UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA SECCIN DE POSTGRADO

MAESTRIA EN CIENCIAS PENALES

Problemtica en cuanto a la consumacin del delito de Colusin desleal

CURSO PROFESOR ALUMNO

: TEORA DEL DELITO I : FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS : JOS LUIS DELGADO PEDROZA

San Isidro, Diciembre de 2011

INTRODUCCIN

Este trabajo es un breve esbozo de la problemtica existente en nuestra normativa penal respecto a la aplicacin prctica del tipo penal de Colusin desleal o colusin ilegal en el mbito del subsistema anticorrupcin1 del Distrito Judicial de Lima y que tiene su manifestacin en la nada concordante jurisprudencia respecto a la naturaleza de dicho tipo delictivo en tanto que, durante mucho tiempo

pronunciamientos de los rganos jurisdiccionales oscilaban entre considerarlos como delitos de mera o simple actividad o en otros casos considerarlos como delitos de resultado, esto tiene mucha importancia por cuanto incide, como veremos, en la pregunta de cundo el juzgador ha de considerar por consumado el tipo penal de colusin.

Esta situacin se plasma a travs de algunas sentencias emitidas por las instancias correspondientes a las Salas Penales de la Corte Suprema y Superior de Justicia como en lo dictaminado por las Fiscalas Supremas en lo Penal y que en el presente trabajo he intentado resumir respecto a las ideas sustantivas.

Como tambin se podr advertir, esta divergencia de opiniones ha dado lugar a discusiones doctrinarias en torno al tema, sin embargo, y aqu me adelantar a la conclusin, la solucin finalmente la determinara el legislador peruano a travs de sendas reformas del artculo 384 del Cdigo Penal en el ao 2011, con la finalidad de zanjar de una vez tal situacin que no haca sino mostrar las deficiencias de nuestro derecho penal en cuanto a la observancia del principio constitucional de seguridad jurdica al no darle un contenido expreso y claro a la norma en comento. Aunque tambin es vlido poner a debate si la solucin elaborada por nuestros legisladores efectivamente abord y dio conclusin a la discusin en torno a la naturaleza del delito de colusin desleal o simplemente fue una salida para evitar profundizarla.

El trabajo est estructurado de la siguiente forma, en el primer captulo har una breve introduccin al tema reseando aspectos relativos al Iter Criminis, con nfasis en la fase de consumacin del delito, abordando adems de manera general
1

Con subsistema anticorrupcin debemos entender a los Juzgados y Salas Penales Especiales, as como a las Fiscalas Especializadas en Delitos de Corrupcin de Funcionarios.
1

la clasificacin de los delitos que debido a su profusidad servir nicamente para ubicar las clasificaciones que nos interesan relacionadas a los delitos de mera actividad y resultado de lesin y delitos de peligro. Finalmente, analizaremos algunos aspectos del delito de colusin desleal a fin conocer los elementos tpicos que lo conforman y las situaciones especiales a las que el tipo legal est vinculado, posteriormente me remitir a algunas sentencias de la Corte Suprema y Corte Superior de Justicia de Lima a fin de mostrar las dos tendencias jurisprudenciales existentes hasta antes de la reforma del artculo 384 del Cdigo Penal, las cuales comentar y resaltar algunos puntos que considero importantes y que quiz puedan dar algunas luces respecto a las razones que motivaron la solucin legislativa otorgada.

INDICE

INTRODUCCIN............................................................................................................................. 1

CAPITULO I ASPECTOS PRELIMINARES ......................................................................................................... 4 EL ITER CRIMINIS.......................................................................................................................... 4 LA FASE DE CONSUMACION DEL DELITO ................................................................................. 5 CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES ................................................................................. 6

CAPITULO II LA PROBLEMTICA DE LA CONSUMACIN DEL DELITO DE COLUSIN DESLEAL ............. 9 EL DELITO DE COLUSION DESLEAL ........................................................................................... 9 ANALISIS DEL TIPO PENAL .......................................................................................................... 10 REVISION Y COMENTARIOS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL ........................................ 13 ANALISIS DEL DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE MERA ACTIVIDAD ....................... 18 ANALISIS DEL DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE PELIGRO....................................... 19 ANALISIS DEL DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE RESULTADO................................. 19

CONCLUSION................................................................................................................................. 21

BIBLIOGRAFA................................................................................................................................ 23

CAPITULO I

ASPECTOS PRELIMINARES

1. EL ITER CRIMINIS

Las diversas figuras delictivas contempladas en nuestra legislacin penal, parte especial, no se realizan sino a travs de hechos humanos. Estos hechos humanos cobran vida no de un modo inmediato, sino que lo hacen a travs de un proceso; su realizacin recorre una serie de estadios o fases, es decir, la realizacin de un delito atraviesa, en definitiva un camino2. En la dogmtica penal se hace referencia a este camino como Iter Criminis termino que representa la serie de etapas sucesivas que van desde la concepcin de la idea criminal hasta su completa realizacin.

