentuada de suas diretrizes indutoras, compromete-se a prpria noo de Direito do Trabalho em certa sociedade histrica concreta). H certos princpios justrabalhistas especiais francamente controvertidos e que, por isso, devem ser examinados em separado (afinal, os princpios so grandes luminares, e a prpria dvida se consistente sobre sua real existncia, sentido, extenso e validade j compromete grande parte de seu prprio papel central). Trata-se do princpio in dubio pro operario se e quando aplicado ao terreno dos fatos, isto , anlise da prova no processo judicial trabalhista. A seu lado, tambm estigmatizado pela controvrsia, o princpio do maior rendimento. 1. Ncleo Basilar de Princpios Especiais A) Princpio da Proteo Informa este princpio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princpios e presunes prprias, uma teia de proteo parte hipossuficiente ente na relao empregatcia o obreiro , visando retificar (ou atenuar), no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de trabalho.
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O princpio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na prpria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolverse e atuar como direito. Efetivamente, h ampla predominncia nesse ramo jurdico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princpios so fundamentalmente favorveis ao trabalhador; suas presunes so elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurdica retificadora da diferenciao social prtica. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho no se justificaria histrica e cientificamente. Parte importante da doutrina aponta este princpio como o cardeal do Direito do Trabalho, por influir em toda a estrutura e caractersticas prprias desse ramo jurdico especializado. Esta, a propsito, a compreenso do grande jurista uruguaio Amrico Pl Rodriguez, que considera manifestar-se o princpio protetivo em trs dimenses distintas: o princpio in dubio pro opera rio, o princpio da norma mais favorvel e o princpio da condio mais benfica. Na verdade, a noo de tutela obreira e de retificao jurdica da reconhecida desigualdade socioeconmica e de poder entre os sujeitos da relao de emprego (idia inerente ao princpio protetor) no se desdobra apenas nas trs citadas dimenses. Ela abrange, essencialmente, quase todos (seno todos) os princpios especiais do Direito Individual do Trabalho. Como excluir essa noo do princpio da imperatividade das normas trabalhistas? Ou do princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas? Ou do princpio da inalterabilidade contratual lesiva? Ou da proposio relativa continuidade da relao de emprego? Ou da noo genrica de despersonalizao da figura do empregador (e suas inmeras conseqncias protetivas ao obreiro)? Ou do princpio da irretroao das nulidades? E assim sucessivamente. Todos esses outros princpios especiais tambm criam, no mbito de sua abrangncia, uma proteo especial aos interesses contratuais obreiros, buscando retificar, juridicamente, uma diferena prtica de poder e de influncia econmica e social apreendida entre os sujeitos da relao empregatcia.
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Desse modo, o princpio tutelar no se desdobraria em apenas trs outros, mas seria inspirador amplo de todo o complexo de regras, princpios e institutos que compem esse ramo jurdico especializado. B) Princpio da Norma Mais Favorvel O presente princpio dispe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorvel ao obreiro em trs situaes ou dimenses distintas: no instante de elaborao da regra (princpio orientador da ao legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princpio orientador do processo de hierarquizao de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretao das regras jurdicas (princpio orientador do processo de revelao do sentido da regra trabalhista). A viso mais ampla do princpio entende que atua, desse modo, em trplice dimenso no Direito do Trabalho: informadora, interpretativa/normativa e hierarquizante. Na fase pr-jurdica (isto , fase essencialmente poltica) age como critrio de poltica legislativa, influindo no processo de construo desse ramo jurdico especializado. Trata-se da funo essencialmente informativa do princpio, sem carter normativo, agindo como verdadeira fonte material do ramo justrabalhista. Essa influncia muito clara, especialmente em contextos polticos democrticos, colocando em franca excepcionalidade diplomas normativos que agridam a direo civilizatria essencial que inerente ao Direito do Trabalho. Na fase jurdica (aps construda a regra, portanto), o mesmo princpio atua quer como critrio de hierarquia de regras jurdicas, quer como princpio de interpretao de tais regras. Como critrio de hierarquia, permite eleger como regra prevalecente, em uma dada situao de conflito de regras, aquela que for mais favorvel ao trabalhador, observados certos procedimentos objetivos orientadores, evidentemente. Como princpio de interpretao do Direito, permite a escolha da interpretao mais favorvel ao trabalhador, caso antepostas ao intrprete
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duas ou mais consistentes alternativas de interpretao em face de uma regra jurdica enfocada. Ou seja, informa esse princpio que, no processo de aplicao e interpretao do Direito, o operador jurdico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretaes consistentes a seu respeito, dever escolher aquela mais favorvel ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleolgico essencial do Direito do Trabalho. Na pesquisa e eleio da regra mais favorvel, o intrprete e aplicador do Direito obviamente dever se submeter a algumas condutas objetivas, que permitam preservar o carter cientfico da compreenso e apropriao do fenmeno jurdico. Assim, haver de ter em conta no o trabalhador especfico, objeto da incidncia da norma em certo caso concreto, mas o trabalhador como ser componente de um universo mais amplo (categoria profissional, por exemplo). No tocante ao processo de hierarquizao de normas, no poder o operador jurdico permitir que o uso do princpio da norma mais favorvel comprometa o carter sistemtico da ordem jurdica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve submeter todo processo de interpretao e aplicao do Direito. Assim, o encontro da regra mais favorvel no se pode fazer mediante uma separao tpica e casustica de regras, acumulando-se preceitos favorveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurdicas prprias e provisrias em face de cada caso concreto como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulao. Ao contrrio, o operador jurdico deve buscar a regra mais favorvel enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no mximo, os preceitos em funo da matria, de modo a no perder, ao longo desse processo, o carter sistemtico da ordem jurdica e os sentidos lgico e teleolgico bsicos que sempre devem informar o fenmeno do Direito (teoria do conglobamento). No tocante, por sua vez, ao processo de interpretao de normas, no poder o operador jurdico suplantar os critrios cientficos impostos pela Hermenutica Jurdica dinmica de revelao do sentido das normas examinadas, em favor de uma simplista opo mais
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benfica para O obreiro (escolher, por exemplo, uma alternativa inconsistente de interpretao, porm mais favorvel). Tambm no Direito do Trabalho o processo interpretativo deve concretizar-se de modo objetivo, criterioso, guiado por parmetros tcnico-cientficos rigorosos. Assim, apenas se, aps respeitados os rigores da Hermenutica Jurdica, chegar-se ao contra ponto de dois ou mais resultados interpretativos consistentes, que proceder o intrprete escolha final orientada pelo princpio da norma mais favorvel. bvio que no se pode valer do princpio especial justrabalhista para comprometer o carter lgico-sistemtico da ordem jurdica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve submeter todo processo de interpretao de qualquer norma jurdica. Princpio da Imperatividade das Normas Trabalhistas Informa tal princpio que prevalece no segmento juslaborativo o domnio de regras jurdicas imediatamente obrigatrias, em detrimento de regras apenas dispositivas. As regras justrabalhistas so, desse modo, essencialmente imperativas, no podendo, de maneira geral, ter sua regncia contratual afastada pela simples manifestao de vontade das partes. Nesse quadro, raros so os exemplos de regras dispositivas no texto da CLT, prevalecendo uma quase unanimidade de preceitos imperativos no corpo daquele diploma legal. Para este princpio prevalece a restrio autonomia da vontade no contrato trabalhista, em contraponto diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condies contratuais. Esta restrio tida como instrumento assecuratrio eficaz de garantias fundamentais ao trabalhador, em face do desequilbrio de poderes inerente ao contrato de emprego. D) Princpio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas O presente princpio projeo do anterior, referente imperatividade das regras trabalhistas. Ele traduz a inviabilidade tcnico-jurdica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestao de vontade, das vantagens e protees que lhe asseguram a ordem jurdica e o contrato.
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C)

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A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veculo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurdico, a assincronia clssica existente entre os sujeitos da relao socioeconmica de emprego. O aparente contingenciamento da liberdade obreira que resultaria da observncia desse princpio desponta, na verdade, como o instrumento hbil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relao empregatcia: que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitvel restrio de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial. comum doutrina valer-se da expresso irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas para enunciar o presente princpio. Seu contedo o mesmo j exposto, apenas adotando-se diferente epteto. Contudo, a expresso irrenunciabilidade no parece adequada a revelar a amplitude do princpio enfocado. Renncia ato unilateral, como se sabe. Entretanto, o princpio examinado vai alm do simples ato unilateral, interferindo tambm nos atos bilaterais de disposio de direitos (transao, portanto). Para a ordem justrabalhista, no sero vlidas quer a renncia, quer a transao que importe objetivamente em prejuzo ao trabalhador). E) Princpio da Condio Mais Benfica Este princpio importa na garantia de preservao, ao longo do contrato, da clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do carter de direito adquirido (art. 5, XXXVI, CF/88). Ademais, para o princpio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, h de prevalecer aquele mais favorvel ao empregado. No se trata, aqui, como visto, de contraponto entre normas (ou regras), mas clusulas contratuais (sejam tcitas ou expressas, sejam oriundas do prprio pacto ou do regulamento de empresa). No se trata tambm, claro, de condio no sentido tcnico-jurdico (isto , clusula que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto art. 114, CCB/1916; art. 121, CCB/2002). O que o princpio abrange so as clusulas contratuais, ou qualquer dispositivo que tenha, no Direito do Trabalho, essa natureza. Por isso que, tecnicamente,
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seria mais bem enunciado pela expresso princpio da clusula mais benfica. Incorporado pela legislao (art. 468, CLT) e jurisprudncia trabalhistas (Enunciados 51 e 288, TST), o princpio informa que clusulas contratuais benficas somente podero ser suprimidas caso suplantadas por clusula posterior ainda mais favorvel, mantendo-se intocadas (direito adquirido) em face de qualquer subseqente alterao menos vantajosa do contrato ou regulamento de empresa (evidentemente que a alterao implementada por norma Jurdica submeter-se-ia a critrio analtico distinto). Na verdade, o princpio da clusula mais benfica traduz-se, de certo modo, em manifestao do princpio da inalterabilidade contratual lesiva, tambm caracterstico do Direito do Trabalho. F) Princpio da Inalterabilidade Contratual Lesiva O princpio da inalterabilidade contratual lesiva especial do Direito do Trabalho. Contudo, sua origem claramente exterior ao ramo justrabalhista, inspirado no princpio geral do Direito Civil da inalterabilidade dos contratos. Tanto que, normalmente, estudado como exemplo de princpio geral do Direito (ou de seu ramo civilista) aplicvel ao segmento juslaboral. O que justifica, ento, passar a trat-lo como princpio especial justrabalhista? O fato fundamental de ter sido to acentuada a adequao e adaptao sofrida pelo princpio geral civilista, a partir de seu ingresso no Direito do Trabalho sofrendo modificaes substantivas , que se torna, hoje, aps cristalizadas tais mudanas, mais correto (e mais conveniente) enfatizar-se a especificidade trabalhista no lugar da prpria matriz primitiva do princpio. Realmente, um dos mais importantes princpios gerais do Direito que foi importado pelo ramo justrabalhista o da inalterabilidade dos contratos, que se expressa, no esturio civilista originrio, pelo conhecido aforismo pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos). Informa tal princpio, em sua matriz civilista, que as convenes firmadas pelas partes no podem ser unilateralmente
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modificadas no curso do o de sua vigncia, impondo-se ao cumprimento fiel pelos pactuantes. Sabe-se, porm, que esse princpio jurdico geral (pacta sunt servanda) j sofreu claras atenuaes no prprio mbito do Direito Civil, s da frmula rebus sic stantibus. Por essa frmula atenuadora, a inalterabilidade unilateral deixou de ser absoluta, podendo ser suplantada por uma compatvel retificao das clusulas do contrato ao longo de seu andamento. Essa possibilidade retificadora surgiria caso fosse evidenciado que as condies objetivas despontadas durante o prazo contratual condies criadas sem o concurso das partes provocaram grave desequilbrio contratual, inexistente e impensvel no instante de formulao do contrato e fixao dos respectivos direitos e obrigaes. Tais circunstncias novas e involuntrias propiciariam parte prejudicada desse modo, a lcita pretenso de modificao do contrato. O princpio geral da inalterabilidade dos contratos sofreu forte e complexa adequao ao ingressar no Direito do Trabalho tanto que passou a se melhor enunciar, aqui, atravs de uma diretriz especfica, a da inalterabilidade contratual lesiva. Em primeiro lugar, a noo genrica de inalterabilidade perde-se no ramo justrabalhista. que o Direito do Trabalho no contingencia ao contrrio, incentiva as alteraes contratuais favorveis ao empregado; estas tendem a ser naturalmente permitidas (art. 468, CLT). Em segundo lugar, a noo de inalterabilidade torna-se sumamente rigorosa caso contraposta a alteraes desfavorveis ao trabalhador que tendem a ser vedadas pela normatividade justrabalhista (arts. 444 e 468, CLT). Em terceiro lugar, a atenuao civilista da frmula rebus sic stantibus (atenuao muito importante no Direito Civil) tende a ser genericamente rejeitada pelo Direito do Trabalho. que este ramo jurdico especializado coloca sob nus do empregador os riscos do empreendimento (art. 2, caput, CLT), independentemente do insucesso que possa se abater sobre este. As obrigaes trabalhistas empresariais preservam-se intocadas ainda que a atividade econmica tenha
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sofrido revezes efetivos em virtude de fatos externos atuao do empregador. Fatores relevantes como a crise econmica geral ou a crise especfica de certo segmento, mudanas drsticas na poltica industrial do Estado ou em sua poltica cambial fatores que, obviamente, afetam a atividade da empresa no so acolhidos como excludentes ou atenuantes da responsabilidade trabalhista do empregador. A esse propsito, alis, a jurisprudncia tem reiteradamente esclarecido que no conceito de riscos assumidos pelo empregador inscreve-se, sim, a profuso legislativa que sempre caracterizou a tradio jurdica e administrativa brasileira, com as modificaes econmicas e monetrias da advindas (Plano Bresser, Plano Vero, Plano Collor, Plano Real, etc.). Portanto, prejuzos derivados de tais planos econmicos oficiais no eliminam ou restringem a responsabilidade do empregador por suas obrigaes laborativas. No obstante o critrio geral do art. 2 da CLT e a interpretao jurisprudencial referida (em favor da assuno empresarial dos riscos econmicos), inquestionvel que a legislao trabalhista tendeu, em certo momento histrico, a incorporar certos aspectos da frmula rebus sic stantibus, reduzindo, assim, os riscos trabalhistas do empregador. De fato, o art. 503 da CLT autorizava a reduo geral dos salrios dos empregados da empresa em casos de prejuzos devidamente comprovados. A Lei n. 4.923, de 1965, por sua vez no por coincidncia, oriunda de perodo autocrtico da vida poltica e jurdica do pas , tambm veio permitir a reduo salarial obreira em situaes objetivas do mercado, adversas para o empregador, deferindo, inclusive, a este, meios judiciais para alcance de sua pretenso reducionista. A Carta de 1988, entretanto, ao fixar a regra geral da irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo (art. 7 VI, CF/88), derrogou tais normas permissivas, condicionando quaisquer condutas de reduo salarial negociao coletiva sindical (arts. 7, VI, e 8, VI, CF/88). Em face dessas trs importantes especificidades que se pode, hoje, falar na existncia de um princpio especial trabalhista, o da inalterabilidade contratual lesiva.
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Ressalte-se, a propsito, no ser absoluta, claro, a vedao s alteraes lesivas do contrato de trabalho. Afora as situaes inerentes ao chamado jus variandi ordinrio empresarial (o qual, segundo a doutrina, englobaria mudanas de menor importncia, no chegando a atingir efetivas clusulas do pacto entre as partes), haveria certo leque de modificaes lesivas autorizadas implcita ou explicitamente por lei (como a reverso: pargrafo nico do art. 468 da CLT) ou franqueadas pela ordem jurdica prpria norma coletiva negociada (art. 7, VI, CF/88). Intangibilidade Contratual Objetiva Registre-se, por fim, a existncia de uma particularizao do princpio da inalterabilidade contratual lesiva, que se conhece no Direito do Trabalho atravs de epteto especfico o princpio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho. Tal diretriz acentuaria que o contedo do contrato empregatcio no poderia ser modificado (como j ressaltado pelo princpio da inalterabilidade contratual lesiva) mesmo que ocorresse efetiva mudana no plano do sujeito empresarial. Ou seja, a mudana subjetiva perpetrada (no sujeito-empregador) no seria apta a produzir mudana no corpo do contrato (em seus direitos e obrigaes, inclusive passados). Trata-se da sucesso trabalhista, como se percebe (tambm conhecida como alterao subjetiva do contrato de trabalho). O contrato de trabalho seria intangvel, do ponto de vista objetivo, embora mutvel do ponto de vista subjetivo, desde que a mudana envolvesse apenas o sujeitoempregador. Na verdade, como se nota, tambm aqui a referncia bsica ao princpio da inalterabilidade contratual lesiva (a mudana do plo passivo do contrato de emprego no pode consumar lesividade ao obreiro, pela perda de toda a histria do contrato em andamento; por isso, d-se a sucesso de empregadores). O recurso denominao distinta mero instrumento para se acentuar, o aspecto no alterado (todo o contedo do contrato) em contraponto com o aspecto em mudana (o sujeito empresarial do contrato).

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G) Princpio da Intangibilidade Salarial Estabelece o princpio da intangibilidade dos salrios que esta parcela justrabalhista merece garantias diversificadas da ordem jurdica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefcio do empregado. Este merecimento deriva do fato de considerar-se ter o salrio carter alimentar, atendendo, pois, a necessidades essenciais do ser humano. A noo de natureza alimentar simblica, claro. Ela parte do suposto socialmente correto, em regra de que a pessoa fsica que vive fundamentalmente de seu trabalho empregatcio prover suas necessidades bsicas de indivduo e de membro de uma comunidade familiar (alimentao, moradia, educao, sade, transporte, etc.) com o ganho advindo desse trabalho: seu salrio. A essencialidade dos bens a que se destinam o salrio do empregado, por suposto, que induz criao de garantias fortes e diversificadas em torno da figura econmicojurdica. A fora desse princpio no est, contudo, somente estribada no Direito do Trabalho, porm nas relaes que mantm com o plano externo (e mais alto) do universo jurdico. De fato, o presente princpio laborativo especial ata-se at mesmo a um princpio jurdico geral de grande relevo, com sede na Carta Magna: o princpio da dignidade da pessoa humana. Realmente, considera este princpio jurdico maior e mais abrangente que o trabalho importante meio de realizao e afirmao do ser humano, sendo o salrio a contrapartida econmica dessa afirmao e realizao. E claro que o reconhecimento social pelo trabalho no se resume ao salrio, j que envolve dimenses muito amplas, ligadas tica, cultura, s mltiplas faces do poder, ao prestgio comunitrio, etc.; mas o salrio, sem dvida, a mais relevante contrapartida econmica pelo trabalho empregatcio. Nesse quadro, garantir-se juridicamente o salrio em contextos de contraposio de outros interesses e valores harmonizar o Direito do Trabalho realizao do prprio princpio da dignidade do ser humano. O atual princpio justrabalhista projetase em distintas direes: garantia do valor do salrio; garantias contra mudanas contratuais e normativas que
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provoquem a reduo do salrio (aqui o princpio especial examinado se identifica pela expresso princpio da irredutibilidade salarial, englobando-se tambm, de certo modo, no princpio da inalterabilidade contratual lesiva); garantias contra prticas que prejudiquem seu efetivo montante trata-se dos problemas jurdicos envolventes aos descontos no salrio do empregado (o princpio aqui tambm tende a se particularizar em uma denominao diferente: princpio da integralidade salarial); finalmente, garantias contra interesses contrapostos de credores diversos, sejam do empregador, sejam do prprio empregado. Boa parte do contedo do presente princpio j se encontra normatizada, isto , j se concretizou em distintas regras legais integrantes do Direito do Trabalho do pas. Nesse quadro, seu estudo passa a ser, praticamente, um estudo de dogmtica jurdica que escapa s fronteiras do presente captulo). Em linhas gerais, porm, pode-se esclarecer que as diversas garantias fixadas pela ordem jurdica no tm carter absoluto, usualmente acolhendo restries. Ilustrativamente, a proteo relativa ao valor do salrio ainda no o preserva de perdas decorrentes da corroso monetria; a vedao a mudanas contratuais e normativas provocadoras da reduo de salrios pode ser flexibilizada mediante negociao coletiva (art. 7, VI, CF/88); a garantia de integralidade salarial, com controle de descontos em seu montante, excepcionada pela prpria norma jurdica que a instituiu (art. 462, CLT); a proteo contra constries externas, como a penhora, embora ampla, encontra exceo na penso alimentcia (art. 649, CPC). Por outro lado, percebe-se clara tendncia a um alargamento de tais garantias por alm da estrita verba de natureza salarial, de modo a abranger todos os valores pagos ao empregado em funo do contrato de trabalho. Excludas as protees voltadas preservao do valor do salrio, a tendncia de se estenderem as demais garantias, quando compatveis, ao conjunto das verbas contratuais trabalhistas. Ilustrativamente, o que se passa com a impenhorabilidade e tambm com o superprivilgio dos crditos trabalhistas no concurso de credores na falncia.

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H) Princpio da Primazia da Realidade sobre a Forma O princpio da primazia da realidade sobre a forma (chamado ainda de princpio do contrato realidade) amplia a noo civilista de que o operador jurdico, no exame das declaraes volitivas, deve atentar mais inteno dos agentes do que ao envoltrio formal atravs de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/1916; art. 112, CCB/2002). No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prtica concreta efetivada ao longo da prestao de servios, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relao jurdica. A prtica habitual na qualidade de uso altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigaes novos s partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Desse modo, o contedo do contrato no se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lanados pelo cotidiano da prestao de servios. O princpio do contrato realidade autoriza, assim, por exemplo, a descaracterizao de uma pactuada relao civil de prestao de servios, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego (trabalho por pessoa fsica, com pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e sob subordinao). O princpio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situao de litgio trabalhista. No deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador Jurdico. Desde que a forma no seja da essncia do ato (ilustrativamente, documento escrito para a quitao ou instrumento escrito para contrato temporrio), o intrprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substncia da regra protetiva trabalhista foi atendida na prtica concreta efetivada entre as partes, ainda que no seguida estritamente a conduta especificada pela legislao. I) Princpio da Continuidade da Relao de Emprego Informa tal princpio que de interesse do Direito do Trabalho a permanncia do vnculo empregatcio,
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com a integrao do trabalhador na estrutura e dinmica empresariais. Apenas mediante tal permanncia e integrao que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleolgico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condies, sob a tica obreira, de pactuao e gerenciamento da fora de trabalho em determinada sociedade. De fato, a permanncia da relao de emprego provoca, em geral, trs correntes de repercusses favorveis ao empregado envolvido. A primeira reside na tendencial elevao dos direitos trabalhistas, seja pelo avano da legislao ou da negociao coletiva, seja pelas conquistas especificamente contratuais alcanadas pelo trabalhador em vista de promoes recebidas ou vantagens agregadas ao desenvolvimento de seu tempo de servio no contrato. A segunda corrente de repercusses favorveis reside no investimento educacional e profissional que se inclina o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos contratos. Quanto mais elevado o montante pago fora de trabalho (e essa elevao tende a resultar, ao lado de outros aspectos, da durao do contrato e conquistas trabalhistas dela decorrentes), mais o empresrio ver-se- estimulado a investir na educao e aperfeioamento profissional do obreiro, como frmula para elevar sua produtividade e compensar o custo trabalhista percebido. Esse investimento na formao do indivduo cumpre a fundamental faceta do papel social da propriedade e da funo educativa dos vnculos de labor, potenciando, individual e socialmente o ser humano que trabalha. A terceira corrente de repercusses favorveis da longa continuidade da relao de emprego situa-se na afirmao social do indivduo favorecido por esse longo contrato. Aquele que vive apenas de seu trabalho tem neste, e na renda dele decorrente, um decisivo instrumento de sua afirmao no plano da sociedade. Se est submetido a contrato precrio, provisrio, de curta durao (ou se est desempregado), fica sem o lastro econmico e jurdico necessrio para se impor no plano de suas demais relaes econmicas na comunidade. medida que se sabe que a grande maioria da populao economicamente ativa, na sociedade contempornea ocidental (em particular em pases como o Brasil),
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constitui-se de pessoas que vivem apenas de seu trabalho, percebe-se a relevncia do presente princpio no Direito e sociedade atuais. O princpio examinado perdeu parte significativa de sua fora com a introduo do Fundo de Garantia do Tempo de Servio no Brasil, em 1967 (Lei n. 5.107/66), desprestigiando o sistema estabilitrio e indenizatrio ento vigorante na CLT (a nova lei passou a permitir, no momento da admisso, uma opo pelo sistema do Fundo a qual se tornou tendncia dominante, na prtica). O sistema do FGTS transformou a dispensa sem justa causa em verdadeiro ato potestativo do empregador, frustrando o incentivo permanncia do pacto. Tempos depois, a Carta de 1988 generalizaria o sistema do Fundo de Garantia ao conjunto do mercado de trabalho, eliminando a antiga opo. A Constituio de 1988 inclinou-se a reinserir o princpio da continuidade da relao empregatcia em patamar de relevncia jurdica, harmonizando, em parte, a ordem justrabalhista diretriz desse princpio. Assim, afastou a anterior incompatibilidade do instituto do FGTS com qualquer eventual sistema de garantias Jurdicas de permanncia do trabalhador no emprego afastamento implementado ao estender o Fundo a todo e qualquer empregado (art. 7, III, CF/88: exceto o domstico). Ao lado disso, fixou a regra da relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos (art. 7, I, CF/88). Lanou, adicionalmente, a idia de aviso prvio proporcional ao tempo de servio, nos termos da lei (art. 7, XXI, CF/88), indicando o reforo da noo de contingenciamento crescente prtica de ruptura desmotivada do contrato empregatcio. Embora a jurisprudncia tenha se firmado no sentido de negar eficcia imediata a qualquer dos dois ltimos preceitos constitucionais, inquestionvel o redirecionamento que sua instigante existncia provoca na prpria cultura jurdica de potestade rescisria, dominante desde meados da dcada de 1960. No obstante as vicissitudes acima, o princpio da continuidade da relao de emprego ainda
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cumpre, hoje, razovel importncia na ordem justrabalhista brasileira. Ele gera, por exemplo, certas presunes favorveis ao trabalhador, conforme jurisprudencialmente assentado (Enunciado 212, TST). Nessa linha, faz presumida a ruptura contratual mais onerosa ao empregador (dispensa injusta), caso evidenciado o rompimento do vnculo; coloca, em conseqncia, sob nus da defesa, a prova de modalidade menos onerosa de extino do contrato (pedido de demisso ou dispensa por Justa causa, por exemplo). Faz presumida tambm a prpria continuidade do contrato, lanando ao nus da defesa a prova de ruptura do vnculo empregatcio, em contextos processuais de controvrsia sobre a questo. O mesmo princpio tambm prope como regra geral o contrato trabalhista por tempo indeterminado, uma vez que este o que melhor concretiza o direcionamento pela continuidade da relao empregatcia. Em conseqncia dessa regra geral, tornam-se exceptivos, no Direito do Trabalho, os contratos a termo, os quais somente podem ser pactuados nas estritas hipteses franqueadas por lei. Hoje, no Direito brasileiro, so cinco essas hipteses. As trs mais freqentes esto previstas no art. 443 da CLT (trata-se de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; ou de atividades empresariais transitrias; ou, ainda, de contrato de experincia). A seu lado, h o grupo de situaes direcionadas por leis especiais a certas profisses delimitadas, como ocorre com os artistas profissionais e tambm com os atletas profissionais. Finalmente, h a mais recente hiptese da Lei n. 9.601, de 1998, que regulou o chamado contrato provisrio de trabalho. Finalmente o princpio da continuidade da relao de emprego confere suporte terico (ao lado de outros princpios) a um importante instituto justrabalhista: a sucesso de empregadores, regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. 2. Controvertidos Princpios Justrabalhistas Especiais

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Princpios so grandes fachos normativos, que cumprem o essencial papel de iluminar a compreenso do Direito em sua regncia das relaes humanas. Ora, na qualidade de iluminadores do sentido essencial do Direito devem eles, por coerncia, ser, no mnimo, claros e objetivos, de um lado, e, de outro lado, harmonizadores do conjunto jurdico geral. Princpio impreciso, inseguro, ou que entre em choque com o conjunto sistemtico geral do Direito ou com princpios cardeais do universo jurdico ser, em sntese, uma contradio em seus prprios termos. Na verdade, o prprio fato de haver forte dissenso acerca de determinado princpio sua existncia ou, pelo menos, validade j compromete, em boa medida, seu status no mundo do Direito. Como expe o autor argentino Jorge Rodriguez Mancini, em citao de Amrico Pl Rodriguez, a [uno dos princpios jurdicos muito clara e poderosa e, por isso mesmo, no convm estender o conceito alm do que lhe toca por sua natureza, evitando-se assim derivar de um conceito que no um princpio Jurdico, concluses infundadas que possam expressar tendncias de justia, mas que carecem de apoio jurdico.. . Completa a respeito deste tema o clssico juslaborista Amrico Pl Rodriguez: Achamos que os princpios devem ter respaldo consensual ou quase consensual. Pode haver discusses sobre sua denominao, sua formulao, seu alcance, sua rbita de aplicao, mas no sobre sua prpria existncia. A) Princpio in dubio pro operario Uma das mais antigas referncias doutrinrias a princpios justrabalhistas est na diretriz in dubio pro misero. Tratase de transposio adaptada ao ramo justrabalhista do princpio jurdico penal in dubio pro reo. Como o empregador que se constitui em devedor na relao de emprego (e ru na relao processual trabalhista), adaptou-se o princpio diretriz in dubio pro misero (ou pro operario). Tal princpio, entretanto, apresenta dois problemas: o primeiro, menos grave, essencialmente prtico, consistente no fato de que ele abrange dimenso temtica j acobertada por outro princpio justrabalhista especfico (o da norma mais favorvel). O segundo problema, muito grave, consistente no fato de que, no tocante sua outra dimenso
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temtica, ele entra em choque com princpio jurdico geral da essncia da civilizao ocidental, hoje, e do Estado Democrtico de Direito: o princpio do juiz natural. No que tange a sua primeira debilidade, o princpio in dubio pro msero tornou-se redundante e, por conseqncia, intil. De fato, uma das dimenses da velha diretriz aquela que informa que o operador jurdico em situaes de confronto entre interpretaes consistentes de certo preceito normativo, deve optar pela mais favorvel ao trabalhador. Ora, essa dimenso do velho princpio vlida e importante, sem dvida, mas j est, hoje, atendida, com preciso, pelo princpio da norma mais favorvel (que tem trs dimenses, conforme sabido, sendo uma delas a interpretativa). Se este fosse, porm, o nico problema da velha diretriz (problema que se restringiria a um Juzo de convenincia, meramente prtico, de escolha de frmulas com o mesmo contedo), no haveria por que insistir-se no presente debate. Entretanto, a segunda debilidade do princpio de substncia, no podendo deixar de ser enfrentada. De fato, nesse antigo princpio estaria englobada no somente a dimenso de interpretao normativa (hoje referenciada pelo princpio da norma mais favorvel), como tambm uma dimenso de aferio e valorao dos fatos trazidos a exame do intrprete e aplicador do Direito. A luz dessa segunda e combinada dimenso do princpio in dubio pro misero (exame de fatos e provas), propunha-se que a deciso da autoridade judicial deveria se dirigir em benefcio do trabalhador, em caso de dvida no exame de situaes fticas concretas. O argumento era no sentido de que . . .as mesmas razes de desigualdade compensatria que deram origem aplicao deste princpio, justificam que se estenda anlise dos fatos j que, em geral, o trabalhador tem muito maior dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informaes ou documentos. Trata-se, pois, de uma dimenso processual do princpio in dubio pro msero. Contudo, essa diretriz propositora de um desequilbrio atvico ao processo de exame e valorao dos fatos trazidos anlise do intrprete e aplicador do Direito no passa pelo crivo de cientificidade
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que se considera hoje prprio ao fenmeno jurdico. Na verdade, tal diretriz correspondia a uma fase rudimentar do Direito do Trabalho, em que esse ramo jurdico especializado ainda no havia conseguido incorporar um arsenal tcnicocientfico sofisticado no conjunto de suas normas, categorias e teorizaes. Hoje, a teoria do nus da prova sedimentada no Direito Processual do Trabalho, e o largo espectro de presunes que caracteriza esse ramo especializado do Direito j franqueam, pelo desequilbrio de nus probatrio imposto s partes (em benefcio do prestador de servios), possibilidades mais eficazes de reproduo, no processo, da verdade real. Em conseqncia, havendo dvida do juiz em face do conjunto probatrio existente e das presunes aplicveis, ele dever decidir em desfavor da parte que tenha o nus da prova naquele tpico duvidoso, e no segundo a diretriz genrica in dubio pro operario. que o carter democrtico e igualitrio do Direito do Trabalho conduz ao desequilbrio inerente s suas normas jurdicas e compatvel sincronia que esse desequilbrio tem com a teoria processual do nus da prova e com as presunes sedimentadas caractersticas desse ramo jurdico. No se estende, contudo, o mesmo desequilbrio figura do juiz e funo judicante sob pena de se comprometer a essncia da prpria noo de justia). O que h de positivo, portanto, na velha diretriz (in dubio pro operario) sua referncia a um critrio de interpretao de normas jurdicas j se manteve preservado no Direito do Trabalho (atravs do princpio da norma mais favorvel), abandonando-se, contudo, a referncia superada que o antigo aforismo fazia funo judicante de avaliao e valorao de fatos. Por tais razes nem sequer necessrio, sob a tica estritamente protecionista, insistir-se nessa dimenso da velha diretriz censurada. B) Princpio do Maior Rendimento O segundo princpio do Direito Individual do Trabalho comumente referido pela doutrina, mas cujo contedo, abrangncia e prpria validade so bastante controvertidos, a diretriz denominada princpio do maior rendimento (ou princpio do rendimento). A primeira referncia ao princpio data da dcada de 1940, em obras de Prez Botija, conforme pesquisa
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feita pelo clssico Amrico Pl Rodriguez. Informa o princpio que o trabalhador estaria na obrigao de desenvolver suas energias normais em prol da empresa, prestando servios regularmente, disciplinar e funcionalmente. Seria a diretriz subjacente a todo o poder disciplinar empregatcio, conferindo fundamento a algumas figuras tpicas de justa causa, como, ilustrativamente, a desdia e a negociao concorrencial ao empregador (art. 482, CLT). Enquanto princpio prprio e especfico (e no projeo de outro, mais amplo), entretanto, esta diretriz tem sido relativamente contestada. Amrico Pl Rodriguez, por exemplo, no o acolhe em sua teorizao acerca do tema. De fato, embora a singularidade do princpio possa estar em sua referncia a uma possvel tutela de interesse empresarial em contraposio aos demais princpios justrabalhistas, que enfocariam tutela de interesse obreiro , no se pode deixar de enxergar nessa diretriz uma inquestionvel projeo justrabalhista da clssica diretriz jurdica geral da lealdade e boa-f. Efetivamente, na essncia, o que prope o princpio ora enfocado a lealdade e boa-f do empregado no cumprimento de suas obrigaes trabalhistas, exercendo com denodo suas funes contratuais e no desgastando injustamente os lcitos interesses do empregador. Ora, nesta medida ele no teria contedo distinto da diretriz jurdica geral da lealdade e boa-f. Desse modo, se admitida essa acepo, ele perde sua particularidade, uma vez que teria sua abrangncia alargada no Direito do Trabalho, passando a atuar sobre a conduta de qualquer das partes da relao empregatcia, inclusive o empregador. Acolhido esse alargamento de abrangncia, a diretriz enunciar-se-ia por uma expresso de carter mais genrico, como, ilustrativamente, princpio da leal contraprestao. De toda maneira, ainda que se fale em leal contraprestao ou simplesmente bom rendimento, no h como se afastar do princpio seu carter de efetiva projeo da diretriz geral importada pelo Direito do Trabalho: princpio da lealdade e boa-f.
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VI. INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS: RENNCIA E TRANSAO NO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 1. Diferenciao de Figuras O Direito Individual do Trabalho, como visto, tem na indisponibilidade de direitos trabalhistas por parte do empregado um de seus princpios mais destacados. Entretanto, no todo tipo de supresso de direitos trabalhistas que o ramo juslaborativo inibe. O despojamento restringido pela legislao centra-se fundamentalmente naquele derivado do exerccio expresso ou tcito da vontade pelo titular do direito trabalhista (atravs da renncia ou da transao, por exemplo). O Direito do Trabalho no impede, porm, a supresso de direitos trabalhistas em face do exerccio, pelo devedor trabalhista, de prerrogativa legal (como a argio de prescrio) ou em face do no-exerccio, pelo credor trabalhista, de prerrogativa legal ou convencional (como no caso da decadncia). Prescrio e decadncia geram, pois, supresso de direitos laborais, sem afronta ao princpio bsico da indisponibilidade que caracteriza o Direito Individual do Trabalho. Ao lado desses dois conhecidos meios de disponibilidade de direitos (decadncia e prescrio), cabe se distinguir entre algumas outras figuras correlatas de despojamento de direitos. Trata-se das j mencionadas renncia e transao, ao lado da composio e da conciliao. Renncia ato unilateral da parte, atravs do qual ela se despoja de um direito de que titular, sem correspondente concesso pela parte beneficiada pela renncia. Transao ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se acertam direitos e obrigaes entre as partes acordantes, mediante concesses recprocas (despojamento recproco), envolvendo questes fticas ou jurdicas duvidosas (res dubia). Composio, por sua vez, ato bilateral ou plurilateral pelo qual se acertam direitos e obrigaes
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entre as partes acordantes, mediante o reconhecimento da respectiva titularidade de tais direitos e obrigaes pelas partes. Na composio reconhece-se a titularidade de um direito assumindo-se a respectiva obrigao, ao passo que na transao produzem-se concesses recprocas sobre situaes ftico-jurdicas duvidosas, com o objetivo de conferir-se soluo divergncia. Conciliao, finalmente, ato judicial, atravs do qual as partes litigantes, sob intervenincia da autoridade jurisdicional, ajustam soluo transacionada sobre matria objeto de processo judicial. A conciliao, embora prxima s figuras anteriores, delas se distingue em trs nveis: no plano subjetivo, em virtude da intervenincia de um terceiro e diferenciado sujeito, a autoridade judicial; no plano formal, em virtude de ela se realizar no corpo de um processo judicial, podendo extinguilo parcial ou integralmente; no plano de seu contedo, em virtude da conciliao poder abarcar parcelas trabalhistas no transacionveis na esfera estritamente privada. 2. Extenso da Indisponibilidade A indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo empregado constitui-se em regra geral no Direito Individual do Trabalho do pas, estando subjacente a pelo menos trs relevantes dispositivos celetistas: arts. 9, 444 e 468, CLT. Isso significa que o trabalhador, quer por ato individual (renncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transao), no pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Essa conduta normativa geral realiza, no plano concreto da relao de emprego, a um s tempo, tanto o princpio da indisponibilidade de direitos trabalhistas, como o princpio da imperatividade da legislao do trabalho. A indisponibilidade inerente aos direitos oriundos da ordem justrabalhista no tem, contudo, a mesma exata rigidez e extenso. Pode-se, tecnicamente distinguir entre direitos imantados por indisponibilidade absoluta ao lado de direitos imantados por uma indisponibilidade relativa.
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Absoluta ser a indisponibilidade do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nvel de interesse pblico, por traduzir um patamar civilizatrio mnimo firmado pela sociedade poltica em um dado momento histrico. o que ocorre, como j apontado, ilustrativamente, com o direito assinatura de CTPS, ao salrio mnimo, incidncia das normas de proteo sade e segurana do trabalhador. Tambm ser absoluta a indisponibilidade, sob a tica do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado estiver protegido por norma de interesse abstrato da respectiva categoria. Este ltimo critrio indica que a noo de indisponibilidade absoluta atinge, no contexto das relaes bilaterais empregatcias (Direito Individual, pois), parcelas que poderiam, no contexto do Direito Coletivo do Trabalho, ser objeto de transao coletiva e, portanto, de modificao real. Noutras palavras: a rea de indisponibilidade absoluta, no Direito Individual, , desse modo, mais ampla que a rea de indisponibilidade absoluta prpria ao Direito Coletivo. Relativa ser a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado traduzir interesse individual ou bilateral simples, que no caracterize um padro civilizatrio geral mnimo firmado pela sociedade poltica em um dado momento histrico. o que se passa, ilustrativamente, com a modalidade de salrio paga ao empregado ao longo da relao de emprego (salrio fixo versus salrio varivel, por exemplo): essa modalidade salarial pode se alterar, licitamente, desde que a alterao no produza prejuzo efetivo ao trabalhador. As parcelas de indisponibilidade relativa podem ser objeto de transao (no de renncia, obviamente), desde que a transao no resulte em efetivo prejuzo ao empregado (art. 468, CLT). O nus da prova do prejuzo, entretanto, caber a quem alegue sua ocorrncia, isto , ao trabalhador, j que no h prova sobre fato negativo. H leituras doutrinrias que tendem a considerar irrelevante tal distino, ao fundamento de que, no ramo justrabalhista, existiriam, pura e simplesmente, atos agressores da legislao laboral atos infringentes
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, os quais seriam sempre absolutamente nulos. No parece, contudo, aceitvel semelhante compreenso do problema. que as noes de indisponibilidade absoluta (e conseqente nulidade absoluta do ato transgressor dessa imanncia jurdica) e indisponibilidade relativa (com a nulidade relativa do respectivo ato), embora de fato no incorporem a larga diferenciao que caracteriza as duas figuras correlatas do Direito Civil (nulidade absoluta e nulidade relativa), so noes que, ainda assim, guardam inquestionvel consistncia cientfica no Direito do Trabalho. Efetivamente, em primeiro lugar, so as nicas noes que, combinadas, permitem se apreender, com clareza, a validade e extenso das alteraes produzidas pelas normas autnomas coletivas no interior das normas heternomas estatais trabalhistas. Nessa linha, a unificao das duas categorias de atos suprimiria Cincia do Direito um relevante instrumental para compreender-se o novo (e seguramente crescente) processo de democratizao do Direito do Trabalho, com o maior espao aberto autonormatizao das relaes trabalhistas pela sociedade Civil. Em segundo lugar, as duas noes diferenciadas importam em um distinto critrio de distribuio do nus da prova: tratando-se de parcela imantada de indisponibilidade absoluta, o autor da ao no ter de evidenciar prejuzo em face de uma questionada transao envolvendo a parcela, dado que a nulidade ser decretada automaticamente pela autoridade judicial perante a qual se apresentou a lide. Tratando-se, porm, de parcela imantada de indisponibilidade apenas relativa, o autor da ao ter de evidenciar a ocorrncia de prejuzo em face de uma questionada transao envolvendo a referida parcela. So efeitos, portanto, sumamente distintos, s compreensveis em decorrncia de se tratar de categorias distintas de indisponibilidade e de nulidade. 3. Requisitos da Renncia e Transao Os requisitos jurdico-formais da renncia e transao, no Direito Individual do Trabalho, so os clssicos a essas figuras j no Direito Civil e prprios a qualquer ato jurdico em geral: capacidade do agente,
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higidez da manifestao da vontade, objeto vlido e forma prescrita ou no proibida por lei. A) Renncia No tocante renncia, o operador jurdico em geral at mesmo pode dispensar o exame de seus requisitos, uma vez que o Direito do Trabalho tende a repelir qualquer possibilidade de renncia a direitos laborais por parte do empregado. Desse modo, independentemente da presena (ou no) dos requisitos jurdico-formais, o ato da renncia, em si, sumariamente repelido pela normatividade justrabalhista imperativa (arts. 9 e 444, CLT) e pelo princpio da indisponibilidade. Quer isso dizer que apenas em rarssimas situaes inquestionavelmente autorizadas pela ordem jurdica heternoma estatal que a renncia ser passvel de validade. o que ocorre, por exemplo, com a renncia velha estabilidade celetista em decorrncia da opo retroativa pelo regime do FGTS (perodos contratuais anteriores Carta de 1988). Ou a renncia tcita garantia de emprego pelo dirigente sindical que solicitar ou livremente acolher transferncia para fora da base territorial (art. 543, caput, e 1, CLT). Evidentemente que tendo se verificado uma de tais raras situaes de renncia legalmente admitidas pelo Direito do Trabalho, caber ao operador jurdico passar ao exame dos clssicos requisitos jurdico-formais do ato de renncia: capacidade do sujeito renunciante; higidez em sua manifestao de vontade; objeto (somente aquelas parcelas expressamente ressalvadas pela ordem jurdica); forma (ou procedimento) legalmente especificado. B) Transao No que concerne transao, o operador jurdico, por economia analtica, tambm pode se direcionar, de imediato, ao exame do requisito jurdicoformal do objeto da transao. Somente ser passvel de transao lcita parcela juridicamente no imantada por indisponibilidade absoluta independentemente do respeito aos demais requisitos jurdico-formais do ato. Configurado o objeto passvel de transao, cabe se aferir a presena dos demais requisitos jurdicoformais do ato.
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De um lado, a capacidade das partes pactuantes. No Direito do Trabalho, como se sabe, a capacidade plena emerge aos 18 anos (art. 402, CLT), devendo o menor praticar atos de disponibilidade relativa de direitos (como na transao) com a assistncia de seu responsvel legal (entre 16 e 18 anos) ou representado por esse responsvel (incapacidade absoluta: abaixo de 16 anos, salvo o aprendiz, para o qual incide o limite de 14 anos: art. 7, XXXIII, CF/88, conforme EC n. 20/98). No obstante essa conduta normativa geral, o carter teleolgico do Direito do Trabalho no invalidaria, necessariamente, transaes irregularmente efetuadas por adolescentes (sem assistncia, por exemplo), se comprovado no ter sido lesiva ao trabalhador afinal, conforme diretriz jurdica clssica, no h nulidade sem prejuzo. No h, porm, dvida de que a irregularidade e a coerncia do princpio protetivo e teleolgico inverteria o nus probatrio, cabendo defesa evidenciar que, embora efetuada a transao sem a assistncia cabvel, nenhum prejuzo real trouxe ao obreiro envolvido. O requisito da manifestao da vontade recebe tratamento singular no Direito do Trabalho, em contraponto ao Direito Comum. A ordem justrabalhista atenua o papel da vontade obreira como elemento determinante das clusulas e alteraes contratuais, antepondo a ela os princpios da imperatividade das normas laborais e da indisponibilidade de direitos. No caso da transao, a lei acrescenta ainda o parmetro saneador da inexistncia de prejuzo em funo do ato transacional. Nesse contexto, pouco espao resta pertinncia (ou utilidade) de uma pesquisa sobre a higidez da vontade lanada em uma transao trabalhista. A anlise concernente a vcios de vontade (erro, dolo ou coao, fundamentalmente), desse modo, apenas ganhar sentido em raras situaes da dinmica trabalhista concernente figura da transao. No que diz respeito forma, esta poder ter relevncia, desde que expressamente fixada pela ordem jurdica. Os atos contratuais trabalhistas, como se sabe, podem ser tcitos e normalmente o so (art. 442, CLT) , no se podendo impor formalidades de conduta onde a ordem jurdica assim no preceituar (art. 5,II, CF/88).
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Contudo, na transao trabalhista a forma tende a ter um papel mais pronunciado que usualmente percebido no conjunto da relao de emprego. Isso ocorre principalmente pelo fato de a formalidade tipificada emergir como elemento essencial de certas transaes trabalhistas, submetendo a validade da transao ao procedimento formal fixado pela ordem jurdica (arts. 82 e 130, CCB/1916; art. 104, III, CCB/2002). o que se verifica, por exemplo, na transao sobre modalidade de cumprimento de jornada (regime de compensao): desde longo tempo a jurisprudncia sedimentou que somente pode ser pactuada por escrito, mas no tacitamente. Aqui, a forma passa a ser da essncia do instituto. A propsito, tem sido prestigiada at mesmo interpretao mais rigorosa com respeito ao regime compensatrio flcido denominado banco de horas (compensao anual), para o qual se tem exigido, muitas vezes, a prvia transao coletiva (CCT ou ACT). Registre-se, por fim, que, inexistindo previso jurdica de formalismo, a transao poder, obviamente, evidenciar-se por quaisquer meios probatrios lcitos.

CAPTULO VII INTERPRETAO, INTEGRAO E APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO

I. INTRODUO O Direito consiste no conjunto de princpios, institutos e regras, encorpados por coero, que imprimem certa direo conduta humana, quer alterando, vedando ou sancionando prticas percebidas, quer estimulando ou garantindo sua reproduo. Tem o Direito, portanto, carter atuante sobre a vida social, dela resultando e sobre ela produzindo efeitos. Esse carter social atuante do fenmeno do Direito sua referncia permanente vida concreta importa no constante exerccio pelo operador jurdico de trs operaes especficas e combinadas de suma relevncia:
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a interpretao jurdica, a integrao jurdica e, finalmente, a aplicao jurdica. Por interpretao conceitua-se o processo analtico de compreenso e determinao do sentido e extenso da norma jurdica enfocada. Por integrao conceitua-se o processo lgico de suprimento das lacunas percebidas nas fontes principais do Direito em face de um caso concreto, mediante o recurso a fontes normativas subsidirias. Por aplicao conceitua-se o processo de incidncia e adaptao das normas jurdicas s situaes concretas. As trs operaes, embora especficas, tm pontos de contato entre si. Afora a bvia referncia ao mesmo fenmeno jurdico, suscitada por idntica ou semelhante situao ftica, as operaes igualmente se qualificam como processos analticos e lgicos, submetidos a regras previamente fixadas. A par disso, tais operaes mantm-se estreitamente interconectadas, dependendo o resultado de uma do desenvolvimento alcanado na operao anterior.

II. INTERPRETAO DO DIREITO DO TRABALHO 1. A Interpretao no Conhecimento Humano Interpretao consiste no processo intelectual mediante o qual se busca compreender e desvelar um determinado fenmeno ou realidade de natureza ideal ou ftica. , portanto, uma dinmica de carter intelectual voltada a assegurar a seu agente uma aproximao e conhecimento da realidade circundante. Toda cultura humana todo conhecimento resulta de um processo de interpretao. Os diversos tipos de saber ou, se se preferir, os diversos graus de saber resultam, coerentemente, de processos prprios de interpretao. Isso significa que desde os nveis menos sistematizados, objetivos e rigorosos de conhecimento (folclore, senso comum e outros) at os nveis mais sofisticados de saber (filosofia e cincia,
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particularmente), em todos eles cumpre papel exponencial o processo de interpretao. Obviamente que nos nveis menos rigorosos, objetivos e sistematizados de saber, a interpretao no se submete a regras firmes, objetivas e sistemticas, sendo esse certamente um dos essenciais fatores a ensejar o comprometimento da qualidade do tipo de conhecimento oriundo a formas de saber. O conhecimento cientfico, ao contrrio, caracteriza-se por impor analista dos fenmenos regras mais rgidas, objetivas e sistemticas exame e interpretao da realidade, de modo a assegurar um resultado interpretativo necessariamente mais prximo efetiva substncia e sentido do fenmeno enfocado. Tais regras rigorosas, sistemticas e objetivas obviamente tendem reduzir o papel criativo do cientista-intrprete no instante do desenvolvimento e enunciao de suas pesquisas e concluses. Uma dinmica contraposta a esta ocorre nos ramos ou patamares no cientficos de conhecimento, onde a falta daquele tipo e qualidade de regra de pesquisa e interpretao eleva a contribuio pessoal criativa do intrprete, tornando-a eventualmente at mesmo mais importante e notvel que o prprio objeto interpretado. Observe-se, a esse propsito, a diversidade respostas interpretativas que, ilustrativamente o folclore, o senso comum, as religies e as artes conferem a inmeros fenmenos (fticos ou idias) substantivamente semelhantes ou at mesmo idnticos. Nas artes por exemplo, regra relevante de seu processo interpretativo que a viso singular do intrprete prepondere no instante de aproximao e desvelamento da realidade. Em contraponto a essa tendncia interpretativa inerente s artes destacam-se as cincias, buscando submeter o intrprete a uma conduta rgida, universal e objetiva de procedimentos, critrios, teorias e avaliaes sistemticas. claro que hoje inquestionvel trusmo o reconhecimento de que, mesmo nas formas consideradas cientficas de saber, no se consegue descolar o cientistaintrprete dos condicionamentos socioeconmicos e culturais a que necessariamente se acha integrado. Em especial nas Cincias Sociais (Cincia Poltica, Sociologia, Histria, Economia, etc.), os efeitos limitadores ou instigadores desses condicionamentos so inegveis.
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Contudo, ainda assim, tambm j inquestionvel trusmo a viabilidade de se construir um conhecimento mais objetivo, mais sistemtico, mais universal, mais rigoroso e passvel de controle sobre os fenmenos da poltica (Cincia Poltica), os fenmenos sociais ou grupais (Sociologia), os fenmenos histricos (Histria), os fenmenos econmicos (Economia). A essa qualidade superior de conhecimento e s condutas tericas e metodolgicas para seu alcance que se confere o nome de cincia. 2. A Interpretao no Direito O Direito, como um produto especfico e sistemtico da cultura humana, tambm se mostra envolvido, quer com o processo de interpretao, quer com o nvel mais elevado de concretizao desse processo, a cincia. interpretao atua em dois momentos fundamentais do fenmeno jurdico: no instante de elaborao da norma de Direito (fase pr-jurdica) e, em seguida, no instante da compreenso do sentido e extenso da norma j elaborada (fase jurdica propriamente). O primeiro instante, tipicamente poltico, caracteriza-se pela gestao e concretizao em norma jurdica de iderios e propostas de conduta e de organizao fixadas socialmente. J o segundo instante, tipicamente jurdico, caracteriza-se pela apreenso do sentido e extenso da norma definitivamente elaborada, para sua aplicao ao caso concreto. Embora para a Cincia do Direito o estudo da interpretao jurdica esteja centrado na denominada fase jurdica quando o fenmeno do Direito est consumado importante uma rpida reflexo sobre a fase de gestao e formulao da norma de Direito. Tal reflexo comparativa agrega sugestivos elementos melhor compreenso do prprio processo de interpretao da norma j formulada. A) interpretao na Fase de Construo da Norma , de fato, notvel a diferena entre o momento prjurdico (isto , momento poltico, em que se constroem as
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normas de Direito) e o momento jurdico, no contexto interpretativo. Observe-se que, quando se pretende alterar ou reformar um sistema normativo (na verdade qualquer sistema de idias ou instituies), acopla-se, combinadamente, ao processo de interpretao desse sistema um processo intelectual correlato, consistente na crtica do mesmo sistema conferindo-se ento nfase a essa operao crtica. Atravs da crtica pr-jurdica (crtica poltica) procuram-se contradies e incongruncias na legislao a se modificar. Desdobra-se o sistema jurdico em partes, em fraes, acentuando-se suas incongruncias e distores. So caractersticas da fase pr-jurdica ou poltica, desse modo, a procura e o desvelamento das contradies do sistema jurdico, suas falhas e lacunas, seu desajuste a valores que, politicamente, considera-se que a sociedade erigiu como relevantes ao longo do instante de desenvolvimento da crtica pr-jurdica. As incongruncias e falhas so pesquisadas como mecanismos propiciadores do mais eficaz encontro de alternativas concretas hbeis de supresso ou superao das falhas e incongruncias percebidas. B) Interpretao do Direito Construdo Em contraponto dinmica analtica preponderante no chamado momento pr-jurdico, ou poltico, sumamente distinta a direo analtica observada na fase propriamente jurdica (em que j se examina o Direito construdo). Nesse estado posterior prepondera sobre a crtica a interpretao, isto , a reproduo intelectual daquilo que j foi normativamente proposto. Busca-se, na anlise da norma jurdica, no a contradio interna das idias e princpios normativamente apresentados, mas sua congruncia e organicidade integradas. Pesquisa-se, no preceito normativo, a noo que faa sentido, tenha coerncia e seja eficaz. No se pode trabalhar, interpretativamente, com a noo de uma norma que traga dentro de si os instrumentos para sua prpria esterilizao e inaplicabilidade e, assim, os instrumentos para sua prpria ineficcia. Nesse quadro, pode-se concluir que a frmula da contradio prepondera, por assim dizer, fundamentalmente
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na operao analtica do Direito efetuada pelo poltico pelo legislador , ao passo que a frmula da coerncia desponta principalmente na operao analtica do Direito efetuada pelo jurista pelo intrprete e aplicador do Direito. Essa frmula prpria e distintiva fase analtico-interpretativa da norma produzida consiste na pesquisa da coerncia racional e lgica a norma enfocada ao conjunto do sistema jurdico e ao conjunto do processo sociopoltico que responde por sua criao e reproduo. A realizao de tal frmula analtico-interpretativa submetese a um conjunto de regras objetivas, sistemticas, universais, que visam a assegurar um resultado mais objetivo, mais sistemtico, mais universal, mais rigoroso e passvel de controle que o produto da simples criatividade pessoal do operador jurdico enfocado. A Cincia do Direito, atravs de seu segmento especializado a Hermenutica Jurdica , busca fornecer o instrumental e regras persa garantia do alcance de um patamar mais elevado de concretizao da interpretao jurdica, hbil a qualific-la como cientfica. O reconhecimento dos obstculos e limitaes atvicos a qualquer das Cincias Sociais no elimina a necessidade de cumprimento do desafio de se conferir ao processo de interpretao jurdica o estatuto de uma pesquisa mais sistemtica e objetiva acerca do fenmeno do Direito, com o resultante acervo de conhecimentos a ser assimilado pelo operador jurdico, A reduo do subjetivismo tpico de formas no-cientficas de interpretao e conhecimento em favor de um maior objetivismo) como prprio s cincias em geral) na interpretao do direito o que busca e justifica, desse modo, a existncia da Hermenutica Jurdica, como parte componente da Cincia do Direito. 3. Hermenutica Jurdica A) Distines Relevantes A Hermenutica Jurdica, do ponto de vista estrito, corresponde, tecnicamente, cincia (ou ramo da Cincia do Direito) que trata do processo de interpretao das normas jurdicas. Na medida em que os processos de integrao e aplicao de normas so muito prximos, correlatos e combinados dinmica de interpretao, tende-se a arrolar,
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ainda, no conjunto da Hermenutica apreendida, desse modo, no sentido amplo tambm esses dois processos afins (integrao e aplicao). A justificativa para essa conduta nitidamente didtica por ser funcional a reunio dos temas da interpretao, integrao e aplicao do Direito , embora no atenda ao mais apurado rigor tcnico. Distingue-se a Hermenutica (no sentido estrito) da interpretao. Esta, como visto, traduz, no Direito, a compreenso e reproduo intelectual de uma dada realidade conceitual ou normativa, ao passo que a Hermenutica traduz o conjunto de princpios, teorias e mtodos que buscam informar o processo de compreenso e reproduo intelectual do Direito. Interpretao , pois, a determinao do sentido e alcance das expresses de direito; Hermenutica jurdica a cincia que busca sistematizar princpios, teorias e mtodos aplicveis ao processo de interpretao. A Hermenutica apreende e fixa os critrios que devem reger a interpretao que os absorve e concretiza na dinmica interpretativa. A interpretao , em sntese, um processo, enquanto a Hermenutica a cincia voltada a estudar o referido processo, lanando-lhe princpios, teorias e mtodos de concretizao. H outras distines importantes a serem especificadas no exame da temtica da interpretao, em face da proximidade de dinmicas e conceitos. Assim cabe se separar os fenmenos da interpretao e integrao; da interpretao e aplicao; da interpretao extensiva e analogia; e, finalmente, da analogia e induo. A interpretao se afasta da integrao na medida em que esta consiste na operao de preenchimento das lacunas percebidas na ordem jurdica (nas fontes principais dessa ordem) mediante o recurso a fontes normativas de carter supletivo. Os instrumentos da integrao jurdica so a analogia (auto-integrao) aos princpios jurdicos, a doutrina, a eqidade, os costumes e o Direito comparado (heterointegrao). A integrao no dispensa, claro, uma dinmica interpretativa, tanto no instante da descoberta da lacuna nas fontes centrais do sistema, como no instante da pesquisa e descoberta da fonte supletiva cabvel: afinal, apenas compreendendo-se o sentido e extenso das normas
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cotejadas que se poder aferir a ocorrncia da lacuna compativelmente preench-la. No obstante, conjunto das operaes componentes da integrao (pesquisa do sistema, descoberta da lacuna, eleio de uma fonte supletiva pertinente e preenchimento da lacuna pela aplicao da norma subsidiria) forma uma totalidade coerente e especfica, inconfundvel com o processo de interpretao. clara a diferena tambm da interpretao em face da aplicao da norma, uma vez que esta se constitui na operao final da trade interpretao-integraoaplicao, consubstanciando o momento de adequao concreta da norma sobre o caso objetivamente figurado. A interpretao instrumento para a correta aplicao do Direito, por permitir a delimitao do sentido e extenso da norma enfocada, mas no se confunde com o processo de incidncia desta sobre o caso concreto. Mais prximas so as figuras da interpretao extensiva e da analogia (esta sendo instrumento especfico de auto-integrao). No obstante, consistem em operaes distintas. A analogia (que ser detidamente examinada no tem III, frente) o processo de integrao jurdica pelo qual se aplica situao ftica no tratada em norma jurdica um preceito normativo regente de situao ftica substantivamente semelhante. Pela analogia, suplantam-se as fronteiras de incidncia da norma, que aplicada situao por ela no enfocada. No Direito do Trabalho exemplo de operao analgica o que ocorre com a figura da hora de sobre aviso: prevista para a situao ftica vivenciada pelo ferrovirio (art. 244, 2, CLT), passou a incidir, por construo analgica jurisprudencial, sobre situao ftica semelhante vivenciada pelo eletricitrio (Enunciado 229, TST). J a interpretao extensiva a operao analtica pela qual o intrprete busca aferir o mximo potencial de sentido e abrangncia da norma, acima do enunciado formal especfico que a caracteriza. Por essa operao o intrprete afere que o sentido essencial da norma enfocada mais amplo do que aquele diretamente resultante de seu enunciado formal. Permanece, portanto, o operador jurdico dentro das fronteiras bsicas de incidncia da norma, embora reconhecendo que essas fronteiras no se
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encontram adequadamente especificadas na frmula imperfeita de exteriorizao da norma. No Direito do Trabalho exemplo de interpretao extensiva a incidncia sobre atos da autoridade distrital (do Distrito Federal) do tipo legal do factum principis (art. 486, caput, CLT): que a frmula do preceito celetista refere-se apenas autoridade federal, estadual e municipal, embora, evidentemente, abranja situao equivalente derivada de ato da autoridade distrital. A Hermenutica Jurdica tende a fixar limitaes objetivas utilizao tanto do procedimento analgico como da interpretao extensiva. Nessa linha, considera tais figuras inapropriadas a tratamento com leis e normas penais (inclusive assemelhadas, como normas concernentes justa causa, no Direito do Trabalho); com leis e normas fiscais (inclusive assemelhadas, como normas justrabalhistas relativas a recolhimento sindical); com leis e normas de exceo, inclusive normas benficas (art. 1.090, CCB/ 1916; art. 114, CCB/2002). No Direito do Trabalho, consideram-se diplomas compostos de normas excepcionais (benficas ou restritivas) os instrumentos prprios normatizao autnoma privada, como conveno, acordo ou contrato coletivo de trabalho. Tambm compe-se de normas excepcionais a sentena normativa. Todos esses diplomas assim como clusulas contratuais e de regulamento empresarial no podem, a princpio, sofrer interpretao extensiva ou apropriao analgica. Finalmente, h que se destacar a diferenciao entre analogia e induo. Pelo processo analgico, como se sabe, apreendem-se semelhanas existentes entre figuras componentes de espcies distintas, para fins de produzir a incidncia sobre a figura comparada de norma jurdica originalmente aplicvel apenas sobre uma das duas figuras cotejadas. Pela induo, entretanto, perfaz-se a extenso a todas as figuras de uma mesma espcie do resultado de observaes efetuadas sobre algumas dessas figuras. A analogia, portanto, procedimento lgicocomparativo entre figuras ou categorias componentes de espcies distintas, para propiciar o alcance de efeitos normativos sobre o caso concreto comparado. A induo, por sua vez, procedimento lgico-comparativo entre algumas
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figuras ou categorias componentes da mesma espcie, para propiciar a aferio de elemento ou qualidade comum a todas as figuras ou categorias integrantes da referida espcie. B) Funo da Interpretao Jurdica Interpretar a norma jurdica apreender-lhe e reproduzirlhe o contedo e extenso. ...determinar com exatido seu verdadeiro sentido, descobrindo os vrios elementos significativos que entram em sua compreenso e reconhecendo todos os casos a que se estende sua aplicao. Radbruch, aps estatuir que a interpretao visa fixar o sentido objetivamente vlido de um preceito jurdico, volta-se fundamental preocupao de especificar a precisa dimenso desse processo, com os limites antepostos ao papel jurgeno (criador do Direito) reservado ao intrprete. Assim, expe o autor que a operao interpretativa no se resume simplesmente em pensar de novo aquilo que j foi pensado por outrem, mas saber pensar at o fim aquilo que j comeou a ser pensado por outrem. Nessa linha, o intrprete conclusivo do Direito seria partcipe condicionado e contingenciado, verdade do processo de construo do Direito, confirmando a mxima de um pioneiro filsofo racionalista no sentido de que o legislador no aquele por cuja autoridade a lei foi feita, mas aquele por cuja autoridade a lei continua a ser lei. Laborando sobre essa sugestiva reflexo terica, complementaramos que interpretar, para o Direito, seria, desse modo, a operao de reproduzir o pensamento contido na norma (pensar de novo), adequando-o ao processo sociocultural circundante (saber pensar at o fim). A dualidade integrada reproduo e adequao, que compe o processo interpretativo do Direito, cria uma inevitvel tenso entre a dimenso reveladora e a dimenso criadora no processo de interpretao. A Hermenutica como abordagem cientfica desse processo busca submeter a regras mais objetivas, claras, gerais e sistemticas essas duas dimenses e dinmicas, para que o processo interpretativo do Direito no se transforme em mero conduto de afirmao pessoal do intrprete e do iderio ideolgico a que se filia. Na verdade, os sistemas jurdicos contemporneos ao menos pela experincia dos povos de
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tradio democrtica mais arraigada e consistente tm criado distintos mecanismos combinados de racionalizao da interpretao jurdica. A lgica que unifica esses mecanismos a meta de fazer do Direito um critrio mais igualitrio e universal de aferio de condutas, tornando-o, desse modo, um instrumento mais perfeito de socializao e democratizao. De fato, o tratamento jurdico sumamente diferenciado conferido a situaes fticas essencialmente iguais, vivenciadas em contexto sociojurdico idntico como propiciado por um eventual sistema de criatividade individual anrquica aberta aos operadores jurdicos , chocar-se-ia com a dinmica global de construo e reproduo democrticas e com a prpria noo universalizante que caracterstica ao fenmeno jurdico. O conjunto desses mecanismos combinados de racionalizao jurdica compe-se, em primeiro lugar, do conceito de jurisprudncia, como sntese de decises judiciais j centralizadas (por isso decises tomadas em segundo grau ou em instncia especial ou ainda em grau constitucional superior). Em segundo lugar, compe-se dos mtodos de uniformizao jurisprudencial nos prprios tribunais, aprimorando o vrtice orientativo da prpria jurisprudncia. Em terceiro lugar, h os mtodos de uniformizao da jurisprudncia interpretativa da Carta Constitucional correspondente ao Estado. Entre todos esses mecanismos combinados de racionalizao jurdica, ganha importante relevo um quarto componente, que permeia a todos os anteriores: a concepo e prtica da interpretao jurdica como objeto de uma cincia e no como construo pessoal criativa prpria de cada intrprete conclusivo do Direito ( diferena, pois, da construo artstica, por exemplo). C) Tipologias da Interpretao Jurdica Tipologias so frmulas de agrupamento de categorias, elementos, seres, fenmenos, teorias, etc. genericamente identificados como objetos utilizadas pelas cincias com a finalidade de permitir uma viso sistemtica e comparativa dos objetos agrupados. As tipologias se constroem mediante o uso do mtodo da classificao, efetuada esta a partir de um
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ou mais elementos ou critrios eleitos como parmetros para a comparao e respectivo agrupamento dos objetos. A Hermenutica Jurdica tem destacado trs tipologias de interpretao do Direito. Uma, construda segundo o critrio da origem da interpretao efetuada; outra, construda segundo o critrio dos resultados (ou extenso dos resultados) do processo interpretativo; finalmente, a terceira, construda segundo o critrio dos meios (ou mtodos) utilizados no processo de interpretao jurdica. a) Tipologia Segundo a Origem da Interpretao A classificao elaborada de acordo com a origem da operao interpretativa enxerga a existncia de trs tipos de interpretao: a autntica, a jurisprudencial e a doutrinria. Diz-se autntica a interpretao produzida pelo mesmo rgo que construiu a norma jurdica. Seria, ilustrativamente, a interpretao de diploma legal efetuada pelo prprio Poder Legislativo, atravs de nova lei. Dois aspectos devem ser observados quanto esse tipo de interpretao: de um lado, sua validade supe que a norma interpretativa respeite a mesma hierarquia da norma interpretada (lei versus lei; decreto versus decreto, etc.), De outro lado, os efeitos do novo preceito interpretativo sero apenas imediatos, sem aptido para ofender direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos ou coisas julgadas produzidas sob o imprio da lei anterior. Embora haja referncia, na doutrina estrangeira, viabilidade de retroao do preceito interpretativo essa alternativa claramente vedada no Direito brasileiro (art. 5, XXXVI, CF/88). Diz-se jurisprudencial a interpretao produzida pelos tribunais a partir da reiterao de decises similares tomadas em face de casos semelhantes. Um antigo conceito latino referia-se jurisprudncia como a autoridade das coisas decididas judicialmente de modo similar (autorictas rerum similiter judicatorium). No sistema jurdico anglo-americano, o papel interpretativo do Direito desempenhado pelos tribunais sempre teve notvel e inequvoco teor jurgeno (criador do Direito), produzindo a experincia decisria das cortes uma
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fonte relevante daquele sistema jurdico. Nessa linha, surge como extremamente sugestiva da dinmica nuclear de tal sistemas clebre mxima lanada pelo antigo Juiz Presidente da Suprema Corte norte-americana, Oliver Wendell Holmes: the life of the law has not been logc: it has been experience compreendida como experincia a prtica jurisprudencial efetiva naquele sistema jurdico. Nos sistemas romano-germnicos (principalmente nas vertentes de estrita tradio latina) h maior resistncia a se conferir tamanho papel interpretao jurisprudencial. Na verdade, h at mesmo certa orientao doutrinria que nega qualquer estatuto de fonte do Direito jurisprudncia. No obstante tal resistncia terica, hoje, do ponto de vista estritamente cientfico, insustentvel negar-se a dimenso criativa do direito inserida em inmeras smulas de jurisprudncia uniforme dos tribunais superiores brasileiros. Diz-se doutrinria a interpretao quando produzida pelos juristas, pesquisadores e estudiosos do Direito, na leitura dos diversos dispositivos integrantes da ordem jurdica. Embora no possua qualquer valor vinculativo, consubstancia importante contributo interpretao conclusiva do Direito, em face dos direcionamentos de compreenso normativa que enseja. b) Tipologia Segundo os Resultados da Interpretao A classificao elaborada de acordo com os resultados da operao interpretativa, diferenciando a extenso dos resultados atingidos, enxerga a existncia tambm de trs tipos de interpretao: declarativa, extensiva e restritiva. Diz-se declarativa a interpretao que conclui corresponder a transparente expresso lingistica da norma jurdica exata vontade e sentido da norma. A letra de expresso da norma traduz todo seu contedo, desnecessitando ampliao ou restrio por esforo interpretativo. Desse modo, o resultado alcanado na interpretao identifica o enunciado formal e o contedo do preceito normativo. Diz-se extensiva a interpretao que conclui ser a transparente expresso lingstica da norma jurdica menos ampla do que o exato sentido objetivado pela norma. A
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letra da expresso da norma traduz com insuficincia seu contedo: a razo e vontade da norma (ratio legis ou mens legis) no se encontra inteiramente satisfeita e expressa na frmula lingstica adotada pelo legislador (dixit minus quam voluit). Pela interpretao extensiva, cabe ao intrprete ampliar o sentido do texto legal formal expresso, para alcanar o sentido real e efetivo da norma. Diz-se, finalmente, restritiva a interpretao que conclui ser a transparente expresso lingstica da norma jurdica mais ampla que o exato sentido por ela objetivado. O legislador teria dito mais do que o pretendido (dixit plus quam voluit), cabendo ao intrprete restringir o sentido do texto formal expresso para alcanar o sentido real efetivo da norma. c) Tipologia Segundo os Mtodos de Interpretao J a classificao elaborada de acordo com os meios (ou mtodos) utilizados no processo interpretativo enxerga a existncia de diversos tipos de interpretao do Direito: a gramatical, a lgica, a sistemtica, a teleolgica e a histrica. Cada um desses tipos corresponderia, na verdade, eleio de um mtodo interpretativo especfico, identificado a pedir de cada uma dessas designaes enunciadas. D) Principais Mtodos de Exegese do Direito Gramatical (ou lingstica) a interpretao que, fundada nas regras e mtodos da lingstica e filologia, constri-se a partir do exame literal do texto normativo e das palavras que o compem. O chamado mtodo gramatical busca o sentido que resulta diretamente do significado prprio e literal das palavras, fazendo do vocbulo o instrumento bsico da interpretao. Consubstancia a modalidade interpretativa mais tradicional e originria, apangio das antigas escolas de hermenutica, como a denominada Hermenutica Tradicional, a vertente dos chamados glosadores e os componentes da Escola Francesa de Exegese. O mtodo gramatical ou lingstico, se tomado isoladamente, evidencia limitaes e distores bvias, em face do reducionismo formalstico que impe ao processo
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interpretativo. A riqueza do processo de interpretao do Direito no se deixa captar inteiramente pela simples traduo literal das palavras lanadas nos textos normativos. A par disso, h aparentes antinomias formais na legislao que jamais poderiam ser superadas caso o intrprete se mantivesse nos estritos parmetros da interpretao gramatical. Contudo, a sensata crtica utilizao isolada do mtodo gramatical no pode conduzir ao insensato procedimento de se dispensar integralmente os instrumentos interpretativos ofertados por esse mtodo. Na verdade, nenhum processo de interpretao de textos normativos pode prescindir dos instrumentos da gramtica, lingstica e filologia como patamares mnimos para leitura e compreenso de tais textos. Nessa linha, o mtodo gramatical ou lingstico afirma-se como primeiro mecanismo de aproximao do intrprete perante o texto legal enfocado. Lgico (ou racional) o mtodo de interpretao que busca o significado, coerncia e harmonia do texto legal, socorrendo-se de tcnicas da lgica formal. Tal mtodo tem como vlido o suposto de que a lei, aps produzida, encarna uma vontade prpria; assim deve-se compreender a lei, afastada do conceito de ser mera exteriorizao psquica de uma pessoa ou entidade. Por esse mtodo, pesquisa-se a ratio legis, a mens legis, o pensamento contido na lei, ainda que exteriorizado em frmula lingstica inadequada. Sistemtico o mtodo interpretativo que se caracteriza pela busca de harmonizao da norma ao conjunto do sistema jurdico. Tal mtodo volta-se a produzir uma interpretao vinculada e harmnica ao conjunto do sistema do Direito. Pelo mtodo sistemtico, o processo lgico de interpretao passa a operar em campo mais vasto de ao: investiga-se tambm a tendncia normativa hegemnica nas diversas normas e diplomas existentes sobre matrias correlatas, adotando-se tal tendncia como uma das premissas centrais implcitas quela norma ou diploma interpretado. A partir desse critrio apreendem-se, inclusive com maior clareza, os aspectos transformadores, retificadores ou continuativos da norma recente perante a ordem jurdica respectiva.
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Teleolgico (ou finalstico) o mtodo que busca subordinar o processo interpretativo ao imprio dos fins objetivados pela norma jurdica. Prope tal conduta terica que o intrprete deve pesquisar, na interpretao, os objetivos visados pela legislao examinada, evitando resultados interpretativos que conspirem ou inviabilizem a concretizao desses objetivos legais inferidos. A legislao, a propsito, tende a enfatizar a conduta teleolgica, ao dispor que o operador jurdico deve observar, no processo interpretativo, os fins sociais da lei (art. 5, Lei de Introduo ao Cdigo Civil), de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse comum (art. 8, caput, in fine, CLT). Contemporaneamente a Hermenutica Jurdica recomenda que se harmonizem, na operao Interpretativa, os trs ltimos mtodos acima especificados, formando um todo unitrio: mtodo lgico-sistemtico e teleolgico (aps feita a aproximao da norma mediante o mtodo lingstico, claro). De fato, no h como se pesquisar o pensamento contido na lei, a mens legis ou ratio legis (utilizando-se, pois, do mtodo lgico), sem se integrar o texto interpretado no conjunto normativo pertinente da ordem jurdica (valendo-se, assim, do mtodo sistemtico) e avanando-se, interpretativamente na direo do encontro dos fins sociais objetivados pela legislao em exame (fazendo uso do mtodo teleolgico, portanto). Fica claro, nesse contexto, que essa ltima tipologia da interpretao jurdica no se compe de classificaes contrapostas, diferena das duas tipologias inicialmente analisadas. Aqui os mtodos de interpretao componentes da tipologia no se excluem: ao contrrio, eles no apenas se comunicam permanentemente, como devem ser tidos como necessariamente convergentes. Na verdade, a concluso interpretativa deve resultar da convergncia do mtodo gramatical utilizado como primeiro instrumento de aproximao da norma com o critrio combinado lgicosistemtico e teleolgico. A presente tipologia compe-se, ainda, do chamado mtodo histrico. Este consistiria na reconstituio da occasio legis no momento interpretativo na pesquisa das necessidades e intenes jurdicas presentes no instante de
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elaborao da norma, com o fito de se compreender sua razo de ser, seus fins e a vontade efetiva do legislador. Entretanto, caso compreendido o mtodo histrico como critrio de reproduo de parmetros rgidos emergentes do passado a condionarem a apreenso presente e futura da norma, est-se perante instrumental sem real valor cientfico, por supor a ossificao da norma elaborada e a cristalizao do fenmeno jurdico. Nesta linha, perderia o papel de relevante mtodo de exegese do Direito. Se compreendido porm, como instrumento de apoio interpretao, pela reunio de dados histricos, sociais e jurdicos relevantes poca de elaborao da norma, o mtodo histrico constitui-se em razovel adminculo ao processo interpretativo. Ainda assim, sempre ter validade limitada, uma vez que da essncia do processo interpretativo reproduzir o pensamento contido na norma, adequando-o ao processo sociocultural hegemnico no instante da interpretao. O operador jurdico principalmente o intrprete volta-se ao presente e ao futuro, e no ao passado. Por todas essas limitaes que se questiona o prprio estatuto de mtodo, usualmente conferido a esse chamado mtodo histrico. O jurista Caio Mrio Pereira, ilustrativamente, julga no se estar, nesse caso, perante um tpico mtodo de interpretao, uma vez que tal conduta de pesquisa apenas consubstanciaria a reunio de subsdios informativos de carter histrico. E) Sistemas Tericos de Interpretao H, na evoluo da Hermenutica Jurdica, distintas propostas de interpretao de textos normativos. Por sua abrangncia, perspectiva prpria, sistematizao e coerncia internas, tais propostas consubstanciam efetivos sistemas de interpretao do Direito. Esses sistemas (tambm chamados escolas de hermenutica jurdica) podem ser comparados entre si a partir de um parmetro fundamental: a maior ou menor intensidade que conferem a um dos plos da equao interpretativa bsica, qual seja, reproduo e adequao. De fato tais sistemas classificam-se diferenciadamente segundo uma simtrica acrescente ponderao. Destacam-se, em primeiro lugar, aqueles que
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procuram reduzir ao mnimo o campo de atuao do intrprete, vinculando-o a uma extrema fidelidade ao texto formal da lei (tal como ocorre com a Escola de Hermenutica Tradicional e a Escola Francesa da Exegese). Nesses casos, intensifica-se a dimenso reprodutiva na interpretao do Direito, eliminando-se se possvel qualquer mbito de adequao no processo interpretativo. Em segundo lugar, destacam-se as vertentes que buscam elaborar perspectivas e instrumentos de alcance de maior equilbrio entre os plos da reproduo e adequao no processo interpretativo (Escolas Histrico-Evolutiva e da Interpretao Cientfica). Finalmente, em terceiro lugar, destacam-se as vertentes que tendem a enfatizar a atividade de adequao na operao interpretativa, ampliando, para tanto, o papel do intrprete no conjunto do processo de interpretao e aplicao do Direito (particularmente, Escola do Direito Livre). a) Hermenutica Tradicional Trata-se de corrente interpretativa inspirada na cultura jurdica romana, em sua fase jurdica menos desenvolvida, em que no se haviam elaborado ainda conceitos jurdicos abstratos, no se formulando regras de hermenutica sob o domnio do elemento lgico. A proposta essencial dessa vertente dirigia-se restrio da interpretao jurdica procura do sentido que se encontrava fixado na palavra e textos normativos, cingindo-se o intrprete ao conhecimento literal da linguagem. Com a recepo do Direito Romano, na Idade Mdia, no continente europeu, nos pases que dariam origem ao denominado sistema romano-germnico (ou sistema continental), houve uma revivescncia da Hermenutica Tradicional. que os juristas, impressionados pela sistematicidade e consistncia terico-normativa dos textos jurdicos romanos, passaram a consider-los plenos e acabados, limitando-se a e aplicar, literalmente, as regras jurdicas tradicionais. Nessa linha, originaram-se os antigos glosadores, responsveis pelas glosas, isto , comentrios marginais ou interlineares submetidos vinculao dominadora da expresso lingstica.

