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Fortunato I Principi Contabili Internazionali e le Fonti del Diritto

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I principi contabili internazionali e le fonti del diritto (pluralismo giuridico, diritto riflessivo e “governance” nel modello europeo

) (*)

SOMMARIO: 1. Le tre metodologie di rilevazione dei “principi contabili”. — 2. I principi contabili internazionali dello IASB e il problema della “legittimazione” a monte del loro recepimento nell’Unione Europea. — 3. La “legittimazione” degli IAS/IFRS a valle del loro recepimento nell’Unione Europea. — 4. La svolta europea verso la teoria della “governance” anche nella produzione delle norme giuridiche (comitatologia, transnazionalismo privato e diritto dei conflitti). — 5. I problemi di applicazione degli IAS/IFRS negli ordinamenti nazionali. I conflitti formali. — 6. (Segue) I conflitti sostanziali.

1. Le tre metodologie di rilevazione dei “principi contabili”. — Parlare dei “principi contabili internazionali” come fonti “private” del diritto esige che si identifichi chiaramente il fenomeno al quale si intende fare riferimento. Di principi contabili (1) in generale, infatti, si può discutere almeno sotto tre profili: a. i principi contabili possono identifi(*) Relazione, ampliata e corredata di note, tenuta al Convegno di Catania del 21/22 settembre 2007 su “Le fonti private del diritto commerciale” e destinata agli Studi in onore di Francesco Capriglione. ( ) Sulla natura giuridica dei “principi contabili” cfr. in vario senso: B. LIBONATI, La revisione volontaria: effetti, in Giur. comm., 1979, I, 642; G. TOMASIN, I principi contabili in Italia, in Riv. dott. comm., 1982, 1 ss.; G.E. COLOMBO, Bilancio d’esercizio, disciplina legale e principi contabili, in Atti del Convegno organizzato dall’Ordine dei dottori commercialisti di Salerno, Milano, 1984, 17; ID., Il bilancio d’esercizio, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, 7/1, Torino, 1994, 207 ss.; S. FORTUNATO, La certificazione del bilancio. Profili giuridici, Napoli, 1985, 188 ss. e 234 ss.; ID., Bilancio e contabilità d’impresa in Europa, Bari, 1993, 180 ss.; ID., I principi contabili nell’ordinamento giuridico italiano, in Contabilità, finanza e controllo, 2001, 555 ss.; M. BUSSOLETTI, Le società di revisione, Milano, 1985, 98; ID., La nuova disciplina dei bilanci, Torino, 1993, 88; M. MANCIN, Principi contabili: norme di comportamento per la redazione del bilancio di esercizio in bilico tra tecnica e diritto, in Studium Oeconomiae, 2000, 915 ss.; VERNA, I principi contabili: norme tecniche d’integrazione e d’interpretazione della legge, in Giur. comm., 2000, I, 147 ss.; P. SFAMENI, Le fonti della disciplina del bilancio delle società, in L.A. BIANCHI (a cura di), La disciplina giuridica del bilancio di esercizio, Milano, 2001, 3 ss.; G. RACUGNO, L’ordinamento contabile delle imprese, in Trattato di diritto commerciale diretto da V. Buonocore, I/5, Torino, 2002, 5 ss.; LOLLI, La nota integrativa nel bilancio d’esercizio delle SpA, Milano, 2003, 109 ss.; M. CARATOZZOLO, Principi contabili internazionali (dir. comm. e trib.), in Enc. dir., Annali I, Milano, 2007, 909 ss.; M. VENUTI, Il bilancio di esercizio fino agli IFRS, Milano, 2006, 208 ss.; G. SCOGNAMIGLIO, La ricezione dei principi contabili internazionali IAS/IFRS ed il sistema delle fonti del diritto contabile, in AA.VV., IAS/IFRS. La modernizzazione del diritto contabile in Italia, Milano, 2007, 30 ss.; E. BOCCHINI, Diritto della contabilità delle imprese,