Este proceso de realizacin se divide en dos fases:

Fase interna, denominada as a la fase de ideacin y deliberacin por parte del autor, al desarrollo de la idea delictiva en el fuero interno del sujeto3. Esta fase tiene como caracterstica que es penalmente irrelevante y ello por cuanto transcurre en el mbito privado de actuacin del sujeto, la mente (mbito de las cogitationes).

Fase externa o llamada tambin fase ejecutiva, en donde se manifiesta la resolucin criminal del autor a travs de la exteriorizacin de la conducta criminal en el mundo real4

Este proceso de exteriorizacin de la conducta del criminal abarca desde los actos de preparacin, la ejecucin del delito, la tentativa, consumacin del delito y su agotamiento. Preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar la realizacin del delito. Ejecutar el delito es dar comienzo a la realizacin del hecho tpico, por ello se establece que a diferencia de la fase interna, en esta etapa
2 CCERES, Luis. Delitos contra el patrimonio: Aspectos penales y criminolgicos. Especial referencia a Badajoz. Madrid: Editorial Visin Net, 2006. Pg. 51 3 ESCUELA NACIONAL DE JUDICATURA. Teora del Delito. Repblica Dominicana, 2007. Pg. 216 4 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2009. Pg. 415.

la intervencin punitiva resulta indiscutible5, agregndose adems que el Iter Criminis se caracteriza por ser un proceso continuo, ininterrumpido, sin lmites exactos entre las fases, siendo las ms resaltantes entre estas fases, la tentativa y la consumacin.

Para los fines del presente trabajo, incidir en la fase de consumacin del delito.

2. LA FASE DE CONSUMACIN DEL DELITO

Siguiendo al profesor VILLAVICENCIO, el concepto consumacin equivale a la realizacin precisa de un tipo. De este modo ha de precisarse que un delito se consuma cuando se han realizado todos los elementos integrantes del tipo penal, para ello da un ejemplo: en el delito de hurto (artculo 185, Cdigo Penal), el momento de la consumacin es el apoderamiento del bien mueble.

Cul es la importancia de determinar el momento de consumacin de un hecho delictivo? Es importante la determinacin del momento consumativo del delito en tanto ello permite solucionar muchos aspectos de precisar el lugar y el tiempo de la comisin delictiva, as como el cmputo de la prescripcin de la pena.

Siguiendo al mismo autor, la consumacin concuerda plenamente con el desvalor de acto y de resultado de lo injusto respectivo: la desvaloracin se dirige no slo a lo causado (resultado) sino al modo de causarlo (accin) y finalmente a la voluntad del autor6

En cuanto al agotamiento del delito, considero pertinente resaltar que si bien este enlaza la realizacin de los aspectos exigidos por el tipo penal con la consecucin de la finalidad que el autor persigue con la comisin delictiva, es decir identificable con el mvil criminal, considero que no sera en realidad un estadio

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. Pg. 46 GARCIA RIVAS, Nicols. El Poder Punitivo en el Estado Democrtico. Cuenca: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla La Mancha, 1996. Pg. 85 El injusto ya no es monista, como anteriormente, sino dualista: contiene elementos que trascienden de la pura desvaloracin del hecho como fenmeno observable y que permiten hablar de un injusto personal ()
5 6

propio del Iter Criminis en tanto el autor no necesariamente obtendr aquello que a travs del delito buscaba.

Aunque para la sancin del delito es necesario slo comprobar la consumacin del tipo penal, sin embargo el agotamiento puede llegar a ser una circunstancia genrica que permita al juzgador agravar la pena7

En cuanto a la tentativa, esta fase define a la interrupcin del proceso de ejecucin tendente a alcanzar la consumacin. Esta interrupcin puede ser voluntaria (desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales). Es una fase que abarca desde el comienzo de la ejecucin tpica hasta su no consumacin, es decir hasta que no se hayan realizado todos los elementos constitutivos del tipo penal, se encuentra entre los lmites de los actos preparatorios y la consumacin.

3. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES

De manera genrica podemos establecer la siguiente clasificacin en funcin a:

La modalidad de la accin: se distinguen bajo esta clasificacin a los delitos de resultado y a los delitos de mera actividad o simple actividad.

La forma en que se lleva a cabo el delito: tenemos as a los delitos de accin y a los delitos de omisin.

Los medios utilizados para determinados y delitos resultativos.

su comisin: los delitos de medios

El nmero de acciones: delitos de un acto y delitos de una pluralidad de actos.

Las cualidades del sujeto activo: delitos comunes y delitos especiales.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. 423.

6

El bien jurdico protegido: delitos simples y delitos compuestos.

La proximidad de la amenaza al Bien Jurdico: Delitos de lesin y delitos de peligro.

El tipo subjetivo: delitos dolosos y delitos imprudentes.

En este caso desarrollar la clasificacin teniendo en cuenta las modalidades de la accin y segn la proximidad de la amenaza al bien jurdico. As tenemos que:

3.1.