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b) Escola Exegtica Francesa Corrente interpretativa que tem origem com a emergncia das codificaes, no incio do sculo XIX, em especial na Frana. O advento do Cdigo Civil Napolenico (1804) valores individuais. A essa valorao especfica devem se agregar, ainda e harmonicamente os princpios justrabalhistas, especialmente um dos nucleares do ramo jurdico, o princpio da norma mais favorvel. Cabe se repisar o que j foi enfatizado no captulo sobre os princpios justrabalhistas: a jurisprudncia axiolgica aqui referida prevalece apenas no que diz respeito leitura e compreenso da norma jurdica (e mesmo de sua hierarquia no contexto da ordem do Direito). Ela no se estende ou abrange o terreno dos fatos e de sua aferio no mbito judicial. que uma diretriz que propusesse a validade de um desequilbrio atvico ao processo de exame e valorao dos fatos, trazido anlise do intrprete e aplicador do Direito, no passaria mais pelo crivo de cientificidade que se considera hoje prprio ao fenmeno jurdico. Na verdade, tal diretriz envolvendo uma valorao e desequilbrio no exame dos fatos correspondeu a uma fase rudimentar do Direito do Trabalho, em que esse ramo jurdico especializado ainda no havia conseguido incorporar um arsenal tcnicocientfico sofisticado no conjunto de suas normas, categorias e teorizaes. Hoje, a teoria do nus da prova sedimentada no Direito Processual do Trabalho e o largo espectro de presunes que caracteriza esse ramo especializado do direito a par do carter imperativo das normas justrabalhistas materiais ,tudo isso j franquea, pelo desequilbrio de nus probatrio imposto s partes (em benefcio do prestador de servios), possibilidades mais eficazes de reproduo, no processo, da verdade real. Em conseqncia, havendo dvida do juiz em face do conjunto probatrio existente e das presunes aplicveis, ele dever decidir em desfavor da parte que tenha o nus da prova naquele tpico duvidoso e no segundo uma parmia genrica do tipo in dubio pro operario. importante a compreenso dessa diferena (entre o tratamento dado norma e ao fato, no ramo justrabalhista, material e processual). que o carter democrtico e igualitrio do Direito do Trabalho j conduz
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ao desequilbrio inerente s suas normas jurdicas e compatvel sincronia que esse desequilbrio tem com a teoria processual do nus da prova e com as presunes sedimentadas caractersticas desse ramo jurdico. No se estende, contudo, o mesmo desequilbrio figura do juiz e funo judicante sob pena de se comprometera essncia da prpria noo de justia. III. INTEGRAO DO DIREITO DO TRABALHO 1. Conceituao Denomina-se integrao jurdica o processo de preenchimento das lacunas normativas verificadas no sistema jurdico em face de um caso concreto, mediante o recurso a outras fontes normativas que possam ser especificamente aplicveis. A integrao comporta, portanto, um conjunto de mecanismos voltados a assegurar o suprimento das lacunas apresentadas pelas fontes principais do sistema jurdico perante determinado caso concreto. Esse instituto que permite atender-se ao princpio da plenitude da ordem jurdica, informador de que a ordem jurdica sempre ter, necessariamente, uma resposta normativa para qualquer caso concreto posto a exame do operador do Direito. O princpio da plenitude da ordem jurdica e a conseqente remisso integrao como meio de materializar-se esse princpio so colocados ao intrprete conclusivo do Direito por distintas legislaes do pas. Ilustrativamente, assim dispe a Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 4, LICC grifos acrescidos). Na mesma linha dispe a lei processual comum: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caberlhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito (art. 126, Cdigo de Processo Civil grifos acrescidos). A Consolidao das Leis do Trabalho tambm integrao jurdica: As autoridades
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trata

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administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico (art. 8 grifos acrescidos ao original). O pargrafo nico do mesmo artigo estabelece, ainda, que o direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Como j foi observado, a CLT diferentemente dos dois mencionados diplomas do Direito Comum arrola a jurisprudncia como fonte subsidiria do Direito do Trabalho (a par do Direito comparado), assumindo, expressamente, o papel jurgeno da prtica decisria reiterada e uniforme dos tribunais. O diploma trabalhista refere-se, ainda, aos usos (ao lado dos costumes)como fonte jurdica supletiva. A referncia, como visto, tecnicamente criticvel, uma vez que o uso, na qualidade de prtica habitual concernente s partes contratuais tem o carter de mera clusula contratual. O costume (arrolado pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil e CPC) que, efetivamente, tem a natureza de regra geral, abstrata e impessoal, qualificando-se, assim, como norma jurdica. 2. Tipos de Integrao Jurdica A Cincia do Direito tem feitos distino entre dois tipos de integrao jurdica: a auto-integrao e a heterointegrao. A auto-integrao ocorre quando o operador jurdico vale-se de norma supletiva componente das prprias fontes principais do Direito. A norma adotada aqui considerada supletiva apenas pela circunstncia de ela, de fato, no incidir, originariamente, sobre ocaso concreto enfocado na operao integrativa (embora naturalmente se aplique a outros casos nela mesma previstos), passando, contudo, a reg-lo em decorrncia da lacuna percebida nas fontes normativas principais aplicveis ao referido caso examinado. A integrao jurdica faz-se, desse modo, dentro
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do prprio universo normativo principal do Direito (sendo por isso chamada de auto-integrao). A analogia jurdica o instrumento central da auto-integrao do Direito. A heterointegrao ocorre quando o operador jurdico vale-se de norma supletiva situada fora do universo normativo principal do Direito. A pesquisa integrativa fazse em torno de outras normas que no as centrais do sistema jurdico (por isso que a operao chamada heterointegrao). A norma adotada na heterointegrao, posicionada fora das fontes jurdicas principais do sistema, constitu-se em tpica fonte supletiva do Direito, j que rege situaes fticas concretas somente em circunstncias de utilizao da operao integrativa. As fontes subsidirias citadas pelos trs preceitos legais acima mencionados (art. 4, LICC; art. 126, CPC; art. 8, CLT) constituem-se nos instrumentos caractersticos utilizados na heterointegrao jurdica. Trata-se dos costumes e princpios jurdicos gerais, segundo os diplomas do Direito Comum (CPC e LICC). Alm desses, certamente constituem-se em fontes supletivas apropriveis pela operao integrativa a jurisprudncia, os princpios jurdicos especficos ao Direito do Trabalho e o Direito comparado. O preceito celetista arrola, ainda, nesse conjunto, a eqidade e at mesmo os usos, embora se deva ressalvar o parco apuro tcnico da Consolidao quanto ao arrolamento dessa ltima figura (usos, em vez de apenas costumes). 3. Procedimento Analgico Analogia, na Cincia do Direito, constitui o processo pelo qual se aplica hiptese no prevista em lei disposio relativa a caso semelhante (ubi eaden ratio, ibi idem jus). Pressupe semelhana de relaes ou situaes jurdicas, conduzindo ao encontro de frmula normativa semelhante. A analogia possu trs requisitos, de acordo com os autores: a) que o fato considerado no tenha sido tratado especificamente pelo legislador, atravs de uma
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especfica norma jurdica; b) que exista, na ordem jurdica, norma regulando situao ou relao que apresente ponto de contato, semelhana, coincidncia ou identidade; c) que esse aspecto comum seja o elemento central a autorizar a operao analgica. Atravs da analogia (tambm chamada procedimento ad similia) investiga-se, portanto, preceito latente no sistema jurdico: ultrapassam-se os limites estabelecidos por determinada norma, palmilhando-se situaes ou relaes por esta no enfocadas. Tem-se distinguido, em geral, entre dois tipos de procedimento analgico: a analogia legis e a analogia juris. A primeira modalidade (analogia legis) concerne integrao concretizada a partir de uma norma supletiva especfica, um claro preceito legal regulador de situao similar: ... falta uma s disposio, um artigo de lei, e ento se recorre ao que regula um caso semelhante. A segunda modalidade (analogia juris) traduz um procedimento mais complexo. falta de um preceito legal especfico para ser integrado ao caso concreto em exame, o operador jurdico infere a norma ... do conjunto de normas disciplinadoras de um instituto que tenha pontos fundamentais de contato com aquele que os textos positivos deixaram de contemplar. Noutras palavras, ..vale-se o aplicador de um processo mais complexo, e extrai o pensamento dominante em um conjunto de normas, ou em um instituto, ou em um acervo de diplomas legislativos, transpondo o ao caso controvertido, sob a inspirao do mesmo pressuposto.

IV. APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO 1. Conceituao Aplicao do Direito consiste no processo de realizao da incidncia da norma abstrata sobre o caso concreto. Aferidas as circunstncias e elementos caracterizadores da situao ftica enfocada, e pesquisada e interpretada a ordem jurdica, o operador do Direito consuma
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a incidncia do preceito normativo pertinente situao real examinada. A dinmica da aplicao jurdica implica, desse modo, uma passagem do plano abstrato ao plano do concreto, do plano geral ao plano particular, o que traduz uma operao de deduo. O instrumental para efetuao desse processo de aplicao do Direito concentra-se, fundamentalmente, em um silogismo, mediante o qual a norma jurdica desponta como premissa maior, o fato, como premissa menor, e a sentena, como concluso. Essa conhecida operao silogstica no esgota, contudo, integralmente, o processo de aplicao da norma jurdica. Na verdade, esse processo do ponto de vista de sua dinmica interna, enuncia-se como a combinao equilibrada do mencionado silogismo abstrato com uma vontade concreta permeada por uma necessria sensibilidade jurdicosocial. Na precisa fuso dessas equaes que se encontra a chave da funo primordial desempenhada pelo juiz. De fato, a reduo do processo de adequao racional da norma ao caso concreto ao mero silogismo formal desfigura o Direito e empobrece a funo judicial. Por essa razo que j se chegou a afirmar que mais importante do que o prprio silogismo concatenado pelo operador jurdico ser sua sensvel e equilibrada escolha de premissas para o raciocnio a se construir. 2. Aplicao do Direito do Trabalho no Tempo O Direito do Trabalho submete-se ao princpio jurdico geral que rege o conflito das normas jurdicas no tempo: a norma jurdica emergente ter simples efeito imediato, respeitando, assim, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF/88). Apenas por exceo, desde que claramente fixada no prprio texto constitucional, que uma regra jurdica poder afrontar situaes passadas j definitivamente constitudas, vindo a reg-las de maneira alternativa quela j consumada no tempo (por exemplo: art. 46 e pargrafo nico, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, CF/88). Distinguem-se, pois, no tocante ao conflito das leis no tempo, trs tipos de conseqncias normativas: efeito retroativo (regente de situaes j consumadas,
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juridicamente, sob a gide da lei anterior); efeito imediato (regente de situaes em curso poca do surgimento da lei ou ainda no consumadas no referido instante); efeito diferido (regente de situaes futuras em comparao data de vigncia da norma jurdica). A multiplicidade de fontes normativas (alm da lei, convenes coletivas, sentenas normativas, etc.) e de fontes de clusulas contratuais (alm do contrato, regulamento empresrio, por exemplo), que caracteriza o Direito do Trabalho, acentua a relevncia do tema do direito intertemporal neste ramo jurdico especializado. Entretanto, medida que o ncleo central de concentrao de efeitos justrabalhistas situa-se no contrato de trabalho, pode-se construir um critrio bsico e geral informador de efeitos intertemporais no ramo justrabalhista. Trata-se do que denominamos princpio da aderncia contratual. Princpio da Aderncia Contratual Informa o princpio da aderncia contratual que preceitos normativos e clusulas contratuais tendem a aderir ao contrato de trabalho com intensidade e extenso temporais diferenciadas. A aderncia das normas jurdicas tende a ser relativa, ao passo que a aderncia das clusulas tende a ser absoluta. De fato, a aderncia contratual tendeu ser absoluta no tocante a clusulas contratuais expressa ou tacitamente convencionadas pelas partes. Tais clusulas no podem ser suprimidas, amenos que a supresso no provoque qualquer prejuzo ao empregado (art. 468, CLT). Registre-se que, medida que a jurisprudncia tem negado carter de norma jurdica aos preceitos componentes de regulamentos empresariais considerando-os meras clusulas do contrato , tambm os preceitos desse tipo de diploma submetem-se regncia padro aplicvel s clusulas contratuais) isto , o critrio da aderncia plena, salvo modificao mais favorvel). Noutras palavras, os dispositivos de regulamento de empresa, aps editados, aderem aos contratos obreiros, neles permanecendo ainda que alterado, posteriormente, o respectivo regulamento. o que est ilustrativamente, sedimentado nos Enunciados 51 e 288 do Tribunal Superior do Trabalho.

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Por outro lado, a aderncia contratual tende a ser apenas relativa no tocante s normas jurdicas. que as normas no se incrustam nos contratos empregatcios de modo permanente, ao menos quando referentes a prestaes de trato sucessivo. Ao contrrio, tais normas produzem efeitos contratuais essencialmente apenas enquanto vigorantes na ordem jurdica. Extinta a norma, extinguem-se seus efeitos no contexto do contrato de trabalho. Tem a norma, desse modo, o poder/atributo de revogao, com efeitos imediatos poder/atributo esse que no se estende s clusulas contratuais. O critrio da aderncia contratual relativa (ou limitada) claro com respeito a normas heternomas estatais (vide alteraes da legislao salarial, por exemplo). As prestaes contratuais j consolidadas no se afetam, porm as novas prestaes sucessivas submetem-se nova lei. Tambm est jurisprudencialmente firmado com relao a normas integrantes de sentena normativa. Esclarece, a esse propsito, o Eunciado 277, TST: as condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos. Com respeito s normas jurdicas integrantes dos instrumentos coletivos negociados (conveno coletiva, acordo coletivo e contrato coletivo de trabalho), h trs posies destacadas a serem postas a exame)como j analisado no captulo sobre o ordenamento jurdico trabalhista). A primeira de tais posies (tese da aderncia irrestrita) sustenta que os dispositivos de tais diplomas ingressam para sempre nos contratos individuais, no mais podendo deles ser suprimidos. Na verdade, seus efeitos seriam aqueles inerentes s clusulas contratuais, que se submetem regra do art. 468 da CLT. Tal vertente j foi prestigiada no Direito do pas, quando no se conhecia negociao coletiva o poder de criar efetivas normas jurdicas. A partir da Carta de 1988 que impulsionou a negociao coletiva no Brasil, reconhecendo seu real carter de fonte criativa de normas )e no simples clusulas), a antiga posio perdeu densidade e prestgio jurdicos. Em plo oposto antiga vertente situa-se a posio interpretativa que considera que os dispositivos dos
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diplomas negociados vigoram no prazo assinado a tais diplomas, no aderindo indefinidamente a eles (tese da aderncia limitada pelo prazo). Aplicar-se-ia, aqui, o mesmo critrio do Enunciado 277, TST (embora este se dirija sentena normativa, como se sabe). Tal vertente tem tido prestgio significativo na jurisprudncia dos ltimos anos, certamente pelo fato de ter assimilado o carter de norma jurdica hoje inerente aos dispositivos convencionais. Entre as duas vertentes interpretativas h a tese da aderncia limitada por revogao. Ou seja, os dispositivos dos diplomas negociados vigorariam at que novo diploma negocial os revogasse. bvio que a revogao consumar-se-ia, seja expressa, seja apenas tacitamente (a revogao tcita ocorreria inclusive por regular o novo diploma o conjunto da matria, omitindo preceitos da velha Conveno ou Acordo Coletivo independentemente de haver efetiva incompatibilidade entre dispositivos novos e antigos). Note-se que o legislador infraconstitucional tem insistido na adoo, pelo Direito brasileiro, dessa vertente interpretativa intermediria certamente como frmula assecuratria de certas garantias relevantes ao coletiva obreira no contexto da negociao coletiva. Assim que a Lei n. 8.542/92, em seu antigo art. 1, 1, disps que as clusulas dos acordos, convenes ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho, Estabeleceu, desse modo, o legislador parlamentar, a integrao contratual limitada por revogao, estendendo a fronteira mxima da aderncia contratual dos preceitos convencionais data de vigncia do novo diploma normativo que fixe condies de trabalho para o segmento profissional envolvido. bem verdade que, ao revs, o legislador presidencial, atravs de repetidas medidas provisrias ) afinal obtendo-se a converso em lei), procurou insistentemente afastar tal critrio da ordem jurdica. Ainda assim, mesmo no estando o referido critrio fixado em lei hoje no pas, sua relevncia no desapareceu, necessariamente. que tal critrio consistiria, na verdade, em importante medida fortalecedora
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da negociao coletiva, sem o vis petrificador da antiga vertente da aderncia irrestrita. 3. Aplicao do Direito do Trabalho no Espao O Direito do Trabalho submete-se tambm ao critrio jurdico geral que rege o conflito das normas jurdicas no espao: a norma jurdica a se aplicar relao de emprego ser aquela do lugar da execuo dos servios. Trata-se do critrio da territorialidade (ou da lex loci executionis), reconhecido pela Conveno de Direito Internacional Privado de Havana, ratificada pelo Brasil)Cdigo Bustamante, de 1928). Tal orientao foi expressamente assimilada pela jurisprudncia: a relao jurdica trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao do servio e no por aquelas do local da contratao (Enunciado 207, TST). As relaes empregatcias martimas submetemse, de maneira geral, a diretriz prpria, regendo-se pela lei do pavilho do navio, que tende a ser, normalmente, a do pas de domiclio do armador/empregador. O Direito do trabalho brasileiro tem diploma especfico tratando da regncia de relaes jurdicas entre trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos pela empresa para prestao de servios no exterior. Trata-se da Lei n. 7.064/82, que regula a situao de trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de servios de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congneres, para prestar servios no exterior (art. 1, Lei n. 7.064/82). O referido diploma, a par de fixar alguns direitos trabalhistas especficos (art. 3, I), estabelece critrio distintivo no que tange aplicao normativa nos contratos cumpridos no exterior no segmento empresarial que menciona admitindo, em certos aspectos, a aplicao da lei brasileira ou da lei territorial estrangeira. Lana exceo, desse modo, ao princpio geral da territorialidade. Assim, dispe ser direito do empregado regido por suas normas a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto na referida Lei n. 7.064, quando mais favorvel do que a legislao
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territorial estrangeira, no conjunto de normas em relao a cada matria (art. 3, II). J o Decreto-lei n. 691/69 fixa normas especiais no tocante ao contrato de trabalho de tcnico estrangeiro alocado para prestao de servios no Brasil.

CAPTULO VIII PRESCRIO E DECADNCIA NO DIREITO DO TRABALHO I. INTRODUO Prescrio e decadncia so figuras jurdicas que tm em comum a circunstncia de consubstanciar meios de produo de efeitos nas relaes jurdicas materiais em decorrncia do decurso do tempo. A decadncia corresponde a uma nica modalidade, ao passo que a prescrio pode ser extintiva ou aquisitiva. Prescrio aquisitiva o meio de aquisio de propriedade mobiliria ou imobiliria em decorrncia de seu prolongado uso pacfico. O conceito, como se percebe, no se constri sob a tica do antigo titular do direito, mas enfocando a perspectiva do adquirente (meio de aquisio da propriedade...). Caso a figura enfocasse a tica do titular anterior do direito de propriedade, essa prescrio (tambm chamada usucapio) poderia conceituar-se como a perda do direito de propriedade em funo de seu no uso por certo lapso de tempo, permitindo que o possuidor e adquirente pacificamente o incorporasse. A prescrio extintiva constri-se sob a tica do titular do direito atingido. Conceitua-se, pois, como a perda da ao (no sentido material) de um direito em virtude do esgotamento do prazo para seu exerccio. Ou: a perda da exigibilidade judicial de um direito em conseqncia de no ter sido exigido pelo credor ao devedor durante certo lapso de tempo. Caso, entretanto, se preferisse examinar a figura sob a tica do devedor (e no do credor) do
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beneficirio da prescrio, que a tica tradicional da prescrio aquisitiva, portanto , a prescrio extintiva poderia ser conceituada como o meio pelo qual o devedor se exime de cumprir uma obrigao em decorrncia do decurso do tempo. A decadncia (tambm chamada caducidade) conceitua-se como a perda da possibilidade de obter uma vantagem jurdica e garanti-la judicialmente, em face do no exerccio oportuno da correspondente faculdade de obteno. A caducidade aproxima-se, como visto, da figura da prescrio extintiva. Tecnicamente, porm, nesta o sujeito prejudicado pela prescrio efetivo titular do direito objetivado, permitindo, pela prescrio, que seu direito se torne impotente para impor sujeio judicial ao devedor. J na decadncia, o sujeito tem a faculdade de se tornar titular de um direito, deixando de consumar sua aquisio em decorrncia do no exerccio da faculdade no prazo fixado. No Direito do Trabalho, a prescrio aquisitiva (usucapio) de pequena aplicao, embora seja equvoco consider-la incompatvel com este ramo jurdico especializado. O usucapio pode ter efeitos na alterao subjetiva do contrato empregatcio (sucesso trabalhista), lanando um novo empregador no plo passivo da relao de emprego. verdade que o prprio possuidor j pode contratar empregados para que laborem na propriedade envolvida, antes mesmo de adquiri-la por usucapio; isso no impede, contudo, que uma transferncia de propriedade por prescrio aquisitiva no resulte na sucesso trabalhista quanto a eventuais contratos empregatcios do antigo proprietrio do imvel usucapido. A decadncia (caducidade) de maior importncia no Direito do Trabalho do que, obviamente, o usucapio. Embora no sejam inmeros os prazos decadenciais criados pela legislao heternoma estatal, a figura pode assumir grande recorrncia na normatividade autnoma (convenes, acordos ou contratos coletivos do trabalho). Mais do que isso, tm sido relativamente comuns os prazos decadenciais propiciados ainda por regulamentos de empresa. Todos esses diplomas ou instrumentos podem criar prazos fatais para exerccios de faculdades de aquisio de
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vantagens novas no mbito concreto da relao de emprego prazos, assim, de natureza decadencial. A prescrio extintiva , porm, entre as trs figuras mencionadas, a de maior importncia e recorrncia no contexto das relaes justrabalhistas. Em torno da prescrio extintiva j se produziu vasto nmero de preceitos normativos heternomos. Cite-se, ilustrativamente, o velho artigo 11 da CLT, vigente desde a dcada de 1940, tratando do prazo prescricional geral trabalhista: ele foi revogado, por incompatibilidade, pelo art. 7, XXIX, a, da Carta de 1988 (que fixou novo prazo prescritivo para o empregado urbano), sofrendo, finalmente, nova redao pela Lei n. 9.658, de 5.6.1998. Cite-se, ainda, o antigo critrio prescricional diferenciado do rurcola, que se inaugurou com o velho Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214, vigorante em 2.6.1963), foi mantido pela Lei n. 5.889, de 1973, sendo preservado, originalmente, pelo art. 7, XXIX, b, da Constituio de 1988; este critrio diferenciado somente veio a desaparecer com a Emenda Constitucional 28, de 25.5.2000, que igualizou os prazos prescricionais de trabalhadores rurais e urbanos (a Emenda foi publicada no Dirio Oficial em 26.5.2000, com retificao em 29.5.2000). Lembre-se, por fim, da prescrio especial dos depsitos principais do FGTS (art. 23, 5, Lei n. 8.036/90). tambm em torno da prescrio extintiva que a jurisprudncia j elaborou o mais diversificado nmero de frmulas interpretativas sumuladas. Citem-se, por ilustrao, os Enunciados 114, 153, 156, 206, 268, 274, 275, 294, 308, 326, 327, 350 e 362 do Tribunal Superior do Trabalho. II. DISTINES CORRENTES A Cincia do Direito procura sistematizar distines entre as figuras da prescrio e da decadncia e entre figuras aparentemente prximas prescrio, como a precluso. Essa sistematizao contribui obviamente para a melhor compreenso dos prprios institutos da prescrio e da decadncia. 1. Decadncia versus Prescrio
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Cincia do distines.

No que concerne a essa primeira comparao, a Direito arrola, em geral, algumas sugestivas

So elas: a) a decadncia extingue o prprio direito, ao passo que a prescrio atinge a ao (em sentido material) vinculada ao direito, tornando-o impotente; b) a decadncia corresponde, normalmente, a direitos potestativos em que h, portanto, uma faculdade aberta ao agente para produzir efeitos jurdicos vlidos, segundo sua estrita vontade. J a prescrio corresponde a direitos reais e pessoais, que envolvem, assim, uma prestao e, em conseqncia, uma obrigao da contraparte. No Direito do Trabalho esta distino importante (embora seja menos reverenciada no Direito Civil), uma vez que os prazos decadenciais no ramo justrabalhista tendem quase sempre, de fato, a corresponder a direitos potestativos; c) na decadncia so simultneos o nascimento do direito e da ao; a mesma simultaneidade verifica-se quanto sua prpria extino. No instituto prescricional, ao contrrio, a ao nasce depois do direito, aps sua violao, perecendo sem que ele se extinga; d) o prazo decadencial advm tanto da norma jurdica heternoma ou autnoma (lei, em sentido material), como de instrumentos contratuais. Advm, inclusive, de declaraes unilaterais de vontade (como o testamento ou o regulamento de empresa, no caso trabalhista). J o prazo prescricional surge essencialmente da lei (em sentido material e formal), e no de outros diplomas; e) o prazo decadencial corre continuamente, sem interrupo ou suspenso, enquanto a prescrio pode ser interrompida ou suspensa nos casos legalmente especificados; f) a decadncia pode ser decretada em face de alegao da parte, do Ministrio Pblico (quando couber-lhe atuar no processo, claro) e at mesmo de ofcio pelo juiz,
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neste caso, se fixada por lei (art. 210, CCB/2002). Note-se, porm, que no regime do antigo Cdigo Civil entendia-se que qualquer prazo decadencial poderia ser decretado de ofcio pelo juiz. A prescrio concernente a direitos patrimoniais, por sua vez, somente pode ser declarada pelo juiz caso tenha sido argida pela parte (art. 166, CCB/1916; art. 194, CCB/2002). 2. Precluso versus Prescrio As distines entre as duas figuras so bastante pronunciadas. De maneira geral, a Cincia do Direito aponta as seguintes diferenas: a) a precluso consiste na perda de uma faculdade processual, ao passo que a prescrio consiste na perda da ao, em sentido material, correspondente ao direito material discutido em juzo; b) a precluso ocorre no somente em funo do decurso do tempo (precluso temporal), mas tambm em funo da prtica anterior do ato processual (precluso consumativa) ou da prtica de ato (ou omisso) incompatvel com a faculdade processual que se pretende posteriormente exercer (precluso lgica). A prescrio, entretanto, resulta exclusivamente do efeito do decurso do tempo; c) a precluso , como se v, instituto de direito processual, enquanto a prescrio concerne ao campo do direito material; d) o acolhimento da prescrio provoca a extino do processo, com julgamento do mrito, no tocante matria prescrita (art. 269, IV, CPC). O acolhimento da precluso, entretanto, no produz efeitos diretos no mrito da causa (embora, obviamente, possa resultar, indiretamente, em certos casos no trnsito em julgado da deciso judicial sobre a substncia da causa).

3. Perempo versus Prescrio


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Trata-se de figuras to diversas que a comparao sequer se justificaria. Contudo, medida que a doutrina tende a apresentar tal paralelo passemos demonstrao das respectivas diferenas. A perempo corresponde perda da possibilidade de propositura de ao judicial com respeito mesma contraparte e objeto, em virtude de o autor j ter provocado, anteriormente, por trs vezes, por sua Omisso, a extino de idnticos processos. , pois, penalidade processual tipificada no Cdigo de Processo Civil (art. 268, pargrafo nico combinado com art. 267, III e V, CPC). A natureza e dinmica dessa figura tipificada do Direito Processual Civil so profundamente distintas da prescrio que no penalidade, no tem natureza processual e nem exige repetio de aes para poder ser alegada. A perempo pode ser acolhida de ofcio pelo Juiz o que no ocorre com a prescrio relativa a direitos patrimoniais. A propsito, no h no processo do trabalho a perempo do Cdigo de Processo Civil. H apenas instituto parecido que no se confunde com a perempo (mas que tem sido informal e comumente chamado de perempo trabalhista). Trata-se da perda provisria (seis meses) da possibilidade jurdica de propositura de ao em face de ter o autor, anteriormente, por duas vezes, com respeito ao mesmo empregador e ao, provocado a extino do processo sem julgamento do mrito em face de sua ausncia respectiva audincia ensejando o denominado arquivamento da reclamao. o que prev o art. 732 combinado com 844, ambos da CLT. Na mesma pena incorrer o autor trabalhista que apresentar reclamao verba/e no comparecer para a tomar a termo no prazo de 5 dias (art. 731 combinado com 786, CLT). Esta ltima situao de perempo trabalhista, contudo, no tem sido comum, na prtica, j que os servios de atermao da Justia do Trabalho tm seguido procedimento mais simples e automtico do que o tortuoso rito estipulado no art. 786 da Consolidao. III. A DECADNCIA NO DIREITO DO TRABALHO
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A tradio fortemente heternoma caracterstica do Direito Individual do Trabalho brasileiro tem mantido obscurecida, nesse ramo jurdico do pas, a figura da decadncia. De fato, a legislao heternoma, por ser naturalmente menos flexvel que a normatividade autnoma negociada, tende a no fixar prazos decadenciais, uma vez que no usual que estabelea faculdades de exerccio restrito no curso do contrato. Entretanto, com o avano do universo de normas jurdicas coletivas negociadas, natural que venham a crescer as hipteses normativas de prazos decadenciais, j que caracterstica da normatizao autnoma a fixao de prerrogativas provisrias para o exerccio das partes, negociadas tais prerrogativas segundo a tendncia dominante em certo momento histrico-social e profissional. A legislao heternoma trabalhista, como visto, estabelece poucas hipteses de prazos decadenciais. A mais conhecida delas a referente prerrogativa de propositura de inqurito judicial para apurao de falta grave de empregado estvel (art. 853, CLT), consagrada na Smula 403, do Supremo Tribunal Federal: de decadncia o prazo de trinta dias para a instaurao de inqurito judicial, a contar da suspenso, por falta grave, de empregado estvel. O Tribunal Superior do Trabalho editou tambm smula convergente a essa hiptese de caducidade: o prazo de decadncia do direito do empregador de ajuizar inqurito contra empregado que incorre em abandono de emprego contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao servio (Enunciado 62, TST). No obstante eventualmente se oua notcia de que o prazo acima o nico decadencial existente na legislao trabalhista heternoma brasileira, trata-se de um equvoco. tambm claramente decadencial o prazo aberto ao empregado, durante o curso de seu contrato, para proceder opo retroativa pelos depsitos de FGTS relativos ao perodo anterior Carta de 1988 (tratando-se, obviamente, de empregado no-optante no velho perodo contratual). O prazo para exerccio do direito potestativo de opo retroativa cessa com a extino do vnculo empregatcio. A partir da necessria a concordncia do empregador, j que desaparecido o direito potestativo. Por essa razo que a
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jurisprudncia j sedimentou que a realizao de depsitos, pelo empregador, na conta vinculada (ou a validao de opo retroativa), aps a ruptura do contrato, e mera faculdade do empregador portanto, no mais direito potestativo obreiro (Enunciado 295, TST; Orientao Jurisprudencial 146, SDI/TST). Tem sido comum, no mercado de trabalho, a fixao por regulamentos empresariais de prazos nitidamente de decadncia. o que se tem visto em diversas situaes envolvendo planos de dispensa incentivada ou planos de aposentadoria incentivada. Os prazos abertos manifestao de adeso do obreiro ao plano firmado se forem fatais, genricos e no discriminatrios tm natureza de evidente caducidade Contudo, no sendo fixados por lei, devem ser argidos pelo devedor, segundo o novo CCB (art. 210), vigorante desde 11.01.2003. IV. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO No h dvida de que a prescrio agride direitos assegurados pela ordem jurdica: instituto que, em nome da segurana nas relaes sociais, torna inexigveis parcelas no reivindicadas ao longo de certo prazo legalmente estabelecido. figura que confere prevalncia, de certo modo, ao valor segurana em detrimento do valor justia. como se a ordem jurdica assegurasse a busca, pelo titular, da proteo estatal a seus interesses, mas desde que o fazendo em um prazo mximo prefixado, de maneira a no eternizar situaes indefinidas no mbito social. Se o justo no perseguido em certo tempo, fica a ordem jurdica com o status quo, com a segurana, em favor da estabilizao social. Por essa lgica algo controvertida, o instituto da prescrio limitado pela mesma ordem jurdica que o regulamenta. Tais limites so dados pelas causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrio. 1. Causas Impeditivas e Causas Suspensivas

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O primeiro grupo desses limites situa-se naqueles fatores (tipificados, claro) que a lei considera indicativos de restries sofridas pelo titular do direito no que tange defesa de seus prprios interesses. A ordem jurdica considera que a prescrio no poderia, em tais situaes, favorecer ao devedor, j que o credor se encontra submetido a restries verdadeiras (ou legalmente supostas) no tocante defesa de seus interesses. Tais fatores so as causas impeditivas ou causas suspensivas do curso da prescrio. Os fatores impeditivos ou suspensivos, tipificados pela legislao, atuam de modo direto sobre o efeito prescricional: ora inviabilizam, juridicamente, o incio da contagem da prescrio (causas impeditivas), ora sustam a contagem prescricional j iniciada (causas suspensivas). Verificada a causa impeditiva, a prescrio sequer inicia sua contagem; verificada a causa suspensiva, cessa a contagem do prazo j transcorrido (que ser, contudo, reiniciado aps o desaparecimento da causa de suspenso). As causas impeditivas e suspensivas em geral consubstanciam fatos ocorridos independentemente da explcita vontade da parte beneficiada pelo impedimento ou suspenso prescricionais. So fatores, pois, externos vontade do titular do direito, mas que inviabilizam ou restringem a defesa de seus interesses jurdicos. H, no Direito Administrativo, uma exceo a essa caracterstica comum (de se tratar de ato ou fato externo vontade do titular do direito): a reclamao administrativa (embora sendo ato voluntrio do sujeito) suspende o curso da prescrio (na verdade, percebe-se que, aqui, o Estado/legislador apenas criou para si mais um privilgio, atravs do Decreto n. 20.910/32). 2. Causas Interruptivas segundo grupo de limites que a ordem jurdica cria para a prescrio dado pelas causas interruptivas de sua fluncia. Trata-se de fatores expressamente especificados pela legislao que traduzem uma efetiva e
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eficaz defesa do direito pelo respectivo titular e que, por isso, tm o condo de sustar o fluxo do prazo prescricional. Aqui no se trata de fatores que inibem ou restringem a possibilidade de defesa do titular do direito (como as causas impeditivas e suspensivas); ao contrrio, so fatores que demonstram a aberta e franca defesa de seu direito pelo correspondente titular. As causas interruptivas atuam sobre o curso prescricional com efeito mais amplo do que o caracterstico da suspenso. A interrupo susta a contagem prescricional j iniciada, eliminando inclusive o prazo prescricional em fluncia (respeitada a prescrio j consumada). Ou seja: enquanto na suspenso o prazo transcorrido preservado (retomando-se a contagem sustada aps o desaparecimento da causa suspensiva), na interrupo verifica-se a eliminao do prazo prescricional em curso, favorecendo mais largamente o titular do direito. bvio, como visto, que o prazo eliminado pela interrupo ser o prazo em curso (isto , o prazo legalmente fixado e em andamento), no se atingindo, pois, a prescrio j consumada (que corresponde ao prazo que j suplantou o lapso prescricional fixado). As causas interruptivas, portanto, consubstanciam atos ocorridos em decorrncia da explcita ao da parte beneficiada pela interrupo prescricional. Por essa razo, em face de mostrar-se o titular do direito alerta e interessado na preservao de seu direito, a legislao confere largo efeito conduta interruptiva, restituindo ao credor, por inteiro, o prazo prescricional em curso. A contagem do prazo recomea, assim, de maneira geral, desde a data do ato de interrupo (art. 173, CCB/1916; art. 202, pargrafo nico, CCB/2002). O nico exemplo de ato explcito do titular em defesa de seu direito que no se enquadra como causa interruptiva (mas suspensiva) aquele j referido, prprio ao Direito Administrativo: o Decreto n. 20.910, de 1932, estipula que a reclamao administrativa apenas suspende (e no interrompe) o andamento da prescrio. Produzindo as causas interruptivas efeito significativamente favorvel ao credor, preferiu o novo Cdigo Civil estabelecer que a interrupo da prescrio dar-se- por uma nica vez (art. 202, caput). O antigo CCB era silente no que tange a esse aspecto.
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V. PRESCRIO TRABALHISTA: CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS O Direito Civil (arts. 168 a 170, CCB/1916; arts. 197 a 199, CCB/ 2002) arrola diversas causas impeditivas e/ou suspensivas da prescrio. Muitas delas so plenamente aplicveis ao Direito do Trabalho algumas sofrendo, contudo, adequaes rea juslaborativa.

1. Fatores Tipificados A primeira causa impeditiva em destaque a incapacidade absoluta (art. 169, I, CCB/1916; art. 198, I, CCB/2002). A propsito, sendo originria (por faixa etria), a incapacidade absoluta impede o fluxo prescricional. Tratando-se de incapacidade superveniente (isto , resultante de circunstncia restritiva surgida na vida adulta), pode atuar como causa suspensiva da prescrio. A lei trabalhista tem preceito especfico sobre a relao incapacidade e prescrio, ao dispor que no corre prescrio contra os menores de 18 anos (art. 440, CLT; art. 10, Lei n. 5.889/73). Ou seja: a menoridade trabalhista fator impeditivo da prescrio, independentemente de ser o menor absoluta ou relativamente incapaz o que torna irrelevante, sob o ponto de vista da prescrio, essa diferenciao do Cdigo Civil Brasileiro. Outra causa impeditiva civilista aplicvel ao Direito do Trabalho a ausncia do pas por parte do titular do direito, em servio pblico da Unio, Estados e Municpios (art. 169, II, CCB/1916; art. 198, II, CCB/2002). Evidentemente que, por inevitvel interpretao extensiva, deve-se estender a vantagem aos ausentes em face de servio pblico prestado s autarquias e ao Distrito Federal. A terceira causa impeditiva prevista no Cdigo Civil compatvel com o Direito do Trabalho (CCB/1916; art. 198, III, CCB/2002) a prestao de servio militar, em tempo de guerra (art. 169, III, CCB). Evidentemente que a prestao de servio militar em tempos de paz no causa impeditiva do curso prescricional.
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A lei civil estipula, ainda, duas outras importantes causas suspensivas, ao dispor que tambm no corre prescrio seja quando pendendo condio suspensiva (art. 170, I, CCB/1916; art. 199, I, CCB/2002), seja quando no estando vencido o prazo (art. 170, II, CCB/1916; art. 199, II, CCB/2002). Critrio da Actio Nata Desponta nesses dois preceitos do Cdigo Civil (pendncia de condio suspensiva e no vencimento do prazo) o relevante critrio da actio nata, prevalecente no Direito brasileiro. que a prescrio somente inicia seu curso no instante em que nasce a ao, em sentido material, para o titular do direito. Isto , antes de poder ele exigir do devedor seu direito, no h como falar-se em incio do lapso prescricional. No Direito do Trabalho, surgiu interessante exemplo acerca da aplicao do critrio da actio nata. Trata-se do propiciado pela edio da Lei n. 8.632, de 5.3.93. Esse diploma concedeu anistia a dirigentes sindicais dispensados aps 5.10.88, deferindo-lhes o direito de retorno ao emprego (direito que surgiu, como bvio, apenas em maro de 1993, em face da anistia prevista no texto legal). Ora, como o direito de retorno em decorrncia da anistia surgiu apenas em 5.3.93, no se poderia considerar prescrita tal vantagem fundada nesse ttulo jurdico, ainda que o obreiro houvesse, de fato, sido dispensado mais de dois anos antes de 1993: que pelo princpio da actio nata a prescrio somente iniciara sua contagem na prpria data do diploma instituidor do direito (e de sua correspondente ao). O mesmo se passou com a recente Lei Complementar n. 110, de 29.6.01. O diploma conferiu aos trabalhadores direito a complemento de atualizao monetria sobre seus depsitos de FGTS de mais de dez anos atrs, entre 1.12.88 a 28.2.89 e durante o ms de abril de 1990 (arts. 4 e 5, Lei 110/01). Ora, o direito ao acrscimo nos depsitos do Fundo surgiu na data de publicao da nova lei (30.6.2001), produzindo a actio nata com respeito s pretenses, sobre tais diferenas de FGTS e, inclusive, diferenas quanto ao acrscimo rescisrio de 40% sobre o Fundo se for o caso.
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2. Outros Fatores Atuantes A doutrina (Cmara Leal) acertadamente informa, por fim, a inevitvel existncia de duas outras causas de impedimento ou suspenso da prescrio: trata-se dos denominados obstculo judicial e obstculo legal. Efetivamente, a sustao de atividades do foro trabalhista na comarca, por exemplo, pode inviabilizar o exerccio da defesa do direito por seu titular o que traduz a ocorrncia de insupervel obstculo judicial. Esclarea-se, contudo, que o chamado recesso forense no tem esse efeito de obstculo judicial, uma vez que no inviabiliza a propositura de ao trabalhista pelo empregado. Uma situao de obstculo legal seria a estipulao, pela lei do municpio em que se situa a comarca, de feriado no ltimo dia em que o titular do direito pudesse vir defender seus interesses em Juzo.

VI. INTERRUPTIVAS

PRESCRIO

TRABALHISTA:

CAUSAS

A causa interruptiva mais relevante no Direito do Trabalho a decorrente da propositura de ao judicial trabalhista (art. 172, I, CCB/ 1916; art. 202, I, CCB/2002). A data dessa propositura fixa o termo exato da interrupo, por ser automtica a citao do reclamado no processo do trabalho (art. 841, CLT), tomando o juiz conhecimento do processo, em regra, apenas na audincia inaugural. No processo civil, essa data tradicionalmente fixava-se no dia do despacho judicial determinador da citao do ru (antigo art. 219, 1, CPC). Com a Lei n. 8.952/94, alterando o citado art. 219, CPC, assimilou-se, parcialmente, a sistemtica justrabalhista, ao se estabelecer que a interrupo da prescrio retroagir data do ajuizamento da ao. O critrio justrabalhista , de todo modo, especial, no se afetando por distinto critrio geral civilista. A jurisprudncia trabalhista firmou que a extino do processo sem julgamento do mrito no prejudica
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a interrupo prescricional efetuada com a propositura da ao (Enunciado 268, TST). O critrio abrange extines processuais por ausncia injustificada do obreiro, autor da ao, audincia, por desistncia, por inpcia da inicial e outras correlatas. H dcadas existe lei especial (com efeitos do artigo 2, 2 Lei de Introduo ao Cdigo Civil) beneficiando, mais uma vez, a Unio, Estados, Municpios e respectivas Fazendas: contra tais entidades s poder incidir uma nica interrupo, sendo que o prazo, alm disso, recomear a correr pela metade (Decreto n. 20.910, de 1932). Importante indagao surge com respeito interrupo por meio de ao judicial: a ao cautelar (arresto, seqestro, etc.) interrompe a prescrio relativa a parcelas do contrato de trabalho? No, necessariamente. Afinal, o efetivo objeto de tais aes cautelares um provimento judicial de acautelamento, de garantia, ou mandamental, em conexo a uma lide trabalhista atual ou futura. Mas no se pede (nem se arrola) na ao cautelar o conjunto de verbas trabalhistas lanadas na ao principal o que inviabilizaria a interrupo da prescrio. A presente reflexo deixa claro que a interrupo verifica-se com respeito s parcelas indicadas no petitrio da ao, exatamente porque a seu respeito que pode haver pronunciamento judicial (art. 128, CPC; Enunciado 268, TST). O mximo que se deve admitir a interpretao extensiva de que, indicada a parcela principal, considera-se tambm implcita a parcela a ela acessria. O Direito Civil arrola diversas outras causas interruptivas, algumas delas plenamente aplicveis ao Direito do Trabalho (art. 172, CCB/1916; art. 202, CCB/2002). Assim, ilustrativamente, a prescrio interrompe-se pelo protesto judicial e pessoal feito ao devedor ou por qualquer ato judicial que o constitua em mora (interpelaes, notificaes, medidas preventivas, etc.). Tal hiptese tende a ser rarssima na dinmica processual trabalhista, no s por serem pouco usuais procedimentos cautelares ou preparatrios no cotidiano do processo do trabalho, como por se configurar muito mais prtico ao credor a utilizao direta da prpria ao trabalhista
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principal. Mas h importante aspecto a ser ressaltado neste tpico: preciso que o protesto ou congnere enuncie as parcelas sobre as quais se quer a interrupo da prescrio, j que no cabvel interrupo genrica e imprecisa. Bastante interessante a interrupo decorrente de qualquer ato inequvoco, mesmo extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor (art. 174, CCB/1916; art. 202, VI, CCB/2002). So exemplos sugestivos desse ato inequvoco extrajudicial o pedido formal de prazo, pelo devedor trabalhista ao empregado, para acerto de contas, assim como a referncia em nota oficial de que est arregimentando recursos para pagar certo passivo especificado. Outro exemplo seria a intimao expressa para retorno ao trabalho aps transcorrido determinado prazo (menos de dois anos, claro) da prescrio extintiva do contrato de trabalho. Ressalte-se que o antigo Cdigo Civil no estipulava explcita restrio a estes fatores interruptivos. O novo Cdigo, porm, expresso a respeito, ao estabelecer que a interrupo prescricional somente poder ocorrer uma vez (caput do art. 202, CCB/2002). A iniciativa da interrupo da prescrio, segundo a lei civil, cabe ao prprio titular do direito ou a seu representante legal ou, ainda, ao terceiro que tenha legtimo interesse (art. 174, CCB/1916; art. 203, CCB/2002). Qualquer efetivo interessado pode promover a interrupo. H que se ressaltar, finalmente, que a interrupo benefcio pessoal. Desse modo, efetuada por um dos credores no favorece os demais co-credores, nem prejudica os co-devedores. Excepcionam-se dessa regra obrigaes solidrias, indivisveis ou as prprias ao fiador (art. 176, CCB/1916; art. 204, CCB/2002). VII. TRABALHISTA As regras gerais concernentes prescrio, estabelecidas essencialmente pelo Cdigo Civil, aplicam-se, sem dvida, prescrio trabalhista. Apesar disso, o Direito Material e o Processual do Trabalho, no Brasil, tambm tm firmado algumas regras especficas no tocante a esse tema. Tais
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NORMAS

