La familia en Roma y en el Código Civil actual

I. Introducción El tema de la familia como objeto de regulación por el Derecho es algo complejo. En primer lugar, la familia jurídica no puede ser identificada con la familia biológica. Es, más bien, un producto cultural específico, con manifestaciones muy diversas según las circunstancias que requieren la intervención del Derecho. En este sentido, la "familia jurídica" -o, más propiamente "las familias jurídicas"- no puede ser reducida naturalistamente o sociológicamente: su realidad es fundamentalmente jurídica, porque consiste en una determinada conceptualización que surge de la aplicación de los métodos y las técnicas del Derecho a los objetivos sociales en juego. Con esta reflexión que nos brinda nuestro egregio jurista nacional Fernando de Trazegnies1, comenzamos el desarrollo de este ensayo que pretende hacer un estudio comparativo breve acerca de la concepción de la familia en el derecho romano, y la concepción en nuestro derecho nacional vigente. Ante la pregunta ¿qué acepciones tuvo la familia en el Derecho romano?, se ha dicho que fueron varias; unas veces se ha tomado, en el sentido de la gens, es decir; el conjunto de familias con antepasado común o que están aún sometidas a su potestad; otras en el sentido de familia stricto sensu, es decir, el padre y sus sometidos, propiamente familiares, mujer e hijos; a veces representa los esclavos de un señor; otras, cuantas personas están bajo su poder, mujer, hijos, esclavos, y otras como el conjunto de bienes patrimoniales de la familia2. Según Ulpiano “Llamamos familia a muchas personas que o por su naturaleza o de derecho, están sujetos a la potestad de uno solo”3. Savigny, refiriéndose al derecho familiar romano, lo define como aquel “conjunto de normas que regula institución familiar, cuyas partes constitutivas son el parentesco, la patria potestad y el matrimonio”4. Eusebio Díaz señala que es el “conjunto de reglas, facultades y condiciones jurídicas necesarias para que la familia nazca, viva y se extinga”. II. La familia en Roma La familia romana estaba integrada por las siguientes personas: El jefe o pater familias, la mujer in manu, la mujer o mujeres del hijo o hijos, respectivamente, en justum matrimoni, los hijos y nietos del pater familias, las personas adoptadas, los hijos legitimados, las personas dadas in mancipii.

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De Trazegnies Granda, Fernando (1990). “La familia como problema jurídico”. En: La familia en el derecho peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. p. 1944. 2 Díaz, Eusebio. Instituciones de Derecho Romano. Tomo I. p. 291. 3 Ulpiano. Comentarios al Edicto. Libro XLVI. D.50.16.195.2 44 Citado por Tello, Jacinto. Instituciones del Derecho Romano. p. 117.

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C.C. madre. es el deber y el derecho de cuidar de las personas y bienes de sus hijos menores. Parentela. tránsito o intermedio entre dos parientes. parentela.El poder marital es lo que llamaban los romanos la manus marital. C. Antecedentes. 483. Página 2 de 6 . que la voz parentesco en el derecho peruano se relaciona con otros términos como tronco. Parens entraña la idea de padre. 6 7 Alzamora Silva. Constitución artículo 6. Lizardo Alzamora. 79. Línea. Parientia. Macchi. 1852: artículo 284. Concordancias. es decir a un paterfamilias. idea de conjunto de familiares o parientes. 5 Según las fuentes románicas el poder dominical es el poder del dominus. C. Derecho Romano.8 III. 8 Tronco es la persona a quien reconocen como ascendiente común las personas cuyo parentesco se trata. Dominus significa en latín señor. En efecto. En sentido general –dice– se da el nombre de parentesco “a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza. 1948. dice nuestro código civil vigente en su artículo 418. C. también lo tienen los que son entre el tío y el sobrino. el vocablo “parientes” proviene de la voz latina “parens. línea y grado. Se llama padre de familia al que tiene dominio (señorío) de la casa.C. Lizardo.A. no sólo sobre la propiedad. 579. por ejemplo. 677. abuelo u otro pariente superior de quien se desciende. 1984: artículos 287. 1936: artículo 390. da una noción que en seguida repetimos sobre el particular. En el derecho peruano. C. Luis. Grado en fin es la distancia. Los primos hermanos lo tienen en el abuelo. Tercera edición. familia.: artículo 74. del señor. Los primos segundos tienen como tronco al bisabuelo. p. 1993: artículos 21. Diccionario de la Lengua Latina. tis” que a su vez se origina en “parere” que significa engendrar.C. Cornejo Chávez que se ocupa con detención de esta materia relativa al parentesco. 404.P. En cuanto al concepto de parentesco. obediencia. Claro es. Buenos Aires. procrear. propagar la propia especie. desde luego. Se ha dicho que es el conjunto de derechos que el padre tiene sobre las personas y bienes de sus descendientes. para los romanos consistía en el poder jurídico de una persona sobre sus descendientes.C. escribe que la potestad dominica es la autoridad que ejercía el pater familias sobre sus esclavos6. Los hijos tienen como tronco al padre (ya la madre). En el Derecho Romano la definición de patria potestad es diferente a la normal que actualmente tenemos. sino sobre la persona de la mujer. de la ley o de la religión”.N. p. Su voz sinónima es el verbo ingenerare. Domingo es el día del señor: era pues el poder o señorío de un señor sobre los esclavos o servus. pero no todos podía gozar de este poder sino que sólo correspondía a un varón sui iuris. Sociedad Editora Internacional. Es el poder del marido sobre la mujer. La familia en el Código Civil peruano La familia en el derecho romano tiene sentido y alcance distintos al de la familia moderna. Lo concerniente a los padres7. es la sucesión ordenada y completa de personas que producen de un mismo tronco. y que reputamos de interés conocer. no se define el concepto de familia debido a que se admite varias significaciones pues somos un país pluricultural donde 5 Patria potestad.

