Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.

ª Helena Mota 2004/2005

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I OBJECTO, FUNÇÃO E CONCEITO DO D.I.P
“O D.I.P. é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de soluções adequadas para os problemas emergentes das relações privadas de carácter internacional. São essas relações, aquelas que entram em contacto, através dos seus elementos, com diferentes sistemas de direito. São relações plurilocalizadas. As sociedades civis organizadas em Estados, bem ao invés de constituírem compartimentos estanques, são estreitamente solidárias e interdependentes, e constantemente se estabelecem entre os seus membros as mais variadas modalidades de intercâmbio, quer no campo económico, quer no cultural, quer na esfera dos actos atinentes à instituição da família. Por toda a parte e a todo o momento, homens de todos os países e latitudes criam uns com os outros mil contactos e relações de autêntica vida em sociedade, juntando novas malhas à teia de um comércio jurídico internacional sempre em crescimento. São relações que encerram na sua estrutura elementos estrangeiros. Dada a conexão entre elas e várias ordens jurídicas, há uma solução que a simples intuição nos aponta como natural: escolher dessas ordens jurídicas a que lhes seja mais próxima, a que tenha com elas o contacto mais forte ou mais estreito: determinar qual seja a solução a seguir é justamente o problema que o D.I.P. se propõe a dar resposta. Não seria decerto boa solução todos os factos e situações da vida jurídica internacional à autoridade do direito local. A aplicação da lex fori materialis a factos que lhe sejam estranhos, que não tenham com ela qualquer conexão espacial, violaria ostensivamente um indiscutível princípio universal de direito: aquele que nos diz que a norma jurídica, como norma reguladora de comportamentos humanos, não é por sua natureza aplicável a condutas que se situem fora da sua esfera de eficácia, fora do alcance do seu preceito, quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade da lei) quer em razão do lugar em que se verificaram. O não acatamento deste princípio traria inevitavelmente consigo o

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perigo de ofensa de direitos adquiridos ou, quando menos, de expectativas legitimamente concebidas pelos interessados. Não é directamente por atenção ao interesse e à soberania dos Estados que as suas leis civis devem ser reconhecidas e aplicadas além fronteiras; é, sim, fundamentalmente, por atenção ao interesse dos indivíduos. Em D.I.P., são interesses relativos aos indivíduos, não aos Estados, que representam a dimensão preponderante, o principal critério e sentido das normas jurídicas. O princípio do reconhecimento e aplicação das leis estrangeiras, como princípio de direito internacional positivo, é hoje um princípio de direito comum às nações civilizadas. O D.I.P. procura formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou leis aplicáveis às questões emergentes das relações privadas internacionais, e bem assim assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente internas, mas situadas na órbita de um único sistema de direito estrangeiro (situações relativamente internacionais).” (F.C.) Antes de mais convém esclarecer qual o objecto do D.I.P., isto é, do que é que trata, quais as suas preocupações e métodos. É que a compreensão da matéria parte do entendimento de qual o objecto do D.I.P. O D.I.P. estuda as relações privadas internacionais, aquelas situações de cariz privado (não público), inter-individuais, mas que são dotadas de inter-nacionalidade, ou, como também se usa, estraneidade (relações jurídicas plurilocalizadas). “O objecto principal do D.I.P. é a averiguação da lei aplicável às relações privadas internacionais, com vista à determinação da disciplina jurídicomaterial reguladora de tais relações.” Temos como exemplos de casos que podem ser objecto de estudo pelo D.I.P. v.g. um casamento ou uma convenção antenupcial que estejam em contacto, pelos seus elementos constituintes (sujeitos, residência, local, etc.) com mais do que um ordenamento jurídico, e ao fazê-lo torna a relação plurilocalizada (um casamento de um indivíduo espanhol com uma portuguesa e cuja celebração ocorre em Itália). É desta relação jurídico-privada que vai tratar o D.I.P. Há muitas formas de regular esta relação e saber, v.g., que aspectos do casamento se quer regular (v.g. a forma, o regime de bens, etc.). Ora, como é que o D.I.P., perante uma situação jurídica internacional, vai dar uma resposta? Podia dar uma resposta material (a forma do casamento deveria ser solene, mas não seriam precisas as publicações), sendo que se trataria de uma resposta concreta em razão da internacionalidade do casamento.

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Mas a resposta clássica do D.I.P. não é esta. É que o D.I.P. vai escolher a Lei, vai regular a relação internacional privada escolhendo as Leis através das Regras de Conflitos (note-se que são regras de conflitos). Regras de Conflitos são o modo por excelência como o D.I.P. regula as relações internacionais privadas. Não diz concretamente como isso se faz. V.G. no caso do espanhol que casa com uma portuguesa em Itália o que o D.I.P. vai fazer é dizer qual a Lei aplicável àquele casamento. “Cada Estado tem o seu D.I.P. para uso interno – a sua interpretação própria do D.I.P. Cada Estado formula, para a resolução dos conflitos de leis, as normas que tenha por mais convenientes e mais justas. Essas normas são ditas regras de conflitos do D.I.P. Elas propõem-se resolver um problema de concurso entre preceitos jurídico-materiais procedentes de diversos sistemas de direito. Como desempenha, a regra de D.I.P., a sua função de designar, para cada tipo de casos, o preceito jurídico aplicável? A técnica usada consiste em a regra de conflitos deferir determinada questão, ou área de questões de direito, ou determinada função ou tarefa normativa ao ordenamento jurídico que for designado por certo elemento da situação de facto, a que chamamos elemento ou factor de conexão. Através da concretização do factor de conexão, tornam-se conhecidas a lei e a norma material chamadas a resolver a questão de direito proposta. Daqui já se deixa ver como à mesma situação da vida podem ser chamadas duas ou mais leis. Assim, v.g., a um contrato celebrado em Portugal podem ser aplicáveis normas de três sistemas de direito: o direito nacional das partes, pelo que respeita à capacidade destas, o direito escolhido pelos contraentes, quanto à substância e efeitos do negócio jurídico, e ainda a lei do lugar da celebração, no tocante à forma externa. O elemento de conexão determinante da competência da lei tanto pode referir-se à pessoa dos sujeitos da relação jurídica (sua nacionalidade, domicílio, residência), como ao acto ou facto jurídico encarado em si mesmo (lugar da celebração ou da execução do contrato, lugar da prática do facto gerador de responsabilidade civil) ou à coisa objecto do negócio jurídico (situação dela). Diferentemente das normas do direito material, a norma do D.I.P. não se propõe fixar ela mesma o regime das relações da vida social, compor ela mesma os conflitos inter-individuais de interesses; é uma regra de carácter meramente instrumental: limita-se a indicar a lei que fornecerá o regime da situação, a lei onde hão-de procurar-se as normas que venham orientar a decisão do litígio. Contribui, é certo, para a resolução da questão jurídico-privada, mas não diz por si própria qual ela seja.” (F.C.)

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a Lei do Foro não quer dizer que seja a Lei portuguesa. porque se não o for a situação não é atravessada por fronteiras/soberanias. Todavia. Magalhães Colaço. seria lá o Tribunal do Foro). este princípio da não transactividade não diz ainda qual a Lei a escolher. Fala-se em órgão de aplicação do direito do Foro porque é o órgão que aplica o Direito.g. 4 . como diz a Prof. que é o Princípio da Não Transactividade.I. mas sim a Lei do foro onde se coloca a questão. sendo estudado no 5º ano do nosso curso. mas sim o Tribunal do ordenamento jurídico onde foi colocada a questão (naquele casamento que temos visto. ou pelo Conservador do Registo Civil português.P.I. e mesmo quando existe não é completo. sendo certo que não podemos aplicar uma Lei que não esteja em vigor na data da ocorrência do facto e que não esteja em contacto espacial com esse facto.Ora. na ausência de um tratamento material concreto. enquanto que o princípio da não retroactividade é estudado no 1º ano do curso. à situação do casamento entre o espanhol com a portuguesa que celebraram em Itália? O D. apenas vê qual a Lei que está melhor preparada para responder à questão em causa. Assim.. Mas quando digo Tribunal do Foro não é necessariamente o Tribunal português. se a questão se levantasse na cidade de Piza em Itália. Ora. sendo certo que se ele existisse não era necessário escolher a Lei de um dos ordenamentos. Trata-se aqui de fronteiras físicas.I. pode ser aplicado pelo Juiz português. tudo isto vai ser tomado em consideração pelo Tribunal do Foro. quem vai aplicar o D. Ora. está orientado por um princípio de não transactividade. v. Eventualmente o Juiz ou até o Conservador não vai poder escolher a Lei portuguesa.P. que raramente existe.P. sendo certo que a aplicação do direito estrangeiro levanta dificuldades. O princípio da não transactividade só é chamado à colação quando a situação for plurilocalizada. mas não pode passar em branco. Assim. qualquer facto com relevância jurídica está localizado algures na intercepção das coordenadas tempo/espaço. O D. A Lei do Foro já seria a Lei Italiana.I. entronca aqui um grande princípio. vai ser aplicado pelo órgão aplicador do direito português que irá dirimir a questão. que significa que do ponto de vista espacial não podemos aplicar a nenhuma situação plurilocalizada nenhuma Lei que não esteja em contacto com nenhum desses ordenamentos jurídicos (não posso aplicar a Lei de França ao caso do casamento do espanhol com a portuguesa em Itália). O D. porque não é algo que resulte da sua discricionariedade e que o obriga eventualmente a escolher direito estrangeiro.P. Mas é preciso escolher a Lei. isto é. situações jurídicas plurilocalizadas com diferentes ordenamentos jurídicos.

c) Relativamente Internacionais No que toca às relações puramente internas.: Contrato de compra e venda. com o sistema jurídico ao qual pertence o órgão de aplicação do direito a quem o caso é submetido. nos termos dos arts 23º e 348º do Código Civil. isto é. Classificação das relações privadas internacionais (Jitta): a) Internas. apenas uma será aplicada. Tais relações não suscitam problemas de D.) No que tange às relações relativamente internacionais.ª Helena Mota 2004/2005 Ora.G.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.. ambos de nacionalidade portuguesa e com domicílio e residência habitual em Portugal. o direito material português. pode ser chamado se algum dos cônjuges evoca um efeito que tenha a ver com questões de internacionalidade. V. isto é. Silva português casa com a Sr.P. ou seja. são as que têm o carácter de relações puramente internas mas relativamente a um ordenamento estrangeiro.o direito interno é que resolve a questão e o D. 5 .I. É que das várias Leis aplicáveis. em relação a uma ordem jurídica que não é a ordem jurídica do foro.” (M.: dois espanhóis de Cádis que casam em Badajoz .G. pelos seus elementos de contacto. Lopes portuguesa no Porto). entre A e B.ª.P.I. celebrado em Portugal.S. sendo directa e imediatamente aplicável a lei do foro. b) Internacionais. o que é essencial para que Portugal se pronuncie sobre um casamento entre dois espanhóis celebrado em Itália? A competência internacional dos Tribunais portugueses. Recentemente o Tribunal de Família do Porto solicitou à nossa Faculdade auxílio para determinar qual a Lei competente num caso de um casamento de um francês com uma vietnamita celebrado na Grécia. trata-se daquelas relações em que. Os Tribunais portugueses têm que ser internacionalmente competentes (os espanhóis vivem em Portugal). “Estão apenas em contacto com o ordenamento jurídico do foro. estão apenas conexas com um ordenamento jurídico (o Sr. neste caso. relativo a um imóvel situado em Portugal. pois o sistema jurídico português é o único que está conexionado com a situação. V. Cumpre salientar que o Tribunal pode auxiliar-se de qualquer meio informativo na determinação do direito estrangeiro.

I. Ao estarem em contacto com mais do que um ordenamento jurídico. se ocupa e que o D. que se coloca é o da determinação da lei aplicável.P.I. CAPÍTULO II FUNDAMENTO GERAL DO D. fluxos de bens e serviços.I. vá ganhando o seu espaço e seja imperativo regular as relações privadas internacionais (continuidade.P. um problema de escolha ou selecção de lei. e daí que o D. turismo. espanhol. dadas as facilidades de migração das pessoas. o problema de D. o que seria profundamente injusta e sem qualquer sentido. visa regular.P. São estas as verdadeiras relações plurilocalizadas por excelência. há uma questão de reconhecimento internacional de direitos adquiridos à sombra de uma lei estrangeira (a lei espanhola). 6 . havendo duas leis em contacto com a situação no momento em que esta surgiu e.V.G. Neste caso. A adesão de Portugal a espaços económicos e políticos alargados potencia também isso mesmo.: Contrato de compra e venda. relativo a um imóvel situado em Espanha.P. põe-se a questão de qual a Lei a aplicar. de que o D. transferências de tecnologia. desenvolvimento dos transportes e comunicações internacionais. visto que só a lei espanhola está ab initio em contacto com a situação.I.” (M. entre E.G. embora não haja aqui um problema de “escolha de lei”. por serem internacionais. “Tais relações suscitam problemas de D. podemos dizer que haveria duas formas de ignorar as relações privadas internacionais.: Contrato de compra e venda.P. ambas potencialmente aplicáveis. através dos seus diversos elementos. isto é. desde o momento da sua constituição. português. quais sejam: . e F. se vierem a entrar em contacto com outro ordenamento a fim de serem aí reconhecidas.I.) Quanto às relações absolutamente internacionais. celebrado em Espanha entre A e B. no mundo contemporâneo. não carece de demonstração. com residência habitual em Lisboa. em contacto com mais do que um ordenamento jurídico. ambos de nacionalidade espanhola e com residência habitual em Espanha.S. Ora. portanto. e equivaleria a uma autêntica denegação da justiça. são aquelas que estão. os movimentos de capitais. residente habitualmente em Madrid. celebrado em Portugal.I.P. V. E PRINCIPAIS INTERESSES QUE PRETENDE SATISFAZER A relevância e importância crescentes das relações privadas internacionais.considerá-las irrelevantes. previsibilidade e segurança jurídicas). relativo a um imóvel situado em Espanha.

um dos princípios de aplicação do D. Assim. a Lei do Estado da nacionalidade do potencial proprietário? Trata-se.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. de uma questão de reenvio. Daqui decorre que a Lei aplicável é a do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas. Ora. com efeito. quanto maior for o âmbito de aplicação da reserva da ordem pública internacional. propriedade e demais direitos reais. Outra hipótese será criar uma situação de reenvio que potencie a aplicação da Lei do Foro. dado que a Lei da situação dos bens. e há autores que defendem isso mesmo. que quer saber se pode adquirir a propriedade de um terreno que possui na Alemanha. a necessidade de reconhecer em Portugal situações criadas no estrangeiro e vice-versa: o não reconhecimento no estrangeiro de um casamento de dois portugueses. O regime da posse. assimilando as situações internacionais e ignorando os seus elementos de estraneidade. não se considera competente e remete para a Lei portuguesa. Ora.S. para já.). O lex forismo grosseiro é aquele em que os elementos de estraneidade são ignorados pelo órgão de aplicação estrangeiro.g. Socorremo-nos do caso visto nas aulas práticas a respeito do português.ignorar a sua internacionalidade. E então o que é isto de reenvio? Vejamos em traços. 7 . A ordem pública é um limite à aplicação do direito estrangeiro competente. é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas. 46º CC o mesmo refere no seu nº 1 que: “1. “Há. ou o não reconhecimento em Portugal de um casamento celebrado em França por dois franceses. Trata-se aqui da aplicação sem mais da lei do foro.ª Helena Mota 2004/2005 . e se nesse Estado onde as coisas se encontrem situadas a sua Lei disser que a Lei aplicável àquela situação é. figura esta que nos diz que quando o Juiz do Foro for obrigado a aplicar Lei estrangeira.”. uma imprevisibilidade e falta de continuidade das relações jurídicas. e daí que tenha de haver um limite para não fazer tudo parte da reserva da ordem pública inter-nacional.I. e o Juiz aplicará então a Lei que melhor conhecer. v. considerando-as como internas e regulando-as pelas normas internas perante o Tribunal do Foro (Lex Forismo). menor será a aplicação da Lei estrangeira. para onde a nossa Lei remete. Mas há uma forma de potenciar a aplicação da Lei do Foro. residente em Portugal. gerais. não o fará se o conteúdo material da mesma contrariar os princípios estruturantes da legislação interna. desde logo se os Estados recorrerem muito à figura da reserva da ordem pública internacional. criaria uma situação intolerável de incerteza e insegurança jurídicas. celebrado em Portugal. recorrendo para tal a alguns expedientes.P. é o da boa administração da justiça.” (M. portanto.. Se virmos o art. Mas há outras situações de potenciar a aplicação da Lei do Foro.

tem por missão indicar a lei aplicável às relações multinacionais: é indispensável acrescentar que. a mais justa para a situação concreta.I.I. em casos de reenvio. a lex fori se apresentasse como aplicável.P.Assim.P. toma como norte uma ideia de paridade de tratamento: o D.I. senão o primordial. responde são dois. O Estado com melhor competência será o que em melhores condições se achar para impor o acatamento dos seus preceitos.I. a ideia de que no seio do ordenamento jurídico as contradições ou antinomias normativas são intoleráveis. O que ele exprime não é senão a ideia de unidade do sistema jurídico. é tratar as situações com paridade. há-de ele proceder em termos de a competência da lei assim designada ser susceptível de reconhecimento universal. deve colocar os diferentes sistemas jurídicos em pé de igualdade.C. Em primeiro lugar. trata-se de determinar a lei sob o império da qual uma certa relação deve constituir-se para que seja juridicamente válida e possa tornar-se eficaz. que é assegurar a continuidade e a uniformidade de valoração das situações plurilocalizadas. Os propósitos a que o D. compete organizar a tutela das relações jurídicas pluri-localizadas. Tudo isto são expedientes que devem ser usados com parcimónia para não haver esta patologia do lex forismo. visados pelo D. se ela fosse a lex fori e as mesmas circunstâncias ocorrentes.I. Por conseguinte. “No domínio do D.” (F.I. tratando-se somente de um exemplo. Ao D.P.P. Depois. não é bastante dizer que o D. alarga-se as potencialidades de aplicação da Lei portuguesa.P. é a valores de certeza e estabilidade jurídica que cabe a primazia: a justiça do direito de conflitos é predominantemente de cunho formal.I.. Outro princípio geral a ter em conta é o da harmonia material. O critério definidor é saber qual a melhor localização dos órgãos aplicadores.P. O D. para cumprir de modo adequado essa missão. é a harmonia jurídica internacional. se nós tivermos um sistema de conflito que seja no sentido da aplicação da Lei portuguesa e não da estrangeira. de executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja também tida por aplicável em todos os demais países. escolhendo a melhor Lei.) CAPÍTULO III 8 . que responde à intenção primeira do direito dos conflitos. aliás.P.P. Equivale isto a dizer que um dos principais objectivos. Esta consideração é uma das vias possíveis para fundamentar a competência da lex rei sitae em matéria de direitos reais. O objecto do D. de modo tal que uma legislação estrangeira seja considerada competente sempre que.I. o reconhecimento internacional da relação em causa não estará assegurado. Mas não é este o nosso sistema.

VIA DA REGULAMENTAÇÃO MATERIAL (OU SUBSTANTIVA): São múltiplas as formas de regulamentação das questões privadas internacionais baseadas essencialmente nas normas (ou nos princípios) de direito material (por oposição ao direito de conflitos): “ 1º .Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.g. Assim. por falta de forma (arts 875º e 220º C. o permite a lei francesa. sendo a via por excelências das relações privadas internacionais. o sistema conflitual tem alguma artificialidade. É aquilo a que se chama lex forismo. que dá uma solução concreta à questão). 2º . Porém. pois os seus graves inconvenientes são manifestos. Não cremos que tal solução seja adoptada por algum ordenamento jurídico actual. mas não pode ser a única.ª Helena Mota 2004/2005 OS VÁRIOS MODOS DE REGULAMENTAÇÃO DAS RELAÇÕES PRIVADAS INTERNACIONAIS Vamos aqui distinguir entre a via da regulamentação material (ou substantiva) e a via de regulamentação conflitual. como se de relações puramente internas se tratasse. isto é. Naquele caso do português que possui um terreno na Alemanha a regra conflitual diz qual a Lei aplicável e depois a material dá a solução para o caso.). A via conflitual foi a única seguida desde o século XIX. regulando-as como se de situações puramente internas se tratasse. v. em princípio. seria nulo em Portugal. o contrato de compra e venda de um prédio rústico celebrado em França por escrito particular.Muito próxima da solução anterior é aquela que consiste em desconhecer o carácter internacional das situações jurídicas. constituída pelas regras de conflitos (que apenas permitem chamar um ordenamento para a resolução do caso. tal como. aplicando-lhes a lei material do foro. . A via material é seguida em muitos casos. 9 . a insegurança e incertezas jurídicas. criada por Savigny. ao contrário da via material. já que ela provoca a falta de continuidade das relações privadas internacionais. e dai que se defenda também a via material..C.A primeira possibilidade de regulamentação material consiste em submeter as relações privadas internacionais ao direito material interno comum de cada Estado.G. a imprevisibilidade e a frustração das expectativas justas e razoáveis dos interessados. conduzindo a soluções injustas. V.

No caso do relativo à Checoslováquia.I. por oposição ao Ius Civile. “4º . 321/95. de 28/11. mas mesmo estes dois exemplos não prescindiam completamente do direito de conflitos.” (M.Em certos casos é possível estabelecer nas relações privadas internacionais regimes específicos ou cláusulas especiais. o Juiz do foro (do Tribunal de Praga). sendo o primeiro corpo normativo que tem em atenção a internacionalidade das questões.. mas de carácter muito mais internacionalista do que as anteriores. Já no Direito Romano vemos esta via material. Já houve dois corpos normativos que eram de direito material para relações internacionais.S. Esta forma de regular as relações privadas internacionais é ainda material. que regulava as relações entre os cidadãos.) A via substancial não pode esgotar todo o objecto do D. “5º – Existem.Outra solução possível. e que desapareceram. dentro de cada Estado. 10 . complexo normativo destinado a regular as relações que se desenvolviam entre cidadãos e estrangeiros. Era o que acontecia em Roma com o Ius Gentium. mormente no tocante ao direito comercial.” (M. mas não direito de conflitos (porque este não dá soluções concretas para as questões). O Ius Gentium dava já uma solução concreta a essas questões. V. só o podia fazer se a Lei do Foro fosse de qualquer forma competente.P. já que seria a criação de um direito material especial para as relações privadas internacionais.) Mesmo em Portugal temos alguns regimes específicos que visam as relações internacionais. que atribui às pessoas singulares e colectivas não residentes em Portugal a possibilidade de se socorrerem do quadro jurídico desses países para a aquisição de bens imóveis situados em Portugal.S. É o caso do Decreto-Lei nº.3º . certas disposições que restringem a capacidade dos estrangeiros para serem titulares de determinados direitos privados ou para gozarem dos mesmo direitos de carácter patrimonial que os cidadãos portugueses.G. já que os Romanos criaram um direito que regulava as relações entre os cidadãos e os estrangeiros (o Ius Gentium). e aí é que podia escolher não o direito comum mas o internacional. consiste em submeter as relações privadas internacionais a um subsistema de normas de direito material especial. por vezes. ou entre estes últimos. dada a sua especificidade. na hipótese de numa relação comercial internacional querer aplicar as regras comerciais internacionais. que não são admissíveis nas relações puramente internas ou em situações jurídicas internacionais cuja conexão com o estrangeiro não seja considerada suficiente para poderem beneficiar dessas vantagens.

as relações privadas internacionais localizadas dentro do âmbito de aplicação espacial das convenções que as estabeleceram são reguladas do mesmo modo que as relações cambiárias puramente internas. elas não podem prescindir das normas de conflitos de leis. quer se trata de relações internas quer internacionais. a regulação das relações privadas internacionais pode ser feita por via desse direito uniforme. perante os respectivos agentes diplomáticos ou consulares.P. e em matéria de Cheques. que é aplicável tanto às relações puramente internas como às que revestem natureza internacional. ao transporte do Porto para Lisboa. 11 .ª Helena Mota 2004/2005 6º – Em outros casos.I. diz que a forma do casamento pode ser a da nacionalidade dos nubentes.Há ainda casos em que as relações privadas internacionais são reguladas pelo direito privado material uniforme. como sejam as chamadas normas materiais de D.G. na falta de um órgão central de unificação da jurisprudência.” (M. se eles celebrarem o casamento no Consulado. e ainda a Convenção relativa ao Contrato de Transporte Internacional de Mercadorias por Estrada. por outro lado. ou seja. “Por força destas leis uniformes. tendo a sua lógica como regra de conflitos. por um lado. O art. acabam por atenuar. aprovado por convenção inter-nacional. em virtude do seu carácter internacional.P. aprovado por convenção internacional. que visam regular. por outro lado. mas que só é aplicável às relações internacionais e não às que revestem natureza de relações puramente internas. Há. dois tipos de problemas suscitados por estas Leis Uniformes: por um lado. O casamento de dois estrangeiros em Portugal pode ser celebrado segundo a forma prescrita na lei nacional de qualquer dos contraentes.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. mas é limitado. (art. 8º . estabelecendo no seu nº 1 que “1.”. Convenções de Genebra sobre as Leis Uniformes em matéria de Letras e Livranças.) 7º .g. as relações privadas internacionais são reguladas pelo direito privado material uniforme. no entanto.S. certas relações jurídicas. as divergências jurisprudenciais quanto à sua interpretação. senão mesmo subverter. É uma Convenção Internacional que tenta uniformizar esse regime. mas já se aplicará ao transporte do Porto para Madrid. 51º CC).Depois temos outras vias materiais. 51º CC é uma regra de conflitos. No D. que não se aplica v. o carácter uniforme dessas leis. desde que igual competência seja reconhecida por essa lei aos agentes diplomáticos e consulares portugueses. É a via preferencial para regular uma relação privada internacional. É o caso da Convenção para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional. V.I. de modo específico e directo.

ou seja. Visa estes casamentos especificamente. legal ou convencional. O art.C. diz-nos que: “A nova convenção em caso nenhum terá efeito retroactivo em prejuízo de terceiro”. Esta última parte é uma norma material porque contém materialmente uma relação jurídica. 1599º. regula uma situação concreta. 54º/2 C. organizado pela entidade competente. O art. a menos que ele seja dispensado nos termos do art. Há um conflito típico. sendo já uma norma material. diz que é aplicável às relações entre os cônjuges a lei da nacionalidade. o casamento deve ser precedido do processo de publicações.C. 1599º”.. porque apesar de contida numa norma de conflitos. de uma norma material de D.P. é submetido à lei mandada aplicar pelo art.I. 54º/1 C. a menos que ele seja dispensado nos termos do art. O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de português e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomático ou consular do Estado português ou perante os ministros do culto católico. O art.” – formalidades do casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de português e estrangeiro. o casamento deve ser precedido do processo de publicações. 54º/2 C. Aqui não há nenhuma regra de conflitos. organizado pela entidade competente. As NORMAS MATERIAIS DE D. havendo uma solução concreta. O art. são normas que regulam especificamente uma relação jurídica internacional em virtude da sua internacionalidade.C. organizado pela entidade competente. em qualquer caso. O princípio da imutabilidade do art. 1714º C. 12 .C. 51º/2 CC diz-nos que: “O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de português e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomático ou consular do Estado português ou perante os ministros do culto católico. Um português casa segundo o Direito Civil Português desde que o vá fazer ao Consulado ou Igreja Católica. 52º C.I. esta parte final do nº 2 do art.O nº 2 do mesmo artigo refere que “2. 52º” – ao princípio da imutabilidade das convenções matrimoniais será aplicável a lei reguladora das relações entre os cônjuges. 52º C. porque as partes sabem exactamente que tem de haver o processo preliminar de publicações. a menos que ele seja dispensado nos termos do art. 1599º”. Na última parte este artigo diz “(…) em qualquer caso. 51º CC já não é uma norma de conflitos. Outra hipótese é o art. o casamento deve ser precedido do processo de publicações.P. Ora.C. assim. Há algumas regras de conflitos que no meio dessa estrutura contêm normas materiais que regulam expressamente a situação. se a tal forem autorizados pela lei competente nos termos do art. em qualquer caso.C. diz-nos que: “Aos cônjuges é permitido modificar o regi-me de bens. Trata-se. no caso destas pessoas quererem celebrar o casamento no Consulado (quer se trate de casamento civil ou católico) tal casamento tem de ser precedido do processo de publicações.

perante a situação internacional. diz que. 54º/2 C. 54º/1 C. diz que “A nova convenção em caso nenhum terá efeito retroactivo em prejuízo de terceiro”. O art. 52º”. manda aplicar a lei nacional comum.C. O art. Em Portugal questiona-se se a alteração ao regime de casamento é válida ou não.C. O aplicador do Direito (o Notário) tem de aplicar. 52º C. O art.C. vem-nos dizer que a nova convenção em caso nenhum tem efeito retroactivo em prejuízo de terceiros. 9º .. casaram em Itália.P. A lei italiana premi-te a mudança do regime de bens. diz que: “Aos cônjuges é permitido modificar o regime de bens.. esclarece e diz que se aplica o art.I. 54º/2 C. O autor grego detectou que haviam normas com características específicas. regras de conflitos. As normas de aplicação imediata são normas materiais de cada ordenamento (privado ou público) que têm uma intensidade valorativa tal. ou seja. a lei competente aceita e tem como função dirimir uma dúvida que seria legítima: se a modificação da convenção antenupcial dizia respeito ao art. 13 . O art. se perante a imutabilidade do regime de bens se tem que aplicar o art. que vão ser aplicáveis às situações internacionais mesmo passando por cima do sistema conflitual. que têm a particularidade de delimitar o seu âmbito de aplicação no espaço de modo autónomo relativamente ao sistema geral de normas gerais de conflitos de leis do foro. 54º CC diz que ao princípio da imutabilidade se aplica a lei definida pelo art. se a tal forem autorizados pela lei competente nos termos do art.C. 52º ou 53º C. que manda aplicar a lei nacional comum.Para além das normas materiais de D. independentemente da solução do direito português. neste caso. 54º C. temos as NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA.G: Os cônjuges são italianos. mesmo que a lei italiana não preveja isso. Não é de criação doutrinária.C. mas vivem Portugal e querem agora perante o Notário mudar a convenção antenupcial (estavam casados em regime de comunhão de adquiridos e querem mudar para o regime de separação de bens). que manda aplicar a lei nacional comum.ª Helena Mota 2004/2005 V. O notário diz que não podia porque a lei portuguesa não permite..C. 52º que regula as relações entre os cônjuges.I. Mas o art. que permite a modificação. 54º C. 52º ou 53º C. a italiana. são de tal forma imperativas.C.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. O nosso D.P.C. Este artigo é uma norma material que impõe uma irretroactividade em prejuízo de terceiro. legal ou convencional. São uma figura de criação de um autor grego. Acontece que o art. O artigo vem regular de forma específica.

O art. 1682º-A nº 2 C.C. diz-nos que “A alienação, oneração, arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da família carece sempre do consentimento de ambos os cônjuges”. Em qualquer regime de bens os cônjuges não podem alienar sozinhos a casa de morada de família. Há uma limitação de ilegitimidade que afecta o regime de bens. A norma do art. 1682º-A, nº 2 C.C. é uma norma de direito português que se aplica às relações internas e aplica-se às relações internacionais se a regra de conflitos portuguesa chamar o ordenamento jurídico português. Esta norma material diz respeito a uma questão jurídica familiar, matrimonial e patrimonial. Este é um daqueles casos que é independente do regime de bens e faz parte do âmbito do regime matrimonial primário, que unanimemente tem sido considerado como pertinente às regras de conflito entre os cônjuges (art. 52º C.C.). Ex 1: Dois portugueses residentes em França são casados segundo o regime de separação de bens e um deles aliena sozinho a casa de morada de família. O art. 52º C.C. manda aplicar a lei portuguesa – o art. 1682º-A, nº 2 C.C. – e há ilegitimidade conjugal. Ex 2: Vamos agora supor que o casal era Polaco, residente em Portugal e um deles pretende vender a casa de morada de família. Admitindo que ele conhece bem as regras de conflitos, a venda é possível. É aqui que intervém o carácter de norma de aplicação imediata do art. 1682º-A nº 2 C.C.: é considerada uma norma de tal maneira imperativa que vai para além do direito inter-no, pois pretende salvaguardar a defesa da casa de morada de família e por isso entende-se que esta norma, independentemente do que diga o regime de conflitos, é sempre aplicável pelo juiz português. Tem essa imperatividade. É uma forma de regular uma relação privada internacional material. Respeita assim a estabilidade da família, protege os bens escassos e tem em conta o direito público e diz respeito ao direito conflitual. Contudo, desrespeita os princípios de D.I.P. e princípio do non lex forismo. Para esta questão jurídica entendeu-se que era justo aplicar a lei da nacionalidade dos intervenientes e que mais justo seria aplicar o direito português. 10º – Há ainda outras regras materiais em D.I.P. que têm, em relação às normas de conflitos de leis gerais do foro, uma função adjuvante, já que actuam por remissão que as normas de conflitos para elas operam (art. 32º/2 C.C.), constituem um limite à aplicação das regras de conflitos de leis (art. 27º/2 C.C.), operam uma delimitação do âmbito de aplicação da norma de conflitos, fixando uma condição para a sua actuação (arts 45º/2 e 51º/1 in fine C.C.) ou consagram em determinadas circunstâncias, uma solução de direito material específica em função de certas particularidades do resultado a que se chegaria através da aplicação pura e simples das regras gerais de conflitos de leis (art. 53º/3 C.C.).

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Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota 2004/2005

Art. 32º/2 C.C.: “Na falta de residência habitual, é aplicável o disposto no nº. 2 do art. 82º” regra de conflitos para os apátridas. A capacidade das pessoas é regulada pelo art. 25º C.C. (“O estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as relações de família e as sucessões por morte são regulados pela lei pessoal dos respectivos sujeitos, salvas as restrições estabelecidas na presente secção.”) + art. 31º/1 C.C. (“A lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo”). E se o indivíduo é um apátrida? O art. 32º C.C. vem dar uma solução alternativa para o critério da nacionalidade. O art. 32º/1 C.C. diz-nos que: “A lei pessoal do apátrida é a do lugar onde ele tiver a sua residência habitual ou, sendo menor ou interdito, o seu domicílio legal” – portanto, a residência habitual é um critério alternativo ao apátrida (subsidiário). O art. 32º/2 C.C. remete para o art. 82º/2 C.C. (“Na falta de residência habitual, considerase domiciliada no lugar da sua residência ocasional ou, se esta não puder ser determinada, no lugar onde se encontrar”) em que, no caso de falta de residência habitual, considera-se a residência ocasional. O art. 82º/2 C.C. vem falar da noção de domicílio voluntário. É um critério material que vem ajudar ao funcionamento da regra de conflitos. É uma forma de coadjuvar as regras de conflitos mas há outras formas. 11º - Para além destas vias, está em voga a utilização da lex mercatória e os princípios do “UNIDROIT”. A lex mercatória é um conjunto de costumes de uso típico do comércio que são preferidos e que as pessoas aceitam de livre vontade, pois estão habituadas a trabalhar com eles, mas não têm carácter vinculativo. São usados pelos Tribunais Arbitrais. Usam na sua actividade com muita frequência a lex mercatória e os princípios do UNIDROIT. A lex mercatória é, portanto, um complexo normativo, de carácter material, constituído pelos usos, práticas ou costumes do comércio internacional, que tem uma grande efectividade nas relações comerciais internacionais. 12º – O recurso à equidade ou à composição amigável é outro meio de dirimir litígios emergentes de relações privadas internacionais de carácter comercial de que a arbitragem privada internacional lança mão. 13º - Para além disto, há princípios de Direito Internacional Público que se podem aplicar às relações jurídicas privadas internacionais, nomeadamente: princípio da boa-fé, pacta

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sunt servanda, restitutio in integrum, bona fides, venire contra factum proprium non valet, a cláusula rebus sic stantibus, etc. Esta visão do D.I.P. tem as suas limitações próprias. São situações muito concretas com uma solução material. O recurso unicamente à via substantiva para disciplinar as relações privadas é uma utopia, pois só um direito material unificado de âmbito universal suprimiria a necessidade do recurso às normas de conflitos de leis no espaço, que pressupõem necessariamente a existência de vários sistemas jurídico-materiais. Essa possibilidade de aplicação universal das regras de D.I.P. encontra particular obstáculos nos ramos do Direito Pessoal, onde os Estados tendem a ser mais inflexíveis na negociação da criação do direito uniforme, porque são a expressão de questões muito próprias. “Além disso, a menos que houvesse uma uniformização de todas as normas materiais em todos os actuais sistemas jurídicos, o que se afigura impossível, a existência de sistemas nacionais de direito material especial ou a uniformização do direito apenas em alguns sectores não garantem, só por si, a continuidade das relações privadas internacionais, pois estas poderiam ser aferidas à luz de ordens jurídicas que continuavam a ser diferenciadas.” VIA DE REGULAMENTAÇÃO CONFLITUAL (ATRAVÉS DE NORMAS DE CONFLITOS DE LEIS): não sendo possível recorrer exclusivamente às regras de direito material para disciplinar as relações privadas internacionais, é mister lançar mão, para tal fim, de outro tipo de regras – trata-se de normas de conflitos de leis no espaço. A Secção II do Capítulo III do Título I do Livro I do C.C. tem por epígrafe “Normas de Conflitos” e abrange os arts 25º a 65º. Como exemplo de uma disposição que contém uma norma de conflitos de leis no espaço temos o art. 46º/1 C.C.: “O regime da posse, propriedade e demais direitos reais é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas.” Perante uma proposição deste tipo, é necessário recorrer ao ordenamento jurídico em que se encontra situada uma coisa (lex rei sitae) para determinar qual é a regulamentação concreta do direito real de propriedade, de usufruto, de superfície, etc., relativamente a essa coisa. A presente regra não dá ela própria uma solução imediata para essa questão, mas pressupõe e exige, a consulta de determinadas normas de direito material da ordem jurídica em causa. É tendo em conta esta mediação operada pelas normas de conflitos que certos autores as classificam como normas indirectas, secundárias ou remissivas, por oposição às normas directas, primárias ou de regulamentação, que seriam as normas de direito material: enquanto o art. 46º/1

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designadamente. Posteriormente. 17 . em princípio. acabou por se reconhecer.ª Helena Mota 2004/2005 C. A justiça própria das normas de conflitos reside. secundária ou remissiva..I. é. que entende que a norma de conflitos disciplina certas situações da vida privada inter-individual por via fundamentalmente indirecta. mas em termos limitados. se distinguem nitidamente das normas indirectas ou remissivas. os arts 1251º e segs.C. a Prof.P. na escolha ou fixação da conexão. Da Antiguidade ao Feudalismo: Na Antiguidade Clássica não havia inicialmente o reconhecimento da personalidade jurídica dos estrangeiros. que é maioritária na doutrina portuguesa. na medida em que determinam a aplicabilidade de certas regras materiais de uma dada ordem jurídica. em regra. através da celebração de tratados com cidades estrangeiras. do C.P. XI. de prevenir conflitos de leis no espaço e que. para regular tais situações. através de um elemento típico da sua estrutura. antes. ela estabelece uma conexão com a “lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas”. o lugar onde as coisas se encontram situadas. 1. Partiu pelos critérios e pelas normas de regulamentação material. Como quer que seja. mas aplicava-se tão-somente o direito do foro aos estrangeiros. Ilustra esta concepção.P. na base da reciprocidade ou da protecção do estrangeiro por um cidadão. isto é. que é.I. com o qual ou os quais elas se acham em determinada conexão. primárias ou de regulamentação. O DIP não partiu através do sistema conflitual. as normas de conflitos são normas de conexão. mas por juristas que viveram a partir do Séc. os preceitos de um ou mais ordenamentos jurídicos locais. eminentemente formal. através daquele processo específico que consiste em chamar. contêm as regras materiais.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. O D. Em todo o caso.C. dos nossos dias não nos foi legado pelos romanos. normas directas. atendendo à norma do artigo 46º.I. por conseguinte.ª Magalhães Collaço. a aplicabilidade dessa lei para resolver tais questões é a conexão. razão pela qual se diz que a justiça do D. neste caso. nunca se aplicavam normas estrangeiras na ordem jurídica do foro. Em sentido diametralmente diferente se exprime o Prof. que é o elemento de conexão: assim. é uma regra indirecta. a qual é estabelecida através do elemento de conexão. CAPÍTULO IV DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO D. que considera que as normas de conflitos são normas directas cuja função específica é a de solucionar ou. Baptista Machado.

Esta disciplina só surge quando há necessidade de regular as relações jurídicas internacionais. devido às migrações. Eles poderiam ter escolhido a via de aplicar os vários direitos estrangeiros. durante a Alta Idade Média. pela edição de regras jurídicas que são aplicáveis a todas as pessoas que se encontram ou residem num determinado território. XII. independentemente da sua origem étnica. ao deslocar-se leva consigo as leis da sua raça ou da sua origem. O Ius Gentium. Num sistema deste tipo era necessário que os órgãos de aplicação do direito indagassem qual era a lei pessoal de cada um dos litigantes ou de cada um dos contraentes ou dos demais interessados: “Qua lege vivis?” – (“Sob que lei vives?”). Surgem conflitos de leis nas relações mistas. ou destes últimos entre si. o Ius Civile é exclusivo dos cidadãos romanos. no sentido de que o âmbito das leis e dos costumes é territorial. mas optaram pelo ius gentium. as monarquias bárbaras. No mesmo território já ninguém sabia 18 . usaram o princípio da personalidade do direito: cada um vivia segundo a sua lei. sendo um corpo de Direito material especial para relações internacionais. Cada indivíduo tem um verdadeiro direito à aplicação da sua própria lei: cada um pode sua lege vivere. tendo que haver uma aplicação cumulativa ou distributiva das várias leis em presença ou a prevalência de uma delas sobre as outras. Originariamente. as relações entre cidadãos e peregrinos. Deste modo. sujeitas. Como as populações têm tendência a fixar-se e a estabelecer relações entre si. cada um tinha o direito de viver segundo a sua lei. Mudou-se de um princípio de personalidade para um princípio de territorialidade. Mais tarde. o A actividade unificadora dos legisladores tende a uniformizar o direito. tornou-se necessária a criação de um direito que regulasse os casos mistos. através de casamentos mistos. Cada pessoa. a leis distintas. XI a questão tenha sido ignorada pelos juristas. naquelas em que intervêm pessoas de origens diferentes. isto é. Este direito foi o Ius Gentium: uma lei material particular para os referidos casos. foi a primeira forma material encontrada para resolver o direito inter-nacional privado. que se verificou a partir do início do Séc. o Renascimento do estudo do direito romano. por conseguinte. Os romanos resolveram o problema pela via material/substancial. O peregrino não tem acesso ao ius civile. a menos que haja uma solução especial para as relações mistas. O sistema de personalidade do direito vai-se atenuando devido à intervenção cumulativa de vários factores: o Miscigenação de pessoas de diferentes origens. o Vai-se desvanecendo na memória dos povos o conhecimento das velhas leis pessoais. isto é. a certo momento já ninguém sabia qual era a sua lei. Daí que até ao Séc. torna difícil saber qual é a lei pessoal de cada um.

É precisamente porque nesta altura as relações comerciais se avivam. Marques Santos. que se tinham tornado centros comerciais de grande importância.I. 2. XI. independentemente do grupo que lá vivia.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. É esta a primeira tentativa de resolução dos conflitos de sistemas jurídicos baseada no princípio do reconhecimento e da aplicabilidade do direito estrangeiro pelo juiz local. Esta Escola é. Ao longo de toda a Idade Média a lei aplicável era a lei do foro. que nasce o D. Surge assim um conflito de leis. O juiz do foro aplica só o direito do seu território ou pode aplicar o direito estrangeiro? É o problema do D. Criam então os Estatutos.P. que urge resolver. No sistema da territorialidade tal como existiu na Idade Média. A partir do Séc. 19 . no Séc. a mesma questão de direito pode estar conexa com territórios diferentes pelos seus diversos elementos. que se ocupam principalmente das relações jurídicas privadas. Em cada território era aplicada apenas uma única lei. É uma questão de perspectiva. começa a haver conflitos entre os Estatutos das cidades. Contudo. começam a reduzir a escrito o seu Direito Consuetudinário local (usos e costumes que regulavam relações privadas). A lei passou a vigorar no território..P.ª Helena Mota 2004/2005 qual era a lei. A Teoria dos Estatutos É nas cidades italianas. só a lei editada ou admitida pela autoridade local se aplica. mas nem sempre no mesmo sentido. dá-se o nome genérico de teoria dos estatutos. no fundo. Ferrer Correia faz apenas um resumo. no exercício da sua autonomia legislativa. É saber quais os limites de aplicação de cada norma material. Os estatutos das cidades. Estes autores vão dando os seus contributos. A lei valia para o território. O Prof. Ao conjunto de regras doutrinais.I. XIII. Em cada território é aplicada uma única lei. com o desenvolvimento das cidades do Norte de Itália. Cada cidade regulava-se pelo seu próprio Estatuto. como disciplina que resolve o conflito dos Estatutos. A Escola Estatutária tem uma unidade só de método e depois os contributos parcelares são bastante diferentes. a partir de então elaboradas sobre os limites de aplicação dos estatutos e costumes locais. e a compilar os seus estatutos. A ESCOLA ESTATUTÁRIA1 dá o seu contributo mudado pelos seus vários autores. um conjunto de doutrinários que vai indagar sobre os limites de aplicação espacial dos Estatutos. 1 Esta matéria está mais desenvolvida nas Lições do Dr. Para designar esta aplicação generalizada da “lex fori” fala-se de territorialismo. diferem entre si.