Segn las modalidades de la accin:

Delitos de resultado: este tipo de delitos requieren que la accin vaya seguida de la causacin de un resultado, la modificacin sensible del mundo exterior y cuya caracterstica es la identificacin espacial - temporal de la conducta. Para que este resultado se produzca es necesaria la existencia de una relacin de causalidad del resultado con la accin del sujeto. Ejemplo: el homicidio, la muerte; en el robo, la afectacin patrimonial)

Delitos de mera actividad: En este tipo de delitos no existe resultado, la simple accin consuma el delito. La caracterstica es que son delitos de accin carentes de resultado con efecto natural es decir que no existe la modificacin sensible del mundo exterior, cabe sealar que no debe confundirse con resultado la puesta en peligro o lesin de un bien jurdico, y ello en cuanto el resultado natural puede coincidir con la lesin al bien jurdico8.

Es importante esta clasificacin a efectos de determinar: a) el momento consumativo del delito; b) establecer las formas imperfectas de realizacin del delito

8 ACALE SANCHEZ, Mara. Consecuencias prcticas de la definicin de los delitos de mera actividad como delitos sin resultado natural; en Problemas fundamentales de la parte general del Cdigo Penal. Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009. Pg. 113, () en los delitos en los que el legislador castiga slo la realizacin de un comportamiento sin incluir un elemento natural de resultado en el tipo causado por aquel. Se seala como ejemplo al delito de bigamia del artculo 139 CP, por el cual se castiga al casado que contrae matrimonio, no requirindose que dicho matrimonio cause un perjuicio ajeno, de esta forma el simple acto de contraer matrimonio lesiona el bien jurdico familia.

(tentativa); c) exigir o no la realizacin de causalidad e imputacin objetiva del resultado como elemento objetivo del tipo.

3.2.

Segn la proximidad o amenaza al Bien Jurdico:

Delitos de lesin, en donde se lesionan o menoscaba un bien jurdico protegido de manera efectiva.

Delitos de peligro, en los que la consumacin del tipo exige la creacin de una situacin de peligro que ha de ser efectivo y prximo al bien jurdico que se busca proteger.

Los delitos de peligro a su vez de subdividen en: Delitos de peligro concreto, que se presenta cuando el peligro al bien jurdico es un elemento del tipo, de modo que el delito queda consumado cuando se ha producido una real puesta en peligro o lesin del bien jurdico, como ejemplo: los delitos ambientales, delitos de peligro comn. Delitos de peligro abstracto, son aquellos delitos en los que no es necesario la concrecin sino que basta que se produzca una situacin hipottica idnea para provocar el peligro. Ejemplo asociacin ilcita para delinquir, tenencia ilegal de armas, conduccin de vehculo en estado de ebriedad o drogadiccin

En ambos casos subyace un contenido preventivo, donde se adelanta el castigo al momento de la aparicin concreta del peligro, sin embargo, ha de existir una cierta proximidad en el peligro y una capacidad lesiva de riesgo.

CAPITULO II

LA PROBLEMTICA DE LA CONSUMACIN DEL DELITO DE COLUSIN DESLEAL

En sntesis, la problemtica del momento consumativo del delito de colusin desleal se define teniendo en cuenta a la naturaleza del delito, y es en este caso que la doctrina penal ni la jurisprudencia nacional han llegado a ponerse de acuerdo, por lo que para un sector de la judicatura el delito en comento es un delito de resultado, que exige adems la lesin efectiva de un bien jurdico (delito de lesin) y para otro sector es un delito de mera actividad, que por el contrario no exige la lesin efectiva del bien jurdico, sino su puesta en peligro de manera idnea (peligro abstracto).

1. EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL

A modo de introduccin de este captulo y desarrollar la idea antecedente, nos remitiremos al propsito de este tipo penal el cual tambin nos denota de manera preliminar el aspecto de controversia, comentado por Fidel ROJAS VARGAS: Este delito, que no tiene consenso de uso en la mayora de Cdigos penales y en otras legislaciones penales que la regulan recibe los nombres de negociaciones

incompatibles (Argentina, art. 265), celebracin indebida de contratos (Colombia, arts. 144-148), fraudes contra el Estado (Espaa {1973}, arts. 400 -401), fraudes y exacciones legales (Espaa {1995}, art. 436) etc., tiene un propsito especfico: el conminar a los funcionarios y servidores pblicos a que observen el rol especial que han asumido en los negocios, contrataciones y dems operaciones en los que participen a nombre del Estado y de dicho modo aseguren los inters(es) patrimoniales de la administracin pblica.9 En el mismo sentido, Percy GARCIA CAVERO10 seala que: () las lneas jurisprudenciales que se han desarrollado a propsito de sta labor de represin no muestran un consenso interpretativo respecto de los elementos constitutivos del delito
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta edicin. Lima: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., 2009. Pg. 406. 10 GARCIA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de colusin. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2008. Pg. 18
9

de colusin desleal, lo que trae como consecuencia lgica un incremento indeseado de los niveles de inseguridad jurdica ()