ESPECFICAS

PRESCRIO

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regras especficas abrangem, ilustrativamente, os prazos prescricionais, alguns critrios prprios de contagem da prescrio, o momento de argio da prescrio e, por fim, o espao dado no mbito trabalhista denominada prescrio intercorrente. 1. Prazos Prescricionais O prazo prescricional bsico do Direito do Trabalho brasileiro est hoje fixado na Carta Constitucional de 1988, envolvendo empregados urbanos e rurais (art. 7, XXIX, CF/88). Ao lado desse prazo principal, existe o debate acerca da prescrio aplicvel ao empregado domstico. H, ainda, a controvrsia acerca do prazo especial concernente ao FGTS. Por fim, cabe se referir possibilidade (ou no) da imprescritibilidade dos pleitos relativos a simples reconhecimento do tempo de servio (aes meramente declaratrias). A) Prescrio nos Contratos Urbanos A Constituio de 1988 estabeleceu prazo prescricional de cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a extino do contrato (art. 7, XXIX, a, CF/88). A Emenda Constitucional 28, de maio de 2000, conferindo nova redao ao inciso XXIX, manteve o mesmo critrio prescricional quanto ao trabalhador urbano. Revogou, assim, a nova Carta, desde 1988, o preceito contido no velho artigo 11 da CLT, que dispunha prescrever em dois anos o direito de pleitear a reparao de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido. Revogao tcita, evidentemente. Dez anos aps, o art. 11 da CLT seria adequado, de modo expresso, ao critrio constitucional superior, incorporando a redao do texto magno, atravs da modificao que lhe foi introduzida pela Lei n. 9.658, de 5.6.98 (Dirio Oficial de 8.6.98). H duas correntes interpretativas a respeito do critrio prescricional urbano fixado na Constituio. A primeira, que se tornou dominante, compreende ter a Constituio apenas ampliado o velho prazo celetista de dois para cinco anos, limitado ao binio, aps a ruptura do contrato, o prazo para protocolo de qualquer ao relativa ao pacto empregatcio. Ou seja, a prescrio seria
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qinqenal, contada do protocolo da ao, independentemente de estar ou no extinto o contrato; j o prazo bienal passaria a atuar desde que houvesse a extino do pacto, fluindo, porm concomitantemente com o lapso qinqenal. A segunda corrente, minoritria, compreendia, porm, que a Carta de 1988 teria procurado aproximar ao mximo os critrios prescricionais ento aplicveis aos contratos empregatcios rurais e urbanos. Desse modo, teria estabelecido uma combinao de prazos, pelo qual o obreiro poderia pleitear parcelas referentes aos ltimos cinco anos do contrato, desde que protocolasse sua ao at dois anos aps a ruptura do contrato. O prazo qinqenal contar-se-ia, pois, da extino do contrato (se o contrato estivesse findo), ao passo que a prescrio bienal contar-se-ia, sim, do protocolo da ao. Essa aproximao de situaes normativas entre o rurcola e o trabalhador urbano teria sido tentada pelo texto original da Constituio de duas maneiras: de um lado, favorecendo o obreiro, ao fixar o lapso temporal de dois anos para a propositura da ao, garantidos cinco anos imprescritos no curso do respectivo contrato de trabalho. Com isso, a nova Carta Magna teria estendido ao trabalhador citadino um pouco da vantagem prescricional assegurada ao rurcola. De outro lado, a aproximao de situaes teria se dado favorecendo o empregador rural, atravs do procedimento judicial comprobatrio da regularidade de suas obrigaes trabalhistas, comprovao que poderia ocorrer de cinco em cinco anos (art. 233, CF/88). Por este procedimento (a ser examinado no tpico a seguir), o empregador rural poderia obter parte da segurana que o prazo prescricional mais curto estende ao empregador urbano. Ou seja, para esta segunda vertente interpretativa, a Constituio teria estendido ao trabalhador citadino um pouco da vantagem prescricional assegurada ao rurcola, assim como viria tentar estender ao empregador rural, atravs do art. 233, um pouco da vantagem prescricional assegurada ao empregador urbano pela mesma Carta. Os argumentos da corrente minoritria enfraqueceram-se, contudo, a partir da unificao de prazos
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prescricionais entre trabalhadores rurais e urbanos pela Emenda Constituticional n. 28, de 25.5.2000. Outro debate relevante a respeito do novo dispositivo constitucional de 1988 envolvia sua repercusso jurdica no tempo. Hoje, contudo, j pacificou a jurisprudncia a controvrsia interpretativa acerca do efeito imediato ou retroativo do prazo prescricional urbano institudo em 5.10.1988 (se acolhido o efeito retroativo, isso significaria que o novo prazo de cinco anos afrontaria inclusive a prescrio j consumada sob a gide da lei anterior celetista). que o Enunciado n. 308, TST, esclareceu que a norma constitucional que ampliou a prescrio da ao trabalhista para 5 anos de aplicao imediata, no atingindo pretenses j alcanadas pela prescrio bienal, quando da promulgao da Constituio de 1988. B) Prescrio nos Contratos Rurais A Emenda Constitucional n. 28, de maio de 2000 (Dirio Oficial de 26.5, com retificao em 29.5), unificou o prazo prescricional de trabalhadores urbanos e rurais: cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato (art. 7, XXIX, CF/88). A mudana ensejou debate sobre direito intertemporal, com a percepo do correto efeito da nova regra da Constituio: retroativo ou apenas imediato? Esse debate ser apresentado logo a seguir, aps a anlise do critrio prescricional diferenciado do trabalhador rural que vigorou por cerca de quatro dcadas, entre 1963 e 2000. a) Prazo Diferenciado (Antes da EC 28/2000) O trabalhador do campo, desde 1963, com o advento do antigo Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214/63, vigorante apenas em 2.6.1963), passou a contar com a vantagem da imprescritibilidade de seus direitos durante a vigncia de seu contrato de trabalho. O pacto contratual era, em suma, uma causa impeditiva do fluxo da prescrio. Essa vantagem diferenciada, em contraponto ao obreiro urbano, iniciada em 2.6.1963, manteve-se inclume com a nova de Lei de Trabalho Rural (n. 5.889, de 1973), repetindo-se, uma vez mais, no texto original da Constituio de 1988: prazo prescricional de at dois anos aps a extino do contrato (alnea b do referido art. 7,
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XXIX). No havia, desse modo, fluncia de prescrio no curso do contrato de trabalho, que atuava como verdadeiro fator impeditivo da prescrio. Esclarea-se que antes do antigo ETR (Lei n. 4.214/63) no havia previso de imprescritibilidade de parcelas trabalhistas no curso do contrato de trabalho rural. Isso significa que vigorava tambm no campo o prazo bienal prescritivo fixado no velho art. 11 da CLT. Esse histrico normativo no destitudo de valor prtico. que, mesmo antes da EC 28/2000, se argida a prescrio com respeito a contrato de trabalho rural anterior dcada de 60 (o que no era incomum no segmento do campo brasileiro), deveria, tecnicamente, ser decretada no tocante a parcelas precedentes a 2.6.1961, isto , dois anos antes da imprescritibilidade instituda pela Lei n. 4.214/63 (supondo-se, claro, que a ao tenha sido proposta at dois anos da ruptura do contrato). O texto original da Carta de 1988 procurou reduzir a diferenciao entre a prescrio rural (que no corria no curso do contrato) e a urbana (que sempre venceu, taxativamente, tambm no curso do contrato); para isso criou um prazo qinqenal de comprovao de obrigaes trabalhistas pelo empregador rural em face de seus empregados (art. 233, CF/88). Uma vez comprovado o cumprimento das obrigaes contratuais, ficaria o empregador isento de qualquer nus decorrente daquelas obrigaes no perodo respectivo (art. 233, 1, CF/88). Este preceito constitucional, entretanto, no atendeu a seus aparentes objetivos. que se passou a compreender, hegemonicamente, que a regra aventada no artigo 233 traduzia mero procedimento de jurisdio voluntria, no produzindo coisa julgada material a respeito das parcelas contratuais comprovadas. De fato, poucas vezes se viu dispositivo normativo to claudicante quanto esse artigo 233: que ao mesmo tempo em que falava na iseno (sic!) de qualquer nus decorrente das obrigaes comprovadas, complementava ficar ressalvado ao empregado, em qualquer hiptese, o direito de postular, judicialmente, os crditos que entender existir, relativamente aos ltimos cinco anos (art. 233, 2, CF/88). Nesse contexto de perplexidade quanto efetiva validade do procedimento criado pela nova Carta, ele
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ficou, na prtica, relegado ao desuso. Finalmente, com a Emenda Constitucional n. 28, o referido artigo 233 da Constituio foi simplesmente revogado. b) Unificao de Prazos (EC 28/2000) A Emenda Constitucional 28 unificou os prazos prescricionais dos dois segmentos de trabalhadores: ao com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato. A nova regra tem efeitos meramente imediatos ou, ao contrrio, tambm retroativos? H corrente interpretativa que tem sustentado o efeito retroativo da nova regra constitucional, de modo que ela abranja todos os contratos rurais, independentemente de sua longa durao anterior no tempo. Para esta corrente, estariam prescritas as parcelas anteriores a cinco anos da propositura da ao, ainda que o contrato hoje vigorante tenha mais de 10 ou 15 anos de durao ininterrupta. A nova regra sepultaria, pois, parcelas que j estavam imantadas de imprescritibilidade na data de vigncia da Emenda Constitucional n. 28 (26.5.2000), parcelas que j se haviam consolidado como imprescritveis muitos anos antes da entrada em vigor da nova regra. No parece consistente esta primeira linha interpretativa, contudo. Afinal, no pas, por fora da prpria Constituio (art. 5, XXXVI, CF/88), a regra jurdica somente pode ter efeitos imediatos, no retroativos, regendo apenas situaes ftico-jurdicas vivenciadas a partir de sua vigncia. A retroatividade admitida, como rara exceo, exclusivamente para as prprias regras constitucionais, desde que elas assim determinem (como se passou com o art. 46, ADCT, da Carta Magna). Ora, esta determinao no surgiu com a EC 28/2000. Desse modo, as situaes ftico-jurdicos dos contratos rurais, no que tange prescrio, estavam reguladas at 25.5.2000 pelo critrio da imprescritibilidade; apenas os perodos contratuais subseqentes referida data (ou iniciados em seguida a ela ou pactuados somente a partir de 25.5.1995) que se submetem ao imprio da regra nova qinqenal.
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A propsito, o parmetro da no-retroao de efeitos de regra prescricional j prevaleceu, no pas, na dcada de 1960, quando se iniciou a imprescritibilidade rurcola. Naquela poca, as parcelas anteriores a 2.6.1961 (dois anos antes da vigncia do velho Estatuto do Trabalhador Rural) encontravam-se, sim, prescritas, porque regidas pelo antigo art. 11 da CLT (prazo prescricional de dois anos). Da mesma maneira, o novo prazo de 5 anos criado pela Constituio de 1988 para os contratos urbanos no retroagiu ao perodo precedente a 5.10.1986, por respeito ao efeito meramente imediato da regra nova e ao direito adquirido do titular anteriormente favorecido pelo imprio da regra antiga (Enunciado 308, TST). C) Prescrio nos Contratos Domsticos H debate no Direito do Trabalho sobre o prazo prescricional aplicvel ao empregado domstico. A dvida surge em face de a CLT estipular que suas normas no se aplicam a tais trabalhadores (art. 7, a, CLT). Alm disso, a Constituio no teria se referido prescrio domstica, uma vez que o pargrafo nico de seu art. 7 (que trata das parcelas constitucionais estendidas ao domstico) no mencionou o inciso XXIX do mesmo artigo (que trata da prescrio). Haveria, pois, uma situao de lacuna normativa nas fontes principais do Direito do Trabalho, ensejando a necessidade da integrao jurdica, restaurandose a plenitude da ordem do Direito. A primeira posio analtica sugeria que, em face da omisso normativa trabalhista, deveria ser aplicada a regra prescricional oriunda do velho Cdigo Civil, incidente sobre os jornaleiros (aqueles que laboram por jornada, na linguagem antiga do CCB). Tal regra mencionava o prazo prescricional de cinco anos (art. 178, 10, V, CCB/1916). Essa posio era, sem dvida, inaceitvel, dado que propunha que se realizasse a integrao jurdica mediante norma situada fora do mbito do Direito do Trabalho. Ora, a Hermenutica Jurdica determina que a operao integrativa busque a fonte subsidiria no conjunto normativo mais prximo, autorizando a ultrapassagem das
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fronteiras do ramo jurdico especial examinado somente se absolutamente necessrio. A segunda posio analtica sugeria que se aplicasse o prazo prescricional (dois anos) de antigos diplomas trabalhistas das dcadas de 1930 e 1940 (Decretolei n. 1.237, de 2.5.39, que regulou a Justia do Trabalho, fixando em dois anos a prescrio de pleitos em processos nela aventados: art. 101; Decreto n. 6.596, de 12.12.40 Regulamento da Justia do Trabalho , que manteve o critrio bienal anterior: art. 227). Contudo, indubitvel que tais diplomas foram suprimidos da ordem jurdica do pas em 1 de maio de 1943, pelo Decreto-lei n. 5.452/43, que aprovou a Consolidao das Leis do Trabalho. A CLT reuniu leis esparsas anteriores inclusive as que tratavam da Justia do Trabalho e da prescrio , revogando-as em face de regular de modo global a matria tratada em tais diplomas. Tem-se, pois, como inaceitvel tambm essa segunda posio analtica. A terceira posio analtica sugeria que se aplicasse o prazo do velho art. 11 da CLT (prescrio simples de dois anos), mesmo aps a Constituio de 1988. O argumento central era que a Consolidao corresponderia ao parmetro normativo genrico do Direito do Trabalho brasileiro, integrando lacunas normativas apreendidas nesse mesmo Direito. Tambm no se poderia aceitar essa vertente, por manter vivo preceito revogado pela Constituio da Repblica (revogao tcita, por incompatibilidade). O art. 11 (em sua velha redao, claro) foi expurgado da ordem jurdica pela Carta de 1988, no podendo ser revivido por esforo integrativo do operador do Direito. Hoje, tal posio perde inteiramente sentido, uma vez que desde 8.6.98, o art. 11, CLT, recebeu nova redao (Lei n. 9.658/98), que o adequou ao prazo qinqenal da Carta Magna. A quarta posio analtica a correta e, felizmente, a amplamente dominante na jurisprudncia do pas, hoje. O prazo prescricional aplicvel ao contrato domstico aquele prprio ao trabalhador urbano, fixado pelo art. 7, XXIX, da Constituio da Repblica: cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato (prazo estendido at para o rurcola, desde a EC 28/00).
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De fato, no pode haver dvida, por distintas razes, sobre a incidncia do mencionado preceito constitucional sobre as relaes domsticas. De um lado, a omisso do inciso XXIX no pargrafo nico do art. 7 constitucional no tem o contedo normativo sugerido por certas correntes minoritrias, dado que o referido pargrafo nico arrola direitos, ao passo que prescrio critrio de supresso de tais direitos. Logo, no caberia mesmo, tecnicamente, lanar-se a figura prescricional no dispositivo que pretendia alargar os direitos da categoria domstica (note-se, a propsito, que a presena da prescrio no rol de direitos do art. 7 era conduta normativa coerente, dado que o novo critrio prescricional criado para o trabalhador urbano alargava, em 1988, suas vantagens em contraponto com o antigo critrio do art. 11 da CLT). Isso significa que a norma do inciso XXIX erige-se como regra geral trabalhista concernente prescrio, aplicvel a qualquer situao ftico-jurdica prpria ao Direito do Trabalho inclusive a situao domstica. No h necessidade, sequer, de proceder-se integrao jurdica no presente caso, j que inexiste lacuna nas fontes principais do Direito do Trabalho: a Constituio firma, sim, como regra gera/prescricional o critrio urbano de seu art. 7, XXIX, sem que haja exceo concernente categoria domstica, quer na Constituio, quer em normas infraconstitucionais (hoje o critrio passou a ser, como visto, urbano e rural). Ainda que se tratasse de integrao jurdica, caberia concretiz-la valendo-se da norma jurdica situada em campo mais prximo ao integrado; portanto, caberia valerse da norma constitucional especificada e no de qualquer outra revogada, ineficaz ou remotamente situada no mbito do universo jurdico. D) Prescrio do Fundo de Garantia do Tempo de Servio H preceito jurdico parcialmente diferenciado com relao ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio. De fato, em razo da natureza complexa do FGTS ( direito trabalhista, mas, enquanto conjunto de depsitos, constitui-se tambm, ao mesmo tempo, em fundo social de aplicao variada), a ordem jurdica sempre
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demarcou critrio prescricional algo distintivo para esse instituto. Nessa esteira, a Lei n. 8.036/90 estabelece prazo prescricional trintenrio com relao aos depsitos do Fundo de Garantia (art. 23, 5, Lei n. 8.036/90). A jurisprudncia anterior Carta de 1988 j havia pacificado que a prescrio trintenria enfocada abrangeria apenas os depsitos principais, isto , a regularidade dos depsitos incontroversos ao longo do contrato de trabalho (antigo Enunciado 95, TST). Tratando-se, porm, de depsitos reflexos (isto , parcelas de FGTS decorrentes de parcelas principais judicialmente pleiteadas), o prazo prescricional incidente seria o pertinente ao padro justrabalhista, o que equivalia dizer, na poca, dois anos e hoje cinco anos (Enunciado 206 combinado com art. 7, XXIX, a, CF/88). No pode haver dvida quanto a actio nata h situaes justrabalhistas recorrentes que mereceram uma referncia direta e especfica por parte da jurisprudncia. A) Parcelas Oriundas de Sentena Normativa No tocante a pedidos fundados em direitos oriundos de sentena normativa, h duas situaes distintas a serem destacadas. Em primeiro lugar, no havendo ao de cumprimento (art. 872, CLT), o dies a quo da prescrio conta-se do trnsito em julgado da sentena. o que se pode inferir da Smula 349, STF: A prescrio atinge somente as prestaes de mais de dois anos, reclamadas com fundamento em deciso normativa da Justia do Trabalho, ou em conveno coletiva de trabalho, quando no estiver em causa a prpria validade de tais atos (obviamente que se deve adequar a expresso dois anos para cinco anos, em face da alterao constitucional de 1988). Em segundo lugar, havendo ao de cumprimento antes do trnsito em julgado da sentena (como permitido jurisprudencialmente: Enunciado 246, TST), parte da jurisprudncia entendia que o prazo prescricional iniciavase do primeiro pagamento feito em descumprimento sentena normativa (critrio que se harmonizava com a teoria da actio nata). Contudo, hoje a jurisprudncia pacificou-se em torno de interpretao significativamente mais favorvel
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ao trabalhador que se construiu fora da orientao da actio nata. De fato, dispe o Enunciado 350, TST, que o prazo de prescrio com relao ao de cumprimento de deciso normativa flui apenas a partir da data de seu trnsito em julgado. Noutras palavras, havendo ou no ao de cumprimento, a prescrio concernente s parcelas criadas pela sentena normativa flui somente desde o trnsito em julgado do referido diploma normativo. B) Parcelas de Complementao de Aposentadoria No que tange a pleitos de complementao de aposentadoria suportados pelo antigo empregador, a jurisprudncia trabalhista procurou sistematizar as correspondentes hipteses prescricionais atravs dos Enunciados 326 e 327 do TST. Diz o primeiro desses verbetes de smula: Em se tratando de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel a total, comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria (Enunciado 326, TST). J o Enunciado 327 (publicado no mesmo dia 21.12.93) informava em seu texto original: Em se tratando de pedido de diferena de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrio aplicvel a parcial, no atingindo o direito de ao, mas, to-somente, as parcelas anteriores ao binio. A partir da Res. n. 121/2003, o TST substituiu a palavra binio por qinqnio na referida smula. H alguns esclarecimentos importantes a se efetuarem acerca dessa hiptese prescricional: em primeiro lugar, o prazo de prescrio a ser considerado em casos de complementao de aposentadoria deveria ser sempre o binrio, a menos que se tratasse de ao protocolada antes de dois anos da data do jubilamento e extino contratual. Afinal, a Constituio fixa um lapso prescritivo de somente dois anos aps a ruptura do contrato, sendo que, em conformidade com a jurisprudncia dominante, esta ruptura consuma-se em decorrncia da aposentadoria. No obstante, dez anos depois de seu surgimento, a smula 327 sofreu nova redao, incorporando interpretao mais favorvel, que considera qinqenal o prazo prescritivo em causas que
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envolvam diferenas de complementao de aposentadoria (Res. n. 121/03, TST). Em segundo lugar, no se pode ler o Enunciado 327 de modo a enxergar nele um singular efeito vivificador de questes sepultadas h dcadas no tempo (efeito lazarista). Embora a redao pouco feliz do texto da smula parea indicar que vivel reviver, hoje, pleitos originados de fato jurdico ocorrido dcadas atrs, desde que o aposentado (ou o pensionista) j receba a complementao, e desde que respeitada a prescrio parcial das diferenas conseqentes, tal concluso afrontaria o comando expresso da Carta de 1988 (art. 7, XXIX, CF/88). Afinal, se alguma parcela j estaria prescrita, caso em andamento regular o contrato de trabalho, por muito mais razo assim est, aps extinto o pacto pela aposentadoria ou morte do empregado. De par com isso, tal leitura literal (e distorcida) do texto da referida smula daria origem a uma imprescritibilidade permanente de semelhantes pleitos, somente extintos com o desaparecimento fsico do prprio jubilado. O que significaria, noutras palavras, a criao sumular de uma imprescritibilidade mais ampla e perene do que qualquer outra j conhecida no Direito do Trabalho. O que resulta claro do critrio prescricional firmado pela Constituio de 1988 e de uma compreenso lgico-teleolgica dos dois verbetes de smula mencionados, relativamente a pleitos de complementao de aposentadoria, o seguinte conjunto de orientaes combinadas: prescrio ser total (dois anos), contada desde a aposentadoria, se a complementao pretendida nunca tiver sido paga. Isso significa que o acolhimento da prescrio compromete toda a complementao pretendida. llustrativamente, o obreiro aposenta-se em 30.5.98 e nada recebe de complementao; ingressa em juzo com tal pedido apenas em 30.5.2001, trs anos aps: a prescrio incidir plenamente. b) a prescrio ser parcial(cinco anos, segundo novo texto do En. 327; dois anos, segundo antigo texto desta smula), porm contada desde a actio nata, se este pagamento estiver sendo efetivado. Neste caso, o obreiro aposentado pode apresentar pedidos de retificao do
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a)

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valor da aposentadoria, ainda que tenha se aposentado h vinte anos, j que o critrio prescricional o parcial. Contudo, a prescrio conta-se da actio nata(isto , da mora empresarial, do nascimento da pretenso e ao obr6iras), o que significa do instante em que ocorreu a leso. A este respeito, analise-se o seguinte exemplo: empregado jubila.. do recebe complementao desde 1980 e sofre afronta em sua verba complementar em 30.5.1998, propondo a respectiva ao em 30.5.2002 (menos de cinco anos aps a actio nata considerado o prazo mais favorvel da nova redao do En. 327) em tal caso no incidir, por conseqncia, a prescrio. Entretanto, se propuser a ao apenas em 10.7.2003, mais de cinco anos depois da leso, incidir a lmina prescritiva, comprometendo sua pretenso. Outro exemplo: aposentado desde 1980, ex-empregado sofre perda em sua complementao no ano de 1990, pleiteando a correo reparatria somente onze anos aps, em 30.5.2001: obviamente que, em face da actio nata, todo o pedido se encontra prescrito. C) Prescrio Total e Prescrio Parcial Distingue a jurisprudncia trabalhista, finalmente, como visto, entre prescrio total e prescrio parcial: Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrentes de alterao do pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei (Enunciado 294, TST). A distino jurisprudencial produz-se em funo do ttulo jurdico a conferir fundamento e validade parcela pretendida (preceito de lei ou no). Entende o verbete de smula que, conforme o ttulo jurdico da parcela, a actio nata firma-se em momento distinto. Assim, ir se firmar no instante da leso e do surgimento conseqente da pretenso , caso no assegurada a parcela especificamente por preceito de lei (derivando, por exemplo, de regulamento empresarial ou contrato). D-se, aqui, a prescrio total, que corre desde a leso e se consuma no prazo qinqenal subseqente (se o contrato estiver em andamento, claro). Consistindo, entretanto, o ttulo jurdico da parcela em preceito de lei, a actio nata incidiria em cada
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parcela especificamente lesionada. Torna-se, desse modo, parcial a prescrio, contando-se do vencimento de cada prestao peridica resultante do direito protegido por lei. So exemplos de parcelas sujeitas prescrio total, segundo a jurisprudncia: gratificaes ajustadas, salrio-prmio, etc. E que no so derivadas de expressa criao de preceito de lei, mas dispositivo regulamentar ou contratual. A jurisprudncia arrola, por sua vez, alguns exemplos de parcelas sujeitas prescrio parcial (parcelas derivadas de expressa criao e regulamentao legal). Vejam-se, ilustrativamente, as diferenas em funo de equiparao salarial, referidas pelo Enunciado 274, TST (nesta smula cabe substituir-se a expresso dois anos por cinco anos, evidentemente, em face da Carta de 1988); tambm diferenas em funo de desvio funcional, mencionadas pelo Enunciado 275, TST (com a mesma adequao de prazos prescricionais, claro). Tambm so exemplos de parcelas sujeitas prescrio parcial diferenas em funo da aplicao da legislao federal de salrios (referidas pelos antigos Enunciados 315, 316, 317 e 323, TST, hoje cancelados). Registre-se que tem ganhado prestgio na jurisprudncia a interpretao ampla da expresso preceito de lei do Enunciado 294, como se correspondesse a lei em sentido lato, isto , norma jurdica. A prevalecer tal interpretao, a prescrio total s atingiria parcelas derivadas do contrato ou de ato unilateral do empregador (cujos dispositivos tm natureza de clusula e no norma). Caso se faa interpretao literal da expresso preceito de lei (lei em sentido material e formal), as situaes de incidncia da prescrio total ampliar-se-iam, atingindo parcelas criadas por diplomas normativos infralegais (CCT, ACT, etc.). No plano justrabalhista, contudo, deve prevalecer, tecnicamente, a interpretao mais favorvel, ao invs da literal e mais gravosa. oportuno, finalmente, enfatizar-se que essa dualidade entre prescrio total e prescrio parcial, segundo o ttulo jurdico correspondente parcela trabalhista pleiteada, tem merecido crticas. De um lado, ela importaria no acolhimento de diferenciao no sugerida pela Cada de 1988 (art. 7, XXIX), acentuando, atravs da
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chamada prescrio total o efeito prescricional constitucionalmente firmado em afronta conduta interpretativa sugerida pelo principio da norma mais favorvel. De outro lado, a teoria civilista ensina que as parcelas de trato Sucessivo (como as derivadas do contrato de trabalho, independentemente do ttulo jurdico instituidor da parcela(submetem-se prescrio parcial, incidindo o critrio total essencialmente naquelas obrigaes que se concentram em um nico ato, no se desdobram no tempo (exemplo: compra e venda, que se perfaz com a tradio do bem mvel; dano moral resultante de uma nica ofensa cometida, etc.). Finalmente, argumenta-se que toda clusula contratual ajustada encontra-se protegida pela legislao heternoma estatal (art. 468, CLT), o que conduziria imperativa incidncia parcial da prescrio tambm nesses casos. 3. momento A prescrio, embora instituto de Direito material, argida nu processo judicial para que a respectiva sentena a examine. Por isso, torna-se fundamental definir-se a legitimidade e momento prprios respectiva argio. A) Legitimidade para Argio A regra geral civilista aplicvel rea justrabalhista que pode argir prescrio a prpria parte (art. 162, CCB/1916; art. 193, CBB/2002). Mas no h dvida de que o terceiro interessado isto , aquele queda modo direto ou subsidirio possa vira responder pela condenao tambm pode proceder a tal argio. No contexto justrabalhista evidente que o responsvel subsidirio tem legitimidade e interesse jurdicos para argir a prescrio (na verdade, este responsvel sequer terceiro, mas parte integrante da lide). Vigora no Direito a regra de que no pode o Juiz conhecer de prescrio concernente a direitos
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Argio

da

Prescrio:

legitimidade

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patrimoniais privados seno quando argida pelas partes (art. 166, CCB/1916; art. 194, CCB/2002). Essa regra tem sido incorporada pela doutrina e jurisprudncia trabalhistas classicamente (art. 769, CLT). No pode o Juiz tambm aqui conhecer e declarar de ofcio prescrio abrangente a direitos patrimoniais privados. Autuao judicial em franco favor de uma das partes (como ocorreria com a decretao oficial da prescrio) entraria em choque com qualidades essenciais da funo judicante, quais sejam a independncia, iseno, imparcialidade, eqanimidade e distanciamento comprometendo a prpria noo de juiz natural, constitucionalmente assegurada (art. 5, XXXIV, a; XXXV; XXXVII; LV, CF/88). H recente polmica envolvendo o tema prescricional, consubstanciada na seguinte reflexo e indagao: a Carta Constitucional de 1988) seguida da Lei Complementar n. 75, de 1993), ao instituir novas funes e atribuies ao Ministrio Pblico, inclusive como instituio permanente de defesa, entre outros interesses e valores, do regime democrtico, dos interesses sociais e do patrimnio pblico e social (art. 127, caput, combinado com 129, Constituio de 1988), teria franqueado a essa instituio a prerrogativa de argir a prescrio em causas que envolvam entes pblicos ou cujas conseqncias centrais sejam suportadas pelo patrimnio comunitrio? Duas respostas interpretativas distintas tm surgido em face desse recente problema jurdico. A primeira, confirmando a prerrogativa, por consider-la inerente ao prprio exerccio das funes atvicas da relevante instituio. Argumenta essa vertente que, seu liberal e privatstico Direito Civil permite at mesmo ao particular terceiro interessado intervir em um processo judicial para fazer valer prerrogativas em favor da parte silente, seria inconcebvel negar-se a uma instituio de natureza pblica, com funes eminentemente pblicas e sociais, os instrumentos processuais hbeis para o exerccio de suas funes e atribuies bsicas. Nesse contexto, a argio poderia ser efetuada na fase processual principal de interveno do Ministrio Pblico, ou seja, at as sesses de julgamento de recursos ordinrios trabalhistas nos tribunais correspondentes. Tendo em vista quase trata de uma prerrogativa legal, a argio no afrontaria o
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contraditrio, dado que as partes j previamente conheceriam da possibilidade desse tipo de interveno ministerial (art. 3, Lei de Introduo ao Cdigo Civil). A segunda resposta interpretativa tem negado validade a essa prerrogativa ministerial. Argumenta-se que a inexistncia de texto legal expresso a respeito do tema, na Constituio e Lei Complementar n. 75/93, seria indicativo enftico de que a ordem jurdica no quis estender tal instrumento ao Ministrio Pblico do trabalho no exerccio de seu mister, A omisso normativa teria sido, pois, carregada de contedo jurdico. Esta segunda vertente tem prevalecido na jurisprudncia, a teor da Orientao Jurisprudencial 130,da SDI/TST, que sustenta faltar legitimidade ao Ministrio Pblico para argir a prescrio a favor da entidade de direito pblico, em matria de direito patrimonial, quando atua na qualidade de custos legis. Trata-se, claro, de atuao como fiscal da lei, em remessas de ofcio. Agindo como ei ativa parte, evidentemente que surge ao Ministrio Pblico legitimidade para proceder argio prescricional. B) Momento Prprio para Argio definir-se, por fim, at que fase processual juridicamente, a argio da prescrio. Cabe vivel,

a) Argio na Fase de Conhecimento O Direito Civil parece no fixar fronteiras temporais a essa argio, permitindo sua ocorrncia em qualquer instncia (art. 162, CCB/1916; art. 193, CCB/2002). No obstante, a jurisprudncia j pacificou ser inadmissvel produzir-se argio original de prescrio no corpo de recurso extraordinrio (Smula 282, STF). A jurisprudncia trabalhista, por sua vez, foi mais rigorosa em tal delimitao de fronteiras, estatuindo que no se conhece de prescrio no argida na instncia ordinria(Enunciado 153, TST). Por instncia ordinria compreende-se a fase do processo caracterizada pelo natural exame amplo das questes componentes da lide, quer seja matria de direito, quer seja matria de fato. Trata-se, pois, da fase processual de contraditrio amplo e de regular oportunidade de veiculao de matrias novas.
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Ora, com tais caractersticas despontam apenas as primeiras duas fases cognitivas do processo: a original, realizada em primeira instncia, com maior largueza de contraditrio e de oportunidades inovatrias (que no so to amplas, assim, esclarea-se). E a fase derivada do duplo grau de jurisdio, em segunda instncia, cujas oportunidades inovatrias j so muito restritas, em comparao como perodo precedente. At aqui, em razes de recurso ordinrio ou em razes de recurso ordinrio adesivo, entende-se cabvel a argio da prescrio, por serem essas peas de insurgncia compatveis com o contraditrio e com a ltima a restrita oportunidade de inovao no processo, quanto prescrio (Enunciado 153, TST). Insista-se que a restrio instncia ordinria deve se combinar com a observncia do princpio do contraditrio, constitucionalmente consagrado (art. 5, LV, CF/88). Por isso a argio somente ser vlida caso ventilada em razes recursais, por serem estes os ltimos instantes, na instncia ordinria, de argumentao processual submetida a contraditrio pleno. Incabvel, desse modo, do ponto de vista de lgica jurdica, a argio em contra-razes recursais ou no instante dos memoriais ou da sustentao oral, j no mbito do tribunal. No cabe argio de prescrio em Embargos de Declarao (em qualquer instncia), portar este instrumento objeto restrito, no sendo hbil para veicular alegaes novas. Tambm, claro, torna-se incabvel argio de prescrio na instncia especial (recurso de revista para o TST) e na instncia extraordinria (recurso extraordinrio para o STF), por j ultrapassada, em muito, a fase dita ordinria do processo (Enunciado 153). A instncia especial, como se sabe, circunscreve-se, regra geral, ao exclusivo exame de matria j pr-questionada controvertida de direito, enquanto a extraordinria tem amplitude ainda menor, reduzida ao exame de matria j pr-questionada de natureza constitucional. b) Argio na Fase de Liquidao e Execuo A fase prpria de argio da prescrio, no processo do trabalho, a fase de conhecimentomesmo assim circunscrita s fronteiras da denominada instncia ordinria (Enunciado
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153, TST). luz desses parmetros j jurisprudencialmente assentados, cabe interpretar-se o dispositivo celetista que autoriza a argio de prescrio na fase seguinte cognio do processo, consubstanciada na liqidao/execuo (art. 884, 1, CLT). A leitura integrada do referido dispositivo celetista com a interpretao componente dos Enunciados 153 e 114 do TST conduz a algumas concluses combinadas, Em primeiro lugar, a pura e simples argio de prescrio na fase de liqidao (isto , aps a instncia ordinria) , em principio, invivel. Prescrio anterior fase de conhecimento no pode, portanto, ser acatada na fase seguinte, liquidatria ou executria. Em segundo lugar, a hiptese de prescrio ocorrida em momento posterior sentena de conhecimento (certamente a hiptese aventada pelo examinado art. 884, 1, CLT) , no processo do trabalho, sumamente rara, em face de no haver aqui, em princpio, a chamada prescrio intercorrente (Enunciado 114, TST). Como ento, nesse quadro interpretativo, conferir-se eficcia jurdica ao mencionado preceito do 1 do artigo 884, CLT? O nico caminho para se garantir eficcia ao referido preceito, harmonizando-o s frmulas interpretativas consagradas j expostas, compreender-se que, aps a fase de conhecimento, somente ser vivel acolher-se prescrio caso o ltimo ato liquidatrio ou executrio do processo tenha sido praticado h mais de dois anos (art. 7, XXIX, CF/88), isso se mantido mede o fluxo processual por inquestionvel omisso do prprio autor/exeqente. Neste especifico caso, incidida o preceito do art. 7, XXIX, da Constituio, harmonizado ao art. 884, 1, CLT, objeto de recepo constitucional quanto a essa especifica e delimitada dimenso normativa. 4. Prescrio Intercorrente Intercorrente a prescrio que flui durante o desenrolar do processo. Proposta a ao, interrompe-se o prazo prescritivo; logo a seguir, ele volta a correr, de seu incio, podendo consumar-se at mesmo antes que o processo termine. O critrio intercorrente tem sido muito importante no cotidiano do Direito Penal, por exemplo.
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Estabelece a Smula 327 do Supremo Tribunal Federal: O direito trabalhista admite a prescrio intercorrente. A seu turno, dispe o Enunciado 114 do Tribunal Superior do Trabalho: inaplicvel na Justia do Trabalho a prescrio intercorrente. Afinal, qual a posio da prescrio intercorrente no processo do trabalho? Na medida em que o Direito frmula de razo, lgica e sensatez, obviamente no se pode admitir, com a amplitude do processo civil, a prescrio intercorrente em ramo processual caracterizado pelo franco impulso oficial. Cabendo ao juiz dirigira processo, com ampla liberdade (art. 765, CLT), indeferindo diligncias inteis e protelatrias (art. 130, CPC), e, principalmente, determinando qualquer diligncia que considere necessria ao esclarecimento da causa (art. 765, CLT), no se pode tributar parte os efeitos de uma morosidade a que a lei busca fornecer instrumentos para seu eficaz e oficial combata. De par com isso, no processo de conhecimento, tem o juiz o dever de extinguir o processo, sem julgamento do mrito, caso o autor abandone o processo, sem praticar atos necessrios sua conduo ao objetivo decisrio final (art. 267, II e III e 1, CPC). A conjugao dessas fatores torna, de fato, invivel a prescrio intercorrente no mbito do processo de cognio trabalhista. Por isso o texto do Enunciado 114 do TST. Na fase de liquidao e execuo tambm no incida, em princpio, regra geral, a prescrio intercorrente. O impulso oficial mantm-se nessa fase do processo, justificando o prevalecimento do critrio sedimentado na smula do tribunal maior trabalhista. Contudo, h uma situao que torna vivel, do ponto da vista jurdico, a decretao da prescrio na fase executria do processo do trabalho situao que permite harmonizar, assim, os dois verbetes de smula acima especificados (Smula 327, STF, e Enunciado 114, TST). Trata-se da omisso reiterada do exeqente no processo, em que ele abandona, de fato, a execuo, por um prazo superiora dois anos, deixando de praticar, por exclusiva omisso sua, atos que tornam fisicamente possvel a continuidade do processo. Nessa especifico caso, argida a prescrio, na forma do art. 884, 1, CLT, pode ela ser
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acatada pelo juiz executor, em face do art. 7, XXIX, CF/88, combinado como referido preceito celetista. Mas ateno: a ausncia de atos executrios derivada de falta de bens do executado (ou de seu desaparecimento...) no enseja a decretao da prescrio. que, nesse caso, a inrcia processual no pode ser imputada ao exeqente. Por esse motivo, a alternativa processual que emerge pana o juiz executor, em tais situaes, ser aquela prevista no art. 40, 2 e 3, Lei n. 6.830/80 (aplicvel ao processo do trabalho por fora do art. 889, CLT). Ou seja: decorrido apraza mximo de um ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, o juiz ordenar o arquivamento dos autos ( 2). Porm fica aberta a ressalva: encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, seno desarquivados os autos para prosseguimento da execuo ( 3). No caminho executrio formulado pela Lei de Execues Fiscais no h, em tal situao, coma se v, tambm espao para a intercorrncia de prescrio ( 3 do art. 40, Lei n. 6.830/80).

LIVRO II DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO CAPTULO IX

RELAO DE EMPREGO CARACTERIZAO

I. INTRODUO A relao jurdica, englobando os sujeitos, o objeto e o negcio jurdico vinculante das partes, , como visto, a categoria bsica do fenmeno do Direito. Efetivamente, ela se qualifica como o vrtice em torno do qual se constroem todos os princpios, institutos e regras que caracterizam o universo jurdico. Ao lado desse carter geral magnetizador, a relao jurdica ocupa posio de destaque em cada um dos ramos jurdicos especializados. Na verdade, a especializao
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desses ramos surge exatamente medida que lhes desponta uma relao jurdica especfica, hbil a detonar a necessidade de formulao e desenvolvimento de princpios, regras e institutos jurdicos que sejam compatveis e referenciados a essa relao surgida. A particularidade das relaes jurdicas prprias ao Direito Tributrio, Direito Comercial, Direito Penal, Direito Civil (e a particularidade das relaes jurdicas nucleares de cada um dos ramos deste ltimo segmento jurdico: Direito das Coisas, Direito Obrigacional, Direito de Famlia, etc.) que ir justificar a construo de caractersticas tericas e normativas to distintivas para cada um dos clssicos ramos que compem o universo jurdico hoje. No segmento justrabalhista, esse ncleo bsico centra-se na relao de trabalho, mais propriamente na relao de emprego. Relao de Trabalho versus Relao de Emprego A Cincia do Direito enxerga clara distino entre relao de trabalho e relao de emprego. A primeira expresso tem carter genrico: refere-se a todas as relaes jurdicas caracterizadas por terem sua prestao essencial centrada em uma obrigao de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratao de trabalho humano modernamente admissvel. A expresso relao de trabalho englobaria, desse modo, a relao de emprego, a relao de trabalho autnomo, a relao de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuao de prestao de labor (como trabalho de estgio, etc.). Traduz, portanto, o gnero a que se acomodam todas as formas de pactuao de prestao de trabalho existentes no mundo jurdico atual. A relao de emprego, entretanto, , do ponto de vista tcnico-jurdico, apenas uma das modalidades especficas de relao de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal prprio e especfico, inconfundvel com as demais modalidades de relao de trabalho ora vigorantes. No obstante esse carter de mera espcie do gnero a que se filia, a relao de emprego tem a particularidade de tambm constituir-se, do ponto de vista
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econmico-social, na modalidade mais relevante de pactuao de prestao de trabalho existente nos ltimos duzentos anos, desde a instaurao do sistema econmico contemporneo, o capitalismo. Essa relevncia socioeconmica e a singularidade de sua dinmica jurdica conduziram a que se estruturasse em torno da relao de emprego um dos segmentos mais significativos do universo jurdico atual o Direito do Trabalho. Passados duzentos anos do incio de sua dominncia no contexto socioeconmico do mundo ocidental, pode-se afirmar que a relao empregatcia tornou-se a mais importante relao de trabalho existente no perodo, quer sob a tica econmico-social, quer sob a tica jurdica. No primeiro plano, por generalizar-se ao conjunto do mercado de trabalho, demarcando uma tendncia expansionista voltada a submeter s suas regras a vasta maioria de frmulas de utilizao da fora de trabalho na economia contempornea. No segundo plano, por ter dado origem a um universo orgnico e sistematizado de regras, princpios e institutos jurdicos prprios e especficos, tambm com larga tendncia de expansionismo o Direito do Trabalho. Em face da relevncia, projeo e tendncia expansionista da relao empregatcia, reduzindo espao s demais relaes de trabalho ou assimilando s suas normas situaes fticas originariamente no formuladas como tal, firmou-se, na tradio jurdica, a tendncia de designar-se a espcie mais importante (relao de emprego) pela denominao cabvel ao gnero (relao de trabalho). Nessa linha, utiliza-se a expresso relao de trabalho (e, conseqentemente, contrato de trabalho ou mesmo Direito do Trabalho) para se indicarem tpicas relaes, institutos ou normas concernentes relao de emprego, no sentido especfico. Essa tendncia, embora possa ser criticada sob o enfoque estritamente tcnico-jurdico, j est hoje absolutamente consolidada. A consolidao de tal tendncia que se originou, verdade, da incontestvel hegemonia ftico-jurdica da relao empregatcia no universo de todas as relaes de trabalho torna meramente acadmica e formalista a insistncia em se recusar validade terica s expresses tradicionais (relao de trabalho e contrato de trabalho) para designar a relao e instituto de carter
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especfico (relao de emprego e contrato de emprego). Desse modo, deve o leitor atentar para o fato de que, muitas vezes, est-se utilizando a expresso relao de trabalho (ou contrato de trabalho) com o objetivo estrito de se referir s figuras tcnico-jurdicas da relao empregatcia ou contrato empregatcio.

II. CARACTERIZAO DA RELAO DE EMPREGO A prestao de trabalho por uma pessoa fsica a outrem pode concretizar-se segundo frmulas relativamente diversas entre si. Mesmo no mundo econmico ocidental dos ltimos duzentos anos, essa prestao no se circunscreve exclusiva frmula da relao empregatcia. Assim, a prestao de trabalho pode emergir como uma obrigao de fazer pessoal, mas sem subordinao (trabalho autnomo em geral); como uma obrigao de fazer sem pessoalidade nem subordinao (tambm trabalho autnomo); como uma obrigao de fazer pessoal e subordinada, mas episdica e espordica (trabalho eventual). Em todos esses casos, no se configura uma relao de emprego (ou, se se quiser, um contrato de emprego). Todos esses casos, portanto, consubstanciam relaes jurdicas que no se encontram sob a gide da legislao trabalhista (CLT e leis trabalhistas esparsas) e nem sob o manto jurisdicional prprio (competncia prpria) da Justia do Trabalho. A caracterizao da relao empregatcia , portanto, procedimento essencial ao Direito do Trabalho, na medida em que propiciar o encontro da relao jurdica bsica que deu origem e assegura desenvolvimento aos princpios, regras e institutos justrabalhistas e que regulada por esse ramo jurdico especial. procedimento com reflexos no prprio Direito Processual do Trabalho, uma vez que definir a relao jurdica material bsica que a ordem jurdica brasileira coloca sob a gide competencial prpria do ramo especializado do Judicirio denominado Justia do Trabalho. 1. Distines na Histria do Direito
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A Cincia do Direito j fixou, com clareza, o posicionamento histrico do Direito do Trabalho no contexto da emergncia e desenvolvimento da sociedade industrial contempornea, por ser apenas nesse instante histrico que surge, com relevncia sociojurdica, a categoria bsica desse ramo jurdico especializado a relao empregatcia. No h como, portanto, encontrar-se em perodos medievais ou antigos, com carter de qualquer relevncia, vnculo jurdico que possa ser identificado com a relao de emprego. O trabalho empregatcio (enquanto trabalho livre mas subordinado) constitui, hoje, a relao jurdica mais importante e freqente entre todas as relaes de trabalho que se tm formado na sociedade capitalista. Essa generalidade socioeconmica do trabalho empregatcio , entretanto, como visto, um fenmeno sumamente recente: nos perodos anteriores ao sculo XIX predominava o trabalho no-livre, sob a forma servil ou, anteriormente, escrava. Naquele antigo e medieval quadro de predomnio da utilizao escrava ou servil do trabalho humano, restava um exguo espao socioeconmico para a contratao de prestao de trabalho livre; em tal contexto, as normas e conceitos jurdicos referentes a tais infreqentes modalidades de utilizao do trabalho livre eram, tambm, compativelmente escassas. O Direito Romano fornece apenas duas modalidades de contratao de trabalho livre, nenhuma delas assimilvel, tecnicamente, relao de emprego: a locatio operis e a locatio operarum. A locatio operis caracterizava-se pela contratao de um trabalho especificado segundo o seu resultado a obra. Garantida a autonomia do prestador de trabalho, semelhante contrato transferia tambm ao prestador os riscos inerentes efetuao de seu trabalho e da obra prometida. A figura, como se percebe, aproxima-se da contempornea figura civilista da empreitada. Na locatio operarum importava no a contratao da obra (do resultado), mas os servios pactuados, o trabalho prestado preservada a autonomia do prestador contratado. Nessa modalidade de contrato, o risco do resultado transferia-se ao contratante do servio e no a
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seu prestador. A figura aproxima-se, desse modo, relativamente, da contempornea locao de servios. A presente referncia histrico-jurdica conduz a algumas reflexes. De um lado, no se percebe, nesse quadro contextual, a ocorrncia da realidade ftica do trabalho livre, subordinado, contnuo e, desse modo, da relao de emprego ou contrato de emprego. Inexistente o fato da relao empregatcia, no se formulou, obviamente, a resposta conceitual e normativa correlata (a figura jurdica da relao de emprego). De outro lado, a cultura escravista acerca do trabalho e do trabalhador negava valorizao tica e jurdica ento mais freqente modalidade de manifestao do fenmeno (a escravatura). Isto, somado assimilao da mais freqente figura de trabalhador (o escravo) noo de bem, coisa, tudo induzir aproximao, na poca, da relao jurdica de prestao de trabalho livre figura singela da locao (locatio). Assim, semelhana da locao de coisas, havia a locao de trabalho. A notcia histrica examinada apenas confirma o ntido posicionamento scio-histrico contemporneo da relao empregatcia. Somente a partir do processo de surgimento do trabalho juridicamente livre, em finais da Idade Mdia, como um dado intenso, relevante e crescente; somente, tempos depois, com a dinmica de construo da sociedade industrial urbana que reconectou aquele trabalhador ao sistema produtivo, atravs de uma nova modalidade de relao jurdica, que iria se tornar dominante (a relao de emprego) em sntese, somente a partir desse quadro contextual complexo que se firmaram as condies para a consumao da nova relao jurdica empregatcia. Por essas razes que a pesquisa sobre a caracterizao da relao de emprego essencialmente uma pesquisa em torno da modernidade, uma investigao sobre elementos e dinmicas muito prprias contempornea sociedade capitalista originada no Ocidente. 2. Empregatcia Critrios de Caracterizao da Relao

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A proposio de mtodo oriunda das Cincias Sociais, informadora de que todo fenmeno scio-histrico resulta da sntese de mltiplas determinaes, socorre, uma vez mais, o estudioso do Direito na pesquisa acerca da formao e caracterizao da figura jurdica da relao de emprego. De fato, a relao empregatcia, enquanto fenmeno sociojurdico, resulta da sntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenmeno sociojurdico da relao de emprego deriva da conjugao de certos elementos inarredveis (elementos ftico-jurdicos), sem os quais no se configura a mencionada relao. Os elementos ftico-jurdicos componentes da relao de emprego so cinco: a) prestao de trabalho por pessoa fsica a um tomador qualquer; b) prestao efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) tambm efetuada com no-eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinao ao tomador dos servios; e) prestao de trabalho efetuada com onerosidade. A CLT aponta esses elementos em dois preceitos combinados. No caput de seu art. 3: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servio de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Por fim, no caput do art. 2 da mesma Consolidao: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. Tais elementos so, portanto: trabalho noeventual, prestado intuitu personae (pessoalidade) por pessoa fsica, em situao de subordinao, com onerosidade. Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito (devendo, por isso, ser tidos como elementos fticos). Em face de sua relevncia sociojurdica, so eles porm captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatveis (por isso devendo, em conseqncia, ser chamados de elementos ftico-jurdicos). No so, portanto, criao jurdica, mas simples reconhecimento pelo Direito de realidades fticas relevantes. Tambm denominados pela mais arguta doutrina
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jurdica de pressupostos, esses elementos ftico-jurdicos alojam-se ...na raiz do fenmeno a ser demonstrado, antecedendo o fenmeno e dele independendo, embora venham a ser indispensveis composio desse mesmo fenmeno. Conjugados esses elementos ftico-jurdicos (ou pressupostos) em uma determina da relao socioeconmica, surge a relao de emprego, juridicamente caracterizada. Cada um desses elementos ftico-jurdicos, aps apreendidos pelo Direito, vm formar um tipo legal especfico e delimitado. Busca a Cincia do Direito precisar a composio e caracterizao de cada um de tais elementos, de modo a tornar mais objetiva e universal sua compreenso pelos operadores jurdicos. o que ser feito a seguir. A) Trabalho por Pessoa Fsica A prestao de servios que o Direito do Trabalho toma em considerao aquela pactuada por uma pessoa fsica (ou natural). Os bens jurdicos (e mesmo ticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, sade, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam pessoa fsica, no podendo ser usufrudos por pessoas jurdicas. Assim, a figura do trabalhador h de ser, sempre, uma pessoa natural. Por essa razo, a pactuao e efetiva concretizao de prestao de servios por pessoa jurdica, sem fixao especfica de uma pessoa fsica realizadora de tais servios, afasta a relao jurdica que se estabelece no mbito justrabalhista. Pela mesma razo, apenas o empregador que, indistintamente, pode ser pessoa fsica ou jurdica jamais o empregado. Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilizao simulatria da roupagem da pessoa jurdica para encobrir prestao efetiva de servios por uma especfica pessoa fsica, celebrando-se uma relao jurdica sem a indeterminao de carter individual que tende a caracterizar a atuao de qualquer pessoa jurdica. Demonstrado, pelo exame concreto da situao examinada, que o servio diz respeito apenas e to-somente a uma pessoa fsica, surge o primeiro elemento ftico-jurdico da relao empregatcia. B) Pessoalidade Trata-se de elemento obviamente vinculado ao anterior, mas que perante ele guarda
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importante distino. O fato de ser o trabalho prestado por pessoa fsica no significa, necessariamente, ser ele prestado com pessoalidade. Esse segundo elemento fticojurdico tem, assim, que ser tambm aferido na relao jurdica concreta formulada entre as partes. essencial configurao da relao de emprego que a prestao do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo carter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relao jurdica pactuada ou efetivamente cumprida deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de servios, que no poder, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretizao dos servios pactuados. Verificando-se a prtica de substituio intermitente circunstncia que torna impessoal e fungvel a figura especfica do trabalhador enfocado , descaracteriza-se a relao de emprego, por ausncia de seu segundo elemento ftico-jurdico. H, contudo, situaes ensejadoras de substituio do trabalhador sem que se veja suprimida a pessoalidade inerente relao empregatcia. Em primeiro lugar, citem-se as situaes de substituio propiciadas pelo consentimento do tomador de servios: uma eventual substituio consentida (seja mais longa, seja mais curta no tempo) por exemplo, no afasta, necessariamente a pessoalidade com relao ao trabalhador original. bvio, contudo, que uma intermitente e constante substituio consentida pode ser parte relevante de um contrato de prestao de servios de carter autnomo e sem pessoalidade (como ocorre com o representante comercial que credencia prepostos seus) o que colocaria a relao jurdica examinada distante da figura legal tpica da relao empregatcia. Em segundo lugar, citem-se as substituies normativamente autorizadas (por lei ou norma autnoma). Ilustrativamente frias, licena-gestante, afastamento para cumprimento de mandato sindical, etc. Nesses casos, o contrato do trabalhador afastado (e substitudo, se o empregador decidir colocar em seu posto um substituto) apenas se suspende ou se interrompe, sem qualquer descaracterizao da pessoalidade inerente relao de emprego.
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ocorrncia da substituio tende a configurar com respeito ao trabalhador substituto, uma situao jurdica nova. Tratando-se o substituto de empregado da mesma empresa, e no sendo a substituio meramente eventual, dever ser beneficiado, temporariamente, pelas vantagens inerentes ao cargo ocupado (art. 450, CLT; Enunciado 159, TST). Tratando-se de obreiro recrutado externamente, poder ser contratado at mesmo conforme o tipo e durao da substituio por contrato a prazo certo (art. 443, CLT), ou, se configurados os permissivos da Lei n. 6.019/74, por contrato de trabalho temporrio (assegurado o patamar remuneratrio inerente ao cargo ocupado). O elemento ftico-jurdico da pessoalidade produz efeitos no somente no instante da configurao do vnculo empregatcio como tambm no momento de sua prpria extino. que sendo personalssima a obrigao de prestar os servios, ela no se transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, dissolve, automaticamente, o contrato entre as partes. Pelas mesmas razes, tornando-se invivel a prestao pessoal do trabalho, no curso do contrato, por certo perodo (ainda que sem substituio do empregado), incidem as normas de suspenso ou interrupo do pacto empregatcio, conforme a hiptese ensejadora do afastamento. Enfatize-se, por fim, que a pessoalidade elemento que incide apenas sobre a figura do empregado. No tocante ao empregador, ao contrrio, prevalece aspecto oposto, j que vigorante no Direito do Trabalho a diretriz da despersonalizao da figura do empregador. Em conseqncia, pode ocorrer, na relao empregatcia, a constante alterao subjetiva do contrato desde que no plo empresarial , mantendo-se em vigor as regras contratuais anteriores com relao ao mesmo empregado. o que se prev, a propsito, nos arts. 10 e 448 da CLT, que tratam da chamada sucesso trabalhista. C) No-eventualidade A idia de permanncia atua no Direito do Trabalho em duas dimenses principais: de um lado, na durao do contrato empregatcio, que tende a ser incentivada ao mximo pelas normas justrabalhistas. Rege esse ramo jurdico, nesse aspecto, o princpio da continuidade da relao de emprego, pelo qual se incentiva
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normativamente, a permanncia indefinida do vnculo de emprego, emergindo como excees as hipteses de pactuaes temporalmente delimitadas de contratos de trabalho. De outro lado, a idia de permanncia vigora no Direito do Trabalho no prprio instante da configurao do tipo legal da relao empregatcia. Atravs do elemento ftico-jurdico da no-eventualidade, o ramo justrabalhista esclarece que a noo de permanncia tambm relevante formao sociojurdica da categoria bsica que responde por sua origem e desenvolvimento (a relao de emprego). Nesse sentido, para que haja relao empregatcia necessrio que o trabalho prestado tenha carter de permanncia (ainda que por um curto perodo determinado), no se qualificando como trabalho espordico. A continuidade da prestao (anttese eventualidade) , inclusive, expresso acolhida pela Lei n. 5.859/72 (Lei do Trabalho Domstico), que se refere a servios de natureza contnua. A legislao trabalhista clssica no incide sobre o trabalhador eventual embora no haja dvidas de que ele tambm possa ser um trabalhador subordinado. Por ser um subordinado de curta durao (Amauri Mascaro Nascimento), espordica e intermitentemente vinculado a distintos tomadores de servio, falta ao trabalhador eventual um dos cinco elementos ftico-jurdicos da relao empregatcia exatamente o elemento que enfatiza a idia de permanncia , o que impede sua qualificao como empregado. O conceito de no-eventualidade , porm, um dos mais controvertidos do Direito do Trabalho. A dissenso apresenta-se na doutrina, na jurisprudncia e nos prprios textos legais. Nesse ltimo plano, h que se destacar a circunstncia de a CLT eleger a expresso servios de natureza no-eventual (art. 2, caput; grifos acrescidos) para traduzir o referido elemento ftico-jurdico em enfoque; em contraponto a isso, a Lei do Trabalho Domstico prefere valer-se de expresso distinta, a saber servios de natureza contnua (art. 1, Lei n. 5.859/72; grifo acrescido). A doutrina, por sua vez, construiu distintas teorizaes com o fim de precisar com maior clareza o exato sentido do elemento ftico-jurdico da no-eventualidade. Essa riqueza de formulaes no impede, entretanto, o
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relativo impasse produzido pela escolha isolada de qualquer dessas teorizaes elaboradas: que cada uma das teorias sobre a noo de eventualidade pode produzir resultados concretos distintos em face de situaes empricas examinadas pelo operador jurdico. A conduta mais sensata, nesse contexto, valer-se o operador jurdico de uma aferio convergente e combinada das distintas teorias em cotejo com o caso concreto estudado, definindo-se a ocorrncia ou no da eventualidade pela conjugao predominante de enfoques propiciados pelas distintas teorias. a) Eventualidade versus No-eventualidade: teorias As principais teorias informadoras da noo de eventualidade (e, conseqentemente, da noo de noeventualidade) so: teoria da descontinuidade teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixao jurdica. Adiante-se que, em conformidade com a doutrina e jurisprudncia dominantes, a primeira de tais teorias (descontinuidade) seria incompatvel com a CLT, mas harmnica Lei do Trabalho Domstico, ao passo que as trs subseqentes teorias seriam ajustadas ao esprito do texto celetista. A teoria da descontinuidade informa que eventual seria o trabalho descontnuo e interrupto com relao ao tomador enfocado portanto, um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o carter de fluidez temporal sistemtica. Para essa formulao terica, o trabalho eventual tem carter fragmentado, verificando-se sua ocorrncia de modo disperso no tempo, com rupturas e espaamentos temporais significativos com respeito ao tomador de servios examinado. Tem-se compreendido que a teoria da descontinuidade foi enfaticamente rejeitada pela CLT sendo esta, a propsito, uma das poucas afirmaes claras que se tem no tocante ao elemento no-eventualidade. Ao preferir se valer da expresso negativa servios de natureza noeventual para se referir ao elemento ftico-jurdico em exame (em vez de se valer da expresso positiva servios de natureza contnua) cometendo, pois, aparente incorreo tcnica , a CLT teria querido, na verdade, firmar sua rejeio teoria da continuidade/descontinuidade na
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caracterizao emprego.

do

referido

pressuposto

da

relao

de

Desse modo, luz da Consolidao, um trabalhador que preste servios ao tomador, por diversos meses seguidos, mas apenas em domingos ou fins de semana (caso de garons de clubes campestres, por exemplo), no poderia se configurar como trabalhador eventual, em face da no absoro, pela CLT, da teoria da descontinuidade. O mesmo raciocnio pela rejeio celetista da teoria da descontinuidade no poderia deixar de chegar concluso inversa no que tange Lei do Trabalho Domstico. Esta lei claramente evitou a expresso celetista consagrada servios de natureza no-eventual; ela preferiu referir-se a servios de natureza contnua quando tratando do pressuposto da no-eventualidade (art. 1, Lei n. 5.859/72). Nesse caso, a diferena de expresses (continuidade versus noeventualidade) teria resultado da inteno legal de no enquadrar na figura tcnico-jurdica de empregado domstico o trabalhador eventual domstico, conhecido como diarista (trata-se, claro, do real diarista, trabalhador descontnuo domstico, que comparece um ou dois dias por semana ou quinzena residncia Informa, por sua vez, a teoria do evento, que se considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e especfico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou servio. Seu trabalho para o tomador ter a durao do evento espordico ocorrido. Esclarece a teoria que no poder, contudo, ser considerado como eventual um acontecimento (ou servio) que resulte em dilao temporal mais ampla. Mozart Victor Russomano expe que a idia de eventualidade corresponde a seu exato conceito gramatical. Nessa linha, trabalho eventual aquele que depende de acontecimento incerto, casual, fortuito. (...) Os fatos que revelaro, portanto, se a tarefa do trabalhador na empresa eventual ou permanente. A teoria dos fins do empreendimento (ou fins da empresa) talvez a formulao terica mais prestigiada entre as quatro aqui enfocadas. Informa tal teorizao que eventual ser o trabalhador chamado a realizar tarefa no inserida nos fins normais da empresa tarefas que, por essa
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mesma razo, sero espordicas e de estreita durao. Dlio Maranho adere a tal teoria, sustentando que: Circunstncias transitrias, porm, exigiro algumas vezes admita-se o trabalho de algum que se destina a atender a uma necessidade, que se apresenta com carter de exceo dentro do quadro das necessidades normais do empreendimento. Os servios prestados sero de natureza eventual e aquele que os prestar trabalhador eventual no ser empregado. Completa o autor que a ... aferio da natureza eventual dos servios prestados h de ser feita tendo em vista os fins normais da empresa. H, finalmente, a teoria da fixao jurdica ao tomador dos servios. Informa essa Construo terica ser eventual o trabalhador que no se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado o trabalhador que se fixa numa fonte de trabalho. Eventual no fixo. Empregado fixo. A fixao jurdica. Amauri Mascaro Nascimento conceitua a figura jurdica: Eventual o trabalho que, embora exercitado continuamente e em carter profissional, o para destinatrios que variam no tempo, de tal modo que se torna impossvel a fixao jurdica do trabalhador em relao a qualquer um deles. b) Trabalho Eventual: caracterizao A partir das teorias acima e da proposio metodolgica informadora de que no se deve perquirir pela figura do trabalhador eventual tomando-se um exclusivo critrio entre os apresentados, mas combinando-se os elementos deles resultantes, pode-se formular a seguinte caracterizao do trabalho de natureza eventual: a) descontinuidade trabalho, entendida como a no organizao com nimo definitivo; da prestao permanncia em do uma

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de trabalho, servios;

b) com

no fixao jurdica a uma nica fonte pluralidade varivel de tomadores de

c) curta durao do trabalho prestado; d) natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episdico no tocante regular dinmica do empreendimento tomador dos servios; e) em conseqncia, a natureza do trabalho prestado tender a no corresponder, tambm, ao padro dos fins normais do empreendimento. A eventualidade, para fins celetistas, no traduz intermitncia; s o traduz para a teoria da descontinuidade rejeitada, porm, pela CLT. Desse modo, se a prestao descontnua, mas permanente, deixa de haver eventualidade. que a jornada contratual pode ser inferior jornada legal, inclusive no que concerne aos dias laborados na semana. Por outro lado, difcil ser configurar-se a eventualidade do trabalho pactuado se a atuao do trabalhador contratado inserir-se na dinmica normal da empresa ainda que excepcionalmente ampliada essa dinmica. Em tais casos, a hiptese normativa incidente tender a ser aquela prpria aos contratos a termo (art. 443, CLT), ou at mesmo ao trabalho temporrio (Lei n. 6.019/74), mas no, em princpio, o tipo legal do trabalhador eventual. A figura do eventual, por outro lado, no se confunde com a do trabalhador sazonal ou adventcio. verdade que este realiza seu trabalho de modo descontnuo, apenas em determinadas pocas do ano (safras, plantio, perodo de veraneio, etc.). Contudo, a descontinuidade da prestao de servios no fator decisivo sua caracterizao como trabalhador eventual, luz da opo terica adotada pelo art. 3, CLT. Alm disso, sua atividade no de durao to curta (dias, por exemplo), prolongando-se, ao contrrio, por semanas ou at mesmo alguns meses, em funo da safra ou perodo de veraneio. Finalmente, seu trabalho diz respeito a atividade organicamente integrada dinmica do empreendimento do tomador de servios. Em conseqncia, desde que reunidos os demais elementos ftico-jurdicos da relao empregatcia,
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esses trabalhadores emergiro como tpicos empregados (o safrista, inclusive, objeto de legislao prpria: art. 14, Lei n. 5.889/73). D) Onerosidade A relao empregatcia uma relao de essencial fundo econmico. Atravs dessa relao sociojurdica que o moderno sistema econmico consegue garantir a modalidade principal de conexo do trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao largo universo de bens econmicos caractersticos do mercado atual. Desse modo, ao valor econmico da fora de trabalho colocada disposio do empregador deve corresponder uma contrapartida econmica em benefcio obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto , o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relao empregatcia pactuada. O contrato de trabalho , desse modo, um contrato bilateral, sinalagmtico e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestaes e contraprestaes recprocas entre as partes, economicamente mensurveis. A onerosidade, como elemento ftico-jurdico componente da relao de emprego, no deve, contudo, ser enfocada sob a tica do trabalho realizado ou mesmo sob a tica do tomador de servios. E que, considerado sob qualquer dessas duas perspectivas, o elemento fticojurdico da onerosidade estaria sempre presente, desde que houvesse prestao de trabalho por algum a outrem: afinal, todo trabalho mesmo simples passvel de mensurao econmica no contemporneo sistema de mercado, sempre tendo determinado valor econmico para seu tomador, para quem recebe o servio prestado. Deve a onerosidade, portanto, ser enfocada sob a tica do prestador de servios: apenas nessa perspectiva que ela constitui elemento ftico-jurdico da relao de emprego. A pesquisa do elemento onerosidade no contexto de uma relao sociojurdica concreta deve envolver duas dimenses diferenciadas mas combinadas: um plano objetivo de anlise, ao lado de um plano subjetivo de anlise do mesmo elemento. No plano objetivo, a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em funo do contrato empregatcio
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pactuado. Tais parcelas formam o complexo salarial (Jos Martins Catharino), constitudo de distintas verbas marcadas pela mesma natureza jurdica. A CLT se refere ao elemento ftico-jurdico da onerosidade, atravs de sua redao singela: ... mediante salrio, diz o art. 3, caput, da Consolidao. Na medida em que se sabe que o salrio pode ser pago em dinheiro ou parcialmente em utilidades (art. 458, CLT), pode ser pago por dia, semana, quinzena ou ms (art. 459, CLT), pode ser calculado segundo modalidade fixa ou frmula varivel de cmputo (art. 483, g, CLT), na medida em que, assim, a contraprestao econmica do empregador ao empregado pode assumir formas distintas e variadas na prtica empregatcia concreta, percebe-se que, do ponto de vista objetivo, a onerosidade dificilmente se oculta em uma dada relao sociojurdica detidamente examinada. Dificilmente, portanto, ter o operador jurdico dificuldade em vislumbrar a presena da onerosidade em uma relao de trabalho investigada: de uma forma ou de outra, a contraprestao onerosa despontar ao longo da prestao do trabalho. Por essa razo, de maneira geral, torna-se desnecessria a pesquisa da dimenso subjetiva da onerosidade: essa dimenso subjetiva emerge como suposta, em virtude da clara transparncia do dado objetivo do pagamento de contraprestao econmica pelo tomador de servios. Entretanto, existem algumas situaes raras, verdade em que a pesquisa da dimenso subjetiva da onerosidade ser a nica via hbil a permitir aferir-se a existncia (ou no) desse elemento ftico-jurdico na relao de trabalho vivenciada pelas partes. Trata-se, por exemplo, de situaes tipificadas como de servido branca, em que h efetiva prestao de trabalho e ausncia de contraprestao onerosa real pelo tomador dos servios; ou situaes de trabalho voluntrio, comunitrio, filantrpico poltico ou religioso, em que h tambm efetiva prestao de trabalho sem contraprestao onerosa real pelo tomador dos servios (o chamado trabalho pactuado affectionis vel benevolentias causa); ou, finalmente, outras distintas situaes de trabalho voluntrio, comunitrio, filantrpico poltico ou religioso em que a prestao de trabalho se confere em um contexto de alguma reciprocidade material em benefcio do prestador enfocado. Em qualquer dessas
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situaes, apenas o exame do plano subjetivo da onerosidade que responder pela sua ocorrncia (ou no) no quadro complexo da relao social construda. No plano subjetivo, a onerosidade manifestase pela inteno contraprestativa, pela inteno econmica (inteno onerosa, pois) conferida pelas partes em especial pelo prestador de servios ao fato da prestao de trabalho. Existir o elemento ftico-jurdico da onerosidade no vnculo firmado entre as partes caso a prestao de servios tenha sido pactuada, pelo trabalhador, com o intuito contraprestativo trabalhista, com o intuito essencial de auferir um ganho econmico pelo trabalho ofertado. A prestao laboral ter-se-ia feito visando formao de um vnculo empregatcio entre as partes, com as conseqncias econmicas favorveis ao prestador oriundas das normas jurdicas trabalhistas incidentes. A pesquisa da inteno das partes notadamente do prestador de servios desponta, nessas situaes fronteirias, para um plano de destaque na investigao e avaliao criteriosa a ser feita pelo operador jurdico. No conjunto das situaes acima aventadas, emerge obviamente configurada a dimenso subjetiva onerosa da prestao de trabalho na servido branca, embora objetivamente sempre tenha sido negada qualquer contraprestao material ao prestador de servios. J as prestaes de trabalho ofertadas como trabalho efetivamente voluntrio, em face de causa benevolente (poltica, comunitria ou congnere), tendem, em geral, a no evidenciar, no plano subjetivo, a inteno empregatcia onerosa do prestador enfocado. Note-se, a propsito, que a simples circunstncia de algum laborar para certa entidade poltica, filantrpica, religiosa, etc., por longo perodo, sem jamais ter recebido qualquer pagamento, tende a ser indicativo importante da inteno no onerosa (inteno graciosa) com que o prestador vinculou-se quela relao social. A doutrina refere-se expresso animus contrahendi para traduzir a fundamental inteno das partes (em especial do prestador de servios) com respeito natureza e efeitos jurdicos do vnculo formado entre elas. Embora os autores no tendam a colocar esse aspecto da relao empregatcia como parte componente de um de seus
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elementos ftico-jurdicos constitutivos (a onerosidade), o correto situar exatamente nesse plano o chamado animus contrahendi. Essa expresso traduz, na verdade, a inteno do prestador de se vincular (ou no) a titulo oneroso e empregatcio: inexistindo essa inteno, no h o plano subjetivo do elemento ftico-jurdico da onerosidade. evidente que se trata de situaes concretas fronteirias, inquestionavelmente prximas s situaes empregaticiamente caracterizadas. Nesse contexto, identificar-se a precisa natureza conferida pelas partes notadamente o prestador ao fato da prestao de trabalho exigir sempre cuidadosa pesquisa e avaliao pelo operador do Direito. H situaes fronteirias, contudo, em que a ordem jurdica no considera vivel pactuar-se (mesmo expressamente) vnculo empregatcio, negando, assim, possibilidade jurdica de inteno onerosa empregatcia ao trabalho efetivamente prestado. o que se passa com a situao da esposa ou companheira com relao ao marido ou companheiro, em face do trabalho domstico: aqui no se acolhe onerosidade empregatcia domstica, embora a mesma ordem jurdica entenda existir, nesse exemplo, a onerosidade prpria comunho societria. E) Subordinao No obstante a relao de emprego resulte da sntese indissolvel dos cinco elementos ftico-jurdicos que a compem, ser a subordinao, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminncia na conformao do tipo legal da relao empregatcia. De fato, a subordinao que marcou a diferena especfica da relao de emprego perante as tradicionais modalidades de relao de produo que j foram hegemnicas na histria dos sistemas socioeconmicos ocidentais (servido e escravido). Ser tambm a subordinao o elemento principal de diferenciao entre a relao de emprego e o segundo grupo mais relevante de frmulas de contratao de prestao de trabalho no mundo contemporneo (as diversas modalidades de trabalho autnomo). Efetivamente, a importncia da subordinao tamanha na caracterizao da relao de emprego que j houve juristas, como o italiano Renato Corrado, que insistiram que no importava conceituao do contrato empregatcio o
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contedo mesmo da prestao de servios, mas, sim, a forma pela qual tais servios eram prestados, isto , se o eram subordinadamente ou no. O marco distintivo firmado pela subordinao, no contexto das inmeras frmulas jurdicas existentes para a contratao da prestao de trabalho, permite ao operador jurdico cotejar e discriminar, com xito, inmeras situaes ftico-jurdicas prximas. O cotejo de hipteses excludentes (trabalho subordinado versus trabalho autnomo) abrange inmeras situaes recorrentes na prtica material e judicial trabalhista: trabalhadores autnomos prestando servios habituais a empresas (como profissionais de consultoria, auditoria, contabilidade, advocacia, etc.); trabalhadores autnomos pactuando a confeco de obra certa para determinado tomador (empreitada); representantes comerciais ou agentes e distribuidores regidos por legislao prpria; contratos de parcerias rurais, etc. Em todos esses casos, a desconstituio do contrato civil formalmente existente entre as partes supe a prova da subordinao jurdica, em detrimento do carter autnomo aparente de que estaria se revestindo o vnculo. a) Conceito e Caracterizao Subordinao deriva de sub(baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noo etimolgica de estado de dependncia ou obedincia em relao a uma hierarquia de posio ou de valores. Nessa mesma linha etimolgica, transparece na subordinao uma idia bsica de submetimento, sujeio ao poder de outros, s ordens de terceiros, uma posio de dependncia. A subordinao corresponde ao plo antittico e combinado do poder de direo existente no contexto da relao de emprego. Consiste, assim, na situao jurdica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direo empresarial no modo de realizao de sua prestao de servios. Traduzse, em suma, na situao em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitao contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direo sobre a atividade que desempenhar. Como se percebe, no Direito do Trabalho a subordinao encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realizao da prestao e no sobre a pessoa
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do trabalhador. , portanto, incorreta, do ponto de vista jurdico, a viso subjetiva do fenmeno, isto , que se compreenda a subordinao como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeio (status subjectiones). No obstante essa situao de sujeio possa concretamente ocorrer, inclusive com inaceitvel freqncia, ela no explica, do ponto de vista sociojurdico, o conceito e a dinmica essencial da relao de subordinao. Observese que a viso subjetiva, por exemplo, incapaz de captar a presena de subordinao na hiptese de trabalhadores intelectuais e altos funcionrios. A concepo subjetiva do fenmeno da subordinao hoje inteiramente superada expressa-se com maior proximidade pela palavra dependncia (a propsito, utilizada pelo caput do art. 3 da CLT para se referir subordinao). Efetivamente, a expresso dependncia acentua o vnculo pessoal entre as partes componentes da relao de emprego, correspondendo a uma fase terica em que no se havia ainda firmado a noo essencialmente jurdica do fenmeno da subordinao. De qualquer modo, hoje a compreenso dominante acerca da dualidade poder de direo versus subordinao no mais autoriza o recurso a qualquer matiz subjetivista no tratamento desse tema. Por essa razo, interpreta-se tal elemento sob a tica essencialmente objetiva. Mais: considera-se que a inteno da lei se referir idia de subordinao quando utiliza o verbete dependncia na definio celetista de empregado. Para o consistente operador jurdico onde a CLT escreve ... sob a dependncia deste deve-se interpretar mediante subordinao (caput do art. 3 do diploma consolidado). b) Natureza da Subordinao O debate sobre a natureza (posicionamento classificatrio) do fenmeno da subordinao j se pacificou, hoje, na teoria justrabalhista. A subordinao classifica-se, inquestionavelmente, como um fenmeno jurdico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de servios, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuao da prestao do trabalho.
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A natureza jurdica do fenmeno da subordinao hoje, portanto, entendimento hegemnico entre os estudiosos do Direito do Trabalho. A subordinao que deriva do contrato de trabalho de carter jurdico, ainda que tendo por suporte e fundamento originrio a assimetria social caracterstica da moderna sociedade capitalista. A subordinao jurdica o plo reflexo e combinado do poder de direo empresarial, tambm de matriz jurdica. Ambos resultam da natureza da relao de emprego, da qualidade que lhe nsita e distintiva perante as demais formas de utilizao do trabalho humano que j foram hegemnicas em perodos anteriores da histria da humanidade: a escravido e a servido. A teoria justrabalhista registra, contudo, antigas posies doutrinrias que no enxergavam, ainda, esse carter eminentemente jurdico do fenmeno da subordinao. Acentuando a idia de dependncia (que tem matiz pessoal e no objetiva), j se considerou a subordinao ora como sendo uma dependncia econmica, ora como sendo uma dependncia tcnica (ou tecnolgica). No primeiro caso (dependncia econmica), a concepo fundava-se na hierarquia rgida e simtrica que tanto marca a estrutura socioeconmica de qualquer organizao empresarial, colocando no vrtice da pirmide econmica o empregador e seus representantes. A relao empregatcia, em particular, seria uma projeo enftica dessa assimetria econmica que separa empregador e empregado. H problemas, entretanto, nessa formulao terica. Inegavelmente, o critrio que ela incorpora origina-se de uma reflexo acerca do padro genrico tpico relao trabalhador/empregador na moderna sociedade industrial. Contudo, ainda que o critrio econmico acima consignado tenha irrefutvel validade sociolgica, ele atua na relao jurdica especfica como elemento externo, incapaz, portanto, de explicar, satisfatoriamente, o nexo preciso da assimetria poder de direo/subordinao. De par com isso, a assincronia econmico-social maior ou menor entre os dois sujeitos da relao de emprego no necessariamente altera, em igual proporo, o feixe jurdico de prerrogativas e deveres inerente ao poder empregatcio (com sua dimenso de direo e subordinao).
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A subordinao (assimilada expresso dependncia) j foi, tambm, considerada como fenmeno de natureza e fundamentao tcnica (dependncia tcnica): o empregador monopolizaria, naturalmente, o conhecimento necessrio ao processo de produo em que se encontrava inserido o empregado, assegurando-se, em conseqncia, de um poder especfico sobre o trabalhador. A assimetria no conhecimento tcnico daria fundamento assimetria na relao jurdica de emprego. A fragilidade da noo de dependncia tcnica flagrante. Ela no corresponde, sequer, a uma correta visualizao do processo organizativo da moderna empresa, em que a tecnologia adquirida e controlada pelo empresrio mediante instrumentos jurdicos, sem necessidade de seu preciso descortinamento intelectual acerca do objeto controlado. O empregador contrata o saber (e seus agentes) exatamente por no possuir controle individual sobre ele; como organizador dos meios de produo, capta a tecnologia atravs de empregados especializados que arregimenta subordinando-os, sem ter a pretenso de absorver, individualmente, seus conhecimentos. III. VALIDADE JURDICA DA RELAO DE EMPREGO: ELEMENTOS JURDICO-FORMAIS DO CONTRATO EMPREGATCIO O fenmeno sociojurdico da relao empregatcia surge desde que reunidos seus cinco elementos ftico-jurdicos constitutivos: prestao de trabalho por pessoa fsica a outrem, com pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e sob subordinao. Cabe ao operador jurdico, entretanto, examinar se o Direito do Trabalho confere efetiva validade a essa relao empregatcia surgida. Ingressa o operador, assim, na anlise dos elementos jurdico-formais do contrato empregatcio. Trata-se de elementos cuja higidez e regularidade jurdicas so essenciais para que o Direito autorize a produo de plenos efeitos relao oriunda do mundo dos fatos sociais. Do ponto de vista comparativo, pode-se afirmar que a pesquisa sobre os elementos ftico-jurdicos da relao empregatcia permite responder pergunta sobre a existncia ou no da relao de emprego no caso concreto. J
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a pesquisa sobre os elementos jurdico-formais do respectivo contrato empregatcio permite responder pergunta sobre a validade (ou no) e extenso dos efeitos jurdicos daquela relao configurada entre as partes. Na mesma linha comparativa, pode-se ainda aduzir que, enquanto os elementos ftico-jurdicos constituem dados do mundo ftico, que existem independentemente do fenmeno que iro compor (so dados da realidade que existem antes do Direito), os elementos jurdico-formais constituem construes tericas e normativas efetuadas pela ordem jurdica, cuja presena passa a ser considerada relevante validez jurdica do prprio fenmeno a que se integram. So elementos jurdico-formais do contrato empregatcio os clssicos elementos constitutivos da figura contratual padro conhecida: capacidade das partes contratantes; licitude do objeto contratado; forma contratual prescrita em lei ou por esta no proibida; higidez na manifestao da vontade das partes. Trata-se dos tradicionais elementos essenciais do contrato indicados na tradicional legislao civil (art. 82, CCB), adaptados, evidentemente, s especificidades justrabalhistas. Est claro, desse modo, que o fenmeno da relao de emprego somente se completa, do ponto de vista de seus efeitos jurdicos, se reunidos, no vnculo examinado, no s os elementos ftico-jurdicos, como tambm os jurdico-formais do respectivo contrato. Verificada a reunio dos elementos ftico-jurdicos, a relao de emprego existe. Entretanto, se no confirmada a presena (ou regularidade) de todos os elementos jurdico-formais do correspondente contrato, a relao de emprego pode se tornar impotente para provocar efeitos no mundo jurdico. Nesse quadro, aquele que trabalhar onerosamente, com pessoalidade, no-eventualidade e sob subordinao, para um tomador de servios diretamente envolvido na atividade de contrabando ou trfico de drogas objetos ilcitos , realizando, assim, trabalho ilcito, no ter reconhecido, pelo Direito, o vnculo firmado com o tomador dos servios, para fins de repercusso justrabalhista. Nesse tipo de situao extremada (trabalho francamente ilcito), a negativa de efeitos justrabalhistas ser total (no obstante a presena dos elementos ftico/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2677/78366851.doc