É a ideia de lei mais justa para o D. Alderico deu uma resposta que é material e depois vai ao encontro das críticas do Séc.. ou não.Qual é a característica típica da Escola Estatutária? É que os Estatutários tinham como passo metodológico olhar para a norma material (estatutos) de cada cidade e questionavam sobre os limites de aplicação espacial daqueles Estatutos. O que não quer dizer que hoje não se tente encontrar dentro da justiça formal uma justiça material. Mas não é a lei mais justa porque todas as leis são justas. litigarem perante um mesmo juiz. XX dos americanos à doutrina tradicional do D.P. qual deve seguir o juiz encarregado de julgar? Respondo que é aquele que parecer melhor e mais útil. CONTRIBUTOS DA ESCOLA ESTATUTÁRIA: Alderico Alderico foi quem formulou. O objectivo é salvaguardar a morada de casa de família em Portugal e não no estrangeiro.-A. XII. de se aplicar só no seu território ou de acompanhar o indivíduo para onde quer que fosse. Deve portanto julgar segundo aquilo que se lhe afigura melhor. que é portuguesa. Se disser que pode ser aplicada a estrangeiros é dar um carácter de extraterritorialidade.P. e não no sentido de justiça material. se aplicaria o Estatuto “x” ou “y”. pela primeira vez.I. É tão justa a lei nacional do sujeito A ou do sujeito B.” Pela primeira vez questionou-se qual a lei que se aplicava se várias pessoas sob o império de Estatutos diferentes que perante o mesmo juiz litigassem. V.. a questão fundamental do D.I. 2 do C. Ele dizia que se aplicava a lei mais justa.C. que têm diversos costumes.P. Temos que ver se pelos fins da norma tem carácter de territorialidade ou de extraterritorialidade. Ele fez uma típica pergunta de DIP: “se homens de diversas províncias. no Séc.G. A norma não se aplica quando a casa de morada de família não se situa em Portugal. nº. Era uma questão de saber se esta norma do artigo 1682º.: em Florença tínhamos um comerciante de Bolonha – aplicávamos o Estatuto de Florença ou o de Bolonha? O próprio Estatuto tinha virtualidade. Isto tem a ver com o método dos Estatutários. Balduíno 20 . se pode eventualmente aplicar a cidadãos estrangeiros com casa de morada de família em Portugal.I.

O juiz do foro pode ter que aplicar. 46º C. arts 50º e 65º C. dizendo que não é a lei mais justa que se aplica. do ponto de vista da Escola Estatutária. Isto é distinto do art. Eram de aplicação extra-territorial. Foi com ele que a teoria estatutária atingiu o seu mais amplo desenvolvimento e sistematização. mas sim uma lei estrangeira. foi aquele que resumiu melhor o pensamento desta Escola. (direitos reais) que não distingue os móveis dos imóveis. Ainda hoje há muitos ordenamentos jurídicos que distinguem os móveis dos imóveis. Bártolo disse também que os móveis acompanham o indivíduo.ª Helena Mota 2004/2005 Balduíno distinguiu a lei de processo (que é sempre a lei do foro) e a lei aplicável ao fundo ou mérito da questão controvertida (poderá aplicar-se a lei do foro ou lei estrangeira) dependendo da solução do DIP. ao fundo da causa. Estatutos Reais: respeitavam a bens imóveis e tinham carácter territorial. Quando o litígio incide sobre bens móveis deve aplicar-se a lei pessoal do seu proprietário. Bártolo Bártolo. Mesmo que saísse do seu território estava sujeito à sua lei. Bártolo formulou uma regra que ainda hoje é aceite. Mais tarde.C. para testamentos) e de reconhecimento internacional. Vai perdurar do Século XIII ao Século XIX. Acúrsio Acúrsio dá também uma resposta à questão de Alderico.g.C. no Século XVI e XVII. • Estatutos Mistos Bártolo foi o primeiro autor a dizer que os Estatutos relativos à forma dos actos são sempre territoriais (isto é. mas sim a lei a que o indivíduo está sujeito. Ele classificou as leis de cada cidade (as normas materiais/Estatutos) atribuindo-lhes uma de três categorias: Estatutos Pessoais: dadas as características. uma lei que não é a lei do foro. acompanham o indivíduo onde quer que ele fosse. só fazem sentido no território (territorialidade). Dumaulin 21 . surgem outros contributos.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. a forma do acto é regulada pela lei onde ele se forma – v.

dada a estreiteza das categorias conceptuais em que os estatutos eram incluídos à força. Foi a Revolução Coperniciana no D. Moderno. C. S. a autonomia exerce-se no sentido de escolha da lei. Queriam escolher a lei aplicável ao regime de bens. .1. Os regimes matrimoniais estão sujeitos ao art. Este princípio no D. 3. SAVIGNY: Mas foi no Século XIX que Savigny. dizer. 53º C. admitir pela primeira vez que o julgador aplicasse direito estrangeiro. a que manda aplicar a lex loci actus.P.Por outro lado. a propósito da escolha do regime matrimonial.Por um lado. No D.P.I. É uma ideia importante..I. Von Savigny e de P. que é o princípio da autonomia privada em D.I. Contributo mais relevante da Escola Estatutária: .P. que os estatutários também chegaram a formular verdadeiras normas de conflitos de leis.P. As partes podem escolher a lei. Mancini 3. tem uma perspectiva muito concreta. É muito difícil e redutor. por um lado. por não ter conseguido condensar e sintetizar em proposições estáveis os resultados obtidos. v. que formulou pela primeira vez o princípio da autonomia da vontade em D.I. ainda hoje de aceitação universal.P. Há autonomia conflitual quando as partes podem escolher a lei que vai reger o contrato. Os sistemas de F. ou autonomia conflitual. no entanto. Foi Dumaulin. como. aplicou o paradigma. Relevante é referir a limitação do método da Escola Estatutária. Foi um caso célebre “Affaire Ganey”.I.I.g. Cabe.I. O método estatutário acabou por ser suplantado pelo método Savigniano das regras de conflitos de leis.: a mudança não é só de opinião.C. APRECIAÇÃO GLOBAL DA CONTRIBUIÇÃO DA ESCOLA ES-TATUTÁRIA PARA O D. No nosso ordenamento a autonomia da vontade é muito limitada. com o seu pensamento sobre a aplicação e eficácia das leis. indicar já alguns princípios que vão sempre estar presentes no D.Foi um francês responsável pela introdução de uma ideia.P. 22 . segundo o princípio fundamental locus regit actum.P. em matéria de forma dos actos jurídicos..

Ele partiu da ideia de que existia uma Comunidade de Direito Internacional. atribuir a cada classe de relações jurídicas uma sede. parte da própria relação jurídica. o 4º pressuposto do seu pensamento: Savigny dizia que havia a sede da relação jurídica. os sistemas de direito eram muito semelhantes. Não havia lugar de supremacia. Há aqui uma mudança de perspectiva: implica deixar de olhar para a norma material e olhar para a relação jurídica regulada pela norma material. Savigny também defendia que devia haver harmonia internacional de decisões. rege a lei do domicílio e não a lei da nacionalidade. Havia uma fungibilidade das normas de direito material. Fala-se no forum shopping: os juízes deviam aplicar soluções idênticas para a regulação do caso concreto. Savigny publicou em 1849 o Volume VIII do “Sistema do Direito Romano actual” e desenvolveu teorias dos limites de aplicação no espaço das regras de Direito. assim as relações jurídicas têm uma sede. Ele encontra para a relação jurídica uma sede. Entendia que essas Nações civilizadas estabeleciam relações comerciais entre si. a qual resulta da própria natureza das coisas. Assim como as pessoas têm um domicílio. Finalmente. 23 . a lei da sua sede. É a procura do foro mais apetecível. Determinação da sede das relações jurídicas: Em matéria de estatuto pessoal. Sabe-se que o juiz vai aplicar uma lei mais favorável. é necessário determinar a sede desta relação. A orientação de Savigny pode condensar-se nestas duas proposições: Cada relação jurídica deve ser regulada pela lei mais conforme à sua natureza.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. É preciso. porque era possível estabelecer um princípio de paridade de tratamento entre a lei estrangeira e a lei do foro. uma localização possível da relação jurídica atendendo à sua natureza. O problema dos conflitos de leis consiste. para além de defender isto. A lei mais adequada à natureza da relação jurídica é a lei da sua sede. para cada relação jurídica. Em lugar de partir da regra de direito e perguntar quais os seus limites de aplicação no espaço. tinham valores comuns e poder-se-ia resolver o conflito de leis de forma simples. pois. Portanto. portanto. quais as relações a que se aplica. em determinar. eram tão semelhantes que eram equivalentes e podiam substituir-se umas às outras. Para saber qual é o direito a que pertence a relação jurídica. O seu pensamento dirigia-se às Nações civilizadas da época. Além disso. isto é.ª Helena Mota 2004/2005 mas uma mudança de método que implica um olhar oposto sobre o problema.

A partir desse local vai-se encontrar o ordenamento jurídico aplicável. O factor operativo desta sede da relação jurídica há-de ser o local onde as coisas estão localizadas/situadas. Há aqui a consagração que o momento importante é o momento da morte. que se passaram em certo lugar. uma localização espacial lógica. do C.Quanto às Obrigações. Savigny não vai perguntar à norma jurídica quais os limites de aplicação espacial. Regime de Bens: Lei do 1º. domicílio do marido. visto aí ser a sede do vínculo conjugal. Seria suficiente a aplicação da lei local para reconhecer o negócio. Lei do domicílio do “de cujus” ao tempo da morte. sendo uma coisa incorpórea e não ocupando um lugar no espaço. encontrada a sede da relação jurídica vai ser possível encontrar o território jurídico a que a relação jurídica pertence. Vamos saber qual será o direito local que deve ser aplicado e isto só se consegue através da localização da relação jurídica (sede da relação jurídica – atendendo à sua natureza é o local onde ela funciona). que hão-de também passar-se em lugar determinado. se o negócio em causa se resumisse ao testamento era o domicílio do de cujus. dada a sua natureza. Isso valia para os móveis e imóveis.No Direito da Família distingue entre casamento. para Savigny. Se fosse o casamento aplicava-se a lei do domicílio do marido. O local é a sede da relação jurídica porque: . . Mas toda a obrigação resulta de factos concretos. Quanto aos efeitos do casamento considera que era o domicílio do marido o factor relevante. e realiza-se por factos concretos. tinham uma sede. Portanto.Quanto à forma dos negócios jurídicos aplicava-se a mesma lei da substância do negócio e para os contratos seria a lei do cumprimento do contrato. É o momento do cumprimento o momento mais importante e pode localizar-se no espaço (aí será a sua sede). . Assim como para as obrigações que. não tem em si mesma uma sede que possamos considerar decisiva da competência da lei.Depois temos as Sucessões por morte que aplicam a lei do domicílio do “de cujus” ao tempo da morte. Daí o artigo 46º. Poder Paternal: Lei do domicílio do pai ao tempo do nascimento do filho. Lei da situação da coisa (móvel ou imóvel). Lei da substância ou Lei local. Casamento: Lei do domicílio do marido. mas a que direito local a relação jurídica concreta deve estar sujeita.C. é conforme à natureza das coisas que o lugar do cumprimento seja considerado como a sede da relação obrigacional. Lei do lugar do cumprimento. 24 . Para além disso.Os direitos reais que digam respeito a coisas têm forçosamente que.Para os Direitos Reais era onde as coisas estão situadas (lei da situação das coisas) visto que os direitos reais incidem sobre coisas e coisas localizam-se num local. Para as obrigações será o lugar do seu cumprimento. regime de bens e poder paternal. . . estar relacionadas com esse espaço. Savigny defende que para o poder paternal seria o domicílio do pai ao tempo do nascimento do filho.

tendo de ter um sítio para isso. ainda nos casos em que se mostrasse competente um direito estrangeiro. pelo contrário. As diferenças entre as legislações dos Estados. mas sempre por referência ao elemento masculino. quer se trate de coisas móveis ou imóveis. é um casamento. No que toca ao direito da família. ele distingue três áreas. vamos encontrar um acto material em que ela se corporize. porque é esse evento que desencadeia os efeitos jurídicos. o momento mais importante é o da morte. que é abstracta. porque as coisas localizam-se num determinado espaço e essa é a sua sede. Se o juiz deve em princípio aplicar à relação jurídica o direito da sua sede. quer esse direito seja ou não o do seu próprio país. no tocante à regulamentação de certas relações jurídicas. Daqui torna-se por vezes perigosa a aplicação num Estado de leis de outro Estado. porque não há corporização da obrigação. mas bastará a observância da Lei local. sendo o lugar do cumprimento dessa obrigação. Savigny diz que aos direitos reais se aplica a Lei da situação da coisa. Savigny não segue ainda o critério da nacionalidade. Já no que toca às obrigações. 25 . que interessem à sua conservação e desenvolvimento. que é fruto do seu tempo. Savigny construiu um modelo que não podemos dizer que ainda respeitamos. porque isso depende da sede da relação jurídica. há um sistema universal em que há a indicação da Lei aplicável e de preferência as legislações devem aplicar esta Lei. Não há aqui uma aplicação directa das normas materiais. mas o Direito moderno é construído na sua base. Ora. excepções que Savigny reduz a duas classes: • Leis positivas rigorosamente obrigatórias.g. há diversas leis cuja especial natureza o força à aplicação do direito local. Há. assim.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. que só vai surgir mais tarde. Na forma do negócio depende se v. podem traduzir diferenças essenciais nas suas condições de existência. Nas sucessões por morte. que por isso mesmo não podem ceder na concorrência com leis estrangeiras. um certo número de excepções ao princípio da aplicação das leis estrangeiras.ª Helena Mota 2004/2005 Trata-se então de uma mudança de paradigma. daí que se centre no lugar do domicílio do “de cujus” ao tempo da morte. apesar das suas disposições serem diferentes.

ético ou político que as faz ganhar imperatividade internacional. de 1893. mas porque foi um dos fundadores da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. no direito português para a transmissão de imóveis é imperativo que se faça escritura pública. etc. porque no seu direito não há paralelo. não poderá já o Juiz português aplicar uma Lei que negue esse direito ao divórcio. É a ideia que há um núcleo de normas imperativas e não perdem essa imperatividade nas relações privadas internacionais. 25º 26 . no sistema conflitual.g. Nos dias de hoje. Mas v. não servindo apenas o interesse individual de cada cidadão.P. Hoje.2. são as leis que ganham imperatividade na cena internacional. No que tange às leis imperativas. Mas não são todas as normas imperativas. sejam de direito conflitual). (boa administração da justiça. foi importante neste período (embora haja outros autores) Mancini. Assim acontece. sendo a excepção o critério do domicílio (art.). que é a regra. se o sistema de Savigny como modelo/estrutura das regras de conflitos continua a aplicar-se. porque deixou de se analisar a relação jurídica e a sua sede.g. se tratar de uma relação privada internacional. não podem obter aí a protecção dos tribunais. ele foi ultrapassado.P. a qual é ainda hoje o organismo por excelência onde se discutem as convenções de D. essa imperatividade perde a razão de ser. mas haverá situações em que o Juiz não conhece. que é um Italiano do Século XIX. paridade entre leis nacionais e estrangeiras. MANCINI: Para além de Savigny. V. Não é vulgar. v. Ora. podemos dizer que a melhor Lei é a que do ponto de vista formal está mais bem colocada para resolver a situação jurídica internacional e não a que dá a solução mais justa. sendo que o Estado não deixa de os aplicar (trata-se de uma reserva de ordem publica internacional). com a lei que proíbe a poligamia – valor moral.• Instituições de um Estado estrangeiro cuja existência não é reconhecida no Estado local e que. até porque a justeza depende de foro para foro. As regras de conflitos arrumam as suas hipóteses em grupos de questões jurídicas e tenta-se encontrar a Lei aplicável com a Lei mais próxima. mas são dotadas de valor moral. se tratar do direito ao divórcio. mas por obediência a princípios de D. portanto.I. No que toca às leis desconhecidas trata-se de Leis que ao Juiz do foro são completamente desconhecidas. o qual teve importância não só pelo desenvolvimento do seu pensamento. Esta Conferência tem como missão encontrar consensos de Direito Internacional Privado. Foi este autor que contribuiu com o critério da Nacionalidade (especialmente no que toca ao estado e capacidade das pessoas). (sejam de direito uniforme. 3.G..I. São estas regras que constituem o limite à aplicação do direito estrangeiro.

às obrigações.I. Mancini vem dizer que não é assim. a ordem. E o dever de cada Estado de respeitar a esfera de liberdade dos cidadãos estrangeiros não resulta da comitas: é um dever de justiça. é “um dever perfeito e obrigatório de justiça internacional”. aceitando a de outro país. dentro dos limites que forem consentidos pela ordem pública do Estado local. à formação dos contratos. o indivíduo não é obrigado a conformar-se com a sua lei nacional.ª Helena Mota 2004/2005 C. pode este submeter-se a regras diferentes. As relações jurídicas privadas são reguladas.C. no direito privado. segundo Mancini. segundo a sua natureza. isto é. o que leva a dificuldades nas convenções de D. devem depender da autoridade das leis estrangeiras. idêntico respeito pelo seu património. porque não há possibilidades de aproximação. Visto que as regras ditadas por esta lei são. Existe um dever estrito de reconhecer e de respeitar os direitos do estrangeiro e que é necessário abster-se de regular pelas suas próprias leis todas as relações jurídicas que. O direito privado necessário não pode ser alterado pela vontade dos indivíduos. as relações de família e as sucessões. o respeito do seu património de direito privado. meramente supletivas. Pode um indivíduo mudar de nacionalidade.P.P. O direito privado voluntário é o que diz respeito aos bens e ao seu gozo. Mancini critica o princípio do “comitas gentium”. Assim como cada indivíduo pode reclamar do seu próprio Estado e dos seus concidadãos. em parte.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. que rege o estado pessoal. destinadas a suprir as lacunas da vontade dos interessados. O fundamento do D. mas o que não pode então é conservar a condição jurídica que pela primeira lhe era assinalada. É o abandono decisivo do princípio da territorialidade. Mancini nega aos Estados o poder absoluto de recusar inteiramente no seu território a aplicação de leis estrangeiras. e é ditado por cada comunidade de Direito). conflitual. assim também ele pode reclamar das outras nações e dos outros Estados. Mancini diz que o critério da nacionalidade se deve aplicar sempre para o direito privado necessário (que é o que diz respeito à pessoa. se o Juiz aplica o direito estrangeiro será por cordialidade dos Estados soberanos (princípio introduzido por dois holandeses que são Huber e Voet). Neste domínio. pela lei nacional dos seus sujeitos. Já no direito da Common Law o critério regra é o do domicílio.I. uma parte necessária e uma parte voluntária. que é um princípio de cortesia que permite ao Juiz nacional aplicar o direito estrangeiro. A liberdade 27 . em nome do princípio da liberdade. Mas há que distinguir.). em nome do princípio da nacionalidade estrangeira. ou pela lei por eles escolhida. porque o Juiz tem o dever de aplicar o direito estrangeiro. Seria injusto que ao estrangeiro não fosse respeitado o seu estado pessoal e a sua capacidade jurídica. tal como lhos definam as leis do seu país.

das partes. V. O direito público é territorial. encontrando-se a sede da relação jurídica e por apelo a ela determina-se o ordenamento jurídico aplicável. da escolha. quando resolve a questão de D. A “AMERICAN CONFLICTS REVOLUTION” * * David Cavers (1902-1988) Brainerd Currie (1912-1965) Como vimos. seja qual for a sua nacionalidade.P. expressa ou tácita.I. Savigny fez isso dividindo as várias relações jurídicas. dado que só indica uma Lei que vai resolver esse problema. em nome da independência política do Estado.. porque ele não sabe se a solução estrangeira é mais justa do que a do foro.individual deve ser respeitada enquanto é inofensiva e o Estado não tem interesse em impedir o seu exercício. da sua natureza. e leis cuja competência depende da vontade dos interessados. encontrando para cada uma delas 28 .P. qual a solução material aplicável (não sabe se vai dar razão ao Autor ou ao Réu). de aplicação territorial. faz com que o Juiz actue de “olhos vendados”.G: O Direito Penal teria de ser sempre o do tribunal do foro. Assim. Poderia caracterizar-se assim o sistema de resolução de conflitos devido a Mancini e seus seguidores: os conflitos das leis de direito privado resolvem-se pela aplicação da lei nacional das pessoas. Estão sujeitos à lei nacional o estado e a capacidade das pessoas. as relações de família e as sucessões. O direito público põe o indivíduo em contacto com a comunidade nacional em cujo seio quer viver. ao tentarem encontrar um critério formal em que o Juiz não sabe. salva a excepção derivada da autonomia da vontade e as limitações impostas pela ordem pública internacional. Há leis pessoais de aplicação extra-territorial. CAPÍTULO V ORIENTAÇÕES CONTEMPORÂNEAS DO D. o sistema de Savigny parte da própria relação jurídica.I. Tais condições devem ser respeitadas por todos os habitantes do território. Esta comunidade estabelece as condições em que todos os que habitam no seu território devem obediência à soberania política. estes autores. os bens e as obrigações são reguladas pela lei expressa ou tacitamente escolhida. O direito privado é pessoal e nacional: deve acompanhar a pessoa mesmo fora da sua pátria. Mas há que ter em conta o limite do direito público. leis de ordem pública.

vai-se aplicar à capacidade de um francês domiciliado em França que vem esporadicamente a Portugal em férias ou a um francês com residência habitual em Portugal. Para estes autores (Cavers e Currie) as leis aplicáveis poderiam ser diferentes. É uma crítica à mecanicidade e rigidez das regras de conflitos. são equivalentes. Savigny é tão formalista que esquece as vicissitudes do caso concreto. Savigny nunca se interessou pela resposta material porque parte do pressuposto de que as normas materiais são fungíveis. Mas para o sistema Savigniano não é assim. 29 . não considerando estes aspectos. constituído por apelo a relações jurídicas e sua sede. independentemente de considerar o indivíduo capaz ou não.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Crítica Por outro lado. Estes dois autores americanos disseram que o sistema Savigniano era um método de moeda ao ar. É indiferente que haja características que possam levar a uma resposta conflitual diferente. partilham dos mesmos princípios e valores. O julgador deve. Quando se escolhe a lei da nacionalidade para qualquer relação jurídica. no modelo Savigniano a aplicação de lei francesa faz-se sempre.ª Helena Mota 2004/2005 uma lei. pois as situações eram absolutamente equivalentes. Estes autores americanos entendem que se deveria aplicar a lei que considera o indivíduo capaz. a lei francesa. 2ª. Pode não ser indiferente a aplicação de lei francesa ou de lei portuguesa neste contexto. Portanto. O seu carácter apriorístico é desfasado dos elementos do caso concreto. A evolução dos direitos nos vários ordenamentos jurídicos faz com que no Século XX se levantem vozes críticas contra este esquema formal. ver qual a lei que materialmente resolve melhor o caso concreto. porque era abstracto. não havendo critério subsidiário. qual é que defende melhor o interesse das partes. dizem que as regras de conflitos são cegas ao resultado. Essa perspectiva é evidentemente formal. no caso concreto. A rigidez de regras de conflitos é criticável. de aplicação rígida. Não está em causa se a lei portuguesa é mais justa. Para estes autores. 1ª Crítica As regras de conflitos são mecânicas.

que seria a lei do Canadá. Foi um caso do Court of Appeals/Nova Iorque. entre nós. A solução proposta por este caso vem. do C. aplicava-se a lei desse país. é possível constituir um sistema puramente formal (sem atender ao carácter material) mas que atendesse melhor às vicissitudes do caso concreto. 1963 – o caso Babcock vs Jackson: estes dois sujeitos eram residentes em Nova Iorque e efectuaram um passeio de automóvel no automóvel do Sr. cuja matrícula e Companhia de Seguros eram de Nova Iorque. Tínhamos aqui duas normas que davam respostas diferentes. quer em acto ilícito. caso contra-rio. .pela competência do resultado concreto da aplicação das duas normas a posição da Sra. Babcock seria mais bem defendida por essa lei de Nova Iorque – princípio de protecção da vítima. o valor de ligação mais estreita aponta para a lei de Nova Iorque. Jackson (com culpa). ele residisse habitualmente noutro país. O sistema conflitual é obrigatório mesmo quando do ponto de vista material seja insatisfatório. Apesar da regra de conflitos remeter a questão para o lugar da prática do facto ilícito (lex delicti commissi). A regra de conflitos indicava a lei do lugar onde ocorreu o facto ilícito. A questão da capacidade poderia ser resolvida pela lei da nacionalidade se ele residisse habitualmente no país da sua nacionalidade. pois entende que: . O ponto de partida da American Conflicts Revolution foi uma decisão que foi de encontro às suas posições. O nº. O Tribunal de Nova Iorque não aplica a lei do Canadá e aplica a lei de Nova Iorque. A lei do Canadá pretendia evitar possíveis conluios entre o condutor e o passageiro em prejuízo da seguradora. A lei do Canadá só acidentalmente está conexionada com a questão.C. mas se. A questão foi submetida ao Court of Appeals de Nova Iorque e coloca-se um problema de responsabilidade e pedido de indemnização a um passageiro transportado gratuitamente. Jackson. no artigo 45º.. quer no risco ou em qualquer conduta 30 .P. por uma questão meramente formal. Toda a questão restante estava ligada com a lei de Nova Iorque. o Tribunal entendeu que essa lei tinha uma relação muito ténue comparada com a lei de Nova Iorque. O Estado de Nova Iorque permitia a indemnização mas o Canadá negava a indemnização. O passeio vai até ao Estado de Ontário. 1 prevê que “A responsabilidade extracontratual fundada.Visaram o facto do sistema Savigniano não resolver materialmente as questões do D. atribuindo a indemnização. Do ponto de vista da proximidade era uma lei mais próxima do que a lei identificada pela regra de conflitos.I.a lei do Estado de Nova Iorque era a lei com ligação mais estreita com o caso. Logo. A Sra. Por outro lado. no Canadá e aí têm um acidente de viação. do ponto de vista conflitual. O sistema savigniano nunca sabe a resposta em concreto que o ordenamento material dá para o caso. Destas duas críticas resultou uma tese alternativa. Babcock sofre alguns ferimentos e o acidente deveu-se ao Sr.

Qual é a solução proposta? Apela à criatividade do juiz. do ponto de vista espacial. E o nº. Isto é. Posição de Cavers em 1933 31 . por maioria de razão. o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou. O Tribunal de Nova Iorque. no caso concreto. é aplicável a lei do lugar onde o responsável deveria ter agido. Tal como fazem os estatutários. 3 do mesmo artigo estabelece que: “Se. nem sequer tinha interesse em aplicar a norma do ponto de vista da política que lhe está subjacente. a lei aplicável será a da nacionalidade ou a da residência comum. Neste caso concreto era mais próxima da situação a lei do Estado de Nova Iorque. o juiz actuava de olhos vendados. são as partes que escolhem a lei aplicável cujo conteúdo material mais lhes agrada) em que o juiz podia não obedecer. para proteger as seguradoras do Canadá. isto é. aplicando ou a lei da nacionalidade ou a lei da residência habitual.”. o Tribunal diz que a lei do Canadá não protege a vítima. em caso de responsabilidade por omissão. é também necessário pesquisar a ratio da norma material e saber se. Deve comparar o seu resultado de aplicação material e compreender o que melhor serve os interesses. aceita-se uma excepção à aplicação da “lex delicti commissi”. Qual era a ratio da norma do Canadá? Era o receio e conluio entre o condutor e o passageiro. na falta dela.ª Helena Mota 2004/2005 lícita. Cavers • Cavers dizia que através dos princípios do sistema conflitual “choice of law” ou “conflict rules”. porém. é regulada pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo. Neste caso a Companhia de Seguros em causa era americana e a ratio da norma não se cumpria. e nesses espaços não é um método cego. A norma de aplicação imediata encontra aplicação pelos valores que lhe estão subjacentes. O Tribunal apontou outra razão. essa política se vai cumprir ou não. Ele admitia que havia espaços (reserva de ordem pública ou autonomia conflitual. Quanto à segunda crítica. Do ponto de vista das críticas da doutrina esta decisão do Tribunal de Nova Iorque veio dar resposta concreta às mesmas.”.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. não iria aplicar essa norma. a mesma residência habitual. sem prejuízo das disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas. e se encontrarem ocasionalmente em país estrangeiro. que deve atender comparativamente ao resultado material das leis potencialmente aplicáveis.

dentro do espírito do legislador. aplicar-se-á aquela primeira lei. sempre atendendo ao caso concreto). a relação jurídica e a partir dela encontra a regra de conflitos. Posição de Cavers em 1964 2º Método: Formulação de regras ou de princípios de preferência. 2ª fase – Verificar e comparar o resultado material de cada uma dessas leis em contacto com a situação (ver se a lei A defende a parte A. Era um casuísmo e incerteza. Cavers propõe um método revolucionário. a menos que a existência de uma relação entre o agente e a vítima justifique a aplicação da lei reguladora desta relação”. Deve analisar os seus elementos. O método Savigniano olha para a questão e tenta identificar a questão jurídica. saber se no caso concreto a ratio da norma tem interesse para ser aplicada). mas que estão muito próximos do método tradicional das regras de conflitos. 3ª fase – Avaliação desses resultados.) o princípio de preferência é o seguinte: “se a lei do lugar da produção do dano concede à vítima maior protecção do que a lei do lugar da conduta ou a do domicílio do agente. Portanto. As partes tenderiam a procurar o tribunal que aplicasse a lei que mais os favorecia. etc. Daí que Cavers cria o segundo método: princípios de preferência. Não é de estranhar que estas críticas surjam no Common Law (avaliar cada caso como um caso. pois o juiz não fica submetido a normas. vai verificar qual a melhor do ponto de vista das partes e do ponto de vista social.C. considerando dois elementos de decisão: . se a lei B defende a parte B. abandonando o sistema conflitual.). escolher o direito material que entendesse por entender que era o mais justo e cumpridor dos objectivos da norma. do C. Lei do lugar da verificação do dano 32 . Crítica: O método de 1933 era um método de incerteza e tinha um resultado perverso: “fórum shopping". dado que estabelecem uma localização espacial.a política social (qual a ratio das normas e se ela se cumpre no caso concreto.1ª fase – Cavers diz que o que o juiz deve fazer em situações de conflito é uma análise factual do caso sub júdice. que se referem ao conteúdo material das leis em conflito. na análise da questão jurídica. Cada tribunal poderia.a justiça devida às partes (justiça individual). Esquematicamente: Escolha da lei que melhor protege a vítima 1º. Tomando como exemplo a responsabilidade civil extracontratual (artigo 45º. .

P. Currie • Currie levou mais longe a crítica ao método tradicional de D. Este método pode tornar-se inexequível. no fundo isto é agarrar-se à natureza da relação jurídica e considerar que estas quatro leis são adequadas e escolher a que protege melhor a vítima. Os interesses/objectivos das normas estão comprometidos com um resultado. que se encontrava temporariamente na Arábia Saudita. Mas v. Como método criado para que todos os ordenamentos jurídicos o seguissem ele não foi seguido. no direito da filiação deve escolher-se a lei que facilita o estabelecimento de filiação. Cavers é importante para o D.P porque deixou sementes que conduziram à flexibilização do método conflitual. Que conclusão retiramos da contribuição de Cavers para a evolução do D. Cavers quer. menos polémico. O seu pensamento parte de uma decisão do Tribunal de Apelação Federal – United States Court of Appeals de 1956: Walton vs Arabian American Oil Company.I.I. Atende à relação jurídica e encontra quatro leis aplicáveis.. o 2º. Para cada relação jurídica Cavers identifica em abstracto quatro leis que podem ser aplicáveis. mas que exercia a sua actividade na Arábia 33 .? Se o 1º. Há um acidente de viação entre o carro de Walton. método era revolucionário. Outro exemplo.I.P. Mas já não é consensual no divórcio. 45º/3 C. ser unilateralista e bilateralista. e um camião conduzido por um funcionário desta companhia norte-americana. simultaneamente. Ora. é ao nível das sucessões: há legislações do modelo individual. Lei que regula a especial relação jurídica entre a vítima/autor. do modelo familiar e ainda do modelo estadual. pois há leis mais divorcistas do que outras. constituída no Delaware. O art. Cavers cria uma regra de conflitos de natureza alternativa com um conteúdo comprometido com o que ele estabelece: a lei que melhor protege a vítima.g.ª Helena Mota 2004/2005 Responsabilidade Civil Extracontratual 2º. era impraticável. Lei do lugar da residência habitual do réu 4º. São regras de conflito de natureza alternativa (arts 36º e 65º CC) em função do resultado material que elas oferecem. porque estes princípios de preferência não vão poder ter uma aplicação universal. método é no fundo uma derivação do método Savigniano. No entanto. Em princípio todos os ordenamentos aceitarão estes princípios. pelo seu objectivo comprometido.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. é uma prova dessa influência.C. Lei do lugar da prática do facto ilícito 3º.

atendendo à vontade dos Estados em aplicar as suas normas materiais e essa vontade resultava das políticas subjacentes a essa normas. Ele vai estabelecer as seguintes proposições: 34 . aplicada por força das normas de conflitos do foro. Só há conflito de leis quando há mais do que um Estado que pretende aplicar a sua lei ao caso concreto. Não conseguiu provar sequer o conteúdo do direito estrangeiro. Deve-se indagar no caso concreto se existe mais do que um Estado interessado em aplicar as suas normas materiais. direito a qualquer indemnização. para Currie tinha de se distinguir se havia ou não um conflito de leis. Walton não consegue uma indemnização porque não conseguiu provar que existia na lei desse país. de tal modo que.Saudita. Neste caso. Esta crítica de Currie é dirigida à aplicação da lei estrangeira pelo juiz do foro. todas elas. Ele descortina desta aplicação e diz que de qualquer forma há sempre que atender à política ínsita às normas. Para ele não havia conflito de leis. Para ele não haveria um método descrito. mediante a adopção de uma norma de conflitos rígida. que conduz à aplicação de uma lei que é considerada como a única susceptível de criar o direito que sirva de cause of action na acção de indemnização. Portanto. Currie diz que não se aplicou nenhum direito. como se de um direito de facto se tratasse. não pode haver qualquer direito adquirido e o pedido de indemnização deve ser considerado pura e simplesmente improcedente. ao interesse dos Estados aplicarem as suas normas materiais a que Currie eleva a objectivo fundamental do sistema conflitual: Governmental interest analysis. isto é. com que leve à não aplicação de nenhum direito. seriam as partes que resolviam os verdadeiros conflitos de leis. Currie entendia que uma solução justa dos problemas de conflitos de leis não se compadecia apenas com critérios meramente formais e abstractos. e não pode prescindir de uma cuidada e de uma tomada em consideração dos vários governamental interests e das diversas policies conflituantes nos casos com os quais o juiz se depara e que apresentam verdadeiros conflitos. Ele entende que não há sempre um conflito de leis. A crítica fundamental de Currie a esta decisão do tribunal federal incide no facto de ela ter consagrado a teoria dos direitos adquiridos. o que faz. portanto. não se trata de um direito material que negasse indemnização – ele nem sequer prova a existência do conteúdo do direito estrangeiro. Ele dizia que o método é postulado pela noção de que apesar de haver elementos de estraneidade na relação jurídica nem por isso devemos deixar de aplicar a lei do foro. não tendo sido provada essa lei. em que ambas as leis em presença têm. Quando estavam em confronto os interesses de dois ou mais Estados. qual é o interesse estadual que deve ser sacrificado. do que se tratava era de determinar qual é o interesse que deve ceder. Ele não adquiriu um direito e a acção não procede. legítimas e fundadas pretensões de aplicação para dirimir o litígio. Walton queria provar o direito da Arábia Saudita.

Se nenhum dos Estados tem interesse em aplicar a lei do foro. em primeiro lugar. Ou o tribunal declara-se incompetente (foro non convenient). Só se aplica lei estrangeira quando o direito do foro não tem interesse em aplicar as suas normas. 35 . O Prof. desde que cumpram os objectivos que lhe são próprios. o tribunal deve.I.Em regra. . . quer o Estado estrangeiro tenha também interesse em fazer prevalecer a sua lei (true conflict). mesmo nos casos em que estejam presentes elementos de estraneidade.Mas. para aferir da base legítima para a afirmação de um interesse na aplicação dessa política. deve ser aplicada a norma material da lex fori. aplica a lei do foro.ª Helena Mota 2004/2005 . Isto é um método complexo que conduz à maximização da aplicação da lei do foro. em que nem sequer chega a haver um verdadeiro conflito (false problem). bem como a relação da lex fori com o caso sub judice.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. aplica-se sempre a lei do foro como a lei mais conveniente: princípio de boa administração da Justiça. um tribunal deve aplicar a “regra de decisão” da lei do foro automaticamente. Ferrer Correia critica este método (“D.Ainda que se coloque a questão do eventual recurso a uma lei estrangeira para que esta forneça a regra de decisão. determinar a “política do Estado” expressa nas regras de direito material do foro.Se o Estado do foro não tem interesse em aplicar a sua lei e há dois Estados que pretendem aplicar a sua lei.Se há mais do que um Estado estrangeiro com interesse em aplicar. se o Estado do foro tiver interesse em fazer vingar a sua lei. . então há duas soluções: * * Ou aplica a lei do foro (princípio da boa administração da Justiça).I. Currie é lex forista. Considera que as normas materiais do foro (interesse do Estado na aplicação das normas) sejam normas de aplicação imediata.P. Ora. quer se o Estado estrangeiro não tiver tal interesse. o tribunal deve aplicar à lei estrangeira. .P.Se o Estado do foro não tem interesse na aplicação da sua “policy”. através do processo conhecido e normal de interpretação das normas de direito material. o tribunal deve igualmente determinar a “policy” ínsita na norma material estrangeira e indagar do eventual interesse do Estado estrangeiro na aplicação dessa “policy”. .Em caso de necessidade. mas o Estado estrangeiro manifestar um tal interesse quanto à sua. . . – Alguns Problemas”) e fala da incongruência do método de Currie: isto pode conduzir a efeitos perniciosos no D.

que é assegurar protecção às situações jurídicas interindividuais plurilocalizadas. por seu conteúdo e fundamento. a tal respeito. sejam verdadeiramente susceptíveis de se tornar universais. o método de Currie não leva evidentemente à elaboração de regras que. o objectivo da norma pode resultar numa dificuldade no tráfego jurídico. o casamento civil obedece a determinada forma. Não é assim: na maioria dos casos nenhuma conclusão positiva pode extrair-se. de ter favorecido os indivíduos domiciliados no Estado do foro em desfavor dos demais. Por outra via. É um exemplo para entender que a análise pura e simples da Governmental interest analysis não chega. É ao interesse dos indivíduos e das comunidades vitais que eles constituem.S.C. O Estado vai exigir essas formalidades.I.” (M. Se o objectivo é a consciencialização do acto. a teoria de Currie. e por outro lado a certeza jurídica.” (F.: Vamos supor que a norma material de um determinado Estado requer uma forma legal para um negócio jurídico.G. Por último. de ter propugnado e fomentado a maximização da aplicação da lei do foro em detrimento do recurso às leis estrangeiras. no fundo. olvida por completo a intenção primordial do D. a consciencialização do acto que as partes estão a realizar (só se cumpre se essa exigência for extra-territorial. quer case em Portugal.P. da análise do escopo da regra de direito ou da sua ratio.V. Portanto. não ao do Estado enquanto tal. Qual é a ratio da norma que exige a forma legal? Por um lado. que cabe aqui a primazia. Currie parte de uma ideia falsa: a de que é sempre possível deduzir do fundamento do preceito jurídico os limites do seu âmbito de aplicação espacial. que Currie interpreta todas as regras de direito material do foro como se fossem normas de aplicação imediata. o Estado só assegura que os seus nacionais tomam consciência do acto se no estrangeiro obedecerem a essa forma).. No casamento. Dir-se-ia. quer no estrangeiro. Isso do ponto de vista do favore negotti é um entrave.) As críticas eram: 36 . A teoria da governmental interest analysis reveste assumidamente um carácter não-neutro. podendo ser um entrave. fazendo do interesse do Estado o elemento predominante e da análise desse interesse o único critério a seguir na busca da solução do conflito de leis. esse objectivo só é cumprido se tiverem que cumprir a forma no estrangeiro. “A teoria é insustentável.) “Há quem acuse Currie de ter adoptado uma concepção política dos conflitos de leis.

Se. sejam eles. na falta dela.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.Y.. o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou. (B vs J). a admissão das normas materiais de D. A partir daí. regras de conflito propondo conexão alternativa em função do resultado obtido. Mas. a lei aplicável será a da nacionalidade ou a da residência comum. Vai justificar com o facto da lei ser completamente estranha à situação jurídica. ou seja.ª Helena Mota 2004/2005 1) Mecanicidade das regras de conflitos – indiferença ao caso concreto e à lei mais próxima. procura-se um critério de maior proximidade. neutro ou indiferente ao conteúdo das normas materiais. no caso. crítica obriga à flexibilidade da regra de conflitos: vieram admitir cláusulas de excepção que permitam encontrar a lei mais próxima. CAPÍTULO VI A FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS DE CONFLITO. no caso concreto. em abstracto a lei mais próxima para resolver a questão de responsabilidade civil extracontratual é a lei onde o facto ocorreu. sem prejuízo das disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas 37 . pode ser meramente acidental. a mesma residência habitual. não se consumava. crítica vai derivar nos novos métodos de D. para além do art. todos os outros elementos da situação em concreto estavam mais próximos da lei Nova Iorque. (3.. a proximidade pode ser mais ténue.Y. ou seja. 2) Cegas: indiferentes ao resultado material Estas duas críticas tiveram consequências importantes. nisto reside a crítica. Podemos ver. A 2ª. face ao caso concreto. pode mostrar-se desajustada. Atendendo à natureza jurídica da questão.P. 45º/3 C.P. visava um interesse político-legislativo que.C. Isto veio permitir a flexibilização das regras de conflitos. A lei do Canada era injusta. relativamente ao carácter mecânico. É uma crítica dentro do sistema. permite ao julgador. A 1ª. sendo que casualmente o acidente ocorreu lá. porém.I. É um acidente ocasional. AS CLAUSULAS DE EXCEPÇÃO Vimos as críticas que radicavam na decisão do Court of Appeal N. a decisão foi a de aplicar a lei do Estado de N. (de aplicação imediata). e se encontrarem ocasionalmente em país estrangeiro. cego aos valores da justiça material. afastar a aplicação daquele elemento de conexão e escolher uma lei que fosse mais próxima ao caso concreto. é um critério de decisão.I.

Temos também o art. na falta desta. na falta desta. dentro dum sistema. Pelo critério do artigo não se sabe qual a lei aplicável. atende. À relação entre os cônjuges aplica-se a lei da nacionalidade comum dos mesmos. Encontramos aqui uma flexibilização da regra de conflitos. É uma norma quase em branco. encontrar a lei mais próxima/conexa com o caso concreto. 60º (Filiação adoptiva): 2. 52º C. a lei 38 . ART. varia conforme o caso. É uma aplicação casuística.C. ele é que vai decidir. No entanto. Por outro lado. pode ter resultados muito diferentes. que se refere à relação entre os cônjuges.). são. Não é uma via que vai comparar soluções do ponto de vista material. Salvo o disposto no artigo seguinte. Se a adopção for realizada por marido e mulher ou o adoptando for filho do cônjuge do adoptante. não temos na estatuição o elemento de conexão. como a vida familiar decorre em cada caso. na falta desta. 2. as afirmações dos arts 52º/2 e 60º/2 C.. é competente a lei nacional comum dos cônjuges e. mais próxima da situação. é aplicável a lei da sua residência habitual comum e. sendo que no número 2 encontramos um critério subsidiário. mas que pretende encontrar a lei mais conexa. que nos diz que a lex delicti comissi não é de aplicar quando o agente e o lesado estiverem acidentalmente em pais estrangeiro. Os seus números 1 e 2 traduzem uma regra de conflitos típica de feição savigniana. para alguns autores. a lei da segunda residência mais habitual dos cônjuges. depende do facto de a lei estar mais conexa ou não com a vida familiar. depende sempre de cada caso. esquecendo o resultado material. no caso concreto. a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade. porque apela à criatividade e à escolha do juiz. Temos a possibilidade de. 52º (Relações entre os cônjuges) 1. é aplicável a lei da sua residência habitual comum e. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade. expressões de flexibilização das regras de conflito e não cláusulas de excepção. isso vai depender da concretização do elemento de conexão.C. às suas vicissitudes. etc. Na falta de residência habitual comum. Isto não é de todo uma regra tipicamente savigniana. Não sabemos quais os factores que irão influenciar o juiz na sua decisão. Por um lado. aplica-se a lei do país com a qual a vida familiar se ache mais estritamente conexa.as pessoas. Será de aplicar a lei da sua nacionalidade. 2. a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. A lei mais conexa com a vida familiar pode ser a lei da nacionalidade dos filhos. ART. as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum.

Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. isto é. tenha uma relação mais estreita com outra regra.P. ou seja. Portanto é apenas dentro duma ideia de excepcionalidade. Isto permite que o julgador se afaste da regra de conflito se a lei tiver uma relação muito ténue e haja outra com uma relação mais próxima. a lei de D. podendo situar-se o seu aparecimento no tempo em meados do século XX. excepcionalmente se.” Criou um comando geral que se aplica sempre que esteja em causa a utilização de regras de conflitos que estabelecem não ser de aplicar a lei mandada aplicar pela regra de conflitos.I. de 18.ª Helena Mota 2004/2005 da sua residência habitual comum. porque.I. se também esta faltar.P. será aplicável a lei do país com o qual a vida familiar dos adoptantes se ache mais estreitamente conexa. A escolha do juiz é formal. intervenção limitada ao funcionamento das normas de conflitos de leis. por não saber em concreto o resultado material dessas leis. conflitual. Essa disposição não é aplicável em caso de escolha de direito. Se isso fosse permitido desvirtuaria essa autonomia conflitual e.12. Contudo. mas isto é um comando geral. 39 . prevê uma cláusula de excepção: “Cláusula de Excepção: 1. Caracterização das cláusulas de excepção: Natureza puramente conflitual da cláusula de excepção. que se aplica a qualquer regra de conflitos. mas isso será abordado mais à frente. for manifesto que a causa não tem senão uma ligação muito ténue com esse direito e que tem uma relação mais estreita com outro direito.1987. tendo em conta todas as circunstâncias. a lei escolhida pelas partes presume-se ser a mais próxima e adequada ao caso concreto. Para além disto. em princípio. As cláusulas de excepção em D. Suiça diz que a cláusula de excepção nunca é válida quando haja exercício da autonomia conflitual. isto poder-se-á traduzir numa fraude à lei. e não de mérito.P.. Só com estes contornos podemos falar de cláusulas de excepção. em contrapartida. 2. O direito designado pela presente lei (pelas normas de conflitos) não é aplicável.I. às partes é permitido escolher a lei aplicável à relação jurídica.. 15º da Lei Suiça de D. Quando se exerce a autonomia conflitual não pode haver cláusula de excepção. não constituem um fenómeno novo. nem na jurisprudência nem na doutrina. quando tenha com a situação concreta uma relação muito ténue e. Não vão dizer nada em contrário relativamente ao sistema conflitual. O art.

não basta. Tem que concluir que a lei indicada pela regra de conflito tem uma relação muito ténue com a situação concreta. salvo se a lei reguladora da substância do negócio exigir. Carácter manifesto da existência de uma relação muito mais estreita da situação com outra ordem jurídica que não a que seria normalmente competente. para o funcionamento da cláusula de excepção. Há um objectivo de favore negotti que justifica a alternatividade da conexão. que o juiz entenda que existe uma lei mais bem posicionada. pode entender que não se aplica a lei do foro mas a lei estrangeira. Isto não desmente o seu carácter formal. Tem que existir uma relação muito ténue com a lei referida pela regra de conflitos.Apesar de corrigir a aplicação da lei do foro.) diz que a declaração negocial é válida desde que conforme a lei que manda aplicar à lei de celebração do negócio. ou seja. a observância de determinada forma.casos de regras de conflitos de conexão alternativa: Tratam-se de regras de conteúdo comprometido. Faz-se uma avaliação formal que resulta das vicissitudes do caso concreto. Há um intuito de mérito que vai para além da 40 . . Há uma actuação da cláusula de excepção quer para corrigir a norma de conflitos que conduz à aplicação de uma lei estrangeira (em favor da lex fori ou de outra lei estrangeira). porém. Situações em que a cláusula de excepção não funciona: . uma tomada em consideração de todas as particularidades de cada caso pelo órgão de aplicação do direito.C. O seu carácter formal permite ser casuísta e concreta mas dentro do plano da escolha da lei mais próxima. no caso concreto. (Forma da declaração): 1. Face a essa desigualdade o juiz escolhe outra lei. 2. em favor de uma lei estrangeira). 36º C. O juiz. A declaração negocial é ainda formalmente válida se. A forma da declaração negocial é regulada pela lei aplicável à substância do negócio. significa que não é material. não faz um juízo valorativo das situações.casos de autonomia conflitual (já foi tratado anteriormente). Carácter excepcional da actuação da cláusula de excepção. a sua alternatividade resulta da tentativa de se alcançar um objectivo determinado. sem prejuízo do disposto na última parte do número anterior. forçosamente. O art. o que implica. é. sob pena de nulidade ou ineficácia. É uma proximidade excepcional. a cláusula de excepção não pretende aplicar a lei do foro. em função do caso sub judice. não é uma lex forista. neste caso. em vez da forma prescrita na lei local. Intervém sempre em concreto. quer para operar uma correcção da regra de conflitos que declara competente a lei do foro (necessariamente. suficiente a observância da lei em vigor no lugar em que é feita a declaração. O juiz pode escolher qualquer uma das leis desde que consiga a validade do negócio. tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a norma de conflitos daquela lei. ainda que o negócio seja celebrado no estrangeiro.

Código Civil do Quebeq (Canadá). devido a querelas doutrinais: .Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. não deixam de ser regras de conflito mecânicas. Podemos encontrálas: . é uma cláusula de excepção: 3.. a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. . sem prejuízo das disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas. Contudo são considerações polémicas.ª Helena Mota 2004/2005 proximidade. o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou. escolher uma lei mais próxima da situação porque as outras leis não estavam próximas. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade. 45º/3 C. Diferentemente das cláusulas de excepção. não há um afastamento da lei mandada aplicar pela regra de conflitos. Quanto ao direito interno português. é aplicável a lei da sua residência habitual comum e. a lei aplicável será a da nacionalidade ou a da residência comum. Os arts 52º e 45º/3 C. porém. são um afloramento da flexibilidade das regras de conflito. Mauro Ramos defende que o art. pois estabelecem elementos de conexão subsidiários. . na falta desta. CAPÍTULO VII NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA 41 . 3º/2). Se. 8º/3). No entanto. . O juiz pode recorrer a um terceiro critério. só dentro dos âmbitos referidos. Resta saber se na lei portuguesa encontramos cláusulas de excepção.Dr. Cunhal Sendim defende que existe no art. aplicável às sucessões por morte (art. A própria professora não as classifica como cláusulas de excepção.Dr. a mesma residência habitual. ou seja. e se encontrarem ocasionalmente em país estrangeiro. Poder-se-ia concluir que o negócio era inválido com essa lei. É um recurso subsidiário.Convenções de Haia: Convenção sobre a Lei aplicável aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias (art. é difícil afirmar a existência dessas cláusulas de excepção. na falta dela. mas sempre num sentido pontual. Tem uma aplicação subsidiária. Temos os arts 4º e 6º. 52º/2 parte final do C.C: 2.C.Convenção de Roma tem várias cláusulas de excepção. não deixam espaço de manobra para o juiz.C.

espacialmente auto-limitadas. publicada em 1958. de direito material. que em 1950 terá identificado essas características: ele verificou que existiam situações jurídicas internacionais que eram reguladas de forma especial e que essas normas tinham todas as mesmas características. foram um resultado das críticas americanas. As normas de aplicação imediata. Isso é um método ao lado do método conflitualista tradicional. esta nova metodologia. uma distinção entre normas de aplicação imediata do foro e as normas de aplicação imediata estrangeiras. O método conflitual permaneceu e surgem métodos de conteúdo alternativo e não neutro. em que a expressão de “regras ou normas de conflitos” foi utilizada pela 1ª.P. Ignoravam que no caso concreto a questão possa estar mais próxima de outra legislação (crítica à rigidez). independentemente do foro.A seguir à obra pioneira de FRANCESCAKIS. cabendo ainda esclarecer. reconhecendo-as expressamente em textos dotados de juridicidade. Essa segunda crítica teria que ter como consequência o afastamento desse método. AS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA COMO NORMAS DE DIREITO MATERIAL 42 . se a lei em concreto aplicável desprotege uma parte. Procura identificar os elementos típicos dessas normas de aplicação imediata e vai então construir uma teoria.P.. Não é uma actividade meramente descritiva. mas que visam uma relação jurídica internacional. As Convenções de Direito Uniforme fazem-no com a vantagem de ser o mesmo direito aplicável nos vários países. no que toca à actuação das normas de aplicação imediata.. As Convenções de Direito Uniforme pretendem codificar o D. São a criação de um jurista grego (Francescakis). o juiz vai ter na mesma de aplicar.I. Mas a crítica mais profunda é a crítica de que as regras de conflitos enquanto tais são cegas ao resultado material.I. As normas de aplicação imediata são normas materiais. dotadas de uma particular intensidade valorativa. Portanto. à medida que os legisladores nacionais ou internacionais lhe foram conferindo positividade. Depois surgem as normas de aplicação imediata: são dotadas de características que se identificam. a discussão sobre esta categoria de regras não afrouxou e incrementou-se mesmo de modo considerável. O conteúdo/resultado material está pré-definido pelo legislador. No que toca à definição das normas de aplicação imediata deve dizer-se que estas são normas de direito material. vez. Entretanto surgiram normas materiais de D. mas não foi isso que aconteceu.

as normas de aplicação imediata pertencem quer ao direito público quer ao direito privado. Direito Privado (ex. As normas de aplicação imediata são normas de direito material. 2223º é admitido como uma norma de aplicação imediata (Dr. Marques dos Santos).L. como de Direito Público. Estas normas espacialmente auto-limitadas também são normas materiais. 122/00 (art. No Direito Português.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Vamos encontrando normas que reúnem essas características. 2 C. tanto de Direito Privado. Art. 2223º C. na medida em que há normas materiais espacialmente auto-limitadas que não são normas de aplicação imediata.C. originalidade das normas de aplicação imediata. sendo essas leis meros exemplos. nas quais tal conotação espacial não está presente. Art. no Código Civil. 1682º-A. 43 . Como regras de direito material que são. tal como as normas espacialmente auto-limitadas. e podem ser. As normas materiais espacialmente auto-limitadas são regras de direito material providas de elementos de localização espacial que lhes são próprios e que as distinguem das demais normas materiais.L. têm um resultado concreto. 2 C.C. mas estas duas categorias não se confundem.ª Helena Mota 2004/2005 As normas de aplicação imediata são normas de direito material e não regras de conflitos. pelo que as normas de aplicação imediata são tão-somente uma espécie do género que as normas materiais espacialmente auto-limitadas constituem. nº.C. nº.) Lei sobre a Protecção de Base de Dados – D. Direito Fiscal AS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA COMO NORMAS DE DIREITO MATERIAL ESPACIALMENTE AUTO-LIMITADAS As normas de aplicação imediata são normas espacialmente auto-limitadas. também podem regular relações privadas internacionais.) Direito Penal – arts 4º. Temos também o art. 5º e 6º C.P. É nesta distinção que se percebe verdadeiramente a importância.-A. 3º) Código de Valores Mobiliários – D. o art. 486/99 (art. 3º) Direito Público (ex. 1682º.

”) não tem nenhuma auto-limitação espacial expressa. que diz que qualquer casamento celebrado no estrangeiro por portugueses tem de ser precedido pelo processo preliminar de publicações. nº. Estamos a ver que há algo que vai além do sistema conflitual. oneração.R. 2223º C. não preclude que os portugueses se casem no estrangeiro segundo a lei local. Se esta formalidade for omitida estamos perante um casamento celebrado imperativamente no regime de separação de bens. O art. Essas normas de direito material são espacialmente auto-limitadas mas que com elas não se confundem.C. temos uma norma de aplicação imediata. 51º C.R. 1599º. já tem o campo de aplicação espacial determinado.C. 44 . 2 C.O Código de Registo Civil (arts 161º a 166º) tem um art. 51º/2 C. O desvio do art. Este artigo não oferece dúvidas quanto à sua aplicação no espaço. Já no art. O C. Estas normas de aplicação imediata têm o seu campo de aplicação material delimitado e não necessitam que haja uma regra de conflitos que diga quando se devem aplicar. (“A alienação.C. vem dizer que também esses estão obrigados à precedência do processo preliminar de publicações previsto na lei portuguesa.C.C. Isso pode acontecer explícita ou implicitamente. de forma expressa ou implícita.”. em qualquer caso.C.” Esses casamentos serão obrigados a fazer o processo preliminar de publicações. prevê que: “O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de português e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomático ou consular do Estado português ou perante os ministros do culto católico. 1682º-A. arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da família carece sempre do consentimento de ambos os cônjuges. O art. O C. Significa isto que são normas materiais cujo conteúdo.C. Do ponto de vista de aplicação espacial já está delimitado expressamente. oneração. prevê: “O testamento feito por cidadão português em país estrangeiro com observância da lei estrangeira competente só produz efeitos em Portugal se tiver sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovação. a menos que ele seja dispensado nos termos do art. estende essa obrigação aos casamentos celebrados por estrangeiros segundo a lei local. (norma material) diz algo mais do que a regra de conflitos. As normas têm essas características e o intérprete pode entender que não se justifica. Se o C. Apenas diz que em qualquer regime de bens carece do consentimento do outro cônjuge a alienação. arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da família.R. o casamento deve ser precedido do pro-cesso de publicações. organizado pela entidade competente.

) Para ilustrar a diferença o Dr.R. neste último caso. Marques dos Santos utiliza o exemplo do diploma aplicável ao E.C. há as normas materiais espacialmente auto-limitadas cuja vontade de aplicação extravasa do âmbito da competência normas da ordem jurídica a que pertencem. Com a impossibilidade de alienação da casa de morada da família sem o consentimento de ambos os cônjuges está a salvaguardar-se o direito de protecção da casa de morada da família.I.. é uma pessoa colectiva. Se esse é o escopo da norma. “Uma distinção fundamental adoptada entre nós por Baptista Machado e Ferrer Correia é a que agrupa as normas materiais auto-limitadas em duas grandes categorias. portanto. O que se pretende é que se satisfaça o direito à habitação à custa do Estado. um campo de aplicação no espaço que se pode revelar exorbitante em relação àquele que é reservado à ordem jurídica em que se inserem.P.L. em todo o caso. através do recurso às normas de conflitos de leis gerais. 1682º-A nº. enquanto as do segundo grupo são justamente as normas de aplicação imediata ou necessária. 2 C. O E. se aplica às casas de morada de família situadas em Portugal.I. Acontece que este artigo implicitamente está espacialmente auto-limitado. independentemente do que estabeleça o sistema geral de regras de conflitos de leis no espaço do ordenamento a que pertencem. não interessará salvaguardar esse direito se a casa de morada da família se situar no estrangeiro e daí que o art. por um lado. 45 . mas porque a vida familiar se deve desenvolver na habitação que é um bem escasso em Portugal. as referidas normas reclamam.R. As normas do primeiro tipo poderão ser designadas como normas materiais espacialmente auto-limitadas stricto sensu.” (M. é autonomamente definido por elas. há as normas materiais espacialmente auto-limitadas cuja aplicação no espaço pressupõe necessariamente a determinação prévia.L. Esta norma tem assim o seu campo de aplicação delimitado de acordo com interesses sociais. ou que.I. É a protecção da morada de família não apenas com o interesse de preservar a união da família. o qual é determinado pelo respectivo sistema geral de regras de conflitos de leis. Assim. por outro lado. do ordenamento jurídico a que pertencem. da competência ou aplicabilidade da ordem jurídica do foro para regular as questões privadas internacionais que caem sob a alçada das referidas normas materiais autolimitadas e.S. definidas pela sua posição perante as regras de conflitos do sistema geral de D. Tem a ver com a política legislativa que lhe está subjacente.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota 2004/2005 Não se diz nada quanto ao espaço a que essa norma se deve aplicar.

No art. 33º C. Quando estes dois pressupostos cumulativos estão reunidos aplica-se a lei portuguesa. AS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA COMO NORMAS DE DIREITO MATERIAL ESPACIALMENTE AUTO-LIMITADAS DOTADAS DE UMA PARTICULAR INTENSIDADE VALORATIVA Mas então se é assim resta saber: por que é que as normas de aplicação imediata são admissíveis? Estas normas são normalmente dotadas de especial intensidade valorativa.R. 36º D.”) diz que a lei pessoal das pessoas colectivas – e o E.L.I.I. São normas que defendem/protegem normalmente os interesses dos cidadãos do Estado. antes confirma o que diz o artigo 33º/1 C. do direito à habitação.. O diploma do E. Há autores que chamam normas de aplicação imediata e necessária. Esta intervenção do Estado encontra eco nas normas de aplicação imediata. do E.R.R.C. 36º D.L.I. e portanto confirma a regra de conflitos. o que significa que elas têm finalidades próprias.L. (“A pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração. não se aplica só quando ela própria determina. dos consumidores. Vamos supor que o juiz quer aplicar a um sistema o art. Mas o art. São a expressão de uma imposição ao Estado de uma solução que não seria a solução de acordo com o D. que refere a sede principal e efectiva que é em Portugal aplica-se o D. do DL 248/86 tem a definição (expressa) do campo de aplicação espacial: sede em Portugal e constituição em Portugal.L. diz ainda mais.L.L. O Estado diz que a sua solução vai ter que imperar porque a norma em si mesma persegue um objectivo que só pode ser cumprido se aplicar numa situação internacional.C. 36º não desmente. O art.I.I. mas que não contraria o que está estabelecido na regra de conflitos. O diploma do EIRL faz de uma forma concordante com a solução do direito conflitual português. mas ainda vai delimitar o seu âmbito de aplicação espacial. no art. 46 .I.R. 33º/1 C.. 248/86 diz mais do que isso: ser constituído em Portugal. vai-se aplicar quando o Direito Português for aplicável. Uma norma espacialmente auto-limitada tem um campo espacial pré-determinado. finalidades de protecção (são normas proteccionistas) e ganham imperatividade na sua internacionalidade.R. é uma pessoa colectiva – é a lei da sede principal e efectiva.C. não é uma norma de aplicação imediata porque uma norma de aplicação imediata ignora o sistema conflitual e o E.L. O elemento de conexão ad hoc do E. O art. Portanto.P. nunca está para além do sistema conflitual. esta norma material do Direito Português. que lhe seria aplicável.L. São normas intervencionistas e muito pouco liberais. é uma norma que confirma o teor da regra de conflitos. 36º.

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As normas são de aplicação imediata porque não esperam pelo sistema conflitual; e são necessárias porque têm de ser aplicadas para salvaguardar determinados interesses, têm de cumprir o seu objectivo social para que foram criadas. A intensidade valorativa das normas de aplicação imediata advém das suas funções intervencionistas. As normas de aplicação imediata devido à sua intensidade valorativa permitem uma derrogação do sistema conflitual. Temos a regra de conflitos do foro aplicada a uma situação jurídica que manda aplicar o ordenamento “x”. Normalmente essa norma material manda aplicar o ordenamento “x”. Se a regra de conflitos mandar aplicar a lei do foro para aplicar uma lei portuguesa a norma tem de ser uma norma de aplicação imediata. A norma do art. 1682º-A, nº. 2 C.C. não é uma norma de direito material e no entanto entende-se que é uma norma de aplicação imediata, independentemente do que prescreve a regra de conflitos respectiva. V.G.: se um cônjuge pede a anulação do acto de alienação de acordo com o art. 1682º.-A, nº. 2 C.C., o outro cônjuge poderia dizer que se aplicava o art. 52º C.C. que mandava aplicar a lei nacional comum das partes. Vamos supor que eles são dinamarqueses e por isso o juiz manda aplicar a lei dinamarquesa. Mas o art. 1682º.-A, nº. 2 C.C., pelas políticas que prossegue, prevê uma ilegitimidade que se aplica sempre quando a casa de morada da família se situe em Portugal. O juiz não vai procurar as regras de conflitos, vai imediatamente aplicar as normas de direito português. Já as normas espacialmente auto-limitadas não são só aplicadas quando for aplicável a lei portuguesa. Podem ter o seu campo de aplicação espacial e só se aplicam quando a regra de conflitos também for aplicável. Há uma coincidência do elemento de conexão ad hoc, comparando com a regra de conflitos. Desta coincidência de elementos de conexão temos que o diploma só se aplica quando o ordenamento jurídico em que se insere é aplicável. Segundo o art. 36º E.I.R.L. e art. 33º C.C., o EIRL aplica-se quando o ordenamento jurídico português é aplicável. Portanto, há essa coincidência. É uma norma que já delimita o seu campo de aplicação relativamente ao sistema conflitual. As normas de aplicação imediata derrogam o sistema conflitual. V.G.: casal de nacionalidade espanhola e argentina com residência habitual em Portugal e aqui morada de família. A argentina pode vender a casa sozinha?

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Se entender que o art. 1682º.-A, nº. 2 C.C. é uma norma de aplicação imediata não o pode fazer. Esta norma não carece de um tratamento conflitual. A própria norma defende o interesse da família e do Estado (habituação é um bem escasso). Será que a solução seria diferente se aplicássemos o sistema conflitual? O art. 52º C.C. diz que: “1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum. 2. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.” Ora, a lei da residência comum é a lei portuguesa. Obviamente que se aplica o art. 1682ºA, nº. 2 C.C. Por casualidade os julgadores que tivessem posições diferentes tomavam soluções iguais com fundamentações diferentes. Não está escrito, a não ser no Código Civil de Macau onde está previsto como cláusula geral que o sistema conflitual pode cair. V.G: C.R.C. (problema colocado atrás) – a Prof. Helena Mota entende que o artigo do C.R.C., tal como está escrito, é uma norma de aplicação imediata. Ele derroga o art. 50º C.C.. A norma material portuguesa é uma norma de aplicação imediata. Mas a Prof. não concorda que deva ser, e só será possível com uma interpretação restritiva. Não parece que seja uma norma dotada de intensidade valorativa. Não exprime os interesses político-legislativos fundamentais do Estado, porque é apenas uma exigência de um processo preliminar de publicações. As normas de aplicação imediata têm um conjunto de características que derrogam o sistema conflitual quando estão presentes interesses públicos fundamentais. V.G.: Regulação do time-sharing: direito real de habitação periódica. Regulado em Portugal por dois diplomas: Lei 275/93, de 5 de Agosto e D.L. 180/99, de 22 de Maio. São contratos muito frágeis, sensíveis, sujeitos a potenciais fraudes e desrespeito pelos direitos dos consumidores. Há aqui uma actividade potencialmente geradora de atropelos aos direitos dos consumidores. Temos esta lei e no art. 60º/7 da Lei 275/93 diz-se que “[…]”. Há aqui uma imperatividade nestas disposições. Resulta desta norma a imperatividade do diploma qualquer que seja a lei que possa reger o contrato. Eventualmente o contrato através das regras de conflitos pode ser regido pela lei estrangeira. Ora, há um interesse público de promoção da actividade e proteger o contraente mais débil e moralizar a actividade junto do público, o que faz com que se aplique esta lei. Esse interesse público vai exigir que no caso concreto o diploma se aplique independentemente do local e da forma da celebração do contrato.

A ACTUAÇÃO DAS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA DO FORO E ESTRANGEIRAS

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As normas de aplicação imediata constituem em si uma excepção ao sistema geral de normas de conflitos de leis no espaço e têm, de um modo geral, precedência ou prevalência relativamente a essas regras. Outra característica das normas de aplicação imediata é que podem ser do foro ou estrangeiras. Significa que tanto o juiz do foro pode verificar que perante a situação em análise é de aplicar a norma material do seu ordenamento jurídico, como pode o juiz ser confrontado com uma situação em que uma das partes diz que se aplica o seu direito, mesmo que o sistema conflitual não mande aplicar esse ordenamento, precisamente porque essa norma é uma norma de aplicação imediata para esse ordenamento. Se isso é pacífico para o juiz do ordenamento jurídico, já não é pacífico para o juiz do foro. Perante a situação concreta os interesses proteccionistas do Estado estrangeiro pretendem prevalecer. Na determinação da lei aplicável uma das partes arroga a aplicação de uma norma material do ordenamento jurídico sem que se passe pela triagem do sistema conflitual. Neste problema de aplicação de normas de aplicação imediata estrangeiras não temos um tratamento corrente. O legislador português nalgumas convenções que tem ratificado aceita essas normas. Noutras situações recusa completamente. “Sendo certo que não há qualquer obrigação formulada pelo Direito Internacional Público geral ou comum no que toca à atendibilidade ou tomada em consideração e, ainda menos, quanto à aplicação das regras de aplicação imediatas estrangeiras, é necessário dizer que não pertencemos ao grupo daqueles cépticos que se opõem com veemência a quaisquer soluções inovadoras, como a que consta do art. 7º da Convenção de Roma. Entendemos que as necessidades da cooperação internacional, bem como os próprios princípios savignianos da paridade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeira e da harmonia internacional de julgados, favorecem uma qualquer forma de reconhecimento de lois de police estranhas, sendo certo, ademais, que, em determinados casos, estas prosseguem valores que são comuns à própria ordem jurídica do foro, na medida em que subjazem à concepção universalista de uma ordem pública verdadeiramente internacional. A ideia básica de que é necessário partir, nesta matéria, não pode deixar de consistir no reconhecimento, no Estado do foro, da vontade de aplicação das normas de aplicação imediata estrangeiras, tal como elas próprias a determinam. Para tal, é mister recorrer à edição de uma regra de reconhecimento dessas normas, ou seja, de uma regra secundária que dê um título e legitime a relevância, no Estado do foro, das normas de aplicação necessária estrangeiras, de acordo com as condições e dentro dos limites fixados por este

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último Estado, já que parece óbvio que a reivindicação de aplicabilidade espacial da própria loi de police estrangeira não pode, só por si, impor-se aos órgãos de aplicação do direito de Estados estrangeiros.” (M.S.). A Convenção de Roma, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, no art. 7º, salvaguarda a existência de norma de aplicação imediata que deve ser respeitada pelo julgador, quer sejam normas de aplicação imediata quer sejam normas de aplicação imediata estrangeiras. Portugal ratificou a Convenção de Roma, mas fez uma reserva ao problema do art. 7º e de obrigatoriamente aplicar as normas de aplicação imediata estrangeira. “Consideramos que estas regras são regras de reconhecimento das normas de aplicação imediata estrangeiras e não regras de conflitos de leis, já que contemplam expressa ou implicitamente a vontade de aplicação das lois de police alheias.” (M.S.). No art. 65º/2 C.C, o legislador tomou outra atitude.

CAPÍTULO VIII O D.I.P. E O DIREITO CONSTITUCIONAL
O Dr. Moura Ramos (Vice-Presidente do Tribunal Constitucional) tem uma tese sobre este tema (D.I.P. E CONSTITUIÇÃO), tendo uma experiência larga nesta matéria. A relação especial que existe entre o D.I.P. e o Direito Constitucional desenvolve-se a vários níveis, sendo que nas decisões de D.I.P. surge com muita regularidade esta relação, especialmente nas regras de conflitos que tangem com valores constitucionais. Todo o sistema do D.I.P. tal como é concebido hoje foi pensado para resolver um conflito entre o espaço de aplicação das várias ordens jurídicas, sendo certo que com o progressivo apuramento do método de resolução destes conflitos, estes foram sendo vistos cada vez mais como questões predominantemente técnicas. A preocupação do D.I.P. era sobretudo de encontrar a ordem jurídica com a competência mais forte para regular a situação, sendo que esta competência dependia da ligação do sistema jurídico à situação em causa e variava com o tipo de relação jurídica em questão. Isto fez com que à medida em que o D.I.P. se ia progressivamente tecnicizando, ele aparecia quase como uma ilha isolada no seio da ordem jurídica que era regida por valorações próprias e à qual não chegavam as valorações do resto do ordenamento jurídico, tornando-se numa característica geral desta disciplina desde os anos 50 até inícios dos anos 70. Dizia-se que se tratava de uma matéria técnica e, como tal, imune às valorações gerais do sistema jurídico, o que significava que os princípios fundamentais do sistema normalmente previstos na Constituição não tinham campo de

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em que se afirma que as regras de D.ª Helena Mota 2004/2005 aplicação no D. Chegou-se a defender que a Constituição não tinha nada a ver com o D. a regra constitucional prevalece sobre o direito ordinário e uma determinada norma de direito ordinário podia ser desaplicada e a consequência dessa norma ser substituída pela consequência decorrente de uma norma constitucional que seria directamente aplicável ao caso concreto. O D. não podendo estas regras de D. começando por se dizer que havia um recurso à Ordem Pública. Mas a partir dos anos 50 as coisas começam a mudar. alemãs devem ser confrontadas com os direitos fundamentais. era visto como um direito técnico e remissivo e reconhecimento de competência e o Direito Constitucional era visto como um direito de competências e organização do Estado e não de impregnação da sociedade. Esta decisão afirma dois princípios. começando a defender-se que não e as valorações constitucionais deviam presidir à escolha da conexão da regra de conflitos. dizendo-se que era insuportável entender que se aceitassem resultados por aplicação dos sistemas estrangeiros que contrariavam totalmente as valorações da ordem constitucional do foro..I. conter conexões desconformes com a Constituição.I. Em todos os ramos do direito entende-se que a consequência jurídica só é valida se for conforme à Constituição e questiona-se porque razão é que no D. esta situação começou a ser contestada na doutrina. para além da ideia de que a regra de conflitos é técnica que resolve conflitos de competência. mas passa a ser entendida como portadora de valores que se têm de consubstanciar na vida social. isto é. designadamente do direito da família (princípio da igualdade entre os cônjuges). havia a tal ideia de que a Constituição não tem que se preocupar com as relações privadas internacionais. porque este é um direito regulador da competência do sistema jurídico.P.P.. Mas estas questões passavam-se no campo do direito interno e não no campo do direito internacional privado. primeiro na Alemanha. Na Alemanha escreveu-se que as regras constitucionais podem ser directamente aplicadas nas relações jurídico-privadas.P.P. já que a Constituição não é mais apenas uma regra organizadora do Estado.I. e logo os valores constitucionais devem ter expressão na ordem jurídica e em particular na ordem jurídica privada. quais sejam: 51 . porque aqui.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.P. dizendo-se claramente isso numa decisão do Tribunal Constitucional alemão. mas sobretudo desconformes com os valores constitucionais.I.P.I. em primeiro lugar do lado do Direito Constitucional. Isto foi uma solução que levou a que fossem postos em causa uma série de princípios que pré-ordenavam o sistema jurídico-material.I. Daí que na Alemanha se começasse a defender que a escolha da conexão devia ser influenciada pelos valores constitucionais. Todavia. se poderia continuar a entender que a consequência jurídica é constitucionalmente indiferente. sendo certo que a ideia era fazer penetrar os valores constitucionais através dessa cláusula de ordem pública internacional.

e em segundo lugar. Estas duas dimensões traduzem-se. então a Lei estrangeira pode-se aplicar. e a este propósito a adaptação feita entre nós parece ter resolvido o problema. razão pela qual este mecanismo não chegava. mas noutros casos não. no plano da relação de Conflitos. 52 . Quando se diz que a aplicação num caso particular da ordem jurídica competente tem que ser confrontada com os valores da Constituição. isso poderia fazer-se em muitos casos através do instrumento da Ordem Pública. que não tem uma diferença muito grande face àquilo que ocorre em geral na ordem jurídica internacional. Mas dizia-se que para este fim serve a ordem pública. é obrigado a confrontar essa consequência jurídica com o sistema constitucional do foro.. Só que a ordem pública é um mecanismo que não actua de uma forma tão simples. pelo que se a ligação é mínima ao ordenamento do foro.I. relativamente ao direito estrangeiro designado pela mesma regra de conflitos. portanto. pelo que a aplicação do direito estrangeiro designado como competente pela Regra de Conflitos tem de ser confrontada com a Constituição. No fundo podíamos chegar à conclusão de que se a Constituição prevê um princípio (o princípio da liberdade de contrair casamento) este pode ser garantido num caso concreto desde que haja uma ligação mínima ao sistema jurídico do foro. A tese nesta sentença baseia-se na ideia de que o Juiz do foro vai aplicar uma lei que por acaso é estrangeira e que ao aplicá-la não pode tirar daqui uma consequência insuportável para o seu ordenamento jurídico.P. ainda que o sistema jurídico competente não reconheça essa liberdade de contrair o casamento. Estas duas são as dimensões essenciais da relação da Constituição com o D. pelo que as regras de conflitos devem ser conformes à Constituição. sendo que nestes outros casos defende-se na doutrina que se faz através da aplicação directa dos direitos fundamentais. o nosso legislador não pode ir modificar o sistema estrangeiro. b) a aplicação num caso particular do direito estrangeiro competente em virtude dessas regras deve ser confrontada com a Constituição e os Direitos Fundamentais. Quanto ao segundo problema (do direito estrangeiro competente pela regra de conflitos). não sendo possível afastar uma consequência de direito estrangeiro se não houver uma particular ligação entre essa situação e a ordem jurídica do foro.a) o princípio da constitucionalidade das regras de conflitos. que é um mecanismo que permite o afastamento do direito estrangeiro se ele é contrário aos valores fundamentais do sistema do foro. e. O que acontece é que o direito português ao designar como competente uma lei estrangeira só pode aplicá-la se na aplicação ao caso concreto ela não vier a pôr em causa os valores constitucionais portugueses. Vide infra o caso do casamento dissolvido por divórcio na Alemanha. porque são regras do sistema e como tal têm de obedecer ao princípio da prevalência da Constituição. em primeiro lugar.

b) do ordenamento ad quem (ordenamento a que pertence essa mesma lei estrangeira). não deveriam sofrer o controlo constitucional. A sua função pode ser tida como secundária. não pautam nenhum comportamento directamente. portanto. Elas não poderiam sofrer um juízo de materialidade quando elas não 53 . isto é.Constitucionalidade das Regras de Conflitos: a) do ordenamento do foro. Elas têm de estar conformes ao próprio ordenamento a que pertencem. Nesse sentido. se são normas sobre normas. Constitucionalidade das Regras de Conflitos segundo o ordenamento ad quem – das Regras de Conflitos estrangeiras. fazendo esse controlo segundo o ordenamento do foro.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. As Regras de Conflitos não sofriam o necessário juízo de constitucionalidade das normas ordinárias. Podemos estabelecer um quadro de compreensão desta matéria: .Constitucionalidade da Lei mandada aplicar pelas Regras de Conflitos: a) do ordenamento do foro. O problema da adequação do D. para aquelas relações que não têm conexões apenas com o sistema jurídico português. Tradicionalmente o D. pensa-se de forma redutora: constitucionalidade das regras de conflito (saber se elas podem sofrer controlo constitucional).I.P.I. Surge também na eventual constitucionalidade da Lei mandada aplicar pela regra de conflitos (tem de ser constitucional pela Lei do foro e pela Lei do ordenamento a que pertence). tendo um juízo formal. . ou porque eram vistas como normas sobre normas. ao Direito Constitucional. Mas a verdade é que a questão não surge só aí.P. da sua constitucionalidade.ª Helena Mota 2004/2005 O que se pode dizer hoje é que a Constituição passou a ser uma norma fundamental em todo o sistema jurídico e. sendo vistas como normas supra-constitucionais. E. É neste sentido que vamos analisar a questão. também produz consequências para as relações plurilocalizadas. era (uma expressão que ficou muito famosa) um “espaço livre de constitucionalidade”. b) do ordenamento ad quem (ordenamento a que pertence essa mesma lei estrangeira).

Mas as novas correntes chamaram a atenção para o equívoco que se incorria.I. se não o legislador.P. de 1976. Mas mais delicado é a alteração dos arts 52º. Pensemos na reforma de 1977 que beliscou também com normas de D. A aplicação da Lei do marido favorece sempre o marido porque é a Lei que ele conhece melhor. é a Lei com que ele pode contar e a Lei que ele pode manipular (porque ele pode mudar de residência habitual para lhe ser aplicada a Lei da sua nova residência habitual). A Lei indicada era sempre a Lei pessoal do marido.I. não poderíamos cair na tentação de dizer que as Regras de Conflitos eram em si só discriminatórias. deve reacusar a aplicação de uma Regra de Conflitos que for inconstitucional. Teriam que ser encontradas alternativas para essa conexão violadora do princípio da igualdade dos cônjuges. do ponto de vista do controlo constitucional das Regras de Conflitos. não por uma questão de aplicação das Leis no tempo. Materialmente não se está a discriminar a mulher.G: A mulher é Tunisina e o homem é alemão.. o Tribunal. Se eu quiser definir qual o regime de bens vigente no casamento anterior a 1977 vou ter de aplicar a Regra de Conflitos vigente ao tempo da celebração do casamento. Imediatamente houve quem dissesse que isso não faria sentido.P. 54 .eram materiais.P. Mas as sucessivas reformas constitucionais foram provocando alterações nas regras de D. 60º/2 e 63º. Se virmos. Isto ainda hoje surge mesmo relativamente a normas que foram alteradas. sendo expedientes técnico-jurídicos. Do ponto de vista estrito de D. A solução qual é? Sempre que a Regra de Conflitos for contrária ao texto ou espírito da Constitucional. porque o carácter neutral das Regras de Conflitos por si só não garante mais ou menos directo. O princípio da igualdade reclamava que as Regras de Conflitos fossem alteradas. que manda aplicar a Lei da residência habitual do marido.P. Aí. V. não são normas materiais. desaparecendo as referências ao marido. A aplicação da Lei alemã é mais favorável à mulher. em razão da inconstitucionalidade dessa Regra de Conflitos.R. Mas essa inconstitucionalidade seria pouco indiscutível. A propósito da aplicação das Regras de Conflito no tempo não seguem o mesmo critério do art. aplicando a Lei nova. o Tribunal recusa-se. De modo que. passou a ser pacífica a ideia de que as Regras de Conflitos deveriam ser controladas pelo texto constitucional. estas normas faziam referência à “filiação ilegítima”. Por si só não são dotadas de juízo de valor.I. 12º. Isto ocorreu em Portugal em 1977. (os arts 58º e 59º CC foram revogados e outras normas foram alteradas) para respeitar o texto da C. mas no contexto continental foi a partir dos anos 60. sendo que nesse caso a expurgação de inconstitucionalidade deve ser feita por uma conexão que respeite o princípio da igualdade.

Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente. O Tribunal considerou contrário à Constituição. Constitucionalidade da Lei mandada aplicar pela Regra de Conflitos V. A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. Pode acontecer que a Regra de Conflitos estrangeira seja inconstitucional. Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável. Pode ter que aplicar Regras de Conflitos estrangeiras em sede de reenvio. O Tribunal deve usar uma conexão conforme à Constituição. no que toca ao direito a contrair casamento. Quanto à constitucionalidade das Regras de Conflitos estrangeiras. Em rigor é um problema que está previsto no art. porque na altura os casamentos aqui eram quase todos canónicos. Ele era estrangeiro e na Alemanha a capacidade matrimonial de uma pessoa evidencia-se.ª Helena Mota 2004/2005 O controlo constitucional das Regras de Conflitos em relação ao ordenamento do foro hoje é incontestado. do Tribunal Federal Alemão. 23º CC (1. apresentando um certificado matrimonial que é passado pelo país da nacionalidade. Faz-se exactamente a mesma triagem. em 1971. 2.P. e Direito Constitucional.I.). Salvaguardar as expectativas é uma exigência. estas têm de estar conformes à Constituição do foro.: Lei espanhola é inconstitucional face à Lei do foro.G. devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável. sendo um problema de aplicação do direito estrangeiro e não do D. O espanhol casou em Espanha com uma espanhola à face do direito espanhol. uma norma material espanhola que determinava o seguinte: Uma cidadã alemã pretendia casar na Alemanha com um espanhol que tinha contraído um primeiro casamento em Espanha e depois tinha-se divorciado na Alemanha. se é estrangeiro. Quando o espanhol. divorciado na Alemanha. mas esse casamento nunca foi dissolvido em Espanha. O seu carácter formal (Regras de Conflitos) não desmente o controlo de constitucionalidade. O espanhol divorciou-se na Alemanha. mas o seu divórcio nunca foi reconhecido em Espanha. e mais tarde ele emigrou para a Alemanha onde o seu casamento veio a ser dissolvido. Quando o espanhol pede em 55 . se pré-tendeu casar na Alemanha novamente colocou-se o problema de saber se ele tinha ou não capacidade matrimonial. Um pouco diferente é o controlo da constitucionalidade das Regras de Conflitos estrangeiras face ao ordenamento a que pertencem. Surgiu pela primeira vez num caso (“Spanierfall”). pois havia uma regra de que quem fosse baptizado só se podia casar catolicamente e não havia divórcio para o casamento católico.

isto é. eliminou-se a escolha da Lei nacional do marido. teve um objectivo essencial de pôr o sistema conflitual português de acordo com a Constituição. que respondeu desta forma: a aplicação do direito estrangeiro designado competente pela Regra de Conflitos tem que ser conforme à Constituição e era desconforme a esta uma regra que negava o direito de casar a uma pessoa só porque ela tinha sido casada num país estrangeiro que não lhe permitia o divórcio. Tínhamos aqui a já vista supra regra de conflitos sobre os filhos ilegítimos. porque está casado com uma espanhola e o divórcio na Alemanha não é reconhecido em Espanha. A reforma do Código Civil de 1977. que potencialmente discriminava a mãe. aplica-se a Lei com a qual a relação familiar tenha uma relação mais estreita.Espanha este certificado não lho dão. O Tribunal alemão recusou a aplicação da Lei espanhola em nome do princípio da liberdade de casar. b) a ideia da penetração dos valores constitucionais no direito estrangeiro competente por força da Regra de Conflitos. e a esse propósito fazem-se duas coisas: a) suprimir regras de conflitos que eventualmente seriam inconstitucionais. O nosso sistema passou a ter a partir de 1977 a regra do actual artigo 52º. Entre nós estas duas ideias tiveram consequências importantes. só que a capacidade matrimonial decorria do estatuto pessoal da Lei nacional. a nível de D. concretamente a regra que mandava aplicar às relações pessoais dos cônjuges a Lei nacional do marido. isto é. logo não pode ter este certificado. Trata-se de um limite autónomo. ou no caso da filiação. É sobre esta questão que os Tribunais alemães são chamados a pronunciar-se: Saber se um espanhol divorciado na Alemanha se pode casar na Alemanha com uma alemã.P. a escolha da Lei nacional do pai. b) substituição das conexões tidas por inconstitucionais. segundo a qual na falta de nacionalidade comum dos pais/cônjuges ou de residência habitual comum. Os Tribunais alemães vieram a dizer que o espanhol não podia casar porque a questão da capacidade matrimonial era decorrente da Lei espanhola (lei da nacionalidade). mas o espanhol entendeu que isto lhe negava um direito fundamental e recorreu ao Tribunal Constitucional Alemão..I. Pela primeira vez a Lei estrangeira era recusada a aplicar pela Lei do foro porque havia um limite constitucional do foro que não permitia a aplicação de normas estrangeiras. substituiu-se uma conexão rígida por 56 . que era a Lei espanhola e esta considerava-o casado. porque as regras do sistema material português e do sistema conflitual nos anos 70 não eram regras conformes aos valores constitucionais. o que não era permitido face à Constituição. Aqui temos duas ideias fundamentais: a) a ideia da penetração dos valores constitucionais nas regras de conflitos do foro. o que é aberrante porque o vínculo na Alemanha não existia pois tinha sido aqui dissolvido.

as regras do direito interno português.I.. Ainda hoje. Só que o funcionamento técnico da Reserva de Ordem Pública Internacional pressupõe uma análise casuística da violação de preceitos fundamentais do ordenamento jurídico português e a situação tem que ter com o foro uma conexão muito forte e aplicável.) e não um problema de constitucionalidade do D.”. abstracta. a conexão mais forte. 23º C. A Ordem Pública é um conjunto de princípios estruturais que não podem ser ultrapassados por normas estrangeiras. 23º C. recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente. A Reserva de Ordem Pública. estabelece que “1. o controlo constitucional da Lei mandada aplicar pela Regra de Conflitos estrangeira é mais amplo. Do ponto de vista da constitucionalidade da Lei estrangeira face ao ordenamento ad quem é um problema de aplicação do direito estrangeiro (art. Toda a Lei estrangeira que tenha que ser aplicada pelos nossos Tribunais deve sofrer o tratamento de que qualquer norma interna sofre em sede de constitucionalidade (concreta. face ao caso.” O direito estrangeiro deve ser interpretado e integrado dentro do sistema a que pertence.ª Helena Mota 2004/2005 uma conexão flexível para evitar que a conexão anterior se aplique e o Juiz veja qual é. sucessiva e interventiva). quando essa aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português.C.C. Ferrer Correia continua a defender que este particular problema é uma questão puramente de funcionamento de reserva da ordem pública e não um limite constitucional autónomo. São aplicáveis. Em que texto da nossa legislação estão os princípios do ordenamento jurídico português? Na Constituição. devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável. A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. neste caso. Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável. Significa dizer que a norma estrangeira não pode ser inconstitucional.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Esta análise casuística veio limitar o controlo constitucional dessas normas estrangeiras. Deve também ser declarado inconstitucional face ao ordenamento jurídico a que 57 . 2. subsidiariamente. Portanto. as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou. no art. 22º CC prevê que “1. Não pode ser uma relação com uma conexão muito ténue. 2. O art.P. Não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos.