Asimismo, autores como Fidel ROJAS VARGAS y Manuel ABANTO VASQUEZ han criticado negativamente la tcnica del legislador peruano respecto al delito de colusin y otros ms de aquellos contenidos en los Delitos contra la Administracin Pblica; considerando que este delito contiene innecesarias repeticiones, superpone tipos legales11 y se halla construido con una profusa, desordenada y en cierto modo, innecesaria incorporacin de elementos normativos del tipo (contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, etc.)12

Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos13

ANLISIS DEL TIPO PENAL

Respecto al sujeto activo, la doctrina y jurisprudencia nacional es unnime en admitirla como un delito especial propio en donde la vinculacin funcional del sujeto activo con el objeto normativo del tipo: las negociaciones u operaciones contractuales del Estado (componentes normativos de naturaleza administrativa extrapenal) se halla
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Segunda edicin. Lima: Palestra Editores, 2003. Pg. 308. Por otro lado hay que decir que aqu se nota la psima tcnica del legislador penal peruano, quien inspirndose en distintos modelos extranjeros los ha incorporado sin ningn anlisis previo, simplemente mezclndolos. En efecto, si para tipificar los delitos contra la Administracin Pblica se segua de manera general el modelo argentino y ya se haba previsto bajo el grupo de delitos de corrupcin de funcionarios a la negociacin incompatible (art. 397) por qu prever la figura espaola de fraudes a la administracin en el artculo 384? Son figuras muy similares y deberan excluirse la una a la otra. Tambin lase el artculo del mismo autor El tratamiento penal de los delitos contra la Administracin Pblica, publicado en http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/delitos_administracion_publica.doc (02/10/2011) 12 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. Pg. 406. 13 Se advierte al lector que para una mejor explicacin y por finalidad exclusiva del presente trabajo inicialmente hago referencia al dispositivo legal anterior a las modificatorias introducidas al Cdigo Penal con las Leyes N 29703 (10 de junio de 2010) y 29758 (21 de julio de 2010).
11

10

fuertemente enfatizada en la norma, de modo tal que la autora se encuentra de manera exclusiva restringida a determinados sujetos pblicos: funcionarios o servidores pblicos con un especial cargo o comisin; sin embargo es de advertirse que la admisibilidad de la coautora en este delito no es asunto pacfico, un sector de la doctrina considera que es posible la coautora siempre que la pluralidad de funcionarios o servidores pblicos se encuentren en idntica posicin de vinculo funcional en las negociaciones o contrataciones en razn al cargo o comisin especial. En cambio para otro sector, se niega esta posibilidad, sustentndose en que al margen de la concurrencia plural de personas lo decisivo es verificar la existencia de una competencia funcional especfica o comisin especial por lo que finalmente, slo se produciran infracciones individuales del deber durante la participacin en la negociacin o suscripcin del convenio, verificndose adems que en la administracin pblica los funcionarios intervinientes en una contratacin pblica ocupan diversos puestos y niveles dentro de la entidad14.

Asimismo, hay consenso en admitir que el particular interesado en la negociacin o contratacin que concierta con el funcionario o servidor pblico que ostenta el especial cargo o comisin, a pesar de tratarse de un delito especial propio, recibe el tratamiento de partcipe extraneus o extranei, admitindose de este modo la teora de la unidad del ttulo de imputacin en nuestra legislacin nacional, y cuyo sustento de imputacin no sera nicamente la concertacin15 sino que sera necesario un aporte adicional a su participacin en la negociacin o el contrato. Por ello se considera adems que el delito de colusin desleal es un delito de intervencin
En la primera posicin se adscribe Fidel ROJAS VARGAS. Op Cit. Pg. 408. En la segunda, Jos Luis CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pgs. 132, 174. En este ltimo caso admite la autora mediata cuando el encargado del proceso de contratacin ha delegado dicha funcin en otro funcionario quien ha actuado en engao y como es lgico ha sido inducido a error por el delegante () Asimismo, en cuanto a los funcionarios que en razn a su cargo o comisin especial ayuden o favorezcan el concierto ilegal con los interesados los considera cmplices, sealando la Ejecutoria Suprema R.N. 1590-2005 del 2 de diciembre en donde la Corte Suprema les da el tratamiento de cmplices primarios. Pg. 176. En el caso de la responsabilidad penal de los miembros de un rgano colegiado de la administracin (comit de adjudicaciones) seala que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sealado que la misma es a ttulo de comisin por omisin ms que de comisin y el reproche que se les formula a los miembros es el no cuestionar la adquisicin realizada, criticando que este no cuestionamiento se convierta automticamente y por s sola en un hecho subsumible como autora por omisin impropia () cuando ni siquiera se ha explicado en qu consistira la equivalencia normativa entre el acto de concertar y el no cuestionamiento de la adquisicin realizada Pg. 179. 15 ROJAS VARGAS. Op. Cit. Pg. 428: No se trata solamente de formular una frase literal en el sentido de ser la contraparte de la concertacin (). El problema es ms hondo, esta contraparte es la que hace posible el delito mediante sus aportes confabulatorios. La actividad empresarial no puede estar al margen de la injerencia penal cuando se trata de proteger los intereses patrimoniales del Estado a los que se halla vinculada dicha actividad ()
14