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jurdicos da relao de emprego): que a gravidade do defeito de um dos elementos jurdico-formais do pacto tamanha que no se autoriza qualquer respaldo jurdico relao estabelecida entre as partes. A falta ou defeito dos elementos jurdicoformais pode, entretanto, no ensejar resposta jurdica to drstica quanto mencionada acima. A ordem justrabalhista, em tais casos, sopesa a diversidade dos valores envolvidos e autoriza a produo de efeitos pela relao jurdica relativamente viciada. Efetivamente, h, de um lado, o valor social que a norma instituidora dos elementos jurdicoformais quer preservar. Mas h tambm, de outro lado, o valor-trabalho j consumado com a prestao de servios efetuada. Nesse cotejo de valores, conforme a maior ou menor gravidade do vcio dos elementos jurdico-formais, permite a ordem justrabalhista uma diferenciada extenso de efeitos relao contratual empregatcia defeituosa consubstanciada. Distintas so as situaes empricas que propiciam esse cotejo de valores conflitantes. Observe-se o ocorrido com o vnculo formado ilegalmente com a administrao pblica (admisso sem concurso pblico ou no perodo eleitoral de contratao proibida): a tendncia jurisprudencial hoje dominante dirige-se no sentido do pagamento apenas ...da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas ...(Enunciado 363, TST), a par dos depsitos de FGTS (art. 19-A, Lei n. 8.036/90). Tal pagamento faz-se sem prejuzo da extino imperativa do contrato irregular (extino ope judicis), dado seu vcio inarredvel desrespeito forma de contratao prescrita em lei (art. 37, II e 2, CF/88). Noutras palavras, o vcio no elemento jurdico-formal do pacto empregatcio reduz-lhe, significativamente, os efeitos jurdicos. Observe-se, por outro lado, a situao de contratao empregatcia da criana e do adolescente. Como se sabe, tal pactuao proibida antes de 16 anos (ou 14, se se tratar de aprendiz), a teor do art. 7, XXXIII, da Carta Constitucional de 1988. Ora, se existente, na prtica, o contrato irregular, pagar-se-o ao empregado menor todas as parcelas cabveis; contudo, imediatamente deve-se extinguir o vnculo, ope judicis, em face da vedao constitucional. Neste caso, a capacidade obreira que no foi respeitada. No obstante o vcio em um dos elementos
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jurdico-formais do contrato, todos os efeitos trabalhistas devem lhe ser reconhecidos, em face da tutela justrabalhista ter sido construda exatamente para proteger a criana e o adolescente e no ampliar a perversidade de sua explorao. IV. NATUREZA JURDICA DA RELAO DE EMPREGO A pesquisa acerca da natureza de um determinado fenmeno consiste, como j evidenciado, em uma operao intelectual de separao e subseqente classificao. Supe a precisa definio do fenmeno, como declarao de sua essncia e composio, seguida de sua classificao, como fenmeno passvel de enquadramento em um conjunto prximo de fenmenos correlatos. Definio (busca da essncia) e classificao (busca do posicionamento comparativo), eis a equao compreensiva bsica da idia de natureza. Por isso pode-se dizer que encontrara natureza jurdica de uma figura do Direito (como a relao empregatcia ou o contrato empregatcio) consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composio especfica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais prximo de figuras jurdicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito. atividade lgica de classificao, pela qual se ntegra determinada figura jurdica ao conjunto mais prximo de figuras existentes no universo do Direito, mediante a identificao e cotejo de seus elementos constitutivos fundamentais. A pesquisa sobre a correta natureza jurdica do fenmeno da relao empregatcia percorreu caminho sinuoso entre os juristas. Inicialmente, preponderou a tendncia civilista de subordinar a nova e emergente figura do Direito s figuras clssicas e tradicionais do contratualismo do Direito Civil (teorias contratualistas tradicionais). A operao classificatria assim efetuada no conseguia, contudo, disfarar seu desconforto, uma vez que necessariamente deixava a descoberto, na classificao procedida, elementos essenciais e distintivos da nova figura surgida no campo sociojurdico.
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Em seguida, j no sculo XX, surge a tendncia de se procurar romper com qualquer trao terico de origem civilista e, portanto, qualquer trao terico de origem contratual. Para este fim construiu-se caminho prprio e distintivo de elaborao terica, com ntido carter de resposta e anttese s proposies civilistas anteriores (teorias da relao de trabalho e institucionalistas). Finalmente, chega-se a uma sntese terica mais equilibrada e complexa, hbil a apreender no s os elementos aproximativos, mas tambm os diferenciadores da relao de emprego perante o conjunto de relaes e institutos prximos e perante o universo jurdico conceitual existente (teoria contratualista moderna). A idia de contrato, como se percebe, foi o ponto fulcral na atividade classificatria empreendida pelos juristas. Para as vertentes tradicionais (ou originrias) , a relao empregatcia teria carter contratual, sendo naturalmente assimilvel a alguma das figuras contratuais existentes no universo do Direito Civil. Para a vertente contratualista moderna, a noo de contrato seria tambm explicativa da natureza jurdica da relao de emprego (de sua substncia e posicionamento classificatrio, portanto), embora fosse invivel reduzir a nova figura a qualquer dos tipos contratuais existentes no mbito civilista conhecido. J para as vertentes acontratualistas (teorias institucionalista e da relao de trabalho), a nova figura empregatcia no teria, definitivamente, natureza jurdica contratual, constituindo fenmeno divorciado da noo de liberdade e vontade que so nucleares idia de contrato. 1. Teorias Contratualistas Tradicionais As correntes contratualistas foram pioneiras na busca da explicao acerca da natureza jurdica da relao de emprego. Em sua primeira fase, tais correntes, como natural, mantiveram-se profundamente aprisionadas por uma tica civilista no exame do novo fenmeno, insistindo em
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assimilar a relao de emprego s figuras clssicas de contratos, tpicas teorizao imperante no Direito Civil. O fenmeno novo do Direito do Trabalho, emergente no contexto das profundas transformaes socioeconmicas e jurdicas vivenciadas desde o sculo XIX, ainda no havia alcanado um conseqente e sofisticado nvel de elaborao terica, valendo-se, assim, de todo o arsenal prprio a institutos de ramos jurdicos afins. A) Teoria do Arrendamento A mais antiga das construes tericas civilistas a teoria do arrendamento, que inclui o contrato empregatcio entre as espcies de contratos de locao ou de arrendamento. Trata-se de soluo terica inspirada em modelo jurdico oriundo do Direito Romano, que distinguia entre locatio operarum e locatio operis. O contrato empregatcio corresponderia ao arrendamento (locao) de servios, pelo qual uma das partes colocaria seu trabalho disposio de outra (locatio operarum). Ao lado desse tipo de contratao de fora de trabalho, previa ainda o Direito Romano a locatio operis, pela qual uma das partes comprometer-se-ia perante a outra a executar um trabalho ou empreendimento determinado (locao de obra ou empreitada). O Direito Civil do incio da Idade Contempornea tendeu a absorver o modelo terico provindo de Roma. Assim, o Cdigo Napolenico (1804) incluiu o contrato de trabalho entre as figuras contratuais do arrendamento (Ttulo VIII, Livro III, arts. 1.708 e 1.710). Na mesma linha pautou-se o velho Cdigo Civil brasileiro, que se referia locao de servios (art. 1.216 e seguintes) e empreitada (art. 1.237 e seguintes). Entre os juristas, o prestgio dessa concepo tambm foi destacado: citem-se, por exemplo, Planiol Julien Bonnecase, Josserand, Garcia Oviedo. A concepo, contudo, hoje se encontra claramente superada. que inexiste, no contrato empregatcio, a separao entre o trabalhador e o objeto do contrato (a prestao de trabalho), ao contrrio da separao inerente figura da locao (secionamento entre locador e coisa). De par com isso, os traos civilistas da locao impedem que esse tipo legal confira um satisfatrio
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tratamento jurdico relao empregatcia. A ttulo de ilustrao, note-se que o Direito Civil, regulamentando a prestao autnoma de servios, veda contratos superiores a quatro anos, ao passo que se sabe ser princpio caracterstico do ramo justrabalhista especializado exatamente o contrrio, isto , a continuidade (perpetuao) da relao de emprego (art. 1.220, CCB/1916; art. 598, CCB/2002). B) Teoria da Compra e Venda tambm bastante antiga a teoria da compra e venda, originria ainda do alvorecer do sculo XIX, mediante proposio atribuda ao jurista Pothier. Esta vertente iria, em seguida, contar com a adeso de importantes autores, como Laurent, Chatelain, Carnelutti (este alterando sua posio mais frente de sua carreira) e Kahl. A partir dessa variante, o contrato de trabalho teria natureza jurdica de compra e venda, uma vez que o obreiro virtualmente venderia sua fora de trabalho ao empregador, em contrapartida a um preo, consubstanciado no salrio. O ponto mais atrativo de tal teorizao situa-se, na verdade, fora das fronteiras do Direito: que se sabe, em economia, que o sistema capitalista tem na mercadoria sua categoria central, que se generaliza ao conjunto do sistema, subordinando todos os fenmenos e relaes de contedo econmico. Desse modo, a reduo do trabalho a uma simples mercadoria parece ajustar-se, com adequao, lgica mais primitiva do sistema econmico dos ltimos duzentos anos. Do ponto de vista de um enfoque estritamente jurdico, contudo, a tese no se sustenta. Na relao de emprego no h ruptura entre o elemento alienado (trabalho) e seu prestador (obreiro), ao contrrio da separao provocada normalmente pelo contrato de compra e venda (e tambm arrendamento, claro). Mais que isso, a relao ftico-jurdica estabelecida a partir de um contrato empregatcio contnua, ao contrrio daquela inerente compra e venda, nitidamente concentrada no tempo. Ademais, a prestao de trabalho configura obrigao de fazer, ao passo que a prestao fundamental da compra e venda configura obrigao de dar. Finalmente se se quiser retomar o plano
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filosfico , o trabalho constri a mercadoria, no podendo ser reduzido a seu prprio resultado. Em um certo instante, Carnelutti procurou abrir novo flego tese da compra e venda, comparando a prestao do trabalho obrigao de venda/consumo de energia eltrica. Com isso, pensava superar o impasse da ruptura que se percebera na figura da compra e venda (na venda de energia eltrica no h aparente ruptura entre o centro de energia e o consumidor). Sem sucesso, entretanto, o empreendimento terico perseguido. A par de outros pontos de distanciamento de situaes, cabe enfatizar-se que o trabalho contratado sem contraprestatividade rigorosa, remunerando-se mesmo sem sua realizao efetiva, como ocorre nos perodos de frias, dias de repouso, intervalos remunerados, tempo disposio, etc. o que no ocorre na obrigao comparada. C) Teoria do Mandato O carter fiducirio existente entre empregado e empregador responderia pela tentativa de se assimilar o contrato empregatcio espcie dos contratos de mandato. A teor dessa construo, o empregado atuaria como mandatrio de seu empregador. So autores que se pronunciaram nesta linha de argumentao juristas franceses ainda do sculo XIX, como Troplong e Duraton e Marcade. A precariedade de tal construo , contudo, bvia. Afora as situaes especiais consubstanciadas nos chamados cargos de confiana e em certos trabalhos altamente qualificados, no h semelhante intensidade de fidcia na relao empregatcia (observe-se o trabalho no qualificado e em regime de produo macia, por exemplo). De par com isso, mesmo em algumas situaes marcadas pela elevada confiana entre as partes (trabalho domstico, ilustrativamente), o tipo de fidcia inerente relao jurdica no transfere necessariamente poderes do empregador ao empregado: ao contrrio, pode at mesmo acentuar a subordinao do obreiro. D) Teoria da Sociedade A concepo da relao empregatcia como sendo uma relao jurdica imantada por um contrato de sociedade foi defendida por
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autores como Chatelain, Michel Villey, Grard Lyon-Caen, Renault e outros. A existncia de um suposto interesse comum em direo produo, de uma associao de atos sucessivos, coordenados e simultneos, dos partcipes da relao de emprego, tudo conduziria assimilao da figura empregatcia ao contrato de sociedade, ainda que qualificado como um contrato societrio sui generis. O artificialismo dessa concepo , porm, manifesto. Do ponto de vista estritamente jurdico, sabe-se que affectio societatis e subordinao so situaes e conceitos que tendem a se excluir, inviabilizando a equiparao das duas figuras cotejadas. Alm disso, a comunho de poderes e responsabilidades que caracteriza a sociedade e a relao entre os scios distancia largamente a figura societria do contrato empregatcio. Do ponto de vista socioeconmico, por outro lado, se inquestionvel o avano nas frmulas organizacionais de gesto do sistema produtivo nos locais de trabalho atenuando e democratizando a relao assimtrica de poder ali existente , no se pode negar que esse processo est ainda longe de completar seu ciclo. De todo modo ele no apaga a ampla hegemonia, nos ltimos duzentos anos de histria, das modalidades mais rgidas e verticalizantes de gesto empregatcia, que so antitticas a qualquer noo de sociedade. E) Contratualismo Tradicional: anlise crtica A anlise comparativa das teorias contratualistas tradicionais evidencia que todas pecaram pela incapacidade de apreenderem, na relao de emprego, qualquer elemento inovador em face do quadro terico ento existente no Direito Civil. Pecaram, assim, pela recorrente e frustrada tentativa de submeterem a frmulas tericas consolidadas um fenmeno at ento desconhecido na histria das formaes econmico-sociais e, desse modo, sequer ventilado na evoluo histrica dos institutos jurdicos. Por isso e pelas insuficincias especficas a cada uma delas, conforme acima indicado desponta o artificialismo e a precariedade inerentes a todas as
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formulaes doutrinrias sobre a relao de emprego, elaboradas a partir da clssica matriz terica civilista. 2. Teoria Contratualista Moderna

A relao jurdica de emprego , como visto, um fenmeno historicamente novo. Foi construdo a partir de supostos reunidos com a ruptura da sociedade servil do feudalismo europeu (notadamente o trabalho livre, como j estudado) e com o mecanismo original de reconexo do trabalhador ao sistema produtivo a subordinao (em contrapartida sujeio, prpria s relaes servis e escravas). Ao fenmeno socioeconmico novo da relao de emprego, que se exprime em uma sntese jurdica singular uma nova figura jurdica, portanto , obviamente h de caber uma explicao terica prpria. Trata-se, pois, de perquirir por uma construo terica que seja hbil a posicionar a nova figura jurdica no contexto das figuras correlatas do Direito, enxergando-lhe os pontos afins e comuns, mas sem perder, contudo, a aptido para lhe destacar o aspecto essencial diferenciador. Uma concepo, em suma, que indique os aspectos fundamentais que a nova figura tem em comum com figuras jurdicas similares (o denominado gnero prximo), sem perder a perspectiva de lhe captar a identidade nuclear especfica e distintiva (a chamada diferena especfica), definindo-lhe, assim, a natureza jurdica que a caracteriza (seu posicionamento classificatrio, portanto). Esse esforo de pesquisa e reflexo j alcanou resultados satisfatrios na Cincia do Direito. De fato, no que concerne aos aspectos comuns da relao empregatcia com figuras jurdicas que lhe sejam correlatas (a busca do gnero prximo), j est hoje assente que a relao de emprego tem, efetivamente, natureza contratual. Sob essa perspectiva, as tentativas efetuadas pelas teorias civilistas tradicionais no se perderam inteiramente no tempo. A afirmao bsica subjacente a tais teorias afirmao do carter contratual da nova relao jurdica preserva sua validade terica at os dias atuais. O que se tem como inaceitveis so suas concluses sobre o
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tipo de contrato configurado pela relao empregatcia: arrendamento, compra e venda, etc. A natureza jurdica contratual afirma-se por ser o elemento vontade essencial configurao da relao de emprego. A presena da liberdade e sua projeo na relao concreta, a vontade , a propsito, o elemento nuclear a separar o trabalho empregatcio dos trabalhos servis e escravos, que lhe precederam na histria das relaes de produo ocidentais. De fato, na medida em que a liberdade o elemento fundamental a distinguir a relao de emprego das demais formas de relao de trabalho, do perodo anterior ao sculo XIX (servido, escravido), surge a vontade como seu elemento constitutivo basilar. A vontade, como se sabe, a particularizao da liberdade em uma relao jurdica concreta. Na relao de emprego, essa vontade (e liberdade) apresenta, claro, limitaes inquestionveis. Afinal, como j foi argutamente observado pela jurista Luiza Riva Sanseverino, no se trata tanto da vontade dirigida definio do contedo do vnculo contratado, embora mantenha-se como vontade para definir sobre a efetiva pactuao do referido vnculo. No obstante limitada a vontade sob a tica do empregado, claro , sua simples configurao e convergncia vontade empresarial, no que tange constituio do vnculo, lana no mundo jurdico, como contrato, o instrumento de conexo do trabalhador ao sistema produtivo. Desse modo, sendo essencial a existncia da vontade (e, assim, liberdade), h contrato. O contrato surgido no , entretanto, figura assimilvel a qualquer das figuras contratuais clssicas ao universo terico do Direito Civil. Nesse quadro, embora o gnero prximo seja o contratual, existe uma diferena especfica a distanciar o contrato empregatcio do conjunto das figuras contratuais civilistas. que se trata, no presente caso, de relao contratual especfica, distinta e mpar. Trata-se de relao contratual que tem por objeto uma obrigao de fazer (obligatio faciendi) prestada com no eventualidade, onerosamente, de modo subordinado e em carter de pessoalidade (intuitu personae) no que tange ao prestador de trabalho. Aqui reside a diferena especfica da relao
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contratual empregatcia perante as demais relaes jurdicas contratuais correlatas: no exatamente em seu objeto (prestao de trabalho), mas precisamente no modo de efetuao dessa prestao em estado de subordinao (e com pessoalidade, no eventualidade e onerosidade, acrescentese). A circunstncia de ser a subordinao, entre os elementos componentes da relao empregatcia, o nuclear e distintivo, faz com que os autores venham at mesmo a enfatizar exclusivamente o modo subordinado da consumao da prestao do trabalho como a diferena especfica a distinguir a relao contratual de emprego de outras relaes contratuais similares. Essa a linha argumentativa colocada, ilustrativamente, por Renato Corrado, jurista que melhor chamou a ateno para a relevncia do modo de realizao da prestao de trabalho, na pesquisa da diferena especfica da relao contratual empregatcia. De fato, tal jurista concludente em afirmar que o modo de realizao dessa obrigao de fazer a circunstncia de ser prestada subordinadamente que constitui seu elemento distintivo principal, o ponto de afirmao diferencial da relao de emprego perante todas as demais modalidades contratuais que tenham por objeto uma obligatio faciendi. Para ele, o contrato de trabalho antes um modo de ser de qualquer contrato que importe numa obrigao de fazer, quando a prestao deva realizar-se em estado de subordinao, do que, propriamente, um contrato de contedo especfico. No h, pois, contedo especfico ao contrato empregatcio: qualquer obrigao de fazer, lcita, nele pode estar compreendida, desde que realizada sob cedo modo operacional. Segundo Gomado, desde que realizada simplesmente em estado de subordinao. Contemporaneamente, talvez mais correto fosse completar-se o raciocnio iniciado pelo brilhante jurista, aduzindo-se: desde que realizada em estado de subordinao e com pessoalidade, no eventualidade e onerosamente. Esse modo de ser da prestao nuclear do contrato empregatcio , portanto, o que o distingue de outros contratos em que seja tambm essencial uma prestao de fazer (ilustrativamente, contratos de empreitada, de locao de servios, de mandato, de sociedade, etc).
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3. Teorias Acontratualistas A histria da pesquisa acerca da natureza jurdica da relao empregatcia enveredou, na primeira metade do sculo XX, por um ramal terico singular, inteiramente dissociado da matriz contratatualista em que se procedia a essa pesquisa desde o nascimento do Direito do Trabalho, Trata-se das vertentes acontratualistas. Esse ramal terico no somente enxergava um leito prprio e distintivo de caracterizao da natureza jurdica da relao de emprego, como tinha a preocupao principal de negar qualquer relevncia ao papel da liberdade e da vontade e assim do contrato na formao e desenvolvimento dessa relao jurdica especializada. Desdobrava-se tal ramal em duas vertentes principais, estreitamente prximas entre si: a teoria da relao de trabalho e a teoria institucionalista. A) Teoria da Relao de Trabalho A teoria da relao de trabalho parte do princpio de que a vontade e, desse modo, a liberdade no cumprem papel significativo e necessrio na constituio e desenvolvimento do vnculo de trabalho subordinado. A prestao material dos servios, a prtica de atos de emprego no mundo fsico e social que seriam a fonte das relaes jurdicas de trabalho e no a vontade das partes, em especial do obreiro. Em face dessa suposio tida como comprovada pela experincia concreta das relaes empregatcias, semelhante teoria afasta a referncia ao contrato (ajuste de vontades) como veio explicativo central da relao de emprego. Na esteira dessa tese, a relao empregatcia seria uma situao jurdica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a prestao de servios subordinados, independentemente do ato ou causa de sua origem e detonao (Mario de La Cueva). O simples fato da prestao de servios seria o elemento essencial e gerador de direitos e obrigaes na ordem jurdica. Mesmo o ato inicial de adeso do trabalhador ao crculo do trabalho e sua continuidade na relao surgida, nada disso configuraria ato de vontade, Um dos defensores dessa teoria, George Scelle, valendo-se da noo
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de Duguit acerca de ato-condio, admite a ocorrncia de um ato primitivo, que propicia a insero do empregado na empresa (chama-o embauchage). Embora esse ato possa ter natureza contratual, tal qualidade no de sua essncia. O fundamental, desse modo, a teor dessa teorizao, mantm-se na idia de ocupao, de insero do trabalhador junto empresa ano no eventual pacto (acordo) existente entre as partes envolvidas. Os tericos principais dessa vertente explicativa so Siebert, Nikisch, Potthoff e Molitor, de origem germnica, autores de clara inspirao organicista e substrato conceitual vinculado s correntes autoritrias predominantes no contexto juspoltico da poca. Tambm aderiram a tais concepes George Scelle, Mario Deveali Messineo e, na Amrica Latina, Mario de La Cueva. No Brasil, nas dcadas de 1930 e 40, Oliveira Viena, Cesarino Jnior e Rego Monteiro. Mario de La Cueva explicava a ... relao de trabalho como situao jurdica objetiva, estabelecida entre um trabalhador e um empregador, para a prestao de um servio subordinado, qualquer que seja o ato ou a causa de sua origem. Dessa concepo do jurista Mario de La Cueva originou-se sua tese no sentido de ser essencial verificao do complexo de direitos e obrigaes laborais entre as partes envolvidas a efetiva ocorrncia de prestao de trabalho: nada existiria antes dessa efetiva realizao da prestao dos servios (teoria do contrato realidade), a no serno mximo os efeitos indenizatrios concernentes ao perodo de pr-contrato. A tese, entretanto, no se harmoniza coma lei brasileira, dado considerara CLT como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador aguardando ordens... (art. 4, CLT). Na mesma linha, contrria tese de M. de La Cueva, os conceitos de tempo residual na jornada registrada nos cartes de pontue tempo in itinere art. 58 1 e 2, CLT. A teoria da relao de trabalho teve ntida influncia nas legislaes latino-americanas, tendo se manifestado no art. 20 da Lei Federal do Trabalho, do Mxico, e art. 22 da Lei do Contrato de Trabalho, da Argentina. No Brasil, a Consolidao das Leis do Trabalho tambm se viu submetidas a tal influncia. Na verdade, o art. 442 celetista revela uma clara composio entre as
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vertentes contratualistas e acontratualistas, com inegvel prejuzo ao mnimo de lgica formal e jurdica (contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego art. 442, caput, CLT: grifos acrescidos). B) Teoria Institucionalista A teoria institucionalista associa-se doutrinariamente teoria anterior. Embora utilizando-se de premissas e categorias tericas distintas, alcana o mesmo objetivo no tocante anlise da estrutura e posicionamento comparativo da relao de emprego. Tambm para o institucionalismo, a relao empregatcia configuraria um tipo de vnculo jurdico em que as idias de liberdade e vontade no cumpririam papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reproduo ao longo do tempo. A partir do conceito de instituio uma realidade estrutural e dinmica que teria prevalncia e autonomia em facada seus prprios integrantes (conceito buscado dos autores civilistas Maurice Hauriou e Georges Renard), os institucionalistas do Direito do Trabalho constroem sua teorizao. Nessa linha, compreendem a empresa como uma instituio, um corpo social que se impe objetivamente a um cedo conjunto de pessoas e cuja permanncia e desenvolvimento no se submetem vontade particular de seus membros componentes. Em face do contexto institucional em quase encontra inserido, no quadro da relao de emprego, o empregado queda-se a uma situao fundamentalmente estatutria, objetiva, consumada, nada criando de iniciativa pessoal quando se moera na empresa. Embora o institucionalismo se refira tambm idia de colaborao, a rigidez hierrquica inerente noo de instituio acentua a assimetria de poder no mbito empresarial interno, eclipsando a presena da liberdade e vontade na produo e desenvolvimento da relao empregatcia individualmente considerada. So autores institucionalistas Paul Durand e Jaussaud; no Brasil, Luiz Jos de Mesquita. C) Acontratualismo: anlise crtica As relao de trabalho e do institucionalismo,
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teorias

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embora construindo suas formulaes a partir de um dado efetivo da realidade empregatcia a parca margem de atuao aberta, na prtica, ao exerccio individual da liberdade e vontade pelo obreiro , chegam a concluses flagrantemente equivocadas. A restrio ftica (s vezes bastante intensa) da liberdade e vontade do trabalhador, no contexto da relao empregatcia concreta, no autoriza a concluso simplista de que a existncia do trabalho livre (e da liberdade, pois) e da vontade obreira no sejam da essncia dessa relao jurdica. Afinal, a combinao de tais elementos (liberdade/vontade) que exatamente permitiu a formulao da diferena especfica da relao de emprego perante as demais modalidades hegemnicas de relao de produo no mundo ocidental anterior servido e escravido. A presena dessa equao (liberdade/vontade) que exatamente tem permitido relao empregatcia dar origem a vertentes to variadas e s vezes dspares de gesto empresarial interna, desde o antigo despotismo de fbrica, que era dominante no capitalismo industrial do sculo XIX e incios do sculo XX, at frmulas mais democrticas de gesto empregatcia que tm sido experimentadas no cenrio empresarial contemporneo. Na verdade, as duas correntes tericas acima expostas, fiis inspirao autoritria que presidiu sua formulao e desenvolvimento, no conseguiam disfarar seu intento antidemocrtico, embora manifestado sob aparente argumento protecionista obreiro. Ao enfatizarem a estreiteza (real) da liberdade e vontade individuais obreiras no interior da relao de emprego, partem de um dado efetivo da realidade emprica, mas para alcanarem uma concluso terica equvoca e uma proposio poltica sumamente conservadora e autoritria. O mesmo dado, recorde-se, foi apreendido pela teoria democrtica (o dado da restrio liberdade e vontade obreiras no contexto da relao de emprego); mas aqui foi apreendido para se chegar a concluso distinta: apenas pela organizao coletiva democrtica dos trabalhadores que estes poderiam passar a se equiparar, em termos de liberdade e vontade, ao ser coletivo empresarial. J o institucionalismo e a teoria da relao de trabalho apreendem a escassa liberdade e vontade obreiras
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para concluir que esses dois elementos no so relevantes configurao da relao empregatcia, propondo, em seguida em extenso sua concluso terica , uma concepo de gesto trabalhista sumamente autoritria, em que a liberdade e a vontade dos trabalhadores, de fato, no teriam de cumprir qualquer papel lcito ou pondervel.

CAPTULO X RELAOES DE TRABALHO LATO SENSU I - INTRODUO A relao empregatcia e a figura do empregado surgem como resultado da combinao, em certo contexto sociojurdico, dos cinco elementos ftico-jurdicos j examinados. H, porm, outras relaes de trabalho gestadas na dinmica social muito prximas, do ponto de vista jurdico e social, relao empregatcia, mas que com ela no se confundem. A diferenciao entre elas, s vezes, pode ensejar pesquisa ftico-terica tormentosa. Em um primeiro plano, h um vnculo jurdico que, apesar de contar, do ponto de vista prtico, com os elementos configuradores da relao de emprego, recebe da ordem jurdica uma excludente legal absoluta, que inviabiliza o contrato empregatcio trata-se da natureza pblica da relao jurdica formada. o que se passa com os servidores administrativos das entidades estatais de direito pblico. Em um segundo plano, h outra relao jurdica, de natureza efetivamente privada, que tambm pode contar com os elementos integrantes da relao de emprego, sem enquadrar-se no tipo legal da CLT. o que ocorre com o estgio, desde que regularmente formado e praticado. Ressalte-se, entretanto, que no se est, aqui, mais diante de excludente legal absoluta (como ocorrido acima), porm, essencialmente, apenas de uma presuno legal favorvel ao estgio. Neste plano, h outra relao jurdica que parece concorrer, do ponto de vista jurdico, com a relao
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de emprego embora essa concorrncia seja mais aparente do que verdadeira. Trata-se das situaes envolventes a trabalhadores prestadores de servio de cooperativas de mode-obra. Tambm aqui no se est, definitivamente, perante uma excludente legal de relao de emprego. Em outro plano, h diversas outras relaes sociojurdicas que se diferenciam da relao de emprego em vista da falta de um ou alguns dos elementos fticojurdicos componentes do tipo legal especificado no caput dos arts. 2 e 3 da CLT. o que acontece, ilustrativamente, com as relaes trabalhistas autnomas, eventuais e avulsas, sem se falar em outros vnculos tambm fronteirios ao regulado pela CLT (representante comercial ou agente, motorista carreteiro proprietrio de seu prprio veculo, motorista de txi, etc.). Todos esses casos de relao de trabalho lato sensu so mais ou menos prximos da relao empregatcia; todos esses trabalhadores lato sensu tangenciam a figura jurdica do empregado. Mas, inquestionavelmente, todos eles, para o Direito, formam figuras sociojurdicas distintas da empregatcia, com regras, institutos e princpios jurdicos diferenciados regendo sua situao concreta. Cabe, portanto, ao intrprete e aplicador do Direito, reconhecendo os elementos de aproximao entre as figuras comparadas, hbeis a situ-las em um mesmo gnero conceitual (o do trabalho humano prestado a outrem, onerosamente), identificar-lhes, ao mesmo tempo, a diferena especifica, de modo a poder situar, sem equvocos, seu correto posicionamento no universo normativo existente. II. EXCLUDENTE LEGAL DA FIGURA DO EMPREGADO VINCULAO ADMINISTRATIVA H importante situao concreta que evidencia a presena dos cinco elementos ftico-jurdicos da relao de emprego entre trabalhador e tomador de servios, sem que haja, juridicamente, esse tipo legal de relao sem que haja, portanto, a figura do empregado. Trata-se de situao expressamente excepcionada pela Constituio (mais do que pela lei, portanto), que elimina a possibilidade jurdica de existncia de relao de emprego, por enfatizar outro aspecto singular tambm presente na mesma relao.
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o que se passa com o servidor pblico sob regime administrativo servidor do tipo estatutrio ou sob regime jurdico nico ou ainda sob o vnculo denominado funo pblica. Tais trabalhadores lato sensu no formam vnculo contratual privatstico com os entes estatais a que servem mas vnculo de natureza pblica, sob padro normativo distinto, juridicamente incomparvel. Por essa razo, em face da natureza jurdica prpria de seus vnculos (que pblica), torna-se irrelevante, para fins justrabalhistas, que sejam tambm pessoas naturais, prestando servios com pessoalidade, noeventualidade, onerosidade e subordinao no so eles, definitivamente, empregados. evidente que no se est falando aqui do servidor celetista, isto , aquele contratado por entidade estatal atravs do sistema jurdico da CLT. Este empregado, como qualquer outro, tendo como empregador a correspondente pessoa jurdica de direito pblico. Tal situao, alis, era muito comum antes de 1988, quando conviviam na administrao pblica os regimes de natureza estatutria, celetista e, ainda, o regime especial. Com o surgimento do regime jurdico nico, previsto pela nova Constituio (antigo art. 39, CF/88), a tendncia foi de se tornar apenas administrativa a modalidade de admisso de servidores pelos entes estatais. Contudo, hoje, restabeleceu-se o incentivo dualidade de regimes, viabilizando-se, outra vez, a contratao estatal de servidores atravs da CLT, conforme reforma administrativa implementada pela Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998. III. EMPREGO Situao curiosa ocorre com a figura do estudante estagirio, embora no se trate de excludente com as mesmas caractersticas e fora da hiptese acima analisada. que no obstante o estagirio possa reunir, concretamente, todos os cinco pressupostos da relao empregatcia (caso o estgio seja remunerado), a relao jurdica que o prende ao tomador de servios no ,
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CONTRAPONTO

ESTGIO

VERSUS

RELAO

DE

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legalmente, considerada empregatcia, em virtude dos objetivos educacionais do pacto institudo. Esse vnculo sociojurdico foi pensado e regulado para favorecer o aperfeioamento e complementao da formao acadmico-profissional do estudante. So seus relevantes objetivos sociais e educacionais, em prol do estudante, que justificaram o favorecimento econmico embutido na Lei do Estgio, isentando o tomador de servios, partcipe da realizao de tais objetivos, dos custos de uma relao formal de emprego. Em face, pois, da nobre causa de existncia do estgio e de sua nobre destinao e como meio de incentivar esse mecanismo de trabalho tido como educativo , a ordem jurdica suprimiu a configurao e efeitos justrabalhistas a essa relao de trabalho lato sensu. Frustradas, entretanto, a causa e a destinao nobres do vnculo estagirio formado, transmutando-se sua prtica real em simples utilizao menos onerosa de fora de trabalho, sem qualquer efetivo ganho educacional para o estudante, esvai-se o tratamento legal especialssimo antes conferido, prevalecendo, em todos os seus termos, o reconhecimento do vnculo empregatcio. O estgio, portanto, tem de ser correto, harmnico ao objetivo educacional que presidiu sua criao pelo Direito: sendo incorreto, irregular, trata-se de simples relao empregatcia dissimulada. A correo e regularidade d estgio esto dadas pela ordem jurdica atravs de dois tipos de requisitos jurdicos: os formais e os materiais. Repita-se que o estagirio traduz-se em um dos tipos de trabalhadores que mais se aproximam da figura jurdica do empregado sem que a legislao autorize, porm, sua tipificao como tal. De fato, no estgio remunerado, esse trabalhador intelectual rene, no contexto concreto de sua relao com o concedente do estgio, todos os elementos ftico-jurdicos da relao empregatcia (trabalho por pessoa fsica, com pessoalidade, noeventualidade, onerosidade e sob subordinao ao tomador dos servios). No obstante, a ordem jurdica, avaliando e sopesando a causa e objetivos pedaggicos e educacionais inerentes relao de estgio do ponto de vista do prestador de servios, nega carter empregatcio ao vnculo
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formado. Essa negativa legal decorre, certamente, de razes metajurdicas, ou seja, trata-se de artifcio adotado com o objetivo de efetivamente alargar as perspectivas de concesso de estgio no mercado de trabalho. Portanto, na composio do tipo legal do estgio, essencial que compaream os requisitos formais e materiais especficos ao delineamento da figura sem os quais no se considera tipificada essa relao jurdica especial e excetiva de trabalhador intelectual no empregatcio. A legislao instituidora e regulamentadora desse tipo legal examinado a Lei n. 6.494, de 1977, que sofreu diversas alteraes nas dcadas seguintes, e seu regulamento normativo, Decreto n. 87.497, de 1982, com subseqentes modificaes. Tal legislao regula o estgio em geral, ficando reservada a diplomas especficos a normatizao de estgios relativos a certas profisses legalmente reguladas (Advocacia, Medicina, etc.). A legislao mencionada considera como estgio curricularas atividades de aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas ao estudante pela participao em situaes reais de vida e trabalho de seu meio, sendo realizadas na comunidade em geral ou junto a pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, sob responsabilidade e coordenao da instituio de ensino (art. 2, Decreto n. 87.497/82). Estipula a Lei de Estgio, por sua vez, que esta relao, independentemente do aspecto profissionalizante, direto e especifico, poder assumir a forma de atividades de extenso, mediante a participao do estudante em empreendimentos ou projetos de interesse social (art. 2, Lei n. 6.494/77). 1. Requisitos Formais Os diplomas mencionados (Lei n. 6.494/77 e Decreto n. 87.497/82) fixam exigncias especficas configurao do tipo legal do estgio, sob pena de se desqualificar a relao estabelecida para simples contrato de emprego. Desse modo, h requisitos formais e materiais a serem observados, como exigncias inarredveis evidenciao da figura excetiva do estagirio.
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So estes os requisitos formais do contrato de estgio. Em primeiro lugar, a qualificao das partes envolvidas no estgio estudante-trabalhador e tomador de servios. No tocante ao concedente do estgio (tomador de servios), est limitado, legalmente, s pessoas jurdicas de Direito Privado, aos rgos da Administrao Pblica e s Instituies de Ensino (art. 1, caput, Lei n. 6.494/77, observada a Lei n. 8.859/94). Em face desse requisito formal, estariam excludos da concesso de estgio os profissionais que se organizem como estrita pessoa fsica (no integrando pessoa jurdica, pois). Contudo, o objetivo da lei ao fixar tal restrio apenas assegurar o real cumprimento de suas metas pedaggicas (supostamente mais bem atendidas por organizaes mais complexas), e no instituir discriminao. O que essencialmente importa, desse modo, que o estgio somente se verifique em unidades que tenham condies de proporcionar experincia prtica na linha de formao do estudante ( 1, ab initio, do art. 1, Lei n. 6.494/77). Ora, isso poder ocorrer, por exemplo, com profissionais liberais que sejam notoriamente competentes e dinmicos em suas reas de especializao. No tocante ao favorecido pelo estgio, deve se tratar de estudante. Mais especificamente aluno regularmente matriculado em curso vinculado ao ensino pblico e particular (art. 1, caput, in fine, Lei n. 6.494), que esteja, comprovadamente, freqentando curso de nvel superior, profissionalizante de 2 grau, ou escolas de educao especial ( 1 do art. 1 da Lei n. 6.494/77). O legislador presidencial, por medidas provisrias, alterou a redao do 1 do art. 1 da Lei n. 6.494/77, autorizando o estgio tambm para alunos de ensino mdio, ainda que no profissionalizante (por exemplo, MP n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, em seu art. 6). Porm, dificilmente nesse caso os requisitos materiais do estgio conseguiro, na prtica, ser preenchidos. Isso quer dizer que em qualquer situao, envolvendo qualquer estudante, o estgio somente ser vlido caso atenda os requisitos materiais que asseguram o cumprimento de seus objetivos de natureza educacional complementar.
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tambm requisito formal a celebrao de um termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente do estgio. A exigncia, entretanto, no absoluta, j que dispe a Lei n. 6.494 que os estgios realizados sob a forma de ao comunitria estaro isentos de celebrao de termo de compromisso (art. 3, 2). A intervenincia da instituio de ensino no encaminhamento do estagirio outro requisito formal fixado pela ordem jurdica (art. 3, Lei n. 6.494/77). A Lei n. 6.494 institui a concesso de seguro de acidentes pessoais em favor do estagirio, como requisito formal desse contrato, tratando-se de obrigao inerente ao tomador de servios (art. 4, in fine). Evidentemente que qualquer tentativa oriunda de norma infralegal visando a transferir a responsabilidade pela parcela respectiva instituio de ensino (e no ao tomador do estgio) ser, sem dvida, ineficaz, do ponto-de-vista jurdico. Finalmente, o requisito da bolsa de complementao educacional (que no tem, como se sabe, natureza salarial art. 4, Lei n. 6.494/77). Tal requisito, porm, no absoluto, j que vivel, juridicamente, a prestao graciosa de estgio (a Lei do Estgio fala, em seu art. 4, que o ... estagirio poder receber bolsa, ou outra forma de contraprestao que venha ser acordada... (grifos acrescidos). 2. Requisitos Materiais Os requisitos materiais do estgio visam assegurar o cumprimento dos fins sociais da lei instituidora da figura, isto , a realizao, pelo estudante, de atividades de efetiva aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas pela participao do estagirio em situaes reais de vida e trabalho de seu meio. O primeiro desses requisitos que o estgio se verifique em unidades que tenham condies reais de proporcionar experincia prtica de formao profissional ao estudante ( 2, ab initio, do art. 1 da Lei n. 6.494/77). O segundo requisito que haja real harmonia e compatibilizao entre as funes exercidas e o estgio e a formao educativa e profissional do estudante em sua escola, observado o respectivo currculo escolar.
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O terceiro requisito que o estgio merea efetivos acompanhamento e superviso pelo tomador de servios, de modo a viabilizar a real transferncia de conhecimentos tcnico-profissionais que justifica a figura jurdica. O quarto de tais requisitos que o estgio proporcione ao estudante-estagirio efetiva complementao do ensino e aprendizagem, em consonncia com os currculos, programas e calendrios escolares. 3. Estgio: avaliao crtica O contrato de estgio tem formalidades especiais, imperativas sua configurao. Caso no atendidas tais formalidades (requisitos formais), descaracteriza-se a relao jurdica de estgio. A par disso, cabe ainda ao intrprete conclusivo do Direito verificar a realizao da efetiva pertinncia e efetividade do ncleo substantivo do estgio (requisitos materiais), consistente na compatibilidade e harmonia entre o trabalho prestado e a escolaridade regular do estudante-estagirio. Note-se que, aqui, o mais importante no se saber se o tomador de servios est auferindo (ou no) ganhos econmicos com o estgio j que tais ganhos sempre existiro em qualquer situao de prestao laborativa de algum a outrem (mesmo prestao laborativa no onerosa, insista-se). Tais ganhos so inevitveis a qualquer prestao de trabalho, sendo que esse fato no descaracteriza a regularidade do estgio. O fundamental, portanto, aferir-se se o estgio est, efetivamente, cumprindo seus objetivos legais de permitir ganhos educacionais e profissionais para o estudante-obreiro. Ou seja, aferir-se o papel agregador real do estgio escolaridade e formao educacional e profissional do estagirio. No percebida, concretamente, essa funo educativa e formadora do estgio, desenquadra-se o vnculo formado do modelo excetivo previsto na Lei n. 6.494/77, despontando a figura genrica da relao de emprego. A figura do estgio remete o analista oportuna reflexo sobre a distribuio do nus probatrio no
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processo de trabalho. Admitida a prestao do trabalho pelo tomador de servios (no caso, parte concedente do estgio), ser deste o nus de provar a existncia de fato modificativo da relao jurdica existente. que incide, no caso, a presuno de contrato empregatcio, por constituir esse tipo de vnculo o padro genrico e dominante de contratao de trabalho no mundo contemporneo (Enunciado 212, TST). Contudo, efetuando o ru prova documental dos requisitos formais do estgio, passa ao autor da ao o nus de evidenciar que tais documentos no espelham a modalidade de relao jurdica neles informada. que, no caso, recai sobre a parte que alega a no veracidade do contedo de documentos o nus de comprovar suas alegaes (art. 389, I, CPC). Em concluso, desde que evidenciados, processualmente, os requisitos formais do estgio (prova documental, sob nus da defesa), caber ao autor demonstrar que os requisitos materiais, contudo, no emergem na relao jurdica trazida a exame judicial (prova no necessariamente documental).

IV. CONTRAPONTO COOPERATIVA VERSUS EMPREGADO A Lei n. 8.949, de dezembro de 1994, acrescentando pargrafo nico ao art. 442 da CLT, parece ter vindo introduzir hiptese de inviabilizao jurdica de vnculo empregatcio (e, portanto, da presena da figura do empregado) no contexto de uma relao de prestao de trabalho no sentido amplo. Trata-se das chamadas cooperativas de mo-de-obra. Dispe o novo preceito que qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. Est-se diante de uma excludente legal da relao de emprego, ou no? Na verdade, no se trata de uma excludente legal absoluta, mas de simples presuno relativa de ausncia de vnculo de emprego, caso exista efetiva relao cooperativista envolvendo o trabalhador lato sensu.
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O objetivo da lei foi retirar do rol empregatcio relaes prprias s cooperativas desde que no comprovada a roupagem ou utilizao meramente simulatria de tal figura jurdica. Ou seja: a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presuno de ausncia de vnculo empregatcio; mas no lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltrio cooperativista no atende s finalidades e princpios inerentes ao cooperativismo (princpio da dupla qualidade e princpio da retribuio pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revs, vnculo caracterizado por todos os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, esta dever ser reconhecida, afastando-se a simulao perpetrada. Para se avaliar a respeito da efetiva existncia de uma relao de natureza cooperativista necessrio que o operador justrabalhista verifique a observncia dos princpios que justificam e explicam as peculiaridades do cooperativismo no plano jurdico e social. Por isso necessrio conhecer e lidar, consistentemente, com as diretrizes da dupla qualidade e da retribuio pessoal diferenciada. Note-se que necessrio tambm examinar-se a presena ou no dos elementos componentes da relao de emprego: configurados estes, h, efetivamente, o tipo legal regulado pela CLT. que no permite a ordem jurdica civilizada a contratao do trabalho humano, com os intensos elementos formadores da relao de emprego, sem a incidncia do manto normativo mnimo assecuratrio da dignidade bsica do ser humano nesta seara da vida individual e socioeconmica. Os princpios constitucionais da valorizao do trabalho e da dignidade da pessoa humana no absorvem frmulas regentes da relao de emprego que retirem tal vnculo do patamar civilizatrio mnimo afirmado pela ordem jurdica contempornea. 1. Princpio da Dupla Qualidade O princpio da dupla qualidade informa que a filiada tem de ser, ao mesmo tempo, em sua
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pessoa

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cooperativa, cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situaes. Isso significa que, para tal princpio, necessrio haver efetiva prestao de servios pela Cooperativa diretamente ao associado e no somente a terceiros. Essa prestao direta de servios aos associados! cooperados , alis, conduta que resulta imperativamente da prpria Lei de Cooperativas (art. 6, I, Lei n. 5.764/70). De fato, segundo a lei, as cooperativas singulares (que no se confundem com as cooperativas centrais ou federaes de cooperativas ou, ainda, confederaes de cooperativas art. 6, II e III, Lei das Cooperativas) ... se caracterizam pela prestao direta de servios aos associados (art. 7, Lei n. 5.764/70). Na mesma linha, enfatiza o art. 4 deste diploma que as cooperativas singulares so constitudas para prestar servios aos associados. Objetiva, desse modo, o princpio da dupla qualidade que as cooperativas destaquem-se por uma peculiaridade em face de outras associaes: o prprio associado um dos beneficirios centrais dos servios por ela prestados. De fato, o que ocorre, regra geral, com as tradicionais cooperativas de prestao de servios, clssicas no mercado de trabalho (ilustrativamente, cooperativas de operadores autnomos de servios de txi, de operadores autnomos de servios mdicos, etc.). E o que se passa tambm com as tradicionais cooperativas de produtores autnomos (por exemplo, cooperativas de artesos, de artistas, de produtores, etc.). Nesses casos, a cooperativa existe para prestar servios a seus associados, que so profissionais autnomos, sendo a oferta de servios a terceiros mero instrumento para viabilizar seu objetivo primrio e mais notvel (prestao de servios a seus prprios integrantes). 2. Diferenciada H, ainda, no cooperativismo, princpio que pode ser denominado como retribuio pessoal diferenciada.
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Princpio

da

Retribuio

Pessoal

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De fato, o que justifica a existncia da cooperativa e as vantagens que essa figura recebe da ordem jurdica a circunstncia de que ela potencia as atividades humanas e das organizaes cooperadas. As cooperativas so protegidas pelo Direito porque potenciam o trabalho humano. Efetivamente, a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuio pessoal, em virtude de sua atividade autnoma, superior quilo que obteria caso no estivesse associado. A retribuio pessoal de cada cooperado , necessariamente (ainda que em potencial), superior quela alcanada caso atuando isoladamente. O princpio da retribuio pessoal diferenciada a diretriz jurdica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destitudo da proteo cooperativista. A ausncia desse complexo faz malograrem tanto a noo como os objetivos do cooperativismo, eliminando os fundamentos sociais que justificaram o tratamento mais vantajoso que tais entidades sempre mereceram da ordem jurdica. Observe-se, ilustrativamente, como atua o princpio da retribuio pessoal diferenciada na prtica do mercado econmico. Tome-se o caso de uma cooperativa de condutores autnomos de taxis. A ao da cooperativa tende a conferir ao cooperado, que j atua como profissional autnomo, um amplo e diferenciado complexo de vantagens de natureza diversa: ela amplia o mercado do cooperado, fazendo convnios com empresas, instituindo sistema de teletxi, etc.; ela captura no sistema institucional linhas de financiamento favorecido para seus associados; ela subsidia o combustvel e peas de reposio para os taxistas filiados; ela subscreve convnios diversos para os taxistas e seus dependentes, etc. O mesmo pode ocorrer com cooperativas de servios de mdicos autnomos: o cooperado mdico, que j labora como profissional autnomo, aufere, em funo do cooperativismo, clientela especfica, certa e larga clientela inimaginvel caso ele estivesse atuando sozinho, isolado em seu consultrio; alm disso, a cooperativa presta-lhe diversos outros servios, ampliando seu potencial.
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O contraponto da vinculao cooperativista , como se v, a atuao autnoma isolada. Estabelecido esse correto contraponto, desponta o notvel diferencial enfatizado pelo princpio da retribuio pessoal diferenciada. O presente princpio jurdico de recente revelao no campo jurdico, reconhea-se. Seu carter inovador no diminui, contudo, sua fora diretiva prpria. Este princpio ainda no havia sido percebido em virtude de o fato do cooperativismo, em sua modalidade de cooperativas de mo-de-obra, no se ter tornado, at perodos recentes, fenmeno de grande importncia e recorrncia, no ensejando at ento o aprofundamento da pesquisa terica e prtica a respeito do assunto. O novo fenmeno (cooperativas de mo-de-obra) somente surgiu a partir de certa leitura interpretativa feita sobre o novo texto da CLT (pargrafo nico do art. 442, introduzido apenas no final do ano de 1994). No perodo anterior a dezembro de 1994, de maneira geral, era to evidente o cumprimento desse princpio nos demais exemplos correntes de cooperativas (cooperativas de prestao de servios autnomos, de produtores autnomos, de produo, etc.) que a doutrina jurdica ainda no se havia voltado a uma pesquisa nessa direo. Afinal, a cincia informa que as prprias perguntas somente podem ser propostas (e, conseqentemente, as respostas, investigadas e encontradas) quando os problemas apresentam-se no plano concreto das relaes sociais. E o que se passou, no presente caso, relativamente s chamadas cooperativas de mo-de-obra e o princpio da retribuio pessoal diferenciada. A nova interpretao sobre o cooperativismo surgiu, como fenmeno social genrico, essencialmente apenas no ltimo lustro do sculo XX, no Brasil, provocando, desse modo, novas pesquisas e reflexes sobre o tema. Afinal, tratava-se de interpretao acerca de modelo muito distinto de entidade cooperativista, formada no por profissionais autnomos, mas obreiros claramente subordinados. O modelo no parecia pretender contrapor-se, como classicamente sempre fez a frmula cooperativista, atuao isolada dos profissionais autnomos; ao reverso, contrapunha-se
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atuao macia e plural de trabalhadores tradicionalmente vinculados a seu tomador por vnculo empregatcio. A propagao desse fato novo provocou, em conseqncia, a necessidade de novas pesquisas e anlises jurdicas sobre o cooperativismo. Da a revelao do recente princpio da retribuio pessoal diferenciada. Em setembro de 1996, no Processo Trabalhista n. Ol876/95-l VT/BH, consumou-se a anlise da situao concreta luz dos dois mencionados princpios especficos do cooperativismo:
No caso em exame, o princpio da dupla qualidade no atendido j que no se encontra, nestes autos, qualquer mnima evidncia de que a Cooperativa Reclamada trate a Autora como sua beneficiria, sua cliente, a razo de ser de sua existncia. No. Ao contrrio, o que se percebe, simplesmente, a oferta de fora de trabalho a terceiros, em moldes estritamente individuais sob a tica da Autora, sem qualquer atividade, funo ou programa de servios ou vantagens entregues diretamente pela Cooperativa obreira. Excetuado o pagamento pelos servios, no h qualquer retribuio material ou de outra natureza que demonstre que a trabalhadora seja destinatria dos servios da Cooperativa. J o princpio da retribuio material diferenciada tambm claramente no atendido pela cooperativa em anlise. A Cooperativa Reclamada no potencia o trabalho da Reclamante: apenas lhe defere um lugar padro de prestao de servios. No se enxerga qualquer trao, nestes autos, de que a cooperativa permita que o cooperado obtenha uma retribuio pessoal em virtude de seu trabalho potencialmente superior quilo que obteria caso no estivesse associado. Nada demonstra que a retribuio pessoal da Reclamante seja (ainda que potencialmente) superior quela alcanada caso atuando isoladamente. Ao revs, emerge claro um aritmtico rebaixamento do preo da fora de trabalho, se comparado com o padro mnimo autorizado pelo Direito brasileiro (h confisso, no sentido de que, o salrio obreiro levemente superior ao mnimo da categoria equivalente fla. 133 , sabendo-se que nenhum outro direito laboral clssico assegurado trabalhadora...). Evidenciada a desarmonia da Cooperativa Reclamada aos dois princpios indissociveis e obrigatrios do cooperativismo no se ajustando, pois, previso normativa (tipo-legal) das Leis ns. 5.764/70 e 8.949/94 , passa-se ao exame dos elementos fticojurdicos da relao de emprego. (Sentena Judicial, Processo n. 01876/95-1 Vara Trabalhista de Belo Horizonte. Juiz Presidente e Relator: Mauricio Godinho Delgado).
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medida que se sabe que princpios so mandados de otimizao (Robert Alexy), so diretrizes gerais que conformam a compreenso e aplicao do Direito, so comandos jurdicos instigadores, conclui-se que eles so o principal elemento que tem o Direito para assegurar vnculos fortes e harmnicos entre seus diversos componentes, garantindo coerncia ao conjunto normativo geral. Nessa qualidade, os dois princpios mencionados atuam de modo intenso na compreenso do contedo e sentido da regra inserida no pargrafo nico do art. 442 da CLT, conferindo a ela significado apto a se ajustar, harmoniosamente, ao universo do ordenamento jurdico do pas. V. TRABALHO AUTNOMO O trabalhador autnomo consiste, entre todas as figuras prximas do empregado, naquela que tem maior generalidade, extenso e importncia sociojurdica no mundo contemporneo. Na verdade, as relaes autnomas de trabalho consubstanciam leque bastante diversificado, guardando at mesmo razovel distino entre si. Os diversificados vnculos de trabalho autnomo existentes afastam-se da figura tcnico-jurdica da relao de emprego essencialmente pela falta do elemento ftico-jurdico da subordinao. Contudo, podem se afastar ainda mais do tipo legal celetista, em decorrncia da falta de um segundo elemento ftico-jurdico, a pessoalidade. Noutras palavras, o trabalhador autnomo distingue-se do empregado, quer em face da ausncia da subordinao ao tomador dos servios no contexto da prestao do trabalho, quer em face de tambm, em acrscimo, poder faltar em seu vnculo com o tomador o elemento da pessoalidade. A diferenciao central entre as figuras situa-se, porm, repita-se, na subordinao. Fundamentalmente, trabalho autnomo aquele que se realiza sem subordinao do trabalhador ao tomador dos servios. Autonomia conceito antittico ao de subordinao. Enquanto esta traduz a circunstncia juridicamente assentada de que o trabalhador acolhe a direo empresarial no tocante ao modo
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de concretizao cotidiana de seus servios, a autonomia traduz a noo de que o prprio prestador que estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realizao dos servios que pactuou prestar. Na subordinao, a direo central do modo cotidiano de prestao de servios transfere-se ao tomador; na autonomia, a direo central do modo cotidiano de prestao de servios preserva-se com o prestador de trabalho. A subordinao, como se sabe, aferida a partir de um critrio objetivo, avaliando-se sua presena na atividade exercida, no modo de concretizao do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o poder de direo empresarial exerce-se com respeito atividade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestao de trabalho. A intensidade de ordens no tocante prestao de servios que tender a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relao jurdica detm a direo da prestao dos servios: sendo o prprio profissional, desponta como autnomo o vnculo concretizado; sendo o tomador de servios, surge como subordinado o referido vnculo. Afirmada a autonomia na relao de trabalho existente, no se apreende um dos elementos constitutivos da relao de emprego (a subordinao), afastando-se afigura sociojurdica examinada do mbito da regras celetistas. O trabalho autnomo concretiza-se sob roupagens bastante diversificadas no cenrio socioeconmico contemporneo. Examine-se, em primeiro plano, o trabalho autnomo executado tambm sem pessoalidade alm da falta da subordinao, claro. A fungibilidade da pessoa fsica do prestador permite que essa modalidade de prestao de servios possa at mesmo ser contratada a pessoas jurdicas (e no apenas pessoas fsicas). No obstante, concretamente, sempre venha a existir uma ou vrias pessoas fsicas realizando o efetivo trabalho, caracterstica da relao jurdica ajustada a substituio e alterao do profissional que efetivamente produz o servio pactuado. o que ocorre, por exemplo, na prestao de servios de consultoria, contabilidade, etc., desde que no se considere relevante o especfico profissional concretizador dos servios. Esclarea-se que, sem dvida, pode haver contratao de infungibilidade da empresa ou escritrio,
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isto , infungibilidade da pessoa jurdica, na forma da legislao civil (o que inviabilizaria a terceirizao interempresarial, por exemplo). Mas isso no se confunde com a infungibilidade da pessoa fsica, naturalmente. Mesmo em se tratando de servio pactuado com pessoa fsica, muito comum o trabalho autnomo sem infungibilidade quanto ao prestador. Um servio cotidiano de transporte escolar, por exemplo, pode ser contratado ao motorista do veculo, que se Compromete a cumprir os roteiros e horrios prefixados, ainda que se fazendo substituir eventualmente por outro(s) motorista(s). A falta de pessoalidade, aqui, soma-se ausncia de subordinao, para distanciar essa relao jurdica de trabalho da figura empregatcia da CLT, mantendo-a no mbito civil (art. 1.216, CCB/1916; art. 594, CCB/2002). O trabalho autnomo pode, contudo, ser pactuado com clusula de rgida pessoalidade sem prejuzo da absoluta ausncia de subordinao. o que tende a ocorrer com a prestao de servios contratada a profissionais de nvel mais sofisticado de conhecimento ou habilidade, como mdicos, advogados, artistas, etc. 1. Prestao de Servios e Empreitada legislao no trabalhista tipifica, expressamente, alguns contratos de trabalho autnomos: ilustrativamente, prestao de servios (arts. 1.216 a 1.236, CCB/1916; arts. 593 a 609, CCB/2002); empreitada (arts. 1.237 a 1.247, CCB/1916; arts. 610 a 626, CCB/2002) e contrato de representao comercial (Lei n. 4.886/65), hoje chamado agncia e distribuio (arts. 710 a 721, CCB/2002). Todos esses trs pactos, a propsito, podem contar ou no com clusula de pessoalidade. H, ainda, a figura jurdica do colaborador jornalstico (Dec.-Lei n. 972/69, combinado com Lei n. 6.612/78 e Decreto n. 83.284/79). Entre essas modalidades de pactuao autnoma de trabalho, destacam-se na ordem jurdica do pas os contratos de prestao de servios e de empreitada. O primeiro desses contratos (locao de servios, como falava o velho Cdigo Civil art. 1.216 e seguintes) tem razes remotas na locatio operarum do Direito Romano. Seu objeto uma prestao de fazer (do mesmo modo
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que o objeto do contrato empregatcio), porm encarada tal prestao como resultado e no como processo (ao passo que o contrato de emprego, em geral, vislumbra a prestao de fazer como um processo, um vir-a-ser constante e relativamente indeterminado). No se pactua, contudo, na prestao de servios, uma obra, materialmente, porm trabalho. Todos os exemplos acima mencionados (servios de transporte, de auditoria, de atividade contbil, etc.) podem ensejar, evidentemente, contratos de prestao de servios desde que realizados com autonomia por parte do prestador. Desse modo, fundamental que, na concretizao do servio pactuado, no se preveja ou se consubstancie transferncia da direo dos servios do prestador para o tomador; portanto, no se pactue ou se concretize subordinao. O segundo desses pactos o de empreitada. Por esse contrato, tambm de natureza civil, reportvel, historicamente, locatio operis romana, as partes pactuam a elaborao de determinada obra, pelo prestador, em benefcio do tomador, mediante remunerao. O objeto do contrato um resultado especfico e delimitado, uma obra (opus). Sendo pacto autnomo, civil, a empreitada preserva com o prprio profissional prestador de servios a direo do cotidiano da prestao laborativa, no cumprimento da obra pactuada. No se transfere tal direo para o tomador de servios. No h, pois, subordinao nessa prestao de trabalho. A pessoalidade no inerente ao contrato de empreitada (assim como no inerente locao de servios): ela pode ou no surgir da pactuao ou da prtica desse contrato. Desse modo, no incompatvel que o prestador de servios seja at mesmo pessoa jurdica ou, sendo uma pessoa natural, no tenha esta carter infungvel no cumprimento do pacto. 2. Pacto Autnomo e Risco Contratual De maneira geral, no contrato autnomo, o risco da prestao em desenvolvimento do prprio prestador
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(no trabalho assalariado, ao contrrio, o risco exclusivo do empregador art. 2, CLT). Ou seja, o prestador tende a assumir os riscos da prpria prestao laborativa. Esse dado no surge, porm, como pressuposto ou elemento constitutivo da relao jurdica: simples conseqncia jurdica a ela inerente (conseqncia, a propsito, que pode, validamente, ser afastada pelas partes, ainda que preservado o carter autnomo do contrato, registre-se). Sendo mero efeito contratual, e no elemento constitutivo da relao, a clusula concernente ao risco no , por isso, decisiva para a definio da natureza jurdica do pacto celebrado entre as partes. Isto : a aferio da distribuio do risco no contribui, de modo decisivo, para que o intrprete identifique, no caso concreto, a natureza da relao jurdica estabelecida entre as partes. que pode o prestador de servios estar assumindo os riscos, em uma determinada relao sociojurdica, at o instante em que, juridicamente, -lhe reconhecida a natureza de empregado, invalidando a clusula de risco anteriormente pactuada. 3. Pequena Empreitada: especificidade Ao autnomo, por no ser empregado, regendose por normas de origem civil, no se aplica a legislao trabalhista. Nesse quadro, no se submetem esfera jurisdicional da Justia do Trabalho lides entre trabalhadores autnomos (prestadores de servios, empreiteiros, representantes comerciais ou agentes, etc.) e respectivos tomadores de servio. Lides civis, portanto (cuidando de temas como preo, prazo, inadimplemento, etc.). No obstante, isso no quer dizer que no se possa discutir em uma ao trabalhista a tese da existncia efetiva de relao de emprego, em contexto ftico de pactuao formal de outro tipo de relao de trabalho. A competncia para fixar a natureza empregatcia (ou no) da relao jurdica examinada , seguramente da prpria Justia do Trabalho(art. 114, CF/88). A lei estabelece uma exceo ao critrio processual acima: tratase da situao do pequeno empreiteiro. Efetivamente, estabelece o art. 652, a, III da CLT, que competente a Justia do Trabalho para conhecer
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e julgar lides resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operrio ou artfice(art. 652, a, III, CLT). Nesse caso, a Justia Especializada estar examinando tema de Direito Civil e no tema juslaboral, autorizada tambm pela Constituio da Repblica, que coloca sob seu manto outras controvrsias de. correntes da relao de trabalho, desde que prefixadas na forma da lei (art. 114, CF/88). Trata a regra do art. 652, a, III da CLT, do empreiteiro pessoa fsica que, como profissional autnomo, executa, s e pessoalmente (ou, no mximo, com algum auxiliar), a empreitada, de valor econmico no elevado No se suara nessa excetiva hiptese legal o empreiteiro pessoa jurdica, ou aquele que, sendo pessoa fsica, leve a termo a obra mediante concurso de distintos auxiliares ou empregadosagindo como se empresrio fosse. A inteno legal foi manifestamente protetiva, luz de uma peculiar (embora recorrente) situao verificada com o trabalhador autnomo mais humilde. H certa discusso doutrinria acerca da abrangncia material da exceo contida no art. 652, a, III da CLT. Existem entendimentos de que o propsito do legislador ptrio teria sido ode equiparar as situaes do empreiteiro operrio ou a4f meado empregado, atribuindolhes os direitos materiais estabelecidos na legislao trabalhista. No tem sido essa, contudo, a viso jurisprudencial hegemnica acerca da questo: configurada a pequena empreitada, atribuem-se ao trabalhador empreiteiro, na Justia Especializada, os direitos inerentes ao contrato civil firmado (preo, pocas de pagamento, etc.), sem extenso de direitos e normas laborais. que art. 652 da CLT norma tpica e estrita de Direito Processual do Trabalho, fixando competncia (no caso, a chamada competncia imprpria da Justia do Trabalho), no se referindo a aspectos de Direito Material do Trabalho. De todo o modo, sempre que a lei quis estender regras e vantagens empregatcias(como as contidas na CLT) a trabalhador no empregado(como o avulso, por exemplo), f-lo expressamente. A hiptese concreta da pequena empreitada, contudo, frtil na veiculao da falsa empreitada, em que
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o rei ando contrato civil emerge como simples instrumento de eliso de preceitos trabalhistas clssicos. Configurada a simulao, reconhece-se a relao de emprego, por simples incidncia dos arts. 2 e 3 da CLT sem ampliao material da norma do art. 652, a, III, da Consolidao.