I.P. sistematizá-las. sendo que podemos ter fontes internacionais.I.I.. Em rigor. o Juiz do foro não aplica por força do art.C. 23º C.. 58 .I. CAPÍTULO I FONTES E ÓRGÃOS APLICADORES DE D. Vamos agora começar a primeira parte do nosso curso.I. sendo que até agora vimos a parte introdutória. onde definimos o objecto de D.I.C.P.I.P..P. PARTE GERAL DO D. É desde logo importante referir as fontes do D. A resposta vai sempre depender do ordenamento jurídico em que se insere essa Lei material.P.P. problemas gerais de aplicação de qualquer regra de conflitos.I.I.). 23º C. dos vários ordenamentos jurídicos. Suponhamos que a norma estrangeira foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral. E se não houver declaração com força obrigatória geral – se no país em causa houver possibilidade de recusa com fiscalização concreta – o Juiz português rejeita essa decisão (art. nesse caso o Juiz teria que seguir o que segue nesse país (art. A adequação à Constituição desse ordenamento deve ser feita respeitando as decisões que aí se tomam. que se referem apenas ao sistema conflitual.I. nos problemas na aplicação das regras de conflitos.P. e outras disciplinas.. Mas se a recusa só for possível com a declaração com força obrigatória geral.P.P.pertence.P. co-mo as fontes internacionais de D. tanto as fontes internacionais de D. a relação entre o D.P.). os métodos para resolver os problemas de D. que assumem aqui particular importância. Entraremos então na parte geral do D.C. a evolução histórica do D.I. e que são problemas gerais e comuns aos vários D. Ora. mas que são normas materiais. 23º C. Iremos hoje enumerar algumas características das regras de conflitos.. esse é um problema que tem como resposta o art. mormente o Direito Constitucional (como a eleição do elemento de conexão deve respeitar preceitos constitucionais e como a norma mandada aplicar deve respeitar também o Direito Constitucional). 23ºCC.

no que toca ao casamento. que é uma convenção de direito uniforme. a Convenção de Genebra sobre Letras.P. no que toca às regras de conflitos. Também temos as Convenções de Lugano e de Bruxelas sobre a competência internacional judiciária. uniformizando-se o próprio direito material aplicável à relação cambiária.P. Livranças e Cheques. temos os Tribunais.P. A norma paradigmática do modelo tradicional da regra de conflitos é a norma bilateral.P.g.I. o próprio Consulado e até o Pároco (v. Na realidade. porque serve como título de vigência quer a Lei estrangeira quer a Lei do foro.g. Antes de 1966 a doutrina. Temos também todas as Convenções da Haia sobre o D.I. que é o processo normal..g. no caso do casamento católico internacional). carece sempre do mecanismo de recepção de direito internacional. Como fontes internas temos a Lei. que são o resultado de uma uniformização de D.g. sendo que o Tribunal aceitou que a Lei estrangeira aplicável determinasse a aplicação de outra Lei.I. Quanto à matéria do reenvio. que às sucessões devia ser aplicável a Lei nacional do “de cujus” ao tempo da morte. na míngua de regras de conflitos. podemos considerar v. determinava.. ou seja.I. sendo meramente fonte mediata.g. a que nos indica a lei competente para dirimir qualquer questão jurídica concreta que seja 59 . Convenção de Roma)..I. as Conservatórias do Registo Civil (v. o costume.P. sendo que estas últimas são as regras de conflitos por excelência. no unilateralismo e no bilateralismo..P. mas no entanto desde 1907 que há decisões sobre matérias de reenvio. sendo que já se reúnem estas Convenções desde o século XIX. nenhuma Convenção aplicada por Portugal nesta matéria é fonte imediata. v. A sua utilização como fonte de D. porque é incorporada no direito interno.g. assim como as Convenções no âmbito do Direito Comunitário (v..I. Quanto aos órgãos de aplicação do D. os Notários (v. mormente à capacidade matrimonial).ª Helena Mota 2004/2005 Dentro das fontes internacionais de D. CAPÍTULO II REGRAS DE CONFLITOS UNILATERAIS E BILATERAIS Falamos já. a jurisprudência e a doutrina. o Código de Seabra não referia problemas de D.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. na formalização das vontades negociais dos contratos).

aliás. vários ordenamentos jurídicos têm regras deste género e os elementos se cruzam). que apenas determinam a aplicação da Lei do foro.G: Temos nestas regras de conflitos unilaterais o caso do art. o que gera lacunas e situações de vácuo jurídico ou situações de cúmulo jurídico (neste caso quando v. com residência habitual em França. e não. 2. e aqui podemos falar de dois nomes. que a situação sub judice não esteja ligada à lex fori através do elemento de conexão que esta lei considera decisivo no sector em causa. independentemente da Lei em causa ser estrangeira ou não. V. 60 .. Princípio este que o Estado aceita exactamente porque considera importante assegurar a harmonia jurídica internacional. já que a regra diz que as normas italianas sobre capacidade aplicam-se aos residentes em Itália. Aqui a regra de conflitos diz que a norma material do foro se aplica a uma situação se houver um elemento de conexão. que são Rolando Quadri e Roberto Ago. depois. Este é o unilateralismo clássico.G: Discute-se a capacidade jurídica do sujeito A. hão-de mostrar-se verificadas as duas condições seguintes: 1. que é Italiano. O Código Civil Francês. no seu artigo 3º. V. pouco importando que essa lei seja a do país onde o problema se levanta ou uma lei estrangeira. diz que a Lei material francesa sobre capacidade se aplica aos franceses.g. que entre a mesma situação e a lei estrangeira exista precisamente a relação que essa lei requer a fim de se reputar competente. A regra de conflitos é atributiva de competência. “Quadri entende que a aplicabilidade de uma norma estrangeira não pode resultar senão de uma regra do sistema a que ela pertence. mesmo que estes residam no estrangeiro. A norma de conflitos unilateral propõese apenas delimitar o domínio de aplicação das leis materiais do ordenamento onde vigora. Este caso gera uma situação de vácuo jurídico. e A não reside lá.subsumível à respectiva categoria conflitual. fundamental (fundado na boa fé). por direito próprio. Ao sistema bilateralista opõe-se o da unilateralidade. criando com isto uma lacuna. Para que uma lei estrangeira se torne aplicável in foro. senão em virtude de um princípio geral. visto nas aulas práticas. Suponhamos que a Lei Italiana diz que as normas materiais italianas sobre capacidade se aplicam aos que residam habitualmente em Itália. pelo que não se aplica a lei francesa nem a lei italiana. a que se poderá dar o nome de princípio de adaptação da ordem do Estado às ordens estrangeiras. 3º do Código Civil Francês. indicando os casos em que as Leis do foro se aplicam. Mas há também as regras de conflitos unilaterais. porque o sujeito A é italiano. É só através do cumprimento desta dupla condição que o sistema estrangeiro se torna aplicável in foro.

) Se mudarmos os factos podemos até ter um cúmulo jurídico. isto é.).C.ª Helena Mota 2004/2005 “Como resolver esta dificuldade? Certamente o recurso sistemático à lex fori não constituiria solução recomendável. É. e começam aí as dificuldades. a lei que as partes teriam tido em vista. sem quebra do princípio da efectividade das normas jurídicas e do respeito das justas expectativas dos interessados quanto à lei aplicável à sua relação.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Poderia pensar-se recorrer a um critério “substancialista”. regra tanto quanto possível conforme ao sentido daquele sistema jurídico que tenha com o caso vertente a conexão mais estreita. ela seria também. e seria então necessário comparar os resultados que nos levassem. De todo o modo. Para o autor. Tudo ponderado. De Nova sugere que. Esta solução estaria contra-indicada pelo seu casuísmo. De resto. evidente que a solução aventada afectaria gravemente a certeza jurídica do direito. Simplesmente.C. atendendo à natureza da questão posta. todavia. examinado à luz dos critérios valorativos do respectivo sistema jurídico. Tais normas poderiam ser de uma ou outra de duas espécies: ou normas que operassem a escolha da lei em função do resultado. melhor seria então reconhecer claramente que o que se pretende. pode ser em si mesmo equilibrado e justo. 61 . é a aplicação da norma da lei que estiver ligada ao caso concreto através da conexão mais estreita. ou regras que utilizassem o método tradicional da conexão espacial. apesar de essa lei não se considerar aplicável e. se as intenções normativas das duas leis divergirem. é indispensável determinar o critério a que essa opção haja de obedecer. “Nestes casos a solução tradicional consiste em optar por um dos sistemas ou por uma das normas em conflitos. nos casos de autêntico vácuo jurídico. com violação de um dos princípios básicos da teoria da unilateralidade. permitisse a solução mais razoável. a determinação do preceito mais justo pode revelar-se extremamente difícil. Não poderia tratar-se senão de buscar a lei à qual a situação concreta esteja ligada pelo vínculo mais forte e mais significativo. a tábua de valores do juiz é que comandaria a opção. as diversas regulamentações materiais em causa: aplicável seria aquela que. se poderia sair do impasse através da criação de uma regra especial. pois cada um deles. no caso de espécie. pareceria melhor solução a de elaborar expressamente para este tipo de situações normas de conflitos especiais. Aliás. Quadri recusa este caminho. por legítima presunção. portanto. uma vez verificada a ausência de toda a disposição relativa ao nosso problema.” (F.” (F. haveria que tentar resolver o problema sem atraiçoar o espírito da doutrina da unilateralidade.

É que a regra de conflitos deve chamar quer a Lei estrangeira quer a Lei do foro. 15º C.. sendo que a maioria das nossas regras de conflitos têm conceitos técnico jurídicos como v. Já as normas do Tipo 2 contêm na previsão uma situação fáctica e na estatuição uma categoria de normas (o caso do artigo 3º. para aproveitar o negócio jurídico. e uma consequência jurídica. A maioria das nossas normas de conflitos são do Tipo 3. Nas normas de Tipo 2 a situação fáctica aplica apenas uma categoria de normas.g. aos imóveis e não aos direitos reais. É uma construção artificial. propriedade e de mais direitos reais. pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei. mas nacionalizar este direito estrangeiro.) operamos uma qualificação e não seria aplicável toda a Lei. 28º C.g. argentino. integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. como as nossas normas). Mas se for 62 . Temos referido o conceitoquadro como preenchido por conceitos técnico-jurídicos.”..C. que é um corte das questões jurídicas. na previsão. considerações com o art. Noutros ordenamentos jurídicos. Imaginemos que em Portugal o sujeito A. Esta ideia de incorporação é forçada e serve de justificação ao que é evidente. de Roberto Ago. estão situações fácticas (v. (A competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que. Para além de haver vários ordenamentos jurídicos chamados. considerações com o art. a nossa regra de conflitos (Tipo 3) remete para a situação dos imóveis.C. um elemento de conexão. O regime da posse. e se fosse verdadeira deixava de fazer sentido qualquer regra de reenvio. o art. Outro fenómeno característico do sistema conflitual é a existência de um dépecage. 46º/1 C. sendo que a função das regras de conflitos não é chamar o direito estrangeiro. mas as normas que regulam o problema dos direitos reais.. esta hipótese pode suscitar várias questões jurídicas. caso estivesse em causa a capacidade para dispor dos direitos reais.C. que são as que na previsão consideram a não distinção de uma situação fáctica. e fá-lo através de uma estrutura que comporta um conceito-quadro. e temos os arts 25º e 31º/1 CC – Lei da nacionalidade de um e outro -. e no art. que diz que a regra de conflitos tem como função uma recepção de direito estrangeiro e transformá-lo em direito interno.A par deste temos o unilateralismo extrovero. Isto é. do Código Civil Francês: aos franceses vai aplicar-se uma certa categoria de normas. celebram um contrato de compra e venda relativo a um imóvel situado na Alemanha. mas a existência de um conceito técnicojurídico. que são sobre a capacidade jurídica). que diz que “1. brasileiro e o sujeito B. Pode haver problemas com a capacidade dos contraentes.C. é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas. sendo as de Tipo 1. A maioria das nossas normas são de Tipo 3. 47º C.

ela consiste justamente na declaração de aplicação de preceitos jurídico-materiais da lei que for designada pelo elemento de conexão. 63 . 4º da Convenção de Roma. temos referido que ele não é apresentado sempre da mesma forma nas regras de conflitos. o elemento de conexão e a consequência jurídica. 46º C. Quanto ao problema da forma. o dépecage é a constatação que. Quanto à consequência jurídica. CAPÍTULO III ESTRUTURA DA REGRA DE CONFLITOS OS ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA NORMA “Cumpre-nos agora analisar a estrutura da norma bilateral. É no âmbito traçado por tal conceito que opera a conexão escolhida pela norma. e indicar. Claro que para isto tem de haver problemas relativos a todas estas questões.ª Helena Mota 2004/2005 um problema de cumprimento ou incumprimento das obrigações assumidas já será aplicável o art.C. 9º da Convenção de Roma. aquele por intermédio do qual se há-de apurar a lei aplicável em tal domínio. sendo esta conexão representada por um dos elementos ou circunstâncias da factualidade concreta.. pois. e art. podem ser simultaneamente aplicáveis várias regras de conflitos e várias Leis a aspectos diversos da relação jurídica. uma questão ou núcleo de questões de direito. Se quisermos saber se a propriedade foi transmitida ou não temos o art. para além de gerar problemas de capacidade.C. há também o problema quanto à validade formal e teríamos o art. O objecto da conexão (aquilo que se conexiona ou conecta com determinada lei: a lei que no caso concreto for designada pelo elemento de conexão da norma) é definido por meio de um conceito técnico-jurídico. porque as partes podem esgrimir vários argumentos.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. o chamado conceito-quadro da regra de conflitos.” (F. pelo que toca à valoração de tal ou tal dos seus aspectos ou perfis.. de entre os elementos da factualidade concreta. etc. A cada regra de conflitos cabe delimitar um sector ou matéria jurídica. 36º C. Ao elemento de conexão cabe a tarefa de localizar a situação jurídica num espaço legislativo determinado: de a “situar”. A norma de conflitos é.C. no quadro de um certo sistema de direito. Ora. perante uma situação da vida. 41º/3 C.) Quanto ao elemento de conexão. e o art. constituída de três partes: o objecto da conexão.C.

C.). 36º/1 e 2 C.” (M.) e cumulativa (art. distributiva e cumulativa. e ainda uma conexão de conexões.C. mas que permite compreender porque é que o legislador uniformizou um elemento de conexão de um tipo e não de outro em cada caso. 52º C. 42º. • cumulação de conexões (art. conexão limitativa (arts 55º/1 e 2. sendo que na conexão múltipla a regra de conflitos admite mais do que uma Lei. 65º/1 C. as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum. Quanto às espécies de conexão plural temos: • • Os Profs. 60º/1. mas ao fazê-lo pode ser de formas distintas. 46º C.).C. conexão alternativa (arts 36º/1 e 2.). 2. ter regras de conflitos que chamam uma só Lei e regras de conflitos que chamam mais do que uma Lei. conexão sucessiva ou subsidiária (arts 41º.). conexão cumulativa simples. Na conexão simples a regra de conflitos indica só uma Lei (diz que a Lei pessoal da pessoa é a da sua nacionalidade). Podemos. se diz que “1. 49º C. conexão complexa ou múltipla.). havendo uma técnica que permite aplicar mais que uma Lei. 31º/1.) e uma conexão plural (art. 32º.C. Salvo o disposto no artigo seguinte. 52º/1 C. Isto é uma classificação para arrumação dos elementos de conexão. 52º/1 e 2 C. Relativamente às espécies de conexão singular podemos ter: • • • • conexão simples (arts 33º/1 e 46º/1 C.C. tem uma conexão alternativa. 65º/1 C. 25º. 25º. porque se pode aplicar uma Lei ou outra. teríamos aqui uma conexão simples e uma cumulação de conexões (porque se trata da “lei 64 .C.) V. se o artigo dissesse apenas isto e não tivesse o nº.: O art.) e a aplicação combinada de várias ordens jurídicas (art.G. Baptista Machado): sua distinção em relação à conexão cumulativa. 2 e 4 C. 50º/1 ou 2 e 4 C. 60º/1 ou 2 e 4 C.”.C.). temos então uma conexão simples e uma conexão múltipla. então.C. mas subsidiária. subsidiária. Seguindo a classificação da Escola de Coimbra. conexão optativa.“Quanto às modalidades de conexão podemos ter uma conexão singular (art.C.). Ferrer Correia e Baptista Machado fazem a seguinte classificação: • • conexão simples ou única (art. Outras vezes esta aplicação de mais que uma Lei não é alternativa. Quando no art.C.C. Dentro da conexão múltipla podemos ter vários tipos de conexões.C. subdividida em conexão subsidiária (art. 33º/1 C. alternativa. 52º/1 e 2 C.) (Prof.S.C. alternativa (art. quais sejam.C.).

é aplicável a lei da sua residência habitual comum”. havendo que ver primeiro a nacionalidade comum. Este art. e transforma-o então numa regra de conflitos não de conexão simples. porque há a “lei da nacionalidade comum” e cumulação do elemento “nacionalidade”. e o Juiz pode aplicar qualquer uma delas desde que o resultado final seja alcançado.C. havendo uma cumulação do próprio elemento de conexão.C. este art. No que toca à conexão múltipla alternativa. Mas o art. Então o cria uma terceira norma aplicável. mas estão numa posição de paridade. Significa que o Juiz não pode imediatamente aplicar o critério da residência habitual. serve para ver que o órgão aplicador tem de aplicar a primeira lei que sirva (se há nacionalidade comum não pode aplicar a lei da residência habitual). 65º C. 52º C. É nesta existência de hierarquia que vê a subsidiariedade. uma regra de conflitos que utiliza duas cumulações de conexões (nacionalidade e residência habitual) e uma subsidiária (lei estritamente conexionada com a vida familiar). na totalidade. que é a Lei nacional. a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa. bem como a sua revogação ou modificação. tendo de haver uma coincidência da Lei. 52º teve de dar uma outra solução de aplicação de outra Lei. na falta desta. A conexão subsidiária foi gerada por existir uma cumulação de conexões. Há aqui indicação simultânea de várias Leis. quer no momento da morte. serão válidas. 53º também vale como exemplo.G. pelo que não se pode também concretizar o elemento de conexão da residência habitual). mas múltipla subsidiária. Mas porque os cônjuges podem ter nacionalidades diferentes. já que o art. O art. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade. se corresponderem às prescrições da lei do lugar onde o acto for celebrado. o art.. 2 que “2.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. pode haver mais do que uma Lei e o Juiz aplica qualquer uma delas. mas têm residência habitual em locais diferentes. desde que o resultado visado seja alcançado. quanto à forma.”.ª Helena Mota 2004/2005 nacional comum”. quer no momento da declaração. ou ainda às prescrições da lei para que remeta a norma de conflitos da lei local. 52º é. que normalmente é a validade do negócio. dizendo então no nº. 65 . ou às da lei pessoal do autor da herança. Há quem entenda que há aqui uma cláusula de excepção.C.”. que é “e. até recorreu a duas cumulações subsidiárias. porque as partes podem não ter também residência habitual comum (as partes casaram e residem ocasionalmente em comum. As disposições por morte. que é um mero exemplo. estabelece que “1. 52º C. V.

o divórcio só é obtido se. À separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio é aplicável o disposto no art.g.º e 32º/1 C.. Se tratar de dois portugueses será só a Lei portuguesa.). Com o art.). por remissão do art. No art. Finalmente temos a conexão múltipla cumulativa. ou as partes podem ter nacionalidade comum e não terem um dado. Se. e a competente ao tempo da verificação dos factos). estabelece que “1. pela respectiva lei pessoal. só pode fundamentar a separação ou o divórcio algum facto relevante ao tempo da sua verificação.C. 2..º e 31º/1 C. temos um elemento de conexão móvel. português e B. V. Há aqui uma aplicação de mais que uma Lei. vivem em França. ou então ambas. mas com residência habitual comum.C. Esta conexão múltipla cumulativa visa entravar o resultado a obter. obrigando a aplicar a Lei competente. 55º/1 C. a residência habitual (arts 25.C. sendo que se quiserem divorciar aplicar-se-á a Lei francesa.C. na constância do matrimónio houver mudança da lei competente. Temos elementos de conexão móveis. se houver mudanças de Lei. à qual compete ainda definir o regime da falta e dos vícios da vontade dos contraentes. 55º C.º e 32º/1 C. quando são aplicadas mais do que uma Lei à mesma situação jurídica. A Lei nacional comum pode mudar. mas também obriga. sendo que na conexão subsidiária o que há é hierarquia.C. e nesse sentido é distributiva. No que tange à conexão múltipla distributiva. mas há uma nota de alternatividade e equivalência. v. ao passo que a alternativa serve já para facilitar. a aplicar a lei competente ao tempo da verificação dos factos que fundamentam o divórcio. o art. o domicílio (arts 25. a sede da pessoa 66 . cumula-se a aplicação de mais do que uma Lei. 55º/2 C.). porque pode não haver. porém. mas se for um português e uma espanhola já serão as duas Leis. as partes mudaram de residência na vigência do casamento). 49º estabelece que “A capacidade para contrair casamento ou celebrar a convenção antenupcial é regulada. e tem de haver concordância de duas Leis (a competente à altura. Mas o nº 2 do artigo vem dizer que se houver mudança de Lei competente (isto é. espanhola. Aqui há claramente mais do que uma Lei. 52º. como sejam a nacionalidade (arts 25. O art.A conexão é múltipla porque a consequência abstracta da norma admite a aplicação de mais do que uma Lei. Outra qualificação possível tem a ver com o carácter móvel ou imóvel do elemento de conexão. havendo uma lei própria para cada um dos nubentes. o adultério for considerado pela lei nova como fundamento de divórcio.”.C.”. Já vimos este artigo a propósito das conexões móveis. O Juiz só aplica mais do que uma Lei se tiver havido mudança.G: A. A situação mais comum é a de dois cônjuges de nacionalidades diferentes. em relação a cada nubente. 49º pode ser aplicável uma só Lei.

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colectiva (art. 33º/1 C.C.) , a designação da lei aplicável em matéria de obrigações (art. 41º/1 C.C.) , e até o próprio lugar das coisas móveis (art. 46º/1 C.C.). Estes elementos de conexão são móveis, o que significa que a Lei aplicável, que utiliza uma conexão móvel, pode mudar. Quanto aos elementos de conexão imóveis temos o lugar da situação dos imóveis (art. 46º/1 C.C.), lugar da celebração do contrato (art. 42º/2 in fine C.C.), lugar da prática do delito (art. 45º/1 C.C.) e lugar da celebração do casamento (art. 50º C.C.). Isto do carácter móvel do elemento de conexão é diferente da aplicação das regras de conflitos no tempo, sendo certo que estas regras podem mudar e é preciso saber qual a regra a aplicar. Vejamos o exemplo de um casamento internacional celebrado antes de 1977. Temos de saber agora se aplicamos o art. 53º anterior à reforma de 1977 ou o actual. Ora, a aplicação das regras de conflitos no tempo é um problema diferente da sucessão de estatutos, sendo que este acontece quando a Lei mandada aplicar também muda e não a regra de conflitos. Ora, os elementos de conexão móveis têm este problema, e por isso criam-se elementos de conexão imobilizados (móveis tornados imóveis). V.G: O art. 53º C.C. quando se refere “1. A substância e efeitos das convenções antenupciais e do regime de bens, legal ou convencional, são definidos pela lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento.” está a imobilizar um elemento de conexão móvel. A regra de conflitos, para obviar ao problema da sucessão de estatutos, imobiliza o elemento de conexão, como acontece neste caso. Só a lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento é relevante. Não tem natureza imóvel, mas foi imobilizado no tempo para impedir a sucessão de estatutos. Já no art. 52º/1 (1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum.) não se imobiliza, o que pressupõe que é a lei nacional comum do momento actual e pode ter havido alteração. Temos, assim, elementos de conexão móveis, móveis imobilizados (que são móveis, mas a regra de conflitos imobiliza-os para impedir a sucessão de estatutos) e imóveis. Ainda podemos considerar os elementos de conexão suspensos, como v.g. o do art. 62º C.C. (A sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste, competindo-lhe também definir os poderes do administrador da herança e do executor testamentário.). Não é a Lei pessoal em qualquer estado da vida, mas no momento do falecimento. E então é suspenso porquê? Porque não há a certeza quanto ao moimento da fixação, que é um momento indeterminado.

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CAPÍTULO IV PRINCÍPIOS GERAIS DE D.I.P.
Todas estas regras de conflito obedecem aos princípios gerais de D.I.P.. Desde logo temos o princípio da harmonia jurídica internacional, tentando-se alcançar a mesma solução qualquer que seja o foro. Temos regras de conflitos portuguesas que espelham este princípio (regras de reenvio). No que toca a estas regras de reenvio, admite-se nos arts 17º e 18º C.C. que haja considerações de D.I.P. estrangeiro. Porquê? Se a referência da Lei portuguesa for material aplicará sempre essa Lei, mesmo que ela não se considere competente, e pode ter que aplicar outra Lei. Ora, se numa Lei 1 houver um qualquer sistema de reenvio, significa que em Lei 1 vamos aplicar tanto outra Lei. Com o sistema de reenvio o que se consegue é que se aplique a Lei mandada aplicar tanto por Lei 1 como por Lei 2, para harmonização jurídica internacional. Também no art. 64º C.C. temos esta harmonia jurídica inter-nacional, estabelecendo-se que “É a lei pessoal do autor da herança ao tempo da declaração que regula: a) A interpretação das respectivas cláusulas e disposições, salvo se houver referência expressa ou implícita a outra lei; b) A falta e vícios da vontade; c) A admissibilidade de testamentos de mão comum ou de pactos sucessórios, sem prejuízo, quanto a estes, do disposto no art. 53º.”. Esta admissibilidade de pactos sucessórios é no direito interno português negada. Aqui o art. 64º vem admitir que uma solução de direito interno seja revogada pelo próprio sistema de direito. O D.I.P. vem admitir algo que o direito interno não admite. Mas as regras de conflitos às vezes também pressupõem um certa harmonia interna. V.G. o art. 26º C.C. (1. O início e termo da personalidade jurídica são fixados igualmente pela lei pessoal de cada indivíduo. 2. Quando certo efeito jurídico depender da sobrevivência de uma a outra pessoa e estas tiverem leis pessoais diferentes, se as presunções de sobrevivência dessas leis forem inconciliáveis, é aplicável o disposto no nº 2 do art. 68º), que se refere ao início e termo da personalidade jurídica, quanto à comoriência manda aplicar o art. 68º/2. Significa isto que se na morte quase simultânea as Leis pessoais de cada uma das pessoas têm presunções de sobrevivência incompatíveis (uma diz que presume-se que morreu depois a pessoa mais nova, e outra diz que se presume que morreu mais tarde a mulher), quando isto acontece aplica-se a presunção de comoriência portuguesa e há uma harmonização interna. Há um artigo importante, que iremos ainda ver, que é o 28º C.C., em que a sua solução é ditada por um princípio de aparência (de boa fé), o mesmo acontecendo com o art. 11º da Convenção de Roma.

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Depois temos o princípio da efectividade, que está previsto nos direitos reais e que pode ser uma ideia de maior proximidade (art. 47º C.C.) ou melhor competência (art. 46º C.C.). Sem dúvida que em matéria de direitos reais é um princípio de melhor competência, porque é onde os imóveis estão situações, porque não adiantava de nada aplicar-se v.g. a lei pessoal, porque é no estado onde os bens estão que se podem tornar eficazes os meios possessórios. Já no art. 47º C.C. há a ideia de que a capacidade em geral é regulada pela lei pessoal, mas se for uma relação de direitos reais deve ser a Lex Rei Sitae, porque está mais próxima do que a Lei pessoal (É igualmente definida pela lei da situação da coisa a capacidade para constituir direitos reais sobre coisas imóveis ou para dispor deles, desde que essa lei assim o determine; de contrário, é aplicável a lei pessoal.) Finalmente, temos um princípio residual, que é o da boa administração da justiça, que tende a aplicar a Lei do foro, porque é a que o Juiz conhece melhor, sendo que do ponto de vista do D.I.P. é um princípio perigoso.

CAPÍTULO V APLICAÇÃO DAS REGRAS DE CONFLITOS NO TEMPO
É importante, agora, analisarmos o problema da aplicação de Leis no tempo. O problema da aplicação das regras de conflitos no tempo é diferente do conflito móvel. Este último pode ter uma solução na Lei (como sucede com o art. 29º C.C: A mudança da lei pessoal não prejudica a maioridade adquirida segundo a lei pessoal anterior), ou pode carecer de solução, e o intérprete verá que na relação jurídica houve uma mudança de Lei o que faz com que tenha de se determinar o momento relevante para a escolha da regra de conflitos. “O problema do conflito móvel é suscitado por uma mudança na concretização do factor de conexão e consiste em determinar qual a influência que poderão exercer em situações jurídicas já existentes as mutações verificadas nas circunstâncias de facto ou de direito em que se funda a determinação da lei aplicável. Perante concretizações sucessivas do factor de conexão, a qual deveremos atender para julgar de uma situação jurídica constituída em momento anterior à última dessas concretizações? Segundo a doutrina que se nos afigura correcta, quando o legislador não o soluciona directamente, o problema do conflito móvel deve resolver-se

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Não se trata de um fenómeno de sucessão de leis no interior de certo ordenamento estadual. para ela. caso a que importa assimilar o lugar de uma ocorrência. se a nova ou se a antiga.).G: Se quero saber qual a regra de conflitos aplicável a um casamento celebrado em 1968 para saber qual a lei aplicável. impedindo assim este conflito móvel. Nesta mudança da regra de conflitos. O conflito móvel supõe uma conexão variável.C. considerando outra Lei. que imobilizam o elemento de conexão. Mas as partes podem. Este problema é diferente do problema da aplicação da Lei no Tempo. É uma questão que se resolve tal como no direito interno. Nesta matéria temos a posição do Dr. sofreram algumas. 12º C.. Então a questão é saber qual a redacção da Lei que se aplica (a actual ou a redacção do tempo da celebração do casamento). 53º C. v. porque o artigo 53º.g. v. não 70 . Isto ocorreu especialmente na matéria de direito da família. Quanto a esta matéria a Prof. diz que é a do tempo da celebração do casamento. Magalhães Colaço defende a posição que a regra de conflitos. tendo em conta as razões que estão na base da escolha do elemento de conexão que ela indica.” (F. a questão está em saber qual a regra de conflitos aplicável. ao estar a regular de forma indirecta a questão não deixa de o fazer.C. entende que se é a regra de conflitos de foro que o Tribunal vai aplicar. 55º. não estamos aqui perante um problema de sucessão de estatutos. As regras de conflitos podem sofrer alterações. Na verdade a qualquer acontecimento do mundo social correspondem um lugar e um tempo determinados. O exemplo clássico das primeiras é a situação dos imóveis.C. sendo que só há este problema quando a dinâmica é do legislador. 53º. havendo aqui divergência doutrinal. V. sendo que em Portugal estas. Logo. E porque assim é. que se vai recorrer. Batista Machado e do Dr.C. Hoje podem colocar-se problemas no que toca. mas de uma “movimentação” de uma relação jurídica através de espaços em que imperam diferentes soberanias e diferentes sistemas de direito privado. do C.I.P. as conexões relevantes no domínio do D. que pertencem à própria definição do evento e são obviamente inalteráveis. Ferrer Correia. Segundo a classificação de H. seja a celebração de um negócio jurídico ou a prática de um facto ilícito. Há outras situações (art. é ao art. mormente os arts 52º. por força da reforma de 1977 do Código Civil. Deve entender-se que o conflito móvel é conceitualmente um conflito de leis no espaço e não um conflito de leis no tempo. que muda a redacção da regra de conflitos.em face de cada norma de conflitos singular.). apesar de ser remissiva. à dissolução de um casamento celebrado antes dessa data. 60º e até os arts 57º e 58º foram revogados. são constantes ou variáveis..g. se esta for alterada é ao ordenamento jurídico do foro que se pergunta como resolver a questão das regras de conflitos. Lewald.

Só que ao tempo do casamento o artigo 53º.. Baptista Machado. dizendo antes que se aplicava a lei da nacionalidade do marido ao tempo do casamento. passa a aplicar-se a todas as situações. em que as partes contavam com determinada Lei. O art. ou no caso do regime de bens. se não regula materialmente a questão. afirmando que “a regra de conflitos leva implícita um doravante”. porque a questão não passa pelo art. aplicando-se a lei antiga. Ela não impugna os factos e não há que falar no direito transitório.C. Para ele nunca é de aplicar a regra de conflitos antiga. Ora.ª Helena Mota 2004/2005 ter residência nem nacionalidade comum ao tempo da celebração do casamento. e só a norma material é.C. e é um problema normal de aplicação da lei no tempo. porque a função das regras de conflitos é de mera regulae decidendi e não regulae agendi. e aí serão aplicáveis os princípios do arts 12º e 13º CC. em princípio. as partes não contavam com a sua aplicação. A regra de conflitos nunca dá uma resposta material ao caso concreto. Aqui há excepções. sendo irretroactiva porque as partes não contavam com ela. sendo situações em que há uma escolha de Lei. tendo uma primeira residência. Tem sempre aplicação para o futuro. As duas redacções podem levar à aplicação de leis diferentes. não dizia isto. do C. mas sempre a nova. 12º C. porque as partes só contam com as regras de conflitos vigentes ao tempo.C. porque estão a definir as expectativas das partes. Isto a não ser que se tratem de regras em que as partes pudessem contar com essa aplicação (no casamento internacional os nubentes são esclarecidos de qual a regra de conflitos aplicável). Magalhães Colaço entende que se recorrer ao art. 12º C. pelo que a Prof. já que a regra de conflitos actua como um regulae agendi. Nestas matérias do regime matrimonial a posição da Escola de Lisboa e da Escola de Coimbra coincide. não retroactiva. A regra de conflitos não é uma norma material em razão da qual as partes devam pautar o seu comportamento. 71 . A regra de conflitos apenas serve para atribuir uma competência que já era inerente ao sistema jurídico em causa.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Diferente desta posição é a do Dr. 53º mandaria aplicar esta Lei da primeira residência. e por isso a regra de conflitos é um doravante. Se a regra de conflitos muda.

que data de 1977 e que se pode pôr a muitos casamentos ainda em vigor. Ora.).U. em função da raça. Porém. Este problema é natural ao funcionamento do D. dentre deste ordenamento jurídico.g. na prática. se há Leis diferentes consoante os grupos de pessoas em causa (v. da doutrina. na aplicação da redacção actual de tais preceitos legais. 20º C.. 72 . CAPÍTULO VI REFERÊNCIA DA NORMA DE CONFLITOS A UM ORDENAMENTO PLURILEGISLATIVO Vamos começar a falar do problema da remissão feita pelo D. Comecemos pelos sub-ordenamentos de base territorial. A questão dos ordenamentos jurídicos plurilegislativos está resolvida no art. porque houve uma alteração relativamente recente. quer da outra. etc. Suiça. a solução deverá ser a regra antiga. Desde logo.I. Poderá haver também estes sub-ordenamentos.).Esta questão é muito importante na matéria matrimonial.I. quer pessoal). sendo esse Estado um Estado plurilegislativo (quer territorial. há um sub-ordenamento jurídico de base territorial. religião. Reino Unido. o que resultará.G: Se um ordenamento jurídico que quer determinar a capacidade matrimonial de um nubente remeter para o ordenamento jurídico dos Estados Unidos da América. um ordenamento jurídico plurilegislativo é um ordenamento jurídico onde coexistem vários sub-ordenamentos legislativos. ou de base pessoal. A cada subordenamento podem caber normas (neste caso matrimoniais) diferentes. surgirá o problema da inconstitucionalidade da aplicação das regras de conflitos antiga (veja-se que elas foram alteradas precisamente para se adaptarem à nova Constituição). quer lançando mão de uma posição. Ora. quando uma regra de conflitos remete para uma determinada Lei de um Estado.A. surgindo o problema de saber se aplica o regime anterior ou o posterior a 1977 das regras de conflitos. há que saber. Assim. 20º CC. Este artigo identifica desde logo dois tipos de ordenamentos plurilegislativos.P. podendo estes sub-ordenamentos serem de base territorial (como sucede nos E. etc. qual dos sub-ordenamento irá definir esta matéria.P. e há que recorrer ao art. qual o sentido dessa remissão? Como se irá concretizar a aplicação da regra de conflitos se tiver de determinar qual dos sub-ordenamentos é aplicável? V. mas de base pessoal. sempre que cada território dentro do mesmo Estado tenha sub-ordenamentos de base territorial. para ordenamentos jurídicos plurilegislativos.C.

Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. será o direito interno de “X” que resolve a questão.ª Helena Mota 2004/2005 Estabelece o nº. 20º C.. mas há três sub-ordenamentos com respostas diferentes para a questão. é o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicável. mas interlocal.: Nos Estados Unidos da América um cidadão residente em New Jersey pode celebrar contratos com um cidadão de Nova York.I. a solução do art.” Ora.P. A solução do art. 73 . que “1. gerando-se um problema de reenvio entre os vários ordenamentos. ambos com legislações diferentes. ordenamentos jurídicos como o dos Estados Unidos da América são um balão de ensaio para o D. É que temos ou podemos ter aqui vários sub-ordenamentos. que não é internacional. é dizer que esta questão de saber qual o subordenamento competente vai ser resolvida pelo direito interlocal desse ordenamento. que tem três sub-ordenamentos (A. que será o Direito InterLocal. Cada direito interlocal pode ter uma resposta diferente para os conflitos. Não pode ser o direito material. Esse mesmo critério vai servir para questões de direito internacional. ou seja. Vejamos.. Há-de haver um direito interlocal que resolva.P. B e C. em razão da nacionalidade de certa pessoa. passa pelo direito interno. B e C). pelo que os Estados Unidos da América terão de resolver esses conflitos de Lei. sendo certo que pode surgir uma questão em que haja várias soluções diferentes e não haja uma resposta unívoca. e assim há uma resposta de direito inter-local.G. Mas isto vale se a resposta que é dada é unívoca. e há dentro do mesmo Estado (Estados Unidos da América) elementos de estraneidade. e que há-de conter em si mesmo conflitos de leis internas.C. Costuma dizer-se que.C. 1 do art. do ponto de vista do D. V. Suponhamos que temos o ordenamento jurídico “X”. 20º C. daqui decorre que a solução é aplicar o direito interno de cada Estado para determinar qual o sub-ordenamento aplicável. Esse ordenamento jurídico de base territorial. podendo haver dentro de um ordenamento plurilegislativo este problema. que tem vários sub-ordenamentos. podendo não existir a lei do ordenamento “X” para resolver a questão. A regra de conflitos que está em questão é respeitante à capacidade jurídica de um cidadão que é nacional de “X” e é aplicável esta Lei. que é uma solução que remete para o direito tido como competente pela regra de conflitos. Mas a questão está em saber o que é este “direito interno”. for competente a lei de um Estado em que coexistam diferentes sistemas legislativos locais. Portanto.C.. que é interlocal. Quando. para que isto se verifique é necessário que exista nesse Estado um Direito Interlocal unificado. Ora. resolve o conflito que surgir entre A.I. porque há vários. e este vai aplicar os mesmos critérios que aplica se o conflito se der internamente. que funciona dentro de um Estado para dirimir os conflitos locais. o que pode não suceder. 20º C.

analogicamente o art. 74 . sendo que o problema só surge quando o critério é a nacionalidade. a do Estado com o qual mantenha uma vinculação mais estreita”. é unificado (é o caso da Suiça). de “X”. Assim. assim. quando a residência habitual for fora do Estado da nacionalidade.P. que tem resposta no nº 2 do art. na falta desta. 28º da Lei da Nacionalidade que “Nos conflitos positivos de duas ou mais nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado em cujo território o plurinacional tenha a sua residência habitual ou. que se refira às relações com os outros Estados. Surge então neste nº o critério da “residência habitual”. recorre-se ao direito internacional privado do mesmo Estado. É o que se chama o “síndroma do americano em Paris”. devendo. deve ler-se “direito internacional privado unificado”. defende que não se deve ainda desistir da aplicação da Lei do Estado da nacionalidade. próprio? Há aqui um impasse. então “X” não tem uma lei material comum. se este não bastar. Ora. Estabelece o art. Caberá ao julgador determinar qual dos ordenamentos tem mais conexão com o sujeito. Na falta de normas de direito interlocal. (2. considera-se como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual. a Escola de Lisboa tem defendido uma interpretação diferente do artigo 20º. da Lei da Nacionalidade. e não se desistirá de aplicar a Lei da nacionalidade do sujeito se ele desistir noutro Estado.P. tratando-se de uma conexão subsidiária. Ora. O critério da “residência habitual” não suscita estes problemas que vimos.C.P.I. 28º. vai ter de haver.I. uma resposta alternativa. última parte. neste nº 2.I. só porque não se consegue determinar qual a Lei aplicável? Ora. Ora. e quando se lê “direito internacional privado”. mas também um D. Só que isto pode suscitar perplexidades relativamente a cidadãos que residam fora da sua nacionalidade.P. vamos ver com qual desses Estados da sua nacionalidade ele tem uma conexão mais estreita. porque aí há referência a um todo. encontrar-se dentro desse Estado da nacionalidade o ordenamento com que o sujeito tenha uma relação mais estreita.I. do Código Civil. É que ele há-de ter um ordenamento de D. Mas e se cada um dos sub-ordenamentos não só tem um direito interlocal próprio.Ora. daqui resulta que. deste ordenamento “X”. e para resolver a questão será pelo D. porque não se pode desistir de aplicar a Lei do Estado da nacionalidade da pessoa. À partida esse D. aplicando-se.P.I. deve ler-se “direito interlocal unificado”. em “direito interlocal”. a Professora Magalhães Colaço defende que este mesmo critério deve servir aqui. Assim. e. então. 20º C. e só por isso. porque ela háde situar-se num qualquer Estado. que é uma resposta de D. se o plurinacional não reside em nenhum dos Estados da sua nacionalidade. será que é correcto aplicar a alguém que tem nacionalidade (não é apátrida) como Lei pessoal a Lei da sua residência.) Quando se fala.

P.. B e C para resolverem o seu litígio aplicam as suas próprias regras de conflitos. do ordenamento “X”. do ponto de vista territorial é necessário saber a que sub-ordenamento (porque eles têm leis diferentes) nos estamos a referir.: O sub-ordenamento “A” diz que se aplica a lei de “A”. às vezes esse recurso não chega.g. o art.C. existem três sub-ordenamentos (A. celebra um contrato de compra e venda com um sujeito que é natural de “B”. V.G. B e C. se “M”. B e C direito inter-local diferente.P. O nº 2 do art. segundo o art. dizendo “B” que é a sua e “C” igualmente.I.G. Estes sub-ordenamentos A. 20º C. Na falta de normas de direito interlocal. Ora. se este não bastar.. porque um ordenamento plurilegislativo possuirá esse direito interlocal. havendo este ordenamento “X” de possuir um direito interlocal em que se resolve internamente os conflitos entre A. recorrese ao direito internacional privado do mesmo Estado. considera-se como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual. que é chamado como Lei Nacional do sujeito “M” (v. o qual resolve os conflitos de lei inter-locais. e. Então. Então não tínhamos uma resposta unívoca.ª Helena Mota 2004/2005 Ora. B e C).Essa lex causae vai fazer apelo ao direito inter-local desse ordenamento. porque este tem que ter um corpo de leis para com os outros ordenamentos. há-de haver um direito inter-local que vá decidir este conflito de leis internas. para se saber que Lei é de aplicar. como vimos então. para decidir se o mesmo tem capacidade jurídica).Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. e que surge quando a regra de conflitos remete para a Lei da Nacionalidade do Indivíduo e essa Lei (esse ordenamento) não é unitária. mas tendo antes vários sub-ordenamentos de ordem territorial. A alternativa era recorrer ao D. tendo os sub-ordenamentos A. 20º vem dizer que é a lex causae que deve resolver essa questão.: No ordenamento “X”. Assim. que é comum no D. que é cidadão do sub-ordenamento “A”. se a A. o art. 20º CC oferece uma solução para o problema. 20º C. mas tantas quantos os direitos inter-locais. 75 . indicando o elemento de conexão. Aqui há divergências. se o direito inter-local não for unificado.C. contrato esse celebrado no sub-ordenamento “C”. Assim. podendo até haver reenvio entre eles. que é internacional e não interno. v. mas tendo eles direito inter-local diferente.”. pegámos neste direito inter-local e é a regra de conflitos que ele oferece para resolver estas questões que irá resolver o nosso problema. B ou C.g. V. No entanto. vem dizer que “2.I.

Magalhães Colaço tem uma ideia diferente. 20º/1 se referir à “Lei da Nacionalidade”. Se. tratando-se de uma conexão subsidiária e que só surge no âmbito da Lei pessoal. Ora. ele indica como lei competente a lei da nacionalidade ou da residência comum. coloca como critério alternativo “… lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual”. 76 . 20º. 20º C. estes dois conceitos não são equivalentes. Esta já foi a solução encontrada pelo Direito Italiano na reforma de 1992. o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou. O art.C..Assim. mas não é uma regra de conflitos do estatuto pessoal. sem prejuízo das disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas. tem de se aplicar o art. refere-se que “3.”. se ela corresponder a um ordenamento plurilegislativo. nomeadamente a questão de apesar do art. 45º/3 C.C. ao passo que a Lei pessoal está no art. como a Lei determinante do estatuto pessoal. Ferrer Correia entende este nº. 20º. o art. há algumas questões que ainda se podem colocar. Relativamente ainda aos sub-ordenamentos de origem territorial. Ora. 45º/3 ao referir a Lei da nacionalidade. porém. a lei aplicável será a da nacionalidade ou a da residência comum. 31º/1 diz que “A lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo. no nº 2 fala-se em “Lei Pessoal”. e se encontrarem ocasionalmente em país estrangeiro. em conformidade com a lei desse país. sendo que a nacionalidade é uma conexão.C? Ora. reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual do declarante. na sua redacção literal. 20º C. 31º/2 C.. Entende esta Prof. porém. porque não se deve desistir de aplicar a Lei da nacionalidade a quem tenha nacionalidade. nos termos do art. 31º/1 C. em que se diz que se deve encontrar sempre com qual dos sub-ordenamentos do ordenamento plurilegislativo o interessado tenha uma conexão mais estrita.: No art. na falta dela. a mesma residência habitual.C. se aplica o art. 28º da Lei da Nacionalidade. mas antes referida à responsabilidade extracontratual. porque ele fala em Lei Pessoal e já estamos.. nesse fora do estatuto pessoal. o que faz questionar. A ideia é esta: a Lei da residência habitual é a conexão relevante para o art. encontrando-se qual dos sub-ordenamentos tem uma conexão mais estreita com o sujeito. desde que esta se considere competente.C. 25º do mesmo Código (que é um resumo de matérias ali contidas).”. o Prof. mas só quando o indivíduo tiver a sua residência fora do estado da nacionalidade. A doutrina entende que. aplicando analogicamente o art. mas a Prof. que há que interpretar restritivamente o nº 2 do art. sendo que o nº 2 (subsidiariamente) vem dizer que “São. V. mesmo assim.G. se eventualmente o art.