11

necesaria16 en la modalidad de un delito de encuentro, lo que significa que para configurarse el mismo es necesario que se realicen dos conductas de sujetos distintos que orientadas a una finalidad comn complementen el hecho tpico. Como ejemplo: El particular interesado convence al funcionario pblico para que lo beneficie con la adjudicacin de la buena pro de una licitacin y para ello crea tres empresas para que participen de manera aparente en dicho proceso con el propsito de darle visos de legitimidad. CASTILLO ALVA considera que el particular interesado tambin puede ser instigador del delito y a la vez cmplice del mismo17.

Es importante aqu mencionar que si bien a los interesados no se les puede imputar la comisin del delito de colusin desleal a ttulo de autor debido a que no tienen el especial status funcional que exige el tipo penal y tampoco tienen un deber que cautelar y respetar, aquellos tienen la calidad de partcipes primarios del delito, pues sin ellos, por la forma como est construida la frmula penal, sera impracticable, de este modo SALINAS SICCHA arriba a esta conclusin aplicando la teora de los delitos de infraccin de deber sustentada por ROXIN18, para ello cita a la Ejecutoria Suprema R.N. N 124-2005-Ancash, de fecha 6 de julio de 2005:

() si bien es cierto por tratarse de delitos especiales solo lo cometen los funcionarios o servidores pblicos quienes jerrquica y

disciplinariamente se hallan integrados a un organismo o entidad pblica y como consecuencia de la infraccin al deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello menester sealar que los de la materia estn referidos a aquellos cometidos por funcionarios o servidores pblicos intraneus-; tambin lo es que en el ejercicio de sus actividades funcionariales participan en algunas ocasiones como en el caso de autos con particulares en su condicin de extraneus- que de manera individual o colaborando con estos logran que los caudales sean extrados de manera ilcita de la esfera de proteccin de estos ltimos, actuando los primeros a ttulo de autor y los segundos como partcipes

GARCIA CAVERO/CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pg. 54 GARCIA CAVERO/CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pg. 178; ROJAS VARGAS. Op. Cit. Pg. 427 18 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos cometidos por funcionarios pblicos. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2011. Pg.
16 17

12

En cuanto al sujeto pasivo, no existe mayor problema en sealar que es el Estado como titular del bien jurdico precisndose a las entidades u organismos que lo conforman y que realizan procesos de adquisiciones y contrataciones19.

2. REVISION Y COMENTARIOS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

El aspecto problemtico como lo adelantramos, se encuentra vinculado a la fase de consumacin del delito, en donde no se ha asentado una posicin que garantice cundo ha de entenderse por realizados todos los elementos tpicos que requiere este tipo penal especial. A efectos de resaltar esto mostrare algunos pronunciamientos judiciales que en materia de colusin desleal se han emitido:

COMO DELITO DE PELIGRO, SIN NECESIDAD DE PERJUICIO PATRIMONIAL R.N. N 2029-2005-Lima20 Tercero: Que, en el delito de Colusin son dos los bienes jurdicos tutelados, siendo estos: a) la actuacin conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerndose como sujetos activos de ste a los funcionarios o servidores pblicos; en tanto que en el delito de Peculado el bien jurdico protegido es: a) el normal desarrollo de las actividades de la administracin pblica, que debe entenderse desde el punto de vista de garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica, y evitar el abuso del poder del funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad () R.N. A.V. N 31-2003-Lima21 Cuarto: Que, respecto al delito de colusin desleal, previsto por el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Penal, requiere para su configuracin la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo o concertacin clandestina entre dos o ms personas para lograr un
19 GARCIA CAVERO / CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pg. 100; ROJAS VARGAS. Op. Cit. Pg. 408 409; SALINAS SICCHA. Op. Cit. Pg. 273; ABANTO VASQUEZ. Op. Cit. 310. 20 URQUIZO OLAECHEA, Jos / SALAZAR SANCHEZ, Nelson. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia (2006 2010). Tomo II. Lima: IDEMSA, 2010. Pg. 741. 21 Ibd. Pg. 755.