VI. TRABALHO EVENTUAL Uma das figuras de prestadores de trabalho que mais se aproximam do empregado a do trabalhador eventual. Nela tendem a se reunir os demais pressupostos da relao empregatcia; seguramente, entretanto, no se apresenta o elemento permanncia(ou melhor, noeventualidade). De maneira geral, trabalhador quem presta servios ao tomador, subordinadamente e onerosamente; em regra, tambm com pessoalidade. De fato, usualmente, a subordinao e seu assimtrico referencial, poder de direo, esto insertos na relao de trabalho eventual: esse trabalhador despontaria, assim, como um subordinado de curta durao. Registre-se, porm, ser vivel, do ponto de vista terico e prtico, trabalho eventual prestado tambm com autonomia. O conceito de eventualidade, definitivamente, no resulta de um nico ponto constitutivo. Controvertido, encontra distintas propostas de explicao, todas buscando firmar um critrio bsico ntida identificao da natureza eventual da relao de trabalho enfocada. Na verdade, a possibilidade de aglutinao de, pelo menos, dois desses critrios no exame da relao jurdica concreta, que ir permitir o mais firme enquadramento da situao ftica examinada. As quatro principais teorias existentes a respeito da temtica, procurando fixar critrios objetivos de identificao do elemento eventualidade, so, como visto, a teoria do evento, a teoria da descontinuidade, a teoria dos fins do empreendimento (ou fins da empresa) e a teoria da fixao jurdica ao tomador dos servios. A primeira dessas teorias considera que eventual ser o trabalhador contratado para atender a um
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servio espordico, decorrente de um evento episdico verificado na empresa. A teoria da descontinuidade considera que eventual ser o trabalhador que se vincula, do ponto de vista temporal de modo fracionado ao tomador, em perodos entreco4ados, de curta durao. A idia de segmentao na prestao de servios ao longo do tempo quase torna relevante para tal enfoque terico. A teoria dos fins da empresa identifica no eventual o trabalhador contratado para realizar tarefas estranhas aos fins do empreendimento, as quais, por isso mesmo, tenderiam a ser episdicas e curtas. A teoria da fixao jurdica, por sua vez, enxerga no eventual aquele trabalhador que, pela dinmica de relacionamento com o mercado de trabalho, no se fixa especificamente a um ou outro tomador de servios, ofertando-se indistintamente no mercado e relacionando-se de modo simultneo e indistinto, com diversos tomadores. A partir das teorias acima e da circunstncia metodolgica de que no se deve perquirir pela figura do trabalhador eventual tomando se um exclusivo critrio entre os apresentados, mas combinando-se os elementos deles resultantes, pode-se formulara seguinte caracterizao do trabalho de natureza eventual: a) descontinuidade da prestao do trabalho, entendida como a no-permanncia em uma organizao com nimo definitivo; b( no fixao jurdica a uma nica fonte de trabalho, com pluralidade varivel de tomadores de servios; c) curta durao do trabalho prestado; d( natureza do trabalho concernente a evento certo determinado e episdico quanto regular dinmica do empreendimento do tomador dos servios; ajam conseqncia, a natureza do trabalho no seria tambm correspondente ao padro dos fins normais do empreendimento. Registre-se, mais uma vez, contudo, que jurisprudncia e doutrina tendem a considerar, uniformemente, que a CLT (art. 3, caput) teria rejeitado, entre essas quatro teorias, a da continuidade/descontinuidade, no que tanga pesquisa sobre a dualidade trabalho eventual versus no-eventual (a propsito deve o leitor reexaminar o estudo feito neste livro sobre tal debate quer no capitulo anterior, quer no
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captulo seguinte, no tpico dirigido anlise da relao domstica de emprego). VII. TRABALHO AVULSO O obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua fora de trabalho, por curtos perodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. O que distingue o avulso do eventual, entretanto, a circunstncia de sua forada trabalho ser ofertada, no mercado especfico em que atua (o setor porturio), atravs de uma entidade intermediria. Esse ente intermediador que realiza a interposio da fora de trabalho avulsa em face dos distintos tomadores de servio: armazns deportou, navios em carregamento ou descarregamento, importadores e exportadores e outros operadores porturios. Essa entidade intermediria que arrecada o valor correspondente prestao de servios e perfaz o respectivo pagamento ao trabalhador envolvido. No transcorrer de tradio jurdica de longas dcadas no pas, essa interposio sempre foi exercida pelo sindicato profissional da categoria. A essa fase clssica corresponde a seguinte definio lanada pela Portaria n. 3.107, de 7.4.1971, do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social: Entende-se como trabalhador avulso, no mbito do sistema geral da previdncia social, todo trabalhador sem vnculo empregatcio que, sindicalizado ou no, tenha a concesso de direitos de natureza trabalhista executada por intermdio da respectiva entidade de classe. Mais recentemente, acostar da Lei do Trabalho Porturio (Lei n. 8.630, de 1993), a interposio dessa forada trabalho passou a ser feita por um rgo de gesto de mo-de-obra (art. 18, Lei n. 8.630/93), considerado de utilidade pblica(art. 25, Lei n. 8.630/93). Esse rgo gestor caracterizado por uma composio diversificada entre os segmentos que atuam no setor porturio. Seu Conselho de Superviso, por exemplo, composto por trs membros titulares(e seus suplentes), que
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so indicados, respectivamente, pelo bloco dos operadores porturios, pelo bloco da classe dos trabalhadores porturios e pelo bloco dos usurios dos servios porturios e afins(arts. 24 e 31, Lei n. 8.630/93).J a Diretoria Executiva do rgo formada por membros designados e destituveis, a qualquer tempo, pelo bloco dos prestadores de servios porturios (ou operadores porturios), a teor dos arts. 24, 2 e 31, II, da Lei n.8.630/93. O posicionamento mais favorvel dos avulsos na ordem justrabalhista se comparados com seus congneres, os trabalhadores eventuais decorreu, certamente, da forte capacidade de organizao e presso dessa categoria profissional, ao longo do tempo, Ainda que no se confundindo com afigura ao empregado, os trabalhadores avulsos sempre se destacaram por slida organizao coletiva, consubstanciada em atuante entidade sindical. Nesse quadro, alcanaram direitos trabalhistas (e previdencirios) tpicos, quer em funo de negociao coletiva efetuada no mbito dos respectivos portos, quer em funo de extenso legislativa alcanada em dcadas de evoluo do Direito do Trabalho no pas. No mbito da legislao heternoma estatal, inmeros diplomas foram expedidos ao longo da histria da Repblica para fixar direitos empregatcios a essa categoria de trabalhadores no empregados. Citem-se, ilustrativamente, o Decreto n. 61.851, de 1957, que lhes garantiu frias, o Decretos. 53.153, de 1963, que lhes assegurou o salriofamlia, a Lei n. 5.480, de 1968, que lhes conferiu a extenso do l3 salrio (regulado pela Lei o. 4.090/62(e do FGTS (ento criado pela Leis. 5.107/66). Desse modo, a Carta de 1988 apenas ratificou situao jurdica j sedimentada, ao determinara igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o trabalhador avulso(art. 7, XXXIV, CF/88). A jurisprudncia tambm classicamente sempre se inclinou quanto extenso aos direitos justrabalhistas categoria avulsa e, at mesmo, no tocante definio da competncia do Judicirio do Trabalho para conhecer e julgar suas lides laborais lato sensu. Nessa linha, antiga deciso do Supremo Tribunal Federal, de1981, enfatizava antes de haver lei especiais respeitoser da competncia da Justia do Trabalho
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o processo e julgamento de ao proposta por trabalhadores avulsos para a obteno de vantagem de natureza trabalhista. Posteriormente, a Lei o. 7.494, de 1986, reformulando o art. 643 da CLT, eliminou qualquer dvida quanto competncia da Justia Especializada para conhecer e julgar dissdios entre trabalhadores avulsos e seus tomadores de servios. A propsito, nesta mesma tradio, bvia a competncia do Judicirio Trabalhista para conhecer, hoje, lides entre trabalhadores avulsos e os aparadores porturios ou o rgo Gestor de Mo-de-Obra apesar do silncio da Lei n. 8.630/93. De qualquer maneira, a pedir da Medida Provisrias. 1.952/99, com reedies (por exemplo, MP n. 2.164-41/2001), foram acrescentados dispositivos aos arts. 643 ( 3) e 652 (a. V) da CLT, esclarecendo a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar aes entre trabalhadores porturios aos operadores porturios ou rgo Gestor de Mo-de-Obra OGMO decorrentes da relao de trabalho. A categoria avulso abrange, fundamentalmente, os trabalhadores da orla martima e porturia, como aparadores de carga e descarga, conferentes e conservadores de carga e descarga, arrumadores, ensacadores de mercadorias e amarradores. A Lei a. 8630/93 revogou inmeros preceitos relativas ao trabalho em podou e servios porturios, abrangendo quer os empregados porturios quer os trabalhadores avulsos(arts. 75 e 76, Lei n.8.630/93). Ao mesmo tempo, procurou remeter aos instrumentos de negociao coletiva (conveno, acordo ou contrato coletivo de trabalho(afixao de regras juslaborais de gesto da fora de trabalho nesse segmento (art. 22, Lei n. 8.630/93). Obviamente que a falta desse instrumento de negociao coletiva produzir a automtica incidncia do art. 7, XXXIV, CF/88,comaaplica-po dos direitos trabalhistas assegurados pela legislao heternoma federal. Ou seja, o preceito magna que, ao surgir, no cumpriu efetivo papel sociojurdico (uma vez que os avulsos j tinham asseguradas todas as vantagens juslaborais, em decorrncia da tradicional legislao pr-1988), passou a ter crucial relevncia para a categoria avulsa: que a regra constitucional veio assegurar-lhe, mesmo coma Lei n. 8.630/93, um patamar claro de direitos trabalhistas,
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independentemente nessa direo.

da

presena

de

textos

legais

expressos

VIII. TRABALHO VOLUNTRIO Trabalho voluntrio aquele prestado com nimo e causa benevolentes. A benemerncia do trabalho voluntrio conjuga duas grandes dimenses constitutivas: de carter subjetivo, centrada no nimo, ode carter objetivo, centrada na causado labor ofertado. A dimenso subjetiva do trabalho voluntrio traduz-se, pois, na ndole, na inteno, no nimo de a pessoa cumprir a prestao laborativo em condies de benevolncia. Essencialmente tal idia importara graciosidade da oferta do labor, em anteposio s distintas formas de trabalho oneroso que caracterizam o funcionamento da comunidade que cerca o prestador de servios. A graciosidade elemento contraposto onerosidade que, como se sabe, ntegra a relao de emprego. O carter oneroso (ou gratuito) do vnculo de trabalho, relembre-se, deve ser enfocado sob a tica do prestador de servios, uma vez que todo trabalho, por simples que seja, transfere certo valor econmico para seu tomador, para quem recebe o servio prestado. A pesquisa acerca da onerosidade ou graciosidade no contexto de uma relao sociojurdica concreta pode ser extremamente simples: se houver pagamento, pelo tomador, de parcelas economicamente mensurveis dirigidas a remunerar o trabalhador, a relao existente enquadra-se como onerosa, no podendo ser confundida com trabalho voluntrio, O dado concreto de pagamento de contraprestaes habituais pelo tomador de servios a esta o elemento constitutivo essencial do chamado trabalho voluntrio, a graciosidade. H situaes em que a pesquisa sobre a onerosidade ou graciosidade da prestao laborativa pode se tornar mais rida: trata-se daquelas em que no desponta, em princpio, efetivo pagamento. Cabe, em conseqncia, ao operador jurdico investigara real ndole, inteno, vontade com que o trabalhador ingressou na relao laborativa: se o fez com inquestionvel inteno onerosa, no havendo
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qualquer consistente justificativa para se inferir nimo benevolente nessa vinculao, conclui-se pela presena do elemento oneroso no vnculo formado. o que se passa com a denominada escravido disfarada, infelizmente ainda percebida em cedas regies do territrio brasileiro. Entretanto, se, ao revs, a pessoa fsica ingressou no vinculo de prestao laborativa com real vontade, inteno, ndole graciosa, emergindo dos dados da situao concreta consistente justificativa para se inferir o nimo benevolente que presidiu a vinculao estabelecida, no h como deixar-se de concluir pela presena do elemento de gratuidade na relao sociojurdica, configurando o clssico trabalho voluntrio, o que comumente se nota em exemplos de trabalho efetivamente voluntrio, de natureza cvica, poltica, comunitria, filantrpica, religiosa e congneres. claro que o pagamento que descaracteriza a graciosidade ser aquele que, por sua natureza, sua essncia, tenha carter basicamente contraprestativo. Isso significa que o verdadeiro ressarcimento de reais despesas necessrias ou funcionais ao efetivo cumprimento do servio no desnatura o carter gratuito do labor ofertado. Ilustrativamente, o hospital filantrpico oferta vaga de estacionamento ao advogado que lhe presta servio voluntrio, nos dias em que comparea para buscar as causas ou prestar assessoria: a oferta no ter sido contraprestativa, mas meramente instrumental. Portanto, ser nos limites e na qualidade de ressarcimento, de verbas indenizatrias, de despesas ligadas ao efetivo cumprimento dos servios que deve ser compreendida a regra do art. 3 da Lei 9.608/98: o prestador do servio voluntrio poder ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntrias. A dimenso objetiva do trabalho voluntrio vincula-se causa propiciadora e instigadora do labor ofertado. Deve ser tambm benevolente acasos da existncia de tal tipo de prestao de servios. O que justifica o Direito subtrair, praticamente, qualquer proteo jurdica ao trabalhador nas ralaes de voluntariado , sem dvida, de um lado, a vontade, o nimo gracioso do prestador, mas tambm, em igual medida e intensidade, a causa benevolente dos servios
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realizados. O servio voluntrio no pode ser instrumento para o sistema econmico potenciar seus ganhos e aprofundar a concentrao de renda no plano social. Nesse quadro, fundamental que a causa benevolente de tais servios esteja presente, quer no tocante figura do tomador, quer no tocante aos objetivos e natureza dos prprios servios. No que diz respeito ao tomador, dever ser entidade pblica de qualquer natureza ou instituio privada de fins no lucrativos (art. 1, Lei 9.608, de 18.2.98). Evidentemente, que o tomador pode ser tambm a prpria comunidade, embora tal no esteja explcito no diploma regulatrio do servio voluntrio (Lei 9.608/98). No que tange causa benevolente desses servios, a lei menciona atividade no remunerada que tenha objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade (art. 1, Lei 9.608/98). Trata-se, porm, da rol legal meramente exemplificativo. De fato, h inmeras outras aes que as pessoas fsicas concretizam na comunidade, em carter habitual, sem qualquer inteno ou trao de onerosidade: ilustra-se com a atividade de militncia poltica, prpria democracia, grande pede das vezes realizada como simples trabalho voluntrio; ou se fale ainda das atividades religiosas, em especial cumpridas por leigos, que comumente se fazem nos moldes do labor voluntrio. O trabalho voluntrio est, obviamente, excludo do Direito do Trabalho (no h o elemento onerosidade, que compe a relao de emprego); pelo mesmo fundamento, est excludo tambm do Direito Previdencirio( pargrafo nico do art. 1 da Lei 9.608/98). labor de afirmao da melhor ndole do ser humano, da melhor ndole comunitria, da melhor ndole da vida social nessa justa medida que est incorporado e incentivado pelo Direito. Em conseqncia, qualquer tentativa de transformlo em veculo de mera explorao do indivduo, de potenciamento de ganhos na vida econmica, deve ser francamente rejeitada. Note-se que o contraponto entre o trabalho oneroso (que pode ser empregatcio) e o voluntrio submetese, no exame prtico da situao sociojurdica concreta, aos mesmos instrumentos analticos j tradicionais ao ramo
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justrabalhista. Aqui sobreleva-se, mais uma vez, o princpio da primazia da realidade sobre a forma. Nessa linha, deve-se ressaltar que o pacto de prestao de servios voluntrios no , definitivamente, formal (solene), embora a Lei 9.608 refira-se presena de um termo de adeso entre as partes envolvidas (art. 2). Ele pode estar, sem dvida, configurado, mesmo que tal formalidade administrativa no se evidencie. Tambm no tem valor absoluto a comprovao da formalidade administrativa para o ressarcimento de despesas efetivas para o simples cumprimento dos servios graciosos (pargrafo nico do art. 3 da Lei 9.608/98). Por outro lado, mesmo que tais formalidades estejam plenamente atendidas, o princpio da primazia da realidade sobre a forma poder atestar, em certo caso prtico, tratar-se o vnculo de voluntariado de simples simulao de relao de emprego, em conformidade com os efetivos dados emergentes da situao real vivenciada pelas partes. Esclarea-se, por fim, que a Lei n. 10.748, de 22.10.2003, acrescendo o art. 3-A ao texto da Lei 9.608/98, autorizou Unio conceder auxlio financeiro de at R$150,00 ao prestador de servio voluntrio entre 16 e 24 anos, que seja integrante de famlia com renda mensal per capita at meio salrio mnimo (art. 3-A, caput e 1). Tal auxlio financeiro ser pago pelo rgo ou entidade pblica ou instituio privada sem fins lucrativos previamente cadastrados no Ministrio do Trabalho e Emprego, utilizando recursos da Unio, mediante convnio, ou com recursos prprios (art. 3-A, 2, Lei n. 9.608/98, conforme Lei n. 10.748/03). A parcela, naturalmente, tem carter de seguridade social (tal como o seguro desemprego e o abono do PIS, por exemplo). Neste quadro, no pode descaracterizar os demais fundamentos j expostos acerca do trabalho voluntrio e nem se tornar veculo de pura e simples expoliao do trabalho humano no Brasil. Conforme j exposto, o servio voluntrio no pode ser mecanismo para o sistema econmico potenciar seus ganhos e aprofundar a concentrao de renda no contexto social.

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CAPTULO XI O EMPREGADO I. INTRODUO Empregado toda pessoa natural que contrate, tcita ou expressamente, a prestao de seus servios a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, no-eventualidade e subordinao. A noo de contrato importante, uma vez que acentua a dimenso do animus contrahendi que subjaz relao jurdica formada. Essa inteno de se vincular empregaticiamente, como visto (animus contrahendi), que confere (ou no), do ponto de vista subjetivo, onerosidade empregatcia ao vnculo institudo entre as partes. Por outro lado, na medida em que esse contrato pode ser tcito (caput dos artigos 442 e 443 da CLT), a simples prestao de servios, sem qualquer formalizao, no bice a que se considere pactuado um vnculo empregatcio entre tomador e prestador de trabalho (desde que presentes os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, obviamente). No conceito acima encontram-se os cinco elementos ftico-jurdicos da relao de emprego (trabalho por pessoa fsica, com pessoalidade, onerosidade, noeventualidade e sob subordinao ao tomador). Reunidos, portanto, esses cinco elementos, ser empregado o prestador de servios. O conceito legal de empregado est lanado no art. 3, caput, da CLT: toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. O preceito celetista, entretanto, incompleto, tendo de ser lido em conjunto com o caput do art. 2 da mesma Consolidao, que esclarece que a prestao pelo obreiro h de ser pessoal. Acoplados nos dois preceitos, encontram-se reunidos os cinco elementos componentes da figura sociojurdica de empregado.

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Empregado e Contedo de sua Prestao Principal O empregado no se distingue de outros trabalhadores em virtude do contedo da prestao realizada, conforme j enfatizado. O contedo da prestao (tipo de trabalho) consubstancia, em geral, dado relativamente irrelevante configurao do vnculo de emprego, uma vez que, em princpio, qualquer obrigao de fazer, fsica e juridicamente possvel pode emergir como objeto de um contrato de emprego. O que distingue a relao de emprego, o contrato de emprego, o empregado, de outras figuras sociojurdicas prximas, repita-se, o modo de concretizao dessa obrigao de fazer. A prestao laborativa h de se realizar, pela pessoa fsica, pessoalmente, subordinadamente, com no-eventualidade e sob intuito oneroso. Excetuado, portanto, o elemento fticojurdico pessoa fsica, todos os demais pressupostos referem-se ao processo (modus operandi) de realizao da prestao laborativa. Essa especfica circunstncia de notvel relevo para a precisa identificao da figura do empregado (e, portanto, da existncia de relao de emprego), no universo comparativo com outras figuras prximas e assemelhadas de trabalhadores.

II. EMPREGADOS TRATAMENTO JUSTRABALHISTA

DE

FORMAO

INTELECTUAL:

A Constituio da Repblica probe distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (art. 7, XXXII, CF/88). A partir dessa vedao expressa, o tema referente a trabalhadores intelectuais perde maior relevncia, por no se encontrar diversidade legislativa a partir desse especfico critrio. O princpio, na verdade, clssico na tradio constitucional do pas, inserindo-se na Carta de 1934 (art. 12, 2), de 1946 (art. 157, pargrafo nico) e mesmo nos textos constitucionais de 1967/69. Insculpe-se tambm no art. 3, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho.
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No contrariam o princpio isonmico acima as inmeras regulamentaes legais existentes acerca de profisses intelectuais distintas: mdicos e cirurgiesdentistas (Leis ns. 3.999/61, 6.932/81 e 7.217/84); msicos (Lei n. 3.857/60); jornalistas (CLT, art. 302; Dec.-lei n. 972/69; Leis ns. 5.696/71, 6.612/78 e 6.727/79); professores (CLT, arts. 317 a 324); qumicos (CLT, art. 325, e Lei n. 5.530/68); engenheiros, arquitetos, agrnomos e veterinrios (Lei n. 4.950-A/66); artistas (Lei n. 6.533/78); economistas (Leis ns. 1.411/57, 6.021/74 e 6.537/78); tcnico de administrao (Leis ns. 4.769/65 e 6.642/79); advogado (antigas Leis ns. 4.215/63 e 6.889/80; hoje, Lei n. 8.906/94); psiclogo (Lei n. 4.119/62 e Decreto n. 53.464/64), etc.

III. ALTOS EMPREGADOS: SITUAES ESPECFICAS E TRATAMENTO JUSTRABALHISTA A organizao interna do sistema de trabalho, na empresa, leva elaborao de minuciosa e abrangente hierarquia entre setores e, particularmente, cargos e funes. Nesse universo interno de distribuio assimtrica de poderes e prerrogativas, surgem determinadas diferenciaes entre empregados, com fulcro na concentrao em alguns deles de prerrogativas de direo e gesto prprias ao empregador. Tais empregados, ocupantes de posies internas de chefias, funes de gesto ou outros cargos de elevada fidcia, recebem da legislao obreira um tratamento relativamente diferenciado perante o parmetro genrico dos demais trabalhadores da organizao empresarial. A temtica dos chamados altos empregados envolve, na verdade, quatro situaes diferenciadas. Em primeiro lugar, a situao jurdica dos empregados ocupantes de cargos ou funes de gesto ou de confiana, objeto de tratamento pelo artigo 62 da CLT. Essa situao abrange todo o mercado de trabalho e respectivas categorias profissionais, excetuado apenas o segmento bancrio. Em segundo lugar, surge exatamente a situao jurdica especial dos empregados ocupantes de cargos ou
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funes de confiana do segmento bancrio, objeto de tratamento pelo artigo 224 da CLT. Em terceiro lugar, no plo mais elevado da estrutura de poder nas empresas, desponta ainda a temtica da qualificao jurdica da figura do diretor. Esta hiptese analtica abrange quer o diretor recrutado externamente, quer o empregado alado posio de diretor na mesma entidade em que tinha status jurdico precedente de simples empregado. Finalmente, em quarto lugar, vem a debate a posio jurdica do scio da pessoa jurdica, e sua compatibilizao (ou no) com a figura de empregado da mesma entidade societria. 1. Cargos ou Funes de Confiana ou Gesto: regra geral O tema relativo aos cargos ou funes de confiana ou gesto, no Direito do Trabalho brasileiro mais recente, tem de ser examinado distinguindo-se dois perodos principais: antes e depois da alterao lanada no artigo 62 da CLT, pela Lei n. 8.966, de 27.12.94. A) Art. 62 da CLT (Antes da Lei n. 8.966/94) Com respeito ao perodo anterior a dezembro de 1994, a jurisprudncia trabalhista j havia pacificado interpretao claramente restritiva sobre as hipteses de incidncia do tipo legal do antigo artigo 62, b da CLT: os gerentes, assim considerados os que, investidos de mandato, em forma legal, exeram encargos de gesto, e, pelo padro mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal (grifos acrescidos). Nessa linha, considerava-se cargo ou funo de confiana aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, hbil a conferir a seu ocupante amplos poderes de deciso acerca da dinmica e interesses empresariais, alm de poderes de sua representao. A jurisprudncia e a doutrina assimilavam, por inteiro, clssica noo construda pelo jurista Mario de La Cueva sobre o tema: seriam funes de confiana aquelas cujo exerccio colocasse em jogo a prpria existncia da empresa,
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seus interesses fundamentais, sua segurana e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade. Considerava-se firme a inteno da lei de restringir a noo de cargo/funo de confiana queles postos que deferissem a seus ocupantes uma trade de requisitos: a) funo e poderes elevados de gesto com respeito dinmica da empresa; b) funo e poderes de representao; c) inequvoca distino remuneratria a seus detentores, em face dos demais empregados da mesma organizao. Compreendia-se, hegemonicamente, que a alnea b do art. 62 da CLT aproximava-se, portanto, da fora conferida ao cargo/funo pela diretriz exposta por Mario de La Cueva. Era claramente justificvel essa restrio conferida ao tipo-legal: que o cargo de confiana, no obstante conferindo a seu detentor maior nvel remuneratrio, suprimia-lhe a incidncia de alguns direitos e garantias trabalhistas. Em funo dessa conseqncia desfavorvel, que se produziu a lcida e ilustrativa (a par de irnica) afirmao de Amauri Mascaro Nascimento: o empregado exercente de cargo de confiana s pode ser considerado um tipo especial de empregado num ponto: a restrio de direitos trabalhistas que sofre. No mais, em nada difere do empregado comum, a no ser tambm pelas vantagens econmicas maiores do cargo. Dentro dessa tica legal, doutrinria e jurisprudencial dominante, consideravam-se no enquadrados no conceito de cargo de confiana, para os efeitos restritivos da legislao laboral, aqueles cargos elevados de carreira, a cujo acesso o empregado tivesse se habilitado segundo regras objetivas, quer em virtude de lei, contrato ou regulamento empresarial interno. Em tais casos, por mais amplos fossem os poderes derivados do cargo, este no seria, tecnicamente, de confiana, por estar lhe faltando um pressuposto essencial: a exclusiva vontade do empregador na indicao e afastamento de seu ocupante. Considerada a mesma tica jurdica ento prevalecente, tambm no se adequariam ao tipo legal especfico do velho artigo 62 da CLT aqueles cargos que,
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embora chamados de gerncia, diretoria, diretoria-adjunta, etc., no reunissem os poderes de elevado mando e representao exigidos por lei. Pelos mesmos motivos, excluam-se cargos meramente tcnicos, porm de nvel elevado na escala hierrquica da empresa. Por muito mais razo, excluam-se ainda os simples chefes de servio encarregados de funo de rotina permanente. Registre-se, por fim, que, embora a lei falasse em mandato, em forma legal, sempre se considerou que ela queria se reportar, na verdade, idia bsica de representao. que os poderes de representao podem derivar do contrato conexo de mandato ou de simples ato unilateral de outorga de poderes (delegao ou ato congnere). Como lembrava Pontes de Miranda, citado por Maranho, o mandato contrato; a outorga de poder, negcio jurdico unilateral. B) Art. 62 da CLT (Aps Lei n. 8.966/94) A Lei n. 8.966, de 1994, alterou o art. 62 da CLT, lanandolhe novo texto normativo acerca do problema em anlise. Assim disps: Art. 62. No so abrangidos pelo regime previsto neste captulo: (...) II os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Pargrafo nico. O regime previsto neste captulo ser aplicvel aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salrio do cargo de confiana, compreendendo a gratificao de funo, se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio efetivo, acrescido de 40% (quarenta por cento). A nova lei produziu algumas alteraes no tipo legal do cargo de confiana aventado pelo velho artigo 62, CLT. De um lado, veio definir, com clara objetividade, os contornos do requisito concernente ao padro salarial mais elevado, caracterstico do referido cargo. Ou seja, a nova lei manteve o antigo requisito, porm
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objetivou o dezembro/94, confiana no ao respectivo

critrio para sua aferio. A partir de a diferena salarial em favor do cargo de poder ser inferior a 40% do salrio cabvel cargo efetivo. De outro lado, a nova lei manteve tambm o requisito de exerccio de elevadas funes e atribuies de gesto (o novo texto legal fala em exercentes de cargos de gesto). Aduziu, contudo, que, no conceito de tais funes, enquadram-se os cargos de diretores (o que no traduz novidade) e chefes de departamento ou filial. A referncia a chefes de departamento , de fato, inovatria, em contraponto interpretao que anteriormente se fazia sobre o status desse cargo de confiana. No h dvida de que chefe de departamento no tende a deter poderes to elevados quanto aqueles exigidos pela leitura inspirada, por exemplo, em Mario de La Cueva (que falava em alter ego do empregador). Porm, de qualquer modo, os poderes desse chefe departamental tm de ser significativos no contexto da diviso interna da empresa. que se no o forem, tal chefe quedar-se- submetido a um tipo de fiscalizao e controle empresariais to intensos que no ir se diferenciar dos demais empregados a ele submetidos, para os fins do artigo 62 da CLT. Ora, o preceito celetista quer excluir as regras relativas jornada de trabalho quanto aos detentores de cargo de confiana, por considerar tais regras incompatveis, em face dos amplos poderes desses altos empregados. Houve, pois, uma atenuao no requisito, mas no to extremada como inicialmente pareceria. Por fim, a lei nova silenciou a respeito do anterior requisito da funo de representao. Em conseqncia da omisso, a nova regra ampliou, em mais um aspecto, as possibilidades de incidncia do tipo legal do cargo de confiana. No h mais, desse modo, o requisito da concesso de poderes de representao, seja por outorga unilateral, seja por mandato. Contudo, claro que a presena da representao, em si, ser indcio de reforo nos poderes detidos pelo obreiro. Em sntese, pode-se considerar que ocorreu clara reduo dos antigos requisitos do cargo/funo de confiana do art. 62 da CLT, para apenas dois: elevadas atribuies e poderes de gesto (at o nvel de chefe de
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departamento ou filial); distino remuneratria, base de, no mnimo, 40% a mais do salrio do cargo efetivo. C) Efeitos do Cargo de Confiana Os efeitos restritivos do exerccio do cargo ou funo de confiana sobre os direitos laborais do empregado chegam a formar um grupo relevante. Em primeiro lugar, no se considera rebaixamento ou irregularidade o retorno do empregado ao antigo posto ocupado, destitudo do cargo de confiana (art. 468, pargrafo nico, CLT). A reverso , portanto, autorizada. A jurisprudncia tem buscado, porm, reduzir os efeitos danosos da reverso. Assim, o antigo Enunciado 209 dispunha que o retorno ao cargo original no implicaria perda das vantagens salariais inerentes ao cargo de confiana caso sua ocupao tivesse se estendido por dez anos ininterruptos. Entretanto a referida smula teve vida curta, sendo cancelada pela Resoluo 81, de 1985, do TST, logo aps sua publicao original. Em seguida a mais de uma dcada de franca oscilao jurisprudencial a respeito do assunto, o anterior critrio sumular foi novamente recuperado pela Orientao Jurisprudencial 45 da Seo de Dissdios Individuais do 181: gratificao de funo percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiana sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manuteno do pagamento. Em segundo lugar, no incidem horas extras a favor do empregado enquadrado em tal circunstncia funcional (hoje, art. 62, inciso II, CLT; anteriormente, alnea b do mesmo artigo). que a lei considera que a natureza e prerrogativas do cargo de confiana o tornam incompatvel com a sistemtica de controle de jornada de trabalho aplicvel ao conjunto dos empregados de uma organizao empresarial. Note-se que a lei, aqui, apenas estabelece uma presuno ela no autoriza discriminao (que seria inconstitucional, a propsito ver art. 7, XIII e XVI, CF/88). Comprovado, inequivocamente, que o obreiro, ainda que exercente de cargo ou funo de confiana ou gesto, vse submetido a rigoroso controle de horrios ao longo de seu cotidiano de trabalho, no h que se falar em excluso de
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tal empregado do regime de jornada delimitada e, por conseqncia, da possibilidade de aferio de sobrejornada. A atenuao dos rigores do antigo art. 62, b da CLT, pela Lei n. 8.966/94, torna ainda mais correta e pertinente essa compreenso interpretativa acerca do problema. Finalmente, esse empregado passvel de transferncia de localidade de servio, independentemente de sua anuncia (art. 469, 1, CLT). A jurisprudncia, porm, vem atenuando o rigor do texto original celetista. Assim, considera abusiva a transferncia, mesmo de tais empregados, se no se fundar em real necessidade do servio (Enunciado n. 43, TST). No tocante ao adicional de transferncia ( 3 do art. 469, CLT), parte significativa da jurisprudncia considerava no ser ele aplicvel aos detentores de cargo de confiana removidos por efetiva necessidade de servio isso por interpretao do 1 do art. 469 da Consolidao. Contudo, mais recentemente, est-se firmando nos tribunais orientao distinta, que condiciona a percepo do adicional essencialmente ao fato de ser provisria (e no definitiva) a remoo, independentemente de se tratar do cargo aventado pelo art. 62 da CLT. 2. Cargos especificidade bancria ou Funes de Confiana:

A categoria bancria tem norma especial no tocante caracterizao do tipo legal do cargo de confiana nesse segmento do mercado de trabalho. De fato, reporta-se o art. 224, 2 da CLT aos bancrios que .exercem funes de direo, gerncia, fiscalizao, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiana, desde que o valor da gratificao no seja inferior a um tero do salrio do cargo efetivo (grifos acrescidos). A caracterizao do cargo de confiana bancria , sem dvida, especfica, derivando do texto diferenciado do art. 224, 2, da CLT. Nesta medida, no se confunde com a caracterizao tipificada no art. 62 consolidado. Os poderes de mando que lhe so exigidos (a lei fala em funes de direo, gerncia, chefia e equivalentes) no so, inegavelmente, to extensos e acentuados, uma vez que o exerccio de chefia atende ao requisito legal (no se
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exige, necessariamente, chefia de departamento ou filial). A par disso, o dispositivo especial considera ocupante deste cargo tambm o exercente de funes de fiscalizao embora no se tratando de chefe, tem de ter inquestionveis poderes fiscalizatrios. Em face dessa tipificao mais atenuada do cargo de confiana bancria (em contraponto com o cargo de confiana geral, do art. 62, CLT), enquadram-se, regra geral, no modelo da lei os gerentes bancrios, os tesoureiros de agncia, os reais chefes de setor ou servio. Em todos esses casos, evidentemente, deve estar evidenciado o exerccio de poderes de direo ou chefia, embora no to amplos quanto os exigidos pelo modelo geral celetista (art. 62). Tambm de maneira geral os inspetores de agncia, embora no sejam necessariamente chefes, tendem a se enquadrar na funo de confiana bancria, uma vez que exercem notveis atribuies de fiscalizao. Registre-se, entretanto, que a presena de tais atribuies e poderes matria de fato, a ser aferida nos autos processuais. Ao lado desse elstico conceito de cargo de confiana, o artigo 224, 2, exige o pagamento a seu ocupante de gratificao no inferior a um tero do salrio do cargo efetivo. Atendida a dualidade de requisitos, incidem os efeitos restritivos normativamente aventados para o empregado submetido a essa circunstncia funcional de carter especial. Entre esses efeitos, o artigo 224 prev a no observncia da jornada especial de seis horas (prpria ao comum dos bancrios), prevalecendo como jornada normal desse empregado o parmetro genrico de oito horas dirias (Enunciado 232, TST). No tocante transferibilidade de local de labor (art. 469, CLT) e reversibilidade ao cargo de origem (art. 468, pargrafo nico, CLT), o bancrio situado em cargo ou funo de confiana (nos parmetros do art. 224) sujeita-se s mesmas conseqncias aplicveis aos demais exercentes desse tipo de cargo. Evidentemente, que se o gerente geral da agncia ou o superintendente regional ou o detentor de cargo ainda mais elevado enquadrarem-se nos requisitos do art. 62 da CLT (suplantando o enquadramento menor, tpico do art.
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224), submeter-se-o aos efeitos mais largos daquele dispositivo geral da CLT). Em conseqncia, sero excludos das regras legais relativas a jornada e cmputo de horas extras (tudo isso, claro, desde que no haja efetivo controle minucioso de horrios, que afaste a presuno estipulada pela ordem jurdica). 3. Diretores Empregados A compatibilidade ou no entre a figura do diretor e a do empregado tem sido objeto de razovel controvrsia no contexto do Direito do Trabalho. O tema ganha relevncia em virtude de dois distintos fatores socioeconmicos. De um lado, a ampliao e modernizao do setor empresarial do pas, que tem conduzido a uma crescente profissionalizao das direes empresariais. De outro lado, a larga interferncia do Estado na economia, gerando um complexo de empresas e entidades estruturadas sob forma privatstica, com direes obviamente afastadas da noo originria de co-propriedade (embora este segundo fator tenha reduzido sua importncia prtica na dcada de 1990, em face das inmeras privatizaes ocorridas no perodo). Nesse quadro contextual, a idia de direo tem-se afastado cada vez mais da idia de propriedade (e, portanto, da noo de scio), descolando-se do padro clssico caracterstico dos primrdios do processo industrial e organizacional do sistema econmico contemporneo. Surge, assim, o claro interesse em se discutir a incidncia ou no sobre os diretores no proprietrios das normas prprias relao de emprego. O debate, contudo, h de observar uma diferenciao de figuras sociojurdicas. Em um plano, o diretor recrutado externamente entidade empresarial, contratado como profissional de alta qualificao em oferta no mercado de trabalho de dirigentes organizacionais (no caso do Estado, a tradio brasileira mostra que o recrutamento no se faz tanto em funo da qualificao tcnico-profissional do dirigente da estatal, mas tambm em atendimento a critrios poltico-eleitorais, corporativos e de outra natureza). Ao lado desse dirigente recrutado fora dos quadros funcionais da empresa envolvida, surge a importante situao do empregado que alado ao cargo de
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diretor da mesma organizao a que sempre se vinculou empregaticiamente. Enfatize-se que, em qualquer das duas situaes, est-se considerando apenas o efetivo diretor, com inquestionvel (e estatutria) soma de poderes de mando, gesto, representao, concentrando em sua pessoa o ncleo bsico e central do processo decisrio cotidiano da organizao empresarial envolvida. Eptetos meramente honorficos a tpicos cargos de elevada confiana do empregador (diretor-adjunto, diretor setorial, diretor regional, etc.) configuram situaes que se excluem, obviamente, do presente exame. A) Diretor Recrutado Externamente A teoria juslaboral tem se pautado por duas grandes vertentes orientativas a respeito do enquadramento trabalhista do diretor recrutado externamente: a vertente clssica (ou tradicional) e a vertente moderna (ou intervencionista). A vertente clssica, de forte tendncia negativista, percebe uma incompatibilidade de situaes entre a posio societria do diretor e a posio organizacional do empregado. As situaes jurdicas, de natureza diretiva e de natureza subordinada, seriam reciprocamente excludentes, conduzindo inviabilidade de se acatar a presena de relao empregatcia para tais diretores. H dois veios explicativos na corrente clssica: para o primeiro desses veios, o diretor seria mandatrio da sociedade que dirige (e que representa), razo pela qual no poderia, ao mesmo tempo, dirigir, representar e subordinar-se a si mesmo. O segundo veio da corrente negativista sustenta que o diretor rgo da sociedade e no simples mandatrio , sendo inassimilvel sua posio do empregado. Como rgo estruturante, definidor e comandante do destino do empreendimento societrio, no poderia quedarse como mero subordinado. Alm disso, se fosse subordinado, o seria a si mesmo o que constituiria um contra-senso. Nesta linha, Dlio Maranho expe: O diretor ou administrador de sociedade annima, representante legal da pessoa jurdica no como mandatrio (o
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mandato pressupe dois sujeitos), mas como uma pessoa fsica, da qual depende o funcionamento da prpria pessoa jurdica, no pode ser, conseguintemente, empregado da sociedade, um de cujos rgos integra (Observao destacada e grifos no original). A corrente clssica tem a seu favor forte inclinao jurisprudencial, assentada no texto do Enunciado 269, TST, que se funda na clara noo de incompatibilidade de situaes (exceto se comprovada a ocorrncia de efetiva subordinao jurdica na relao de trabalho pactuada). A vertente moderna (ou intervencionista) busca perceber a especificidade da relao jurdica estabelecida entre o diretor contratado e a sociedade, sem, contudo, deixar de vislumbrar a real ocorrncia de contrato de emprego entre o executivo escolhido (ou mesmo eleito) para compor a diretoria de uma sociedade e essa mesma sociedade. Octavio Bueno Magano expe a defesa desse entendimento, sustentando que, como homens de trabalho, subordinados ao conselho de administrao que os pode destituir a qualquer tempo, ho de ser necessariamente os diretores classificados como empregados, j que a subordinao o trao caracterstico do contrato de trabalho. Na linha de reforo tese moderna, a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/1976) teria se utilizado de expresso conducente classificao empregatcia dos diretores das SAs. De fato, o art. 157, 1, d daquele diploma refere-se a (...) condies dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nvel (grifos acrescidos ao original). Na mesma esteira argumentativa, a Lei n. 8.966, de 1994, tambm teria se referido a diretores na qualidade de empregados, ao mencionar os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial (art. 62, CLT, com redao da Lei n. 8.966/94; grifos acrescidos). A propsito, o texto da velha CLT j teria tambm efetuado a assimilao de figuras, segundo essa tese, na redao de seu artigo 499, caput (No haver estabilidade no exerccio dos cargos de diretoria, gerncia
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ou outros de confiana imediata do empregador... grifo acrescido). H, contudo, uma importante ressalva a ser enfatizada. Ainda que venham a ser considerados empregados (acolhendo-se a moderna tese intervencionista), os diretores seriam regidos por algumas normas jurdicas especiais que no podem ser desconsideradas pelo operador jurdico. Em primeiro lugar, seus contratos seriam pactos a prazo, j que a legislao societria impe a observncia de mandato preestabelecido (o art. 243, III, da Lei n. 6.404/76 estabelece mandato de at trs anos). Em segundo lugar, tais diretores seriam sempre demissveis ad nutum, em face da peculiaridade de seus contratos e de expressa previso legal (art. 143, caput, Lei n. 6.404/76). Tais circunstncias colocariam em seus pactos a termo, automaticamente, para todos os efeitos, clusula assecuratria do direito recproco de resciso antecipada, referida no art. 481, da CLT. Na verdade, no se est perante uma simples clusula, mas diante de regra jurdica aventando a possibilidade de antecipao da resciso (Lei n. 6.404, art. 143). Neste quadro normativo, acionada a clusula de ruptura antecipada, incidiria o disposto no art. 481, da CLT, regendo-se o trmino contratual pelos critrios pertinentes a pactos de durao indeterminada: aviso prvio e demais verbas da dispensa injusta, se a iniciativa tiver cabido ao empregador; dao do aviso e demais conseqncias do pedido de demisso, se a iniciativa tiver sido do empregado. Noutras palavras, no caberiam, em tais casos, as indenizaes dos artigos 479 e 481 da CLT. Contraponto de Vertentes O cotejo entre as duas orientaes interpretativas no permite, contudo, a singela opo pela prevalncia absoluta de qualquer das duas vertentes. Apenas o percuciente exame do caso concreto que autorizar, topicamente, a definio da situao sociojurdica examinada. O que parece essencial se incorporar, nesse exame, o critrio sugerido pelo Enunciado 269, isto , a objetiva e sensata verificao da existncia (ou no) de subordinao no caso concreto (se tidos como presentes os demais elementos ftico-jurdicos da relao de emprego).
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Nesse processo analtico, no parece razovel, entretanto, inferir-se apenas da presena de decises e orientaes do conselho de administrao sobre a diretoria a real ocorrncia do fenmeno clssico da subordinao. As relaes ftico-jurdicas entre esses rgos, em princpio, so claramente distintas da relao comando/obedincia afinada idia de subordinao. Nesse quadro, necessrio configurao da relao empregatcia que se comprove uma intensidade especial de ordens sobre o diretor recrutado, de modo a assimilar essa figura jurdica ao trabalhador subordinado a que se reporta a Consolidao das Leis do Trabalho. B) Empregado Eleito Diretor O exame dessa hiptese sociojurdica (empregado antigo que alado a diretor da empresa) conduziu a que a doutrina justrabalhista brasileira se dividisse em quatro principais posies diferenciadas. No obstante existam pontos de identificao entre essas quatro posies hermenuticas e as teses caractersticas das duas vertentes interpretativas acima expostas, h algumas variaes especficas percebidas pelos juristas no presente caso. A primeira posio interpretativa est bem enfatizada pelo autor Mozart Vctor Russomano. Este entende que a elevao do empregado ao patamar de efetivo diretor provoca a extino de seu antigo contrato empregatcio, dada a incompatibilidade dos cargos e funes. Dlio Maranho adere segunda posio interpretativa. Nesse quadro, o autor percebe que semelhante alterao qualitativa no status da pessoa fsica do antigo empregado na empresa (que passa a diretor) no chega a provocar a extino do vnculo precedente. Contudo, a incompatibilidade de situaes jurdicas provocaria a suspenso do contrato de emprego. A favor desta tese hermenutica, existe o texto expresso do Enunciado 269, TST: Empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego.

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Uma terceira vertente interpretativa compreende verificar-se, no caso em referncia, mera interrupo da prestao de servios, de modo que o perodo despendido na diretoria computado no tempo de servio do empregado. Trata-se de uma exegese construda a partir do art. 499 da CLT. Contra si, essa tese faz despontar o argumento de que o referido preceito celetista reporta-se, na verdade, ao empregado ocupante de cargo de confiana no se aplicando caso a situao ftico-jurdica concreta diga respeito a efetivo diretor (isto , profissional no subordinado). De par com isso, a tese no equnime, pois autoriza o somatrio puro e simples das vantagens trabalhistas do empregado (interrupo contratual, relembrese) s vantagens civis do diretor. A quarta posio, defendida por Antero de Carvalho e Octavio Bueno Magano, sustenta que a eleio no altera a situao jurdica do empregado que continua, como empregado, a desfrutar dos direitos inerentes a essa condio. A tese defendida por Antero de Carvalho e Octavio Bueno Magano mais perfeita, juridicamente, do que a da simples interrupo da prestao de servios empregatcios: afinal, ela evita o artificial acmulo de vantagens de situaes contratuais de natureza diversa, envolvendo o mesmo perodo de labor. Desse modo, se se entende que o diretor mantm-se como empregado, cabe enquadr-lo como ocupante de elevado cargo de confiana, com as conseqncias jurdicas da advindas (art. 62, CLT). 4. Socioempregado: hipteses jurdicas A pessoa jurdica constitui, obviamente, por sua natureza, entidade distinta daquela consubstanciada por seus membros. Desse modo no h, em princpio, qualquer incompatibilidade entre as figuras do scio e do empregado, que podem se encontrar sintetizadas na mesma pessoa fsica. o que se passa em sociedades annimas, sociedades limitadas (ou por cotas de responsabilidade limitada) ou sociedades em comandita por aes. A regra geral , pois, a plena compatibilidade entre as duas figuras jurdicas (scio/empregado; empregado/scio).
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Em determinados casos concretos, entretanto, envolvendo relaes ftico-jurdicas fronteirias, h que se aferir a intensidade de afirmao de uma figura sobre a outra. o que argumenta o jurista Messias Pereira Donato: Tudo depende da intensidade de sua participao. Perder a qualidade de empregado no momento em que, pela sua interferncia nos interesses da sociedade, nele sobrepujar o scio, animado pela affectio societatis. Completa essa mesma linha de argumentao o jurista Octavio Bueno Magano: Numa sociedade por aes, possuindo ele participao acionria majoritria, ou mesmo sem a possuir, apresentando-se como acionista controlador, fica, automaticamente excluda a sua condio de empregado. Mutatis mutandis, o mesmo se diga da sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Na sociedade em comandita simples, o envolvimento do scio comanditado na vida social, sendo geralmente intenso, j que responde ilimitadamente pelas obrigaes sociais, tolhe tambm a possibilidade de que se identifique com a posio do empregado. Quanto ao comanditrio est legalmente proibido de se colocar em tal posio. Nessa comparao, percebe-se a clara presena de situaes ftico-jurdicas polares. Algumas, inviabilizando a caracterizao empregatcia da figura do scio. Outras, praticamente qualificando como empregado a pessoa fsica formalmente arrolada como scio. No segmento intermedirio entre esses dois plos, h uma larga zona turva, em que apenas o exame detido dos elementos fticojurdicos da relao de emprego que concretamente permitir alcanar-se o correto posicionamento jurdico da pessoa fsica envolvida. A) Incompatibilidade de Figuras So distintas as situaes jurdicas que automaticamente inviabilizam a caracterizao do scio como empregado. Em um primeiro plano, o scio componente de sociedade em nome coletivo, ungido, juridicamente, de responsabilidade solidria e ilimitada pelas obrigaes sociais (arts. 315/316, Cdigo Comercial; arts. 1.039 a 1.044, CCB/2002).
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Em um segundo plano, o scio componente das entidades associativas informais, a sociedade em comum do novo CCB (arts. 986 a 990). Esta figura pode ocorrer, do ponto de vista prtico, quer se trate de sociedade de fato (verbal ou tacitamente contratada), quer se trate de sociedade irregular (aquela que, embora contratada por escrito, no teve observados os demais procedimentos formais imperativos sua plena regularizao). A informalidade na estruturao jurdica das sociedades conduz, como se sabe, responsabilizao ilimitada e solidria de todos os scios (ou comunheiros) pelas obrigaes derivadas do empreendimento, em virtude de se aplicarem, tradicionalmente, a tais entes informais as regras da sociedade em nome coletivo e, desde 2003, da sociedade em comum. Em um terceiro plano, a j referida posio do scio comanditado nas sociedades em comandita simples, que se encontra legalmente proibido de se colocar na posio de empregado. Tais scios so responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais (art. 1.045, CCB/2002). B) Assimilao de Figuras H, contudo, como afirmado, situaes jurdicas que, ao revs das anteriores, praticamente assimilam a figura do scio figura do empregado, desfigurando a relao societria autnoma e fazendo incidir sobre a relao estabelecida entre a pessoa fsica e a sociedade toda a legislao trabalhista. o que se passa com a figura da sociedade de capital e indstria (arts. 317/324, Cdigo Comercial), onde o scio de indstria possui apenas a aparncia de scio, sendo na verdade empregado. O anacronismo desse tipo de sociedade, j banida de Cdigos europeus de finais do sculo XIX, flagrante. De maneira geral, tem emergido, na prtica, no Brasil, como mero instrumento de eliso eficcia de normas trabalhistas imperativas. Finalmente foi eliminada do Direito brasileiro pelo Cdigo Civil de 2002 (arts. 981 a 1.195). C) Regra Geral: compatibilidade de figuras jurdicas Entre essas duas situaes polares analisadas
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que surge a zona cinzenta em que atua a regra geral de efetiva compatibilidade entre as figuras do scio e do empregado. Como critrio amplo de anlise e na maioria dos casos , sabe-se que as duas figuras podem estar presentes na mesma pessoa fsica, no havendo contradio entre elas. Contudo, em situaes concretas postas a exame, pode-se perceber uma real prevalncia da affectio societatis que no se realiza sem autonomia , comprometendo a relao de emprego entre o scio e a pessoa jurdica. Desse modo, em tais situaes, apenas da anlise concreta desses elementos (affectio societatis, com autonomia, versus subordinao) que surgir o preciso enquadramento classificatrio do prestador de trabalho no contexto dos padres normativos dspares existentes (padro societrio ou padro justrabalhista). D) Sociedade como Simulao A dinmica judicial trabalhista tambm registra a ocorrncia de uma situao ftico-jurdica curiosa: trata-se da utilizao do contrato de sociedade (por cotas de responsabilidade limitada ou outra modalidade societria existente) como instrumento simulatrio, voltado a transparecer, formalmente, uma situao ftico-jurdica de natureza civil/comercial, embora ocultando uma efetiva relao empregatcia. Em tais situaes simulatrias, h que prevalecer o contrato que efetivamente rege a relao jurdica real entre as partes, suprimindo-se a simulao evidenciada. O Direito Civil dispe, regra geral, que as partes que praticam simulao (art. 104, CCB/1916) ou ato doloso (art. 150, CCB/2002) no podem alegar tal fato, processualmente, em seu favor, em busca de anulao do ato. Tal diretriz no se aplica inteiramente ao plano juslaboral, entretanto. que o Direito do Trabalho tem norma especfica (art. 9, CLT) e, principalmente, diversos princpios especiais que colidem com a regra civilista tradicional, tornando-a de rara assimilao neste campo especializado (art. 8, pargrafo nico, CLT). De fato, o ramo justrabalhista compreende existir, no plano da relao empregatcia, uma limitao ftica autonomia da vontade do prestador de servios, reduzindo sua possibilidade de se
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opor celebrao de tais instrumentos de supresso de relaes e direitos trabalhistas. A par disso, os princpios da imperatividade das normas laborativas e da indisponibilidade de direitos trabalhistas tornam invlida semelhante supresso. A esse respeito, aduz Dlio Maranho que o preceito do art. n. 104, Cdigo Civil, (...) supe o intuito doloso de ambas as partes em benefcio prprio e a plena autonomia contratual. Da ser, apenas, anulvel no direito civil o ato simulado. No Direito do Trabalho, o ato nulo (art. 9 da Consolidao), presumindo-se tenha sido o empregado, que se prejudica com a simulao, coagido a pratic-lo. Surge, porm, nesses casos, uma importante reflexo processual: o critrio de distribuio do nus da prova pertinente s partes. Sabe-se que, admitida a prestao de servios, passar defesa o nus de evidenciar o fato modificativo concernente a essa prestao vnculo societrio autnomo (art. 333, II, CPC; Enunciado 212, TST). Contudo, efetuada essa prova pelos instrumentos formais exigidos pela lei civil ou comercial (contrato social de empresa de representao comercial ou agncia, por exemplo), retornar ao autor o nus de desconstituir a validade dos documentos juntados, comprovando que a relao jurdica neles indicada no efetivamente verdadeira (art. 389, I, CPC).

IV. EMPREGADO DOMSTICO 1. Definio Empregado domstico uma modalidade especial da figura jurdica genrica de empregado. Seu tipo legal compe-se dos mesmos cinco elementos ftico-jurdicos caractersticos de qualquer empregado embora um desses elementos receba, no tocante relao empregatcia domstica, conformao jurdica algo distintiva em face do padro celetista imperante. Ao lado desses elementos ftico-jurdicos gerais (um recebendo conformao especial, repita-se),
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apresentam-se, na relao de emprego domstica, tambm alguns elementos ftico-jurdicos especiais, nitidamente prprios a esta relao empregatcia especfica. Tecnicamente, empregado domstico a pessoa fsica que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, em funo do mbito residencial destas. Na definio jurdica aqui exposta encontramse os cinco elementos ftico-jurdicos prprios a qualquer relao empregatcia (pessoa fsica; pessoalidade; onerosidade; subordinao; no-eventualidade). Nela se encontram discriminados os quatro elementos ftico-jurdicos comuns a qualquer empregado, e que no tm qualquer especificidade na relao empregatcia domstica: pessoa fsica do prestador; pessoalidade; onerosidade; subordinao. Encontra-se nela, tambm, um elemento fticojurdico comum aos demais empregados, mas que recebe, no caso do domstico, conformao jurdica relativamente distinta trata-se da continuidade. Por fim, encontram-se ainda na mesma definio os elementos ftico-jurdicos especficos apenas relao de emprego domstica: finalidade no lucrativa dos servios; apropriao dos servios apenas por pessoa fsica ou por famlia; efetuao dos servios em funo do mbito residencial dos tomadores. A Lei n. 5.859/72 define empregado domstico como aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas (art. 1). Nessa definio legal, o diploma omite trs dos cinco elementos ftico-jurdicos genricos figura do empregado (pessoalidade, subordinao e onerosidade) desde que se considere suficientemente englobada na expresso aquele que presta servios a figura da pessoa fsica. A omisso, contudo, absolutamente justificvel. que a Lei n. 5.859 quis destacar em seu texto apenas o elemento genrico objeto de conformao sociojurdica especial (continuidade) e os elementos especficos relao empregatcia. Inexistia, assim, para a lgica da lei especial, qualquer necessidade de se repetirem
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elementos ftico-jurdicos bvios existncia da figura do empregado domstico e que comparecem a essa categoria sem qualquer especificidade perante o padro empregatcio genrico celetista. 2. Domstica O vnculo de emprego domstico, conforme j exposto, concretiza-se a partir de oito elementos fticojurdicos: os cinco genricos a qualquer relao empregatcia (sendo um deles submetido a conformao jurdica diferenciadora) e trs elementos ftico-jurdicos especialmente estipulados apenas no tocante a essa especfica relao de emprego. interessante destacar que os elementos gerais (inclusive o de conformao especial) so todos construdos tendo como perspectiva a posio do prestador de servios na conformao da relao sociojurdica consumada. Na relao empregatcia domstica esse critrio geral tambm se mostra presente. Contudo, os elementos especficos relao de emprego domstica tendem a escapar, ainda que em parte, a esse critrio bsico. que alguns desses elementos constroem-se, de fato, enfocando a perspectiva do tomador de servios, como ser examinado. A) Elementos Ftico-jurdicos Gerais Quatro componentes da relao empregatcia domstica comparecem a essa figura sociojurdica sem merecer qualquer especificidade significativa, em contraponto ao padro genrico celetista de relao de emprego. So eles: pessoa fsica, pessoalidade, onerosidade e subordinao. Trata-se, portanto, de elementos que se compreendem, no trabalho domstico, a partir dos mesmos dados empricos e conceituais verificados em outros segmentos da realidade socioeconmica. A pessoa fsica do prestador, como j examinado, surge como a prpria razo histrica de existncia do Direito do Trabalho. A pessoalidade, como a circunstncia de ser a prestao de trabalho infungvel no que tange figura especfica do trabalhador. A subordinao, como o liame distintivo da relao de emprego em face das modalidades mais verticalizantes de submetimento
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Estrutura

da

Relao

Empregatcia

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que foram caractersticas de relaes sociais dominantes em outras pocas (servido e escravido, particularmente). Tambm na relao domstica a subordinao tem de ser compreendida, evidentemente, sob uma tica objetiva e no subjetiva. Finalmente, a onerosidade objetiva e subjetivamente examinada , como o elemento que lana o matiz sinalagmtico prprio ao contrato bilateral empregatcio. Esses quatro elementos ftico-jurdicos j foram exaustivamente analisados no presente captulo e no de n. IX (que trata de relao de trabalho e relao de emprego). desnecessrio repisarem-se os mesmos temas e argumentos. No obstante, oportuno aduzirem-se algumas observaes sobre o elemento ftico-jurdico da pessoalidade. Na relao empregatcia domstica, a pessoalidade ganha destacada intensidade, colocando a funo domstica no rol das que tm elevada fidcia com respeito figura do trabalhador. No se trata, claro, de uma fidcia que envolva poderes de gesto ou representao, obviamente. Porm, trata-se de fidcia mais acentuada do que o padro empregatcio normal, principalmente em funo da natureza dos servios prestados estritamente pessoais e do local especfico de sua prestao, o mbito familiar domstico. Cabe tambm acrescerem-se algumas observaes sobre o elemento ftico-jurdico da onerosidade. Como j se repisou, por onerosidade compreende-se a circunstncia de os trabalhos prestados desenvolverem-se visando sob a tica do prestador uma contraprestao econmico-financeira, consubstanciada nas verbas salariais. Cabe se perceber, assim, a existncia (ou no) de inteno onerosa empregatcia no que tange prestao de servios, ainda que, do ponto de vista objetivo, no se tenha verificado pagamento de parcelas remuneratrias ao prestador de servios. Na relao de trabalho domstico, essa pesquisa sumamente importante. Relao de Emprego entre Cnjuges ou Companheiros A jurisprudncia tem rejeitado a possibilidade jurdica de se reconhecer relao de trabalho domstico nos casos de vnculos de matriz conjugal, quer no
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que concerne a relaes matrimoniais formais, quer no que concerne a relaes de unio estvel. evidente que cabvel e pacfico o reconhecimento de sociedade de fato entre a mulher e o homem em situao de unio estvel (Smula 380, STF). Entretanto, no se considera vivel, juridicamente, definir-se como relao domstica de emprego o vnculo firmado entre as partes. que a prpria noo de sociedade informal (sociedade de fato) estaria repelindo, do ponto de vista lgico, a noo de relao assimtrica e hierrquica de emprego. Menos ainda ser possvel, hoje, semelhante tese no que tange aos casamentos regularmente celebrados. Em ambas as hipteses, compreende a jurisprudncia que a ordem jurdica no admite animus contrahendi empregatcio pelas partes envolvidas (ou inteno onerosa empregatcia, porm societria). Mais: admitir-se relao de emprego em tais situaes ser acatar-se a existncia de subordinao de um dos cnjuges ou companheiros perante o outro o que incompatvel com a noo de sociedade de fato ou em comum. Em outras situaes familiares, evidente que o inquestionvel nimo benevolente do trabalho prestado pode tambm descaracterizar a relao empregatcia domstica. Na lei trabalhista da Argentina tem-se por configurado esse nimo benevolente verificando-se relao de parentesco entre as partes, razo pela qual no se considera, naquele sistema jurdico, empregados no servio domstico as pessoas aparentadas com o dono da casa. luz da lei brasileira, semelhante presuno excludente incabvel, j que vivel relao de emprego (inclusive domstica) entre meros parentes. Entretanto, necessrio ao aplicador do Direito verificar, detidamente, se a prestao de trabalho domstico configurou-se com intuito oneroso empregatcio, ou se, ao contrrio, consolidou-se em decorrncia de outro tipo de nimo, preponderantemente de carter familiar. B) Elemento Ftico-jurdico da Noeventualidade O quinto elemento ftico-jurdico geral (no-eventualidade) foi importado pela Lei do Trabalho Domstico com uma conformao jurdica especfica. A Lei n. 5.859/72 preferiu no repetir a expresso do artigo 3, CLT (servios de natureza no-eventual), substituindo-a pela
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expresso servios de natureza contnua. Qual a razo da escolha diferenciada de expresses pelos dois diplomas legais? Duas interpretaes emergem a respeito desse ponto. A primeira, insistindo que a diferenciao de expresses absolutamente irrelevante. O que importa o conceito acolhido pela legislao. Nessa linha, o conceito de no-eventualidade incorporado pela Lei do Trabalho Domstico (atravs da expresso natureza contnua) seria idntico ao conceito j clssico ao ramo justrabalhista brasileiro e lanado com clareza pelo art. 3, CLT (natureza no-eventual). Em conseqncia, tambm a Lei n. 5.859/72 a exemplo da CLT teria rejeitado a teoria da descontinuidade para conceituar o trabalhador eventual domstico, com o que teria definido como empregado a tradicional figura do diarista domstico. A segunda vertente interpretativa parte do suposto de que o processo de interpretao do Direito sempre h de combinar o mtodo lingstico este como instrumento inicial de abordagem da norma com os mtodos lgicosistemtico e teleolgico. Somente assim descobrir-se- o necessrio nexo lgico entre as expresses normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema, um todo integrado e coerente. Nesse contexto, tal vertente procura conferir validade e eficcia s expresses normativas, integrando-as, porm, ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinmica deste. Evidentemente que, havendo um choque frontal entre a expresso examinada e o sistema com sua estrutura, dinmica e objetivos teleolgicos , prevalecer este, em funo da hegemonia da perspectiva lgico-sistemtica e finalstica no desenvolver do processo interpretativo. Havendo meios, contudo, de compatibilizao, no h como se considerar irrelevante ou meramente equvoca a expresso normativa distintiva. Postos estes critrios cientficos, reflitase sobre o caso enfocado. Quando a CLT quis excluir todo tipo de trabalhador domstico (quer o empregado, quer o trabalhador eventual domstico) do mbito de incidncia de suas normas atravs do art. 7, a no necessitou diferenciar entre o trabalhador eventual e o no-eventual, j que iria excluir ambos. Por isso o mencionado art. 7, a,
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sequer se refere a servios de natureza no-eventual ou a servios de natureza contnua j que os dois tipos de trabalhadores foram excludos pelo referido artigo (quer o empregado, quer o eventual domstico). Entretanto, no instante em que a ordem jurdica quis colocar sob regncia de algumas normas justrabalhistas a categoria domstica (atravs da Lei n. 5.859, de 1972), veio, expressamente, efetuar a distino omitida no texto celetista anterior referindo-se a servios de natureza contnua. Ora, ao no adotar a expresso celetista consagrada (natureza no-eventual) que importava no afastamento da teoria da descontinuidade no tocante caracterizao do trabalhador eventual , elegendo, ao revs, exatamente a expresso rejeitada pela CLT (natureza contnua), a Lei Especial dos Domsticos (5.859/72) fez claramente uma opo doutrinria, firmando o conceito de trabalhador eventual domstico em conformidade com a teoria da descontinuidade. Essa opo doutrinria no se chocaria com o sistema, no seria com ele incompatvel: apenas daria tratamento diferenciado a um elemento ftico-jurdico geral, no contexto de uma relao jurdica empregatcia particular (tratamento diferenciado, alis, que a ordem jurdica confere ao domstico em quase tudo: jornada, adicionais legais, FGTS, etc.). Ou seja: o elemento da noeventualidade na relao de emprego domstica deve ser compreendido como efetiva continuidade, por fora da ordem jurdica especial regente da categoria. luz, portanto, desta vertente interpretativa, configuraria trabalhador eventual domstico por incidncia da teoria da descontinuidade, adotada expressamente pelo art. 1, Lei n. 5.859/72 a chamada diarista domstica, que labora em distintas residncias, vinculando-se a cada uma delas apenas uma ou duas vezes por semana, quinzena ou ms. Evidentemente que a evoluo jurisprudencial tender a se pacificar em direo a uma das duas vertentes interpretativas. Tratando-se de inquestionvel fonte do Direito, sua definio sepultar qualquer dos argumentos vencidos.