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carsi, innanzitutto, nelle “regole dell’arte” (ovviamente si tratta dell’“arte ragionieristica e/o aziendalistica”) che esistono allo stato diffuso e non formalizzato; b. possono individuarsi altresì in “raccolte scritte”, di iniziativa privata e senza alcun riconoscimento ufficiale da parte dell’ordinamento statale, costituendo peraltro e spesso un utile sforzo di formalizzazione e “standardizzazione” delle regole dell’arte; c. possono individuarsi, infine, in “raccolte scritte” di “standard” ad opera di specifiche organizzazioni (pubbliche o private) che l’ordinamento riconosce come espressamente deputate a svolgere una tale attività di regolamentazione. a. A regole dell’arte non formalizzate fanno riferimento, per esempio, alcune “clausole generali” presenti nella disciplina civilistica del nostro ordinamento, come l’art. 2219 (secondo cui le scritture contabili devono essere tenute in base alle “norme di un’ordinata contabilità”), o ancora l’art. 2217 o l’art. 2423 (che impongono rispettivamente i principi di “evidenza e verità” ovvero i principi di “chiarezza”, “verità” e “correttezza” nella rappresentazione della situazione patrimoniale-finanziaria ed economica della società). Da tempo la dottrina ha avuto modo di chiarire che tali clausole si sostanziano in “concetti o precetti giuridici a contenuto indeterminato”, ma che sono destinati a specificarsi proprio per effetto di un (implicito) rinvio a “regole determinate”, frutto di una elaborazione tecnico-professionale, esistenti allo stato diffuso nella realtà sociale. Insomma per effetto di tali clausole le “regole tecniche”, non necessariamente scritte in un “corpus” organico od autonomo, di un determinato ambito professionale si giuridicizzano, acquisiscono cioè portata vincolante al di fuori dell’ambito puramente tecnico e si impongono a tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico. Tali principi contabili non hanno natura di “consuetudine” in senso proprio, istituto che presuppone da un canto l’elemento ideale dell’opinio iuris e d’altro canto l’elemento materiale del fatto reiterato. La vincolatività del principio contabile non discende dalla reiterazione del comportamento ma dalla sua “correttezza” secondo i canoni della scienza di riferimento; il principio contabile nasce già come “dover essere”, come un dato deontologico che si impone non per la reiterazione ma per l’autorevolezza della fonte di riferimento. Ovviamente molte regole tecniche possono aver subìto un processo di giuridicizzazione più diretto, nel senso che sono state tradotte in norme giuridiche scritte, ed in tal caso non potrà che prevalere la regola scritta divenuta legge o regolamento (2). È ciò che accade nel nostro ordinamento
1. Scritture contabili, 3a ed., Torino, 2008, 20 ss.; L. DE ANGELIS, Elementi di diritto contabile, Milano, 2008, 40 ss. ( ) E. BOCCHINI, (nt. 1), 17 ss. distingue tra fonti dirette e fonti indirette del diritto contabile, assegnando a queste ultime anche i principi contabili (alla distinzione sembrano aderire Racugno e Sfameni). Ritengo, tuttavia, che direttive comunitarie e principi contabili non si pongano sullo stesso piano delle raccomandazioni delle Autorità (come la Consob),
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per la maggior parte delle regole che presiedono alla formazione dei cd. bilanci comunitari, i bilanci redatti cioè in conformità alle regole civilistiche dettate in attuazione delle direttive contabili comunitarie: si pensi ai principi di redazione (art. 2423-bis), o si pensi alle regole di struttura e di valutazione (artt. 2423-ter/2426) che già implicano il normale rispetto della “chiarezza” e della “verità”. Qui i principi contabili, intesi come regole dell’arte, possono svolgere un ruolo interpretativo di termini ed espressioni tecniche non altrimenti definite in sede legislativa, quali costo d’acquisto, ratei e risconti, etc. In via eccezionale — secondo il nostro sistema di diritto comune — possono anche svolgere un ruolo integrativo dettando l’intera regola applicabile al caso di specie, prevedendo lo stesso legislatore l’obbligo di disapplicare le regole legislative ove nel concreto “incompatibili” con la “rappresentazione veritiera e corretta” (art. 2423, co. 4) (3). Ampio spazio è invece da riconoscersi ai principi contabili così