13

fin ilcito; b) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisin especial; c) perjudicar a un tercero, en este caso el Estado, como consecuencia de estos tratos irregulares () R.N. N 1464-04-Cusco22 Quinto: El ncleo rector del comportamiento ilcito es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este, mediante la concertacin con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros: Abanto(1) en el fraude se manifiesta el Perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. No puede haber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertacin por ms que sa sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la produccin efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo dice que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal misma; es decir en la concertacin con la posibilidad de perjudicar econmicamente a la administracin pblica y agrega que es un delito de peligro (en relacin con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertacin no habra aparentemente nada. El delito se consumara con la simple colusin o sea con el acto de concertacin, sin necesidad de que la administracin pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtencin de ventaja del funcionario. Solamente se necesitara la idoneidad del acto de colusin () Resolucin de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema Caso Mobetek, de fecha 18 de octubre de 2005. Expediente N 20-2003-A.V23. 27. El delito de COLUSIN ILEGAL que es un delito de infraccin de deber-, cuyo bien jurdico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado, y su objeto es el patrimonio administrado por la Administracin Pblica, en su mbito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la concertacin con los interesados y la defraudacin al Estado o ente pblico concreto: A. La concertacin, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses pblicos que le estn
Ibd. Pg. 226. http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/octubre/20/res_mobotek.pdf. Lo subrayado corresponde a las ideas que he querido destacar y no son parte de la sentencia original.
22 23

14

encomendados, y de los principios que informan la actuacin administrativa. La concertacin, al exigir una conjuncin de voluntades o pacto, se erige en un delito de participacin necesaria. B. Por otro lado, en cuanto a la defraudacin, como este Tribunal lo ha entendido en una oportunidad anterior, la conducta que lo define est dirigida al gasto pblico en los marcos de una contratacin o negociacin estatal, incide en la economa pblica en tanto debe implicar una erogacin presupuestal, lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ah el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos pblicos.

COMO DELITO DE RESULTADO PERJUICIO PATRIMONIAL R.N. N 4012-2007-Apurmac24 Cuarto: Que, a manera de introduccin es menester referir que constituyen elementos configurativos del delito de colusin desleal: a) que el funcionario o servidor pblico por razn de su cargo o comisin especial intervenga en los actos de contratacin, subasta o cualquier otra operacin semejante, b) concertacin del agente pblico con los interesados y c) que su conducta en relacin a los momentos de ejecucin consumacin, est as dada, por la concertacin dolosa con la consiguiente defraudacin patrimonial a los intereses del Estado () R.N. N 4741-2006-Cusco25 Cuarto: () por su parte el delito de colusin desleal o concusin impropia se configura cuando: a) el funcionario o servidor pblico por razn de su cargo o de comisin especial intervenga en los actos de contratacin, subastas o en cualquier otra operacin semejante, b) concertacin del agente pblico con los interesados, y c) que su conducta en relacin a los momento de ejecucin consumacin, deviene con la consiguiente defraudacin patrimonial a los intereses del Estado ()

24 25

URQUIZO OLAECHEA / SALAZAR SANCHEZ. Op. Cit. Pg. 745. URQUIZO OLAECHEA / SALAZAR SANCHEZ. Op. Cit. Pg. 751.
15

 R.N. N 2800-2004-Junn Primero: Que, el delito de colusin desleal queda acreditado al haberse concertado en forma verbal la adquisicin de un puente peatonal con fondos provenientes del erario nacional sin cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento nico de Adquisiciones y con una afectacin econmica a la hacienda Municipal () Sentencia de la Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente N 032-2006 3.5] Sobre la existencia o no de perjuicio econmico al Estado. 70) Como reiteraremos ms adelante, el delito de Colusin Desleal presupone para nuestra legislacin nacional la presencia de un perjuicio econmico al Estado producto de los acuerdos colusorios de los agentes activos, en esa medida resulta mayoritario y frecuente que para determinarla se recurra a la realizacin de una Pericia Econmica o Contable que ilustre al Colegiado en cuanto a este extremo se refiere pues muchas veces en este tipo de casos hay de por medio diferentes y/o ingentes, cifras, cantidades, operaciones aritmticas o financieras u otros que implican complejidad y la necesidad de conocimientos especializados de diversos profesionales. El doctor Pablo Snchez Velarde citando a Eugenio Florin expresa: La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada 2 y el artculo ciento sesenta del Cdigo de Procedimientos Penales establece: El Juez instructor nombrar peritos, cuando en la instruccin sea necesario conocer o apreciar algn hecho importante que requiera conocimientos especiales Dictamen de la Segunda Fiscala Suprema en lo Penal N 516-2010 Recurso de Nulidad en el Expediente N 4270-200926 Primero.- () as, se tiene que el Delito de Colusin desleal es un delito de resultado requiere para su consumacin de la existencia de perjuicio para el Estado, cuyo desvalor de accin riesgo creado por el autor- supone la realizacin de un concierto fraudulento,
http://www.mpfn.gob.pe/descargas/resoluciones_fsupremas/5162010%20NICOLAS%20DE%20BARI %20HERMOZA%20RIOS.pdf
26

16

engaoso. Tal posicin tiene respaldo a nivel de doctrina nacional como tambin en el desarrollo jurisprudencial; por tanto el inters jurdico mediato de tutela en el delito de colusin ilegal, es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, empero el bien jurdico inmediato de proteccin del tipo de colusin desleal viene a ser el patrimonio del Estado, el que se vulnera cuando en una contratacin administrativa u otros modos de contratacin de naturaleza econmica, existe concertacin, acuerdo previo o conjuncin de voluntades que suponga defraudacin al Estado.

COMO DELITO DE RESULTADO: PERJUICIO PATRIMONIAL POTENCIAL O REAL?