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C) Elementos Ftico-jurdicos Especiais Os elementos ftico-jurdicos especficos relao empregatcia domstica dizem respeito finalidade no lucrativa dos servios prestados, circunstncia de serem esses servios prestados pessoa ou famlia e, finalmente, ao fato de essa prestao desenvolver-se em funo do mbito residencial do tomador dos servios. a) Finalidade No-lucrativa dos Servios No que toca ao primeiro desses elementos ftico-jurdicos especiais (finalidade no lucrativa dos servios), quer a lei que o trabalho exercido no tenha objetivos e resultados comerciais ou industriais, restringindo-se ao exclusivo interesse pessoal do tomador ou sua famlia. Trata-se, pois, de servios sem potencial de repercusso direta fora do mbito pessoal e familiar, no produzindo benefcios para terceiros. A noo de finalidade ou efeito econmico do trabalho prestado constri-se sob a tica do tomador dos servios (e no de seu prestador). O enfoque desse elemento especial , desse modo, distinto daquele inerente aos elementos ftico-jurdicos gerais. O critrio objetivo privilegiado pela lei elabora-se a partir do prisma do empregador, uma vez que sabe-se para o empregado todo trabalho efetuado tem evidente contedo econmico (a onerosidade, como visto, elemento ftico-jurdico inarredvel tambm da relao empregatcia domstica). Os servios prestados no podem constituir fator de produo para aquele (pessoa ou famlia) que deles se utiliza, embora tenham qualidade econmica para o obreiro. Portanto, se na residncia h regular pensionato para no familiares ou sistema de fornecimento de alimentao para terceiros, a faxineira, no primeiro caso, e a cozinheira, no segundo caso, j no mais sero domsticas, mas empregadas comuns. Do ponto de vista econmico, pode-se afirmar que o domstico produz, exclusivamente, valor de uso, jamais valor de troca: trata-se de uma atividade de mero consumo, no-produtiva), por isso sem intuito ou contedo econmicos para o tomador de servios. Nessa linha ser domstico o caseiro de stio de lazer do empregador, desde que no se realize produo, na propriedade, com o concurso do caseiro,
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para fins de colocao no mercado. Existindo sistema de produo para venda habitual de bens a terceiros, descaracteriza-se a natureza domstica do vnculo estabelecido com o trabalhador no local. No tocante, ainda, natureza do servio prestado, h que se ressaltar que a legislao no discrimina ou limita o tipo de servio a caracterizar o trabalho domstico. A nica limitao existente de exclusivo carter cultural, que tende a circunscrever tais servios ao trabalho manual. Essa fronteira culturalmente estabelecida no tem, contudo, qualquer suporte ou relevncia no mbito da normatividade jurdica existente. O tipo de servio prestado (manual ou intelectual; especializado ou no especializado) no , desse modo, elemento ftico-jurdico da relao empregatcia domstica. A esse respeito a doutrina tem produzido esclarecedoras reflexes. Magano, por exemplo, afirma: Outra nota, que tampouco pode ser tida como incompatvel com o trabalho domstico, a do trabalho intelectual. A questo vem a plo em virtude da filiao da locao de servios antiga locatio opera rum dos romanos, que recaa geralmente sobre servios manuais. Orlando Gomes e Elson Gottschalk tambm so taxativos quanto a essa compreenso do mesmo tema: a natureza da funo do empregado imprestvel para definir a qualidade de domstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residncia particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento pblico ou privado ou no mbito residencial da famlia. Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade no exclui a qualidade do domstico. Em face de o tipo do servio ser irrelevante caracterizao do empregado domstico, podero se enquadrar no tipo legal da Lei n. 5.859/72 distintos trabalhadores especializados: motoristas particulares, professores (ou preceptores) particulares, secretrias particulares, enfermeiras particulares e outros trabalhadores, desde que, insista-se, estejam presentes, na situao sociojurdica examinada, todos os elementos ftico/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2677/78366851.doc

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jurdicos gerais e especiais da relao de emprego da Lei n. 5.859/72. b) Prestao Laboral Pessoa ou Famlia ainda elemento ftico-jurdico especfico da relao empregatcia domstica a circunstncia de terem de ser os servios prestados pessoa ou famlia. No h possibilidade de pessoa jurdica ser tomadora de servio domstico. Apenas a pessoa fsica, individualmente ou em grupo unitrio, pode ocupar o plo passivo dessa relao jurdica especial. A lei refere-se pessoa ou famlia. Contudo, evidentemente que certo grupo unitrio de pessoas fsicas, atuando estritamente em funo de interesses individuais de consumo pessoal, pode tambm tomar trabalho domstico, nos moldes da Lei n. 5.859/72. o que se passa, por exemplo, com uma informal repblica estudantil e sua faxineira/cozinheira (caso que no se confunde, por bvio, com o pensionato, em que algum explora a oferta ao mercado de servios de moradia e alimentao). O vnculo previsto na Lei n. 5.859/72 emerge como notvel exceo ao princpio justrabalhista concernente despersonalizao do empregador. Na relao domstica, essa despersonalizao afastada ou, pelo menos, significativamente atenuada uma vez que no podem ocupar o plo passivo de tal vnculo empregatcio pessoas jurdicas, mas apenas pessoas naturais. Entes jurdicos especiais, aptos a contrair direitos e obrigaes, embora sem personalidade formal como massa falida e condomnios, por exemplo , tambm no podem ser empregadores domsticos. Mesmo o esplio do falecido empregador domstico tende a no ser, em si, um empregador, mas mero responsvel pela antiga relao de emprego, que se findou com a morte de seu sujeito ativo (caso o contrato no tenha se mantido vigorante em face do mesmo ncleo familiar). O afastamento ou atenuao importante da despersonalizao do empregador nesta relao sociojurdica especial faz com que vicissitudes pessoais do empregador domstico possam afetar diretamente a relao trabalhista pactuada. Nesta linha, a morte do empregador tende a extinguir, automaticamente, a relao empregatcia a menos
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que a prestao laborativa mantenha-se, nos exatos mesmos moldes, perante a mesma famlia e unidade familiar. H, pois, certa pessoalidade no tocante figura do empregador domstico, em contraponto regra da impessoalidade vigorante quanto aos demais empregadores. Pessoalidade apenas relativa, claro, sem dvida menor do que a inerente figura do prprio empregado; porm no deixa de ser aspecto dotado de certa relevncia jurdica. Essa relativa pessoalidade que manta a figura do empregador, no mbito da relao empregatcia domstica, que torna difcil a extenso categoria dos princpios e regras da chamada alterao subjetiva do contrato (ou sucesso trabalhista arts. 10 e 448, CLT). De fato, em primeiro lugar, h o prprio bice normativo encontrado no art. 7, a, CLT (que inibe a aplicao da CLT aos domsticos). Alm disso, existe, em segundo lugar, certa incompatibilidade terica de institutos jurdicos, j que a sucesso trabalhista tem como um de seus fundamentos centrais o princpio da despersonalizao da figura do empregador que inaplicvel relao de emprego domstica. A terceira incompatibilidade, relembrese, estaria na idia de empresa: esta relevante despersonalizao intentada pelos artigos 10 e 448, CLT (que regulam a sucesso), ao passo que incompatvel com a noo de relao empregatcia domstica. c) mbito Residencial de Prestao Laborativa O ltimo dos elementos ftico-jurdicos especiais da relao empregatcia domstica diz respeito circunstncia de terem de ser os servios prestados no mbito residencial do empregador. A expresso utilizada pela Lei n. 5.859/72 designa, na verdade, todo ambiente que esteja vinculado vida pessoal do indivduo ou da famlia, onde no se produza valor de troca, mas essencialmente atividade de consumo. Desse modo, a expresso deve ser apreendida no seguinte sentido: com respeito ao mbito residencial destas ou para o mbito residencial destas, ou, ainda, em funo do mbito residencial da pessoa ou famlia. Isso significa que a noo de mbito residencial abrange no somente a especfica moradia do empregador, como, tambm, unidades estritamente familiares
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que estejam distantes da residncia principal da pessoa ou famlia que toma o servio domstico. o que ocorre com a casa de campo, a casa de praia, alm de outras extenses da residncia, como barraco para uso prprio, se houver. No caso do motorista, enfermeiro, etc., o deslocamento para fora da residncia, no exerccio das funes domsticas (viagens, etc.), no descaracteriza, por bvio, a relao. O que se considera essencial que o espao de trabalho se refira ao interesse pessoal ou familiar, apresentando-se aos sujeitos da relao de emprego em funo da dinmica estritamente pessoal ou familiar do empregador. Conforme j exposto, vivel, juridicamente, a contratao de trabalho domstico no contexto de ambiente residencial ocupado por pessoas no vinculadas por laos de parentesco (caso tpico das tradicionais repblicas). As pessoas envolvidas estaro contratando diretamente prestao de trabalho domstico, sem fins econmicos, a ser desenvolvido no mbito de sua residncia atual. A hiptese no se confunde, como analisado, com a do pensionato, em que o proprietrio contrata empregados (arrumadeiras, cozinheiras, etc.) para viabilizar o objeto econmico do empreendimento (locao de quartos, com ou sem prestao de alimentao). 3. Domsticos A CLT excluiu, expressamente, os empregados domsticos do mbito de suas normas protetivas (art. 7, a). A categoria permaneceu, assim, por extenso perodo, em constrangedor limbo jurdico, sem direito sequer a salrio mnimo e reconhecimento previdencirio do tempo de servio. Um antigo diploma fez referncia a esses trabalhadores (Decreto-lei n. 3.078, de 1941), com o fito de lhes atribuir determinados direitos. Porm imps, expressamente, para sua efetiva vigncia, a necessidade de regulamentao inferior a qual jamais foi procedida. Nesse quadro, apenas no incio da dcada de 1970, com a Lei n. 5.859, de 11.12.1972, que a categoria adquiriu um mnimo de cidadania jurdica. Cidadania mnima, entretanto. Anos aps, com o surgimento da Constituio de 1988, que foram ampliados substantivamente os direitos estendidos aos trabalhadores domsticos no pas.
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Direitos

Trabalhistas

Estendidos

aos

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A Lei n. 5.859/72 concedeu categoria trs nicos direitos: frias anuais remuneradas de 20 dias teis, aps cada 12 meses de trabalho; anotao de CTPS; inscrio do empregado como segurado obrigatrio na Previdncia Oficial. O decreto regulamentador da referida lei determinou ainda que se aplicasse ao empregado domstico o captulo celetista referente a frias (art. 2, caput, Decreto n. 71.885/73). A legislao do Vale-Transporte, surgida na segunda metade da dcada de 80, tambm contemplou o empregado domstico com a parcela que instituiu (Leis ns. 7.418/85 e 7.619/87 e Decreto n. 95.247/87). Cabe notar-se que apenas o Decreto n. 95.247, de 17.11.87, ao regulamentar os diplomas mencionados, que efetivamente estendeu o ValeTransporte categoria domstica (art. 1, II, Decreto n. 95.247/87). A Constituio de 1988 garantiu um leque de direitos categoria muito mais extenso do que todas as conquistas at ento alcanadas pelos trabalhadores domsticos. O rol constitucional compreende as seguintes parcelas: salrio mnimo; irredutibilidade de salrio; 13 salrio; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de cento e vinte dias; licena-paternidade, nos termos fixados em lei; aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo trinta dias, nos termos da lei; aposentadoria (art. 7, pargrafo nico, CF/88). O mesmo dispositivo refere-se, ainda, integrao previdncia social o que j constava da legislao anterior. A partir de maro de 2000, permitiu-se ao empregador, por ato voluntrio, estender o Fundo de Garantia do Tempo de Servio a seu empregado domstico. Trata-se, porm, de norma dispositiva, rara no Direito do Trabalho (Medida Provisria n. 1.986, de 13.12.1999, e subseqentes reedies, com converso na Lei n. 10.208, de 23.3.2001). Com sua insero no sistema do Fundo de Garantia, o empregado domstico passou tambm a ser contemplado com o seguro desemprego, em situao de dispensa injusta. A verba de seguridade social foi estendida com
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restries, seja quanto ao valor (salrio quanto ao nmero de parcelas (trs).

mnimo),

seja

4. Parcelas Trabalhistas Controvertidas H certas divergncias doutrinrias e jurisprudenciais acerca da dimenso e extenso dos direitos conferidos aos domsticos. A) Frias Anuais Remuneradas O primeiro debate importante surge em torno da figura das frias. No que toca a essa parcela, parece clara a preservao do lapso de vinte dias teis, criado pela Lei n. 5.859/72. Esse prazo no foi alterado quanto categoria domstica, quer pelo Decreto-lei n. 1.535/77, que deu nova redao ao Captulo IV da CLT (o captulo das frias celetistas), quer pela Carta Constitucional de 1988. que tal captulo celetista aplica-se aos domsticos, mas nos limites e especificidades da Lei n. 5.859/72. No se tendo expressamente alterado, tambm para os domsticos, o limite de vinte dias teis de frias, elevando-o para 30 dias corridos, como feito para os demais trabalhadores, no se pode considerar revogada a Lei n. 5.859/72 pelo Decreto-lei n. 1.535/77, dado ter aquela lei domstica natureza especial. Ora, sabe-se que a norma especial no se altera em decorrncia de modificao de norma geral (art. 2, 2, Lei de Introduo ao CCB). Ainda no tocante questo do prazo, tambm no tem consistente suporte jurdico (embora possa ter fundamentao de outra natureza) considerar-se revogado, pela Carta de 88, o lapso temporal fixado pela Lei n. 5.859/72, ampliando-se, assim, o perodo de frias para 30 dias. Nada h, no art. 7, item XVII e pargrafo nico, da Constituio, a autorizar semelhante leitura, quer do ponto de vista gramatical, quer do ponto de vista lgicosistemtico. No h no texto constitucional qualquer referncia a prazo de frias. Por outro lado, comum no se considerarem aplicveis aos domsticos preceitos como frias proporcionais e dobra da parcela no quitada de frias, ao fundamento de no existir previso especfica na Lei n. 5.859/72. Entretanto, o argumento falho. Em primeiro
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lugar, o Decreto n. 71.885/73, ao regulamentar a lei especial a que se reportava (Lei do Trabalho Domstico, 5.859/72), determinou a aplicao do captulo celetista referente a frias categoria dos domsticos (arts. 2 e 6, Decreto n. 71.885/73). Em segundo lugar, mesmo que no se aceite a extenso feita pelo Regulamento da Lei do Domstico, este diploma legal conferiu categoria o direito ao instituto de frias anuais remuneradas, apenas com a particularidade do prazo de 20 dias teis. Ora, a estrutura e dinmica do instituto dada pela CLT, que passou, desse modo, no compatvel, a ser necessariamente aplicada categoria domstica. Por esta razo, cabem aos empregados domsticos as parcelas de frias proporcionais e a dobra celetista incidente sobre as verbas pagas a destempo. Em contraponto a isso, perde direito a frias o trabalhador domstico que faltar injustificadamente ao servio, no montante proporcional ao estabelecido na CLT; tambm ficar privado de suas frias aquele domstico que tiver gozado mais de 30 dias de licena remunerada concedida pelo empregador (arts. 130 e 133, CLT). Em sntese, independentemente do disposto no decreto regulamentador, deve-se entender que a lei especial (5.859/72) estendeu ao domstico o instituto das frias, respeitadas as especificidades expressas em seu texto (o prazo de 20 dias teis). Tal instituto aplica-se ao empregado domstico naquilo que lhe for favorvel e tambm naquilo que lhe for desfavorvel segundo as regras jurdicas prprias sua estrutura e dinmica operativa (regras que esto na CLT). B) Licena-paternidade e Licena-gestante No que tange licena-paternidade (5 dias) e diferena de prazo de licena-gestante em face da elevao concedida pelo art. 7, XVIII, CF/88 (120 dias), surgiu polmica, logo aps 5.10.88, sobre o efeito imediato dos dispositivos instituidores de tais parcelas. Contudo, sempre nos pareceu inquestionvel que as normas respectivas ingressaram com imediata vigncia na ordem jurdica, to logo promulgada a nova Carta. Assim, caberia ao empregador o nus de garantir tais parcelas, at que regra previdenciria especfica transferisse ao INSS a responsabilidade pelas verbas constitucionalmente institudas.
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A vigncia imediata dos preceitos do art. 7 constitucional era determinao da mesma Constituio (art. 5, 1, CF/88), que excetuava somente as hipteses normativas em que a prpria norma instituidora condicionasse sua incidncia e eficcia publicao de diploma infraconstitucional regulamentador. No caso da licenapaternidade, isso claramente no ocorreu, luz do prprio preceito transitrio do art. 10, 1, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (que fixava, provisoriamente, em cinco dias, o prazo da licena-paternidade). Tambm no se verificou hiptese constitucional excetiva no tocante ao acrscimo de prazo da licena-maternidade. Na medida em que determinava a Constituio que nenhum benefcio ou servio de seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio social(art. 195, 5, CF/88), no podia a Previdncia Oficial, sem lei especfica, assumir a responsabilidade pelo pagamento do acrscimo relativo ao afastamento da parturiente. Tal responsabilidade preservava-se, desse modo, com o prprio empregador: que o direito ao afastamento remunerado, institudo com vigncia imediata, derivava da relao de emprego. Esse lapso de afastamento constitua-se, assim, em simples interrupo da prestao de servios figura clssica na lei trabalhista , at que norma distinta lhe conferisse outra qualidade jurdica, transferindo os nus Previdncia Social. A partir de 27.7.91, mediante a Lei n. 8.21 3/91 (Lei dos Planos de Benefcios da Previdncia Social), o salriomaternidade passou a ser pago diretamente pela Previdncia Social empregada domstica, em valor correspondente ao do seu ltimo salrio-de-contribuio (art. 73, Lei n. 8.213/91). A regulamentao legal, exigida pela Constituio da Repblica, veio suprimir, portanto, o nus at ento suportado pelo prprio empregador. C) Garantia de Emprego Gestante Outra polmica jurisprudencial ainda acirrada diz respeito extenso empregada domstica da garantia de emprego de at cinco meses aps o parto, instituda pelo art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Duas posies principais digladiam-se. A primeira argumenta que Constituio no poderia ter pretendido excluir a domstica dessa garantia, no s por
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ter-lhe estendido a licena-maternidade mais ampla do art. 7, XVIII, CF/88, como tambm por consistir o fato da gravidez em um evento biolgico, pessoal e social idntico na obreira, qualquer que seja seu segmento socioprofissional de insero. A segunda posio, dominante na jurisprudncia, sustenta que o segundo argumento (acerca da identidade do fato da gravidez) no tem substncia jurdica, embora construdo sobre inequvoca evidncia ftica. que pode o Direito conferir certos efeitos a um determinado evento, em um certo segmento social, omitindo ou negando os mesmos efeitos em outro segmento social. A prpria legislao domstica seria um retrato dessa dinmica jurdica diferenciada: no obstante o empregado domstico seja to empregado quanto qualquer outro existente no mercado de trabalho, a lei nega a ele inmeros direitos justrabalhistas, sem que se considere factvel produzir-se interpretao extensiva favorvel quanto s parcelas negadas (ilustrativamente, jornada de trabalho, FGTS, etc.). Seria necessria a existncia de norma jurdica, para que os efeitos jurdicos objetivados incidissem sobre o caso concreto. Aduz a posio hermenutica hoje dominante que no instante em que a Carta de 1988 pretendeu se referir e englobar em suas normas a categoria domstica, f-lo expressa e topicamente (pargrafo nico do art. 7, CF/88). Assim, descaberia produzir-se interpretao extensiva onde a Constituio conferiu tratamento restrito e excetivo. A par disso, o art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (que cria a garantia de emprego gestante) reporta-se e vincula-se expressamente ao art. 7, inciso I da mesma Carta inciso esse que no foi estendido categoria domstica (ver pargrafo nico do art. 7 constitucional). Nesse quadro no seria vivel, tecnicamente, considerar-se aplicvel a certa categoria de obreiros preceito jurdico conexo quando o preceito jurdico principal, em funo do qual o conexo existe, no se considera aplicvel inequivocamente mesma categoria. Completa, por fim, a vertente interpretativa hegemnica que a omisso constitucional no teria sido fruto de mero equvoco ou inadvertncia do legislador. A omisso percebida teria derivado, ao contrrio, da compreenso de
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que no deve a ordem jurdica conferir garantia extensa de emprego em segmento em que a fidcia sobreleva-se ao primeiro plano da relao de emprego. Tal compreenso j seria clssica ao Direito brasileiro, constando, inclusive, do sistema estabilitrio revogado da velha CLT, que sempre denegou a estabilidade genrica do conjunto dos empregados brasileiros ao segmento empregatcio de ocupantes de cargos de confiana (art. 499, caput, CLT). Reconhecendo a fidcia especial da relao empregatcia domstica, no teria querido a nova Carta estender uma fixao jurdica ampla a esse segmento do mercado de trabalho.

V. EMPREGADO RURAL A situao do trabalhador rural no Direito do Trabalho brasileiro conhece duas grandes fases, distintas sob qualquer ponto de vista: antes e aps o Estatuto do Trabalhador Rural, diploma oriundo no ano de 1963. 1. Evoluo Jurdica campo no foi includo no processo de organizao do mercado de trabalho e do prprio modelo justrabalhista inaugurado, no pas, entre 1930 e 1945. O tipo de pacto poltico que respondia pelo novo bloco de poder institudo com a chamada Revoluo de 30 assegurou, pelo menos durante uma longa fase (que remonta abolio da escravatura, estendendo-se ao incio da dcada de 1960), a permanncia do imprio quase absoluto do poder rural na regncia das relaes de trabalho pactuadas no setor agrrio brasileiro. No incio dos anos 60, com o Estatuto do Trabalhador Rural (1963), inaugurou-se efetiva nova fase, caracterizada por mais extensa regulao legal das relaes laborativas no campo do pas. A) Fase de Restrio de Direitos A excluso dos rurcolas das normas heternomas do Direito Individual do Trabalho ocorreu atravs do art. 7, b, da CLT (Os preceitos constantes da presente Consolidao, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrrio,
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no se aplicam (...) aos trabalhadores rurais grifos acrescidos). A mesma CLT estendia somente alguns poucos dispositivos aos empregados rurais, como os preceitos referentes a salrio mnimo, frias, aviso prvio e remunerao. Curiosamente, no conservadorismo da poca, nem mesmo a Carta Magna do 1946 conseguia alargar os direitos dos rurcolas. Embora seu art. 157, XII, garantisse a estabilidade na empresa e na explorao rural, prevaleceu por longo tempo a tese de no ser o dispositivo auto-aplicvel, at pelo menos, basicamente, o advento do Estatuto do Trabalhador Rural, em 1963. Nesse quadro, a restrio de preceitos legais aplicveis aos rurcolas, associada a uma sistemtica omisso administrativa do Ministrio do Trabalho no tocante s relaes sociojurdicas do campo, a par da ento modestssima estrutura do ramo judicial especializado na aplicao das leis trabalhistas (a Justia do Trabalho), tudo contribua para manter a zona rural como verdadeiro limbo justrabalhista no contexto do mercado de trabalho do pas. B) Aproximao de Situaes Jurdicas Dcadas aps, no incio dos anos de 1960, que se passou a conferir extenso efetiva da legislao trabalhista heternoma ao campo (Estatuto do Trabalhador Rural, implantado pela Lei n. 4.214, diploma que entrou em vigor em 2.6.1963). Posteriormente, a Lei n. 5.889/73 passaria a reger as relaes empregatcias rurais, em patamar de grande aproximao com o esturio de direitos inerentes ao empregado urbano. Por fim, a Carta de 1988 veio fixar, em seu art. 7, caput, uma quase plena paridade jurdica entre os dois segmentos empregatcios do pas (So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social...). C) Fase Contempornea: diferenciaes tpicas A fase contempornea vivenciada pelos empregados rurais de plena aproximao jurdica com os empregados urbanos.
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Resguardam-se, contudo, algumas poucas especificidades normativas tpicas em torno dessa categoria especial de obreiros. Os aspectos especiais normatizao do trabalho rural esto aventados, ilustrativamente, pela Lei n. 5.889/73. Trata-se, por exemplo, de parmetros ligeiramente distintos de trabalho noturno, respeitada a sobrerremunerao constitucional mais elevada (art. 7, Lei n. 5.889/73; art. 7, IX, CF/88). Ou, ainda, certa flexibilidade na durao do intervalo intrajornada, observados os usos e costumes da regio (art. 5, Lei n. 5.889/73). Tais pequenas particularidades preservam-se na ordem jurdica, dado que a Constituio revogou tacitamente apenas os preceitos infraconstitucionais que lhe fossem antagnicos. A diferenciao mais substantiva que se manteve, aps 1988, foi concernente prescrio (imprescritibilidade de parcelas durante o perodo contratual rurcola). Nesse caso, porm, tratava-se de diferenciao claramente favorvel e no discriminatria aos trabalhadores do Campo. Tal diferenciao favorvel desapareceu em maio de 2000, com a Emenda Constitucional n. 28, que unificou os prazos urbanos e rurais de prescrio. Antes da EC 28, a Constituio, de fato, estabelecia, no caso do rurcola, prazo prescricional de at dois anos aps a extino do contrato (alnea b do art. 7, XXIX, CF/88), sem fluncia de prescrio no curso do contrato de trabalho. A regra j estava contida na Lei do Trabalho Rural (art. 10, Lei n. 5.889/73), que importou o critrio do antigo Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214/63). Isso significava que, enquanto a prescrio urbana estendia-se a um perodo mximo de cinco anos dentro do contrato, a prescrio rural no corria no desenvolver do contrato de trabalho. Mas ateno: a regra da imprescritibilidade rurcola nunca foi absoluta: ela estendia-se apenas fronteira temporal mxima do dia 2 de junho de 1961 (2.6.61), isto , dois anos antes da imprescritibilidade instituda pela Lei n. 4.214/63. que no perodo anterior ao antigo Estatuto do Trabalhador Rural vigorava o velho preceito celetista regente do critrio prescricional,
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fixando em dois anos o prazo de prescrio de qualquer parcela pleiteada com suporte em suas regras (antigo art. 11, CLT). Na medida em que a prescrio instituto de Direito material e, assim, no produz efeito retroativo (concluso assentada na jurisprudncia ver, a propsito, Enunciado 308, TST), o critrio da imprescritibilidade no poderia, sem dvida, retroagir anteriormente aos dois anos que precederam o incio de vigncia da Lei n. 4.214/63. Unificao do Prazo Prescricional A Emenda Constitucional 28, como visto, unificou os prazos prescricionais dos segmentos campestres e urbanos de trabalhadores, extinguindo a vantagem comparativa rurcula. O prazo prescricional uniforme o mesmo estabelecido para os trabalhadores da cidade j em 1988: cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato. H corrente interpretativa que tem sustentado o efeito retroativo da nova regra constitucional. Para ela, estariam prescritas parcelas anteriores a cinco anos da propositura da ao, ainda que o contrato rural tenha mais de 10 ou 15 anos de durao ininterrupta antes da Emenda Constitucional unificadora. Isso significa que a nova regra prescricional extinguiria a exigibilidade de parcelas j protegidas pela imprescritibilidade na data de vigncia da EC 28 (26.5.2000); portanto, parcelas que j se haviam consolidado como imprescritveis muitos anos antes da entrada em vigor da nova regra constitucional. A segunda vertente de interpretao respeita o efeito meramente imediato da nova regra da Constituio e as situaes jurdicas plenamente consolidadas antes de 26 de maio de 2000. que no Brasil, por determinao da prpria Carta Magna (art. 5, XXXVI, CF/88), a norma jurdica somente pode ter efeitos imediatos, no retroativos, regendo apenas situaes ftico-jurdicas vivenciadas a partir de sua vigncia. A retroatividade admitida, como rara exceo, exclusivamente para as prprias regras constitucionais, desde que elas assim determinem (o que no aconteceu com a EC 28/2000). Nessa linha, os contratos rurais, no que diz respeito prescrio, estavam regulados at 25.5.2000 pelo critrio da imprescritibilidade. Somente os perodos contratuais subseqentes referida data (ou iniciados em
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seguida a ela ou, pelo menos, desde 26.5.1995) que, de fato, submetem-se ao imprio da regra nova qinqenal. Conforme j se exps nesta obra, o parmetro da irretroao de efeitos de regra prescricional j prevaleceu, no pas, na dcada de 1960, quando se iniciou a imprescritibilidade rurcola. Naquela poca, as parcelas anteriores a 2.6.1961 (dois anos antes da vigncia do velho Estatuto do Trabalhador Rural) encontravam-se, sim, prescritas, porque regidas pelo antigo art. 11 da CLT (que falava em prazo prescricional de dois anos). Da mesma maneira, o novo prazo de 5 anos, criado em 5.10.1988 pela nova Constituio, para os contratos urbanos, no retroagiu ao perodo precedente a 5.10.1986, por respeito ao efeito meramente imediato da regra nova e ao direito adquirido do titular anteriormente favorecido pela vigncia do critrio antigo (Enunciado 308, TST). 2. A Caracterizao do Empregado Rural

caracterizao do empregado rural tem ensejado certa controvrsia no Direito do pas. No h dvida de que em sua composio essa figura sociojurdica apresenta os mesmos elementos ftico-jurdicos integrantes da relao de emprego, isto , pessoa fsica, pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e subordinao. Contudo, os elementos diferenciadores do rurcola perante o obreiro urbano ou seja, os elementos ftico-jurdicos especiais do empregado rural que tm sido algo controvertidos. Tal dvida surge notadamente em face do contraponto entre o texto celetista definidor de empregado rural (art. 7, b, CLT) e o texto da Lei de Trabalho Rural (art. 2, Lei n. 5.889/73): que no se ajustam, inteiramente, os critrios seguidos pelos dois diplomas legais. A) Antigo Critrio Celetista A CLT formulou critrio de caracterizao do rurcola fundado no mtodo de trabalho observado pelo obreiro no desenrolar da prestao laborativa, ou na finalidade das atividades em que estivesse envolvido. Sendo rurcolas tais mtodos ou fins, rurcola seria o trabalhador.
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De fato, para a Consolidao seriam trabalhadores rurais: ... aqueles que, exercendo funes diretamente ligadas agricultura e pecuria, no sejam empregados em atividades que, pelos mtodos de execuo dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operaes, se classifiquem como industriais ou comerciais (art. 7, b, CLT; grifos acrescidos). O critrio celetista de diferenciao, baseado nos mtodos e fins da atividade laboral e operativa, sempre mereceu acerbas crticas. De um lado, por no se harmonizar sem justificativa e necessidade consistentes ao critrio dominante no Direito do pas de enquadramento de qualquer empregado. que, como se sabe, a sistemtica bsica de determinao de categorias profissionais no Brasil funda-se no segmento de atividade do empregador(por exemplo, segmento bancrio, metalrgico, comercial, etc.); ela no se baseia, em princpio, no mtodo de labor ou fins da atividade laborativa. O outro plo da crtica censurava a CLT por permitir excessiva diferenciao entre trabalhadores vinculados a um mesmo empregador, criando problemas prticos de difcil soluo. Assim, o mesmo empregador rural poderia ter sob sua regncia, em tese, simultaneamente, empregados rurais e urbanos, em face da diferenciao de mtodos de trabalho e de fins da atividade laboral e operativa envolvidos em seu empreendimento. B) Critrio Hoje Prevalecente O critrio de identificao do trabalhador rural brasileiro hoje vigorante distinto do tradicional oriundo da CLT. Insculpido na Lei de Trabalho Rural (n. 5.889/73 art. 2) e em seu Regulamento Normativo (Decreto n. 73.626/74 art. 3), o critrio hoje prevalecente busca se ajustar ao modelo geral de enquadramento obreiro clssico ao Direito do Trabalho do pas: o segmento de atividade do empregador. A partir desse critrio ora hegemnico, rurcola ser o empregado vinculado a um empregador rural. O que importa sua classificao como rurcola ou urbano o prprio posicionamento de seu empregador: sendo rural este, rurcola ser considerado o obreiro, independentemente de seus mtodos de trabalho e dos fins da atividade em que se envolve.
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Noutras palavras: o enquadramento rural (ou no) do obreiro perfila-se, hoje, como regra geral, pelo enquadramento de seu empregador, conforme estabelecido pela Lei n. 5.889/73 (que suplantou, neste aspecto, o antigo critrio metodolgico do art. 7, b, CLT). Desse modo, sendo rural a empresa, rurcolas sero seus empregados que laborem no campo, ainda que no exercendo atividades tipicamente rurais; no sendo rurcola a empresa, tambm no sero tidos como trabalhadores do campo seus empregados. Nesta linha h, inclusive, a Smula 196, do Supremo Tribunal Federal. A jurisprudncia tem estabelecido uma exceo em vista desse critrio geral: a que envolve empresas de florestamento e reflorestamento. Embora tais entidades sejam enquadradas, jurdica e administrativamente, como empresas urbanas, sero tidos como rurcolas seus empregados que exeram, no campo, atividades efetivamente rurais. Nesta linha, a Orientao Jurisprudencial 38, SDI/TST. A ordem jurdica fixa um segundo critrio relevante, a ser aferido combinadamente ao primeiro j exposto (enquadramento do empregador): o local de prestao laborativa. o que dispe a Lei de Trabalho Rural, quando se refere a labor em imvel rural ou prdio rstico (art. 3, caput, Lei n. 5.889/73). Este debate ser retomado logo a seguir. C) Elementos Ftico-jurdicos Especiais Nesse quadro normativo dominante, trabalhador rural a pessoa fsica que presta servios a tomador rural, realizando tais servios em imvel rural ou prdio rstico. Por sua vez, empregado rural ser a pessoa fsica que acrescenta a esse dois elementos ftico-jurdicos especiais os demais caractersticos a qualquer relao de emprego. Insista-se: so dois os elementos fticojurdicos especiais da categoria agropastoril: o primeiro, consistente na vinculao a um tomador de servios de carter rural; o segundo, consistente na circunstncia de o trabalho ser prestado em imvel rural ou prdio rstico. A esses elementos rurcolas especiais somam-se os elementos ftico-jurdicos gerais de qualquer relao de emprego, para formar a figura do empregado rural.
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a) Enquadramento Rurcola do Empregador No importa, pois, o tipo de trabalho prestado pelo obreiro e muito menos os mtodos e fins de seu trabalho (como queria a velha CLT). O que importa so as circunstncias de o trabalhador vincular-se a um empregador rural (uma fazenda de caf, por exemplo), laborando no respectivo espao rural (ou em prdio rstico). Desse modo, o administrador da fazenda, o datilgrafo ou o almoxarife ali existentes, todos esses trabalhadores sero considerados rurcolas, pois vinculados a um empregador rural, trabalhando na respectiva fazenda (embora o mtodo de seu labor no seja exatamente agropastoril). Excetuadas as categorias diferenciadas, os demais trabalhadores sujeitam-se, em princpio, a esse critrio geral de fixao de seu posicionamento no quadro das categorias profissionais. Conforme j visto, a jurisprudncia vem construindo uma exceo ao critrio geral ora examinado trata-se dos obreiros que realizam labor tipicamente rural, em imvel rural, mas para empregador enquadrado como urbano. Em tais casos (construdos a partir de empresas de florestamento e reflorestamento, que so tidas como industririas), tem-se decidido que, embora no se enquadrando o empregador como rural, sero rurcolas seus empregados que laborem, de fato, no campo, exercendo atividades nitidamente agrrias ou pastoris (OJ n. 38, SDI/TST). Como se percebe, a jurisprudncia resgatou, em parte, o velho critrio celetista (art. 7, b), para manter como rurais trabalhadores exercentes de funes claramente rurais (capinadores, matadores de pragas e outros assemelhados) em reas claramente rurais no obstante o empregador seja tido, do ponto de vista administrativo e jurdico, como urbano-industrial. b) Imvel Rural ou Prdio Rstico O segundo elemento fticojurdico especial do empregado rural o local de sua prestao de servios: trata-se do fato de seu labor ser cumprido em imvel rural ou prdio rstico. A definio de imvel rural no enseja controvrsia, atada ao prprio senso comum. Refere-se zona geogrfica situada no campo, exterior s reas de urbanizao.
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J prdio rstico conceito utilizado pela ordem jurdica para permitir o enquadramento como rurcola daqueles trabalhadores que efetivamente exercem atividade agropastoril, para empregadores economicamente atados a tais atividades campestres, porm situados em localidades que, por exceo, ficam incrustadas no espao urbano. Trata-se, pois, do imvel geograficamente classificado como urbano, porm envolvido, do ponto de vista econmico e laborativo, com atividades nitidamente agropastoris. Como bem exposto pelo jurista Mrcio Tlio Viana, neste conceito ... o que importa mesmo a natureza da atividade empresarial. Assim, ser rurcola o lavrador que cultiva uma horta em pleno centro de So Paulo. 3. Caracterizao do Empregador Rural

A precisa definio (e enquadramento prtico) da figura do empregador rural de grande importncia no sistema jurdico brasileiro, j que sua existncia que viabiliza o enquadramento do empregado rural. Note-se que, regra geral, para a CLT, a definio ou enquadramento do empregador no , normalmente, imprescindvel ao exame de uma situao justrabalhista concreta. que para a Consolidao ser empregador qualquer pessoa fsica, jurdica ou ente despersonificado que contrate a prestao laborativa a uma pessoa fsica, com os pressupostos da relao de emprego, independentemente do local ou do tipo de tomador. No caso do rurcola, entretanto, no s o local de trabalho tem interesse, como tambm o prprio enquadramento prvio do empregador: afinal por este enquadramento que se ir fixar como rurcola o respectivo empregado. Para a Lei n. 5.889/73 empregador rural a pessoa fsica ou jurdica, proprietria ou no, que explore atividade agroeconmica, em carter permanente ou temporrio, diretamente ou atravs de prepostos e com auxlio de empregados (art. 3; grifos acrescidos). Esclarece a lei que equipara-se ao empregador rural, a pessoa fsica ou jurdica que, habitualmente, em carter profissional, e por conta de terceiros, execute servios de
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natureza agrria, mediante utilizao do trabalho de outrem (art. 4; grifos acrescidos). Como se percebe, decisiva caracterizao do empregador rural a explorao de atividade agroeconmica ou a execuo habitual e profissional de servios de natureza agrria. Por atividade agroeconmica entendem-se as funes e tarefas agrcolas e pecurias, no sentido estrito, que tenham destinao ao mercado. Determina a lei, ainda, que se qualifique como atividade agroeconmica, para fins justrabalhistas, a explorao industrial em estabelecimento agrrio (art. 3, 1, Lei n. 5.889/73). Ou seja, a ordem jurdica mantm como rurcola o empregador do campo que inicie tambm certo processo de industrializao em seu estabelecimento. A extenso desse processo industrializante , porm, limitada, sob pena de desqualificar o enquadramento rurcola efetivado. Nessa linha, a indstria rural ir se restringir s atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrrios in natura sem transformlos em sua natureza (art. 2, 4, Decreto n. 73.626/74). Exclui-se, desse modo, de tal grupo aquela indstria que, operando a primeira transformao do produto agrrio altere a sua natureza, retirando-lhe a condio de matria-prima (art. 2, 5, Decreto n. 73.626/ 74; grifos acrescidos). Registre-se que o prprio Regulamento da Lei n. 5.889/73 exemplica tipos de indstria rural. De um lado, aponta o beneficiamento, a primeira modificao e o preparo dos produtos agropecurios e hortigranjeiros e das matrias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrializao. De outro lado, indica o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operaes de preparo e modificao dos produtos in natura, referidas no item anterior (Decreto n. 73.626/74, art. 2, 4, incisos I e II). CAPTULO XII O EMPREGADOR I. INTRODUO
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Empregador define-se como a pessoa fsica, jurdica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa fsica a prestao de seus servios, efetuados com pessoalidade, onerosidade, noeventualidade e sob sua subordinao. A noo jurdica de empregador, como se percebe, essencialmente relacional de empregado: existindo esta ltima figura no vnculo laboral pactuado por um tomador de servios, este assumir, automaticamente, o carter de empregador na relao jurdica consubstanciada. Definio da CLT: anlise crtica A definio celetista de empregador conduz a algumas reflexes adicionais. Diz o art. 2, caput, da CLT que empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios (art. 2, CLT). Completa o 1 do mesmo artigo que equiparam-se (sic!) ao empregador, para efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. O enunciado do caput celetista , tecnicamente, falho, sendo tambm falho o pargrafo primeiro do mesmo artigo, por traduzir-se como claramente tautolgico. Na verdade, empregador no a empresa ente que no configura, obviamente, sujeito de direitos na ordem jurdica brasileira. Empregador ser a pessoa fsica, jurdica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento. A eleio do termo empresa, pela CLT, para designar a figura do empregador apenas denuncia, mais uma vez, a forte influncia institucionalista e da teoria da relao de trabalho que se fez presente no contexto histrico de elaborao desse diploma justrabalhista. A propsito, a Lei do Trabalho Rural (n. 5.889, de 1973), construda em perodo histrico em que j no vigorava significativa influncia dessas velhas correntes tericas trabalhistas, no define empregador rural como empresa, porm como pessoa fsica ou jurdica (caput do art. 3 da Lei n. 5.889, de 1973).
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Efetuadas tais crticas tcnica falha do caput do art. 2 da CLT, h que se aduzir, entretanto, outra vertente de observaes acerca desse mesmo dispositivo celetista. que a falha tcnica celetista (ou vis doutrinrio) evidenciou, no correr da experincia justrabalhista, um aspecto algo positivo, consubstanciado em sua funcionalidade. De fato, a eleio do termo empresa tem o sentido funcional, prtico, de acentuar a importncia do fenmeno da despersonalizao da figura do empregador. Ao enfatizar a empresa como empregador, a lei j indica que a alterao do titular da empresa no ter grande relevncia na continuidade do contrato, dado que ordem justrabalhista interessaria mais a continuidade da situao objetiva da prestao de trabalho empregatcio ao empreendimento enfocado, independentemente da alterao de seu titular. o que resultar preceituado nos arts. 10 e 448 da mesma CLT (dispositivos a serem examinados no item sucesso de empregadores, frente). Passando-se ao exame do 1 do art. 2, da CLT, cabe se observar que no existe, do ponto de vista rigorosamente tcnico, empregador por equiparao. Na verdade, as entidades especificadas no referido pargrafo primeiro configuram-se como empregadores tpicos e no empregadores por equiparao ou extenso legal. So entes sem fins lucrativos, certo, mas esse aspecto no relevante configurao do tipo legal do empregador, por no se constituir em seu elemento ftico-jurdico especfico. No h, portanto, uma qualidade especial deferida por lei a pessoas fsicas ou jurdicas para emergirem como empregadores. Basta que, de fato, se utilizem da fora de trabalho empregaticiamente contratada. A presena do empregador identifica-se, portanto, pela simples verificao da presena de empregado a seus servios, e no pela qualidade do sujeito contratante de tais servios. Inexistindo na ordem jurdica qualificao especfica para que uma entidade seja considerada empregadora (ao contrrio do que ocorre com o empregado: apenas pessoa fsica), disso resulta que at mesmo entes juridicamente despersonificados podem surgir, no plano jurdico, como empregadores, desde que se valendo do
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trabalho empregatcio. o que se passa com condomnios, esplio e massa falida, por exemplo. II. EMPREGADOR CARACTERIZAO Ao se caracterizar a figura da relao de emprego (e do empregado), apreendem-se e se identificam os cinco elementos ftico-jurdicos especficos que a compem, luz da ordem justrabalhista. O processo de caracterizao da figura sociojurdica do empregador distinto. Tratandose de conceito estritamente relacional, a caracterizao da figura do em pregador importa na simples apreenso e identificao dos elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, aduzindo-se que o tipo legal do empregador estar cumprido por aquele que se postar no plo passivo da relao empregatcia formada. que no existem elementos fticojurdicos especficos figura do empregador, exceto um nico: a apreenso, por um sujeito de direito qualquer, de prestao de servios (efetuada por pessoa fsica, com pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e sob subordinao ao tomador). Verificados os cinco elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, pesquisa-se apenas pelo sujeito jurdico que tomou os servios empregatcios este ser, em princpio, o empregador. Configurada a relao de emprego e, conseqentemente, a existncia de um empregador, a ordem justrabalhista determina a ocorrncia de alguns efeitos jurdicos universais sobre essa figura do empregador. No so, contudo, elementos constitutivos de tal figura (elementos sem os quais ela no existiria), mas efeitos jurdicos decorrentes de sua existncia. Como se trata de efeitos jurdicos universais isto , presentes em praticamente todas as situaes sociojurdicas pertinentes existncia do empregador , a teoria justrabalhista os arrola como aspectos caractersticos dessa figura jurdica tipificada. So dois esses efeitos (ou caractersticas) da figura do empregador: de um lado, a sua despersonalizao, para fins justrabalhistas; de outro lado, sua assuno dos riscos do empreendimento e do prprio trabalho contratado.
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1. Despersonalizao A caracterstica da despersonalizao da figura do empregador consiste na circunstncia de autorizar a ordem justrabalhista a plena modificao do sujeito passivo da relao de emprego (o empregador), sem prejuzo da preservao completa do contrato empregatcio com o novo titular. Note-se que enquanto a pessoalidade elemento ftico-jurdico atvico figura do empregado (elemento sem o qual no existir o empregado, juridicamente), ela tende a ser irrelevante na tipificao da figura do empregador. Aqui predomina a impessoalidade, acentuando a lei a despersonalizao como marca distintiva do sujeito passivo da relao de emprego. interessante perceber que a utilizao da expresso empresa, neste momento, serve de artifcio para realar a despersonalizao da figura do empregador. De fato, medida que a ordem jurdica se reporta noo objetiva de empresa para designar empregador, em vez da noo subjetiva e s vezes particularssima de pessoa, obtm o efeito de acentuar o carter impessoal e despersonalizado com que encara e rege tal sujeito do contrato de trabalho. A despersonalizao do empregador um dos mecanismos principais que o Direito do Trabalho tem para alcanar certos efeitos prticos relevantes: de um lado, permitir a viabilizao concreta do princpio da continuidade da relao empregatcia, impedindo que ela se rompa em funo da simples substituio do titular do empreendimento empresarial em que se encontra inserido o empregado. De outro lado, harmonizar a rigidez com que o Direito Individual do Trabalho trata as alteraes objetivas do contrato empregatcio (vedando alteraes prejudiciais ao empregado) com o dinamismo prprio ao sistema econmico contemporneo, em que se sobreleva um ritmo incessante de modificaes empresariais e interempresariais. A presente caracterstica tem crucial importncia na estrutura e efeitos de relevante instituto do Direito Individual do Trabalho: a sucesso trabalhista (arts. 10 e 448, CLT). Efetivamente apenas por ser a impessoalidade marca prpria ao sujeito empresarial da relao de emprego, marca que autoriza sua modificao
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subjetiva ao longo da evoluo contratual, que se compreende o sentido e extenso desse instituto justrabalhista (a ser examinado ainda no presente captulo). Finalmente, a despersonalizao do empregador tem despontado como importante fundamento para a desconsiderao do manto da pessoa jurdica, em busca da responsabilizao subsidiria dos scios integrantes da entidade societria, em contexto de frustrao patrimonial pelo devedor principal na execuo trabalhista. Pela despersonalizao inerente ao empregador, tem-se compreendido existir inteno da ordem juslaborativa em enfatizar o fato da organizao empresarial, enquanto complexo de relaes materiais, imateriais e de sujeitos jurdicos, independentemente do envoltrio formal a presidir sua atuao no campo da economia e da sociedade. Com isso, a desconsiderao societria, em quadro de frustrao da execuo da coisa julgada trabalhista, derivaria das prprias caractersticas impessoais assumidas pelo sujeito passivo no mbito da relao de emprego. 2. Assuno dos Riscos (Alteridade) A caracterstica da assuno dos riscos do empreendimento ou do trabalho consiste na circunstncia de impor a ordem justrabalhista exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os nus decorrentes de sua atividade empresarial ou at mesmo do contrato empregatcio celebrado. Portal caracterstica, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do prprio contrato de trabalho e sua execuo. A presente caracterstica tambm conhecida pela denominao alteridade (alter outro; i ; dade: qualidade isto , qualidade do outro ou que est no outro). Sugere a expresso que o contrato de trabalho transfere a uma nica das partes todos os riscos a ele inerentes e sobre ele incidentes: os riscos do empreendimento empresarial e os derivados do prprio trabalho prestado. O texto da CLT parece limitar a alteridade apenas aos riscos tipicamente empresariais e no aos riscos decorrentes da prpria existncia do contrato de
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trabalho e de seu cumprimento. que o art. 2, caput, do diploma consolidado fala em riscos da atividade econmica, no mesmo preceito em que define empregador como empresa. No obstante essa aparncia, a interpretao lgico-sistemtica e teleolgica da ordem justrabalhista indica que se impem, juridicamente, ao empregador tambm os riscos do trabalho prestado, ainda que este no tenha intuito econmico para seu tomador (caso do trabalho domstico). H alguma divergncia doutrinria acerca desse efeito jurdico especfico. Existem posies interpretativas que entendem que esse risco no se estende a todo e qualquer empregador, mas somente aos que desempenham atividade rigorosamente econmica, lucrativa (empresas, portanto). Nessa linha, comenta o jurista Octavio Bueno Magano: no conceito de empregador no essencial a idia de assuno de riscos, porque nele se compreendem tanto os entes que se dedicam ao exerccio de atividades econmicas quanto os que deixam de o fazer, dedicando-se, ao revs, a atividades no lucrativas, como o caso das instituies de beneficncia e das associaes recreativas. Na verdade, o que ocorre que a letra do enunciado celetista (riscos da atividade econmica) no corresponde especfica inteno da norma, nem plena noo jurdica dos riscos que pertinem posio jurdica do empregador no mbito da relao de emprego. Ao se referir idia de riscos, o que pretende a ordem justrabalhista traduzira idia de responsabilizao do empregador pelos custos e resultados do trabalho prestado, alm da responsabilizao pela sorte de seu prprio empreendimento (se se tratar de empregador vinculado a atividade econmica). Desse modo, o princpio da assuno dos riscos efetivamente aplica-se mesmo queles empregadores que no exeram atividade de natureza econmica, para os quais o trabalho no emerge como fator de produo (empregador domstico; empregador pblico; entidades beneficentes, etc.). A regra da assuno dos riscos pelo empregador leva a que no se autorize distribuio de prejuzos ou perdas aos empregados, ainda que verificados reais prejuzos e perdas no mbito do empreendimento dirigi/opt/scribd/conversion/tmp/scratch2677/78366851.doc

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do pelo respectivo empregador. A mesma regra conduz vedao de descontos nos salrios do empregado, excetuadas estritas hipteses legais e normativas (art. 462, CLT), o que confere, assim, certa intangibilidade contraprestao recebida pelo trabalhador (art. 7, VI, CF/88; art. 468, CLT). Esta ltima hiptese normativa abrange, inclusive, empregadores que no tenham atividade econmica envolvida com o contrato empregatcio pactuado. Atenuaes do Risco Empresarial A ordem justrabalhista, anteriormente Constituio de 1988, buscava atenuar, em algumas situaes, a regra de assuno dos riscos pelo empregador. Em seu art. 503, por exemplo, a CLT considerava lcita, em caso de fora maior ou prejuzos devidamente comprovados, a reduo geral dos salrios dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salrios de cada um. A norma do art. 503, CLT, francamente atenuadora da responsabilidade objetiva do empregador pelos riscos do contrato empregatcio (e do prprio empreendimento), foi, contudo, parcialmente revogada (ou no recebida) pelo art. 7, VI, CF/88. Hoje qualquer procedimento de reduo de salrios somente poder ser efetuado mediante os instrumentos formais de negociao coletiva, com participao do respectivo sindicato obreiro (art. 7 VI, combinado com o art. 8, VI, CF/88). Na mesma temtica concernente a riscos, considera-se preservada, porm, a Lei n. 4.923, de 1965, que permite, diante de conjuntura econmica adversa, e mediante acordo com o sindicato, que se reduza a jornada de trabalho obreira e os salrios correspondentes. Em face de a lei j prever o requisito da negociao coletiva, tem-se que ela foi recepcionada, nesse aspecto, pela Carta de 1988. Revogou, entretanto, a mesma Constituio o 2, art. 2, da referida Lei n. 4.923/65, que facultava ao empregador submeter a deciso da reduo de jornada e salrios Justia do Trabalho, caso no houvesse acordo com a entidade sindical. que o item VI do art. 7 da Constituio expresso em admitir a reduo de salrios apenas se franqueada por negociao coletiva sindical (salvo o
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disposto em conveno ou acordo coletivo, diz o preceito constitucional). Tais diretrizes constitucionais deixam claro ser invlido eventual dispositivo de lei que intente elidir direito trabalhista criado por fonte autnoma ou heternoma, ao fundamento de ser o empregador dotado de incapacidade econmica, transitria ou contnua, em vista de prejuzos comprovados em sua dinmica operativa. Esse tipo de atenuao legal do risco do empregador, ou tipos similares, encontram, desde 1988, limites insuplantveis na Constituio. 3. Empresa e Estabelecimento Na definio e caracterizao de empregador e na regncia normativa concernente a certos institutos trabalhistas vinculados a esse sujeito da relao de emprego (como sucesso trabalhista arts. 10 e 448, CLTe grupo econmico 2 do art. 2, CLT), nota-se que a Consolidao insiste na veiculao da expresso empresa. Embora tal veiculao derive, em certos instantes, essencialmente de um vis doutrinrio (como j exposto), em outros instantes o artifcio mostra-se carregado de contedo normativo, enfatizando aspecto que a ordem jurdica trabalhista quer, de fato, realar. Nesse quadro, oportuno retomar-se a conceituao das figuras de empresa e estabelecimento, capturadas do Direito Comercial e Direito Econmico, essencialmente. Empresa, como se sabe, o complexo de bens materiais e imateriais e relaes jurdicas que se renem como um todo unitrio, em funo de dinmica e finalidade econmicas fixadas por seus titulares. a organizao dos fatores de produo (bens, relaes, direitos e obrigaes) a servio de um fim econmico previamente definido. Estabelecimento uma unidade particularizada da empresa, composta tambm de um complexo de bens e relaes jurdicas, que se renem como um todo unitrio em funo das necessidades empresariais. instrumento da atividade da empresa. Rubens Requio esclarece: O fundo de comrcio ou estabelecimento comercial o instrumento da atividade do empresrio. Com ele o empresrio comercial
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aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comrcio a base fsica da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial. O Cdigo italiano o define como o complexo de bens organizados pelo empresrio, para o exerccio da empresa. No obstante o empregador no seja a empresa, como visto, esta e o estabelecimento tem crucial importncia na teoria e prtica do Direito do Trabalho. que a ordem justrabalhista, em distintas oportunidades (quando trata, por exemplo, do grupo econmico, da sucesso de empregadores ou do tema da responsabilidade), acentua a integrao objetiva da relao de emprego no complexo de bens materiais e imateriais componentes de tais institutos, como frmula de potenciar os objetivos protecionistas perseguidos por esse ramo jurdico especializado. Desse modo, a referncia precisa ao conceito e extenso de tais figuras do Direito Econmico deve ser mantida disponvel, permanentemente, ao operador dinmico da rea juslaboral. III. JUSTRABALHISTAS 1. Definio O grupo econmico aventado pelo Direito do Trabalho define-se como a figura resultante da vinculao justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrncia de existir entre esses entes laos de direo ou coordenao em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econmica. O tipo legal do grupo econmico, para fins justrabalhistas, est lanado tanto na Consolidao das Leis do Trabalho, como na Lei do Trabalho Rural. Dispe a CLT, em seu art. 2, 2, que: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os
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GRUPO

ECONMICO

PARA

FINS

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efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Dispe tambm o art. 3 2, da Lei n. 5.889/73: Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurdica prpria, estiverem sob direo, controle ou administrao de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econmico ou financeiro rural, sero responsveis solidariamente nas obrigaes decorrentes da relao de emprego. Embora existam algumas diferenas entre os dois preceitos acima indicados, inquestionvel que a leitura de ambos deve se fazer conjugadamente, por moldarem o mesmo tipo legal o grupo econmico para fins trabalhistas. 2. Objetivos da Figura

O objetivo essencial do Direito do Trabalho ao construir a figura tipificada do grupo econmico foi certamente ampliar as possibilidades de garantia do crdito trabalhista, impondo responsabilidade plena por tais crditos s distintas empresas componentes do mesmo grupo econmico. A responsabilidade que deriva para os entes que compem o grupo econmico solidria, resultante da lei (art. 2, 2, CLT; art. 3, 2, Lei n. 5.889/73; art. 904, Cdigo Civil). Esse efeito legal confere ao credorempregado o poder de exigir de todos os componentes do grupo ou de qualquer deles o pagamento por inteiro de sua dvida, ainda que tenha laborado (e sido contratado) por apenas uma das pessoas jurdicas integrantes do grupo. Amplia-se, portanto, a garantia aberta ao crdito trabalhista. Ao lado desse objetivo essencial, vislumbrou a jurisprudncia um segundo objetivo especfico para essa figura especial justrabalhista: estender tambm a todos os entes integrantes do grupo as prerrogativas de se valerem do mesmo trabalho contratado, sem que o exerccio de tal prerrogativa importe, necessariamente, na pactuao de novo ou novos contratos de emprego.
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O tema ser retomado no subitem III.4 deste Captulo, onde se examina o tipo de responsabilidade resultante da figura do grupo econmico justrabalhista. 3. Caracterizao do Grupo Econmico

No estudo da caracterizao dessa figura justrabalhista deve-se examinar a abrangncia objetiva do grupo, sua abrangncia subjetiva e, finalmente, o nexo relacional entre as empresas dele integrantes. A) Abrangncia Objetiva O conceito de grupo econmico aqui examinado estritamente justrabalhista. A abrangncia objetiva dessa figura jurdica no ultrapassa, pois, o Direito do Trabalho, no possuindo tal tipo legal efeitos de carter civil, tributrio, comercial ou de qualquer outro ramo do Direito. Em contrapartida, essa figura justrabalhista tambm no se submete, rigorosamente, tipificao legal de grupo econmico que impera em outros segmentos jurdicos (Direito Comercial ou Direito Econmico, por exemplo). Do mesmo modo, no se sujeita aos requisitas de constituio que podem emergir como relevantes nesses segmentos estranhos ao Direito do Trabalho. Noutras palavras, o grupo econmico para fins justrabalhistas no necessita se revestir das modalidades jurdicas tpicas ao Direito Econmico ou Direito Comercial (holdings, consrcios, pools, etc.). No se exige, sequer, prova de sua formal institucionalizao cartorial: pode-se acolher a existncia do grupo desde que emerjam evidncias probatrias de que esto presentes os elementos de integrao interempresarial de que falam os mencionados preceitos da CLT e Lei do Trabalho Rural. B) Abrangncia Subjetiva A ordem justrabalhista delimita claramente o tipo de sujeito de direito que pode compor a figura do grupo econmico aventado pela CLT e Lei n. 5.889/73.0 componente do grupo no pode ser qualquer pessoa fsica, jurdica ou ente despersonificado; no se trata, portanto, de qualquer empregador, mas somente certo tipo de empregador, diferenciado dos demais em funo de sua atividade
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econmica. Surge aqui o primeiro requisito dessa figura tipificada do Direito do Trabalho (composio por entidades estruturadas como empresas). Especifica a lei, portanto, que apenas entes com dinmica e fins econmicos que podem se agregar para compor o tipo legal aventado pelos arts. 2, CLT, e 3, Lei n. 5.889/73. De maneira geral, sero pessoas jurdicas, mas no necessariamente. Entes despersonificados (massa falida, por exemplo), ou at mesmo pessoas fsicas que ajam como empresrios, agentes econmicos tpicos, tambm esses sujeitos de direito podem ser tidas como membros aptos a integrar a figura do grupo econmico justrabalhista. O que quer a lei que o sujeito jurdico componente do grupo econmico para fins justrabalhistas consubstancie essencialmente um ser econmico, uma empresa (expresso sugestivamente enfatizada pelos dois preceitos legais enfocados). O carter e os fins econmicos dos componentes do grupo surgem, assim, como elementos qualificadores indispensveis emergncia da figura aventada pela ordem jurdica trabalhista. Em face dessa qualidade especfica exigida pela ordem jurdica ao membro do grupo, no tm aptido para compor a figura do grupo econmico entes que no se caracterizem por atuao econmica, que no sejam essencialmente seres econmicos, que no consubstanciem empresas. o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador domstico, com os entes sem fins lucrativos nominados no 1 do art. 2 da CLT, e ali chamados empregadores por equiparao (profissionais liberais, instituies de beneficncia, associaes recreativas, etc.). Nota-se, desse modo, que a utilizao pela CLT da expresso empresa, ao se referir ao empregador (art. 2), ganha notvel funcionalidade no que concerne caracterizao da figura do grupo econmico justrabalhista. O que fora equvoco (ou vis doutrinrio) no caput do art. 2 (definio de empregador) passa a ser, no pargrafo segundo (que trata de grupo econmico), expresso carregada de contedo prprio e de forte sentido normativo. Ao se referir empresa, o preceito celetista acentua a dimenso econmica do ente integrante do grupo, subordinando a essa dimenso a prpria existncia da figura jurdica que busca
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tipificar. O forte sentido normativo da expresso empresa, nesse caso, que tambm veio justificara utilizao da mesma expresso pela Lei de Trabalho Rural no instante em que pretendeu tipificar o grupo econmico ou financeiro rural (art. 3 2, Lei n. 5.889/73) embora na tipificao de empregador este ltimo diploma no tivesse se valido corretamente do vocbulo empresa (art. 3, caput, Lei n. 5.889/73). H um esclarecimento necessrio quanto ao Estado e suas entidades. Em princpio, no podem, efetivamente, compor grupo econmico como pacfico na doutrina e jurisprudncia. Tal excluso ocorre por serem pblicas, sociais, comunitrias as atividades e fins do Estado e seus agentes institucionais. Acaso o Estado pratique atividade notoriamente econmica, ele o faz, em tese, como instrumento para a realizao de seus fins indispensveis, que se preservam como pblicos, sociais ou comunitrias. A atividade econmica seria, pois, meramente instrumental, e no definitria dos fins do Estado e seus entes. H, contudo, uma exceo a essa excludente estatal: se as prprias entidades estatais, organizadas em moldes privados, passam a se reconhecer e classificar, em seus estatutos, como grupo econmico para os fins inerentes ao Direito Civil e Direito Comercial (como tende a acontecer com os conglomerados financeiros oficiais), elas iro, automaticamente, sujeitar-se aos efeitos trabalhistas de sua situao ftico-jurdica de grupo, isto , aos efeitos do art. 2, 2 da CLT. C) Nexo Relacional Interempresas Ao lado da delimitao subjetiva dos componentes do grupo, estabelece a lei uma modalidade especfica de nexo relacional entre os entes integrantes do grupo econmico, apta a consumar a existncia desse tipo legal justrabalhista. A modalidade de nexo relacional entre as empresas desponta, assim, como o segundo requisito do grupo econmico justrabalhista. No tocante a esse tema, percebe-se, entretanto, a existncia de ntida divergncia jurisprudencial e doutrinria. Duas vertentes interpretativas surgem: a primeira, que restringe a
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configurao do grupo ocorrncia de nexo de efetiva direo hierrquica entre suas empresas componentes; a segunda, que reduz a uma relao de simples coordenao entre as empresas do grupo o nexo relacional exigido pela ordem jurdica. O jurista Octavio Bueno Magano inscreve-se na primeira vertente, ao sustentar que deve haver uma relao de dominao interempresarial, atravs da direo, controle ou administrao da empresa principal sobre as filiadas. O texto literal celetista aproxima-se dessa leitura, uma vez que, de fato, a Consolidao utiliza-se da expresso sob direo, controle ou administrao de outra. A segunda vertente considera, porm, que a verificao da simples relao de coordenao interempresarial atende ao sentido essencial vislumbrado pela ordem justrabalhista. A prpria informalidade conferida pelo Direito do Trabalho noo de grupo econmico seria incompatvel com a idia de se acatar a presena do grupo somente luz de uma relao hierrquica e assimtrica entre os seus componentes. A par disso, se a inteno principal do ramo justrabalhista foi ampliar a garantia incidente sobre os crditos obreiros, no h por que restringir-se a figura do grupo econmico em funo de um aspecto que , em substncia, irrelevante do ponto de vista dos contratos empregatcios firmados. De todo modo, essa ampliao tambm potenciaria a prerrogativa de utilizao pelos membros do grupo da prestao de trabalho pactuada com o mesmo trabalhador. A segunda vertente interpretativa recebe a adeso do jurista Amauri Mascaro Nascimento: (...) basta uma relao de coordenao entre as diversas empresas sem que exista uma em posio predominante, critrio que nos parece melhor, tendo-se em vista a finalidade do instituto (...), que a garantia da solvabilidade dos crditos trabalhistas. interessante perceber que, em contraponto ao texto literal celetista (que parece favorecer, como visto, a tese do nexo relacional hierrquico: art. 2, 2, CLT), o texto literal da Lei n. 5.889/73 claramente favorece a tese do nexo relacional de simples coordenao. que a lei rurcola fala em empresas que ...estiverem sob direo,
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controle ou administrao de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia... (art. 3 2; grifos acrescidos). Esclarea-se, por fim, que ainda que se insista na tese do nexo relacional hierrquico entre as empresas, est sedimentado como indiferente ser o controle exercido por pessoa jurdica ou por pessoa fsica. Expe a doutrina que pelo fato de estar o controle das empresas em mos de uma ou algumas pessoas fsicas detentoras do nmero suficiente de aes para que se estabelea, no ficar descaracterizado o grupo, uma vez que a unidade de comando econmico existir da mesma forma que ocorre quando a propriedade das aes de uma empresa. 4. Econmico Afigura justrabalhista do grupo econmico surgiu como veculo de ampliao da garantia dos crditos trabalhistas em favor do empregado sendo esse seu original e mais clssico objetivo e efeito. A evoluo do instituto, entretanto, propiciou uma extenso de seus objetivos e efeitos por alm da mera garantia creditcia, alcanando todos os aspectos contratuais e todos os entes integrantes do grupo econmico. Essa extenso de objetivos e efeitos deferida figura do grupo no , contudo, isenta de debates e resistncia entre os juristas. A) Solidariedade Exclusivamente Passiva O efeito jurdico clssico e incontroverso da figura justrabalhista do grupo econmico a imposio de solidariedade passiva entre as entidades componentes do grupo perante os crditos trabalhistas derivados de contrato de trabalho subscrito por uma ou algumas dessas entidades. Solidariedade passiva, isto , por obrigaes trabalhistas, portanto. O claro objetivo da ordem justrabalhista (art. 2, 2, CLT; art. 3, 2, Lei n. 5.889/73) foi assegurar maior garantia aos crditos trabalhistas em contexto socioeconmico de crescente despersonalizao do empregador e pulverizao dos empreendimentos empresariais
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Solidariedade

Resultante

do

Grupo

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em numerosas organizaes juridicamente autnomas. O instrumento para isso foi firmar a solidariedade passiva entre as diversas entidades integrantes de um mesmo complexo empresarial perante o crdito oriundo da relao de emprego. Em face da solidariedade passiva estabelecida nos dois mencionados diplomas trabalhistas, as entidades do grupo econmico respondem pelos crditos laborais oriundos de certo contrato de emprego, ainda que firmado este exclusivamente com uma nica dessas entidades. Tal solidariedade passiva est claramente insculpida na Lei n. 5.889/73, ao estatuir que as empresas integrantes do grupo (...) sero responsveis solidariamente nas obrigaes decorrentes da relao de emprego (art. 3, 2, Lei n. 5.889/73; grifos acrescidos). J a CLT incorpora texto ainda mais amplo, ao reportar-se solidariedade ...para os efeitos da relao de emprego... (art. 2, 2, CLT; grifos acrescidos). Os juristas tm se dividido no tocante extenso da solidariedade imposta pela ordem justrabalhista. Uma forte corrente compreende que a solidariedade derivada do grupo econmico seria exclusivamente passiva abrangendo, pois, apenas os dbitos trabalhistas dos entes integrantes do grupo. A favor da tese de exclusividade da solidariedade passiva no ramo justrabalhista brasileiro citam-se autores como Orlando Gomes, Cesarino Jr., Antnio Lamarca, Cssio Mesquita de Barros Jr., Aluysio Sampaio. igualmente, Amauri Mascaro Nascimento. Em favor dessa tese h, ainda, o texto literal do art. 3, 2, da Lei n. 5.889/73, que se refere, de fato, apenas solidariedade por obrigaes decorrentes da relao de emprego. B) Solidariedade Passiva e Ativa: empregador nico No h divergncia quanto absoro, pelo Direito brasileiro, da solidariedade passiva dos entes integrantes de grupo econmico. Existe, contudo, outra corrente interpretativa da ordem jurdica do pas que sustenta acoplar-se solidariedade passiva tambm a solidariedade ativa das entidades componentes do grupo econmico, em face do mesmo contrato de trabalho. Solidariedade dual, portanto, ativa e passiva em face do conjunto do contrato de trabalho.
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Para essa segunda vertente, a solidariedade das empresas componentes do grupo no existe apenas perante as obrigaes trabalhistas que lhes decorrem dos contratos empregatcios (solidariedade passiva), mas tambm perante os direitos e prerrogativas laborativas que lhes favorecem em funo desses mesmos contratos (solidariedade ativa). Todos os membros do grupo seriam, pois, ao mesmo tempo, empregadores e no somente garantidores de crditos derivados de um contrato de emprego. Noutras palavras, configurado o grupo econmico, seus componentes consubstanciariam empregador nico em face dos contratos de trabalho subscritos pelas empresas integrantes do mesmo grupo. A respeito da tese do empregador nico, da solidariedade dual e combinada, solidariedade ao mesmo tempo ativa e passiva, argumenta Octavio Bueno Magano: A apontada idia de empregador nico corresponde concepo do empregador real contraposto ao empregador aparente consoante a qual a existncia daquele fica geralmente encoberta pelo vu da personalidade jurdica atribuda a cada uma das empresas do grupo ressurgindo, porm, toda vez que se levante o vu, lifting the corporate veil, para satisfazer tal ou qual interesse, como o da representao de trabalhadores no mbito do grupo; o da negociao coletiva o da transferncia de trabalhadores; o da soma de perodos de servios prestados a mais de uma empresa; o da garantia de reintegrao do trabalhador em empresa matiz, quando o seu contrato se rescinde junto filial; o de distribuio de lucros, etc. A favor da tese da responsabilidade dual, citam-se autores como Arnaldo Sssekind, Mozart Victor Russomano, Jos Martins Catharino e Dlio Maranho, alm do prprio Octavio Bueno Magano. Em favor tambm dessa tese aponta-se ainda o texto mais amplo do art. 2, 2 da CLT, que fala em solidariedade para os efeitos da relao de emprego" (e no somente solidariedade em face das obrigaes resultantes dessa relao jurdica(. A jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho perfilou-se em direo tese da responsabilidade dual (empregador nico). Diz o Enunciado 129 TST:
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a prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mas de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio (grifos acrescidos). Desde que se acolha a tese da solidariedade ativa (alm da incontroversa solidariedade passiva), alguns importantes efeitos justrabalhistas podem se verificar quanto a determinado empregado vinculado ao grupo econmico. Citem-se, ilustrativamente, alguns desses potenciais efeitos: a) ocorrncia da accessio temporis, isto , a contagem do tempo de servio prestado sucessivamente s diversas empresas do grupo; b) possibilidade de veiculao da temtica de equiparao salarial em face de empregados de outras empresas do grupocaso configurados, evidentemente, os demais pressupostos do art. 461 da CLT; c) pagamento de um nico salrio ao empregado por jornada normal concretizada, ainda que o obreiro esteja prestando servios concomitantemente a distintas empresas do grupo (Enunciado l29, TST); d)natureza salarial dos valores habituais recebidos de outras empresas do grupo por servios prestados diretamente a elas(com o conseqente efeito expansionista circular dos salrios); e) extenso do poder de direo empresarial por alm da especfica empresa em que esteja localizado o empregadocom o que se autorizaria, a princpio, a transferncia obreira de uma para outra empresa do grupo, respeitadas as limitaes legais quanto ocorrncia de prejuzo (art. 468, CLT). Ressalte-se que, mesmo no caso de grupo econmico, a transferncia de localidades sempre exigir real necessidade do servio Enunciado 43, TST , submetendo-se, ainda, s demais regras do art. 469 da CLT. 5. Aspectos Processuais O tema concernente a grupo econmico envolve dois tpicos processuais de especial interesse. O primeiro diz respeito ao litisconsrcio passivo caracterstico a lides que suponham o acolhimento da tese de existncia do grupo. O segundo tema diz respeito dinmica probatria envolvente tese do grupo econmico.
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O antigo Enunciado 205 do TST, de 1985 (cancelado em novembro de 2003 pela Res, n. 121/O3 do TST),exigia a formao de litisconsrcio passivo pelas entidades que se pretendiam ver declaradas como integrantes do grupo econmico, impondo, desse modo, que esta tese fosse necessariamente examinada na fase cognitiva do processo trabalhista, com citao dos entes envolvidos e possibilidade de apresentao de sua ampla defesa, Em conseqncia, no considerava vlida a aferio do grupo somente na fase liquidatria/executria do processo. Se o ente supostamente integrante do grupo no tosse citado e, como tal, condenado, no poderia ser compelido, por este fundamento, a responder pelo ttulo executivo judicial. O cancelamento da smula 205 abre caminho verificao do grupo econmico na fase tipificamente executria. Tal viabilidade no , certamente, absoluta, sob pena de grave afronta aos princpios constitucionais do contraditrio e do devido processo legal. claro que ela desponta quando aprovada existncia do grupo for sumria, evidente, desnecessitando cognio complexa (como, por exemplo, pelas vinculaes manifestas nos contratos sociais das diversas empresas). Contudo, prevalecendo significativa controvrsia sobre a existncia do grupo econmico, somente ultrapassvel por meio de complexa investigao probatria, o instrumento jurdico hbil a vencer tal desafio ser, sem dvida, o processo de cognio trabalhista, com as amplas prerrogativas de alegao, defesa e provas que lhe so inerentes. No que diz respeito dinmica probatria do grupo econmico (ao menos no tocante fase de conhecimento), no h prova preconstituda imposta pela lei evidncia dessa figura justrabalhista. Quaisquer meios lcitos de prova so hbeis a alcanar o objetivo de demonstrar a configurao real do grupo (arts. 332 e 335, CPC). Negada, contudo, a existncia do grupo, mantm-se com o autor da ao o nus de evidenciar o fato constitutivo de seu direito (arts. 818, CLT; 333, I, CPC). Ressalte-se, por fim, que no se tem de provar a solidariedade. Essa automtico efeito legal, que decorre da existncia do grupo econmico. A prova incide,
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pois, exatamente sobre a configurao material e concreta dessa figura aventada pela ordem justrabalhista brasileira. IV. SUCESSO DE EMPREGADORES 1. Definio e Denominao Sucesso de empregadores figura regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferncia de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmisso de crditos e assuno de dvidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. Conhece-se a figura tambm por outros eptetos, como sucesso trabalhista e alterao subjetiva do contrato. A referncia idia de sucesso efetuada pelas duas primeiras denominaes justifica-se: de fato,. ocorre nessa figura do Direito do Trabalho a assuno de crditos e dbitos pelo novo titular em face do antigo, em contexto de alienao ou cesso da empresa ou estabelecimento entre tais titulares. A referncia alterao contratual subjetiva tambm se justifica. que, em virtude da pessoalidade atvica figura do empregado e da impessoalidade inerente figura do empregador, apenas este que pode se fazer substituir ou alterar ao longo da relao de emprego, sem que tal modificao provoque o rompimento ou a descaracterizao da relao empregatcia. Logo, se h alterao subjetiva do contrato, esta somente pode se referir mudana da pessoa do empregador. 2. Sucesso Trabalhista: caracterizao A sucesso trabalhista, como visto, est por dois dispositivos celetistas: arts. 10 e

normatizada 448.