Magalhães Colaço defende que. Assim.. Magalhães Colaço. O regime da posse.C. que resolve a questão.C. A mesma diz que qualquer referência de uma regra de conflitos tem de ser entendida como feita a um Estado Soberano.ª Helena Mota 2004/2005 O critério da residência habitual vale enquanto correspondência a um dos subordenamentos do ordenamento plurilegislativos e não fora deles. Só apresenta uma pequena nuance: é que a solução deste art. porque a própria regra de conflitos já individualiza o lugar. se queremos definir o regime da propriedade de um imóvel que se situa em Los Angeles.”.g. que é um ordenamento plurilegislativo. se existir direito inter-local ou direito internacional privado.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.C (que é em razão da nacionalidade). Ferrer Correia diria que não há o problema de ordenamentos plurilegislativos do art. Diz que esta situação está para além do art. há quem questione se será de aplicar ainda o artigo 20º. são estes que resolvem a questão. que não a nacionalidade. mas a concretização desse elemento conduzir a um ordenamento plurilegislativo. nos Estados Unidos da América. conduza à aplicação de um ordenamento plurilegislativo. se aplica ou não esse art. 20º C. se eles se situarem no estado “X”. propriedade e demais direitos reais. sempre que a regra de conflitos (e fora do art. Se não existirem aplica a conexão prevista na regra de conflitos. os imóveis não estão só. se atendermos à posição da Prof. é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas. mas sim dentro de um Estado dentro dos Estados Unidos da América. 1 do art. não existe. Assim. Já a Prof. A Prof. apesar da regra de conflitos se referir a um ordenamento plurilegislativo. à partida. 20º C. e não a concreta residência habitual). sendo certo que só em razão da nacionalidade é que surge o problema do art. sempre que haja utilização de um outro elemento de conexão.A. carece sempre do art.. Ora..U. o Prof. Magalhães Colaço diverge de opinião.C. 46º estabelece que “1. Se a regra de conflitos já individualiza (lex rei sitae) não haveria este problema. Apesar de o local ser individualizado. v. porque já estaria resolvido pela regra de conflitos. que pertence ao Estado da Califórnia. 20º. apesar do art. porque já não é em razão da nacionalidade). Outra questão que podemos abordar é saber se.G: O nº. o problema tipo do artigo 20º. 20º C. esse local há-de corresponder a um ordenamento legislativo no seu todo (E. é sempre uma solução lex causae e. V. dizendo que a referência à “lex rei sitae” é uma referência ao Estado Soberano dos Estados Unidos da América e carece sempre da intervenção do 77 . mesmo nesse caso. manda aplicar a “lex rei sitae”. porque já está fixado o elemento de conexão (“lex rei sitae”). 20º C. Mas isto não é evidente. V.. 20º.G: A norma que se refere aos imóveis.

com algumas considerações introdutórias. deveríamos iniciar agora a matéria do reenvio.C. Ferrer Correia. nesse caso não optamos por essa lei da residência habitual. recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente”.g. ou vamos recorrer a normas materiais que nesses ordenamentos existam para resolver esses conflitos (v. Seguindo a matéria. se recorre à lei da residência habitual. 20º C. vem resolver a questão. no que toca ao casamento entre pessoas de religião diferente não vale a pena ver as normas de cada um dos nubentes. Quanto aos sub-ordenamentos de base pessoal. CAPÍTULO VII ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL Esta matéria está claramente exposta no manual do Prof. no entanto.”. se fizermos uma referência ao Estado de Israel. e seguidamente da fraude à lei. mas nela vigorarem diversos sistemas de normas para diferentes categorias de pessoas. em que há leis diferentes consoante os grupos de pessoas em causa. referindo que “Se a legislação competente constituir uma ordem jurídica territorialmente unitária. a Índia. nem tão pouco pela última parte do artigo 28º. havendo normas que resolvem isto).g.C. 23º/2. Em última hipótese temos o recurso ao art. observar-se-á sempre o estabelecido nessa legislação quanto ao conflito de sistemas. Aqui. ou temos normas de direito material relativas à mesma categoria de pessoas. da Lei da Nacionalidade. mas vamos antes à solução da própria regra de conflitos que permite essa individualização. No caso da lei pessoal será sempre a lei da residência habitual. 20º/3 C. etc. mas pessoal. Síria. como v. Iremos. preciso de saber qual das leis vigentes neste Estado é que vai ser aplicável. falar da ordem publica internacional. que diz que “2. Israel. desde que este não coincida com o ordenamento plurilegislativo de ordem pessoal. 1ª parte. não sendo necessário abordá-la em mais nenhum local. 78 . O art. Mas como este diz que na falta de direito inter-local e de direito internacional privado unificado.. Ora.art. Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável. Há Estados. que são muito importantes. a referência ao ordenamento plurilegislativo não suscita problemas de ordem territorial. voltando depois ao reenvio. ou esses ordenamentos têm verdadeiras normas de conflitos interpessoais locais.

Ora. que suscita a aplicação de uma lei estrangeira. por força da regra de conflitos. em razão da desconformidade das soluções materiais da Lei estrangeira com os princípios fundamentais do ordenamento jurídico. 79 .ª Helena Mota 2004/2005 Este problema que iremos ver agora é resolvido nos vários ordenamentos às vezes de forma diferente. permite distinguir a chamada “Ordem Publica Internacional”. Se verifica que a Lei estrangeira é desconforme aos princípios fundamentais da Lei do foro. pelo órgão de aplicação da Lei do Foro. é necessária a existência de uma relação privada internacional (a questão jurídica tem de ter elementos de estraneidade). não quer dizer que se aplique imediatamente a Lei do foro. da “ordem pública interna”. que pode até chegar por vias lícitas. Tem de ter já sido aplicada a regra de conflitos. A decisão final quanto à lei aplicável há-de ser uma lei estrangeira. Quando é que esta ordem pública interna actua? Quando a situação é interna. e depois o Juiz há-de verificar que o conteúdo material dela não é compatível com os princípios fundamentais da Lei do foro. sendo que uma e outra não coincidem necessariamente. como já vimos supra. Esse recurso à lei do foro é alternativo. e essa relação privada internacional há-de reclamar a aplicação de uma lei estrangeira. Mas o objectivo desta Reserva de Ordem Publica Internacional não deve ser este “lex forismo”. Resulta daqui que a verdadeira Ordem Pública Internacional tem um âmbito mais restrito. Às vezes há a tentação de aplicar-se a Lei do foro (aquilo que se apelida de “lex forismo”). Daí que a ordem pública interna corresponde ao conjunto de normas imperativas. e essa Lei estrangeira material há-de ter um conteúdo que é contrário aos princípios fundamentais do ordenamento jurídico do foro.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. nos princípios de ordem pública interna temos um conjunto de normas imperativas do foro. de Leis estrangeiras. se for usado de forma sistemática haverá “lex forismo”. Esta Reserva de Ordem Publica Internacional é um limite à aplicação. que não podem ser afastadas pelas partes. a “lex materiali fórum”. só para as relações privadas internacionais e que reclamam a aplicação da lei estrangeira material. ou então quando é uma relação privada internacional mas é aplicada. Esta delimitação da internacionalidade da Reserva de Ordem Pública Internacional. Desde logo. A Reserva de Ordem Publica Internacional só faz sentido no moimento posterior à aplicação da regra de conflitos. Mesmo nas relações privadas internacionais podem ser violados princípios de ordem pública interna.

O próprio art. e o Direito Constitucional. comparando. havendo violação da norma interna imperativa. sempre que na aplicação da lei estrangeira se verificasse a violação dos princípios fundamentais do ordenamento interno. esta se pode revelar uma resposta insuficiente para justificar a referência autónoma ao direito constitucional. É que havia quem defendesse que. em que pela primeira vez se recusa a pretensão de um herdeiro legitimário.V. Na internacionalidade da relação. Há um acórdão do Tribunal da Relação de Évora. não precisando dos princípios de Direito Constitucional. a aplicação da lei estrangeira com a lei do foro. A Ordem Pública Internacional é um conjunto de normas imperativas. Por outro lado. ela é imprecisa. mas internacionais. Será sempre o julgador que vai subjectivamente avaliar a situação e ele próprio decidir. 22º/1 C.I. porque não há desconsideração dos valores fundamentais do ordenamento jurídico nacional. O direito francês não concebe. mas nem por isso viola a Ordem Publica Internacional. como em Portugal. o Juiz não aplicava essa lei em virtude da Reserva de Ordem Pública Internacional. É que a excepção está na paralisação da lei estrangeira por aplicação da Reserva de Ordem Pública Internacional. a escritura pública como forma imperativa. porque numa relação privada internacional que é regulada por uma lei estrangeira se verifica que ela viola os princípios fundamentais da ordem nacional. Não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos. 80 . esta norma perde a imperatividade. E não basta que hajam resultados diferentes. Hoje veremos porque é que. quando essa aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português. que invocava a sua legítima apesar de saber que se aplicava à situação a lei inglesa (que não contempla a legítima).G: Podemos ter uma relação privada internacional nestes termos: há um contrato de compra e venda de um terreno rústico que é celebrado entre um português e um francês. diz isso (1. sendo uma diferença diferente e que a ser aplicada viola os princípios estruturantes do ordenamento jurídico do foro.P. sendo o negócio assim celebrado e é válido. que permite a forma escrita particular e não escritura. Algumas delas permitem compreender a questão analisada supra das relações entre o D. sendo que o Tribunal considerou que não há violação da Ordem Pública Internacional por não se respeitar a legítima.).C. É que a Ordem Pública Internacional é absolutamente excepcional. no caso concreto. de 28/10/1983. com as características da Ordem Pública Internacional. Enunciaremos de seguida as características desta Ordem Pública Internacional. sendo a forma da compra e venda regulada pela lei francesa.

Ora. já que apesar de abstractamente a lei ofender os princípios do nosso ordenamento. Depois. V. mas ela. Esta ligação com o foro (inlandbheziung) é necessária para haver intervenção da Ordem Pública Internacional.G: A é nacional de um estado polígamo e vai viver para França com as suas três mulheres. sendo que nem toda a aplicação em concreto da lei estrangeira pode suscitar a intervenção da Ordem Pública Inter-nacional. Nas meras situações de reconhecimento isso não sucede. e a lei pessoal da nubente não é compatível com os princípios fundamentais do Estado). mas também pela nossa. Por outro lado. Então as três mulheres. que derivava de estarem casadas com o “de cujus”. Só no momento do julgamento é que vai ser feita a avaliação da intervenção da Reserva de Ordem Pública Internacional. no entanto. ela é nacional.G: Está-se a discutir a capacidade matrimonial da mulher. na medida em que o casamento polígamo não é permitido lá. ele poderá casar não só pela sua lei nacional. mas ele já estava casado. sendo um juízo de desconformidade em concreto. há que precisar que este juízo de intervenção da Ordem Publica Internacional não representa. Haverá países em que a Reserva de Ordem Pública Internacional é suscitada mais vezes. ela é actual. qualquer desvalor relativamente à lei estrangeira aplicável. para além da figura da ordem pública interna e da Ordem Pública Internacional. Em França o Estado reconheceu o direito a elas receberem tal pensão. considerando que não havia lugar à intervenção da Ordem Pública Internacional. sendo feita sempre no momento do julgamento. em abstracto. A lei da nacionalidade da nubente permite o casamento a partir dos 12 anos. mas ele já estava celebrado e só se questionava um direito dele decorrente. que são princípios que são 81 . Isto leva a uma maior delimitação da figura da Ordem Pública Internacional. sendo que a lei do foro manda aplicar a lei da nacionalidade de cada um dos nubentes. Teríamos. em concreto já não o faz.g. já tem 18 anos. pedem uma pensão ao Estado ao abrigo do sistema de Segurança Social. já viúvas. no momento da propositura da acção. se a situação em concreto não estiver conexionada com o foro de forma suficiente. a figura da verdadeira Ordem Pública Internacional. V. O casamento não era reconhecido em França. então. porque a avaliação da Ordem Pública Internacional se faz em concreto (sem dúvida que é um princípio fundamental não permitir casamentos com menos de 12 anos de idade. e não v. Por outro lado ainda. em abstracto.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota 2004/2005 Depois. no sentido de que varia a sua dimensão de ordenamento para ordenamento jurídico. o funcionamento da Ordem Pública Internacional exige um nexo de ligação suficiente com o ordenamento jurídico do foro.

Então a solução era permitir o casamento e não chega sequer a haver uma lacuna. não será exigida.G: ao casamento de pessoas de raça diferente naturais da África do Sul no tempo do “apartaid” seria aplicado o art. Esta figura da Ordem Pública Internacional. que a Ordem Publica Internacional exige normalmente. que remete para a lei deles. negação dos filhos legítimos. Esta lei estrangeira é incomensurável com os princípios do ordenamento jurídico do foro. Portanto. as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou. V. as regras do direito interno português.”. Neste caso não é possível suprir a lacuna imediatamente. É que dizemos que ela não é aplicável. 22º/1 o que faz é definir a figura. como é que o Código Civil resolve o problema da paralisação da Lei estrangeira. 49º. subsidiariamente. faz com que ela constitua uma figura de intervenção pontual e não se deva confundir com o limite constitucional autónomo da norma estrangeira (este verifica que a norma material contraria os limites constitucionais e não se aplica). neste caso. concretização. esse limite constitucional autónomo prescinde do funcionamento efectivo da Reserva de Ordem Pública Internacional. 23º haveria na África do Sul uma norma ad hoc que dizia que o casamento não era permitido. que tem características especiais. normalmente a ligação com o foro suficiente para recusar a aplicação da lei estrangeira. A figura da Ordem Pública Internacional é insuficiente em muitos casos. quando o que estiver em causa forem princípios que são fundamentais a toda uma comunidade em que se insere o Estado do foro. etc. já que o Tribunal Alemão considerava que não havia créditos imprescritíveis. Chegamos então a esta conclusão: Podemos encontrar dois tipos de situações depois do funcionamento da Reserva de Ordem Publica Internacional.). Nos termos do art. mesmo que a ligação estreita não exista com o foro (situações de escravatura. com as características da actualidade. Mesmo que a situação com o foro não tenha uma ligação suficiente. mas o nº 2 estabelece que “São aplicáveis. mas sendo de raças diferentes suscitava-se o problema de ordenamentos plurilegislativos de índole pessoal. ligação com o foro. porque é preciso encontrar um prazo para a prescrição e temos de ver qual será. repúdio da mulher. Outra situação é a seguinte: O Tribunal Alemão não aplicou uma Lei Suiça que considerava que determinados créditos não prescreviam nunca. mas tem de haver alternativas. Resta saber. 82 .respeitados no foro e se não forem o Juiz paralisa a lei estrangeira. excepcionalidade. em concreto. O art. São princípios que já prescindem da ligação com o foro e actuam mesmo como uma Ordem Publica Internacional. e o juiz não aplicava o ordenamento jurídico português. Não encontramos uma lacuna. esta ligação com o foro.

em nenhuma destas duas hipóteses temos um caso de fraude à lei. 22º/2 só acontece quando se constate a existência de uma verdadeira lacuna com o funcionamento da Reserva de Ordem Publica Internacional. Então: a) a solução do art. CAPÍTULO VIII FRAUDE À LEI EM D.C. Comecemos pela noção geral de fraude à lei. haver um caso de simulação relativa.pode.I. 877º CC. havendo aqui um acordo simulatório. quando não é possível dar uma resposta coincidente com os princípios fundamentais do foro. Ora. Se não houvesse norma comparativa na Lei Suiça. Neste caso dos créditos imprescritíveis era preciso encontrar na lei competente as normas mais apropriadas. só aí se recorre ao art. quando na verdade o que querem é fazer uma venda. era também o prazo mais longo que a Lei do foro admitisse. pode desde logo vender a um filho sem o consentimento dos outros. não se tratando aqui da fraude à lei em D. que não poderá aplicar. a Fraude à Lei é uma ofensa INDIRECTA ao preceituado numa disposição legal. quando não é possível dar uma resposta directa.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.assim. porque só esse prazo é que respeita esta ratio. O Tribunal via na Lei Suiça qual o prazo prescricional mais longo. quando o pai declara doar ao filho e o filho aceita a doação.ª Helena Mota 2004/2005 Só aqui surge a solução do art. 22º/2 C. Na primeira hipótese há violação frontal e directa da Lei. Para levar avante esta hipótese pode fazê-lo de várias formas: .P. 22º/2 é aplicar a Lei do foro. 22º/2 C. Se na Suiça todos os créditos fossem imprescritíveis. 83 . Suponhamos que alguém pretende subtrair-se ao comando do art. a aplicação subsidiária do art.I. que preceitua que na venda de pais a filhos tenha de haver consentimento dos outros filhos. caso em que há uma violação da norma imperativa directamente. para atender à ratio da norma. Só quando há uma verdadeira lacuna. . Assim. ou a do foro subsidiariamente. 22º não é a aplicação da Lei do foro imediatamente.C. Na segunda hipótese há uma simulação relativa.P. b) mesmo a solução do art. por outro lado.

com as Regras de Conflito de natureza bilateral.g.P. para estes efeitos. e precisava de ser divorciada para poder casar com o príncipe. conseguisse que lhe fosse aplicada como lei pessoal a alemã e não a francesa. não tem relevância para aplicação da regra de conflitos que foi manipulada. porque só estas podem chamar um número indefinido de Leis. ela vem a naturalizar-se cidadã de um estado alemão que admitia o divórcio para que. de facto. Na Fraude à Lei. em termos gerais. mas mudando o elemento de conexão. aderir a uma nova comunidade. necessitou de recorrer à Fraude à Lei para se poder casar. Mas em rigor isso só se consegue através da manipulação da Regra de Conflitos e do elemento de conexão utilizado..I. em rigor. continuando a aplicar como lei pessoal e lei francesa. só haverá verdadeira Fraude à Lei quando o pai vender a um terceiro o bem. Podemos distinguir dois elementos essenciais na Fraude à Lei. só há Fraude à Lei em D. que é o caso de uma princesa que. é uma violação INDIRECTA de uma disposição legal.P. o que é característico é que a norma que é violada não é uma norma material. sem os quais a figura não existirá: a) um elemento subjectivo. um casamento celebrado no estrangeiro só por vaidade ou para ser publicado nas 84 . Portanto. a norma violada é uma regra de conflitos. porque a francesa não permitia o divórcio). pretendendo casar com um príncipe romeno. de nome Bibesco.I. aplicando a mesma regra de conflitos. é a fuga a uma norma material (no caso supra não queria a norma francesa. Em rigor. porque a mudança era só para lhe ser aplicada outra lei e a princesa não quis. De salientar que o Prof.P. a fraude à Lei. considera-se que essa circunstância. a naturalização. Ora. mas uma Regra de Conflitos. Através do expediente da Fraude à Lei. que era a anterior.I. no fundo. não conseguindo o divórcio em face da Lei Francesa (cujo elemento de conexão seria a lei pessoal. que leva à aquisição da naturalidade alemã. No D. Ora. o Tribunal Francês entendeu que houve Fraude à Lei e ignorou. o que se viola indirectamente é precisamente a Regra de Conflitos Bilateral que pode conduzir à aplicação de várias leis materiais. e era então a francesa). No caso da Princesa isto é evidente. Assim. Todavia.P. para que este terceiro o revenda ao filho. que é o “animus fraudandi”.Deste modo.I. É que ela era apenas separada judicialmente de pessoas e bens (já que a Lei Francesa não permitia o divórcio). em D. o que se pretende atingir na Fraude à Lei em D. mas sim a alemã. sendo a vontade de defraudar a Regra de Conflitos. Como exemplo lançamos mão do famoso caso Beauffremont. só através dela se pode fugir de uma norma material para ir ao encontro de outra norma material.. Batista Machado entende que v.

sendo a manipulação. dizendo que o Objecto da Fraude é a Regra de Conflitos. mas influenciáveis pela vontade (v. e se o objectivo é só esse. O Prof. ou nas conexões móveis imobilizadas (apesar do art. as partes podem escolher o local para efeitos de aplicação da regra de conflitos). Ferrer Correia diz que. em rigor. e ela consegue isso mudando de nacionalidade e manipulando o elemento de conexão. Isto será possível nas conexões móveis (em que o elemento é potencialmente manipulável). não quer dizer que não possa haver manipulação do elemento. com êxito.ª Helena Mota 2004/2005 revistas.g. e essa regra de conflitos é objecto e instrumento da Fraude à Lei. Vai servir como instrumento a Regra de Conflitos que manda aplicar a Lei alemã. O próprio objecto do elemento de conexão pode sofrer uma actividade objectivamente fraudatória).P. de nome Bartin. transformar um imóvel em móvel. considerando que a intervenção do juiz. Poderá surgir mesmo nas conexões imóveis. Assim.g. 53º C. sendo necessária a intenção e que se manipule o elemento de conexão. pode manipular-se o objecto da conexão (v. que é a actividade fraudatória. A Regra de Conflitos é a mesma. por ser mais favorável (nº 2 do art. para além da manipulação do elemento de conexão. O objecto. podem ter de aplicar uma Regra de Conflitos que contempla abstractamente a hipótese de aplicar a Lei da nacionalidade do interessado.. como no caso do casamento. da Fraude à Lei em D. porque as partes podem escolher v. e o Instrumento da Fraude é a Regra de Conflitos que indica a Lei 2.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Esta Regra de Conflitos Bilateral é que pode ser objecto de Fraude à Lei. mesmo não admitindo o divórcio. tem defendido uma proximidade da figura da Fraude à Lei à figura da Ordem Pública. a sua Fraude à Lei teve como objecto e instrumento sempre a mesma Regra de Conflitos Bilateral.I. no que toca à celebração do negócio.g. No caso supra da Princesa. carecerá de animus defraudandi.I. o Tribunal recusa a 85 . reportando-nos à mesma Regra de Conflitos Bilateral. uma residência para o tempo do casamento com o intuito de ser esse lugar a regular as suas relações. podemos decompor a Regra de Conflitos.P. Os Tribunais franceses. 53). Podemos até distinguir o objecto de Fraude à Lei e o instrumento de Fraude à Lei.C. aplicando-se a Lei do foro ou a Lei estrangeira. paralisando a aplicação de uma Regra de Conflitos porque ela não é correcta (no caso da Princesa. pelo que não se encaixará neste instituto por falta deste elemento subjectivo. imobilizar o elemento de conexão. que indica a Lei (Lei 1) de que se pretende fugir. Estes dois elementos têm que estar reunidos para haver Fraude à Lei em D. do elemento de conexão. Um autor. b) um elemento objectivo. é a Regra de Conflitos.

ao invés do que sucede na Ordem Pública. trata-se de um problema anterior ao da Reserva de Ordem Pública. em que o que está na base são razões de ordem material. A Reserva de Ordem Pública podia funcionar como uma segunda triagem. De salientar que o problema da Reserva de Ordem Pública pode nunca surgir. No caso da Princesa foi recusada a aplicação da lei alemã porque ela ficava abrangida por ela fraudulentamente. porque a Lei que é reposta pela figura da Fraude à Lei é a Lei do foro. e pode nunca surgir. o que se aplica é a Lei que era normalmente competente não fora a manipulação fraudulenta do elemento de conexão. essa actividade de negar a solução da Regra de Conflitos parece indiciar uma aproximação à figura da Ordem Pública (porque aí também há uma recusa pelo Juiz). e o que é relevante são as circunstâncias de facto e não a solução material que está em causa. a reposição da Lei competente na Fraude à Lei é de índole meramente formal. Ao contrário. que era a dinamarquesa. mas sempre depois da figura da Fraude à Lei. 86 . sendo que o problema da Fraude à Lei coloca-se antes. conflitual. Na Reserva de Ordem Pública não se aplica a Lei normalmente competente. e só depois é que o Juiz verifica se os princípios da Lei competente são ou não conformes com os princípios fundamentais da ordem do foro. Com efeito. O problema da Reserva de Ordem Publica só se coloca face à aplicação de Lei estrangeira que é desconforme aos princípios fundamentais do ordenamento do foro. porque na Reserva de Ordem Pública Internacional a razão de não se aplicar a Lei da Regra de Conflitos fundamenta-se em critérios de fundo e materiais. e aí é que podia questionar se a Lei dinamarquesa tinha desconformidade material com a Lei francesa. porque era uma Lei estrangeira desconforme com os princípios fundamentais do ordenamento do foro. Portanto. é possível encontrar grandes diferenças entre as figuras. É que na Fraude à Lei há uma reposição da justiça conflitual e da Lei competente. Neste caso o Tribunal francês repunha a Lei aplicável. na Fraude à Lei a razão que leva o Juiz a não aplicar a Lei não é porque em rigor haja desconfiança dessa Lei. Na Fraude à Lei. No entanto. porque o problema da Reserva de Ordem Publica só surge depois do problema da Fraude à Lei. Desde logo.aplicação da Lei alemã. O que é desconforme à ordem jurídica do foro é a solução da Lei estrangeira. é logicamente anterior a Fraude à Lei. recusando assim a aplicação da Regra de Conflitos). pelo contrário. Mas suponhamos que a princesa era dinamarquesa e não francesa e era a lei dinamarquesa que recusava o direito ao divórcio. Por isso. sendo que ela naturalizava-se francesa para conseguir o divórcio segundo a Lei de França. e é cronologicamente anterior e tem de o ser.

seria a Lei nacional. Ora. Eles manipulam o elemento de conexão.C. às vezes a actividade fraudatória não é bem sucedida. por força do art. decidem residir habitualmente em França (sendo eles de nacionalidade diferente).Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. e que nos termos do art. desconhecendo que a Lei portuguesa já admite o divórcio. V. Ora. Suponhamos que A e B contraem casamento em Portugal e. 31º/1 C. Suponhamos que alguém aconselha um sujeito a ir a Londres fazer um testamento porque lá há liberdade de testar. 62º C. estabelece que “A sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste. competindo-lhe também definir os poderes do administrador da herança e do executor testamentário”. esta situação não é de Fraude à Lei. simplesmente pretendem fugir de uma norma material que não existe. Estas hipóteses de Fraude à Lei têm que ser bem delimitadas. porque o divórcio já era possível em Portugal. Assim. Pode até haver Fraude à Lei estrangeira. o art. apesar da intenção das partes ser fugir da norma material em concreto. Também pode surgir uma hipótese em que a própria conexão é falhada.C. seria a Lei portuguesa a aplicável e o sujeito foi a Londres fazer o testamento. e aí o Juiz abandona a Lei do foro para aplicar a Lei estrangeira. isso por si só não configura Fraude à Lei.G. mandando aplicar a lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do seu falecimento. Embora nem todos os autores concordem com isto.: Se os interessados mudam de residência porque sabem que o casamento será regido por determinada Lei. tendo de haver intenção. quando se pretende fugir de uma norma que não se conhecia bem o seu conteúdo. A Regra de Conflitos a que se pretende fugir é para afastar os herdeiros legitimários da sucessão. Por outro lado. passando depois a residir seriamente nesse estado daquela residência. Ora. e não deixa de haver Fraude à Lei. para lhes ser aplicada essa Lei. o tempo poderá pagar essa Fraude à Lei. Não há um desígnio de preferência da Lei do foro como poderá suceder na Reserva de Ordem Publica. o elemento de conexão manipulado foi o lugar da celebração do negócio. 21º CC. as partes podem querer fugir à Lei estrangeira e querer aplicar a Lei portuguesa. a paralisação da Lei para que se pretende fugir resulta da actividade fraudulenta. Quando falamos de manipulação do elemento de conexão. Mas mesmo que haja essa intenção inicial fraudatória. mas não é esse o relevante 87 .ª Helena Mota 2004/2005 Do ponto de vista do julgador. pretendendo obtê-lo. o tempo apagará a Fraude à Lei inicial.

É em função do conteúdo dessa lei que o juiz recusa a aplicação de lei estrangeira. mais do que um elemento objectivo.P. Quando as partes se convencem que a relação jurídica está regulada pela regra de conflitos “x” e afinal estão enganadas quanto às regras de conflitos aplicáveis. A reserva de ordem pública indica uma lei estrangeira que é considerada pelo legislador como incompatível com a lei do foro. Outra situação. em função da sua concretização. que. O elemento de conexão. O tempo pode apagar a fraude. porque a Regra de Conflitos que regula a questão da substância da sucessão é o art. Desde logo. Mas se o fim último da fraude à lei é a mudança da lei aplicável. Na fraude à lei há a reposição da lei normalmente competente. que manda aplicar a Lei portuguesa. podem ser manipulados em determinados casos. É necessário. É preciso esta vontade de fugir da Lei A para a Lei B. Só é possível quanto aos elementos de conexão móveis.para o testamento e falhará a Fraude à Lei. A regra de conflitos individualiza um elemento de conexão. que haja. para que a actividade fraudatória ser sancionada. a regra de conflitos é potenciadora de fraudes porque as partes podem manipular o elemento de conexão. as duas figuras são distintas. porque esta repõe a lei competente. O que falha é a própria regra de conflitos manipulada. Há o afastamento. potencialmente aplica “n” leis materiais. Também não há fraude à lei quando a conexão é falhada. Vimos que a figura da fraude à lei vem impedir que as partes consigam. são as situações em que se pretende erradamente eliminar a aplicação de uma lei que não existe. 62º CC. Se é assim. A reserva de ordem pública lógica e cronologicamente deve seguir-se à fraude à lei. subtrair-se à lei normalmente aplicável. imobilizados ou imóveis. um elemento subjectivo: violar a regra de conflitos porque se pretende a aplicação de outra lei material. através da reserva de ordem pública da lei normalmente competente. É evidente que a manipulação do elemento de conexão não pode por si só configurar fraude à lei. no domínio do D.I. através da manipulação do elemento de conexão relacionado com a questão jurídica.. Há quem diga que há uma aproximação à figura da reserva de ordem pública. 88 . Verificamos os casos aparentes de fraude à lei. como vimos. Vimos uma situação em que o tempo decorrido funciona como apagamento da fraude. fazem isso através da manipulação dos elementos de conexão. que não é de fraude à lei.

G: o objectivo é mudar a sede efectiva. Este artigo refere-se à fraude à lei em D.ª Helena Mota 2004/2005 V.C. Apesar de existir fraude à lei. se quando a lei de que se pretende fugir é a lei estrangeira. que é sempre uma figura em que há fraude à lei na aplicação das regras de conflitos e tão só. Aqui há uma divergência doutrinal. Se a sede adoptada for a sede efectiva. E depois temos que distinguir se a lei para a qual se pretende fugir é a portuguesa ou a estrangeira. Portanto.. também a mera intenção não é relevante.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. mas quando a lei para a qual se pretende fugir é a lei portuguesa. com a concomitante ineficácia da situação que ele visou criar. que manda aplicar a lei portuguesa.P.I. Há que saber se é relevante a fraude à lei portuguesa e a fraude à lei estrangeira. Isto porque se a lei da qual se pretende fugir é estrangeira para obter a aplicação da lei portuguesa. quando a lei para a qual se pretende fugir é lei estrangeira. 21º C. V.P. não é fraude à lei.P.. a não ser que seja tentada para obter a aplicação de outra lei estrangeira. É. O julgador vai atender às situações em que as partes pretendem fugir à lei portuguesa. O Prof. Finalmente.G: pretende mudar de nacionalidade e não cumpre os pressupostos. Há uma maximização da lei do foro. Também é uma tentativa falhada quando não se consegue manipular o elemento de conexão. nos termos do art..I. Ferrer Correia não admite dar relevância à fraude à lei estrangeira. a lei pessoal do “de cujus”. é relevante. Respeita-se assim o desígnio das partes. há fraude à lei fiscal e não fraude à lei em D. qualquer que tenha sido a intenção não se revela fraudatória porque a sede adoptada é a sede efectiva. Mas. V. a determinação do objecto da questão é a fraude à lei em D. 62º C. já é irrelevante.G: Testamento – validade da sucessão está prevista no art. na aplicação das regras de conflitos.I.C. A sanção da fraude à lei consiste no regresso ao estado de coisas a que o fraudante pretendeu evadir-se.G: Ir viver para um paraíso fiscal (como o Mónaco). 89 . V.. a questão está em saber se a fraude à lei estrangeira será também relevante. Desde logo. que a questão da fraude à lei está prevista e devidamente sancionada. a sua relevância resultaria na recusa da aplicação da lei portuguesa e na aplicação da lei estrangeira. essa fraude à lei não é relevante porque a lei aplicada vai ser a lei portuguesa.

O julgador ignora a manipulação dos elementos de conexão nestes casos. Este problema dirigese à aplicação do Direito Internacional Privado estrangeiro. 16º a 19º CC. A sanção da fraude à lei é a reposição da lei competente. porque qualquer escolha de lei que seja no sentido de derrogar normas imperativas da lei inter-na será nula. Está regulada nos arts 21º. A hipótese de fraude à lei estaria em permanente consideração aquando do exercício da autonomia conflitual. Quando as regras de conflitos de L2 não aceitam a competência que lhe foi delegada. a Prof.Mas. Pelo fenómeno do reenvio vai atender-se ao D. A lei 1 (L1) é a lei do foro (e não necessariamente a lei portuguesa) e pode mandar aplicar a lei 2 (L2). ao dizer que nessa hipótese a escolha não é conflitual.I. Sempre que estão presentes os dois pressupostos de fraude à lei. “É o problema que surge do facto de a legislação estrangeira designada pelo D. DEFINIÇÃO DO PROBLEMA: Problema geral na aplicação das regras de conflitos. 22º. manda aplicar L3. há fraude à lei.C. O tribunal de L1 vai insistir na sua solução ou vai adoptar a solução que L2 remete.C.” (F. Os tribunais portugueses também tinham de aplicar direito estrangeiro quando assim se exigisse. É o que diz o art.) O problema do reenvio é uma duplicação do problema inicial do D. L2 não aceita essa competência e difere-a. O problema do reenvio tende a ser ultrapassado. CAPÍTULO IX REENVIO OU DEVOLUÇÃO 1.I. 21º C. é material.P. Nessa situação particular não há necessidade de intervenção do art. Essa escolha de lei poderia revelar-se em fraude à lei.C. do foro para regular certa questão jurídica se não considerar aplicável e antes remeter para outra ordem jurídica (que tanto pode ser a do Estado local como a de um terceiro Estado).P.. a lei estrangeira. A própria Convenção de Roma descarta a possibilidade. 25º. com elemento de conexão diferente. Na internacionalização fictícia do contrato não é uma fraude à lei típica porque parte-se de uma questão interna.P.I. Esta matéria tem uma dificuldade inicial. de L2. 90 . como acontece na Convenção de Roma. 21º C. Eventualmente as soluções práticas serão diferentes nos diferentes ordenamentos jurídicos. porque as suas regras de conflitos têm uma solução diferente. Magalhães Colaço entende que há fraude à lei de qualquer das formas.

vamos aplicar as soluções conflituais de direito estrangeiro. no 2º. mas é competente outro ordenamento jurídico.I.” (F. Isso pode ocorrer em cadeia. Em cada Estado todo o problema de averiguação do direito aplicável se resolve de acordo com o D. então a questão referida acima.I. segundo o D.P. da lex fori e tratada neste enquadramento: como problema de interpretação do direito local.ª Helena Mota 2004/2005 Tudo passa pela questão de saber se a Lei 1 pode ou não aplicar direito estrangeiro e se.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.I. que no entanto defere a questão à do último domicílio do de cujus (italiana). nele vigente. do foro se julga aplicável: no 1º.) 91 .. É claro que esta questão deve ser posta perante o D. A ideia de reenvio é considerar que não são competentes.G: o de cujus era um cidadão dinamarquês domiciliado na Itália. A lex fori (portuguesa) manda aplicar à sucessão a lei dinamarquesa (lex patriae). V. Em nenhum destes casos a ordem jurídica indicada pelo D. L1 → L2 a lei do foro (L1) diz que a L2 é competente e a L2 repugna para L1 porque considera L1 competente. a lei reguladora da sucessão desse indivíduo é a brasileira. V.G: um cidadão brasileiro domiciliado em Portugal morre neste país. não são limitados. V. Os elementos de conexão relevantes para o D. Temos visto que há determinados elementos de conexão que se repetem.P. É uma situação de reenvio sob a forma de retorno. a lei para a qual remeta. devolve ou retorna a competência à própria lex fori.G.I.P. brasileiro é a portuguesa (lex domicilii). só pode ter a solução postulada por esse sistema.P. E o que se pergunta agora é se esta atitude da lei competente (competente segundo a perspectiva do DIP local) se nos impõe dalguma sorte: se de algum modo (e de que modo) devemos ter em conta para correctamente resolver o conflito de leis ocorrente. É a ideia de “passar a pasta”.I. Segundo o D.P. para além disso.: Saber se um brasileiro tem capacidade jurídica em Portugal.C. ou seja. Isto significa que o direito brasileiro remete a questão para o direito português.P. L1 → L2 → L3 → L4 transmissão de competência A transmissão em cadeia nunca será finita. como que a transmite ou endossa a uma terceira legislação. português.I. como parte que é daquele problema. Somos remetidos para a lei brasileira. A solução conflitual brasileira determina a aplicação da lei da residência habitual que é em Portugal.

C.C. Lei competente. Toda e qualquer referência deve ser entendida como referência meramente material à lei estrangeira. Supondo então que o brasileiro reside no Porto. na hipótese de se não suscitar qualquer conflito de leis.P. a lei da residência habitual é a lei portuguesa que. SISTEMAS DE DEVOLUÇÃO/REENVIO A primeira grande corrente sobre o reenvio é anti-devolucionista: é a REFERÊNCIA MATERIAL À LEI ESTRANGEIRA..P. Acontece isso v. a lei brasileira. este é o sistema do direito brasileiro. “O que a regra de conflitos determina. nomeadamente o art. v. não aplica a esta questão a lei da residência habitual. alemão.P.C. Não aceita esta competência deferida pela lei brasileira. é que os tribunais locais resolverão os problemas levantados pela sucessão “mortis-causa” de um estrangeiro tal qual eles seriam resolvidos por um juiz do Estado nacional do “de cujus”. Seja ainda o primeiro exemplo de há pouco: sucessão “mortis-causa” de um brasileiro que faleceu estando domiciliado em Portugal. aplicar eventualmente o EGBGB. Não é uma referência aos arts 25º e 31º/1 C. aqueles 92 . isto é. 2. Há também.C. estrangeiro? Foram construídas três grandes escolas sobre esta matéria. 125º C. brasileiro é um direito de referência material à lei estrangeira. no direito brasileiro. a brasileira. o D.. como direito material. Como é que os vários ordenamentos jurídicos foram resolvendo o problema de saber se a referência ao ordenamento jurídico estrangeiro também engloba o D.I. ou seja. aplica a lei da residência habitual.I. Em tese. Vamos supor que a L1 (lei do foro) é a lei brasileira e esta. simultaneamente.I. v. De nada interessa para o juiz brasileiro saber o que dizem os arts 25º e 31º/1 C. Serão. segundo a norma de conflitos do foro. A referência que L1 faz a L2 é no sentido da aplicação do art. quando diz. Acontece que o D. que as sucessões por morte são regidas pela lei nacional do “de cujus”.I.. um problema de interpretação da regra de conflitos. O que é que se deve entender por lei? É aqui que reside a declaração do problema do D.g. em termos de lei aplicável à capacidade jurídica.g. Serão os princípios do direito sucessório brasileiro que os tribunais portugueses deverão aplicar.P.P. Nós aplicamos a lei da nacionalidade e por isso retornava para a lei do foro. isto é.Temos então a duplicação do problema inicial do D. 125º C.C.g. nos termos dos arts 25º e 31º/1 C. corresponde à referência material à lei estrangeira. porque ele vai sempre aplicar o direito português.. e que ao reenvio dizem respeito. Ora.I.

P. em harmonia com o modo de ser da comunidade dos Estados. o D. .C. o direito francês defende sempre a consideração do reenvio.I. Tais são algumas das mais impressionantes razões que se vêem aduzidas em defesa do princípio da referência material.P. seria uma contradição nos termos admitir que as suas normas tivessem surgido marcadas do selo de uma referência a outras normas com idêntica função mas de sentido divergente. 93 .Função das normas de conflitos – diz-se que seria a solução mais conforme com a função que. se o D. adoptados por um Estado têm de considerar-se como aqueles que seriam sancionados por um legislador realmente internacional. porque aderiram a uma Convenção que admite o reenvio em determinados casos. das regras de conflitos nacionais: Ora.G: o art.Carácter internacional. seria absurdo que o juiz de um Estado pudesse reconhecer e aplicar preceitos de direito internacional formulados pelos outros Estados. a referência da lex fori à lei estrangeira não vai restrita às normas de regulamentação deste sistema jurídico. 15º da Convenção de Roma (obrigações contratuais) exclui o reenvio. nesses casos aplica-se a Convenção e admite-se o reenvio. Os sistemas podem ser sistemas de regras mas as Convenções podem prever soluções distintas.A doutrina da referência à lei de direito interno é a que melhor se harmoniza com o pensamento modelador de toda a norma de conflitos.I. tanto de direito material como conflitual. foi chamado a desempenhar: assinalar a lei aplicável às relações plurilocalizadas.) “Outra corrente.I. V.I.” (F.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. portanto.P. nasceu com este sentido ou esta aspiração de universalidade. V.G. pelo seu objecto. O contrário também pode acontecer.” (F. e. se os princípios de D. se na lei estrangeira se nos depara uma norma que remete o caso para a alçada doutra legislação – ou essoutra legislação seja a lex fori (retorno) ou a lei de um outro Estado – há que seguir essa nova referência.P.) O sistema pode defender uma referência material pura que visa as leis materiais e no entanto. como os verdadeiros princípios do D. Por conseguinte. “Os argumentos positivos em favor desta teoria são: . . Numa outra interpretação das normas de conflitos. Ora.C. que se subdivide é a TEORIA DA REFERÊNCIA GLOBAL.ª Helena Mota 2004/2005 princípios por que os juízes brasileiros se norteiam sempre que se não levanta qualquer conflito de leis. historicamente. e antes o toma na unidade dos sus preceitos. desistindo da primeira. como seria absurda e até incompreensível a aplicação de princípios diferentes dos definidos por um legislador internacional.

L1 considera competente a lei da nacionalidade do autor da herança que é o direito dinamarquês (L2)2. Remete então para a lei belga (L3). abrangendo também as regras de conflitos estrangeiras. em L1 vai ser aplicada L3 pois é a lei mandada aplicar por L2. as normas de D. a acepção mais corrente da teoria da referência global. Nesta hipótese prática inicialmente o sujeito era inglês mas a prof. A interpretação que é dada a uma regra de conflitos ao referenciar-se a uma lei estrangeira também se refere ao D. A lei francesa (L1) vai aceitar essa devolução e aplica a lex rei sitae.I. Como L1 aplica o direito material + a solução conflitual. da lei estrangeira só serão consideradas enquanto funcionam como normas delimitadoras do sistema jurídico a que pertencem. remete para o direito material e também para o conjunto de regras de conflitos dessa lei estrangeira. isto é. Se L2 remete para L3.C. antes a sua violação. A referência da regra de conflitos à lei estrangeira é uma referência global. aplicar-se-á sistematicamente L1 – RETOR-NO.G: No Tribunal Francês discute-se a validade substancial de uma sucessão de um dinamarquês. Mas o direito dinamarquês não consagra a regra da aplicação da lei da nacionalidade e aplica a lex rei sitae para a sucessão de imóveis.Unidade e incindibilidade do todo formado pelo direito material e de conflitos.P. É o caso do direito francês. pelo menos. Quando a regra de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira.I.) A teoria da referência global partilha-se em dois ramos. mas segundo as regras de conflito.Tal é. 2 94 . solução conflitual L3 – vamos supor que L2 determina a competência de L3 Vamos supor que as soluções conflituais de L2 são diferentes das de L1. entendeu ser necessário alterar o enunciado do caso dado que o sistema inglês tem um sistema de devolução dupla e isto poderia criar confusão no estudo uma vez que aqui estamos a tratar da devolução simples.” V. “Se L2 devolve para L1. L1 (lei do foro francesa) – pratica a devolução simples L2 (lei estrangeira) – direito material. a resolução desse caso pelo direito material da Lei 1 não constituiria uma aplicação desta ordem jurídica.” (F. Noutra acepção. “Os fundamentos desta doutrina são os seguintes: .P. Um deles é o SISTEMA DE DEVOLUÇÃO SIMPLES OU DE REENVIO EM PRIMEIRO GRAU. a lei belga (L3) e não a lei dinamarquesa (L2). O ordenamento jurídico é um todo de regras materiais e de preceitos sobre a aplicação das leis – um todo incindível. Os imóveis estão na Bélgica. deverá aplicar-se L3 – TRANSMISSÃO DE COMPETÊNCIA. Se o direito de conflitos do foro remete determinado caso para a Lei 1 e esta o sujeita à Lei 2.

tal como a lei francesa (L1). o objectivo prático que se propõe: a uniformidade de julgados.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. deverá aplicar-se sempre o direito interno de L1. Vamos supor que a lei dinamarquesa (L2) adopta. quando se faz referência a L2 vimos que o sistema conflitual de L2 remete para a lex rei sitae. sob o ponto de vista da boa administração da justiça.) Por que é que dizemos que é uma devolução simples.ª Helena Mota 2004/2005 .C. A L1 é a lei do foro e considera competente a L2. Não avança mais. esse mesmo pensamento. A L1 aceita que a L2 tenha uma solução conflitual diferente que. mas aponta para a lei da celebração do testamento. L3 remete então a questão para a L4. nem o critério da lex rei sitae.I.P. uma referência global? É um reenvio em dois saltos: é uma referência à lei material e à lei a designar. independentemente da L3 se considerar ou não competente. É forçoso concluir que esta teoria do reenvio não consegue atingir. L3 não adopta nem o critério da nacionalidade. único quem eles poderão interpretar e aplicar sem fortes probabilidades de desacerto.” (F. só o seria para a hipótese do retorno: se L2 devolve para L1. nem falamos no sistema conflitual de L3. Para que o reenvio conduza à harmonia jurídica na hipótese do retorno. em negar o próprio fundamento do D.Há sempre vantagem. A referência que a L1 faz à lei estrangeira é uma mera referência global e uma segunda referência material à lei por esta designada. o reenvio só permite alcançar a harmonia jurídica se a lei estrangeira designada pela lex fori não admitir..Argumento da uniformidade de julgados ou da harmonia jurídica internacional. reenvio em primeiro grau. um sistema de devolução simples. Vamos supor que a L3 (lei belga) aplicaria neste caso a lei do lugar da celebração do testamento. na hipótese do retorno. único em que naturalmente são versados. Ora. remetendo para L4. é indispensável que o direito conflitual de L2 não admita ele próprio o reenvio. é indispensável que a referência de L2 a L1 seja uma referência material. se válida fosse. Não se faz referência de reenvio de L2. em última análise. A questão é saber se no foro (L1) esta situação é admitida. e não avança mais independentemente desta se considerar competente ou não. . 95 . Esta razão. A L1 aplicaria a L3 independentemente de esta L3 se considerar competente ou não. desistir da aplicação da lei estrangeira competente a pretexto de que mais vale aplicar o direito local redunda. senão esporadicamente. é a da aplicação da L3. em aplicarem os juízes o seu próprio direito. Contudo. Mas. Supondo que o testamento foi celebrado na Suiça. e nem aplica a lei francesa como lei do foro. no caso. por sua parte. a harmonia jurídica.