delle circolari e risoluzioni ministeriali, delle risoluzioni degli ordini professionali e delle decisioni della giurisprudenza. Direttive e principi contabili costituiscono vere e proprie norme giuridiche, a prescindere dalla natura tecnica o meno del precetto. Le altre “fonti” costituiscono semmai pareri, opinioni o anche decisioni relative al singolo caso, utili in sede di ricostruzione della “norma giuridica” applicabile. Anche M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 913 esclude che queste ultime possano considerarsi fonti in senso stretto e sia pure indirette del diritto contabile. ( ) M. CARATOZZOLO, Il bilancio d’esercizio, 2ª ed., Milano 2006, 142 parla, in questa ipotesi, di funzione “sostitutiva” e non meramente “integrativa” dei principi contabili rispetto alle norme di legge (e vedi anche ID., (nt. 1), 913). Peraltro il chiaro Autore conclude (162 s.) accogliendo la classificazione già da me proposta nell’opera del 1985 (S. FORTUNATO, La certificazione, (nt. 1), 189 ss.), ove sottolineavo che il rapporto fra principi contabili e norme di legge “talvolta è un rapporto di identità, perché la disposizione legislativa ha finito per recepire il principio contabile elaborato dalla tecnica; talaltra è un rapporto circolare, in cui enunciato normativo e definizione tecnica si chiariscono vicendevolmente così restando nell’ambito dell’interpretazione della legge; ma spesso è un rapporto di integrazione, poiché, pur nei limiti segnati dalle disposizioni legali e di compatibilità soprattutto con l’individuata funzione del bilancio di esercizio, l’intero principio contabile applicabile è ricavato dalla elaborazione della tecnica”. Mette in dubbio questa tripartizione E. BOCCHINI, (nt. 1), 24-28. L’illustre Autore ritiene che il fenomeno delle clausole generali non dia luogo ad integrazione della legge, in quanto esse contengono un rinvio alla “fonte indiretta” che viene in tal modo giuridicizzata, con la conseguenza che la clausola generale è oggetto di mera interpretazione e non già di integrazione. La riprova si coglierebbe nella circostanza che la giuridicizzazione si attua pur sempre nei limiti di compatibilità della “regola tecnica” con l’intero sistema legislativo. Concordo con l’osservazione che tutto appartiene al processo interpretativo (in senso ampio), ma è anche vero che sul piano dommatico l’analogia — che pure appartiene alla teoria dell’interpretazione — si distingue dall’interpretazione in senso stretto proprio in quanto strumento legale di integrazione del dettato legislativo. Mi sembra allora che anche le “clausole generali” possano ascriversi — senza identificarsi con l’analogia — al novero degli strumenti legali mediante i quali l’ordinamento integra il proprio sistema normativo, sussumendo una “regola tecnica” o una “regola sociale” interamente elaborata in ordinamenti diversi da quello legislativo. Una cosa è attribuire significato all’espressione “costo d’acquisto” direttamente utilizzata dalla regola legale, ricorrendo allora all’ausilio “interpretativo” delle nozioni elaborate in sede tecnica; altra cosa è applicare il metodo finanziario o il metodo patrimoniale alla contabilizzazione di una operazione di leasing, in eventuale assenza di ogni specifica disciplina legale della fattispecie, poiché l’intera “regola” applicabile è allora ricavata dalla “regola tecnica”. Il che non impedisce il vaglio di legalità di quella regola tecnica, e quindi di compatibilità, alla luce delle finalità e dei valori dell’intero sistema normativo.