Dispe o art. 10 da CLT que qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados. Tambm o art. 448 da CLT dispe que a mudana na propriedade ou na estrutura
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jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados. O parco rigor tcnico da CLT impe um esclarecimento interpretativo. Trata-se do fato de que as alteraes jurdicas que tendem a ocorrer no se passam na estrutura jurdica da empresa (art. 10), mas, sim, na estrutura jurdica do titular da empresa, isto , a pessoa fsica ou jurdica (ou at ente despersonificado) que detm o controle da empresa e seus estabelecimentos. Pretende a CLT dispor, na verdade, que, ocorrendo alterao nessa estrutura jurdica (por exemplo, transformao do tipo jurdico da sociedade, como sociedade por cotas para sociedade annima; transformao de uma firma individual em sociedade por cotas, etc.), no se afetam os contratos de trabalho existentes. A alterao na modalidade societria preserva, pois, com a nova forma societria emergente, os antigos contratos de trabalho, com todos os seus efeitos passados, presentes e futuros. De todo modo, nota-se que a utilizao, pela lei, da expresso empresa tambm aqui assume carter funcional, prtico, que o de enfatizar a despersonalizao do empregador e insistir na relevncia da vinculao do contrato empregatcio ao empreendimento empresarial, independentemente de seu efetivo titular. Nota-se, tambm, por outro lado, que a relativa impreciso e generalidade dos dois preceitos celetistas tm permitido jurisprudncia realizar um contnuo e gil processo de adequao do sentido das normas acerca de sucesso s mutaes sofridas pela realidade concreta, preservando os objetivos teleolgicos do Direito do Trabalho. Efetivamente vejam-se a generalidade a impreciso dos dois artigos da CLT: ali se fala em qualquer alterao; fala-se em mudana na propriedade ou estrutura jurdica; fala-se, ainda, que qualquer dessas alteraes ou mudanas no afetar os contratos de trabalho; utilizam-se, por fim, expresses extremamente genricas, como qualquer e, principalmente, afetar os contratos... Tais impreciso e generalidade que tm permitido jurisprudncia, hoje, alargar o sentido original do instituto da sucesso trabalhista, de modo a abranger situaes anteriormente tidas como estranhas regncia dos arts. 10 e 448 da CLT. Tais novas situaes (tornadas
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comuns, no ltimo lustro do milnio, pela poltica oficial de reestruturao do sistema financeiro e pela poltica oficial de privatizaes, por exemplo) conduziram a jurisprudncia a reler os dois preceitos celetistas, encontrando neles um tipo legal mais amplo do que o originalmente concebido pela doutrina e jurisprudncia dominantes. A sucesso trabalhista verifica-se segundo frmulas variadas de modificaes empresariais. Distintas so, pois, as situaes-tipo de sucesso de empregadores, todas submetendo-se regncia dos arts. 10 e 448 da CLT. O essencial, para a CLT, que as modificaes intra ou interempresariais no afetem os contratos de trabalho dos respectivos empregados. A) Situaes-tipo Tradicionais de Sucesso Algumas dessas situaes-tipo so clssicas, correspondendo leitura hegemnica que tradicionalmente se fazia (e se faz) do instituto justrabalhista. Outras dessas situaes so mais recentes, correspondendo leitura nova que a jurisprudncia (e, desse modo, a doutrina mais atualizada) vem fazendo sobre o importante instituto do Direito do Trabalho. A primeira situao-tipo em destaque diz respeito alterao na estrutura formal da pessoa jurdica que contrata empregaticiamente a fora de trabalho. Tratase, pois, de modificaes na modalidade societria ou de processos de fuso, incorporao, ciso e outros correlatos. Engloba-se aqui tambm a mudana de uma firma individual em direo ao modelo societrio ou o processo inverso. A segunda situao-tipo concerne substituio do antigo titular passivo da relao empregatcia (o empregador) por outra pessoa fsica ou jurdica. Trata-se, aqui, de aquisies de estabelecimentos isolados ou em conjunto ou aquisies da prpria empresa em sua integralidade. Esclarea-se, contudo, que no necessrio tratar-se de transferncia de propriedade, uma vez que a generalidade e impreciso do tipo legal celetista admitem a sucesso de empregadores mesmo em situaes de transferncias a outros ttulos (tema a ser examinado frente).
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Essas duas primeiras situaes-tipo tm sido aquelas que classicamente demarcam a sucesso de empregadores, enquadrando-se na leitura tradicional que usualmente se faz dos arts. 10 e 448 da CLT. Tais situaestipo bsicas podem se desdobrar, claro, em inmeras possibilidades concretas propiciadas pela prtica do mercado empresarial. Veja-se, por exemplo, a situao de alienao a qualquer ttulo (aquisio de controle, incorporao, fuso, etc.) da titularidade de pessoa jurdica, dando origem a uma nova pessoa jurdica titular do empreendimento e respectivos contratos de trabalho, ou fixando novo controlador para a antiga pessoa jurdica preservada. Veja-se, ainda, a situao de alienao a qualquer ttulo (compra e venda, arrendamento, etc.) de estabelecimento financeiro, industrial, comercial ou agroeconmico em que laboram empregados (ou conjunto de estabelecimentos), fixando novo titular para esses estabelecimentos alienados (agncias, filiais, armazns, unidades rurais, etc.). Em todos esses casos, a sucesso de uma sociedade por outra ou a alterao na titularidade da empresa ou do estabelecimento preservam com os novos empregadores os antigos contratos de trabalho, com todos os seus efeitos passados, presentes e futuros. As situaes-tipo predominantes de sucesso trabalhista (abrangidas pelos dois grupos de situaes acima especificados) tendem a se acompanhar da continuidade da prestao laborativa pelo obreiro. Ou seja, o contrato permanece intangvel com o novo empregador, mantida a prestao laborativa pelo antigo empregado. Esta ltima circunstncia, entretanto, nem sempre ocorre na sucesso trabalhista. Isto , a sucesso pode se verificar sem que haja, necessariamente, a continuidade da prestao de servios. Tal singularidade que foi percebida nos ltimos anos pela jurisprudncia, ao examinar inmeras situaes novas criadas pelo mercado empresarial: nessas novas situaes ocorriam mudanas significativas no mbito da empresa, afetando significativamente (ainda que de modo indireto) os contratos de trabalho, sem que tivesse se mantido a prestao laborativa e a prpria existncia de tais contratos. B) Situaes-tipo Novas de Sucesso Conforme j exposto, a generalidade e impreciso dos arts. 10 e 448 da CLT tm permitido jurisprudncia proceder a
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uma adequao do tipo legal sucessrio a situaes fticojurdicas novas surgidas no mercado empresarial dos ltimos anos no pas. Essas situaes novas, que se tornaram comuns no final do sculo XX, em decorrncia da profunda reestruturao do mercado empresarial brasileiro (em especial mercado financeiro, de privatizaes e outros segmentos), conduziram a jurisprudncia a reler os dois preceitos celetistas, encontrando neles um tipo legal mais amplo do que o originalmente concebido pela doutrina e jurisprudncia dominantes. Para essa nova interpretao, o sentido e objetivos do instituto sucessrio trabalhista residem na garantia de que qualquer mudana intra ou interempresarial no poder afetar os contratos de trabalho (arts. 10 e 448, CLT). O ponto central do instituto passa a ser qualquer mudana intra ou interempresarial significativa que possa afetar os contratos empregatcios. Verificada tal mudana, operar-se-ia a sucesso trabalhista independentemente da continuidade efetiva da prestao laborativa. luz dessa vertente interpretativa, tambm configura situao prpria sucesso de empregadores a alienao ou transferncia de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho. Ou seja, a mudana na empresa que afete a garantia original dos contratos empregatcios provoca a incidncia do tipo legal dos arts. 10 e 448 da CLT. Isso significa que a separao de bens, obrigaes e relaes jurdicas de um complexo empresarial, com o fito de se transferir parte relevante dos ativos saudveis para outro titular (direitos, obrigaes e relaes jurdicas), preservando-se o restante de bens, obrigaes e relaes jurdicas no antigo complexo agora significativamente empobrecido, afeta, sim, de modo significativo, os contratos de trabalho, produzindo a sucesso trabalhista com respeito ao novo titular (arts. 10 e 448, CLT). 3. Requisitos da Sucesso Trabalhista A figura sucessria trabalhista comporta, hoje, dois modelos principais. Em primeiro
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como

visto,

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plano, o modelo tradicional, que abarca, mesmo na atualidade, a maioria das situaes ftico-jurdicas percebidas no mercado empresarial e trabalhista. A seu lado, o modelo extensivo, que abarca um nmero menor de situaes ftico-jurdicas, embora tambm de grande relevncia na atualidade empresarial do pas. Para o modelo tradicional, a sucesso envolveria dois requisitos, claramente expostos na lio de Dlio Maranho: a) que uma unidade econmico-jurdica seja transferida de um para outro titular; b) que no haja soluo de continuidade na prestao de servios pelo obreiro. Para o modelo extensivo, a sucesso, em contrapartida, dar-se-ia desde que verificado, essencialmente, apenas o primeiro desses dois requisitos. A) Transferncia de Unidade Econmicojurdica No tocante ao primeiro de tais requisitos, cabe enfatizar-se que a transferncia objetivada pela ordem justrabalhista , essencialmente, da unidade econmicojurdica. Desse modo, a princpio, ou a transferncia diz respeito ao controle da sociedade ou ao conjunto desta, que se tem por transferida como um todo (a CLT fala em mudana na propriedade da empresa), ou a transferncia diz respeito a um ou alguns de seus estabelecimentos especficos (filial, agncia, etc.). Ou, pelo menos, h de abranger uma frao empresarial significativa que, em seu conjunto, traduza a noo de unidade econmico-jurdica. Portanto, h sucesso de empregadores, na acepo celetista, no somente com o transpasse de toda a organizao, mas tambm com a transferncia de apenas uma ou algumas de suas fraes (estabelecimentos): nas duas hipteses, altera-se, subjetivamente, o contrato, ingressando, no plo passivo, novo titular. A lei trata tambm como sucesso de empregadores conforme j indicado a simples alterao na estrutura jurdico-formal da pessoa jurdica (de S/A para sociedade em nome coletivo, ilustrativamente), por importar, de qualquer modo, em modificao no titular do empreendimento.
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Insista-se que a sucesso trabalhista somente se opera em situaes de transferncia de unidades econmico-jurdicas, isto , transferncia de universalidades. Por isso se conclui que no produz os efeitos dos arts. 10 e 448 da CLT a simples transferncia de coisas singulares, uma vez que no compem universidade de fato (como, por exemplo, mquinas e equipamentos). No h, pois, sucesso de empregadores no caso de venda de mquinas ou coisas singulares. A sucesso pressupe a transferncia de uma para outro titular de uma organizao produtiva, ainda que parte de um estabelecimento destacvel como unidade econmica. No se desconhece que a nova vertente interpretativa do instituto sucessrio trabalhista sustenta que o essencial figura to-s a garantia de que qualquer mudana intra ou interempresarial no venha afetar os contratos de trabalho. Isso significa que qualquer mudana intra ou interempresarial significativa, que possa, portanto, afetar os contratos empregatcios, seria hbil a provocar a incidncia dos arts. 10 e 448 da CLT. Ainda assim, mesmo para a nova vertente, a idia central que se considera a de transferncia de uma universalidade, ou seja, a transferncia de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa, de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho. Quer dizer, a passagem para outro titular de uma frao significativa de um complexo empresarial (bens materiais e imateriais), comprometendo-se significativamente o antigo complexo, pode ensejar a sucesso de empregadores, por afetar de modo significativo os antigos contratos de trabalho. Ttulo Jurdico da Transferncia Ainda no tocante a esse requisito (transferncia interempresarial), deve-se ressaltar ser, em princpio, indiferente ordem justrabalhista a modalidade de ttulo jurdico utilizada para o trespasse efetuado. Qualquer ttulo jurdico hbil a operar transferncia de universalidades no Direito brasileiro (logo, compra e venda, arrendamento, etc.) compatvel com a sucesso de empregadores.
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H trs situaes concretas interessantes envolvendo o tema sucessrio e o respectivo ttulo jurdico de transferncia. A primeira refere-se viabilidade ou no da sucesso trabalhista em hipteses de alterao ocorrida na empresa concessionria de servio pblico. A segunda concerne aos efeitos do arrendamento na sucesso trabalhista. A terceira situao diz respeito aplicabilidade dos arts. 10 e 448 da CLT nas aquisies de acervos empresariais em hasta pblica. No primeiro caso, prepondera j antigo entendimento de que, assumindo a nova empresa concessionria o acervo da anterior ou mantendo parte das relaes jurdicas contratadas pela concessionria precedente, submete-se s regras imperativas dos dois preceitos celetistas, impositivos de obrigaes e direitos trabalhistas prvios). Este caso (como o das privatizaes) no escapa, pois, regra geral relativa sucesso de empregadores. A segunda situao merece destaque apenas para fins de se enfatizar que no se verifica qualquer bice incidncia das regras cogentes da alterao subjetiva do contrato de emprego em casos de arrendamento de empresas ou estabelecimentos. Produz-se, no caso, sucesso trabalhista, em direo ao novo titular provisrio do estabelecimento. Mais frente pode-se operar, outra vez, nova alterao subjetiva do contrato, retornando ao plo passivo da relao a antiga pessoa fsica ou jurdica originariamente arrendante. ttulo jurdico que confere substrato formal transferncia , de fato, irrelevante. A terceira das situaes destacadas (transferncia por hasta pblica) consistiria, entretanto, em singular exceo s regras estabelecidas nos arts. 10 e 448 da CLT. H entendimentos de ser juridicamente vivel que os dispositivos da hasta pblica elidam a incidncia das normas da sucesso de empregadores na transferncia operada. J houve inclusive deciso do Tribunal Superior do Trabalho de que inexiste a sucesso trabalhista, quando o acervo da empresa falida adquirido em hasta pblica e repassado, sem qualquer nus sobre ele incidente, para um terceiro adquirente. Nesta hiptese, a excepcional modalidade de transferncia que estaria conferindo a eliso acolhida
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jurisprudencialmente. que objetivamente no h diferenciao substantiva entre esta e as demais situaes em que se transfere a titularidade do estabelecimento ou empresa, preservando-se as relaes de trabalho contratadas. Mas o ttulo jurdico enfocado tido como excepcional submetido ao interesse de materializar a coisa julgada a que se refere , sendo hbil, portanto, a neutralizar a regra geral justrabalhista. Esclarea-se, contudo, que ainda assim emerge como relevante ao efeito elisivo aqui mencionado a previso nos editais de hasta pblica da ruptura propiciada pela aquisio do patrimnio a ser arrematado. B) Continuidade na prestao Laborativa O segundo requisito proposto pela vertente tradicional ao tipo legal da sucesso trabalhista a continuidade da prestao laborativa pelo obreiro ao novo titular (ilustrativamente, transfere-se a agncia para outro banco, mantendo-se os bancrios em seus antigos postos de trabalho). Tal requisito, esclarea-se, mantm-se importante para o exame de inmeras situaes fticojurdicas concretas embora no se possa mais sustentar seja ele imprescindvel existncia do instituto sucessrio trabalhista. que a presena do segundo requisito (ao lado, claro, do primeiro j examinado) torna inquestionvel a incidncia do tipo legal celetista. Verificando-se a continuidade laborativa em cenrio de transferncia interempresarial haver, indubitavelmente, sucesso de empregadores com respeito ao novo titular da empresa ou estabelecimento. Entretanto, a falta do segundo requisito conduz o operador jurdico necessidade de exame mais circunstanciado do tipo de transferncia interempresarial ocorrida. No ser toda transferncia intraempresarial que propiciar a sucesso de empregador... mas somente aquela transferncia que afetar de modo significativo as garantias anteriores do contrato de emprego. Em contrapartida estar, sim, propiciada a sucesso, ainda que a transferncia interempresarial no tenha afetado significativamente o contrato empregatcio... mas desde que se verifique a continuidade da prestao laborativa para o novo titular.
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C) Situaes-tipo Novas de Sucesso: requisitos A nova vertente interpretativa do instituto sucessrio trabalhista insiste que o requisito essencial figura to-s a garantia de que qualquer mudana intra ou interempresarial no venha afetar os contratos de trabalho independentemente de ter ocorrido a continuidade da prestao laborativa. Isso significa que qualquer mudana intra ou interempresarial significativa, que possa afetar os contratos empregatcios, seria hbil a provocar a incidncia dos arts. 10 e 448 da CLT. Cabe reiterar-se que, mesmo para a nova vertente, a noo tida como fundamental a de transferncia de uma universalidade, ou seja, a transferncia de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho. Ou seja, a passagem para outro titular de uma frao importante de um complexo empresarial (bens materiais e imateriais), comprometendo-se de modo importante o antigo complexo, pode ensejar a sucesso de empregadores, por afetar de maneira tambm importante os antigos contratos de trabalho. No ser, pois, toda e qualquer transferncia interempresarial que, isoladamente, ser apta a provocar a sucesso trabalhista. Se ela vier acompanhada da continuidade da prestao laborativa para o novo titular, ocorrer, sim, claro, a sucesso (vertente tradicional). Porm, no se verificando o segundo requisito, preciso que se trate de transferncia de universalidade empresarial que seja efetivamente apta a afetar os contratos de trabalho (sob pena de se estender em demasia o instituto sucessrio, enxergando-o em qualquer negcio jurdico interempresarial). Conforme j exposto, no ser toda transferncia intraempresarial que propiciar a sucesso de empregador ... mas somente aquela transferncia que afetar de modo significativo as garantias anteriores do contrato de emprego. Note-se que h uma distino evidente entre a nova interpretao extensiva e uma clssica situao sucessria existente, que no exigia a continuidade da prestao laborativa pelo obreiro. Trata-se da sucesso civil. Claro est que se uma certa entidade empresarial adquirir o controle, encampar ou se fundir com outra
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entidade, dando origem a nova empresa meses ou anos aps a ruptura do contrato de emprego , assumir, sim, as velhas obrigaes trabalhistas da antiga empresa desaparecida, por sucesso civil (assim como assumir obrigatoriamente as obrigaes previdencirias, tributrias e outras). Esta clssica situao sucessria no se confunde com a nova interpretao do instituto. 4. Fundamentos da Sucesso Trabalhista Os fundamentos do instituto sucessrio trabalhista esto situados na teoria do Direito do Trabalho e nos textos da legislao laborativa heternoma estatal brasileira. A) Fundamentao Doutrinria A sucesso trabalhista resulta da convergncia de trs princpios informadores do Direito do Trabalho: em primeiro plano, o princpio da intangibilidade objetiva do contrato empregatcio e o princpio da despersonalizao da figura do empregador. Em segundo plano, se considerada a presena do segundo requisito do instituto sucessrio, o princpio da continuidade do contrato de trabalho. De fato, a figura sucessria surge como veculo de afirmao da intangibilidade dos contratos de trabalho, sob o ponto de vista objetivo. Ainda que se altere o sujeito de direito localizado no plo passivo do contrato (o empregador) alterao subjetiva, pois, o contrato mantm-se inalterado no que tange s obrigaes e direitos dele decorrentes. Alm disso, a sucesso mantm preservadas as mesmas garantias tradicionais oriundas do antigo empregador em benefcio de seu empregado, j que o efeito sucessrio incide caso a transferncia interempresarial de uma certa unidade econmico-jurdica afete, significativamente, os contratos empregatcios anteriores. Por outro lado, a sucesso trabalhista emerge talvez como o instrumento mais enftico de afirmao da impessoalidade atvica figura do empregador no contexto da relao de emprego. A lei no se ope alterao subjetiva do contrato empregatcio, desde que efetuada essa alterao apenas no concernente ao plo passivo do contrato.
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Finalmente, a figura celetista examinada se integrada de seus dois requisitas assegura a concretizao plena da continuidade da relao empregatcia em contextos de alteraes intra ou interempresariais. Mesmo que se modifique a figura do empregador, permite o instituto sucessrio que o contrato de trabalho permanea preservado, garantindo-se a manuteno da antiga relao de emprego j em face do novo titular do empreendimento. B) Fundamentao Legal A fundamentao legal da sucesso trabalhista encontra-se, como j exposto, em dois preceitos normativos bsicos: arts. 10 e 448 da CLT. Tais preceitos aplicam-se no apenas aos empregados urbanos como tambm aos rurcolas, em face de sua absoluta compatibilidade com as regras incidentes sobre aquela categoria de trabalhadores do campo (art. 1, caput, Lei n. 5.889/73). A princpio, contudo como ser visto no item 5, a seguir, tais preceitos no se aplicam a uma nica categoria especfica de empregados: os domsticos. 5. Abrangncia da Sucesso Trabalhista O instituto da sucesso trabalhista aplica-se a todo tipo de empregado, seja urbano, seja rural (arts. 10 e 448, CLT, combinados com art. 1, caput, Lei n. 5.889/73). Abrange, pois, o instituto toda relao de emprego, independentemente das clusulas contratuais fixadas pelos sujeitos do respectivo contrato de trabalho. Aponta-se, contudo, uma exceo a essa regra geral enunciada: a categoria de empregados domsticos. Sobre tal categoria no incidiriam as normas e condutas prprias alterao subjetiva do contrato empregatcio. Trs fundamentos centrais do suporte ao encontro dessa exceo. O primeiro, sustentando que o art. 7, a da CLT expressamente excluiu o empregado domstico da incidncia das normas jurdicas celetistas. Em conseqncia, no seria aplicvel a essa categoria de empregados a figura criada pelos arts. 10 e 448 da mesma CLT.
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O segundo, insistindo que a figura da Consolidao, de todo modo, no seria compatvel com a relao empregatcia domstica: que a CLT vale-se, na fixao das regras sucessrias, do conceito de empresa (arts. 10 e 448), com o fito de enfatizar a integrao obreira na realidade empresarial, independentemente do titular do empreendimento. Ora, tal noo simplesmente incompatvel com a noo e realidade de empregador domstico, para a qual, como se sabe, no se pode considerar sequer o contedo econmico do trabalho para o tomador. A noo de empresa , pois, excludente do tipo legal de empregador domstico, embora seja relevante ao tipo legal sucessrio da CLT. O terceiro fundamento, por fim, de natureza doutrinria. A relao empregatcia domstica, conforme j analisado, tem como uma de suas relevantes singularidades, em face das demais relaes empregatcias existentes, a circunstncia de no acolher a impessoalidade da figura do empregador no contexto dessa relao jurdica. O princpio da despersonalizao da figura do empregador desaparece ou atenua-se drasticamente no mbito da relao domstica de emprego. Aqui, como se sabe, no podem assumir, de modo algum, a qualidade de empregador pessoas jurdicas ou entes despersonificados (massa falida e condomnio, por exemplo). Em suma, apenas a pessoa fsica ou a famlia podem ser tomadores de trabalho domstico. Essa despersonalizao tambm se reduz, de outro lado. E que, na presente situao sociojurdica, as vicissitudes pessoais do empregador (como ocorre com as do empregado, em qualquer vnculo empregatcio) podem afetar diretamente a relao justrabalhista pactuada. Desse modo, a morte do empregador domstico extingue, automaticamente, por exemplo, a relao de emprego a menos que a prestao de trabalho se mantenha, nos exatos mesmos moldes, em face da mesma famlia e unidade familiar. Nesse quadro contextual, a relativa pessoalidade que imantaria a figura do empregador no mbito da relao empregatcia domstica suprimiria a incidncia de um dos princpios que fundamentam, doutrinariamente, o instituto da sucesso trabalhista (princpio da despersonalizao do empregador), inviabilizando a extenso desse instituto a essa categoria especfica de empregados.
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No caso dessa especfica relao de emprego, a alterao subjetiva do contrato configurar-se-ia desse modo invivel, no apenas no que toca ao plo contratual ativo (cuja alterao vedada em qualquer contrato empregatcio), mas tambm no plo contratual passivo. Assim, a relativa incompatibilidade terica de figuras jurdicas faria com que os contratos empregatcios domsticos de distintos membros da famlia, em unidades diferentes, no se somassem, diferenciado, a cada nova ruptura ocorrida (ao contrrio do imposto pela sucesso trabalhista). Em princpio, cada contrato de trabalho seria diferenciado em face do anterior (desde que no reproduzidos na mesma exata famlia). Outra possvel exceo aquela referente morte do empregador constitudo em empresa individual. A ordem jurdica faculta ao empregado dar por terminado o contrato de trabalho, mesmo que o empreendimento continue por meio dos sucessores (art. 483, 2, CLT). Ou seja, neste caso a alterao subjetiva do empregador deixa de ser imperativa, sob o ponto de vista do obreiro. Finalmente, situao excetiva a derivada de desmembramento de estado ou de municpio, dando origem a nova entidade estatal, ao lado da antiga (art. 18, 3 e 4, CF/88). A entidade de direito pblico recm-instituda, embora absorva parte dos servidores celetistas do ente pblico desmembrado, no sofre os efeitos dos artigos 10 e 448 da CLT, em face do princpio da autonomia polticoadministrativa de tais entes, explicitamente consagrado na Carta Magna (caput do art. 18, CF/88). 6. Efeitos da Sucesso Trabalhista O objetivo da ordem jurdica com o instituto da sucesso trabalhista assegurar a intangibilidade dos contratos de trabalho existentes no conjunto da organizao empresarial em alterao ou transferncia, ou mesmo na parcela transferida dessa organizao. Isto , assegurar que a alterao no contexto intra ou interempresarial no possa afetar os contratos de trabalho da empresa, estabelecimento e titulares envolvidos. Duas so as dimenses de efeitos a serem examinados, portanto: os envolventes ao novo titular da
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empresa ou estabelecimento (o empregador sucessor) efeitos concernentes ao empregador sucedido.

os

A) Posio Jurdica do Sucessor Empresarial A figura sucessria trabalhista provoca a automtica transferncia de direitos e obrigaes contratuais, por fora de lei, do antigo titular do empreendimento para o novo titular, ou seja, do antigo empregador para seu sucessor. Opera-se, desse modo, a imediata e automtica assuno dos contratos trabalhistas pelo novo titular da organizao empresarial ou de sua parcela transferida. O novo titular passa a responder, imediatamente, pelas repercusses presentes, futuras e passadas dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos. Direitos e obrigaes empregatcios transferem-se, imperativamente, por determinao legal, em virtude da transferncia interempresarial operada. Ativos e passivos trabalhistas toda a histria do contrato transferem-se em sua totalidade ao novo empregador. Tratase, assim, de efeitos jurdicos plenos, envolvendo tempo de servio, parcelas contratuais do antigo perodo, pleitos novos com relao ao perodo iniciado com a transferncia, etc. Clusula de No-responsabilizao comum nas relaes interempresariais de transferncia de universalidades (estabelecimentos, empresas, etc.) a estipulao contratual de clusula de no responsabilizao. O adquirente que ir se tornar o novo empregador ressalva o incio de sua responsabilidade trabalhista somente a contar da transferncia efetiva, firmando a responsabilidade do antigo empregador pelo passivo trabalhista existente at a mesma data de transferncia. Tais clusulas restritivas da responsabilizao trabalhista no tm qualquer valor para o Direito do Trabalho. medida que o instituto sucessrio criado e regulado por normas jurdicas imperativas, torna-se irrelevante para o Direito do Trabalho a existncia de clusulas contratuais firmadas no mbito dos empregadores envolvidos sustentando, por exemplo, que o alienante
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responder por todos os dbitos trabalhistas, at a data da transferncia, sem responsabilizao do adquirente. luz da CLT, tais dbitos transferem-se, sim, imperativamente ao adquirente. Nesse quadro normativo, semelhantes clusulas contratuais civis entre as empresas pactuantes produziro repercusses apenas no circuito jurdico exterior ao Direito do Trabalho, sendo impotentes para provocar conseqncias justrabalhistas. Mas ateno: no se trata de negar importncia existncia desse tipo de clusula no que tange regulao das relaes jurdicas interempresariais. Tratase apenas de esclarecer que seus efeitos cingem-se somente s relaes jurdicas civis ou comerciais entre as empresas, no afetando os direitos e prerrogativas contratuais do empregado. E que, considerado o mbito estritamente interempresarial de influncia, tais clusulas at mesmo assumem significativa importncia prtica, j que viabilizam o mais gil e funcional ressarcimento de gastos eventualmente realizados pelo adquirente no que tange aos perodos empregatcios anteriores transferncia. B) Posio Jurdica do Empregador Sucedido A sucesso trabalhista opera uma assuno plena de direitos e obrigaes trabalhistas pelo novo titular da empresa ou estabelecimento que passa a responder, na qualidade de empregador sucessor, pelo passado, presente e futuro dos contratos empregatcios. No h qualquer dvida no tocante a esse efeito jurdico do instituto sucessrio regulado pela CLT. Por outro lado, qual a posio jurdica do empregador sucedido nesse quadro? Responde (ou no) e em que intensidade e extenso pelos contratos de trabalho? A resposta a essa fundamental indagao no , contudo, nica e absoluta. Pode-se afirmar que o Direito do Trabalho, como regra geral, no preserva, em princpio, qualquer responsabilidade (solidria ou subsidiria) do alienante pelos crditos trabalhistas relativos ao perodo anterior transferncia. Essa a regra geral, que resulta da consumao plena dos efeitos da figura sucessria: o
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sucessor assume, na integralidade, o papel de empregador, respondendo por toda a histria do contrato de trabalho. Contudo, a jurisprudncia tambm tem inferido do texto genrico e impreciso dos arts. 10 e 448 da CLT a existncia de responsabilidade subsidiria do antigo empregador pelos valores resultantes dos respectivos contratos de trabalho, desde que a modificao ou transferncia empresariais tenham sido aptas a afetar (arts. 10 e 448) os contratos de trabalho. Ou seja, as situaes de sucesso trabalhista propiciadoras de um comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho seriam, sim, aptas a provocara incidncia da responsabilizao subsidiria da empresa sucedida. Isso significa que a jurisprudncia tem ampliado as possibilidades de responsabilizao subsidiria do antigo titular do empreendimento por alm das situaes de fraude comprovadas no contexto sucessrio (art. 9, CLT; art. 159, CCB/1.916, e art. 186, CCB/2003, combinados com art. 8, pargrafo nico, CLT). Mesmo que no haja fraude, porm comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho, incidiria a responsabilidade subsidiria da empresa sucedida. evidente que nas sucesses trabalhistas precrias (resultantes de ttulos jurdicos que no transferem de modo definitivo, mas transitrio ou precrio, o estabelecimento ou a empresa como ocorre com o arrendamento), a responsabilidade subsidiria do sucedido justifica-se ainda mais (arts. 10 e 448, CLT). que as novas garantias ofertadas aos contratos empregatcios (pelo novo titular arrendante) so necessariamente provisrias, afetando de modo significativo, pois, os respectivos contratos de trabalho. C) Insurgncia Obreira Contra a Sucesso A figura sucessria trabalhista importa, indubitavelmente, em uma alterao do pacto empregatcio primitivo (alterao subjetiva do contrato), provocada por ato unilateral do empregador. Poderia o empregado opor-se sucesso, invocando o princpio da inalterabilidade que lhe assegurado pela ordem jurdica (art. 468, CLT)? Em princpio, no. que a sucesso trabalhista configura-se como alterao contratual permitida
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pela ordem jurdica, de modo claro, no obstante sua origem efetivamente unilateral (arts. 10 e 448, CLT). O instituto sucessrio foi concebido e atua como veculo protetor importante em benefcio dos interesses contratuais obreiros embora, eventual e topicamente, possa lhe trazer algum desconforto ou at mesmo efetivo prejuzo individual. Desse modo, no considera o Direito do Trabalho relevante a aquiescncia expressa ou tcita obreira validade do processo de modificao ou transferncia interempresarial e correspondentes repercusses dos arts. 10 e 448 da CLT. Em face do princpio da despersonalizao da figura do empregador e da imperatividade das regras da sucesso trabalhista, inexiste, em princpio, pois, qualquer suporte justrabalhista a um eventual pleito de resciso indireta do contrato (art. 483, CLT) pelo empregado em virtude de no concordar com a transferncia da empresa ou estabelecimento em que labora. bem verdade que o jurista Dlio Maranho enxergava uma possibilidade de insurgncia obreira juridicamente vlida: ela ocorreria quando a figura do empregador tenha sido tomada como causa da pactuao empregatcia pelo empregado. Ponderava o autor: Pense-se na situao de um jornalista e na mudana radical de orientao da empresa jornalstica de que era empregado. De todo modo, tal possibilidade deve ser considerada absolutamente excepcional, sob pena de descaracterizar inteiramente o prprio instituto sucessrio. Note-se, por fim, que, em caso de falecimento do empregador constitudo em empresa individual, a ordem jurdica faculta ao empregado rescindir o contrato de trabalho (art. 483, 2, CLT). Ou seja, mesmo que continue o empreendimento por meio dos sucessores do falecido (o que implicaria, regra geral, a alterao subjetiva do contrato empregatcio arts. 10 e 448, CLT), abre-se a possibilidade de o obreiro dar por encerrado o pacto. Porm, a insurgncia do trabalhador no lhe propicia efeitos plenamente favorveis, como poderia parecer: segundo a doutrina, esse tipo de ruptura apenas exime o empregado dos nus do clssico pedido de demisso (concesso de aviso ao empregador, por exemplo, sob pena de desconto rescisrio), mas no lhe outorga as vantagens da resciso indireta. o
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que sustentam, por exemplo, Mozart Victor Russomano, Nlio Reis e Valentin Carrion. 7. Natureza Jurdica da Sucesso Trabalhista A pesquisa a respeito da natureza jurdica de um instituto consiste, como j enfatizado, na conduta de classificao cientfica pela qual identificam-se os elementos constitutivos essenciais do instituto examinado, cotejando-os com os elementos componentes de institutos prximos, de modo a alcanar o posicionamento daquele instituto no universo das figuras existentes no direito. tendncia comum a esse tipo de pesquisa o analista inicialmente enquadrar o instituto examinado em algumas das tradicionais figuras do Direito. Caso frustrado esse percurso inicial, surge, evidentemente, a necessidade de se aventarem hipteses novas de classificao do instituto no universo jurdico. A pesquisa sobre a natureza jurdica da sucesso trabalhista no fugiu a essa regra tendencial comum. Nessa linha, os primeiros pontos de reflexo acerca do tema tenderam a assimilar a figura dos arts. 10 e 448 da CLT, ao quadro de distintas figuras semelhantes j clssicas ao velho Direito Civil. Tais figuras seriam: novao; estipulao em favor de terceiro; sub-rogao; cesso. A concluso a que se chega hoje, consensualmente, entretanto, que o tipo jurdico clssico de qualquer dessas figuras civilistas no se ajusta satisfatoriamente sucesso trabalhista. Todas as tentativas de assimilao efetuadas conduziram perda ou distoro de algum elemento caracterstico importante da figura sucessria trabalhista ou das figuras civilistas cotejadas, comprometendo a validade daquelas assimilaes intentadas. A) Figuras Civilistas Clssicas Examinese, em primeiro plano, o instituto civilista da novao. Por esse exame, percebe-se que a figura regulada pelo Direito Civil inquestionavelmente estranha ao instituto dos arts. 10 e 448 da CLT. que no se nota, no tipo legal trabalhista, inteno de novar a obrigao (como se viu, a sucesso trabalhista opera efeitos imperativamente, at mesmo contra a vontade dos titulares
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das empresas ou estabelecimentos envolvidos). Nem se verifica no instituto justrabalhista extino da obrigao prvia, em vista da celebrao de nova obrigao (como prprio novao). Alm disso, a novao civilista exige, regra geral, consentimento expresso do credor, ao contrrio do verificado na rea juslaboral. Examine-se, agora, o instituto da estipulao em favor de terceiro. Por esse exame, tambm se percebe que a figura regulada pelo Direito Civil estranha ao instituto dos arts. 10 e 448 da CLT. E que o empregado credor dos direitos trabalhistas e devedor da obrigao de prestar trabalho e de outras prestaes contratuais (e no mero terceiro favorecido). Desse modo, a sucesso provoca efeitos dialticos, distintos mas combinados, que se verificam quer no mbito dos direitos do empregado, quer no mbito de suas obrigaes ao contrrio do que seria decorrente da figura civilista comparada. A comparao pode ser feita, ainda, com a sub-rogao. Contudo, o instituto do Direito Civil guarda distines substantivas em contraponto figura sucessria trabalhista. Em primeiro lugar, de maneira geral, preservase no instituto civilista a relevncia da vontade das partes (ao contrrio do ocorrido com a sucesso de empregadores). Em segundo lugar, a sub-rogao tende a ser parcial, enquanto a figura sucessria do Direito do Trabalho abrangente, plena. O ltimo contraponto faz-se com a cesso. Entretanto, tambm aqui as diferenciaes so marcantes. E que a figura normatizada pelo Direito Civil confere especial relevo vontade das partes, diferena do que se passa com o instituto trabalhista. A figura civilista tem efeitos parciais, ao contrrio da generalidade de efeitos da sucesso de empregadores. Supe ainda certas formalidades para valer perante terceiros (art. 1.067, CCB/1916; art. 288, CCB/2002), ao passo que a figura sucessria do Direito do Trabalho opera-se independentemente de qualquer significativo ritual prvio. Finalmente, a figura civilista diferena do instituto juslaboral abrange crditos e no dvidas.
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B) Singularidade Trabalhista A sucesso de empregadores surge, desse modo, com carter prprio, inassimilvel a qualquer figura clssica do Direito Civil. O instituto juslaboral no se enquadra nos institutos civilistas conhecidos, tendo natureza jurdica prpria. Consiste a figura justrabalhista na conjugao de duas operaes distintas mas combinadas transmisso de crdito e assuno de dvida que se realizam ambas, no mesmo momento, em decorrncia da lei (ope legis). Nesse contexto, desserve exata e ampla compreenso do instituto sua reduo conceitual a qualquer outro tipo legal semelhante do esturio civilista existente.

V. CONSRCIO DE EMPREGADORES O consrcio de empregadores figura jurdica recente no Direito brasileiro, elaborada em torno de meados da dcada de 1990, a partir de iniciativa da prpria sociedade civil, originalmente no campo, envolvendo ao longo de vrios anos trabalhadores rurais, empregadores rurais e o Estado (Ministrio Pblico do Trabalho, Fiscalizao do Trabalho e INSS). A figura despontou da busca de frmula jurdica apta a atender, a um s tempo, diversidade de interesses empresariais no setor agropecurio, no tocante fora de trabalho sem comprometimento do patamar civilizatrio compatvel aos respectivos trabalhadores, dado pelas regras e princpios do Direito do Trabalho. Segundo o Procurador do Trabalho, Otavio Brito Lopes, o consrcio de empregadores rurais surgiu, antes mesmo de qualquer iniciativa legislativa, como uma opo dos atores sociais para combater a assustadora proliferao de cooperativas de trabalho fraudulentas, e como forma de fixar o trabalhador rural no campo, estimular o trabalho formal, reduzir a rotatividade excessiva de mode-obra, reduzir a litigiosidade no meio rural, garantir o acesso dos trabalhadores aos direitos trabalhistas bsicos (frias, 13 salrio, FGTS, repouso semanal remunerado, Carteira de Trabalho e Previdncia Social) e previdncia social.
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Recentemente o novo instituto ganhou reconhecimento previdencirio, por meio da Lei n. 10.256, de 9 de julho de 2001, que promoveu alteraes na Lei n. 8.212, de 1991 e outras do Direito de Seguridade Social. Em conformidade com o novo diploma, o Consrcio Simplificado de Empregadores Rurais (denominao utilizada no referido texto legal) foi equiparado ao empregador rural pessoa fsica, para fins previdencirios. Para a nova lei, a figura formada pela unio de produtores rurais pessoas fsicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestao de servios, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartrio de ttulos e documentos (art. 25-A, Lei n. 8.212/91, conforme redao da Lei n. 10.256, de 9.7.2001). Os integrantes do consrcio sero solidariamente responsveis em relao s obrigaes previdencirias ( 3 do art. 25-A, Lei n. 8.212/91, conforme Lei n. 10.256/01). Do ponto de vista do Direito do Trabalho, o consrcio de empregadores cria, por sua prpria natureza, solidariedade dual com respeito a seus empregadores integrantes: no apenas a responsabilidade solidria passiva pelas obrigaes trabalhistas relativas a seus empregados, mas, tambm, sem dvida, solidariedade ativa com respeito s prerrogativas empresariais perante tais obreiros. Trata-se, afinal, de situao que no estranha ao ramo justrabalhista do pas, j tendo sido consagrada em contexto congnere, no qual ficou conhecida pelo epteto de empregador nico (Enunciado 129, TST). O consrcio empregador nico de seus diversos empregados, sendo que seus produtores rurais integrantes podem se valer dessa fora de trabalho, respeitados os parmetros justrabalhistas, sem que se configure contrato especfico e apartado com qualquer deles: todos eles so as diversas dimenses desse mesmo empregador nico. o que bem aponta Otavio Brito Lopes: a solidariedade conseqncia natural da prpria indivisibilidade do vnculo empregatcio, que apenas um, j que no existem tantos contratos de trabalho quantos so os membros do consrcio, mas uma nica relao de emprego com todos, que por isso mesmo so solidariamente
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responsveis tanto para fins trabalhistas quanto previdencirios. Derivando a solidariedade da natureza do instituto (no caso previdencirio, reiterada tambm pela lei), seja no plano ativo, seja no plano passivo, ela no necessita ser repisada por texto legal ou de carter convencional, por ser inerente figura do empregador nico que surge do consrcio. No h qualquer razo para se considerar circunscrita a idia do consrcio de empregadores exclusivamente rea rural. Onde quer que haja necessidade diversificada de fora de trabalho, na cidade e no campo, com descontinuidade diferenciada na prestao laborativa, segundo as exigncias de cada tomador de servios, pode o consrcio de empregadores surgir como soluo jurdica eficaz, gil e socialmente equnime. De fato, ela apta a no somente atender, de modo racional, s exigncias dinmicas dos consorciados, como tambm assegurar, ao mesmo tempo, um razovel patamar de cidadania jurdico-econmica aos trabalhadores envolvidos, que ficam, desse modo, conectados figura do empregador nico por meio do esturio civilizatrio bsico do Direito do Trabalho.

CAPTULO XIII TERCEIRIZAAO TRABALHISTA 1. INTRODUO A expresso terceirizao resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermedirio, interveniente. No se trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurdico, como aquele que estranho a certa relao jurdica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construdo pela rea de administrao de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralizao empresarial de atividades para outrem, um terceiro empresa. Outro neologismo criado para designar o fenmeno (tambm externo ao Direito) foi terciarizao, referindo-se ao setor tercirio da economia, composto pelos
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servios em geral, onde se situam as empresas terceirizantes. Contudo, este epteto no chegou a solidificar-se na identificao do fenmeno social, econmico e justrabalhista aqui examinado. Para o Direito do Trabalho terceirizao o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenmeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de servios sem que se estendam a este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirizao provoca uma relao trilateral em face da contratao de fora de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de servios, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto empresa tomadora de servios; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vnculos jurdicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de servios, que recebe a prestao de labor, mas no assume a posio clssica de empregadora desse trabalhador envolvido. O modelo trilateral de relao socioeconmica e jurdica que surge com o processo terceirizante francamente distinto do clssico modelo empregatcio, que se funda em relao de carter essencialmente bilateral. Essa dissociao entre relao econmica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relao jurdica empregatcia (firmada com a empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clssicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua histria. Por se chocar com a estrutura terica e normativa original do Direito do Trabalho esse novo modelo sofre restries da doutrina e jurisprudncia justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratao de fora de trabalho. Evoluo Histrica no Brasil A terceirizao fenmeno relativamente novo no Direito do Trabalho do pas, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimenso apenas nas ltimas trs dcadas do segundo milnio no Brasil. A CLT fez meno a apenas duas figuras delimitadas de subcontratao de mo-de-obra: a empreitada e
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subempreitada (art. 455), englobando tambm a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT). poca de elaborao da CLT, como se sabe (dcada de 1940), a terceirizao no constitua fenmeno com a abrangncia assumida nos ltimos trinta anos do sculo XX, nem sequer merecia qualquer epteto designativo especial. Afora essas ligeiras menes celetistas (que, hoje, podem ser interpretadas como referncias incipientes a algo prximo ao futuro fenmeno terceirizante), no despontaram outras aluses de destaque terceirizao em textos legais ou jurisprudenciais das primeiras dcadas de evoluo do ramo justrabalhista brasileiro. Isso se explica pela circunstncia de o fato social da terceirizao no ter tido, efetivamente, grande significao socioeconmica. nos impulsos de industrializao experimentados pelo pas nas distintas dcadas que se seguiram acentuao industrializante iniciada nos anos de 1930/40. Mesmo no redirecionamento internacionalizante despontado na economia nos anos 50, o modelo bsico de organizao das relaes de produo manteve-se fundado no vnculo bilateral empregadoempregador, sem noticia de surgimento significativo no mercado privado da tendncia formao do modelo trilateral terceirizante. Em fins da dcada de 1960 e incio dos anos 70 que a ordem jurdica instituiu referncia normativa mais destacada ao fenmeno da terceirizao (ainda no designado portal epteto nessa poca, esclarea-se). Mesmo assim tal referncia dizia respeito apenas ao segmento pblico (melhor definindo: segmento estatal) do mercado de trabalho administrao direta e indireta da Unio, Estados e Municpios. o que se passou com o Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70. A partir da dcada de 1970 a legislao heternoma incorporou um diploma normativo que tratava especificamente da terceirizao, estendendo-a ao campo privado da economia: a Lei do Trabalho Temporrio (Lei n. 6.019/74). Tempos depois, pela Lei n. 7.102/83, autorizavase tambm a terceirizao do trabalho de vigilncia bancria, a ser efetuada em carter permanente (ao contrrio da terceirizao autorizada pela Lei n. 6.01 9/74, que era temporria).
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To importante quanto essa evoluo legislativa para o estudo e compreenso do fenmeno seria o fato de que o segmento privado da economia, ao longo dos ltimos 30 anos, passou a incorporar, crescentemente, prticas de terceirizao da fora de trabalho, independentemente da existncia de texto legal autorizativo da exceo ao modelo empregatcio clssico. E o que se percebia, por exemplo, com o trabalho de conservao e limpeza, submetido a prticas terceirizantes cada vez mais genricas no desenrolar das ltimas dcadas. A jurisprudncia trabalhista, nos anos de 1980 e 90, tambm se debruou sobre o tema, que se generalizava com freqncia cada vez mais significativa no mbito do mercado laborativo do pas. Nesse contexto, ao lado da multiplicidade de interpretaes jurisprudenciais lanadas nas decises ocorridas nas ltimas dcadas, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas smulas de jurisprudncia uniforme, o Enunciado 256, de 1986, e o Enunciado 331, de fins de dezembro de 1993 (esta ltima smula produzia a reviso do anterior Enunciado 256). Como comum ao conhecimento acerca de fenmenos novos, um certo paradoxo tambm surge quanto ao estudo do presente caso. que se tem, hoje, clara percepo de que o processo de terceirizao tem produzido transformaes inquestionveis no mercado de trabalho e na ordem jurdica trabalhista do pas. Falta, contudo, ao mesmo tempo, a mesma clareza quanto compreenso da exata dimenso e extenso dessas transformaes. Faltam, principalmente, ao ramo justrabalhista e seus operadores os instrumentos analticos necessrios para suplantar a perplexidade e submeter o processo sociojurdico da terceirizao s direes essenciais do Direito do Trabalho, de modo a no propiciar que ele se transforme na anttese dos princpios, institutos e regras que sempre foram a marca civilizatria e distintiva desse ramo jurdico no contexto da cultura ocidental. II. TERCEIRIZAO O avano do processo de terceirizao no trabalho brasileiro das ltimas dcadas tem
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NORMATIVIDADE

JURDICA

SOBRE

mercado

de

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desafiado a hegemonia da frmula clssica de relao empregatcia bilateral, expressa nos arts. 2, caput, e 3, caput, da CLT. Uma singularidade desse desafio crescente reside no fato de que o fenmeno terceirizante tem se desenvolvido e alargado sem merecer, ao longo dos anos, cuidadoso esforo de normatizao pelo legislador ptrio. Isso significa que o fenmeno tem evoludo, em boa medida, margem da normatividade heternoma estatal, como um processo algo informal, situado fora dos traos gerais fixados pelo Direito do Trabalho do pas. Trata-se de exemplo marcante de divrcio da ordem jurdica perante os novos fatos sociais, sem que se assista a esforo legiferante consistente para se sanar tal defasagem jurdica. De todo modo, as primeiras referncias legais sobre a sistemtica terceirizante (ainda que sem o batismo de tal denominao) ocorreram com respeito ao segmento estatal das relaes de trabalho. No quadro da reforma administrativa intentada em meados da dcada de 1960, no mbito das entidades estatais da Unio (Decreto-Lei n. 200, de 1967), foram expedidos dois diplomas que estimulavam a prtica de descentralizao administrativa, atravs da contratao de servios meramente executivos ou operacionais perante empresas componentes do segmento privado da economia. Tais textos normativos consistem no art. 10 do Dec.-Lei n. 200/67 e na Lei n. 5.645/70. De certo modo, era uma induo legal terceirizao de atividades meramente executivas, operacionais, no mbito da Administrao Pblica. No segmento privado do mercado laborativo, entretanto, o processo de terceirizao no teve o mesmo respaldo jurdico. De fato, nos anos de 1970 apenas um nico diploma legal, de efeitos restritos a contratos de curta durao (Lei do Trabalho Temporrio, de 1974) veio acobertar o processo terceirizante. Nos anos 80 mais um diploma legal surge (Leis. 7102, de 1983), caracterizado tambm por seus restritos efeitos, dado dirigir-se a um especfico e delimitado conjunto de trabalhadores (vinculados segurana bancria, na poca). No obstante esse pequeno grupo de normas autorizativas da terceirizao, tal processo acentuou-se e
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generalizou-se no segmento privado da economia nas dcadas seguintes a 1970 em amplitude e proporo muito superior s hipteses permissivas contidas nos dois diplomas acima mencionados, Tais circunstncias induziram realizao de esforo hermenutico destacado por parte dos tribunais do trabalho, na busca da compreenso da natureza do referido processo e, afinal, do encontro da ordem jurdica a ele aplicvel. 1. Legislao Heternoma Estatal Afora as antigas referncias celetistas sobre empreitada e subempreitada) arts. 455 e 652, a, III, CLT), os primeiros diplomas a tratarem especificamente do fenmeno que seria, em seguida, chamado de terceiriza po dizem respeito, como visto, ao segmento estatal do mercado de trabalho. Efetivamente, no mbito da administrao pblica criaram-se alguns mecanismos jurdicos propiciadores da denominada descentralizao administrativa, atravs da contratao de trabalhadores assalariados por interpostas empresas, para realizao de servios de apoio, instrumentais, meramente de execuo. Esse o sentido de diplomas legais como o Dec.-Lei n.200, de 1967 (art. 10) e a Lei n.5.645, de 1970. A) Decreto-Lei n. 200/67 e Lei n 5.645/70 O diploma normativo de l967 dispe que a(...) execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada (art. 10, caput, Dec.-Lei n. 200/67; grifos acrescidos). Completa esse preceito da reforma administrativa estatal: Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordena po, superviso e controle como objetivo de impedir o crescimento desmesurado da m quina administrativa, a Administra po procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, a execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo )art. 10, 7, Dec.-Lei n. 200/67; grifos acrescidos).
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O texto do diploma, como se percebe, induz a administrao estatal a desobrigar-se da realizao de tarefas executivas, instrumentais, recorres do, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato. Na medida em que a administrao estatal est submetida ao princpio da legalidade e na medida em que surge lei determinando o procedimento de descentralizao dos encargos de execuo aventados pelo Dec.-Lei n. 200, resta claro que um cedo conjunto de tarefas enfrentadas pelos entes estatais poderia ser efetuado atravs de empresas concretizadoras desses servios, portanto, mediante terceirizao. A dvida que se mantinha situava-se quanto extenso da terceirizao autorizada na administrao pblica, isto , o grupo de tarefas, atividades e funes que poderiam ser objeto de procedimento terceirizante. A posterior Lei n~ 5.645, de 1970, veio exatamente exemplificar alguns desses encargos de execuo sugeridos pelo diploma legal anterior: As atividades relacionadas com transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo mediante contrato, de acordo como art. 10, 7 do Decreto-lei. 200...)Lei o. 5.645/70, art. 3, pargrafo nico; grifos acrescidos). Observe-se o rol lanado pela Leis. 5.645/70: atividades relacionadas com transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. Trata-se de claro rol exemplificativo, como se v. No obstante isso, tambm inquestionvel que todas as atividades referidas nesse rol encontram-se unificadas pela circunstncia de dizerem respeito a atividades de apoio, instrumentais, atividades-meio. A autorizao legal terceirizao no mbito das entidades estatais , como visto, limitada exclusivamente a atividades-meio, atividades meramente instrumentais. No h na ordem jurdica at ento qualquer permissivo terceirizao de atividades-fim dos entes tomadores de servio. B) Lei n. 6.019/74 e Lei n. 7.102/83 A normativa da terceirizao no mercado privado
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regulao

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ocorreu, inicialmente, atravs de dois modelos restritos de contratao: o trabalho temporrio (Leis. 6.019, de 1974) e o trabalho de vigilncia bancria(Lei n.7.102, de 1983). Entretanto, como se sabe, o processo terceirizante expandiu-se largamente no mbito privado da economia fora das hipteses jurdicas previstas nessas duas leis, mediante frmula de terceirizao permanente sem regulao expressa em textos legais trabalhistas, claro que se poderia falar em aplicao analgica dos dois diplomas normativos referentes Administrao Pblica (art. 10, caput, Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70), autorizando-se, genericamente, a terceirizao de atividades meramente instrumentais da empresa tomadora, suas atividades efetivamente meio. Contudo, a expanso fez-se muito alm desses limites j bastante amplos. O modelo terceirizante da Lei n. 6.019/74 (a ser detidamente estudado no item V, abaixo) produziu, indubitavelmente, uma inflexo no sistema trabalhista do pas, j que contrapunha clssica relao bilateral (prpria CLT) uma nova relao trilateral de prestao laborativa, dissociando o fato do trabalho do vnculo jurdico que lhe seria inerente. Contudo, ainda assim tal inflexo foi limitada, uma vez que a frmula do trabalho temporrio no autorizava a terceirizao permanente, produzindo efeitos transitrios no tempo. verdade que a Lei n. 7.102, de 1983 veio prever a sistemtica de terceirizao permanente. Entretanto, seus efeitos tambm quedaram-se algo restritos, por instituir a lei mecanismo de contratao terceirizada abrangente apenas de especfica categoria profissional, os vigilantes. Registre-se, porm, que o tipo legal da Lei n. 7.102/83 foi relativamente ampliado pelo prprio legislador. Inicialmente a atividade terceirizada ali prevista limitava-se ao segmento bancrio da economia. Anos depois, com as alteraes propiciadas pela Lei n. 8.863, de 1994, alargou-se o mbito de atuao de tais trabalhadores e respectivas empresas. Hoje so consideradas como atividades submetidas presente modalidade de terceirizao a vigilncia patrimonial de qualquer instituio e estabelecimento pblico ou privado, inclusive segurana de pessoas fsicas, alm do transporte ou garantia do
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transporte de qualquer tipo de carga (art. 10 e seus pargrafos da Lei n. 7.102/83, com alteraes da Lei n. 8.863/94). C) Pargrafo nico do art. 442, CLT cooperativas A Lei n. 8.949, de dezembro de 1994, acrescentou pargrafo nico ao art. 442 da CLT, aparentemente introduzindo nova hiptese de terceirizao ou, pelo menos, provocando, na prtica, o surgimento de macia onda de terceirizaes com suporte na frmula cooperada. Dispe o preceito celetista que qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. Conforme j examinado anteriormente nesta obra (Captulo X, item IV), no se fixa na CLT, entretanto, presuno legal de carter absoluto mas simples presuno relativa de ausncia de vnculo de emprego. O objetivo da regra teria sido o de retirar do rol empregatcio relaes prprias s cooperativas desde que no comprovada a roupagem ou utilizao meramente simulatria de tal figura jurdica. Isso significa que a ordem jurdica apenas favoreceu a prtica cooperativista, envolvendo produtores e profissionais efetivamente autnomos (como cabe s cooperativas); neste favorecimento, criou, em favor dessas entidades, a presuno de ausncia de vnculo empregatcio. Porm no conferiu ao cooperativismo instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Em decorrncia, comprovado que o envoltrio cooperativista no lida com profissionais efetivamente autnomos, desatende, ainda, s finalidades e princpios imanentes ao cooperativismo (princpio da dupla qualidade e princpio da retribuio pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, por fim, vnculo caracterizado por todos os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, no h como evitar-se o reconhecimento desta relao empregatcia, afastando-se a simulao perpetrada. D) Outras Referncias Legais As alteraes legais produzidas por esses diplomas envolventes
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ao processo de terceirizao produziram curiosa perplexidade em outros textos legais trabalhistas. A ruptura com a frmula bilateral de contratao de trabalho subordinado (empregador-empregado - art. 2 e 3, CLT), em virtude do avano da frmula trilateral terceirizante, conduziu a certo desajuste terico no legislador trabalhista do pas. A Lei n. 8.036, de 1990 (Lei do FGTS), por exemplo, tentou reunir na mesma frmula conceitual referente s figuras de empregador e empregado tanto a relao de emprego tpica como a relao trilateral terceirizante distinta da primeira. Nessa linha, define a Lei n. 8.036/90 (Lei do FGIS, art. 15, 1) empregador como a pessoa fsica ou jurdica (...) que admitir trabalhadores a seu servio, bem assim aquele que, regido por legislao especial, encontrar-se nessa condio ou figurar como fornecedor ou tomador de mo-de-obra, independentemente da responsabilidade solidria e/ou subsidiria a que eventualmente venha obrigar-se (grifos acrescidos). Tratando da figura do trabalhador (observese: a lei no fala em empregado, embora tenha falado antes em empregador), o pargrafo segundo do mesmo art. 15 da Lei n. 8.036/90 expe: Considera-se trabalhador toda pessoa fsica que prestar servios a empregador, a locador ou tomador de mo-de-obra, excludos os eventuais, os autnomos e os servidores pblicos civis e militares sujeitos a regime jurdico prprio (grifos acrescidos). bvio que, do ponto de vista tcnicojurdico, o tomador de servios terceirizados no constitui empregador do obreiro terceirizado, uma vez que este se vincula empresa terceirizante (ao contrrio do que fala, portanto, o 1 do art. 15 citado). Empregador corresponde apenas ao tipo legal da pessoa fsica, jurdica ou ente despersonificado que contrata a outra pessoa fsica, empregaticiamente, sua prestao de servios. O sincretismo produzido pelo dispositivo em exame (art. 15, 1, Lei n. 8.036/90), amalgamando conceitos que no se fundem, demonstra, entretanto, o grau (e dificuldade) de absoro pela ordem jurdica do processo terceirizante.