Se L2 fosse a lei do foro aplicaria L4. ao fazer uma referência à lei estrangeira. Nos sistemas de Common Law adopta-se este sistema de devolução dupla. mas também ao D. as soluções conflituais e o sistema de reenvio de L2. significa isto que L2 tal como L1 quando remete para L3 faz uma referência global (aplica as normas materiais e soluções conflituais). Que lei aplicar. Está. faz uma referência global e uma referência às normas materiais e às regras de conflitos. O Tribunal do foro faz sempre aquilo que o tribunal estrangeiro designado pela regra de conflitos fizer. portanto. tal como a L1. aceitariam o reenvio da lex situs para a lex patriae. pois. quando a referência à regra de conflitos fosse não apenas ao direito material. a harmonia jurídica. aplicar L3. a referência de L1 a uma lei estrangeira é apenas uma referência às regras materiais e aplica L2. se fossem eles a decidir. “A sua ideia básica é que a referência da norma de conflitos do foro a determinada lei estrangeira impõe aos tribunais locais o dever de julgarem a causa tal como ela seria provavelmente julgada no Estado onde essa lei vigora. Nada interessará saber o sistema de reenvio de L2 porque L1 só aceita o sistema conflitual de L2.I. pois os tribunais gauleses. Se eu admitir que a L2 faz uma devolução simples. Se L1 for um sistema de devolução simples. vai aplicar L4. o que significaria um reenvio duplo. pela lei nacional do “de cujus”. É isso que significa a devolução dupla. Num sistema de referência material. Este sistema é um sistema em que L1 faz sempre aquilo que L2 fizer e L2 aplicando a L4. 96 . Mas se L1 for um sistema de devolução dupla.P.L1 → L2 → L3 Se é assim. também aceitar o sistema de reenvio para além do direito material e solução material. em Portugal à sucessão de um francês que deixou alguns prédios na cidade de Lisboa? A lei francesa. O direito francês manda regular a sucessão imobiliária “mortis causa” pela lex rei sitae. assegurada – graças à utilização pelo juiz português de um duplo reenvio – a uniformidade de julgados. em segundo grau? Seria ainda uma referência ao reenvio dessa lei estrangeira. aceita as normas materiais. ou seja. Se L1 (lei francesa) for um sistema de devolução dupla. sem dúvida. ou seja. e ao reenvio da lei estrangeira. que também é chamado de Foreign Court Theory. L1 também aplica a L4. ou seja. o direito português.

será pelas regras do direito francês que nós. 2: L1 → L2 → L3 → L4 D. assim. mas aceita o reendosso que este lhe oferece. E. sempre que a lei estrangeira ordene ela própria a devolução. R. O direito francês endossa a competência ao italiano. assim os tribunais locais deverão observar um só ou um duplo reenvio. Portanto. na lei mandada aplicar. Suponhamos que o cidadão francês falecido em Portugal possuía bens imóveis em Itália.S.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. assim numa situação nova conseguimos subsumir as hipóteses.M. Logo. vai aplicar L3 e L1 aplica sempre L3 se fizer referência global.ª Helena Mota 2004/2005 Bem assim quando a lei estrangeira remeter a decisão do caso para uma terceira legislação. Um reenvio único. quando a lei estrangeira designada pela lex fori. deveremos resolver o litígio. a decisão do nosso tribunal coincidirá. faz aquilo que L2 fizer. Às vezes as situações são complicadas. 97 . em Portugal. Se L2 faz referência material a L3.(vai aplicar L4 e também L1 vai aplicar L4) (faz aquilo que L2 fizer) Se L1 faz devolução dupla.C. 1: L1 → L2 → L3 → L4 D. esta teoria caracteriza-se pela consideração dada. Conforme os casos. seja ela própria enformada pelo princípio da referência global. não só à norma preceptiva do reenvio. A referência ao problema inicial que é a interpretação da regra de conflitos para saber se é um dos três sistemas. Se L2 faz devolução simples irá aplicar L4 e também L1 aplicará L4. V. eventualmente contida. V. ao lado da primeira. Se todos os sistemas fizerem devolução dupla até haver uma lei que aceite a competência estamos numa permanente transmissão de competências. D.G. Vimos já que podemos encontrar três grandes modelos: a) um modelo de mera referência material à lei estrangeira.D. ao referir-se a outro sistema jurídico. nomeadamente chegar a um ciclo vicioso. Um reenvio duplo.” (F.D. ponto por ponto. entenda referir-se apenas às disposições de direito interno desse sistema.G. Quando aplicamos as regras de direito português é necessário ter estes sistemas bem assimilados e perceber o que eles significam.) É um sistema que tem grandes inconvenientes. com a que seria proferida no mesmo caso quer na França quer na Itália.

porque qualquer que seja a posição de reenvio tomada por L 2. Então. a nossa Lei manda aplicar a “lex rei sitae”. as regras de conflitos de L 2 não coincidirão com as de L 1. e então o imóvel pode estar situado no estrangeiro. é necessário que o imóvel não se situe em Portugal.G. c) um modelo de referência global dupla à lei estrangeira (que consagra as soluções materiais. ou ainda também às soluções de reenvio.b) um modelo de referência global simples à lei estrangeira (que considera as soluções materiais e conflituais). havendo uma referência à lei estrangeira. são as soluções materiais e conflituais. ESSA LEI ESTRANGEIRA NÃO SE CONSIDERA COMPETENTE E DEVOLVE OU REENVIA A COMPETÊNCIA PARA OUTRA LEI. porque a primeira referência é global. mas a segunda é material. porque quando L 1 considera globalmente L 2. 2. L 1 aplica sempre L 3 e nunca aplicará L 4. Ora. Trata-se de um problema de interpretação da regra de conflitos. PRESSUPOSTOS DO REENVIO: 1.: No que toca aos imóveis. Estes três grandes modelos tentam responder à questão da interpretação da regra de conflitos. QUE PODE SER A LEI DO FORO. mas a razão é porque a sua referência à lei estrangeira é total. 98 . aceitando a própria solução de reenvio dessa lei estrangeira (L 2). conflituais e também as regras de reenvio da lei estrangeira). e se a solução de L 2 é aplicar L 3. L 1 aplica e há devolução simples). sabendo se L 1 faz uma referência material a L 2. L 1 também a aplicará. pelo que L 2 aplicando L 4. isto sucederá quando a regra de conflitos se referir a uma Lei estrangeira (a concretização do elemento de conexão resulta da lei estrangeira) – REFERÊNCIA DA NORMA DE CONFLITOS DO FORO A UMA LEI ESTRANGEIRA. V. considerando. é necessário que essa lei estrangeira não se considere competente. Já num sistema de devolução dupla L 1 pode aplicar L 4. Se L 1 se refere também às regras de conflitos. faz uma referência global a L 2 (mas a segunda referência já é material. Então. num sistema de dupla devolução L 1 faz sempre aquilo que a Lei mandada aplicar pelas suas regras de conflitos mandar. porque L 1 faz uma referência global dupla a L 2. ou se também se refere às regras de conflito. OU UMA OUTRA LEI ESTRANGEIRA. as regras conflituais e também o sistema de reenvio de L 2. Neste sistema de devolução simples não interessa saber se a própria L 3 também não se considera competente e remete para L 4. assim. Assim. Por outro lado.

havendo. que surgem nos casos de retorno ou transmissão de competência. E L 2? L 2. a lei americana considerava o elemento de conexão da residência.G: Suponhamos que L 1 (americana) e L 2 (inglesa) têm ambos sistemas de devolução dupla. por seu turno. Vistos estes modelos. alcançam harmonia internacional. normalmente consegue-se potenciar a aplicação da lei do foro. competente L 1. L 1 vai aplicar L 3. Quanto à capacidade jurídica de um sujeito americano que reside habitualmente em Londres. e L1 aplicará à mesma L 2. logo L 1 considera competente L 2 e esta considera. se L 2 adoptar um sistema de referência material a L 1. Os sistemas de dupla devolução. V. tendo de haver adaptação do sistema. pelo menos. porque aplicam uma Lei que mais nenhuma das leis no circuito porventura aplicaria. Os sistemas de dupla devolução têm inconvenientes. que lei aplica L 1? L 1. Nos sistemas de reenvio por retorno isso é por demais evidente. que ganham neste princípio de harmonia internacional. Mas perdem em harmonia jurídica internacional. Se L 1 faz devolução dupla a L 2. concluímos que este problema de interpretação da regra de conflitos vai respeitar dois princípios fundamentais: Um deles é um princípio de simplificação e respeito pela solução conflitual do foro. que lei L 1 aplica? L 1 aplica L 1. 99 . mas que Lei aplica L 2? L2 aplica L 2. Mas se L 2 fizer devolução simples a L 1. Há modelos de referência global dupla. porque L 1 aplica L 1 e L 2 aplica L 2. mas perde-se em harmonia jurídica internacional.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. que era americana. porque L 2 aplica L 1. Mas se L 2 fizer devolução simples a L 1. Ambas as leis fazem dupla devolução e a situação mantinha-se num impasse. Só estes sistemas respeitam na íntegra o sistema de conflitos do foro. que é perseguido pelos sistemas que aderem a um princípio de referência material. que é em Londres. Na devolução simples. Que lei L 1 aplica se L 2 fizer referência material a L 1? L 1 vai aplicar L 1 e L 2 aplicará L 1. quando os outros sistemas também fazem devolução dupla. Já não será assim se L 1 fizer devolução simples a L 2.ª Helena Mota 2004/2005 Significa que se eventualmente L 2 fizer referência material a L 3 e se L 1 for um sistema de dupla devolução. e a lei inglesa considerava a nacionalidade. Neste caso já a solução diverge. duas leis que aplicam a mesma Lei. pelo menos no retorno. que Lei L 1 aplica? L 1 aplica a lei que L 2 aplicar. Ambas as leis fazem devolução simples e não há harmonia internacional.

18º logo.C. no entanto. o caso da Suiça. O sistema anti-devolucionista agarra-se à solução conflitual do foro. PORTUGUÊS: 3. 3. Por sua vez. sendo que uns potenciam mais a harmonia jurídica. Os preceitos do nº 2 do art. o inglês. a aplicação incondicional do nº 1 do preceito. a que logo abriu desvios. alcança a harmonia jurídica internacional. em função de certos resultados de direito material a que conduziriam tais regras no caso concreto. Cada ordenamento tem o seu sistema. que é de referência material.) 100 . mas o que se pretende com o reenvio é a Harmonia de Julgados . 16º C. Ora. etc. e com domínios de aplicação diversos. sem as restrições constantes da regra contida no nº 2. vêm restringir.).C. a norma geral desta matéria. de forma a ressalvar. 16º. Itália. de ampla extensão. Daí que poucos são os ordenamentos que aderem a um destes três modelos. nenhum dos modelos é intrinsecamente bom. mas a maioria das legislações opta por soluções mitigadas (v. o art. Deverá dizer-se que o legislador enunciou no art. para o sector da lei pessoal ou do estatuto pessoal.g. REGIME DA DEVOLUÇÃO NO C. 19º paralisa a aplicação da devolução que decorreria das regras consignadas nos arts 17º e 18º. 17º e do nº 2 do art. tendo assim o nosso modelo de reenvio. porque nega o reenvio. Sem dúvida que a grande diferença está entre o sistema de referência material (que é anti-devolucionista) e os sistemas de devolução global (que são devolucionistas). O nº 3 do art.. em comparação com os resultados que se atingiriam com a regra do art.I. entre si hierarquizadas. que é de devolução dupla. 17º.P. que tenta alcançar a harmonia jurídica internacional.C. o reenvio. que é o objectivo do D. o âmbito de aplicação das regras constantes dos parágrafos primeiros de cada um desses artigos. por seu lado. consignados nos arts 17º/1 e 18º/1 C. PRELIMINARES: Em Portugal. delimita negativamente o nº 2 do mesmo artigo. para o caso a que se reporta. “O regime adoptado pelo Código Civil em matéria de devolução é particularmente complexo. mas perde em harmonia internacional. quando limitado aos seus efeitos.Ora.” (M. que decorre das suas regras de reenvio. Temos o sistema brasileiro.C. e outros menos. Define-se por uma série de regras. e é mais prático.que a mesma Lei seja aplicada qualquer que seja o foro -.1. temos no Código Civil os arts 16º a 19º.

“Apesar de ser contestável o rigor da terminologia utilizada. com exclusão das suas regras de conflitos.C. passando este princípio a ser residual.”.2. na falta de preceito em contrário. salvo os preceitos em contrário.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. 17º/1 C. Isto é. que “1. e é anti-devolucionista. à partida.C. se refere à transmissão de competência (L 2 remete para L 3). 17º Estabelece o art. No sistema do Código.. O PRINCÍPIO DA REFERÊNCIA MATERIAL (art. 16º exprime a regra de que normas de conflito portuguesas devem entender-se.C. a aplicação do direito interno dessa lei”.C. e o art.ª Helena Mota 2004/2005 3. se o D.” (M. não parece suscitar dúvidas a conclusão de que o art.P. 16º C. a referência das regras de conflitos a uma lei estrangeira é no sentido de indicar a competência da lei material. Mas há muitas excepções. o regime geral é pois o da referência material. da lei referida pela nossa norma de conflitos (art.I. refere-se ao retorno (quando a Lei mandada aplicar pela nossa regra de conflitos devolve para a nossa Lei). um princípio de excepção.C. sendo fácil distinguir as relações subsumíveis a um e outro. é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado. o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso. CASOS GERAIS DE REENVIO DE SEGUNDO GRAU OU TRANSMISSÃO DE COMPETÊNCIA: O Nº 1 DO ART. como normas de referência material: a expressão de “direito interno da lei estrangeira designada” só pode querer significar disposições materiais dessa lei. na expressão “Se. porém.) Portanto. porém”. 3. que manda aplicar a lex rei sitae) – sendo esta lei mandada aplicar a L 2 – remeter para outra legislação – L 3 – e 101 . 18º C.C. 46º C. porque o art. pelo que consagra o princípio regra de direito material. 17º C. Se. estabelecendo-se aí que “A referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas.3.C. 16º) O Princípio Geral que domina as soluções do Código relativamente ao alcance da referência feita à lei estrangeira vem expresso no art. Temos logo aqui.. na falta de preceito em contrário. Estes preceitos em contrário são os arts 17º e 18º C.

o princípio base é da referência material.”. Assim. 17º é o intuito de alcançar uma certa harmonia de julgados. é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado. coloca-se fora da devolução simples.. Ora. portanto. 17º refere que “1. “O nº 1 do art. para fazer o reenvio. um sistema de devolução simples. 17º/1 C. do C.” A questão está em interpretar bem o sentido do art.C. Se. será esta que regulará o caso. O mesmo diz que se o D.. porque se é pressuposto que L 3 se ache competente.” A nossa lei não é de devolução simples.esta L 3 se considerar competente para regular o caso (tem o mesmo elemento de conexão de L 2). O desvio à regra da referência material só se verificará se L 3 se declarar competente. Assim. quer L 3 se considerasse competente. já que para a devolução simples era indiferente que L 3 se achasse competente ou não.C.I. no caso de L 2 remeter para L 3. que é admitir excepcionalmente o reenvio. mas a referência de L 2 para L 3 é sempre entendida como referência material. conforme consta do artigo 16º. E se L 3 não se achar competente e remeter para L 4. porque exige. do C. é o direito desta legislação – L 3 – que deve ser aplicado. porém. 17º C. com a condição de L 3 aceitar essa competência. será essa a competente. Desta análise parece poder concluir-se que o que está na base do nº 1 do art. Se este sistema aplicasse o direito material de L 3. volta a aparecer a regra do artigo 16º. O nº 1 do art. quer esta se considerasse competente quer não. “Não se consagra. da lei estrangeira referida pela nossa norma de conflitos remeter para outra lei e ela se considerar competente.. É preciso ter atenção à interpretação que se faz deste art. 17º. e L 1 aplicará L 2.C. 17º também não corresponde à devolução dupla ou integral. É que o nº. se L 2 remeter para L 3 e esta L 3 se achar competente. o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso. sempre que este reenvio permita a harmonia internacional de julgados.C. se L 3 não aceitar retoma-se ao princípio geral da referência material. 102 . a seguir-se este sistema. Não temos aqui um sistema de devolução simples. Mas se L 3 remeter para L 4. O art. L1 aplica que Lei? L 1 vai aplicar L 2. porque mesmo se L 3 remetesse para L 4 aplicaria sempre L 3. L 1 aplicaria sempre o direito material de L 3. o mesmo decidiria L 1 – e isto. 17º C. que L 3 se ache competente. 1 do art. Nesta o tribunal de L 1 julgaria como o tribunal de L 2.C. uma vez que nesse sistema a referência feita de L 1 para L 2 vale como referência global. quer não se considerasse competente para regular a questão.P. é que diz que. condicionando o reenvio de segundo grau à verificação de que L 3 se considera competente. admite-se a transmissão.

no art. L 3 manda aplicar L 2 e o sistema é devolução simples. porque ele pressupõe que a Lei se não considera competente e envia para outra.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. O nosso sistema não seguiu um dos modelos típicos. todas estejam de acordo com a lei a aplicar. L1 L2 L3 103 . D. Nesta hipótese L 3 não se considera competente. 17º/1 C. deixando de ser relevante em termos de reenvio. então. onde se lê “remeter”. 17º/1. L1 → L2 → L3 D. e L 3 aplicará L 3. 16º C. não se aplicará sequer o art. mesmo que L3 não se ache competente e aplique L2.C. É uma hipótese de não reenvio.S. e não se verificaria o art. havendo uma referência global e uma segunda referência material. Aplicará sempre L3.). Nesta hipótese. Só quando L 2 aplicar efectivamente uma terceira Lei é que há reenvio.C. sendo que L 3 também não se considera competente e remete para L 2. mas em virtude das suas regras de reenvio. se L1 faz devolução simples.S. que por sua vez remete para L 3 (D. porque se aplicar a si própria não há reenvio e não há um sistema em que remeta para outra lei. aplicando L 2.S. O primeiro pressuposto do reenvio. o pressuposto de L 3 se considerar competente está verificado por outra via. L 2 ao considerar competente L 3 e ao fazer uma devolução simples aceita a solução conflitual de L 3 e L2 aplica-se a si própria. Qual o sentido que devemos dar a este verbo? Será só referenciar ou aplicar efectivamente. Dado o sistema de reenvio operado por L 2 ser a devolução simples. deve ler-se “aplicar”. faz uma primeira referência global a L2 e depois uma segunda referência material a L3. Mas que Lei L 2 aplicava? L 2. Mas que Lei L 3 aplicava? Não há aqui devolução dupla. É necessário que L 2 efectivamente aplique uma terceira legislação.S. Tentou-se que dentro das leis de um circuito.. e de facto é esta a lei aplicável. porque este artigo refere-se ao reenvio e nesta hipótese verdadeiramente não há reenvio. Suponhamos que L 1 remete para L 2 (D.ª Helena Mota 2004/2005 A questão está no termo “remeter”. porque consideramos L 2 na nossa regra de conflitos. e L 2 remete para L 3. Num sistema de devolução simples. Portanto. Isso consegue-se com um sistema como o nosso que não é de devolução simples. Aqui L 1 considera que é competente L 2.). faz uma referência global a L3 e uma referência material a si própria. não está verificado. Assim. que é a Lei se considerar competente. vindo esta L 3 a remeter também para L 2.

o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso. O nosso sistema vai exigir que L3 se ache competente para que todas as leis do mesmo circuito apliquem a mesma lei. é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado. Neste caso acima referido. R. Só seria uma situação de reenvio se o sistema de reenvio de L3 fosse de devolução simples.M. Só há reenvio se L3 se considerar competente. Mas pode acontecer que L3 faça devolução simples a L2 e isso faz com que L3 se ache indirectamente competente. 17º/1 C. não se achando competente nem directa nem indirectamente. legislação se achar competente. ou seja. venha a aplicar-se a si própria havendo uma situação de retorno. diz “Se.P. se tivéssemos esta hipótese: L1 L2 L3 remete para essa R.C. 16º ou 17º CC? O art. diz que “Se.M. mas através do seu próprio sistema de reenvio).No sistema de devolução simples. L3 acaba por aplicar efectivamente L3. e esta se achar competente devemos ler “e esta se considerar competente” DIRECTA OU INDIRECTAMENTE. 16º porque L3 faz referência material a L2.C. se o D. de L2 remeter para outra legislação. Caímos numa situação de referência material aplicação do art 16º C. L1 vai aplicar L3. Se L3 manda aplicar L2 é porque não se acha competente e por isso não podíamos aplicar L3 pois falta o pressuposto. 17º/1 C. L2 aplica L3 e L3 aplica L2 e não há harmonia jurídica internacional. porém.I. O art. ou seja. L3. havendo assim harmonia jurídica internacional. o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso.”. não haveria reenvio porque L3 não se considera competente. Aqui teríamos reenvio ou não? Aplicávamos o art. Portanto. porém. L3 tem de se achar competente directa ou indirectamente (não propriamente através da sua solução conflitual.”.C. Quando o art. vem admitir o reenvio mesmo que a legislação se ache competente indirectamente. é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado. 104 . O art. Significa que L3 vai aplicar L3 porque há uma situação de retorno: há uma primeira referência material e depois global.C. Para fazermos reenvio é necessário que haja um objectivo superior que o justifique. 17º/1 C. Há uma precisão a fazer.

Vamos fazer o teste de harmonia de julgados: L2 --. L3 considera-se competente indirectamente. L3 D. porém.S.S. se aplica a si própria.M. Apesar de L2 remeter para L3. o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para OUTRA LEGISLAÇÃO e esta se considerar competente (…)”. L1 L2 D. Nesta hipótese aparentemente não estaríamos perante uma hipótese do artigo 17º. se aplicássemos o art. aplicando L4. Neste caso o problema está em que o facto de L2 aplicar-se a ela própria destrói a primeira parte do nº 1 do art. do C.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.. por isso aplica L4.M. do C. 17º no sentido de L2 aplicar outra legislação e esta se considerar competente. Não há assim um problema de reenvio. Isto significa que não há sequer um problema de reenvio. tudo se passa como se L1 aplicasse L2 e L2 considera-se competente. A segunda precisão é que O TERMO “REMETER” TEM QUE SER LIDO COMO “APLICAR”. L2 aplica L2 e faz uma primeira referência global a L3 e uma segunda referência material a L2. através do seu sistema de reenvio.C.L4 L3 --.C.S.S. L3 não se acha competente (nem directa ou indirectamente) e faz referência material a L4. Outro aspecto tem a ver que quando se lê que “Se. L4 acha-se competente. Mas mudou o sistema de devolução de L2.ª Helena Mota 2004/2005 L1 L2 L3 R.L4 L4 --. não aplicaríamos este artigo porque L3 não se considera competente. As soluções conflituais são exactamente as mesmas. mas sim L4. L3 faz devolução simples a L2. 17º C. Aqui tínhamos os pressupostos do artigo 17º. ela não aplica L3 mas sim L2. 105 .C. cumpridos. D. Como L2. R. O que muda é o sistema de reenvio e muda a aplicação concreta da lei. L2 tem que fazer devolução simples. essa outra legislação que L2 aplica pode não ser L3. L1 L2 L3 L4 D.L4 Ora.

L2 aplica Lei x. se lermos o art. Se fizermos reenvio.M. pois não haveria reenvio. 17º C... nos termos do art. deve entender-se que há reenvio no direito português. D. Isto é sempre assim por mais complexa que a situação for. Não se verifica o reenvio. será essa “lei x” a aplicar.S.C.S. nunca refere uma terceira legislação. seja ela L3 ou L4 – L5 é que já será mais difícil pois não há tantos elementos de conexão para ligarem 5 leis).S.Significa que L1 iria aplicar.g. apenas se refere a outra legislação. se não fizermos reenvio. 17º C. sob pena de voltarmos para o art 16º C. L4. Esta L4 acha-se competente e será L4 a lei a aplicar.M.C.. Temos que pensar sempre qual é a lei que L2 aplica. e isso é o necessário para aplicar o art 17º C. D. Em conclusão.L2 aplicar uma Lei x (outra legislação qualquer. O D. Lei x (outra legislação mandada aplicar por L2) tem que aplicar Lei x (achar-se competente directa ou indirectamente). e se L2 aplicar não L3. e “outra legislação” queira dizer uma “lei x” qualquer e ela se achar competente. L3 R. Portanto. de L2 pode aplicar outra legislação mas não diz qual é essa legislação. como v. Problema 106 . num caso de transmissão de competências. desta forma. Lei x aplica Lei x.C. se: 1º .Lei x aplicar Lei x (acha-se directa ou indirectamente competente).C. Verificamos que: L1 L2 L3 R. O art. mas outra lei qualquer.P. 17º C. Se L2 não aplica uma Lei X falhava o primeiro pressuposto. L1 L2 L3 D.C.S.. 2º .I. conseguimos a harmonia dos julgados. L4 L1 aplica L4: há reenvio. É uma lei diferente de qualquer uma das outras leis do circuito. L1 L2 D. L2.

L1 L2 L3 L4 L5 D. D. 17º/1 C. Baptista Machado.M. E que lei aplica L4? L4 aplica L4..S.ª Helena Mota 2004/2005 Há uma constatação de que a Escola de Coimbra não foi tão longe na interpretação das regras de conflitos. porque se fizermos o reenvio faremos o que faria L2 e L4. A Escola de Coimbra não considera reenvio e a Prof. L3 aplica L5. A Prof. L2 aplica Lei x (L5). Em termos de harmonia de julgados isto significa que L1 aplica L4. Ferrer Correia e do que o Dr. estão verificamos os pressupostos do art.S.S. que manda aplicar L2 (lei que nenhuma lei mandava aplicar). Baptista Machado não há reenvio e refere-se directamente a isso.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.C.C. Magalhães Colaço considera.S.D. L5 acha-se competente. Que lei aplica L2? Que solução conflitual e que posição sobre o reenvio? L2 aplica L4 (primeira referência global a L3 e uma segunda referência material a L4). Magalhães Colaço foi bastante mais longe do que o Dr. 16º C. Para o Dr. por isso só estaremos em desacordo com o que faria L3. L3 L4 D. tal como a doutrina aperfeiçoou o artigo. Magalhães Colaço diz que nesta hipótese não é uma solução óptima mas uma solução sub-óptima. R. Que lei aplica L3? L3 faz uma primeira referência global a L4 e uma segunda referência material a si própria.. Portanto. Mas isto é preferível a aplicar o art. Já a Prof. Esta hipótese é de polémica na doutrina. O princípio da harmonia dos julgados neste caso não está demonstrado. com uma das leis do circuito. D. L1 L2 D. Não está provada a total harmonia internacional dos julgados. 107 .

A L1 é a lei portuguesa que aplica a lei da residência habitual e ele reside num Estado que aplica a lei da nacionalidade. 108 . mas o essencial é o seu nº 1. Neste caso.”. e que diz o seguinte: “Cessa o disposto no número anterior. 17º/2 C.h. LIMITE À REGRA DO Nº. por não haver uma total harmonia internacional dos julgados.C..4. Se fizermos reenvio significa que desistimos de aplicar a lei da nacionalidade. Há uma insistência pela segunda lei mais importante em termos de estatuto pessoal (residência habitual) e cessam as razões da harmonia de julgados. não vamos desistir da aplicação da lei da nacionalidade. tem mais números que vêm a dificultar as hipóteses. Isto pode-se configurar em forma esquemática: L1 L2 L3 Lei r. e por outro lado.L1 L2 L3 L4 L4 L2 tem que aplicar uma Lei x Está aqui o princípio da harmonia internacional dos julgados. Como não há harmonia para a aplicação de L4. Baptista Machado entende que naquele caso que vimos não havia reenvio. Tudo o que está em causa é aplicar as leis com mais proximidade. pode haver uma situação excepcional que vem prevista no art. Será a lei da nacionalidade. não há reenvio e voltamos ao art. 31º/1 do C. Na balança vemos: por um lado.C. 16º C. Porque há uma outra lei com a segunda conexão mais importante (residência habitual) a insistir na aplicação da lei da nacionalidade. 1 DO ART. NO CASO DO ESTATUTO PESSOAL: Nºs. não tem só este nº 1. nós não vamos desistir da aplicação da lei da nacionalidade. que nos fazem desistir da lei da nacionalidade. Esta é a regra base em termos de transmissão de competência para o legislador português. 17º O art. ou r. o princípio da harmonia internacional de julgados.C. L2 é a lei pessoal. Lei nac. 16º C. não há reenvio para este autor. 3. o nosso sistema conflitual que defende a aplicação da lei da nacionalidade. Voltamos ao art. 2 E 3 DO ARt. O Dr.h. Verificado que é admissível o reenvio naquele caso.C. Mesmo que a lei da nacionalidade indique uma L3. nos termos do art. 17º. diferentemente da Prof. se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em território português ou em país cujas normas de conflitos considerem competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade.C. 17º C. mas que não nos fazem desistir da lei da residência habitual. Magalhães Colaço.

O que justifica é o facto de haver mais uma lei em contacto com a situação.C. unicamente sujeitos à regra do nº 1 os casos da tutela e curatela. Não sendo uma situação de reenvio já aplicaríamos o art. 17º/1 C.”.. O art.C.C. Não é a harmonia internacional de julgados que vai justificar o afastamento da lei da nacionalidade.M.S. relações patrimoniais entre os cônjuges.C. L3 R. Não vamos prescindir de L2 se o interessado residir em Portugal ou se a lei da residência habitual do interessado considera competente a lei da sua nacionalidade. 17º/1 C.S. L1 L2 Vamos supor que há reenvio e que estamos perante uma questão de estatuto pessoal (relação familiar/sucessória. L1 L2 R. Não aplicamos o art. Estamos perante matérias do estatuto pessoal. Portanto. 109 . relações entre adoptante e adoptado e sucessão por morte. 17º/3 C.M. 17º/1 C. TERÍAMOS DE TER UMA SITUAÇÃO DE REENVIO (art.ª Helena Mota 2004/2005 A estrutura do art. Havendo uma situação de reenvio depois temos que controlar estes aspectos do art.). Para aplicarmos o art. 16º C.C. 17º/2 C. poder paternal. se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente. sem configurar a hipótese de reenvio. todavia.C. 17º/2 C. tem que respeitar a ordem cronológica do preceito.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. L3 L4 L1 L2 D. capacidade e personalidade jurídica). esta é a EXCEPÇÃO À EXCEPÇÃO do art.C. L3 D.C. prevê outra hipótese: “Ficam. 17º/2 C.

). aqui a aplicação da lex rei sitae justifica-se porque é a lei mais próxima da situação. 1 aplicamos L3.C. volta a haver reenvio. 110 . Mesmo que L3 fosse a lex rei sitae não era por isso que aplicaríamos o art.C. fica sujeito às regras do nº. Caso Prático L1 (r. por um princípio de maior proximidade (que é o que justifica também o art. 17º/3 C. É PERANTE UMA SITUAÇÃO DO ART. 16º C. É uma matéria que tem a ver com o estatuto pessoal mas também tem uma natureza patrimonial (problemas relacionados com os imóveis).S.L1 L2 L3 Lex rei sitae A nossa L3 é a lex rei sitae. Não basta que L3 seja lex rei sitae e se ache competente.) L2 L3 Lei PT. Ou seja. é uma excepção ao art. é uma excepção ao nº 1 que. 17º/1 C. com residência habitual em Portugal. Lei Grega Lei espanhola (lei nac. Se voltarmos à solução do nº. No entanto. que. L3 aplica L3.h. há reenvio. 1: volta a haver reenvio. O Estado terá melhores condições para resolver estas questões.C. L2 aplica L2 e não uma Lei x. Não podemos partir de uma qualquer situação: L1 L2 D. é excepção ao art. por sua vez. 47º face aos arts 25º e 31º/1 C.) (lex rei sitae) Vamos supor que temos um casal grego.C. Neste caso do art.). Não havia reenvio. e que em processo de divórcio (em Portugal) querem saber o destino de um imóvel sito em Espanha. NECESSÁRIO ESTARMOS 17º/2 CC. 17º/3 C. Há este mecanismo. O espírito da norma é dizer que o art. “todavia”. Agora. 17º/2 C. Está negado o reenvio. por sua vez. 17º/3 C. L3 D.S. Em princípio íamos aplicar a lei grega (art.C. Estão em causa imóveis e situação de estatuto pessoal.C.C. Há uma lei da situação do imóvel em causa e vamos aplicar a lex rei sitae e não a lei da nacionalidade. excepcionalmente.

52º C.C. 1 DO ART.).C. 53º (lei nac.: “Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno português. CASOS ESPECIAIS DE REENVIO DE PRIMEIRO GRAU OU RETORNO DE COMPETÊNCIA: O Nº.” 111 . Desta forma. uma situação de reenvio. Inicialmente.. 16º C. 17º/1 C. Só não é assim se a lei de residência habitual (agora a lei espanhola) insistir em aplicar a lei da nacionalidade.C.C. 17º/3 C. Lei grega Lei espanhola Art. 17º/1 C. Não temos uma situação do art. Nota: O art. e quando está em causa a partilha é o art. A L3 é a lei da situação do imóvel (art. e é o caso: a lei espanhola.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. de acordo com o art. haveria reenvio. L1 L2 L3 Lei PT. mas há uma excepção do art.C. a lei portuguesa faz referência material a lei estrangeira: lei grega e aplicaríamos o art. 17º/3 C. a lei portuguesa admitirá o reenvio se a lei grega indicar outra legislação.. é este o direito aplicável.) (lex rei sitae e lei r. não se aplicava porque se aplica às regras do regime material. 18º/1 C.h.C.ª Helena Mota 2004/2005 Há uma insistência da aplicação da lei da nacionalidade (L2) pela lei da residência habitual (L1).C.C. portanto. Vamos agora supor que eles residem em Espanha. 18º/1 e 2 C. que cabia no art. 17º/1 C.. 53º C. Art.C. Mas aqui não o faz. No entanto.C. 17º/2 C. que se aplicava neste caso. Aplica-se L3 por um princípio básico de admissibilidade do reenvio e não por um princípio de maior proximidade.) Neste caso aplicamos o art. 17º/2 C. Faz-se reenvio pelo art.5. Havia. que está no art.C.C. 3. 18º L1 L2 O retorno obedece a uma solução diferente.

qualquer que seja o alcance que objectivamente pertence à norma de conflitos de L2 no respectivo sistema. O D. em que L2 continua a aplicar L1 indirectamente por via de L3. mas que o D. Que lei aplica L3? L3 aplica L1. L1 irá aplicar L1.P. apesar de referir L3. Portanto. Há aqui uma referência ao D. L1 aplica L1. quer este venha a aplicar o direito material de L1 quer o de L2. de L2 remeta para L1.P.P. Vamos supor que L2 faz devolução simples para L1. 16º. Na devolução dupla. é sim condicionada a um dado resultado definido por L2 – a aplicação de direito material de L1.I. de L2 aplicar o direito interno português. L1 L2 D. de L2 remeta para o direito interno de L1. o direito interno português. L2 aplica L1. o tribunal de L1 julgará sempre como o tribunal de L2. Se não fizermos reenvio L1 aplica L2 e há harmonia internacional de julgados se não fizermos reenvio. de L2 aplica L1 através da devolução simples e há retorno indirecto.” (M. nos termos do nº 1 do art.P. Mas é necessário que L2 faça devolução simples. 18º.I. “O preceito do nº 1 do art.S. 112 . A aceitação do reenvio. uma vez que segundo esta. mas sim da regra do art. Neste caso haverá harmonia jurídica internacional. Nos termos do nº 1 do art. No sistema do Código. de L2 (sistema conflitual e reenvio) se este remeter (referência material) para o direito interno de L13.I.C. L2 aplica L1.I.I. esta remissão é sempre entendida por L1 como referência material. de L2 aplica. L3 3 Não se diz que o D. Também não corresponde à devolução dupla ou integral. temos uma situação de retorno.Admitimos o reenvio sob a forma de retorno se o D.P. É no sentido de aplicar o direito interno (primeira referência global e uma segunda referência material).I. L1 fará reenvio e aplicará L1.P. a aplicação do direito material de L2 não decorre nunca do reenvio. 18º só haverá devolução se L2 remeter para as disposições materiais de L1 – o que obriga a descobrir qual o alcance da referência de L2 a L1 e a condicionar à resposta a dar a esta questão a aplicação ou não aplicação do reenvio de primeiro grau.S. Se o D. 18º não corresponde à devolução simples. L1 L2 D. se L2 remete para L1.) Podemos ter também situações de retorno indirecto. Então.

antes o fazendo indirectamente. porque aplicará antes L2 (faz devolução simples). previstas no art.G. sendo isto mesmo que diz o art.C. 113 .G. Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno português. (1. L2 não remete directamente para L1. assim. L1. ou seja. aplicando. 2: L1 L2 DS V. 18º C. 1: L1 L2 RM V.). Significa isto que podemos descartar a segunda hipótese supra como um caso de reenvio. em que L2 acaba por aplicar o direito interno do foro indirectamente.P. Mas se atentarmos no terceiro exemplo. 3: L1 L2 DS V.G. 18º/1 C. é este o direito aplicável. através de L3.ª Helena Mota 2004/2005 Casos de aplicação.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. E pode tratar-se de reenvio sob a forma de retorno directo (como sucede no primeiro exemplo supra).C.I.C. V. ou não. ou pode tratar-se de reenvio sob a forma de retorno indirecto (o que sucede no terceiro exemplo supra). 4: L1 L2 DS L3 RM L3 DS Estamos a analisar as hipóteses de reenvio por retorno. do art. Ora. da regra de conflitos estrangeira referida pela lei do foro remeter outra vez para a Lei do foro. Sempre que L2 aplicar o direito do foro temos uma situação de reenvio sobre a forma de retorno. O art. admite o retorno. É o que se verifica no primeiro exemplo.C. 18º/1 C. colocando como condição que o D.P.G. temos uma hipótese de retorno quando o D. já que L2 apesar de referir L1 não aplica o direito interno de L1. e não haverá harmonia jurídica internacional. que aplique efectivamente o direito material interno português. 18º/1 C.I. em que L2 ao fazer referência material a L1 aplica o direito interno de L1. de L2 aplique o direito interno de L1.

no segundo exemplo não há reenvio. 17º C. 114 . que é a Lei que L3 aplica. Mas se L2 fizer devolução dupla a L1. se L2 fizer devolução simples não haverá reenvio. na medida em que o D. Todavia. Ora. 18º/1 diz que se o D. o D. inglês faz devolução dupla à lei portuguesa. Aqui se fizermos reenvio aplicamos L1. Há um princípio que é o da boa aplicação da justiça. No quarto exemplo temos uma hipótese que divide a doutrina.C. A questão estava em saber se aplicava a Lei inglesa ou a portuguesa. que é o seguinte: V. aplicando-se então o art. havendo aqui também a tal solução sub-óptima. havendo esta solução de retorno. O que L1 faz ou não depende de L2. no quarto exemplo haverá reenvio. L1 faz ou não retorno dependendo de L2 fazer referência material. mas L2 já aplica L2 se L1 aplicar L2 (se não fizer retorno).I. tal como acontecia no art. 18º/1 C.P. L2 faz o que L1 fizer. 18º/1 C. já que L2 aplicava L3 e L3 remete materialmente para L1.C. porque não estão preenchidos os pressupostos do art. mas a Escola de Lisboa já o admite. Este é um caso que foi objecto de um Acórdão da Relação de Évora que devemos analisar. 18º dissesse que haveria retorno se L2 remetesse para a lei portuguesa. que é a lei que L2 aplica. Mas o art. sendo que L2 aplicará então L1.C. Magalhães Colaço entende que não podemos dar por verificados os pressupostos do art. 16º C. 18º/1 C. assim como no primeiro. L2 também aplica L1. É que a Escola de Lisboa admite aqui o reenvio.G: L1 L2 DD Suponhamos neste exemplo que se trata da sucessão de um sujeito britânico que morre com bens imóveis em Portugal. tal como L3. Há um caso que também suscita muitas dúvidas. Se L1 aplicar L1 (fizer retorno). Nesta situação a Prof.I. mesmo que todas as leis no circuito não coincidam na mesma solução. a questão está em saber se estão preenchidos ou não os pressupostos do art. no terceiro também.P. É que se L2 fizer referência material haverá reenvio.C. inglês regulava a sucessão imobiliária pela lex rei sitae (que era a portuguesa). Como vimos. Deve prevalecer a regra do art. já não existe reenvio no segundo exemplo. Ora. não haveria retorno (L1 aplica L1). É que a Lei diz que L2 tem de remeter para L1 e é esta Lei que se aplica.No terceiro exemplo há a tal harmonia jurídica internacional.P. e se não fizer aplica L2.C. porque o retorno implica a aplicação da Lei do foro.C. No quarto exemplo temos uma situação daquelas em que a Escola de Coimbra não admite reenvio. 16º C. de L2 aplicar o direito interno português.I. Se o art. é este o direito aplicável.

e o Juiz melhor administrará a Justiça.. É aquilo que se designa por “petição de princípio”. aplica-se L2.C. por obediência ao art. Já a Escola de Lisboa entende que não há reenvio. 18º/1 C. Batista Machado entende que isto é duvidoso. aplica-se L1. a posição de L2 fica por demonstrar e o pressuposto do reenvio está por provar. e mesmo o Prof.C. do Dr.C. que é o da boa administração da justiça. O Prof. LIMITE À REGRA DO Nº 1 DO ART. 18º/2 que “2. 18º/1 estabelece que L1 aceita o retorno se L2 aplicar o seu direito interno. há uma solução diferente. Então.. que entende que o princípio base do reenvio é o da harmonia internacional de julgados. Sendo assim. fica por demonstrar aquilo que nós queremos provar (L2 aplicar o direito interno de L1). Ferrer Correia não põe esta hipótese. o Prof. por não estarem verificados os pressupostos do reenvio previstos no art. 3. que acontecerá se houver referência material a L1. sendo mais simples do que a suscitada no art. em matéria de estatuto pessoal. Se fizermos reenvio aplicamos L1. Se L2 nesta situação lhe faz devolução dupla. e L2 também aplica L2.C. a lei portuguesa só é aplicável se o interessado tiver em território português a sua 115 . Se L2 aplica L1 se nós fizermos reenvio. Mas se L1 não faz retorno. mas não devolução simples. Estabelece este art. aplicaria L2. 18º NO CASO DO ESTATUTO PESSOAL: Nº 2 DO ART. 17º/2 C. Quando. O Acórdão da Relação de Évora refere também a posição diversa. Batista Machado entende que procuramos outro princípio que justifica o retorno.ª Helena Mota 2004/2005 O art. (lei estrangeira aplicar o direito interno português). Se L1 faz reenvio há retorno e aplica-se L1. quando uma lei por nós designada faz devolução dupla. que estabelece que só há reenvio por retorno se L2 aplicar o direito interno de L1. 18º/1 C. 18º/1 C. já que L2 faz o que L1 fizer. porque L2 faz o mesmo que L1. Num caso de retorno. a harmonia internacional de julgados está sempre assegurada. se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal.6.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. não se preenchendo os pressupostos do art. porém. E se for devolução dupla. e se a L2 faz uma devolução dupla a L1. mas se há harmonia internacional de julgados lançamos mão do princípio da boa administração da justiça para defender o retorno. 18º No art. esta harmonia está assegurada. que é a lei inglesa. 18º/2 C. O Tribunal da Relação de Évora neste caso não admitiu o retorno e aplicou a lei nacional. Batista Machado.C.

na transmissão de competência. que manda aplicar a cada um dos nubentes a sua lei pessoal)..I. com residência habitual em Portugal. Aqui é o inverso do art. há a preocupação de coincidência da Lei da nacionalidade e da residência habitual. só havendo reenvio se os dois pressupostos coincidirem. a admissão geral do reenvio segue um princípio de harmonia internacional de julgados. 17º/2 C.: L1 RH ou LRH Assim. verificamos que tanto no art.” V. aparentemente. era regulada pela Lei da residência habitual. No Paraguai a questão. Os nºs 1 e 2 do art. ao contrário do art. há reenvio se a lei da residência habitual e a lei da nacionalidade coincidirem quanto à aplicação de L1. 49º C.G. Tem A capacidade matrimonial? Estamos perante matéria de estatuto pessoal (art. 17º/2 C. que é em Portugal.. 18º/1 C. que era a lei do Paraguai. 17º/1 como no art.residência habitual ou se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o direito interno português.P. segundo este nº 2 só há reenvio por retorno em matéria de estatuto pessoal.I.C. Aqui. só fazemos o reenvio se a Lei da residência habitual insistir na aplicação de L1. 18º são pressupostos cumulativos em matéria de estatuto pessoal. Mas..C.C. sendo que os tribunais portugueses aplicariam a lei argentina enquanto lei pessoal de A. casa no Paraguai. já que aqui só há reenvio se L2 aplicar L1.C. a questão do reenvio sob a forma de retorno em matéria de estatuto pessoal está mais dificultada do que no caso de reenvio por transmissão de competências. Mas o D. se L2 é a Lei da residência habitual e considera o direito português o aplicável).G.C. Ora. argentino regulava esta questão pela Lex Loci. se L1 for a Lei da residência habitual ou a lei que considere competente o direito inter-no de L1. Na matéria do estatuto pessoal. E até. argentino. V. do ponto de vista do D. 17º/2 C. e no retorno. A situação é a mesma em termos de questão jurídica a resolver (trata-se de reenvio e estatuto pessoal e L2 é a lei pessoal).P. se o interessado residir em Portugal ou a Lei da sua residência habitual considere competente o direito interno português (ou.: A. não há reenvio se a Lei da residência habitual insistir na Lei da nacionalidade. por maioria de razão.. O esquema é este: L2 RM 116 . o que não acontece no art.

Cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos (17º e 18º).Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Isto é assim porque a Convenção de Roma exprime uma autonomia conflitual. 18º/2 C. essa circunstância era ignorada. nos termos do seu art. nem 117 .C.ª Helena Mota 2004/2005 L1 RH (49º. que mandava aplicar L2. do art. Ora. L2 aplica L1 e estão verificados os pressupostos do art. nomeadamente. Mas isto é assim somente para a Convenção de Roma. Ora. tem alguma importância do ponto de vista do reenvio. que é a portuguesa. no seu nº 2 estabelece que “2.C. só havendo retorno se o interessado residir em Portugal ou em país que considere competente o direito interno português. Neste caso o interessado reside em Portugal. em que há escolha de Lei. 3. Estas são as regras do reenvio no caso português.7. e para haver retorno é preciso que se verifiquem os pressupostos do art.. que exclui o reenvio. No âmbito da Convenção de Roma. E é o que sucede. se a competência de L1 fosse determinada de acordo com os arts 3º ou 4º dessa Convenção. 15º. É que este art. é preciso que L2 aplique o direito interno português. e eventualmente do art. 18º/1 C.. o qual determina uma exclusão de reenvio.. e indirectamente aplica a lei portuguesa. 19º a aplicar-se a propósito. e pode haver retorno. 15º Convenção de Roma. havendo uma coincidência de pontos de vista entre a lei argentina e a lei da residência habitual. assim.C. REGRAS SOBRE A DEVOLUÇÃO COM ÂMBITO DE APLICAÇÃO LIMITADO Como dissemos no início. o art. 53º/3. porque qualquer país que adere à Convenção de Roma faz sempre referência material. LIMITE GERAL À APLICAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS 17º E 18º E O Nº 1 DO ART. 41º e 42º C. Sempre que uma situação destas acontecer. que vem exprimir um princípio idêntico ao que vimos do art. 19º. o art. nos casos em que a designação é permitida.C. se a lei estrangeira tiver sido designada pelos interessados.) L2 (LN) Argentina DS L3 (lex loci) Paraguai RM Para que se aplique o art.C.” Temos. as regras sobre reenvio estão previstas entre os arts 16º e 19º C.C. 19º C. 18º/1. mesmo que esta L2 mandasse aplicar outra Lei. 19º C. porque L2 (LN) faz devolução simples a L3 (que faz referência material a L1). Mas trata-se de uma questão de estatuto pessoal.

as regras gerais sobre a devolução consagradas nos arts 17º e 18º são afastadas em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos ou do favorecimento da legitimidade dos estados. 16º a hipótese é: L1 L2 L3 N 118 . encontramos falhas. poderíamos comparar a solução material de L2 com a de L3 e se em L2 o negócio fosse válido e não o fosse em L3. Se. O princípio do favor negotii opera pois como delimitador negativo das regras que consagram a devolução. mas L3 tem uma solução material diferente de L2. No nº 1 do mesmo art. não funda autonomamente a devolução. sendo que L2 permitia que o negócio fosse válido.C. porque o negócio em L3 era inválido e em L2 era válido. no que toca ao reenvio. isso paralisava o reenvio e voltaríamos ao art. Então.C. ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo seria legítimo. 17º/1). Quando em concreto o negócio jurídico se revelasse inválido através do reenvio e válido ou eficaz segundo a regra do art. O art. Eventualmente. que são os arts 36º e 65º do C. Terminamos a análise do art. não cessava o reenvio. Só nos falta ver agora.” (M. O que se pretende aqui é o favor negotii. Há que comparar o resultado material da aplicação das duas Leis em concreto. é como que uma última triagem que há a fazer ao resultado final. Cessa o disposto nos dois artigos anteriores (17º e 18º).”.C.C.g. “Por força deste preceito. 19º C. mas. em si mesmo considerado. Se as partes escolheram uma Lei. Suponhamos que temos um reenvio por transmissão de competências nos termos do art.se coloca a hipótese de se verificarem os pressupostos dos arts 17º e 18º C. no quadro dos arts 17º a 19º. 19º do C. quando da aplicação deles resulte a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria válido ou eficaz segundo a regra fixada no artigo 16º. as regras que tenham uma solução específica quanto ao reenvio. (como visto nas aulas práticas do dia 26 de Abril). no jogo de aplicação dos arts 17º e 18º C. não iríamos aplicar L2 só porque em L3 o negócio era inválido (também).C. aplicaremos sempre essa Lei porque não há lugar a reenvio.C. não aplicamos L3 porque L2 permitia que o negócio fosse válido.. em L2 também o negócio seria inválido. e L3 não.C.) L1 L2 L3 Aqui havia reenvio. Só aplicaria L2 (ao contrário do que estatuía o art. 16º C.C. comparando a hipótese que se alcança materialmente fazendo o reenvio e não o fazendo. 19º estabelece-se que “1. Este artigo é de aplicação residual. 17º/3 C. o que produz a invalidade do negócio. no final. Se o negócio fosse inválido segundo as duas Leis. v. sendo a ele que voltamos sempre quando.

suficiente a observância da lei em vigor no lugar em que é feita a declaração. a lex loci ou a lei mandada aplicar pela lex loci. O nº 2 do art. que implicará necessariamente o reenvio. é. A regra de reenvio já prevê uma situação de reenvio. 19º C. sem prejuízo do disposto na última parte do número anterior. 50º C. A doutrina (Ferrer Correia) defende que em todas as regras de conflitos que digam respeito a questões formais (arts 65º. 17º C.C. 36º/1 e 2 refere a lex contractus. Também está previsto no art. A defesa de validade formal dos negócios quando alcançada por aplicação da lei local deve bastar. porém. Não vamos tornar o negócio inválido pela lei para a qual a lei local remete.C.” lex contractus + lex loci Depois o nº 2 diz que: “A declaração negocial é ainda formalmente válida se. 1: “A forma da declaração negocial é regulada pela lei aplicável à substância do negócio. 36º/2 C. 36º C. vemos que a solução quanto à forma de declaração negocial é aplicar a lei regulável quanto à substância do negócio – nº.) é defendida exclusão do reenvio. a observância de determinada forma. é possível aplicar L3 que é a competente para regular segundo a lex loci. salvo se a lei reguladora da substância do negócio exigir. L1 L2 Estas situações de exclusão do reenvio reconduzem à lei estrangeira. mesmo que o art. sob pena de nulidade ou ineficácia. Acontece nos arts 36º e 65º C. ainda que o negócio seja celebrado no estrangeiro. Todas as questões que determinem uma escolha de lei é de excluir o reenvio se a aplicação da lei estrangeira é derrogar o exercício da autonomia conflitual. 36º/1) e se a lei local considerar o negócio inválido. Há duas situações de reenvio ad hoc (conexão autónoma de reenvio). 119 . O art. em vez da forma prescrita na lei local. quando por aplicação da lei designada pela regra de conflitos do foro. tem a ver com o exercício da autonomia negocial. determinasse que não. O juiz aplicará qualquer uma desde que o negócio seja formalmente válido. o que o art. admite é que se a lei portuguesa remeter para a lex loci (art.C. Mas vamos supor que L3 faz referência material a L2. 15º Convenção de Roma. não se faz reenvio e aplica-se L2.” há hipótese de uma terceira lei. Isto não é mais do que admissibilidade de reenvio como indicação de uma lei competente.C.ª Helena Mota 2004/2005 Se em L3 o negócio for inválido ou ineficaz.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Vamos supor que segundo a aplicação desta L3 o negócio é válido formalmente. tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a norma de conflitos daquela lei. No art. isto é.C.C. 36º.

que lei L1 aplicaria L2? Não haveria reenvio porque L3 não se considera nem directa nem indirectamente competente.C. a lei pessoal do autor da herança no momento da declaração exigir. E L4 não se considera competente. sob pena de nulidade ou ineficácia. A solução conflitual do art. o mesmo diz o seguinte: “1. 17º C. 65º/1. 17º C. serão válidas.”. É absolutamente imprescindível que a solução de reenvio autónomo valide o negócio. a lei pessoal ou ainda a lex loci remete para outra legislação (Ln) e será essa Ln que será aplicável. Mas se L4 considerar o negócio válido faz-se esta conexão autónoma do reenvio. ou ainda às prescrições da lei para que remeta a norma de conflitos da lei local. Estas duas últimas regras são soluções muito particulares da lei portuguesa. Refere a lex loci. ou às da lei pessoal do autor da herança. Negócio válido Lex loci D.C. 36º é da aplicação de uma L3.C.M. que lei L2 aplica? Aplica L4. L4 D. L3 R.C. Admite um reenvio autónomo que escapa aos pressupostos do art. relativo às disposições por morte. Se. E não queremos saber se L3 se considera ou não competente. em alternativa. Quanto ao art. parte final. 36º e do nº 2 do art. a observância de determinada forma. 17º/1 C. Se L2 fizer devolução simples. a remeter para lex loci e esta fizer devolução simples a L3 e remeter para L4. do C.. L1 L2 L3 R. Mas aqui estamos perante uma conexão autónoma de reenvio e não se aplica o art. bem como a sua revogação ou modificação.. Só faremos o reenvio autónomo se Ln validar o negócio. que a forma da declaração negocial seja redigida pela lex loci celebrationes ou pelo direito do Estado para que remete a norma de conflitos daquela lei – com a reserva constante da parte final do nº 1 do art.S. 120 . 65º C. e para além de outras soluções também possíveis. Por aplicação das regras do art. se corresponderem às prescrições da lei do lugar onde o acto for celebrado. ainda que o acto seja praticado no estrangeiro.M. Estamos em condições de compreender pela ratio das regras. Sendo o art. quer no momento da morte. Aplicamos na mesma L3. quanto à forma.M. Pressupõe que a lex loci manda aplicar outra lei e vai-se aproveitar o negócio jurídico. 2. “Nestes dois preceitos admite-se.L1 Lex loci L2 R. porém. Não haveria reenvio por aplicação do art.. 65º. 17º.C. quer no momento da declaração. As disposições por morte. será a exigência respeitada.S.

C.I. As normas de conflitos do direito português são as normas de Tipo 3. V. Diferentemente do que sucede perante o art. o favor negotii funda aqui autonomamente a devolução que não decorreria das regras dos arts 17º e 18º. As nossas são regras de tipo 3: aplicam a um conceito quadro preenchido por conceitos técnico-jurídicos uma determinada categoria de normas. uma dada categoria de normas do ordenamento competente. caracterizadas pelo seu dispositivo típico. uma certa lei globalmente considerada. 19º/1. porque as normas de conflitos resolvem os conflitos jurídicos internacionais de direito privado. não sendo um problema próprio do DIP.P.” (M. O PROBLEMA DA QUALIFICAÇÃO EM D.P. Nas normas de tipo III.: é diferente dizer aos imóveis é aplicável a lei do lugar da situação das coisas ou aos direitos reais a situação das coisas. não delimitada pelos seus efeitos jurídicos. “As normas de tipo I aplicam a uma situação fáctica da vida.) No sistema conflitual a tarefa de qualificação ganha outra percepção e outra dificuldade.) Vistas estas duas situações percorremos toda a matéria do reenvio. 121 . a validade formal da declaração negocial. O problema só ganha particularidade no D.ª Helena Mota 2004/2005 A devolução serve nestes casos o princípio do favor negotii: o recurso à norma de conflitos da lex loci celebrationes é fundado no resultado a que conduz a aplicação do direito material designado por aquela regra – a saber.I. não definida pelos seus efeitos jurídicos. Em rigor é um problema de aplicação da regra de conflitos. Há três tipos de regras de conflitos. a previsão é constituída por conceitos técnico-jurídicos – caracterizam-se pela previsão. A descoberta da norma jurídica que vai regular os factos é uma tarefa de qualificação.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.” (M.G. CAPÍTULO X O CONCEITO-QUADRO E O PROBLEMA DA QUALIFICAÇÃO 1. As normas de tipo II aplicam a uma situação fáctica da vida.S. As normas do tipo I e II distinguem-se pela estatuição. Pode este problema da qualificação enunciar-se como a subsunção dos factos à norma jurídica a aplicar ou a descoberta da norma a aplicar aos factos.

porque as nossas normas de conflitos são de Tipo 3. É a consideração ou não de outras qualificações.” (F.I. ganha complexidade. São eles que no seu conjunto constituem a famosíssima quaestio da qualificação em D.P. “É por meio de conceitos técnico-jurídicos que as regras de conflitos definem e delimitam o respectivo campo de aplicação – o espaço ou a área jurídica em que o elemento de conexão da norma é chamado a operar. Temos que encontrar a regra de conflitos. pois.Na maioria dos casos o sistema conflitual é formado por conceitos técnico-jurídicos (Tipo 3). Há que aceitar outras qualificações. o que pressupõe a operação mental de qualificação. Tais conceitos têm a característica peculiar de serem aptos a incorporar uma multiplicidade de conteúdos jurídicos: são. o que exclui outras figuras que noutros direitos eventualmente são direitos reais. problema tem a ver com as próprias normas estrangeiras que as regras de conflitos vão chamar. Interpretação do conceito-quadro.P. Determinação do objecto da qualificação. não podemos ignorar essa qualificação da lei estrangeira. b. em vez de termos uma regra de conflitos potencialmente aplicável. o que eventualmente implica a manipulação de mais do que uma regra de conflitos. OS MOMENTOS DA QUALIFICAÇÃO EM D.I. Os direitos reais estão tipificados. O 2º. é o problema da interpretação do conceito-quadro – o que devemos entender por direitos reais? A interpretação e limites do conteúdo do conceito-quadro é o primeiro problema da qualificação em D. Podem ter conteúdos diversos e não se subsumir ao conceito-quadro da regra de conflitos. Apreciação da regra de conflitos. – se não considerar uma situação de direito real mas de direito sucessório. Da natureza destes conceitos nascem delicados problemas. Em abstracto. conceitos-quadro.I.C. Os problemas que se levantam são dois.. c.P.. A qualificação é uma operação típica de aplicação de regra jurídica. pertencendo uns à teoria da interpretação da norma de conflitos.I. Desde que esses direitos estejam em contacto com a situação e sejam potencialmente aplicáveis. Mas aqui em D.C. a.) O 1º. porque já foram desenhados pelo próprio direito do foro.P. 2. temos duas – arts 46º e 62º C. Portanto. 122 . atinentes outros ao momento da sua aplicação. isto desdobra-se em três momentos distintos.

– aplicação da regra de conflitos: 1. da família.C. MOMENTOS OU FASES DA QUALIFICAÇÃO EM D. Quando o que está descrito nas hipóteses são conceitos técnico-jurídicos e há eventualmente falta de coincidência entre os ordenamentos jurídicos leva a que se distingam três momentos.I. um ordenamento pode entender que são direitos reais e outro direito das sucessões.ª Helena Mota 2004/2005 V. v. do C.g. porque a regra de conflitos é um direito sobre direito.: Aplicamos o artigo 46º. Subsumem-se factos a normas. v. etc. Devemos dar um conceito-quadro um limite/rigor que cole ao direito do foro? Quanto à interpretação do conceito-quadro. Vamos verificar se as normas materiais se subsumem àquela regra de conflitos. 123 .. O objecto são normas materiais.. mas tem uma diferença ao nosso instituto da prescrição. que chama a lei do lugar da situação dos imóveis. 2º -O que é que se qualifica? À partida factos.Há que interpretar o conceito-quadro e determinar com clareza o que são os direitos reais. Que normas jurídicas vamos aplicar da lex rei sitae? As normas que digam respeito aos direitos reais.Subsunção das normas materiais ao conceito-quadro da regra de conflitos que determina como competente o ordenamento a que pertencem (tornado competente pela regra de conflitos).G. sendo que o 3º. Interpretação do conceito-quadro Determinação do objecto – O que se qualifica? Como se qualifica? Aplicação da regra de conflitos – Subsunção das normas materiais a conceito-quadro da regra de conflitos que determina como competente o ordenamento a que pertencem. Como se qualificam essas normas materiais? Quem caracteriza? O mesmo ordenamento ou o ordenamento do foro? 3º . 1º . qualificam-se normas. Na “limitation of actions” não há extinção do direito.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Mas se para eles é um problema sucessório? Quem caracteriza as normas: a lex loci ou a lex causae? O problema é um mas pode ter três momentos distintos. nalguns direitos o instituto que se designa por “limitation of actions” é algo aparentado com a prescrição dos direitos.I. Não tem natureza obrigacional.P. 2. é a sua subsunção à regra de conflitos. A estatuição da regra de conflitos é a aplicação de uma outra lei. Em D.P. há ordenamentos que entendem que há penhor sem entrega da coisa. 3. das sucessões.g. Outro exemplo. Pode acontecer que.

P. se o D. A solução é admitir que o conceito-quadro há-de corresponder aos conceitos materiais do foro. Não se consegue criar conceito-quadro uniformes. 40º C. Seria erro grave supor que o conteúdo e limites dos conceitos próprios do direito de conflitos se obtêm necessariamente e apenas por via de uma simples referência aos conceitos homólogos do respectivo sistema de preceitos materiais. 4. diz que: “É a lei pessoal do autor da herança ao tempo da declaração que regula: c) A admissibilidade de testamentos de mão comum ou de pactos sucessórios. Só temos lex causae depois de concretizarmos o elemento de conexão da regra de conflitos. Se ficarmos dependentes de uma lex causae que não sabemos qual é. só pode ser uma interpretação teleológica. MAS SÓ UMA É VIÁVEL: 1.C. Manifestamente. pertencendo a norma de conflitos à lex fori. Segundo a perspectiva tradicional. Criaríamos conceitos abstractos e internacionais.C.Pode subsumir-se ao art. para além das diferenças de carácter técnicojurídico que por vezes levantam entre elas barreiras que se diriam intransponíveis. 53º. como a de qualquer preceito jurídico.I. Só que por lex fori não podemos nós entender a lex materialis. “É evidente que a interpretação de toda a norma de conflitos.” (F. supor o instituto das sucessões por morte.) 3. dessa lei. tem a sua intencionalidade e a sua “justiça” própria. Um mesmo conceito pode assumir conteúdos 124 .C.” A isso obsta a dificuldade de criação de um direito material uniforme. senão a lex formalis.C. tinha no conceito-quadro apenas institutos que correspondem ao instituto de sucessão de foro seria excluir os testamentos de mão comum a aplicação do art.P. Outra via seria criar um núcleo de conceito-quadro comum que seria fornecido pelo Direito Comparado. 2. 64º alínea c) C. Ora. quanto a estes. a esta lei tem de pertencer também a sua interpretação. uma essência e um destino comuns.I. Isto é. o que excluiria os testamentos de mão comum.” Isto é. pressupõe-se que os pactos sucessórios e os testamentos de mão comum são uma questão sucessória que é aplicável a lei da nacionalidade do “de cujus” ao tempo da morte. logo por aqui se deixa ver que a interpretação dos seus preceitos e dos respectivos conceitos-quadro tem de ser conduzida com certa autonomia. O art. o D.C? PODERÍAMOS TER QUATRO VIAS ADMISSÍVEIS. a consideração que o art. o que seria admissível como normas materiais das sucessões seriam só as normas portuguesas. isso é criar uma norma completamente em branco. do disposto no art. 62º C. O conceito-quadro deve ser mais abrangente do que apenas o direito material do foro. Fazer uma interpretação do conceito-quadro de acordo com a lex materialis causae seria criar uma lei em branco. devemos interpretar o conceito-quadro segundo o direito material do foro. sem prejuízo. Ora. 62º C. “O método comparativo permite captar nas instituições dos diversos países. “Esta doutrina sustenta a necessidade de construir e interpretar a norma de conflitos em função dos vários sistemas jurídicos cuja aplicação ela é susceptível de desencadear.

No direito da Coroa Britânica. Um conceito-quadro abrange todos os institutos ou conteúdos jurídicos.C.” (F.G: Num ordenamento jurídico estrangeiro interessado está previsto que o “de cujus” pode afastar da sucessão os herdeiros legitimários que tiverem cometido um acto de ingratidão ou acto de conteúdo patrimonial ofensivo ou que vivessem em união de facto. O que entendemos por capacidade sucessória há-de corresponder no essencial às causas de indignidade e deserdação (arts 2034º e 2166º C. Ora. Qual é a regra de conflitos que aplicam? É difícil dizer que é uma questão de capacidade sucessória.) Problema de capacidade sucessória – o que é que se considera como hipótese subsumível a isso? Há-de ser tudo aquilo que se reconduz às indignidades. também para que não haja uma coincidência forçada criamos abertura a instituições desconhecidas no foro. o tipo de conexão. (indignidades). aos quais convenha. quer de direito nacional ou estrangeiro.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. 2034º C.P.C. fala-se muito com os direitos que para além das uniões de facto conhecem as uniões registadas (é algo mais do que a mera união de facto). É uma figura desconhecida do foro. O art.). segundo a ratio legis.C. Uma teoria da qualificação lege fori que propugne aquela ideia de referência automática logo a um primeiro exame se revela gravemente desajustada ao espírito do D. apesar de conhecidos no foro. Hoje. Se num ordenamento jurídico se admite a deserdação por outras causas..C? V.C. mas aplicava-se a regra relativa às relações familiares. 63º C.C. ainda assim é deserdação e podemos aplicar o art. Mas.ª Helena Mota 2004/2005 diversos consoante o contexto normativo em que figura – consoante o fim da norma de que é elemento constitutivo. há-de corresponder ao art. no entanto aplica-se o art. Quando falamos de capacidade sucessória falamos dessas situações previstas no art. adoptado pela regra de conflitos que utiliza o mesmo conceito. 2034º C.I.C. Há abertura a instituições desconhecidas do foro e abertura a institutos jurídicos estrangeiros que. correspondem no direito material do foro a diferente enquadramento jurídico. Para nós é direito das sucessões e para eles é direitos reais. 63º C. quanto aos bens sem destino legal – não é um direito desconhecido do foro mas é um instituto jurídico que tem no foro um enquadramento sistemático valorativo diferente. 63º C. Antes de 1966 a adopção não era reconhecida. 125 . Para nós não seria um problema de capacidade sucessória.

” (FC) 126 . atentas as suas características primordiais. Mas deve ser feita esta abertura num duplo sentido “Mas onde o problema da qualificação assume a sua verdadeira importância é no momento da aplicação da norma: naquele em que se trata de averiguar de dado instituto ou preceito do ordenamento designado por uma regra de conflitos da lex fori pode subsumir-se à categoria normativa visada por essa regra. 57º C. de direito que existe num país islâmico que admite que os filhos nascidos depois da dissolução do casamento por morte tenham como presumido pai o marido. Devemos descartar os institutos de conteúdo incomensurável com o conceito-quadro das regras de conflitos do foro.G. Está em causa a regra de conflitos de estabelecimento da filiação. mas no art. é susceptível de suprimento judicial. 877º C. O art. o referido exemplo não pertence ao direito substantivo mas ao direito processual.”. quando não possa ser prestado ou seja recusado. O demandado alega que a dívida de acha prescrita. Seja o seguinte exemplo: numa acção de letra. é no quadro da lex causae que vão pesquisar-se as características das normas materiais potencialmente aplicáveis ao caso concreto.C. reportando-se às disposições daquele sistema jurídico relativas ao instituto da limitation of action. que se à lex fori compete decidir se os preceitos considerados correspondem na verdade. ao tipo visado na regra de conflitos.C. a anulação pode ser pedida pelos filhos ou netos que não deram o seu consentimento. averiguou-se que o direito material aplicável à relação cambiária é o de um país de common law. Segundo a opinião dominante entre os juristas anglo-saxónicos. dizer. não se pode enquadrar no art. ou do termo da incapacidade. dentro do prazo de um ano a contar do conhecimento da celebração do contrato. 3. A venda feita com quebra do que preceitua o número anterior é anulável. numa síntese. Os pais e avós não podem vender a filhos ou netos. A proibição não abrange a dação em cumprimento feita pelo ascendente. Podemos. V. se forem incapazes. É subsumível ao art. O conceito-quadro deve ser interpretado segundo o direito material do foro que vimos.C.C. Esta é uma norma que está incluída no direito das obrigações e responde a um problema de relação de pais e filhos. é um exemplo clássico e diz que: “1. 2.C. 877º C. 41º C. Um conceito-quadro abrange todos os institutos jurídicos portugueses e estrangeiros aos quais corresponde o tipo de conexão indicado pela regra de conflitos que tenham o mesmo conceito. (regula relações entre pais e filhos). pois. se os outros filhos ou netos não consentirem na venda. que responde à questão enunciada no conceito-quadro. o consentimento dos descendentes.O art. É desconhecido este instituto e incomensurável com o próprio conteúdo da presunção da paternidade. 57º C.

que é técnico-jurídico. e que necessita de um preenchimento material (direitos reais. A primeira prende-se com a utilização na hipótese da regra de conflitos de conceitoquadro. isso não sucede.I. mas sim sobre normas jurídicas. às vezes ela não ocorre. O Prof. que era extremamente redutor.ª Helena Mota 2004/2005 Como vimos. Havia várias hipóteses para tal. mas será noutros sistemas). embora sugiram uma sequência temporal. havendo então três problemas na qualificação que se podem distinguir. Marques dos Santos. de um certo preenchimento material (para sabermos o que são direitos reais. efeitos do casamento.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. mas noutros direitos não tem especificidade alguma e só sofre cobertura na responsabilidade extra-contratual. etc. Ao aplicar uma lei (norma sobre norma) pode-se colocar o problema de saber qual o sentido a dar a esta estatuição (Será Lei no seu todo ou uma categoria de normas. o problema da qualificação em D. para serem concretizadas. As normas materiais normalmente na hipótese têm uma descrição factual e com as regras de conflitos.) e é necessário saber como fazê-lo. então. muitos dos direitos potencialmente aplicáveis podem dar respostas diferentes (o penhor em Portugal sem entrega não é um direito real.P. que tem de ser interpretado. podendo ser interpretado pelo direito material do foro. na sua grande maioria. Ferrer Correia fala destes três momentos mas não garante uma sequência. Ora. “pescando” as normas que se subsumam ao conceito-quadro?) Pode querer saber-se quais as características dessas normas nos ordenamentos em que se inserem. segundo o Prof. assume características especiais. Vimos também que o problema da qualificação tem três momentos. direito das sucessões. ao invés. Nos ordenamentos em que a promessa de casamento não é considerada a questão da indemnização só será resolvida em sede de responsabilidade extra-contratual. porque afastava hipóteses da vida real internacional que podem ser a ele subsumíveis.). Estas regras necessitam. por duas grandes razões. porque a regra de conflitos se destina à aplicação de uma Lei.G: a promessa de casamento no nosso sistema é um negócio jurídico familiar. direito das obrigações. Por um lado é a interpretação do conceito-quadro. direito das obrigações. mas estes três momentos. etc. V. A segunda está em que a própria tarefa de qualificação não vai incidir sobre factos. 127 .

correspondem no direito material do foro a diferente enquadramento jurídico. diremos que o problema central do tema da qualificação reside na definição do objecto desta. Isto revela que. E assim se logra superar a tradicional antinomia entre qualificação lege fori e qualificação lege causae.” (FC) 128 . o problema do objecto da qualificação não é senão o do objecto da própria norma de conflitos. Também poderia ser por apelo à lex causae. em averiguar quais sejam. portanto.C. em D.G: O art. 54º C. é no quadro da lex causae que vão colher-se essas características.I. que se à lex fori compete decidir se os preceitos considerados correspondem efectivamente. e no essencial segundo o direito material do foro.P. porque o conceito quadro teria conteúdo variável e mutável. apesar de no nosso sistema isso não ser permitido. atentas as suas características principais. ao tipo visado na regra de conflitos. considerar-se aplicáveis os preceitos correspondentes à categoria definida e delimitada pelo respectivo conceito-quadro. portanto. mas admitindo institutos que no foro são desconhecidos (a adopção era desconhecida em Portugal mas não noutros sistemas. em geral. Ou seja: uma lei nunca é convocada na totalidade das suas regras materiais. em determinar se dado instituto ou preceito do referido ordenamento pode ser subsumido a tal categoria. apesar de conhecidos no foro. e sim as normas materiais que se subsumam às regras de conflitos. dizer. Podemos.P. Então. de entre os preceitos materiais do ordenamento designado por certa norma de conflitos. No que toca a criar um núcleo de conceito-quadro comum que seria fornecido pelo Direito Comparado também seria redutor e não é exequível.. mas a norma de conflitos da lex fori recorta no sistema a que se refere um sector determinado e localiza nele a competência atribuída a esse mesmo sistema. “Da lei designada pela norma de conflitos só podem. O objecto serão normas jurídicas. Por seu turno. o quid a subsumir ao conceito quadro. o conceito-quadro deve ser interpretado pelo direito formal do foro. os correspondentes à categoria definida pelo conceito-quadro dessa norma – ou vendo a questão doutra perspectiva.I. Por fim. 64º C. tal será admitido noutros sistemas e admite-se que o conceito-quadro abarque tais hipóteses. “Vendo o assunto de outra perspectiva. ou seja. refere-se aos testamentos de mão comum e o art. aplicando uma regra geral aplicável ao direito da família) e havendo abertura a institutos jurídicos estrangeiros que. O problema central da qualificação consiste. qualificam-se normas.” Ora. à mutabilidade das convenções antenupciais. mas não será viável.V.C. Nesta averiguação é que reside o aspecto ou momento mais relevante da qualificação em D. Depois tínhamos o problema da determinação do objecto da qualificação. mas não o todo da Lei. afastando os institutos incomensuráveis ou contrários ao espírito das normas. portanto. em resumo.

Ora. tanto o Estado Inglês como o Estado Italiano reclamam tais bens. Ora. Aplicamos uma regra de conflitos com um elemento de conexão “y” que manda aplicar a Lei “x” e dentro desta Lei “x” escolhemos as normas “z”. Nestes termos. como podemos ir para a Lei “x” se não encontrarmos primeiro a regra de conflitos? Suponhamos o seguinte exemplo: Roberto. Então. que há uma qualificação primária e depois uma qualificação secundária. quem garante as características dessas mesmas normas será a lex causae. diríamos já que quem receberia os bens de Roberto seria o Estado português. podendo ir-se logo directamente para a qualificação secundária. O direito inglês 129 . e no fundo já olhamos para a situação e fizemos uma qualificação primária (já identificamos os factos como de direitos reais). será essencial partir de uma regra de conflitos. Isto é o que a doutrina tradicional sempre defendeu. que vai fornecer e dizer quais são as características e a função sócio-jurídica que essas normas em tal ordenamento visam responder. O julgador olha para os factos e faz já uma subsunção de acordo com o direito material do foro. a doutrina portuguesa vem dizer que isso se pode revelar injusto e não seria lícito do ponto de vista do princípio de paridade das leis. e nós aceitamos essa caracterização. Se estivéssemos face a um caso interno português. 46º C. Para que este sistema tradicional funcione. em que é que consiste este segundo momento da qualificação? Trata-se da determinação daquilo que se vai qualificar (o objecto). V. atendendo à função destas normas. pelo que aplicamos somente as normas “z” e vemos se elas se subsumem ao conceito-quadro. E como vamos qualificar as normas materiais? Não é toda a Lei X. Assim. ou seja. italiano.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. verificando se elas se subsumem às regras de conflitos. fundando a sua pretensão em normas materiais dos seus direitos.C. Se não fizermos esta qualificação primária não podemos encontrar a regra de conflitos.G: O art. a doutrina tradicional dizia que para isso era essencial encontrar uma regra de conflitos.ª Helena Mota 2004/2005 É aqui que surge uma grande divergência entre o tratamento tradicional e o contributo que a doutrina portuguesa deu para esta matéria. contributo este que é reconhecido e seguido pelas legislações mais modernas. Ora. estando os bens em Inglaterra. manda aplicar a lex rei sitae. O direito Italiano diria que o Estado italiano é o último herdeiro dos bens (tal como sucede no caso português). mas as normas que se possam subsumir ao conceito-quadro (as normas dos direitos reais que resolvam o problema). morre com bens em Inglaterra e não tem parentes a quem os deixar.

Podemos simultaneamente manipular várias regras de conflitos. mas de direitos reais. se fizéssemos aqui o que defende a doutrina tradicional (uma qualificação primária dos factos antes da qualificação secundária – jurídica das normas )..C. porquê preterir a lei inglesa em detrimento da lei italiana. mas trata-se de um instituto dos direitos reais e não do direito sucessório. se isto sucedesse. e iríamos fazer a qualificação secundária.C. ambos os direitos têm fundamento jurídico para a sua pretensão e as hipóteses são conflituantes. pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei. isso significaria que se fizesse a qualificação primária. era subsumível ao art. que também é invocado por uma parte. que manda aplicar a lex rei sitae e esta seria na Inglaterra. 46º C. tínhamos de saber a quem atribuir os bens e há dois litigantes. chegou-se à conclusão de que não há que fazer uma qualificação de factos e tratar-se de encontrar as normas materiais que pelo seu conteúdo se podem enquadrar na regra de conflitos. Assim.. iríamos subsumir os factos às nossas normas materiais e diríamos que era um problema sucessório. não sendo preciso encontrar previamente uma regra de conflitos. e no entanto o direito inglês. Se fizéssemos esta qualificação primária para encontrar a regra de conflitos e depois encontrar a lei competente (e depois as normas aplicáveis dentro desta lei competente). Daí a injustiça.C. Logo “íamos à pesca” na Lei inglesa das normas e não encontrávamos. isso resultaria no facto de que a regra de conflitos que o Estado português manipulava seria a do art. 46º C. manda aplicar a lei inglesa. 62º C. e encontrar dentro da lei italiana. Ora. e este artigo mandaria aplicar a Lei Italiana. que de acordo com a lex causae responde à mesma questão sócio-jurídica do art. 46º C. É que o fundamento da lei inglesa é que o Estado pode apropriar-se dos bens..C. e não das sucessões. como sucede no caso italiano. se ambas se podem subsumir a regras de conflitos do foro? Não há razões para isso. e diríamos que eram as normas que garantem ao Estado o direito aos bens. 62º mas sim do art. e esta subsume-se ao art. Ora. Assim. Só que no direito inglês as normas que fundamentam a pretensão inglesa não se subsumem ao conceitoquadro do art.62º C.C. No entanto. logo não ao conceito-quadro do art.C. porque lá é um problema de direitos reais e não de direito sucessório.C. Mas até se eventualmente o indivíduo fosse inglês.. integram o regime do instituto visado na regra de 130 .C. só que é em virtude dos direitos reais.62º C. aplicando o art. 62º e aplicava-se a lei nacional (a inglesa). 46º C.C. 15º C.diria que todos os bens de alguém que morre sem destino para os mesmos pertencem à coroa britânica. relativa ao estatuto sucessório. O art. sendo que tudo está em ler o art. porque não lá não se tratava de um problema de direito sucessório. (A competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que. O direito italiano era o competente. manipulava-se só o art.62º C.

Ora. V. Se a norma de que partimos corresponde à lei que chegamos pode-se aplicar aquela norma. quando se alude aqui a uma lei de que se pressupõe a competência. A conclusão que podemos retirar desta doutrina portuguesa é a seguinte: 131 . 46º fosse a da lei “z” isso já não acontecia. imediatamente o julgador vai ter de esgrimir duas regras de conflitos. e a lei aplicável seria a da residência. porque não era aplicável a lei inglesa mas a portuguesa. Temos então de ver estas normas.” Em qualquer situação prática temos o seguinte: há várias pretensões antagónicas e fundamentam-se em normas materiais de direitos diferentes. Se o resultado da aplicação do art. está-se ainda na fase das simples hipóteses. porque ambas as normas são aplicáveis. que nos ordenamentos em que se inserem são qualificadas e apresentam determinadas características que são indicadas por esses ordenamentos jurídicos.. Esta seria a hipótese em que havia uma solução viável. 46º C. 47º C. aplicando-se a lei portuguesa e já a norma “x” não pertencia e o Juiz descartava esta hipótese e aplicava só a segunda. uma pelo art.ª Helena Mota 2004/2005 conflitos.C. os ingleses arrogavam-se proprietários dos bens. O art. há um grande problema na doutrina portuguesa. Há um Conflito de Qualificações. Se esta é a qualificação dos ordenamentos a que pertencem essas normas jurídicas. 46º C.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. 46º manda aplicar a lei inglesa e o 62º a lei italiana.C. Todavia.C. 62º C. “Evidentemente. É que o art. mas a outra via já permitia (a italiana). em que pelas duas vias as normas são competentes) ou negativo (em que nenhuma norma é competente).C. naquele exemplo supra. 46º C. sendo certo que este conflito pode ser positivo (como no caso supra. Para nós isso é direito real e sucessório e então aplicamos o art.. É uma lei hipoteticamente competente. e era a norma “y”.C.C.). mandaria aplicar a lei “x” e o art. Mas suponhamos que a questão era subsumível ao art. e teríamos então que lançar mão dos arts 46º e 62º C. nem todas as situações levam a um conflito.G: O direito inglês diz que a sua norma diz respeito a direitos reais e o direito italiano diz que a sua norma se trata de matéria sucessória. e são possíveis as duas posições. 62º C. porque procuramos pelas duas vias e uma não permitia (a inglesa). chegando-se a um impasse.C. Ora. levando à aplicação da lex rei sitae que era a lei inglesa. e outra pelo art. Há interesses conflituantes e direitos diferentes (temos as normas do ordenamento “x” e as normas do ordenamento “y” a serem esgrimidas pelas partes). mandaria aplicar a lei “y”.

tendo a vantagem de não começar pela qualificação dos factos.P. 1) O problema da qualificação (na aplicação das normas materiais) aplica-se Factos subsume-se Norma Hipótese Factual+Solução Material Previsão + Estatuição Equivalência ou correspondência “factual” ou literal 2) Qualificação (na aplicação das regras de conflitos) aplica-se Normas mat. e há que resolvê-los ad hoc. é de normas e não de factos. sendo certo que a qualificação em D. do Ordenamento Regra de Conflito subsume-se Equivalência “funcional”: as normas materiais do ordenamento X respondem ao conceitoquadro (conceito-questão) Previsão + Estatuição Conceito-quadro + aplicação do ordenamento X 132 .a) a doutrina portuguesa tem o mérito de evidenciar que a qualificação primária é um passo desnecessário e um mau passo na coerência do sistema. mas aceitar que as normas invocadas conduzam à aplicação de mais do que uma regra de conflitos. b) a doutrina portuguesa tem o inconveniente de gerar conflitos (positivos e negativos) de qualificação. mas trata-se sempre de casos pontuais e que não constituem a regra.I.

Os esquemas pretendem evidenciar as particularidades do problema da qualificação em D. Esta equivalência na aplicação das regras de conflitos não é uma equivalência literal/factual. 3ª – aplicação das regras de conflitos.P. essa parte ganhou essa batalha. são factos dotados de estraneidade e que suscitam a aplicação de uma regra de conflitos.P. e se a lei mandada aplicar por esta regra de conflitos corresponder ao ordenamento de que se parte (da lei x) temos o passo final da qualificação (aula de dúvidas).: 1ª – interpretação do conceito-quadro. 2ª – objecto da qualificação. Quando o ordenamento X corresponde à norma de que se partiu. Esses factos vão-se subsumir a uma norma jurídica que se aplica aos factos.. Na qualificação as normas materiais da lei x (esgrimida pelas partes) subsumem-se a uma regra de conflitos do foro.P.I. Quando houver coincidência/equivalência temos a solução.I. Mas para isso foi necessário que a regra de conflitos fosse aplicável à norma material invocada pelas partes. Invocam-se factos que fundamentam uma pretensão. 133 . Não se consegue afirmar entre a hipótese e o quid o mesmo que afirmamos na aplicação das normas materiais. As normas materiais do ordenamento X subsumem-se a regras de conflitos que se aplicam às normas materiais do ordenamento X. porque a norma jurídica prevê uma hipótese factual e uma solução material. mas uma equivalência funcional: as normas materiais de determinado ordenamento respondem funcionalmente à questão. Na previsão temos o conceito-quadro e na estatuição temos a aplicação do ordenamento X.. nas regras de conflitos. O que as partes invocam numa situação que é internacional. no D.I.I. O problema tem três fases: interpretação do conceito-quadro. os problemas surgem. fazendo um paralelo da tarefa de qualificação jurídica normal. essas normas de determinado ordenamento vão subsumir-se a uma determinada regra de conflitos.. Por isso dizemos que o quid a subsumir são normas materiais de um determinado ordenamento.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. porque sabem que esse vai ser o problema do D.P. objecto da qualificação.ª Helena Mota 2004/2005 As fases da qualificação em D. Esta tarefa é relativamente simples. As partes também vão invocar normas materiais de determinado ordenamento jurídico. Se esta tarefa é simples no direito em geral. e aplicação das regras de conflitos.

direito de apropriação de res nullius e não tem a ver com a sucessão post mortem. procura-mos uma equivalência funcional: saber se uma determinada norma material responde ou não ao conceitoquadro. Para nós era subsumível à regra de conflitos dos arts 25º. Quem dá resposta quanto às características das normas materiais é a lex causae: o ordenamento X. Vamos supor que responde a uma questão tipicamente real. Temos o caso de um casal em que um dos cônjuges diz que segundo o direito francês é-lhe permitido vender a casa de família e o outro cônjuge alega que segundo o direito português é necessário o seu consentimento para que aquele vendesse a casa de morada de família. não pela lei do foro.? Qualificam-se normas materiais do ordenamento. Para o direito francês tudo passa pelo problema de responsabilidade extracontratual (se existe dano. O objecto da qualificação são normas materiais e não factos. V. 45º.: uma pretensão de facto que se fundamente em duas normas diferentes de dois ordenamentos jurídicos diferentes.I. Tem de estabelecer a equivalência funcional entre as normas materiais do ordenamento e o conceito-quadro. Estabelecida a equivalência funcional apenas há que verificar se a regra de conflitos tem como estatuição o ordenamento X do qual se partiu. ilícito. Essa equivalência funcional tem que ser respondida. A própria regra de conflitos não contém uma descrição factual. 134 . Vamos admitir que o ordenamento da lex causae assim caracteriza a norma material. vamos aceitar que essas normas materiais pudessem ser subsumíveis à regra de conflitos das questões familiares. Para eles seria uma questão subsumível ao art. + 31º/1 C. mas pela lex causae. Se a parte invoca normas materiais do ordenamento X vai ser esse ordenamento que vai dizer as características da norma material e nós vamos então estabelecer a equivalência funcional para esse ordenamento X.Em D.P. O problema do objecto da qualificação O que é que se qualifica em D. as normas aparentemente não corresponderiam àquele conceito-quadro. Essa norma não é atinente a responsabilidade contratual. Vamos agora supor que na promessa de casamento o direito francês tem uma norma que garante uma indemnização ao esposado. e todos os outros pressupostos da responsabilidade extracontratual). Nós aceitamos que há uma equivalência funcional.P. Vamos supor que não.I. É o ordenamento do foro que vai dizer se a regra de conflitos se aplica ou não ao caso. Se assim é. O instituto da adopção noutros ordenamentos respeitava as mesmas funções do Direito da Família.C.G. mas a sua função faz existir aquela equivalência funcional.

.ª Helena Mota 2004/2005 A regra de conflitos neste caso é o art. Ou seja. Teríamos que fazer uma qualificação primária. Mas qual é a estatuição do art. que entende que a Coroa tem direito aos bens deixados em Inglaterra. que é o italiano. mas o Estado Italiano também quer. pois essa norma material subsume-se ao conceito-quadro do art. que manda aplicar a lei do Estado onde estão os bens (lex rei sitae). 15º origina conflitos de qualificação mas nem sempre isso acontece. Se a qualificação não encontra a regra de conflitos duplica o problema. mas esse direito para nós é claramente sucessório. Portanto. ambas têm legitimidade para invocar e aplicar as normas materiais dos seus ordenamentos.. V. O Estado Italiano invoca normas materiais de direito italiano e a Coroa Britânica invoca normas materiais de direito inglês. diz que é uma questão de direitos reais. A qualificação do art. a parte invoca aquele direito mas os imóveis não se localizam aí.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. O Estado Português quer apropriar-se dos bens. originando um conflito positivo ou não. 46º C. Há uma duplicação do problema. 135 . Ambas as normas materiais têm uma equivalência funcional de regras de conflitos diferentes. Temos como possível a aplicação de duas regras de conflitos e isso leva a um conflito positivo de qualificação: ambas são aplicáveis. O direito italiano tem uma correspondência ao direito sucessório e o direito inglês ao direito real. que manda aplicar o direito da nacionalidade do indivíduo.C. Tanto o direito inglês como o direito italiano são potencialmente aplicáveis. 62º C. Pode partir simultaneamente de duas regras de conflitos. Pode acontecer que os imóveis não estejam situados no ordenamento X. o juiz pode olhar para a questão nestes termos: o Estado Italiano diz que se aplica a norma segundo a qual é o último herdeiro e refere-se ao art. deixa de haver a tal correspondência/equivalência e a regra de conflitos não se pode aplicar. Vai-lhe suceder o Estado.C. nesse caso. No fundo ambas as partes têm legitimidade em esgrimir estas soluções. O Estado sucederia como o último dos herdeiros. 46º? É a aplicação do ordenamento da lex rei sitae (localização dos imóveis).G: litígio sobre os bens deixados em Inglaterra de um cidadão italiano sem parentes sucessíveis. subsumindo-se as regras de conflitos diferentes que determinam a aplicação do ordenamento a que pertencem. Sucede que o direito inglês. Essa regra de conflitos vai ser descartada. Então.C. Vamos supor agora que o cidadão italiano deixou os bens em Portugal e por alguma razão uma das partes invoca o direito português para aceder à herança. 46º C. que é a lei inglesa.

por isso seria aplicado o direito italiano e não o direito português. por isso não há problema de qualificação (há a aplicação do ordenamento da nacionalidade do individuo que morreu). são mais complicados. por uma das duas qualificações que se oferecem? Esse critério será fundamentalmente o dos fins a que as várias normas de conflitos vão apontadas – o dos interesses que elas intentam servir. 62º C. Um dos conflitos típicos opõe a forma à substância. Aqui só há uma regra de conflitos.Nesse caso ambas as normas materiais têm uma equivalência funcional a uma só regra de conflitos: é um direito sucessório. v.. de há muito pensamos que a solução dos mencionados problemas deve normalmente buscar-se no plano do próprio D. É uma só regra de conflitos a aplicar. Por nós. O problema só acontece quando os ordenamentos supostamente aplicáveis contêm características que se subsumem a mais de um ordenamento jurídico. O problema da qualificação não é uma inevitabilidade no D. Mas como proceder para alcançar esse objectivo? De que critério ou critérios nos iremos servir para optar. Normalmente serão dois ordenamentos jurídicos a apresentar duas visões e. “O processo de qualificação descrito poderá conduzir.I. por vezes. CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DE QUALIFICACÕES Podemos chegar a conflitos de cúmulo jurídico ou de vácuo jurídico. 3. Este artigo manda aplicar o direito da nacionalidade do indivíduo.. no caso concreto.P.P. Como resolver estes conflitos positivos e negativos de qualificações? O Código Civil português não propõe aqui qualquer directiva. Nos conflitos positivos um prevalece em detrimento do outro. responsabilidade contratual/extracontratual. Por tal via se chegará ao sacrifício de uma das regras de conflitos em presença e à não aplicação do sistema jurídico por ela indicado. Vamos manipular os dois e ver a que resultado chegamos.I.” (FC) Os problemas de conflitos negativos.. a situações embaraçosas. Podemos ter situações de cúmulo jurídico ou de vácuo jurídico. etc. em que nenhum se pode aplicar. serão conflitos entre qualificações forma/substância. Para tanto. tentar-se-á definir uma relação de hierarquia entre as qualificações conflituantes. 136 . que é o art.C. o que é o mesmo que dizer entre os institutos ou as categorias de normas por elas referenciadas.g. É do peso relativo desses interesses que deverá ressaltar a solução do problema.