no de acuerdo con su capricho. como el Código de 1936 recibió el de la Constitución de 1933. corporal y moral. 138. la paternidad responsable. Madrid. al adolescente. así como. se encuentra en una crisis de maduración interna y de entorno. En relación al domicilio conyugal es aquel en 9 El Código Civil de 1984 recibió el influjo de la Constitución Política de 1979. al adolescente y al anciano ante el abandono económico. Esencia y valor de la democracia. El Código Civil de 1984 toma en cuenta la igualdad a que se refiere la Constitución y señala "El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los Derechos Civiles" (art. 4). p. Dentro de este panorama de cambio. a la madre y al anciano en situación de abandono. y por los factores que sobre ella inciden. inalienable y transmisible por herencia. sino respetando los fines propios. "lleva al Estado a regular las relaciones familiares. Sobriamente el artículo en referencia dice la preocupación del legislador por la consolidación y fortalecimiento de la familia y de allí su afán de ponerla bajo protección de la ley. sino que. el derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa. Vigente el Código lo han venido a afectar el nuevo ordenamiento procesal. Hans. sin perder su esencialidad natural. estático. 10 Al respecto. que demanda su modernización a fin de adaptarse a los cambios del proceso democrático y social del Estado de derecho. sean distintos en diversos grupos humanos. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”. tales como las formas y causales de separación y divorcio que establezca la ley. dice el artículo 4º de la Constitución de 1993 que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. así como los cambios oscilantes en materia de política económica. nuevas realidades y derechos. el espíritu del artículo es subrayar la importancia de la familia como institución fundamental de la Nación. a las circunstancias sociohistóricas de cada momento”. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. 11 Este proceso ha incorporado a nivel constitucional (Capítulo II. se reconoce que el Estado está obligado a proteger a la madre desamparada y al niño. el patrimonio familiar inembargable. en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú”10. inmóvil. 11 Kelsen. la familia como expresión y esencia de la comunidad social. El artículo 233º del C.se presentan diversas situaciones sociales y económicas que han generado que los conceptos de familia y los consiguientes deberes y derechos. del artículo 4º al 6º). el matrimonio de hecho.9 establece que “la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento. por su propia evolución interna. introducidos por el Código Procesal Civil de 1993 y el nuevo orden constitucional de 1993. Sin duda. Como la familia preexiste al Estado y es el núcleo de la organización social.C. se adapta. lo que no supone afirmar que la familia sea algo estratificado. las propias leyes y el propio desarrollo de la institución. pero una institución sujeta al cambio social. Asimismo. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. 1977. Otros aspecto fundamental en las relaciones intrafamiliares es la igualdad entre varón y mujer. Página 3 de 6 .