R.N. N 79-2003-Madre de Dios27

Sexto: Que, la colusin desleal previsto en el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Penal, es un tipo penal especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin; que, en este orden de ideas, resulta que el traslado en avin Focker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal mdico, enfermeras y auxiliares del Instituto Nacional del Nio de la ciudad de Lima haca Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atriburseles la comisin de este delito28

De lo anterior, es evidente que la problemtica se presenta en tanto un sector de la judicatura considera que el momento consumativo del delito ocurre con el concierto ilegal y subrepticio entre el funcionario con especial comisin o cargo en un
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=25 32, adems en GARCIA CAVERO / CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pg. 214. 28 Resulta contradictorio apreciar que en esta Ejecutoria Suprema se resalta el carcter como delito de resultado en donde se busca proteger el patrimonio del Estado, el cual de acuerdo a lo anteriormente sealado requiere que la consumacin del delito requiere que se produzca una modificacin sensible de la realidad como resultado del hecho ilcito, esto sera el perjuicio, lo cual no guarda coherencia con lo que se expone a continuacin dado que considera la Sala el perjuicio patrimonial potencial o real para a la administracin, es decir el contenido propio de los delitos de peligro, asimismo inciden de manera algo confusa en el deber funcional y que su trasgresin perjudica al Estado, lo cual tambin nos remite a la idea del bien jurdico a proteger distinto al patrimonio estatal.
27

17

proceso de adquisiciones o contrataciones y el interesado particular, es decir el acuerdo de voluntades con el objetivo de engaar o defraudar a los intereses del Estado. Entonces bastara, para esta posicin doctrinaria, que este concierto de voluntades resulte idneo para perjudicar el patrimonio del Estado lo que nos situara frente a la total realizacin de los elementos del tipo penal con la simple actividad del concierto colusorio. La posicin jurisprudencial y doctrinaria se decantara por considerarlo un delito de mera actividad, en tanto no requerira el resultado material del perjuicio patrimonial. Y como delito de peligro (concreto o abstracto) en tanto nicamente se requiere que los actos de concertacin entre los involucrados sean idneos para defraudar al Estado.

En cuanto a la posicin que ubica al delito de colusin como un delito de resultado y delito de lesin que requiere que a travs del concierto colusorio por parte del funcionario pblico y el interesado se llegue a perjudicar de manera efectiva el patrimonio del Estado, es decir que exista una prdida econmica en el erario nacional al contratar o adquirir bienes o servicios, bajo diversas modalidades. Es por ello que de manera reiterada los actos de investigacin llevados a cabo en sede judicial en los casos en donde se ventilaban delitos de colusin se requera el informe pericial contable que determine la existencia o no del perjuicio patrimonial. Anlisis del delito de Colusin desleal como delito de mera actividad

Aunque en la jurisprudencia presentada se hayan producido confusiones, debemos entender que si consideramos que el delito en cuestin es un delito de mera actividad, efectivamente los actos de consumacin del delito se produciran con el acuerdo de voluntades para defraudar al Estado, ocasionndose la lesin al bien jurdico protegido, el cual sera uno mltiple como seala la Ejecutoria Suprema R.N. N 2029-2005-Lima, y que tambin desarrollan algunos autores29 que los identifican con la correccin de la actuacin de los funcionarios pblicos conforme a los

VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los Delitos contra la Administracin Pblica. Teora General, Santiago de Compostela: Servicio de Publicaciones e Intercambio Cientfico, 2003. Pg. 114: En esta misma lnea en la doctrina espaola, la configuracin de la Administracin Pblica como objeto de proteccin global ha intentado explicarse dogmticamente acudiendo a la tesis de los delitos con bien jurdico espiritualizado o con bien jurdico con funcin representativa, con la que se pretende poner en relacin el concepto tradicional de delito de peligro abstracto ()
18

29

principios de legalidad, eficiencia, economa e imparcialidad dentro de las relaciones de contenido econmico entre la Administracin Pblica y los administrados, los deberes de lealtad del funcionario al desempear la concreta funcin o encargo estatal, por ello se llega a apreciar que el trmino defrauda al Estado significara que a travs del pacto colusorio se infringen los deberes de lealtad y probidad que el funcionario tiene para velar por el cumplimiento de cautelar los intereses econmicos del Estado. De este modo, la verificacin del perjuicio patrimonial correspondera a la fase de agotamiento del delito, en tanto no correspondera a los elementos del tipo. Anlisis del delito de Colusin desleal como un delito de peligro