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2. Jurisprudncia Trabalhista jurisprudncia trabalhista digladiou-se desde a dcada de 1970 em torno do tema da terceirizao (embora esse epteto, como visto, tenha se consagrado apenas posteriormente na tradio jurdica do pas). O laconismo de regras legais em torno de to relevante fenmeno sociojurdico conduziu prtica de intensa atividade interpretativa pela jurisprudncia, em sua busca de assimilar a inovao sociotrabalhista ao cenrio normativo existente no pas. Nos anos de 1980 o Tribunal Superior do Trabalho fixou smula jurisprudencial a respeito do problema, incorporando orientao fortemente limitativa das hipteses de contratao de trabalhadores por empresa interposta. Informava o Enunciado 256, TST: Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. O enunciado trazia alguns tpicos orientativos de grande relevncia. Nessa linha, fixava como claramente excetivas na ordem jurdica as hipteses de contratao terceirizada de trabalho. A regra geral de contratao mantinha-se, em tal contexto, com o padro empregatcio constante da CLT. Em conseqncia dessa vertente orientativa, caso considerada ilcita a terceirizao perpetrada (por situar-se fora das alternativas das Leis ns. 6.019 ou 7.102, segundo o enunciado), determinava-se, para todos os fins, o estabelecimento do vnculo empregatcio clssico com o efetivo tomador de servios. Alguns dos tpicos orientativos do Enunciado 256 manter-se-iam firmemente incrustados na cultura jurdica posterior. o que se passa com a idia de terceirizao como processo excetivo, preservando-se a frmula celetista como a bsica regra de pactuao de relaes de produo no pas. o que ocorre tambm com a determinao de instituio do vnculo empregatcio com o tomador de
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servios caso configurada a ilicitude trabalhista na terceirizao perpetrada. No obstante isso, a mencionada smula pareceu fixar um leque exaustivo de excees terceirizantes (Leis n. 6.019/74 e 7.102/83), o que comprometia sua prpria absoro pelos operadores jurdicos. Afinal, as expressas e claras excees contidas no art. 10 do Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 excees consubstanciadoras de um comando legal ao administrador pblico no constavam do leque firmado pela smula em exame. A par disso, a posterior vedao expressa de admisso de trabalhadores por entes estatais sem concurso pblico, oriunda da Carta Constitucional de 1988 (art. 37,II e 2), no tinha guarida na compreenso estrita contida no Enunciado 256. Todas essas circunstncias e a acirrada polmica judicial que sempre cercou a aplicao do entendimento consubstanciado no referido verbete de smula conduziram, anos depois, j em fins de 1994, reviso da referida smula, editando-se o Enunciado 331 , TST. A nova smula minuciosa, compondo-se de quatro incisos: I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo o caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, 20.6.1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
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Tempos depois, j no ano 2000, o inciso IV receberia nova redao, para esclarecer que a responsabilidade subsidiria ali desnudada abrangia tambm rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista (Resoluo 96, de 11.9.2000, TST). O Enunciado 331, como se percebe, deu resposta a algumas das crticas que se faziam ao texto do Enunciado 256. Assim, incorporou as hipteses de terceirizao aventadas pelo Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70 (conservao e limpeza e atividades-meio). Ao lado disso, acolheu a vedao constitucional de contratao de servidores (em sentido amplo) sem a formalidade do concurso pblico. No corpo dessas alteraes uma das mais significativas foi a referncia distino entre atividades-meio e atividades-fim do tomador de servios (referncia que, de certo modo, podia ser capturada no texto dos dois diplomas sobre reforma administrativa na dcada de 1960: art. 10, caput, Decreto-lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70). Essa distino marcava um dos critrios de aferio da licitude (ou no) da terceirizao perpetrada. Outra marca importante da smula foi buscar esclarecer o fundamental contraponto entre terceirizao lcita versus terceirizao ilcita. Explicitou, por fim, a smula em exame a natureza e extenso da responsabilidade decorrente das relaes jurdicas terceirizadas. III. TERCEIRIZAO: CARACTERIZAO E EFEITOS JURDICOS 1. Terceirizao- Lcita e Ilcita

A ordem justrabalhista distingue entre terceirizao lcita e ilcita. Mas esclarea-se: medida que o padro genrico de contratao de fora de trabalho, no pas, mantm-se dentro da frmula empregatcia clssica, conclui-se que as hipteses de terceirizao lcita so excetivas.
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A) Terceirizao Lcita: situaes-tipo As situaes-tipo de terceirizao lcita esto, hoje, claramente assentadas pelo texto do Enunciado 331, TST. Constituem quatro grandes grupos de situaes sociojurdicas delimitadas. So as que se seguem. Em primeiro lugar, situaes empresariais que autorizem contratao de trabalho temporrio (Enunciado 331,I). So as situaes expressamente especificadas pela Lei n. 6.019/74. Assim, ou se trata de necessidades transitrias de substituio de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trata de necessidade resultante de acrscimo extraordinrio de servios dessa empresa. claro que, ao lado dessas hipteses de contratao tipificadas, a Lei n. 6.019 estabelece ainda outros requisitos para a admisso de trabalho temporrio, cuja observncia da essncia dessa figura excepcional justrabalhista (o trabalho temporrio ser examinado ainda neste captulo). Em segundo lugar, atividades de vigilncia, regidas pela Lei n. 7.102/83 (Enunciado 331,III, ab initio). Nesse aspecto pode-se perceber que o Enunciado 331 alargou o tipo legal referido pelo verbete de smula revisado. O Enunciado 256 reportava-se aos casos previstos na Lei n. 7.102/83, ao passo que a nova smula preferiu mencionar, genericamente, atividades de vigilncia. Isso significa que, hoje, no apenas o segmento bancrio, mas quaisquer segmentos do mercado de trabalho (inclusive pessoas naturais), que contratem servios de vigilncia mediante empresas especializadas (que obedeam s normas da legislao especfica, anteriormente dirigida apenas a empresas de vigilncia bancria) podero, no tocante a esse tipo de fora de trabalho e servios especializados, valerse do instrumento jurdico da terceirizao. Registre-se que a interpretao ampliativa da smula-(editada em dezembro de 1993 Res. 23/93, TST) foi, logo a seguir, incorporada pelo prprio legislador, atravs das alteraes efetivadas na Lei n. 7.102/83 pelo diploma legal 8.863, de 28.3.1994. Ressalte-se, porm, que vigilante no vigia. Este empregado no especializado ou semiespecializado, que se vincula ao prprio ente tomador de
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seus servios (trabalhando, em geral, em condomnios, guarda de obras, pequenas lojas, etc.). Vigilante membro de categoria especial, diferenciada ao contrrio do vigia, que se submete s regras da categoria definida pela atividade do empregador. O vigilante submete-se a regras prprias no somente quanto formao e treinamento da fora de trabalho como tambm estrutura e dinmica da prpria entidade empresarial. O terceiro grupo de situaes passveis de contratao terceirizada lcita o que envolve atividades de conservao e limpeza (Enunciado 331, III). Esse rol de atividades foi um dos primeiros a ensejar prticas terceirizantes no mercado de trabalho privado do pas, mesmo quando vigorante o antigo Enunciado 256, TST (cujo texto literal no contemplava, como visto, a licitude de tais prticas quanto a esse segmento de servios e trabalhadores). Semelhante rol, contudo, j se encontrava expressamente referido no texto da Lei n. 5.645, de 1970. O quarto grupo de situaes passveis de contratao terceirizada lcita diz respeito a servios especializados ligados atividade-meio do tomador. Esse grupo envolve atividades no expressamente discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstncia unvoca de serem atividades que no se ajustam ao ncleo das atividades empresariais do tomador de servios no se ajustam, pois, s atividades-fim do tomador. A dualidade atividades-meio versus atividades-fim j vinha sendo elaborada pela jurisprudncia ao longo das dcadas de 1980 e 90, por influncia dos dois diplomas legais dirigidos Administrao Pblica e como parte do esforo para melhor compreender a dinmica jurdica da terceirizao por alm dos estritos limites colocados pelo antigo Enunciado 256 do TST. O Enunciado 331 claramente assimilou os resultados desse esforo hermenutico. Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. So, portanto, atividades nucleares e definitrias da essncia da dinmica empresarial do tomador dos servios.
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Por outro lado, atividades-meio so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. So, portanto, atividades perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador dos servios. So, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. So tambm outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logstico ao empreendimento (servio de alimentao aos empregados do estabelecimento, etc.). B) Ausncia de Pessoalidade e Subordinao Diretas O Enunciado 331 tem o cuidado de esclarecer que o modelo terceirizante no pode ser utilizado de modo fraudulento. Assim, estatui que se manter lcita a terceirizao perpetrada, nas trs ltimas situaes-tipo acima enunciadas, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta entre trabalhador terceirizado e tomador de servios (Enunciado 331,III, in fine, TST). Isso significa, na verdade, que a jurisprudncia admite a terceirizao apenas enquanto modalidade de contratao de prestao de servios entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa terceirizante responde pela direo dos servios efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinao e a pessoalidade, desse modo, tero de se manter perante a empresa terceirizante e no diretamente em face da empresa tomadora dos servios terceirizados. claro que no tocante ao trabalho temporrio (inciso I do Enunciado 331) no se exige falta de pessoalidade e subordinao entre obreiro e tomador de servios. Por isso que a ressalva se encontra somente no inciso III da smula em anlise e no em seu primeiro inciso (que trata do trabalho temporrio). que o tipo legal da Lei n. 6.019/74 prev, de fato, a direta insero do obreiro no estabelecimento do tomador de servios, substituindo trabalhador permanente deste ou cumprindo servio extraordinariamente acrescido no mbito do tomador. Ou seja, a lei temporria autoriza que o obreiro por ela regulado se
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integre, plenamente, pelo perodo temporrio, na dinmica prpria entidade tomadora de seus servios. O trabalho temporrio (Lei n. 6.019) diz respeito, desse modo, nica situao de terceirizao lcita em que se permite a pessoalidade e subordinao diretas do trabalhador terceirizado perante o tomador de servios. C) Terceirizao Ilcita Excludas as quatro situaes-tipo acima examinadas, que ensejam a terceirizao lcita no Direito brasileiro, no h na ordem jurdica do pas preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa fsica preste servios no-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2, caput, e 3, caput, CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relao laboral estabelecida. Observe-se que no se trata de se discutir, nesses casos, se a empresa terceirizante licitamente constituda e patrimonialmente idnea, j que o ncleo da temtica examinada no diz respeito responsabilidade trabalhista (onde poderiam ter relevo tais aspectos), mas a vnculo empregatcio. 2. Efeitos Jurdicos da Terceirizao Dois aspectos importantes devem merecer anlise circunstanciada em qualquer estudo sobre terceirizao. Trata-se, de um lado, do contraponto entre empregador aparente versus empregador oculto, que a prtica terceirizante tende a propiciar (e do corretivo jurdico aplicvel a tais situaes, ou seja, o reconhecimento do vnculo com o empregador oculto). De outro lado, trata-se do desafio isonmico que a frmula de terceirizao tendencialmente provoca no cenrio jurdico (com o respectivo mecanismo corretivo aplicvel, consistente no chamado salrio eqitativo). A) Vnculo com o Tomador de Servios O Enunciado 331, I, preserva a compreenso j sedimentada no antigo Enunciado 256 do TST, no tocante aos efeitos jurdicos decorrentes da terceirizao ilcita.
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Configurada esta, determina a ordem jurdica que se considera desfeito o vnculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vnculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de servios (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vnculo empregatcio com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes efetiva categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifcio terceirizante. A eliminao do vnculo original com a empresa locadora de servios em favor de seu reatamento com a entidade tomadora efeito, entretanto, que se passa somente nas situaes de terceirizao ilcita. Nos casos de terceirizao regular (incisos I e III do Enunciado 331), mantm-se intocado o vnculo jurdico com a empresa terceirizante. Nega a ordem jurdica, portanto, o reconhecimento do vnculo empregatcio do obreiro terceirizado com a entidade tomadora de servios. que sendo vlida a relao jurdica trilateral terceirizante, no h que se falar em alterao dos laos jurdicos fixados originalmente entre as partes (Enunciado 331,I, TST). B) Isonomia: salrio eqitativo A terceirizao mesmo lcita provoca, naturalmente, debate acerca do tratamento isonmico aplicvel ao obreiro terceirizado em face dos trabalhadores diretamente admitidos pela empresa tomadora de servios terceirizados. Esse debate tem resposta na prpria Lei do Trabalho Temporrio (Lei n. 6.019/74, art. 12, a), merecendo ainda da jurisprudncia largo desenvolvimento e aprofundamento ao longo da ltima dcada. A Lei do Trabalho Temporrio determina que, mesmo na hiptese da terceirizao lcita por ela regulada, fica garantida ao trabalhador terceirizado remunerao equivalente percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados base horria... (art. 12, a, Lei n. 6.01 9/74). Trata-se do hoje chamado salrio eqitativo. Esse preceito de Isonomia ou comunicao remuneratria passou a ser interpretado pela jurisprudncia
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na devida extenso, de modo a mitigar o carter antisocial da frmula terceirizante. Assim, todas as parcelas de carter salarial cabveis aos empregados originrios da entidade tomadora (13 salrio, jornada, adicional noturno, vantagens salariais normativas, etc.) foram estendidas aos trabalhadores terceirizados, segundo o padro jurdico estabelecido na Lei n. 6.019. No h dvida, portanto, de que o salrio eqitativo aplica-se plenamente a qualquer situao que envolva o trabalhador temporrio. A questo decisiva que se coloca, hoje, porm, a seguinte: tal procedimento aplica-se s demais hipteses de terceirizao? A jurisprudncia no se decidiu, pacificamente, nessa linha, reconhea-se. Mantm-se ainda importante a interpretao de que, desde que seja considerada lcita a terceirizao e no se tratando de trabalho temporrio , no seria aplicvel o salrio eqitativo. Ou seja, em casos de terceirizao lcita o padro remuneratrio da empresa tomadora no se comunicaria com o padro remuneratrio dos trabalhadores terceirizados postos a servio dessa mesma tomadora. Tal compreenso jurdica deve merecer crticas, entretanto. Em primeiro lugar, ordens jurdicas e sociais mais avanadas e igualitrias que a brasileira expressamente j rejeitaram essa incomunicabilidade, em face da injustificvel discriminao socioeconmica que ela propicia. Ilustrativamente, o Direito do Trabalho da Itlia elaborou preceito claro nesse sentido: Os empresrios arrendatrios de obras ou servios, inclusive os trabalhos de porte, limpeza ou conservao normal das instalaes, que tenham de ser executados no interior de sua propriedade sob organizao e gesto do arrendador, sero solidrios a este no pagamento dos trabalhadores de que deste dependem, de um salrio mnimo no inferior ao que percebem os trabalhadores que dele dependem, bem como lhes assegurar condies de trabalho no inferiores s que desfrutem estes trabalhadores (art. 3, Lei n. 1 .369/60). Em segundo lugar, a frmula terceirizante, se no acompanhada do remdio jurdico da comunicao remuneratria, transforma-se em mero veculo de
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discriminao e aviltamento do valor da fora de trabalho, rebaixando drasticamente o j modesto padro civilizatrio alcanado no mercado de trabalho do pas. Reduzir a terceirizao a simples mecanismo de tangenciamento da aplicao da legislao trabalhista suprimir o que pode haver de tecnologicamente vlido em tal frmula de gesto trabalhista, colocando-a contra a essncia do Direito do Trabalho, enquanto ramo jurdico finalisticamente dirigido ao aperfeioamento das relaes de trabalho na sociedade contempornea. Em terceiro lugar, h claros preceitos constitucionais e justrabalhistas brasileiros que, lidos em conjugao sistemtica entre si e com os aspectos acima apontados, indicam na direo da comunicao remuneratria entre o contrato do trabalhador terceirizado e o padro prevalecente para os empregados da mesma categoria da empresa tomadora dos servios. Preceitos constitucionais e legais que, em sntese, favorecem aplicao do salrio eqitativo mesmo em situaes de terceirizao lcita. Trata-se, de um lado, dos preceitos constitucionais concernentes idia bsica de isonomia (art. 5, caput, ab initio, e inciso I, CF/88); preceitos concernentes idia da prevalncia na ordem jurdica dos direitos sociotrabalhistas (art. 1, III e IV; art. 3,I, in fine e III, ab initio, e IV, ab initio; art. 4,II; art. 6, art. 7, caput, in fine; art. 7, VI, VII, X; art. 100, ab initio; art. 170, III); preceitos constitucionais determinadores da proteo ampla do salrio (art. 7, VI, VII e X, CF/88). H, se j no bastassem os dispositivos citados, o fundamental preceito lanado no art. 7, XXXII, da Carta Magna: proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Ora, esta norma isoladamente j frontal instrumento vedatrio da discriminao sociotrabalhista produzida pela terceirizao. Desse modo, associada aos demais dispositivos constitucionais citados, torna imperativa a retificao isonmica a ser realizada pelo mecanismo do salrio eqitativo. De outro lado, h regras da prpria legislao ordinria que indicam na direo isonmica constitucionalmente determinada: o que se passa com o art.
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12, a, da Lei n. 6.019/74 (que fixa o salrio eqitativo no trabalho temporrio). Ora, tal preceito plenamente compatvel com as demais situaes-tipo de terceirizao, aplicando-se analogicamente a tais casos (arts. 8, CLT e 125, CPC): que se a isonomia impe-se at mesmo na terceirizao temporria, de curto prazo (em que menor a perversidade da discriminao), muito mais necessria e logicamente ela impor-se- nas situaes de terceirizao permanente em que a perversidade da discriminao muito mais grave, profunda e constante.

IV. ESPECIFICIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA Constituio de 1988 lanou uma especificidade no tocante aos efeitos jurdicos da terceirizao efetuada por entidades da administrao pblica direta, indireta e fundacional. que a Carta Magna colocou a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos como requisito insuplantvel para a investidura em cargo ou emprego pblico, considerando nulo o ato de admisso efetuado sem a observncia de tal requisito (art. 37, II e 2, CF/88). Nesse quadro insculpiu um expresso obstculo, desde 5.10.1988, ao reconhecimento de vnculos empregatcios com entes da administrao pblica, ainda que configurada a ilicitude da terceirizao. Nesse quadro constitucional, torna-se invivel, juridicamente, acatar-se a relao empregatcia com entidades estatais mesmo em situaes de terceirizao ilcita, j que, nesse caso, o requisito formal do concurso pblico no ter sido cumprido (art. 37,II, e 2, CF/88). Para a Constituio, a forma passou a ser, portanto, da essncia do ato de admisso de trabalhadores em entes estatais (arts. 82, 130 e 145, III, Cdigo Civil de 1916). O que pretendeu a Constituio foi estabelecer, em tais situaes, uma garantia em favor de toda a sociedade, em face da tradio fortemente patrimonialista das prticas administrativas pblicas imperantes no pas. Tal garantia estaria fundada na suposio de que a administrao e patrimnios pblicos sintetizam valores e interesses de toda a coletividade,
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sobrepondo-se, assim, aos interesses de pessoas ou categorias particulares. A vedao constitucional foi absorvida pelo texto do Enunciado 331, II, TST: A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). O problema, contudo, ainda no se pacificou inteiramente na jurisprudncia, inclusive em virtude de o texto da mencionada smula no ter respondido a algumas indagaes relevantes sobre a totalidade dos efeitos da terceirizao ilcita praticada por entidades da administrao estatal. Trs posies interpretativas existem a respeito do presente problema. Em um primeiro plo extremado, sustenta-se que, medida que a terceirizao ilcita por entidades estatais no gera vnculo empregatcio (em virtude da vedao constitucional), no teria ela tambm aptido para produzir qualquer diferena justrabalhista em benefcio do trabalhador ilicitamente terceirizado. Observe-se que aqui no se trata de negar comunicao remuneratria terceirizao lcita. Trata-se, ao revs, de negar comunicao remuneratria prtica trabalhista ilcita, beneficiando os sujeitos favorecidos pela ilicitude perpetrada o que sumamente grave, do ponto de vista da cultura jurdica contempornea. A segunda posio quer evitar o resultado final perverso alcanado pela primeira vertente. Mas situase no plo extremado oposto, suplantando texto constitucional expresso vedatrio de vnculo empregatcio sem concurso pblico. Tal vertente sustenta que a prtica ilcita no poderia beneficiar aquele que j foi por ela economicamente favorecido (no caso, a entidade estatal tomadora dos servios). Desse modo, considera que a presente situao figurada no foge situao-padro de nulidade no Direito do Trabalho, sofrendo os efeitos comuns ao ramo justrabalhista: convalidam-se todos os atos praticados, conferindo-se validade ao vnculo jurdico com o ente estatal tomador dos servios, que assume, em conseqncia, a
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posio de empregador desde o incio da relao socioeconmica verificada. A terceira corrente adota caminho hermenutico que se coloca em linha equidistante s duas vertentes polares acima descritas. Reconhece a presente linha interpretativa que a primeira vertente tem o mrito de conferir eficcia ao comando constitucional inquestionvel de negativa de vnculo empregatcio sem concurso pblico (ajustando-se assim, tambm, ao texto do Enunciado 331, II do TST). Mas padece da falha de compreender que pode a ordem jurdica conferir tratamento privilegiado ao ato ilcito. J a segunda vertente teria o mrito de buscar alternativas para que o ilcito trabalhista no favorecesse irrefreadamente aquele que j foi beneficiado pelo trabalho despendido. Em contrapartida padece da falha de fazer absoluta tabula rasa do texto constitucional, negando qualquer mnima eficcia salutar vedao nele contida. A corrente intermediria tornou-se, nos ltimos anos, relativamente prestigiada na jurisprudncia. Ela considera que o primeiro passo para interpretar-se a ordem constitucional e justrabalhista no se negar validade e eficcia Constituio como se o Direito do Trabalho fosse um superdireito, imune a qualquer influncia ou comando retificador de sua rota, mesmo quando oriundo do documento poltico e jurdico maior de uma nao. De fato, a esse respeito no h dvida de que a Carta de 88 estabelece firme e clara diferenciao entre entidades estatais e privadas no que tange solenidade de contratao de fora de trabalho. Nas primeiras, o requisito do concurso pblico inarredvel (art. 37, caput, e inciso II, CF/88), sob pena de nulidade absoluta da relao jurdica surgida ( 2 do art. 37, CF/88). A menos que se considere a restrio do art. 37 produto de norma constitucional inconstitucional, por afrontar o preceito genrico do art. 5, caput o que no parece razovel, neste caso , tem-se que se conferir eficcia restrio do concurso pblico. No sentido de conferir tal eficcia que se compreende a interpretao proposta pelo Enunciado 331,II, TST. Entretanto, para a corrente intermediria permaneceria o dilema de compatibilizar-se, harmonizar-se a vedao constitucional ao reconhecimento de vnculo empregatcio com entidades estatais sem concurso pblico
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(art. 37,II e 2, CF/88) com inmeros outros princpios e regras constitucionais to relevantes quanto a regra vedatria obedecida. Cite-se, ilustrativamente, o princpio isonmico central do art. 5, caput, da mesma Constituio (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza...); ou ainda o princpio que lanado tambm no art. 5, I, da Carta Magna (homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio). Citem-se, ademais, a vedao e princpio contidos no art. 7, XXXII da Constituio (proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos). Afinal, como efetivar-se a necessria compatibilizao de regras e princpios se se estiver, no caso concreto, diante da circunstncia de prestao concomitante de igual trabalho tanto por empregado direto como por trabalhador ilicitamente terceirizado, na mesma entidade estatal? A resposta certamente no estaria em se negar eficcia ao democrtico e tico preceito do art. 37, caput, II e 2, CF/88 (lanando-se no limbo da histria todo o esforo de democratizao e moralizao da administrao pblica que foi incorporado pela Constituio de 1988). A resposta est na garantia da observncia da isonomia (art. 5, caput, ab initio, e inciso I; art. 7, XXXII, CF/88) no ncleo da relao jurdica trabalhista pactuada, afastandose os efeitos perversos e discriminatrios tentados pela terceirizao ilcita. O afastamento desses efeitos antijurdicos da terceirizao ilcita suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas trabalhistas legais e normativas aplicveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma funo no ente estatal tomador dos servios. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas prprias funo especfica exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas sem retificao, contudo, de CTPS quanto entidade empregadora formal, j que este tpico objeto de expressa vedao constitucional. Nesse instante no h que se claudicar quanto comunicao e isonomia remuneratrias: trata-se, afinal, do nico mecanismo hbil a propiciar que o ilcito trabalhista no
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perpetre maiores benefcios a seu praticante (art. 159, CCB/1916; arts. 186 e 927, caput, CCB/2002). O empregador formal (entidade terceirizante) responderia, em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicao remuneratrias. Iria responder, subsidiariamente, por tais verbas, a entidade estatal tomadora dos servios, na linha j autorizada pelo Enunciado 331, IV do TST. Tudo sem afronta essencial (e democrtica) vedao do art. 37, caput, II e 2, CF/88, e sem negativa de eficcia ao tambm essencial e democrtico princpio isonmico incorporado na Carta de 1988.

V. TERCEIRIZAO ATRAVS DA LEI N. 6.019/74 1. Trabalho Temporrio: caracterizao

A ordem jurdica regula detalhadamente a situao-tipo de terceirizao efetuada atravs do chamado trabalho temporrio. As normas especiais que incidem sobre tal relao jurdica e sua ampla recorrncia na dinmica concreta do mercado de trabalho tornam necessrio exame analtico acerca dessa frmula jurdica terceirizante. A Lei n. 6.019, de 1974, ao gerar a figura do trabalho temporrio, pareceu querer firmar tipicidade especfica, inteiramente afastada da clssica relao de emprego. No apenas sufragava a terceirizao (o que j inseria um contraponto CLT), mas tambm fixava rol modesto de direitos para a respectiva categoria, alm de regras menos favorveis do que aquelas aplicveis a empregados clssicos tambm submetidos a contratos a termo (art. 443 e seguintes da CLT). A jurisprudncia trabalhista, entretanto, ao longo das dcadas desde 1974, buscou construir um controle civilizatrio sobre essa figura jurdica excepcional, trazendo-a, ao mximo, para dentro das fronteiras juslaborativas. Nesse quadro evolutivo, hoje prepondera o entendimento de que o contrato temporrio, embora regulado por lei especial, um contrato de emprego, do tipo pacto a termo, apenas submetido s regras especiais da Lei n. 6.019/74. Eclipsou-se, desse modo, a inteno original da
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Lei n. 6.019/74 de formar tipo legal inconfundvel com o regido pelos arts. 2 e 3, caput, da CLT. Nesta mesma linha, a propsito, todas as situaes envolvendo terceirizao (conservao e limpeza, atividades-meio, vigilncia, trabalho temporrio), caso tenham no plo do prestador de servios uma pessoa natural que labore com pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e subordinao, so situaes regidas pelo Direito do Trabalho, com contratos de emprego entre o obreiro terceirizado e a empresa terceirizante. A Lei n. 6.019/74 criou relao justrabalhista trilateral, que se repete, mutatis mutandis, nas demais situaes de terceirizao: a) empresa de trabalho temporrio (ETT) ou empresa terceirizante; b) trabalhador temporrio; c) empresa tomadora dos servios (ETS) ou empresa cliente. O vnculo jurdico do trabalhador temporrio (de natureza empregatcia, repita-se) estabelece-se com a empresa de trabalho temporrio, embora ele preste efetivos servios empresa tomadora. Como se percebe, atravs dessa frmula, seguida pelo restante do processo terceirizante, a Lei n. 6.019/74 dissociou a relao econmico-social de prestao de servios da relao jurdica decorrente, rompendo com a dualidade combinada que caracteriza a frmula clssica celetista (arts.2 e 3, CLT). O trabalhador temporrio no se confunde com a figura do trabalhador admitido a prazo certo, por curto perodo, pela prpria empresa tomadora de servios (por contrato de temporada, por exemplo). Esse ltimo empregado clssico, firmando relao de emprego com o tomador real de seu trabalho, regendo-se integralmente pela CLT e no pela Lei n.6.019/74. As regras de seu contrato a termo esto insculpidas nos arts. 443 e 445 da CLT, por exemplo, ao passo que o temporrio tem sua relao de emprego firmada com a empresa de trabalho temporrio e no com o tomador real de seus servios, submetendo-se, ademais, regncia normativa da Lei n. 6.019. O trabalho temporrio define-se como aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios (art. 2, Lei n. 6.01 9/74).
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Compreende-se, por outro lado, como empresa de trabalho temporrio a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos (art. 4, Lei n. 6.019/74; grifos acrescidos). Trabalhador temporrio aquele que, juridicamente vinculado a uma empresa de trabalho temporrio, de quem recebe suas parcelas contratuais, presta servios a outra empresa, para atender a necessidade transitria de substituio do pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio dos servios da empresa tomadora.

2. Hipteses de Pactuao Lei n. 6.019/74 especifica as circunstncias hbeis a autorizar a contratao, pela empresa tomadora (empresa cliente), de trabalhadores temporrios, cedidos pela empresa terceirizante (empresa de trabalho temporrio). So elas: a) ou se trata de atendimento a necessidades transitrias de substituio de pessoal regular e permanente da empresa tomadora; b) ou se trata de necessidade resultante de acrscimo extraordinrio de servios dessa empresa tomadora (art. 2, Lei n. 6.019/74). A primeira dessas hipteses (necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente da empresa tomadora) diz respeito a situaes rotineiras de substituio de empregados originais da empresa tomadora (frias; licena-maternidade; outras licenas previdencirias, etc.). A segunda dessas hipteses (necessidade resultante de acrscimo extraordinrio de servios da empresa tomadora) abrange situaes de elevao excepcional da produo ou de servios da empresa tomadora. Ilustrativamente, elevao excepcional de vendas, em face de nova e excepcional contratao; elevao de vendas em face de perodos de festas anuais, etc. No tocante a esta segunda hiptese cabe se observar que o desaparecimento da excepcionalidade, seja pelo retorno ao anterior nvel produtivo, seja pelo alcance de um novo patamar rotineiro
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mais elevado da prpria produo, fator que suprime a continuidade de utilizao da frmula prevista pela Lei n. 6.019/74. Essas duas restritas hipteses de pactuao so requisitos licitude da existncia do trabalho temporrio. O desrespeito a tais requisitos compromete a relao jurdica trilateral estabelecida, autorizando a formao do vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios (Enunciado 331, I, TST). O exame dessas duas hipteses de pactuao temporria evidencia que no se diferenciam substantivamente das hipteses celetistas de pactuao de contrato empregatcio por tempo determinado (art. 443, CLT). De fato, sob a tica socioeconmica, as mesmas necessidades empresariais atendidas pelos trabalhadores temporrios (Lei n. 6.019) sempre puderam (e podem) ser preenchidas por empregados submetidos a contratos celetistas por tempo determinado (art. 443, CLT). Alm das restritas hipteses de pactuao examinadas, que dizem respeito empresa tomadora dos servios temporrios, a ordem jurdica tambm estabelece requisitos quanto ao tipo de trabalhadores e respectivo servio ou funo prestados. A ordem justrabalhista especial que regula o trabalho temporrio dispe que no ser qualquer trabalhador que poder reger-se por esse tipo legal. A Lei n. 6.019/74 vale-se, por exemplo, da expresso trabalhadores devidamente qualificados (art. 4), ao passo que o Regulamento Normativo da mesma lei (Decreto n. 73.841/74) utiliza-se da expresso pessoal especializado (art. 2). A partir desses diplomas especiais pode-se inferir a inteno da ordem jurdica de limitar a figura excetiva do trabalho temporrio a funes e atividades caracterizadas por alguma qualificao ou especializao profissional, ainda que mnima e no formalizada. Ressalte-se, porm, que a jurisprudncia no se pacificou inteiramente a respeito desse tpico da ordem jurdica. Assim convive com a leitura acima tambm a interpretao de que as expresses normativas analisadas apenas pretendem esclarecer que o trabalhador temporrio tem de atender s qualificaes e especificaes inerentes
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funo para a qual foi contratado, de modo a evitar a fraude no tocante s hipteses de pactuao terceirizada. 3. Formalidades e Prazos O contrato empregatcio padro, como se sabe, pode ser tcito ou expresso, verbal ou escrito (art. 442, caput, CLT). O contrato empregatcio temporrio, entretanto, tem requisitos formais mais rgidos, sem os quais no se considera vlida sua existncia. Noutras palavras, a forma prefixada parte integrante da essncia dessa figura contratual. Esse contrato trabalhista excepcional no pode ser tcito ou meramente verbal: a ordem jurdica exige que seja formulado por escrito (art. 11, Lei n. 6.019/74). Acresa-se que tem de ser escrito tambm o contrato celebrado entre as entidades que fornecem e tomam o servio temporrio (empresa de trabalho temporrio e empresa-cliente). De par com esta exigncia, h de constar, obrigatoriamente, desse contrato interempresarial escrito o motivo justificador (hiptese de pactuao) da demanda do trabalho temporrio (art. 9, Lei n. 6.019/74). A ausncia desses requisitos formais do contrato temporrio implica sua automtica descaracterizao, dando origem a um contrato empregatcio clssico, por tempo indeterminado, com respeito ao trabalhador envolvido. A normatividade relativa figura do trabalho temporrio fixa ainda o prazo mximo de trs meses para a utilizao pela empresa tomadora dos servios do trabalhador temporrio. Trata-se do mecanismo legal acionado para preservao da coerncia com a idia de transitoriedade que rege a relao de trabalho formulada pela Lei n. 6.019/74. Excedido esse prazo trimestral, considerar-se- desqualificada a relao excetiva de trabalho temporrio, formando-se o vnculo empregatcio clssico com o tomador (o pedido exordial na ao trabalhista pode, claro, limitarse descaracterizao do contrato a termo temporrio, pleiteando as verbas do contrato celetista por tempo indeterminado, em face da prpria empresa de trabalho temporrio empregadora original).
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Ressalte-se, porm, que a coerncia com a transitoriedade da Lei n. 6.019, lamentavelmente, no muito significativa e rigorosa. que esse prazo trimestral pode ser ampliado em conformidade com autorizao conferida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho (art. 10, Lei n.6.019/74). 4. Direitos da Categoria Temporria O universo de direitos dos trabalhadores temporrios (Lei n. 6.019) era, em sua origem, mais reduzido do que o dirigido aos trabalhadores regulados pela CLT, mesmo quando submetidos estes a contratos a termo. O rol de parcelas da Lei n. 6.019 claramente acanhado em sua origem, conforme ver-se- a seguir. Entretanto, acentuou-se, ao longo dos anos, interpretao jurisprudencial e doutrinria nitidamente construtiva a respeito dos direitos dessa categoria de trabalhadores, de modo a aproximar o tratamento jurdico conferido a seus integrantes do padro geral prevalecente no Direito do Trabalho. A Lei n. 6.019/74 (art. 12) arrola os seguintes direitos aos obreiros temporrios: a) remunerao equivalente percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora. O salrio eqitativo, resultante deste preceito, que tem propiciado, ao longo das ltimas dcadas, a interpretao jurisprudencial e doutrinria construtiva que vem aproximando as vantagens trabalhistas dos temporrios do padro geral dominante no Direito do Trabalho do pas (conforme repisado abaixo); b) jornada regular diria de 8 horas. Evidentemente, que o padro aqui estabelecido na dcada de 1970 tem de ser atualizado pelo critrio constitucional de 1988. Assim, entenda-se como prevalecente a regra de durao do trabalho de 8 horas ao dia e 44 na semana (art. 7, XIII, CF/88). Havendo jornada especial relativa ao segmento em que ir atuar o temporrio (ilustrativamente, no setor bancrio: 6 horas ao dia), esta jornada especial que prevalecer, por fora da isonomia determinada pelo art. 12, a, da prpria Lei n. 6.01 9/74;
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c) adicional de horas extras de 20% (isto : adicional de 50%, em face do disposto no art.7, XVI, CF/88). Havendo adicional normativo mais elevado no segmento de prestao de servio, este ir preponderar, na forma do art. 12, a, Lei n. 6.019/74; d) frias proporcionais de 1/12 por ms de servio ou frao igual ou superior a 15 dias, salvo dispensa por justa causa e pedido de demisso. O tero constitucional evidentemente aplica-se categoria, uma vez que a jurisprudncia pacificou que a verba tem carter de mero acessrio, sendo devida desde que incidente a parcela principal (Enunciado 328, TST); e) repouso semanal remunerado. Note-se que a Lei n. 6.019 omite-se sobre o direito a repouso remunerado em feriados. Contudo, a parcela inquestionavelmente devida, por aplicao do critrio isonmico do art.12, a do mesmo diploma legal; f) adicional por trabalho noturno. O percentual celetista de 20% aplica-se, evidentemente, categoria (art. 73, CLT), caso no haja vantagem normativa superior (art. 12, a, Lei n. 6.019/74). Embora a Lei n. 6.019 no se refira hora ficta noturna (art. 73, CLT), a regra incide, por fora do critrio isonmico j referido (salrio eqitativo); g) indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino do contrato, correspondente a 1/12 do salrio por ms de servio. Trata-se de parcela especialmente instituda pela Lei n. 6.019/74. Sua compatibilidade com o sistema do FGTS (estendido categoria desde o art. 13 da Lei n. 7.839/89) ser examinada logo a seguir, ainda neste item 4; h) seguro contra acidente de trabalho; i) previdncia social; j) assinatura de CTPS (art. 12, 1, Lei n. 6.019/74). Diplomas legais posteriores a 1974 tambm vieram estipular direitos categoria dos trabalhadores temporrios. Examine-se o rol correspondente: Vale-Transporte: a legislao especfica contemplou expressamente a categoria temporria, atravs do art. 1 do Decreto n. 95.247/87 (as Leis 7.418/85 e
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7.619/87, instituidoras do Vale, haviam se omitido quanto ao trabalhador temporrio). FGTS: os diplomas sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Servio expedidos aps a Carta de 1988 tambm passaram a contemplar a categoria (art. 13, Lei n. 7.839/89; em seguida, arts. 15 e 20, IX, Lei n. 8.036/90). Observe-se que aps a extenso do FGTS categoria temporria surgiu entendimento judicial e doutrinrio de que a Lei do Fundo de Garantia teria revogado, por incompatibilidade, a indenizao por dispensa sem justa causa do trabalhador temporrio (art. 12, f, Lei n. 6.019/74). Tal entendimento, contudo, choca-se com matriz interpretativa dominante na jurisprudncia, quando enfrentando situao jurdica semelhante (incompatibilidade ou no do FGTS com indenizao especial rescisria do art. 479, CLT): o que se percebe pelo Enunciado 125, que firmou como plenamente compatveis as verbas da velha indenizao por dispensa antecipada e o recm-surgido Fundo de Garantia. 5. Eqitativo A jurisprudncia e doutrina tm produzido crescente esforo hermenutico a fim de melhor precisar a insero da categoria temporria no universo do Direito do Trabalho, mitigando o carter flagrantemente discriminatrio que inspirou a criao da figura jurdica dcadas atrs e que se manifesta no rol singelo de direitos lanado na Lei n. 6.019, de 1974. Esse esforo hermenutico vem se construindo a partir do preceito isonmico contido no art. 12, a, da Lei n. 6.019/74 preceito que fala na comunicao remuneratria entre o trabalhador temporrio e o empregado da mesma categoria da empresa tomadora (salrio eqitativo). Nesse contexto, tem-se compreendido que se estendem a esse trabalhador terceirizado todas as verbas contratuais percebidas pelo empregado efetivo do tomador, verbas que possam afetar o nvel salarial do trabalhador temporrio, produzindo-lhe discriminao ilcita.
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Trabalho

Temporrio

Salrio

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Assim, cabem ao trabalhador temporrio parcelas como 13 salrio proporcional (embora silente a Lei n. 6.019/74); durao semanal de trabalho de 44 horas, com adicional de 50% para horas extras (embora o art. 7 da Carta de 88 no mencione os temporrios ao contrrio do que faz com avulsos e domsticos); a jornada especial do art. 7, XIV, da Constituio, se for o caso (turnos ininterruptos de revezamento); adicionais de insalubridade e periculosidade (embora silente a Lei n. 6.019/74), a par de outras parcelas de cunho ou reflexo salarial. Outra leitura jurdica conduziria a um salrio real inferior ao do empregado da mesma categoria lotado na empresa cliente, afrontando a regra do salrio eqitativo. Registre-se que esse construtivo entendimento jurisprudencial j se tornou absolutamente hegemnico, hoje, na ordem justrabalhista brasileira.

VI. TERCEIRIZAO E RESPONSABILIDADE A temtica da responsabilidade em situaes de terceirizao foi tratada expressamente pela Lei do Trabalho Temporrio. Estabelece o texto original da Lei n. 6.019/74 (art. 16) a responsabilidade solidria da empresa tomadora dos servios (empresa-cliente) pelas verbas de contribuies previdencirias, remunerao e indenizao (esta fixada no texto da prpria lei referida). Tal responsabilidade ocorreria apenas no caso de verificao de falncia da empresa de trabalho temporrio (art. 16). No obstante solidria a responsabilidade criada pela Lei n. 6.019/ 74, sua hiptese de incidncia era sumamente restrita: incidiria apenas havendo falncia da empresa fornecedora de fora de trabalho (rectius: insolvncia). Alm disso, a responsabilidade solidria no abrangeria todas as verbas do contrato envolvido, mas somente aquelas poucas especificadas pela Lei n. 6.019. As limitaes da responsabilidade aventada pelo diploma de 1974 sempre foram debatidas e questionadas pelos operadores jurdicos, em busca de frmula responsabilizatria mais consentnea com a realidade socioeconmica e normativa trabalhista.
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terceirizao hermenutico, incidentes.

De par com isso, as demais hipteses de passaram tambm a merecer razovel esforo falta de claros e diretos textos legais

De qualquer modo, seja por analogia com preceitos prprios ao Direito do Trabalho (art. 16, Lei n. 6.019/74; art. 2, CLT, que trata da assuno dos riscos por aquele que toma trabalho subordinado, no-eventual, pessoal e oneroso; art. 8, CLT, que dispe sobre a integrao jurdica), seja por analogia com preceitos inerentes ao prprio Direito Comum (arts. 159 e 160,I, in fine, CCB/1916, por exemplo), seja em face da prevalncia na ordem jurdica do valor-trabalho e dos crditos trabalhistas (ilustrativamente, Constituio da Repblica: art. 1,III e IV; art. 3, I, in fine, e III, ab initio, e IV, ab initio; art. 4, II; art. 6, art. 7, caput, in fine; art. 7, VI, VII, X; art. 100, ab initio; art. 170,III), o fato que a jurisprudncia sempre pautou-se pela busca de remdios jurdicos hbeis a conferir eficcia jurdica e social aos direitos laborais oriundos da terceirizao. Essa busca tambm se fazia no sentido de melhor incorporar as regras de responsabilidade prevista na Lei n. 6.019/74 em um conjunto jurdico mais coerente, amplo e sistemtico, como cabvel compreenso de qualquer instituto do Direito. O Enunciado 331 do TST, sumulando sobre essa reinterpretao da ordem justrabalhista no que tange temtica da responsabilidade em contextos de terceirizao, fixou que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial (Enunciado 331, IV; grifos acrescidos). O entendimento jurisprudencial sumulado claramente percebe a existncia de responsabilidade do tomador de servios por todas as obrigaes laborais decorrentes da terceirizao (ultrapassando a restrio de parcelas contida no texto da Lei n. 6.019/74). Apreende tambm a nova smula a incidncia da responsabilidade desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante formal do obreiro terceirizado (tornando despicienda, assim, a verificao de falncia rectius:
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insolvncia da empresa terceirizante). Interpreta, por fim, essa smula que a responsabilidade de que se fala na terceirizao do tipo subsidirio (aqui reduz a smula examinada a garantia solidria insculpida na Lei n. 6.019). No h dvida de que a interpretao contida no Enunciado 331, IV, abrange todas as hipteses de terceirizao veiculadas na ordem sociojurdica brasileira. Nesse quadro, parece claro que a compreenso sumulada abrange tambm o trabalho temporrio. Superam-se, nesse sentido, as limitaes tradicionalmente criticadas quanto ao texto do art. 16 da Lei n. 6.019/74. Responsabilizao de Entidades Estatais Terceirizantes A responsabilidade subsidiria preconizada no inciso IV do Enunciado 331 aplica-se tambm aos crditos trabalhistas resultantes de contratos de terceirizao pactuados por entidades estatais? Seguramente, sim. Contudo, o texto da Lei de Licitaes aparentemente pretendeu excluir tais entidades do vnculo responsabilizatrio examinado. De fato, estabelece o 1 do art. 71 da Lei n. 8.666, de 21 .6.93, que a inadimplncia do contratado com referncia s dvidas trabalhistas e de outra natureza . . . no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento.... A jurisprudncia dominante, porm, no tem conferido guarida tese legal de irresponsabilizao do Estado e suas entidades em face dos resultados trabalhistas da terceirizao pactuada. Note-se que a Smula 331 em anlise (editada em dezembro/93, quando j em vigor a Lei de Licitaes) reporta-se aos entes estatais apenas para conferir eficcia vedao constitucional de no estabelecimento de relao empregatcia (ou administrativa) de trabalhador com o Estado sem a observncia do requisito formal do concurso pblico (inciso II do Enunciado 331). No tocante responsabilizao em contextos terceirizastes no excepcionou o Estado e suas entidades (inciso IV da referida smula). E no poderia, efetivamente, acolher semelhante exceo que seria grosseiro privilgio antisocial pelo simples fato de que tal exceo no se encontra autorizada pela Carta Maior do pas (ao contrrio
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da expressa vedao de vnculo empregatcio ou administrativo irregular: art. 37,II e 2, CF/88). Mais ainda: tal exceo efetuada pela Lei de Licitaes desrespeitaria, frontalmente, clssico preceito constitucional responsabilizatrio das entidades estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida j h dcadas na histria das constituies brasileiras). Semelhante preceito constitucional responsabilizatrio no s foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, 62, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova Constituio, abrangendo at mesmo as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos ( 6 do art. 37, CF/88). Ora, o Enunciado 331, IV, no poderia, efetivamente, absorver e reportar-se ao privilgio de iseno responsabilizatria contido no art. 71, 1 da Lei de Licitaes por ser tal privilgio flagrantemente inconstitucional. A smula enfocada, tratando, obviamente, de toda a ordem justrabalhista, no poderia incorporar em sua proposta interpretativa da ordem jurdica proposta construda aps largo debate jurisprudencial regra legal afrontante de antiga tradio constitucional do pas e de texto expresso da Carta de 1988... No poderia, de fato, incorporar tal regra jurdica pela simples razo de que norma inconstitucional no deve produzir efeitos. Enfatize-se um ltimo aspecto: mesmo que se entenda no caber a incidncia, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, no se pode negar a validade da incidncia da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade prpria a qualquer pessoa jurdica e que no foi excluda do Estado pela Carta Magna ao contrrio, a Constituio, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais). Ora, a entidade estatal que pratique terceirizao com empresa inidnia (isto , empresa que se torne inadimplente com relao a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (m escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleo por meio de processo licitatrio. Ainda que no se admita essa primeira dimenso da culpa, incide, no caso, outra dimenso, no mnimo a culpa in vigilando (m fiscalizao das obrigaes contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a
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responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no perodo de efetiva terceirizao (inciso IV do Enunciado 331,TST). Assim, quer em face da responsabilidade objetiva do Estado, quer em face de sua responsabilidade subjetiva, inerente a qualquer pessoa jurdica, as entidades estatais respondem, sim, pelos valores resultantes dos direitos trabalhistas devidos pelos empregadores envolvidos com contratos terceirizantes com tais entidades. Felizmente, em fins do ano 2000, a Smula 331 foi retificada, incorporando a extenso da responsabilizao trabalhista em casos de terceirizao para todas as entidades estatais. o que estabeleceu, por fim, o novo texto do inciso IV do referido enunciado (alterao aprovada pela Res. 96, de 11.9.2000, TST).

VII. ASPECTOS PROCESSUAIS 1.Competncia As relaes terceirizadas de labor tm suas lides processadas e resolvidas no mbito da Justia do Trabalho. Envolvendo relao de emprego com a empresa terceirizante (embora relao de trabalho lato sensu com a tomadora de servios), a competncia original sempre ser do ramo justrabalhista do Judicirio, por fora do art. 114, caput, CF/88 (competncia prpria, portanto). No que tange figura do trabalho temporrio, essa competncia resulta tambm de comando expresso lanado pela Lei n. 6.019/74 (art. 19). Caso se preserve antigo entendimento de que a relao de trabalho temporrio no consistiria em relao de emprego, mesmo com a empresa de locao de mo-de-obra, o texto expresso da Lei n. 6.019 teria tido o condo de estabelecer mais um exemplo de competncia imprpria do ramo judicial trabalhista (a exemplo de outras regras congneres, como a que abrange o trabalhador avulso). A competncia imprpria da Justia do Trabalho, como se sabe, est autorizada por comando amplo das Cartas Constitucionais recentes (hoje, art. 114, caput, CF/ 88), que se referem a outras relaes de trabalho, na forma da lei.
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Caso se considere, porm, que a relao temporria de emprego (relao de emprego do trabalhador com a empresa locadora de mo-de-obra), como, hoje dominante e mais correto , a competncia judicial trabalhista estaria derivando diretamente do texto constitucional mencionado (art. 114, CF/88: competncia prpria). Nesta linha, a referncia competencial contida na Lei n. 6.019 torna-seia meramente redundante. No que tange s demais situaes de terceirizao (atividades-meio, por exemplo), a competncia manter-se- com a Justia do Trabalho em razo de ser indubitavelmente empregatcio o vnculo que adere tal trabalhador empresa terceirizante (competncia prpria, portanto). 2. Litisconsrcio Passivo A jurisprudncia firmou que a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, em situaes de terceirizao, somente poder ser declarada caso esse tomador componha tambm o polo passivo da lide trabalhista instaurada. o que resulta do texto do Enunciado 331,1V, TST, que absorveu conduta processual semelhante j incorporada em antiga smula que tratava tambm de hiptese de responsabilizao por verbas trabalhistas (trata-se do velho Enunciado 205, TST, que se referia a grupo econmico).

VIII. UM RELEVANTE CIVILIZATRIO DA TERCEIRIZAO

DEBATE:

CONTROLE

H um debate ainda inconcluso sobre a terceirizao no Brasil: seu controle civilizatrio pela ordem jurdica do pas. A omisso legislativa acerca de fenmeno to abrangente no contexto econmico-social brasileiro tem levado a jurisprudncia e a doutrina busca de instrumentos de controle civilizatrio desse processo, de modo a compatibiliz-lo com os princpios e regras essenciais que regem a utilizao da fora do trabalho no mundo civilizado e no prprio Brasil.
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Alis, prprio jurisprudncia e doutrina capturar prticas organizacionais e de conduta vivenciadas informalmente na convivncia social e adequ-las s regras e princpios fundamentais do sistema jurdico circundante. Para tanto, interpreta-se a ordem jurdica e, falta de regras especficas regentes daquelas prticas, encontram-se solues normativas no conjunto do Direito para situaes aparentemente no tratadas pelos diplomas legais disponveis. A terceirizao propicia um expressivo exemplo revelador desse carter do Direito e da dinmica de suas relaes com o cotidiano concreto de uma sociedade. Traduzindo-se em frmula de contratao trabalhista aparentemente no prevista em diploma legal (pelo menos, no tocante terceirizao generalizada e permanente de trabalho), o fenmeno terceirizante foi, aos poucos, sendo domado pela jurisprudncia, que buscou submeter a frmula inicialmente crua de contratao laboral s regras e princpios fundamentais do conjunto do Direito do Trabalho. Como se sabe que o Direito essencialmente finalstico, incorporando valores e metas considerados socialmente relevantes em certa poca histrica, essa absoro jurdica da terceirizao teria, evidententemente, de se fazer na direo da harmonizao possvel da frmula terceirizante aos fins e valores essenciais do Direito do Trabalho. O caminho percorrido pela jurisprudncia nesse processo de adequao jurdica da terceirizao ao Direito do Trabalho tem combinado duas trilhas principais: a trilha da isonomia remuneratria entre os trabalhadores terceirizados e os empregados originais da empresa tomadora de servios e a trilha da responsabilizao do tomador de servios pelos valores trabalhistas oriundos da prtica terceirizante. Isonomia remuneratria e responsabilidade trabalhista tm sido, assim, os dois mecanismos principais que, hoje, aps longos anos de debate, a jurisprudncia tem eleito como viabilizadores da adequao mnima necessria da frmula terceirizante s regras e princpios essenciais do Direito do Trabalho. Contudo, h uma terceira trilha de adequao jurdica da terceirizao que no foi ainda percebida pela jurisprudncia de modo claro e explcito: trata-se do
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problema da representao e atuao sindicais que o fenmeno terceirizante suscita. Estas trs vias combinadas de controle civilizatrio da terceirizao sero aqui debatidas. 1. Terceirizao Remuneratria salrio eqitativo e No-discriminao

O caminho jurisprudencial de adequao jurdica da terceirizao ao Direito do Trabalho enfrentou, de um lado, o problema da isonomia remuneratria entre o trabalhador terceirizado e os empregados exercentes da mesma funo na entidade tomadora de servios. Esse problema apresentou-se, inicialmente, nas situaes de terceirizao ilcita perpetradas por entidades estatais. que a Constituio da Repblica impedia a retificao da terceirizao ilcita e suas conseqncias pela adoo do mecanismo corretivo de fixao do vnculo jurdico direto com a entidade estatal tomadora de servios em face da exigncia de cumprimento de concurso pblico para ingresso no Estado. Nesse quadro, mantinha-se com a jurisprudncia o desafio de encontrar, na ordem do Direito, o mecanismo jurdico de correo da iniqidade advinda da prtica da ilicitude na terceirizao estatal. Alm dessa particularidade inerente s entidades estatais, mantinha-se viva na conscincia dos operadores jurdicos a constatao de que a frmula terceirizante sempre tendeu a viabilizar, na prtica do mercado de trabalho, a adoo de um tratamento socioeconmico e jurdico substantivamente diferenciado ao trabalhador terceirizado, em contraponto com os empregados da empresa tomadora de servios. Noutras palavras, o tratamento substantivamente diferenciado que at mesmo a terceirizao lcita deferia ao trabalhador, em comparao aos empregados da empresa tomadora de servios, tambm levava os operadores do Direito a indagarem se a frmula terceirizante, na verdade, no estaria conspirando contra princpios isonmicos bsicos insculpidos na ordem jurdica do pas. A resposta jurdica que se tem encontrado reside na garantia da observncia da isonomia remuneratria
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no ncleo da relao jurdica terceirizada, mesmo que permanea assente o no-reconhecimento da relao de emprego com a entidade tomadora de servios. No que concerne terceirizao ilcita realizada por entidades estatais, essa resposta jurdica , cristalinamente, apreendida do exame do conjunto da ordem jurdica do pas. que a vedao constitucional ao reconhecimento de vnculo empregatcio com entidades estatais sem concurso pblico (art. 37,11 e 2, CF/88) no se encontra isolada no corpo da Constituio. Ela, necessariamente, harmoniza-se com o princpio isonmico central do art. 5, caput, da mesma Constituio (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza...), princpio que lanado tambm no art. 5, I, da Carta Magna (homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio). Harmoniza-se, tambm, com a valorizao do trabalho humano, insistentemente enfatizada pela Carta de 1988 (por exemplo, art. 1, IV; art. 3,III; art. 170, caput, CF/88). A vedao ao reconhecimento do vnculo direto com o Estado no elimina, desse modo, a irregularidade detectada na prtica terceirizante, nem instaura privilgio especial na explorao do trabalho humano em benefcio das entidades estatais. A resposta jurdica (j sugerida anteriormente neste captulo) certamente no estaria na negativa de eficcia ao democrtico e tico preceito do art. 37, caput, II e 2, CF/88 (lanando-se no limbo da histria todo o esforo de democratizao e moralizao da administrao pblica que foi incorporado pela Constituio de 1988). A resposta estaria na garantia da observncia da isonomia (art. 5, caput, ab initio, e inciso I, CF/88) no ncleo da relao jurdica trabalhista pactuada, afastandose os efeitos perversos e discriminatrios resultantes da terceirizao ilcita. Essa isonomia seria assegurada garantindo-se ao obreiro ilicitamente terceirizado todas as verbas trabalhistas legais e normativas aplicveis ao empregado estatal direto, cumpridor da mesma funo na entidade estatal tomadora dos servios. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas prprias funo especfica exercida pelo trabalhador terceirizado junto
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entidade estatal beneficiada pelo trabalho. Verbas trabalhistas, e apenas estas, sem retificao, portanto, de CTPS quanto entidade empregadora formal j que esse tpico objeto de expressa vedao pela Carta Magna. Na situao em exame, o empregador formal (isto , a entidade terceirizante) responderia, em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicao remuneratrias. A entidade estatal, porm, iria responder, subsidiariamente, por tais verbas, na linha j sedimentada pelo Enunciado 331,IV, TST. Tudo sem afronta essencial (e democrtica) vedao do art. 37, caput, II e 2, CF/88, e sem negativa de eficcia ao tambm essencial e democrtico princpio isonmico incorporado na Carta de 1988. No que tange terceirizao lcita realizada no mercado de trabalho, a resposta jurdica aqui detalhada no sentido da isonomia remuneratria , embora seja tambm apreendida do exame do conjunto da ordem jurdica do pas, ainda tem sido minoritria na leitura jurisprudencial construda pelos Tribunais do Trabalho, at o presente momento. No se justifica, contudo, essa resistncia aplicao do critrio isonmico remuneratrio a todas as situaes de terceirizao pactuadas no mercado de trabalho. que se constata inegvel a criao, pela frmula terceirizante, de um padro de contratao de fora de trabalho sumamente inferior quele que caracteriza o trabalhador submetido a contrato empregatcio clssico. E esse contraponto de situaes socioeconmicas e jurdicas no tolerado pela ordem constitucional vigorante no pas. Examinem-se alguns preceitos constitucionais convergentes. O art. 7, XXXII, da Carta de 1988, por exemplo, reelaborou antigo preceito antidiscriminatrio existente na ordem jurdica: proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. A idia bsica incorporada nessa regra constitucional j estava expressa at mesmo no velho texto celetista (o art. 3, pargrafo nico, da CLT estipulava que no haver distines relativas espcie de emprego e condio do trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual) e no anterior texto constitucional (art. 165, XVII, CF/69). Contudo, a Carta de 1988 fez combinar o tradicional preceito s suas regras
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antidiscriminatrias gerais que so regras fortemente enfticas e precisas, inseridas no art. 5, caput, e inciso I, da mesma Constituio (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza... ; e, tambm, homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio). A combinao de todos esses significativos preceitos constitucionais confere suporte interpretao isonmica mais avanada no sentido de que a contratao terceirizada no poderia, juridicamente, propiciar tratamento discriminatrio entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em categoria ou funo equivalentes na empresa tomadora de servios. Em virtude do parmetro constitucional analisado, seria devido, em tais situaes, o chamado salrio eqitativo, hbil a assegurar a correspondncia isonmica entre os respectivos profissionais. Note-se que a prpria ordem jurdica regulamentadora da terceirizao temporria sempre assegurou a observncia desse tratamento isonmico, ao garantir ao obreiro terceirizado remunerao equivalente percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente... (art. 12, a, Lei n. 6.019/74). Ora, se o critrio j se estende, de modo expresso, at mesmo terceirizao de carter provisrio, lgico concluir-se que a ordem jurdica, implicitamente, considera aplicvel o mesmo critrio s terceirizaes de mais longo curso, as chamadas terceirizaes permanentes. De todo modo, se a reflexo sobre as normas da legislao ordinria ainda no fosse bastante para garantir o tratamento antidiscriminatrio ao trabalhador terceirizado, a incidncia dos preceitos constitucionais acima referidos inevitavelmente produziria essa conseqncia jurdica de natureza isonmica. Insista-se que a frmula terceirizante, caso no acompanhada do remdio jurdico da comunicao remuneratria, transforma-se em mero veculo de discriminao e aviltamento do valor da fora de trabalho, rebaixando drasticamente o j modesto padro civilizatrio alcanado no mercado de trabalho do pas. Enxergar na terceirizao um mero instrumento de tangenciamento da aplicao da legislao trabalhista suprimir o que pode
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haver de tecnologicamente vlido em tal frmula de gesto trabalhista, colocando-a contra a essncia do Direito do Trabalho, enquanto ramo jurdico finalisticamente dirigido ao aperfeioamento das relaes de trabalho na sociedade contempornea. Mais importante colocar essa frmula de gesto trabalhista em franca contradio com enfticos preceitos constitucionais e legais, que devem necessariamente ser lidos em conjugao sistemtica entre si. Trata-se, como visto, dos preceitos constitucionais j citados, concernentes idia bsica de isonomia (art. 5, caput, ab initio, e inciso I, CF/88), e, tambm, de inmeros outros princpios e dispositivos da Constituio altamente valorizadores do trabalho humano. Cite-se, nessa linha, a idia de prevalncia na ordem jurdica dos direitos sociotrabalhistas (art. 1,III e IV; art. 3, I, in fine, e III, ab initio, e IV, ab initio; art. 4, II; art. 6, art. 7, caput, in fine; art. 7, VI, VII, X; art. 100, ab initio; art. 170, III). Acentuem-se, finalmente, diversos preceitos constitucionais relativos proteo ampla do salrio (art. 7, VI, VII e X, CF/88). 2. Trabalhista O caminho jurisprudencial de adequao jurdica da terceirizao ao Direito do Trabalho enfrentou, de outro lado, o problema da responsabilidade pelas verbas trabalhistas oriundas da terceirizao perpetrada. Esse problema foi tratado, inicialmente, como examinado, pela Lei n. 6.019/74, envolvendo apenas a terceirizao temporria de fora de trabalho. Pelo texto desse diploma legal, a responsabilidade do tomador de servios, embora solidria, abrangeria apenas contribuies previdencirias, verbas remuneratrias e a indenizao pela ruptura do contrato criada na lei. Alm disso, incidiria somente em situao de falncia da empresa de trabalho temporrio. Entretanto, a jurisprudncia, nos ltimos anos, avanou, significativamente, na compreenso da temtica responsabilizatria em situaes de terceirizao. Aqui, o avano j est, essencialmente, consolidado, ultrapassadas as fases de maior incerteza sobre a
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Terceirizao

Responsabilidade

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interpretao da ordem jurdica. Esse avano expressa-se no texto do Enunciado 331, IV, do TST smula que produziu uma reviso do antigo Enunciado 256 (o qual ainda silenciava sobre o problema da responsabilidade). Pela nova smula, ficou esclarecido que o inadimplemento das obrigaes, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial (grifos acrescidos). Note-se que se ampliou a oportunidade de incidncia da responsabilidade trabalhista em situaes de terceirizao o simples inadimplemento (e no mais a decretao de falncia ou insolvncia da empresa terceirizante) autoriza a incidncia responsabilizatria sobre a entidade tomadora de servios. Ampliou-se, tambm, a abrangncia de verbas submetidas responsabilidade: todas as parcelas contratuais devidas pela empresa terceirizante ao obreiro terceirizado submetem-se responsabilidade trabalhista da empresa tomadora. Atenuou-se, em contrapartida, para subsidiria (e no solidria) a responsabilidade decorrente da terceirizao. H que se ressaltar no conter artificialismos esse avano jurisprudencial, afirmando-se como lgico e coerente no contexto do estudo sistemtico da ordem jurdica e do ramo justrabalhista. Na verdade, a jurisprudncia sempre se pautou pela busca, no conjunto da ordem do Direito, de instrumentos hbeis a assegurar a eficcia e mesmo efetividade dos direitos sociais e trabalhistas, sendo a responsabilidade um desses instrumentos mais notveis. Nesse quadro, seja por analogia com preceitos prprios ao Direito do trabalho (art. 16, Lei n. 6019/74; art. 2, CLT, que trata da assuno dos riscos por aquele que toma trabalho subordinado, no-eventual, pessoal e oneroso; art. 8, que dispe sobre a integrao jurdica), seja por analogia com preceitos inerentes ao prprio Direito Comum (arts. 159 e 160,I, in fine, CCB/1916 ou arts. 186 e 187, CCB/2002, por exemplo), seja em face da prevalncia na ordem jurdica do valor-trabalho e, por conseqncia, dos crditos trabalhistas (ilustrativamente, Constituio da Repblica: art. 1, III e IV; art. 3, I, in fine, e III, ab initio, e IV, ab initio; art. 4, II; art. 6, art. 7,
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caput, in fine; art. 7, VI, VII, X; art. 100, ab initio; art. 170, III), o fato que a jurisprudncia tambm no poderia deixar de pesquisar por remdios jurdicos hbeis a conferirem eficcia jurdica e social aos direitos laborais oriundos da terceirizao. Essa pesquisa de longos anos desenvolvia-se, tambm, no sentido de melhor incorporar as regras de responsabilidade previstas na Lei n. 6.019/74 em um conjunto jurdico mais coerente, amplo e sistemtico, como cabvel compreenso de qualquer instituto do Direito. No h mais dvida significativa, hoje, entre os operadores jurdicos, de que a interpretao contida no Enunciado 331,IV, abrangeria todas as hipteses de terceirizao veiculadas na ordem sociojurdica brasileira. Nesse quadro, fica claro que a compreenso sumulada abrange tambm o trabalho temporrio. Tornam-se, assim, superadas, nos dias atuais, as limitaes to criticadas que despontavam da interpretao literal do art. 16 da Lei n. 6.019. No podem, por outro lado, tambm persistir dvidas de que a responsabilidade trabalhista em situaes de terceirizao abrange, ainda, toda e qualquer entidade estatal. A controvrsia injustificvel existente foi afastada, a partir do novo texto do inciso IV do Enunciado 331, aprovado pela Resoluo 96/2000 do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Terceirizao e Atuao Sindical

O caminho jurisprudencial de adequao jurdica da terceirizao ao Direito do Trabalho tem de enfrentar, ainda, o problema da representao e atuao sindical dos obreiros terceirizados. Pouco foi pensado, e muito menos feito, a esse respeito no mbito doutrinrio e jurisprudencial do pas. Contudo, a relevncia do presente problema to ou mais significativa do que a caracterstica aos dois anteriores, j enfrentados com razovel consistncia por parte da doutrina e jurisprudncia ptrias. A terceirizao desorganiza perversamente a atuao sindical e praticamente suprime qualquer possibilidade eficaz de ao, atuao e representao
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coletivas dos trabalhadores terceirizados. A noo de ser coletivo obreiro, basilar ao Direito do Trabalho e a seu segmento juscoletivo, invivel no contexto de pulverizao de fora de trabalho, provocada pelo processo terceirizante. Contudo, as noes de ser coletivo, de sindicato, de atuao, ao e representao sindicais so idias matrizes que dimanam da Carta Democrtica de 1988 (art. 8 e seguintes, CF/88), mesmo consideradas as antinomias existentes, nesta rea, na Constituio. Tais noes no esto sendo estendidas, isonomicamente, aos trabalhadores terceirizados, na mesma extenso que so asseguradas aos demais empregados brasileiros. A idia de formao de um sindicato de trabalhadores terceirizados, os quais servem a dezenas de diferentes tomadores de servios, integrantes estes de segmentos econmicos extremamente dspares, simplesmente um contra-senso. Sindicato unidade, agregao de seres com interesses comuns, convergentes, unvocos. Entretanto, se o sindicato constitui-se de trabalhadores com diferentes formaes profissionais, distintos interesses profissionais, materiais e culturais, diversificadas vinculaes com tomadores de servios os quais, por sua vez, tm natureza absolutamente desigual ,tal entidade no se harmoniza, em qualquer ponto nuclear, com a idia matriz e essencial de sindicato. Ora, com todas as crticas que tem recebido nesse campo, inquestionvel que a Constituio do Brasil assegura aos trabalhadores o direito de terem uma organizao sindical representativa de categoria profissional, situada em certa base territorial, que no pode ser inferior rea de um Municpio (art. 8, II, CF/88). Ora, quanto existncia de tal entidade sindical, a Carta Magna no tem sido respeitada, no pas, relativamente aos trabalhadores terceirizados. Somente pode ser organizao sindical efetivamente representativa da categoria profissional do trabalhador terceirizado aquela entidade sindical que represente, tambm hegemonicamente, os trabalhadores da empresa tomadora de servios do obreiro! Toda a formao profissional, seus interesses profissionais, materiais e culturais, toda a vinculao laborativa essencial do trabalhador terceirizado, tudo se encontra direcionado
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empresa tomadora de servios, e no mera intermediria de mo-de-obra. A real categoria profissional desse obreiro aquela em que ele efetivamente se integra em seu cotidiano de labor. Ora, a ordem jurdica brasileira trata categoria profissional como uma expresso social elementar (art. 511, 2, CLT), bsica, que composta pela ... similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas (art. 511, 2, CLT). Como se percebe, o conceito essencialmente construdo a partir de dados e circunstncias fticas; ele , em substncia, dependente das condies, formao e circunstncias profissionais e laborativas dos trabalhadores. Ou seja, a similitude de formao profissional dos trabalhadores, de suas condies de trabalho e circunstncias laborativas, tudo isso forma essa expresso social elementar compreendida como categoria profissional, no dizer da ordem jurdica brasileira. No caso dos trabalhadores terceirizados, encontra-se na empresa tomadora de servios sua essencial similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, como dispe a CLT; ali que se encontra sua essencial similitude em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas, conforme previsto pela Consolidao. Por isso, no universo de trabalhadores da empresa tomadora de servios, em que se integra em seu cotidiano profissional o obreiro terceirizado, que ele encontrar sua categoria profissional e seu efetivo sindicato. A presente adequao jurdica da terceirizao permitir conferir verdadeira eficcia social, efetividade, ao princpio do ser coletivo obreiro no tocante aos trabalhadores terceirizados. Propiciar, ainda, no mbito da terceirizao, romper com a crise agnica por que passa o sindicalismo do pas. Por fim, sem dvida, reduzir a perversidade do processo terceirizante, permitindo a um sindicato mais forte e dinmico retificar, mesmo que em parte, as mais desfavorveis condies de labor dos trabalhadores terceirizados. A ruptura com o enquadramento atual dos trabalhadores terceirizados, que se tem feito com suporte em
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interpretao meramente formal da ordem jurdica do pas, certamente contribuir para aperfeioar o controle civilizatrio da terceirizao no Brasil. RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS I. INTRODUO O estudo da responsabilidade por verbas derivadas do contrato empregatcio envolve algumas situaes principais. Em primeiro plano, a responsabilidade do empregador e das entidades integrantes do grupo econmico. Em segundo plano, a responsabilidade do scio da pessoa jurdica empregadora. Em terceiro plano despontam algumas situaes correlatas: a responsabilidade nos casos de terceirizao, inclusive trabalho temporrio; a responsabilidade do subempreiteiro; e, por fim, o debate sobre a responsabilidade do dono da obra (ou tomador dos servios). Por fim, h que ressaltar-se uma incipiente situao de responsabilizao trabalhista: a que envolve a novel figura do consrcio de empregadores.

II. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR E ENTES DO GRUPO ECONMICO A responsabilidade pela quitao das verbas trabalhistas deriva, a princpio, da posio assumida, pelo empregador, na relao jurdica empregatcia, compondo o plo passivo dessa relao. Essa a norma geral e recorrente do Direito do Trabalho, que no foge, assim, da conduta geral tambm prevalecente no restante do Direito: o devedor principal (na hiptese justrabalhista, o empregador), integrante direto da relao jurdica entre as partes e beneficirio principal e imediato de seus efeitos, que responde pelas obrigaes resultantes dessa relao. Afora o empregador tpico, permite o Direito do Trabalho que tambm assuma essa posio a enti