El artículo 234. Es esta la modificación más importante que ha producido nuestro sistema jurídico en el presente siglo. según sus facultades y situación. y en general a la familia. el principio de la igualdad del varón y la mujer en el ámbito de las relaciones conyugales. Comparando el Código Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la evolución que esta concepción ha experimentado al incorporarse la igualdad de derechos y obligaciones entre el varón y la mujer. Lima. Página 4 de 6 . A continuación se presenta una transcripción comparada de los artículos del Código Civil de 1936 y 1984 evidenciando así la profunda evolución que en este tema manifiesta la Legislación. Considerando que aproximadamente el 50% de la población peruana está constituida por mujeres. sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo. establece. Así como el Código Civil indica la igualdad de derechos y obligaciones entre los cónyuges regula lo mismo respecto a la relación de estos con sus hijos." Código Civil 1984 artículo 290 "Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. Posteriormente en el artículo 234 relativo a la definición jurídica del matrimonio se señala. por primera vez en el ordenamiento civil de la República. Así. en su párrafo final. 160163. consideraciones. derechos. deberes y responsabilidades iguales. Ricardo. 233) señala que las normas jurídicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la familia en armonía con la Constitución Política del Perú. la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro. p." "Si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos." 12 Marcenaro Frers. este ha sido el cambio más trascendente de la Constitución y Código Civil vigentes. “Los derechos del hombre y de la mujer en el Código Civil peruano”. todo lo necesario para la vida. 1990." Código Civil 1984 artículos 287-291 "Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos. 12 Código Civil 1936 artículo 161 "El marido dirige la sociedad conyugal. Héctor Cornejo Chávez. El primer artículo del Derecho de Familia (art. 36).el cual las cónyuges viven de consuno o en todo caso el último que compartieron (art. Libro homenaje al Dr. La mujer debe ayuda y consejo para la prosperidad común y tiene el derecho y el deber de atender personalmente el hogar. podemos decir que en el articulado del libro del Código Civil referente al derecho de las personas se sostiene la igualdad total de varones y mujeres en cuanto tienen la misma capacidad." Código Civil 1936 artículo 164 "El marido está obligado a suministrar a la mujer. los cónyuges tienen en el hogar autoridad. PUCP. En: La familia en el derecho peruano.

" IV." Código Civil 1936 artículo 391 "La patria potestad se ejerce por el padre y la madre durante el matrimonio. paterfamilias significaba jefe de casa. el adolescente. filius y filiaua famuilias. Así. En general. art. así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar. materfamilia. resuelve el Juez de menores en la vía incidental. económico y religioso. no sujeto a potestad alguna. sean distintos en diversos grupos humanos.Código Civil 1936. Las designaciones de paterfamilia. la tutela legítima." Código Civil 1984 articulo 292 "Corresponde conjuntamente a los cónyuges la representación legal de la sociedad conyugal." Código Civil 1984 articulo 419 "La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio. En el derecho peruano. la materia toda del derecho privado está entroncada con relaciones y fines primordialmente familiares por lo que se puede afirmar que la familia romana es causa determinante de la capacidad civil y fundamento de los derechos civiles y de los derechos políticos. la madre y el anciano en situación de abandono es una norma clásica de protección de individuos por la sociedad. La familia en el derecho romano tiene sentido y alcance distintos al de la familia moderna. 168 "El marido es el representante de la sociedad conyugal." Código Civil 1984 articulo 293 "Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por Ley. En caso de disentimiento prevalecerá la opinión del padre. en la cual la unidad familiar está constituida por el vínculo o parentesco de consanguinidad (natural) y la afinidad como consecuencia del matrimonio. la cual giró alrededor del paterfamilias con poderes absolutos en el orden político. si hacemos la traducción al castellano. con el asentimiento expreso ó tácito del otro. La protección del niño. sui iuris. la propiedad y la sucesión. paterfamilias no equivale a nuestra palabra “padre” ni filiusfamilia a nuestra expresión “hijo”. a este fin miran todas las instituciones y todos los derechos: el matrimonio y la filiación. una persona independiente. el juez puede autorizarlo. Si éste lo negare. Esta idea de la familia. no tienen el mismo significado que podrían tener hoy. La vida y el derecho van enderezados a fines familiares que se concretan en último término en la perpetuidad de la familia. por ejemplo. si lo justifica el interés de la familia." Código Civil 1936 artículo 173 "La mujer puede ejercer cualquier profesión o industria. Conclusiones Los romanos tuvieron una concepción especial de familia. Es uno de Página 5 de 6 . así como efectuar cualquier trabajo fuera de la casa común con el consentimiento expreso ó licito del marido. En caso de disentimiento. correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. somos un país pluricultural donde se presentan diversas situaciones sociales y económicas que han generado que los conceptos de familia y los consiguientes deberes y derechos. no se define el concepto de familia debido a que se admite varias significaciones. se diferencia con nuestra organización moderna. para garantizar también el culto doméstico. pues.

Finalmente. Página 6 de 6 . ha introducido el mayor cambio de nuestra codificación. En el Derecho de Familia solamente deben existir normas que distingan al varón y la mujer para fijar reglas que permitan establecer la filiación.los pocos derechos de contenido social que se mantiene en la actual Constitución de los varios que existían en los anteriores. eliminando las diferencias existentes en el Código Civil de 1936. Deben eliminarse los artículos en los que se discrimina entre varón y mujer por razón de su sexo. el Código Civil al establecer que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los Derechos Civiles.