Portanto. 49º e do art.C.1. mas de conteúdo. refere-se à capacidade matrimonial e aos vícios do consentimento. na Alemanha a questão era meramente formal (aparência externa do acto). isto era uma questão não de forma externa do acto mas de validade intrínseca do acto. Alemão) e a invalidade do casamento pelo Código Civil Grego. O problema está em que estas duas normas materiais são qualificadas lege causae de formas diferentes. O art.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. para os gregos. manda aplicar a lei da nacionalidade. 49º C. chegaria à mesma solução porque são ambos gregos.C. Portanto. 49º C. São conceitos-quadro diferentes. O art. São questões jurídicas diferentes. Estes dois ordenamentos jurídicos. Mesmo que assim não se entendesse. 49º C. Em rigor não está prevista no conceito-quadro do art. refere-se genericamente à validade substancial do casamento. Aqui há a identificação do art. Conflito entre a qualificação “Forma” e a qualificação “Substância”: Quando a validade ou invalidade de um negócio jurídico dois ordenamentos jurídicos qualificam as normas como atinentes a responder a uma validade formal e outras a validade material. Ao contrário.C. para além de cominarem a validade do casamento apenas se fosse religioso. A equivalência funcional está aqui: 137 . Eram normas relativas à validade intrínseca do casamento. Não é uma questão de forma.C. estas regras.ª Helena Mota 2004/2005 3. Em Portugal é invocada a validade do casamento pelo BGB (C. pode-se subsumir ao art. e as normas materiais de cada.C. CONFLITOS POSITIVOS DE QUALIFICAÇÕES 1. de ordenamentos jurídicos diferentes. 49º C. são invocados simultaneamente com resultados diferentes. não era mais do que um requisito formal. Mas o art. inválido. Uma das situações conhecidas é a que decorre do casamento de dois gregos que celebram casamento civil na Alemanha. O direito grego qualifica a questão como uma questão de validade do casamento e o BGB considera que se trata de um problema de forma do casamento.C.C. Na época o sistema matrimonial grego era o de casamento religioso ortodoxo obrigatório.C. Em rigor a questão da invalidade do casamento celebrado por forma não religiosa para o direito grego não se subsume a qualquer regra de conflitos específica do direito português. 50º C. Para os gregos as características destas normas assumiam a natureza de validade substanciais. sendo que qualquer outro tipo de casamento era nulo. O conceito-quadro deve ser interpretado de forma ampla. 49º C. onde quer que se celebrasse. que é a lei grega. os arts 25º + 31º C.

C. Neste caso. Eventualmente poderia estar aqui subjacente uma questão prévia de atribuição de nacionalidade. que neste caso era a lei portuguesa.G: A e B. temos que ambas as leis são aplicáveis.C. o Prof. portugueses. adquirem posteriormente a nacionalidade alemã. A alemã pretende adquirir a nacionalidade grega e seria o D. Essa atribuição é uma regra que se subsume ao art.I. que manda aplicar a lei nacional comum ao tempo da celebração do casamento. Estatuto sucessório vs Regime de Bens: Este é outro conflito positivo típico.C.C. Mas. atinente ao regime de bens. 62º C. Mas A falece.G: um cidadão grego e outro alemão. que determina a aplicação da lei da nacionalidade que seria a lei alemã). A que bens B tem direito? O direito alemão protege sucessoriamente o cônjuge sobrevivo (subsumível ao art. Este caso é muitas vezes utilizado para outro tipo de exercício. 53º C. 50º C. 2. Em muitos o estatuto sucessório é cumulável com o estatuto matrimonial do casamento. que conduziria à invalidade do casamento por não ser religioso. 1367º C. V. quando se digladiam a qualificação da substância e a qualificação de forma.P. ambas as leis são aplicáveis. Em muitos ordenamentos jurídicos a protecção dos cônjuges para o fim do casamento são muito diversas. Já a norma portuguesa atribui meação dos bens comuns ao cônjuge sobrevivo. Forma do casamento BGB Art. porque ofende a liberdade religiosa e a liberdade de celebrar casamento e iria considerá-lo válido. grego Art. a reserva de ordem pública deveria paralisar a aplicação do direito grego. Em virtude da aceitação da qualificação lege causae. Ferrer Correia entende que a prevalência da qualificação da substância neste caso em concreto. 138 . havendo um conflito de qualificação.Validade substancial Art. a doutrina tem preferido dar prevalência à qualificação da substância em detrimento das qualificações formais. grego que resolveria a questão. – manda aplicar a lex loci = lei alemã Portanto. casados num qualquer regime de comunhão de bens.C. V. 49º C. Mas há outros ordenamentos que só admitem um tipo de protecção (sucessório ou matrimonial).

V. 3.C. 45º C. aplicam-se as duas leis a questões jurídicas diferentes. Temos o BGB que ao prever a promessa de casamento como um contrato de natureza parafamiliar significa que as normas do C. sendo subsumíveis ao conceito-quadro dos arts 25º + 31º/1 C. que é a lei francesa. perante os tribunais portugueses. que só admitem uma das protecções.C. Neste caso não haveria em rigor nenhum conflito. Agora A vem. 25º C. alemães. o direito francês não conhece este instituto. casando-se com C. manda aplicar a lex loci deliti. A Prof. Para a lei portuguesa é uma questão de responsabilidade civil contratual e para a lei francesa trata-se de responsabilidade civil extracontratual. A doutrina entende que a lei reguladora do regime de bens deve prevalecer sobre a lei reguladora das sucessões. Como as regras alemãs são semelhantes à nossa era isso que fazíamos. O art. Ao contrário. 139 . Para o direito francês há uma mútua exclusão. 45º C. 4 Caso nº 13 do livro de casos práticos da prof. Para o direito francês as responsabilidades excluem-se mutuamente quando procedem do mesmo facto.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. O direito alemão conhece este contrato de esponsais. Mas se fosse o direito inglês ou sueco. Estatuto jurídico familiar vs Estatuto jurídico da responsabilidade extracontratual 4 Outro conflito positivo típico. manda aplicar a lei da nacionalidade. Magalhães Collaço entende que não há sequer questão sucessória. porque ambos os sistemas admitem as duas protecções (via matrimonial e sucessória).ª Helena Mota 2004/2005 Portanto. mas admite que haja responsabilidade civil extracontratual e a questão é subsumível ao art.C. e por isso não há conflito. Mais uma vez temos um conflito de qualificações. No direito francês o instituto é desconhecido e só darão indemnização se provar a ilicitude e danos. nos termos da responsabilidade extracontratual. alemão correspondem a uma questão do foro familiar. Magalhães Collaço.C.G: A e B. já teríamos que estabelecer uma hierarquia. celebram um contrato-promessa de casamento e B rompe a promessa em Paris.C. exigir uma indemnização. O art. semelhante ao nosso. porque o local da prática do facto ilícito neste caso é Paris (B casou-se com outra pessoa em França).

se eventualmente essas normas materiais implicam uma diferente qualificação nos ordenamentos a que pertencem. Aqui prevalece o art. se fosse uma questão atinente somente ao princípio da imutabilidade das 140 . Conflito entre a qualificação “real” e uma qualificação “pessoal”: Aqui a qualificação pessoal terá de ceder.. francês não pertence ao ordenamento jurídico alemão. Vamos abordar agora a questão dos conflitos negativos de qualificação. Magalhães Collaço diz que as partes poderiam optar por uma das responsabilidades. podendo resultar numa impossibilidade de determinação da lei competente (porque a lei mandada aplicar não tenha regras subsumíveis àquela questão).C. quando há vácuo jurídico. É uma norma especial. diz-nos que não devemos enquadrar a questão segundo o direito material do foro.C. Os conflitos negativos de qualificação são conflitos em que bastaria trocar os dados do caso para chegar à conclusão de que elas não mandam aplicar as normas de que partimos. e se o fizermos esse enquadramento é feito segundo o direito material português. A Prof. Estes exemplos de conflitos positivos têm um tratamento doutrinal específico para estabelecer as hierarquias. bastava que fossem franceses e casasse com uma terceira pessoa em Berlim. Ferrer Correia diz que deve prevalecer o direito alemão como lei especial que trata esta questão como especialmente um contrato-promessa de casamento. A lei da nacionalidade seria a lei francesa. V. A lex loci seria a lei alemã. Isto porque a ligação da coisa ao Estado territorial é muito mais forte do que a do indivíduo os Estado nacional. mas não mandam aplicar as normas materiais do ordenamento a que pertencem. na medida em que vimos os exemplos da Prof.O Prof. Ora. 15º C. 4. que não é o ordenamento a que pertencem as normas do BGB. podemos ter a manipulação de mais do que uma regra de conflitos. O critério da norma especial derrogar norma geral serve para solucionar este conflito. Mas não é esse o método a seguir. encontrando somente uma regra de conflitos. segundo o art. São duas qualificações que manipulam duas regras de conflitos. Magalhães Collaço relativos aos conflitos positivos.g.C. O art.C. Assim v. já que criaria uma supremacia da lei portuguesa face aos outros direitos. O C. fazendo uma qualificação lege cause. que tem por objecto as normas materiais que são aplicadas ao caso prático. 15º C. É desta eventual troca dos elementos de facto que chegamos aos conflitos negativos. 25º/1 C. Quando nenhuma das leis se quer aplicar.G: No exemplo da venda efectuada pelo marido à esposa que vimos no caso prático do exame (aula prática). a solução parece inalcançável.

Assim. quando a não aplicação das duas leis em princípio aplicáveis produza um resultado claramente insatisfatório. 52º C. (ex vi do art. Norma material X Norma material Y Regra de Conflitos 1 Regra de Conflitos 2 Lei X Lei Y O contrário sucede quando a concretização do elemento de conexão da regra de conflitos que aplicamos à questão cria um desencontro (nenhuma lei se quer aplicar). 141 .I. quando o ordenamento jurídico mandado aplicar por essa regra de conflitos é o da norma material que partimos podemos ter um conflito de lei positivo. Outro ponto que convém marcar é que muitas e muitas vezes o conflito é tão-só aparente. a qualificação que fazemos é directamente das normas materiais aplicáveis e implica a manipulação de mais do que uma regra de conflitos. qual a solução? Há várias soluções propostas.ª Helena Mota 2004/2005 convenções.P. que mandam aplicar um determinado ordenamento jurídico. implicava a aplicação do art. sendo que esta lei não tinha regras para regular essa questão. que designa essa lei aplicável..Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. Norma material X Norma material Y Regra de Conflitos 1 Regra de Conflitos 2 Lei Y Lei X Falha aqui o terceiro momento da qualificação.I. Esta adaptação basicamente refere-se à possibilidade que temos no caso concreto de adaptar a regra de conflitos para evitar estes conflitos.” Então.C. Todavia. que correspondem ao conceito-quadro da regra de conflitos 1 e ao conceito-quadro da regra de conflitos 2. normalmente recorre-se ao instituto da adaptação do D. porque os preceitos em causa de uma das leis interessadas pode vir a caber a qualificação correspondente àquela que põe em movimento a norma de D. por um princípio de boa administração da justiça. Este conflito negativo de qualificação não admite fazer uma hierarquia das regras de conflitos. desde logo o julgador escolher a aplicação da lex fori. “Só se levanta um verdadeiro problema quando exista uma autêntica lacuna de regulamentação segundo um ponto de vista da lex fori. Se acontecer termos a regra material do ordenamento “x” e a regra material do ordenamento “y”. 54º). isto é. e conduzia à lei francesa.P. porque aqui nenhuma se aplica. dado não conseguir resolver o conflito negativo de competência. e nenhuma das leis se quer ou pode aplicar. respectivamente.

. Haveria duas regras de conflitos. A Lei portuguesa defere ao Estado as heranças vagas na qualidade de sucessível. e esta norma poderia subsumir-se ao art. 46º C. Magalhães Collaço propõe uma adaptação da norma de conflitos submetendo a sucessão à lei portuguesa e chamando o Estado português à titularidade dos bens.A Prof..C.C.C. e sim ao 62º C. a Prof.). Ora. O Prof.. manda aplicar a lex rei sitae (que seria a lei portuguesa. Ou seja. 62º C. Ferrer Correia entendem que a adaptação pode ser feita sobre a regra de conflitos (mudando o elemento de conexão) ou sobre a própria norma material.C. manda aplicar a lei inglesa. Magalhães Collaço refere-se a esta questão em três dos seus casos práticos (os nºs.C. O art. 1345º C. 62º C. (As coisas imóveis sem dono conhecido consideram-se do património do Estado.C. mas esta não se subsume ao conceito-quadro do art. impõe-se a adaptação da norma de conflitos. (se subsumissem não haveria problemas). dizendo mais ou menos que “As coisas imóveis deixadas por alguém que não tem parentes ficam para o Estado”. mas ela não é subsumível aos arts 62º + 31º/1 + 20º C.C. Propõe então adaptar o art. e não era aplicável porque a sucessão seria regulável pela lei inglesa. “A. 62º mandava aplicar não a lei inglesa mas a lei portuguesa como lei da situação dos bens deixados. não como um direito sucessório.).) vai aplicar-se a lei inglesa. Por sua vez.. para dar-lhe um carácter aplicável neste caso.C. Segundo a lei inglesa. 6.” A lei reguladora da sucessão é a lei inglesa (como lei da sua última nacionalidade – arts 62º + 31º + 20º CC.C. 62º C. Batista Machado e o Prof.C. As normas sucessórias não se subsumem ao art. 62º C.C.C. CASO nº 6 No primeiro. Ora. a Coroa Britânica tem direito a recolher os bens. 46º C. mas a lei inglesa configura esse direito. nacional do Reino Unido. mas como um direito de carácter público. 46º C. solteiro. sem testamento.. 142 . 46º C. mas a lei portuguesa não é subsumível ao art.C. e daí o conflito negativo de qualificações. porque via a questão como sendo de direitos reais. A não deixou parentes sucessíveis. 14 e 15). 62º C. morre domiciliado em Portugal deixando bens imóveis neste país. 1345º C. já que os bens estão cá). neste caso do art. À face do direito inglês. do ponto de vista do direito sucessório (art. o art. mudando o elemento de conexão do art. Esta solução seria até mais lógica do que alterar o elemento de conexão do art. pelo que a Coroa Britânica não pode recolher estes bens com base na lei inglesa. O art.

para superar a lacuna e aplicava ao caso o direito francês da responsabilidade civil.C. submetendo-se aos arts 25º + 31º/1 C. B falta à promessa e casa. a adaptação do art. “A e B. porque os esposados são franceses. O art. Teríamos que adaptar. Logo. 143 .B. exigindo-lhe uma indemnização”.C. 45º/3 até já deixaria aplicar a lei da nacionalidade. Os preceitos da lei alemã não são aplicáveis. porque o art. e falha a qualificação. e não como relação contratual. O regime supletivo de bens na lei inglesa é o da separação. e seria esta a lei aplicável.C. A lei alemã é semelhante à nossa e sanciona a questão no quadro da responsabilidade contratual.ª Helena Mota 2004/2005 CASO nº 14 Trata da promessa de casamento. assim.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. franceses e residentes na Alemanha.G. 62º C.C. é qualificada lege causae como regra de conflitos familiar (25º + 31º/1). 1382º C. 45º/1 C. vindo a morrer em 1976 sem testamento.C. Não faria sentido aplicar à lei alemã uma qualificação enquanto bom cumprimento das obrigações (Convenção de Roma). Propôs-se. cidadãos do Reino Unido. 53º manda aplicar a lei nacional comum ao tempo do casamento. mas a da nacionalidade ao tempo do falecimento. na Alemanha. A lei reguladora da sucessão (art. 45º C. trocam promessa de casamento.) é já não a lei inglesa. porque o regime é da separação de bens. a lei alemã regula esta questão. e ele ocorreu na Alemanha. mas admite a responsabilidade civil se os pressupostos dela estiverem respeitados (responsabilidade civil extra-contratual). manda aplicar a lei do lugar da prática do facto. junto dos tribunais portugueses. o que não é estranho às regras de conflitos. que manda aplicar a lei francesa. CASO nº 15 “A e B. A demanda B. casam em 1967 sem convenção antenupcial. mas a aplicação da lei nacional. Francês é uma regra de conflitos que respeita a responsabilidade civil extracontratual e o art. Depois B adquire nacionalidade portuguesa. O art. Ora. A regra do B. porque esta promessa é mais do que um contrato normal. e sobrevive um filho do casal”. mas na Alemanha. a lei francesa não reconhece este contrato. com C. logo seria a lei portuguesa. sendo espossalicio. mas como espossalidica. embora o feito não tenha sido em França. e por morte de B não assiste direito a A. para aplicar não o lugar da ocorrência do facto.

A lei portuguesa ao tempo não atribui direito sucessório ao cônjuge sobrevivo. Então o Prof. conduzem ou podem conduzir à aplicação de direito estrangeiro pelo Juiz do foro.). quando tenha de o fazer. A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. este direito estrangeiro deve ser visto como um facto ou como um verdadeiro direito (as partes têm que o alegar ou o Juiz conhece-o)? E quais as fontes desse direito (as do direito em causa ou as nossas)? V. quer de conflitos (em casos de reenvio). estabelecendo que “1. quando são bilaterais. Deve adaptar-se e derrogar as disposições da lei material da sucessão e fazer com que a lei material portuguesa garantisse um legado legitimário nos termos da lei inglesa. etc. através da reserva de ordem pública internacional. quer material.”. Aí se começa por dizer que esta perplexidade sobre a aplicação do direito estrangeiro pode originar fugas para a frente e recorrer-se à lei do foro.G: admite-se a jurisprudência no direito inglês ou o costume no direito chinês)? E quais as regras interpretativas do direito estrangeiro? O art. à construção de regras de conflitos unilaterais. Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável. trata da aplicação do direito estrangeiro. 23º C. recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente. Eventualmente a especialização pode contrariar a ideia de que é mais fácil aplicar direito nacional. Marques dos Santos diz que. CAPÍTULO X APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO As regras de conflitos. ao reenvio por retorno. A adaptação passa pela transformação quer das regras de conflitos. devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável. Esta aplicação do direito estrangeiro pelo Juiz do foro é vista com preocupação. A ideia imanente é que é mais fácil ao juiz do foro aplicar o direito do foro do que o estrangeiro. Vamos seguir a este respeito uma conferência do Prof. quer das próprias normas materiais.C. Ora. 2. 144 .A lei sucessória inglesa atribui um legado legitimário sobre os bens da herança a A. se calhar a Juiz de competência especializada (de direito administrativo) é mais fácil aplicar direito administrativo francês do que direito da família. Marques dos Santos na Ordem dos Advogados.

Se esse direito estrangeiro admite o costume. A possibilidade de aplicação pelos tribunais portugueses de direito estrangeiro resulta do sistema conflitual português. v. Questão diferente é esse direito (indonésio). Quanto às fontes. Quando falamos do conteúdo constitucional do direito internacional privado vimos dois níveis: . colidir com os princípios fundamentais do nosso ordenamento. o direito estrangeiro é aplicável segundo o seu próprio sistema de fontes formais. É aquele que for válido e eficaz nesse ordenamento jurídico. Quanto às fontes do direito estrangeiro aplicável não podemos ficar presos ao nosso sistema de fontes formais. Saber se o Estado português reconhece ou não o Estado estrangeiro. Se forem consideradas fontes formais de direito. Trata-se de questões de direito internacional público. essas fontes formais têm de ser por nós admitidas também. e não privado. o Indonésio ou Australiano?). com a Indonésia não significa que se for este o direito chamado a aplicar. a jurisprudência. temos de aceitar isso também. mas isso é uma questão de reserva de ordem pública internacional. O facto de não termos relações v. etc. É um problema da constitucionalidade das normas materiais estrangeiras face à constituição desses países. a doutrina.Constitucionalidade das normas estrangeiras ou das regras de conflitos estrangeiras face à constituição do ordenamento do foro. Temos de recorrer ao Direito Internacional Público muitas vezes.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. e se esses países declararam determinadas normas inconstitucionais. Outra questão era saber: em determinada situação qual é o direito vigente no ordenamento jurídico. São problemas de Direito Internacional Público. sendo um problema de direito estrangeiro. que seria aplicável. como fontes de direito. O direito válido vigente é um e tem que ser aplicado às relações privadas internacionais. 145 . Vimos que o direito estrangeiro tem que ser aplicado independentemente sob as considerações do direito estrangeiro relativamente ao direito do forro.g.ª Helena Mota 2004/2005 Ora. Na mesma linha se coloca o problema da constitucionalidade das próprias normas materiais face ao seu direito constitucional. e que podem ser complicados (em Timor aplicávamos o direito português. como se aplica o direito estrangeiro? O que se entende por direito estrangeiro? Será o direito válido e vigente num determinado ordenamento jurídico.g. assim teremos que admitir. não tenhamos que o aplicar. o costume como fonte formal de direito no ordenamento que se insere.

é interpretado de formas diferentes no próprio ordenamento jurídico. na integração das regras temos que aplicar as regras da interpretação do direito inglês. jurisprudência. Curiosamente o art. Há controlo da constitucionalidade de acordo com o ordenamento jurídico estrangeiro. Quanto às fontes de direito estrangeiro aplicável. O mesmo se diga da integração de lacunas e interpretação das normas materiais estrangeiras. 23º C. vamos supor um determinado ordenamento jurídico como o inglês.C. costume. Implica que se estiver em causa face ao direito português a aplicação do direito inglês.. etc.Constitucionalidade das normas de conflitos ou regras de conflitos estrangeiras face à constituição do ordenamento ad quem. No direito francês vale a regra que valia no direito português da “boa razão”. Relativamente à interpretação e integração das lacunas do direito estrangeiro.. As suas regras sobre fiscalização da constituição são as regras que aí existirem. e não os arts 10º ou 9º C.C. que fornece os critérios. Mas não é isso que o ordenamento jurídico português. recorre-se aos critérios e aos métodos de interpretação e integração de lacunas do próprio ordenamento estrangeiro. por parte do Estado do foro. Portanto. 146 . “Recapitulando: “O direito estrangeiro aplicável é o direito válido e vigente em determinado ordenamento. Também no domínio de constitucionalidade é assim. Há uma necessidade eventual de recurso ao Direito Internacional Público para determinar qual o direito válido e vigente em certo ordenamento.ou da entidade jurídica relevante em Direito Internacional Público – de que emana esse direito. Este problema é um problema de aplicação do direito estrangeiro.I.C. independentemente do reconhecimento político ou diplomático.C. 23º C. do Estado . Em resumo. do art. Há ordenamentos estrangeiros que entendem que a interpretação e integração deve ser interpretada à luz do direito do foro. Há uma impossibilidade de o Estado do foro ignorar ou recusar o direito válido e vigente num certo ordenamento. não havendo possibilidade de interpretação extensiva. em concreto. se este o exigir e se for tecnicamente possível proceder a tal controle no ordenamento do foro. estas questões têm de ser resolvidas pelo ordenamento ad quem. há uma aplicação do direito estrangeiro de acordo com o seu próprio sistema de fontes formais: lei. A lei carece de interpretação. A interpretação desse direito legislado obedece sempre a uma interpretação literal. salvo o caso de funcionamento. doutrina. Vale aqui o art. onde o direito legislado é residual.P. 970º C. É um princípio de interpretação do direito francês que deve ser respeitado pelo tribunal do foro do direito português. O direito francês admite testamento hológrafo. da reserva de O. que admite esses testamentos.

Os tribunais ingleses olham para o direito estrangeiro como um facto. “Não há um ónus de alegação e de prova do direito estrangeiro pelas partes. oficiosamente. obter o respectivo conhecimento.C. ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido oposição. No nº 2 afirma-se “O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal. Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável. ainda que tal norma esteja também em vigor no Estado do foro e tenha aí uma interpretação diferente. local ou estrangeiro. admitindo-se a prova por testemunhas qualificadas.” A aplicação do art. local ou estrangeiro. Há um dever para as partes de colaborar com o tribunal na determinação da existência e conteúdo do direito aplicável. É o sistema italiano e que também é o nosso. suscita problemas. a sua existência e fundamento.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.” “1.ª Helena Mota 2004/2005 Não se aplicam os preceitos dos arts 9º e 10º C. e nenhuma das partes o tenha invocado. Há a adopção.C. Mas há um ónus de colaboração das partes.C. podemos concluir que é esse o nosso sistema. 2. Se o tribunal deve conhecer oficiosamente sempre que a questão se coloque em termos de conflitos de lei.” 147 . Quanto ao estatuto do direito estrangeiro. Na Alemanha e Áustria o direito estrangeiro é visto como direito e aplicado oficiosamente. Se for visto como direito não há este ónus. O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal. local ou estrangeiro. o juiz deve conhecer esse direito estrangeiro. Os ordenamentos jurídicos não têm todos o mesmo padrão/critério. o juiz não tem um dever de conhecimento oficioso e a pretensão cairá. 348º C. Há sistemas mitigados como o caso do direito italiano em que há um dever de conhecimento oficioso do direito estrangeiro. é um verdadeiro direito ou um mero facto? Se o direito estrangeiro for visto como um mero facto as partes têm o ónus da sua alegação e prova. mas o tribunal deve procurar. compete fazer a prova da sua existência e conteúdo. e nenhuma das partes o tenha invocado. Àquele que invocar direito consuetudinário. o tribunal recorrerá às regras do direito comum português. A nossa lei não é tão clara. 348º C. da interpretação dada a uma norma estrangeira pela jurisprudência do ordenamento estrangeiro. pelo tribunal do foro. Por interpretação do art. sempre que este tenha de decidir com base no direito consuetudinário. sempre que este tenha de decidir com base no direito consuetudinário. ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido oposição. “Àquele que invocar o direito estrangeiro tem (…) mas o tribunal deve procurar oficiosamente (…)”. 3. sendo de conhecimento oficioso do Tribunal.”. Se as partes não conseguirem provar o direito estrangeiro.

o conhecimento do direito estrangeiro deve ser procurado pelo tribunal. se não for possível determinar o conteúdo do direito estrangeiro aplicável. compete fazer a prova da sua existência e conteúdo”) deve corresponder aquilo que mais directamente a lei italiana de D.P. Portanto. 23º/2 e o art. Mas não têm que ser prejudicados por não invocarem ou revelarem o direito estrangeiro.C.C. que “Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável. Há que fazer uma hierarquia entre o art. diz no nº 2 do art. quando seja muito difícil para o tribunal conhecer o direito estrangeiro aplicável. Muitas vezes as regras de conflitos podem determinar um direito de muito difícil acesso.Disto resulta sem dúvida que o tribunal tem que oficiosamente procurar o respectivo conhecimento e mesmo que não tenha sido invocado pelos interessados. 23º C.. 348º/3 C. 348º C. as partes têm o ónus de colaboração procurando os gabinetes de apoio que auxiliam nestas matérias de Direito Comparado. Antes de recorrer à lei do foro vem estatuir a aplicação da lei subsidiariamente aplicável. 23º C. Quando não se consegue conhecer o direito estrangeiro surge um problema que é resolvido em sede dupla no C. local ou estrangeiro.C? Ora. o tribunal recorrerá às regras do direito comum português”. Se o tribunal concluir que é aplicável o direito estrangeiro. recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente. Portanto. de 1995 vem dizer. O ordenamento jurídico em causa mandado aplicar pode aplicar costume que é fonte formal nesse ordenamento jurídico e pode ser difícil ao tribunal conhecer esse direito. Há dois problemas distintos: dificuldade/impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável. Recurso a uma conexão subsidiária que seja mais fácil de determinar para o tribunal. se as partes não tiveram sucesso na colaboração. diz 148 . O Prof. As partes têm um ónus de colaboração porque é do seu interesse. sempre que implique a aplicação de lei estrangeira e seja impossível determinar o seu conteúdo. Como justificar a 1ª parte do nº 1 do art. esta 1ª parte (“Àquele que invocar direito consuetudinário. O direito estrangeiro ainda assim é visto como um verdadeiro direito de conhecimento oficioso e às partes cabe um ónus de colaboração. 348º/1 e 2.I.C. devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável. diz que: “Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável. Sucede que o art. apesar do art.C. 348º C. para além de dizer que a lei estrangeira segue o sistema a que pertence.”.C. é aplicado o direito do foro. dizendo que as partes têm o ónus de colaboração. Ferrer Correia diz que na aplicação de regras de conflitos. O art.

Vamos supor que é aplicável o direito inglês e é difícil determinar o seu conteúdo. É sempre possível. por um problema de inconstitucionalidade da regra de conflitos estrangeira. É evidente que é um problema de aplicação do direito estrangeiro. que é recurso ao art. 23º C. No Acórdão da Relação de Lisboa de 06/11/2003. A solução seria aplicar a lei da residência habitual. Se não se conseguir recorre-se ao art. 23º C. 23º C. 23º C. Ao contrário do que seria normal. para o Prof. qual seja a lei aplicável. com a questão de saber se o interessado tem nacionalidade portuguesa ou francesa ou se reside habitualmente em Portugal ou em França. conhecer presuntivamente o conteúdo desse direito se o inserirmos dentro da família a que pertencem. Ferrer Correia. 348º C. o tribunal chegou ao direito português pela conexão lex rei sitae e os imóveis situavam-se em Portugal. Portanto.C: aplicação do direito português. Tem a ver v. Em alternativa vem dizer que aplica o art. nomeadamente através do conhecimento de direitos análogos.. através de um conhecimento presuntivo.C. 348º/3 C. aplicaremos o art. 348º/3 C. A definição do elemento de conexão é deferida para o ordenamento ad quem. Mesmo quando é o critério de residência habitual temos que ver se o ordenamento jurídico considera aquilo como residência habitual. e escolheu uma conexão subsidiária. O Tribunal entendeu mal que não conseguia determinar qual era a regra de conflitos aplicável.g. e encontra-se a lei subsidiariamente competente. se não conseguirmos. Pergunta-se a esse Estado.C. A última parte do nº 1 do art.C.ª Helena Mota 2004/2005 que antes de aceitarmos definitivamente essa impossibilidade temos que tentar. a propósito de um problema de definição de um regime de bens de um casamento entre um português e uma espanhola. Entendeu que se aplicava a lei portuguesa através de uma conexão subsidiária. Não conseguiu expurgar a inconstitucionalidade. A solução seria a mesma se fosse directamente pelo art.C. E só finalmente. O tribunal português entende que não consegue determinar a regra de conflitos constitucional a aplicar.C. Mas foi mais correcto ir pelo art. esta é uma tentativa antes de se declarar absolutamente incapaz. aplicar esse mesmo direito estrangeiro. o Tribunal conclui que não consegue saber. refere-se a outro problema que segue a mesma hierarquia: impossibilidade de determinar o elemento de conexão.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.C. a lex fori. 149 .

Portanto. Será uma decisão que tem a ver com direitos privados. – só servirá de título executivo quando sujeito ao processo de revisão e confirmação do art. Se justifica a aplicação de direito estrangeiro no foro. 49º C.P. nenhuma decisão sobre direitos privados. 1094º C. é a determinação da lei aplicável.C. modificativo ou extintivo da relação jurídica. quanto ao direito comum.) ou quando o efeito pretendido seja um mero efeito constitutivo. dentro do direito comum. seja aceite pelo ordenamento do foro sempre que essa decisão judicial vem para tribunais portugueses. 1094º C..P. Não é necessária a revisão quando a decisão seja invocada em processo pendente nos tribunais portugueses. A sentença tem que ter efeitos sob os direitos privados. para efeito de título executivo (art.EFEITOS DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS SOBRE DIREITOS PRIVADOS Esta matéria dos efeitos das sentenças estrangeiras sobre direitos privados vai incidir sobre o efeito no ordenamento jurídico português de uma decisão tomada num tribunal estrangeiro.P. convenções.I. suscitado um problema. Isso será assim se o efeito pretendido for o efeito de caso julgado. Não será uma decisão do foro fechado.P. tal como a 1ª. proferida por tribunal estrangeiro ou por árbitros no estrangeiro. Quando é que admitimos que no ordenamento jurídico português. se no foro surgir uma decisão que lhe diz respeito é óbvio que se reconheça e torne eficaz no tribunal do foro. significa também que uma vez definida uma decisão estrangeira. Vale aqui o art. temos um reconhecimento ipso iure (sem revisão)? 150 . sem estar revista e confirmada.C. No ordenamento jurídico português. tem eficácia em Portugal.P.C.”) segundo o qual as decisões jurisdicionais estrangeiras estão sujeitas à revisão e confirmação. como simples meio de prova sujeito à apreciação de quem haja de julgar a causa. O sistema é o sistema de revisão da decisão jurisdicional estrangeira e vai permitir a confirmação dessa decisão no direito português. seja qual for a nacionalidade das partes. encontramos como sistematipo o sistema de revisão de sentença estrangeira ou de decisão jurisdicional estrangeira (qualquer instância que tenha capacidade para julgar). As condições de reconhecimento e execução de uma decisão judicial no foro são um imperativo no próprio D. mas de decisões que tenham a ver com foros privados. 2. O que está na base da consideração do direito estrangeiro é a defesa das expectativas das partes. O processo de revisão é o processo através do qual em geral se confirmam. Vai depender do efeito da decisão que se pretende. questão do D. se essa relação jurídica já foi objecto de uma decisão judicial.I. regulamentos comunitários e leis especiais. (“1 – Sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados.

apesar do art. 1096º C. quando a sentença tenha como função servir apenas como meros factos jurídicos. Este art.e eventualmente uma revisão de matéria de facto no art.”. 151 .P.C. o juiz confirma a sentença estrangeira: “Para que a sentença seja confirmada é necessário: a) Que não haja dúvidas sobre a autenticidade do documento de que conste a sentença nem sobre a inteligência da decisão. 1096º C. não dizer expressamente. Vai apenas confirmar se a decisão cumpriu determinados pressupostos formais.caso assinalado no art. Hoje é visto apenas como impugnação do pedido. Dentro dos requisitos do art. não é necessária a revisão da sentença. 1100º/2 C. para a revisão da sentença estrangeira. não há uma revisão de mérito.C. O juiz não vai rever de mérito a decisão.C. é de revisão formal. Também tem sido considerado assim para os processos de jurisdição voluntária – as sentenças estrangeiras proferidas nesse âmbito não carecem de revisão. há duas situações em que se pode revelar uma revisão de mérito e não meramente formal: . d) Que não possa invocar-se a excepção de litispendência ou de caso julgado com fundamento em causa afecta a tribunal português. c) C. e que no processo hajam sido observados os princípios do contraditório e da igualdade das partes. Mas basicamente um processo de revisão de sentença é meramente formal. nos termos da lei do país do tribunal de origem. 1100º/2 C. Este processo de revisão é no direito português formal ou delibação. f) Que não contenha decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado português.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. 771º al. excepto se foi o tribunal estrangeiro que preveniu a jurisdição. No entanto.ª Helena Mota 2004/2005 Quando a decisão jurisdicional estrangeira sirva apenas como prova. Este sistema no ordenamento jurídico português. b) Que tenha transitado em julgado segundo a lei do país em que foi proferida.P. . Quando assim é.C..P. O conteúdo da sentença irá ser atendido como simples facto jurídico.P..P. Aqui eventualmente há uma atenção mais material à decisão.P. como meio de um português vencido evitar a execução da sentença se isso for do seu interesse. Vai ser assim também. 1094º C.C.C. Salvo duas excepções. fora o direito convencional. Quando o efeito pretendido com a decisão estrangeira seja a prova não carece de revisão. c) Que provenha de tribunal estrangeiro cuja competência não tenha sido provocada em fraude à lei e não verse sobre matéria da exclusiva competência dos tribunais portugueses. era visto como uma das condições dentro do elenco do art. por maioria de razão ao argumento de prova. e) Que o réu tenha sido regularmente citado para a acção.

C. Só há impugnação da revisão da sentença estrangeira porque o conteúdo material dessa sentença é desfavorável ao português e seria favorável se fosse aplicável o direito português.P. O art.G. 1100º C.C. 1096º ou por se verificar algum dos casos de revisão especificados nas alíneas a). Para tal torna-se necessário que as regras de conflitos portuguesas também aplicassem direito português. Isto vale para o recurso de revista no direito português. ou de que não tivesse podido fazer uso. O pedido só pode ser impugnado com fundamento na falta de qualquer dos requisitos mencionados no art.C. 1100º/1 C. Depende da decisão final favorável ou desfavorável ao português. é uma matéria do estatuto pessoal (art. refere a existência de um documento novo que torna a sentença mais favorável. Se a lei portuguesa aplicaria a lei da residência habitual não vai aplicar a lei portuguesa. c) C.P.O pedido da revisão de sentença em princípio só é impugnável nos termos do art. quando por este devesse ser resolvida a questão segundo as normas de conflitos da lei portuguesa”. 152 . em conformidade com a lei desse país. no processo em que foi proferida a decisão a rever e que. Estes dois sistemas são excepcionais no direito português e revelam uma possível decisão de mérito.P. V. seja suficiente para modificar a decisão em sentido mais favorável à parte vencida”.C: “Quando se apresente documento de que a parte não tivesse conhecimento. 1100º/2 C. 771º C.”. Ora. c) e g) do art. Depois há também o direito convencional que vai no sentido de revisão/confirmação ipso iure. 31º CC). Ora. 31º/2 C. O juiz vai ter de olhar para a decisão e entender impedir essa confirmação. desde que esta se considere competente. Também aceita a aplicação da lei da residência habitual (critério subsidiário). a alínea c) do art. diz que “Se a sentença tiver sido proferida contra pessoa singular ou colectiva de nacionalidade portuguesa. que vai ser admitido no art.: Tribunal estrangeiro decide por aplicação da lei da residência habitual.C. reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual do declarante.P. 771º al. O mesmo acontece quanto à matéria de facto no art. por si só. O art. estando fora do âmbito do art.C: “1. 771º”.P. diz que: “São. isto implica que o português quer evitar a execução de uma sentença que lhe é desfavorável e só pode fazer se a acção tivesse tido uma solução diferente no ordenamento jurídico português e fosse no sentido de aplicação do direito português. 1096º ou nos termos dos casos aí previstos. porém. a impugnação pode ainda fundar-se em que o resultado da acção lhe teria sido mais favorável se o tribunal estrangeiro tivesse aplicado o direito material português. O critério tem a ver com o próprio conteúdo material da sentença.

Trata-se de um processo meramente formal para que estes efeitos possam ser produzidos.. aí vale o reconhecimento ipso iure. 371º C.C. no direito comum português. que “2. 153 . sendo que nos termos do art.P. Há dois sistemas que nos podem conduzir a um processo de revisão de mérito.C.P.C. fazem prova plena. encontramos os efeitos de mera prova. para o efeito de negar direitos sucessórios. 7º C. que não carece de revisão. e os processos de jurisdição voluntária. de título executivo. Também num caso de divórcio: Suponhamos que alguém se divorcia e vem depois a Portugal peticionar direitos sucessórios relativamente ao ex-cônjuge de quem se divorciara. Não é necessária a revisão quando a decisão seja invocada em processo pendente nos tribunais portugueses. de utilização da sentença como facto jurídico. como simples facto jurídico.C.C.ª Helena Mota 2004/2005 Vamos agora aclarar alguns pontos desta matéria.C. pode servir como facto jurídico.). modificativos ou extintivos da relação jurídica. então.P. Em contraste. É um reconhecimento imediato ou “ipso iuri”. automático. donde se extrai que segundo a lei sucessória os ex-cônjuges não têm direitos sucessórios neste caso. Falamos da atribuição de efeitos jurídicos no foro às sentenças proferidas noutros Estados. Normalmente o efeito será de caso julgado. Normalmente uma sentença que pretenda ter estes efeitos. supondo antes uma nova decisão e alteração da que foi tomada.Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr. o Tribunal pode atribuir o efeito prescritivo ao débito correspondente. passa por um processo de revisão meramente formal (arts 1094º. porque é um documento autêntico. No que tange à utilização da sentença como facto jurídico: Suponha-mos que num determinado Estado foi proferida uma sentença em que se declarou a existência de um crédito. como simples meio de prova sujeito à apreciação de quem haja de julgar a causa.R. No que concerne aos processos de jurisdição voluntária. e os factos que estão relatados na sentença são provados. e art. No que toca ao efeito de mera prova. Mesmo que ela não tenha sido reconhecida em Portugal. valendo. não se bastando com a verificação das características formais do art. Mesmo que a sentença ainda não tenha sido revista. São duas situações que podem suceder no direito português. 49º C. estabelece o nº 2 do art. não carecendo de um processo de revisão e segue a forma de reconhecimento imediato. As condições dessa atribuição vão variar conforme a natureza do efeito visado pela própria sentença estrangeira que vai ser reconhecida. e os efeitos constitutivos. 1094º. 1096º C.”. e que entretanto falecera.

a impugnação pode ainda fundar-se em que o resultado da acção lhe teria sido mais favorável se o tribunal estrangeiro tivesse aplicado o direito material português.. e referente ao art. 1096º ou por se verificar algum dos casos de revisão especificados nas alíneas a).C.g.Uma delas é uma revisão de mérito baseada em matéria de facto. casamento. 31º/2 C.”.”. que estabelece que “2. (1. que não se aplica a uma situação do art. O Prof.) por regulado pela lei da nacionalidade nos termos do nº 1 do mesmo artigo. que é a regra de conflitos portuguesa. Outra situação diz respeito ao art. que estabelece que “2.C. 31º/2. desde que esta se considere competente. 771º alínea c) C. 154 . por si só. quando por este devesse ser resolvida a questão segundo as normas de conflitos da lei portuguesa. manda aplicar a Lei da Nacionalidade no que tange ao estatuto pessoal. 771º).C. reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual do declarante. pode ser regulado pela lei da residência habitual se for válido à luz desta lei. Entende este Prof. 31º/2 se o tribunal estrangeiro aplicou a lei da residência habitual. Este art. Ora. O pedido só pode ser impugnado com fundamento na falta de qualquer dos requisitos mencionados no art. 1100º/1 C. A propósito disto fala-se do art. em conformidade com a lei desse país.C. porque esta é a mandada aplicar pelo art. Esta revisão pode alterar a sentença estrangeira sempre que exista um documento novo.. 1100º/2 C. porém. São. Visa-se aqui que um português evite a execução da sentença estrangeira quando lhe é desfavorável. etc. vem oferecer. uma conexão alternativa e diz que se um negócio do estatuto pessoal (v. Ferrer Correia defende a este respeito que se a decisão for tomada por aplicação da lei da residência habitual não haveria fundamento para o português impugnar. 31º/2 C. Se a sentença tiver sido proferida contra pessoa singular ou colectiva de nacionalidade portuguesa.P.”.P. quando a lei portuguesa não foi aplicada e se fosse por força das regras de conflitos portuguesas a decisão seria favorável ao português. no processo em que foi proferida a decisão a rever e que.C. no que diz respeito à possibilidade de uma revisão dessa sentença.. porque razão a conexão alternativa vai impedir o português de usar esta faculdade? O art. filiação. c) e g) do art. ou de que não tivesse podido fazer uso. 31º/1 C. 771º também às sentenças estrangeiras.P. em matéria de estatuto pessoal. Este artigo é aplicável à sentença estrangeira “ex vi” do art. Manda-se aplicar este art. A lei da residência habitual vai ser uma conexão alternativa se favorecer o negócio. seja suficiente para modificar a decisão em sentido mais favorável à parte vencida. testamento. que estabelece que “A decisão transitada em julgado só pode ser objecto de revisão nos seguintes casos: c) Quando se apresente documento de que a parte não tivesse conhecimento.C.

P. 1100º C.P. para além do direito interno. 155 . os autores não têm visto obstáculo a tal decisão ser uma verdadeira decisão de direito privado. Já a outra hipótese não levanta tal problema. O próprio art. convenções. Finalmente. Outra questão suscitada a propósito do reconhecimento da sentença é qual o sentido desta decisão. …”. O art.a hipótese dos divórcios muçulmanos (Talak). 1094º C. Ferrer Correia o art. não se refere só a um negócio do estatuto pessoal. duas situações clássicas. já que a carta tem de ser aceite pela esposa. 31º/2 manda aplicar precisamente a lei da residência habitual. Ora. mas também a situações constituídas por sentença estrangeira. um Cônsul.P. que era pelo art. e não há um verdadeiro repúdio. O Prof. 1094º C. refere-se a “tribunal”. devendo ser uma decisão tomada por uma autoridade que no seu ordenamento lhe seja atribuída competência jurisdicional para decidir direitos privados.a hipótese de outro direito que é uma carta de dissolução do casamento enviada pelo marido à esposa. no entanto. nestas duas situações a autoridade destes direitos não tem um papel constitutivo. Porém. Pode ser v. . nos termos do nº 2 do art.C. Isto implica que para o Prof. Há.C. que correspondem a uma espécie de repúdio da mulher e que surte efeito formalmente quando o marido profere três vezes as palavras de repúdio da mulher. regulamentos comunitários e leis especiais. o problema do “Talak” pode suscitar problemas de reserva de ordem pública internacional. estabelece que “1 – Sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados. 31º/2 C. que foi a aplicada pelo tribunal estrangeiro. porque sendo português preferia que lhe fosse aplicada a lei portuguesa. há que ter em conta o direito convencional. Ferrer Correia diz que não pode porque o art.ª Helena Mota 2004/2005 Suponhamos que a parte é portuguesa e estamos em matéria de perfilhação. o português poderia impugnar a decisão.g. O português já sabia que era aplicável a lei da residência habitual e não tem razão quando quer impugnar.C. O que se deve entender por “tribunal”? Não deve ser tribunal no sentido estrito do termo. sendo que as partes produzem o efeito como se fosse um negócio. Quanto a este aspecto. À partida. e o tribunal aplicou a lei da residência habitual.C. 31º/2 e era mais favorável. que são: .Direito Internacional Privado – 5º Ano Aulas Teóricas – Dr.

Estas decisões do Estado membro não têm de ser sobre questões internacionais. pelo que em relação a ela se aplica a Convenção de Bruxelas).C). 156 . de 22 de Dezembro. sendo que a Convenção de Bruxelas tem uma importância residual.Temos.P. podendo ser meramente internas. passando também à revisão formal (art.E. o regulamento sobrepõe-se ao direito interno. aplicando-se somente à Dinamarca. sendo que para os Estados membros vinculados ao Regulamento vale um reconhecimento “ipso iure”. e que estejam a ele vinculados (sendo certo que a Dinamarca não ficou. Isto também sucedia para os processos eclesiásticos do casamento católico. 1094º C. a Convenção de Bruxelas e a Convenção de Lugano. e qualquer decisão de um tribunal de um estado membro vinculado é reconhecida automaticamente sem precisar de processo de revisão. desde logo. e que se refere às decisões proferidas por estados membros da U. Ora. porque a Dinamarca ficou de fora do Regulamento 44/2001.

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