Por otro lado, si admitisemos que es un delito de peligro, esto nos presenta un primer problema: entenderlo como peligro concreto o peligro abstracto. Debemos entender aqu cmo se pone en peligro al bien jurdico protegido en el delito de colusin. Si nos remitimos a que el bien jurdico es aquel reseado lneas arriba podemos darnos cuenta que el acto de concertacin de por si produce la lesin o afectacin del bien jurdico compuesto. Por ello debemos entender que para hablar de delitos de peligro, el bien jurdico sufre ciertas variaciones, como podemos ver en la sentencia del caso Mobetek, al considerar que el bien jurdico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado y su objeto es el patrimonio administrado por la Administracin Pblica. Bajo esta premisa, se puede admitir que efectivamente se produce la consumacin del delito con el acuerdo colusorio, pero que este sea idneo para producir un perjuicio (potencial o real) al patrimonio del Estado. Anlisis del delito de Colusin desleal como un delito de resultado

Asimismo, se puede admitir que sera un delito de resultado si consideramos que: el bien jurdico protegido es el patrimonio del Estado o de la concreta entidad u rgano estatal (pudindose admitir adems otros bienes jurdicos, manteniendo as su carcter compuesto), sin embargo este rasgo que lo vincula con la proteccin de los intereses patrimoniales del Estado tendra consecuencias inmediatas respecto a la defraudacin, ya que se podra interpretar que la tutela del patrimonio se produce a partir de cautelar los intereses estatales en las contrataciones administrativas u otras
19

modalidades, en la que se proscribe toda forma de concertacin, acuerdo previo o conjuncin de voluntades que suponga perjudicar (defraudar) al Estado de manera econmica. Y si se entiende de este modo al bien jurdico protegido, entonces resulta concluyente que con la lesin efectiva al erario nacional a travs de los actos de concierto, demostrable con la pericia contable a efectos probatorios, se consumara el delito de colusin desleal. De este modo tambin podra admitirse la tentativa si finalmente se frustrase el concurso pblico o contratacin y finalmente no se produjese la afectacin al dinero estatal, pero si los acuerdos colusorios, que resultan de difcil probanza.

20

CONCLUSIN

A modo de conclusin, considero que el delito de colusin desleal es un tipo penal que protege varios bienes jurdicos, los cuales se encuentran en todas las ejecutorias, en tanto abarca la conducta del funcionario pblico, del cual se desprende su probidad y su orientacin a cautelar los intereses del Estado, incluidos los patrimoniales; y se especifica adems las diversas modalidades de contratacin, creo yo, a fin de permitir al juzgador darse cuenta que tambin se busca proteger los procesos de contrataciones y adquisiciones como herramienta fundamental para el funcionamiento de la actividad estatal, concordando con que en realidad es un tipo penal de simple actividad, pero que s llega a lesionar de manera efectiva los diversos bienes jurdicos que protege, no siendo necesario que para su consumacin que se produzca el perjuicio patrimonial.

Finalmente, con la dacin de la Ley N 29703 y posteriormente con la Ley N 29758, el tipo penal de colusin desleal o fraude a la administracin pblica fue modificado, quedando el texto de la siguiente forma:

Artculo 384. Colusin simple y agravada El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare

patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.
21

Resulta interesante verificar que con esta ltima modificatoria introducida va proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusin desleal, la simple y la agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseado anteriormente, es decir, en la colusin simple, la consumacin se produce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de la colusin agravada, se precisa que la concertacin debe producir un resultado objetivo, esto es la defraudacin patrimonial del Estado. Vemos as que la solucin legislativa termin otorgndole la razn a las divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo penal manifestndose as en la amplitud de su radio de accin.

22

BIBLIOGRAFIA ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Segunda edicin. Lima: Palestra Editores, 2003. ACALE SANCHEZ, Mara. Consecuencias prcticas de la definicin de los delitos de mera actividad como delitos sin resultado natural; en Problemas fundamentales de la parte general del Cdigo Penal. Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009. CCERES,

Luis.

Delitos

contra

el

patrimonio:

Aspectos

penales

criminolgicos. Especial referencia a Badajoz. Madrid: Editorial Visin Net, 2006. ESCUELA NACIONAL DE JUDICATURA. Teora del Delito. Repblica Dominicana, 2007. GARCIA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de colusin. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2008. GARCIA RIVAS, Nicols. El Poder Punitivo en el Estado Democrtico. Cuenca: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla La Mancha, 1996. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta edicin. Lima: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., 2009. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos cometidos por funcionarios pblicos. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2011. URQUIZO OLAECHEA, Jos / SALAZAR SANCHEZ, Nelson. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia (2006 2010). Tomo II. Lima: IDEMSA, 2010.
23

 VASQUEZ-PORTOMEE

SEIJAS,

Fernando.

Los

Delitos

contra

la

Administracin Pblica. Teora General. Santiago de Compostela: Servicio de Publicaciones e Intercambio Cientfico, 2003. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2009.

ARTICULOS Y RESOLUCIONES EN PGINAS WEB: ABANTO VASQUEZ, MANUEL. El tratamiento penal de los delitos contra la Administracin Pblica, publicado en:

http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/delitos_administracion_public a.doc http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/octubre/20/res_mobotek.pdf. http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&co m=documento&id=2532. http://www.mpfn.gob.pe/descargas/resoluciones_fsupremas/5162010%20NICO LAS%20DE%20BARI%20HERMOZA%20RIOS.pdf

24