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intesi nella tenuta della contabilità, sin dalla fase di rilevazione e registrazione degli eventi di gestione, nella predisposizione ad esempio di un piano dei conti, su cui il legislatore non ha dettato norme esplicite se non quelle che discendono come vincolo implicito nella possibilità di ricostruire i passaggi che portano ai conti di bilancio; o anche — secondo alcuni, ma non anche secondo la mia opinione — nella redazione di taluni prospetti di bilancio, come il rendiconto finanziario quando esso possa e debba ritenersi imposto dall’obbligo di fornire “informazioni complementari” necessarie allo scopo della rappresentazione veritiera e corretta (art. 2423, co. 3); o ancora nella redazione dei cd. bilanci straordinari per i quali mancano spesso indicazioni legali sia di struttura che di criteri valutativi. Sempre comunque quei principi non potrebbero essere contra legem, non potrebbero cioè trovare applicazione ove non fossero “congrui allo scopo” voluto e definito dal sistema legislativo (4). b. V’è poi una seconda accezione in cui si discute pur sempre di “principi contabili”. Nella prassi di molti ordinamenti si è venuta consolidando un’opera di “rilevazione” e “standardizzazione” dei principi contabili, attraverso la formulazione scritta degli stessi ad opera di organismi professionali di rilevanza nazionale e spesso internazionale ed anche di carattere non-governamentale, opera che si è tradotta nella raccolta scritta di un corpus più o meno organico di “regole tecniche” per la redazione del bilancio d’esercizio (o financial statements, secondo la terminologia anglosassone). Nell’ordinamento italiano tale opera è stata compiuta da una apposita Commissione istituita dai Consigli Nazionali dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri con la produzione di 31 documenti; è proseguita dal 2003 su iniziativa del nuovo “standard setter” denominato OIC-Organismo Italiano di Contabilità con la produzione di ulteriori documenti e l’adeguamento dei precedenti. Raccolte scritte di principi contabili, peraltro, esistono anche in altri ordinamenti ad opera di organismi professionali privati ovvero ad opera di organismi pubblici. Quanto ai primi si pensi alla tecnica utilizzata nel mondo anglosassone, che dà prevalenza all’approccio professionale nella disciplina della materia, e ove si parla di “principi contabili generalmente accettati” GAAP-Generally Accepted Accounting Principles), identificati perlopiù in quelle raccolte che abbiano conseguito un “sostanziale autorevole sostegno”, come — in concreto e quanto agli USA — i FAS-Financial Accounting Standards approvati dal Fasb, che è lo “standard setter” della professione contabile americana cui rinvia la SEC (5). Quanto ai secondi si pensi ai modelli di regolamentazione adottati dalla Francia e dalla Spagna,
( ) Ben sintetizza gli esiti del dibattito sui “principi contabili”, che ha conosciuto eccessi determinati da amor di polemica, G.E. COLOMBO, Il bilancio d’esercizio, (nt. 1), 207 ss. ( ) Sul concetto di “generale accettazione” vedi M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 910.
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i cui “standard setter” sono organismi di diritto pubblico dotati di vero e proprio potere regolamentare nella elaborazione dei piani contabili di settore e dunque nel processo di standardizzazione dei principi contabili (6). Sul piano internazionale ci si può riferire alla commissione “ufficiale” istituita presso l’ONU o anche a quella istituita presso l’OCSE, con il compito di emanare principi contabili per le società transnazionali; o all’opera compiuta dallo IASB (che ha pur sempre natura privata) con l’emanazione degli IAS/IFRS. La portata giuridica di tali “standard” nei singoli ordinamenti nazionali è comunque molto disomogenea. La natura pubblicistica dello “standard setter” prelude perlopiù all’attribuzione al medesimo organismo di un ufficiale potere regolamentare della materia, subordinato certo alla fonte legislativa primaria ma dotato comunque di autorità normativa che si impone ad eventuali e contrastanti “regole dell’arte” autorevolmente sostenute dalla tecnica. Le norme recepite nei piani contabili professionali o di settore (come in Francia e in Spagna) sono certo subordinate alle norme legificate in materia, per esempio nel codice di commercio, ma sovraordinate a principi eventualmente contrastanti elaborati dalla scienza ragionieristica o aziendale. Peraltro, la natura pubblicistica dello “standard setter” non sempre si accompagna all’attribuzione di un potere regolamentare, come avviene per le regole elaborate in sede ONU od OCSE, standard che mantengono il carattere di una mera (sia pure autorevole) raccomandazione che non impegna gli Stati a recepire quelle regole nei propri ordinamenti. La natura privatistica dell’organismo, a sua volta, non implica necessariamente irrilevanza giuridica (id est: irrilevanza per l’ordinamento statale) dei principi contabili così raccolti e standardizzati. Si pensi a quanto è accaduto proprio per gli IAS/IFRS nell’ambito dell’Unione Europea e degli Stati membri: il riconoscimento che essi conseguono attraverso il processo di “omologazione” comunitaria ne determina l’automatica efficacia giuridica nei singoli ordinamenti nazionali limitatamente a determinati soggetti e a determinati documenti contabili (ad esempio, società quotate e bilanci consolidati), con l’obbligo allora di disapplicare eventuali norme legislative che pur continueranno ad applicarsi ad altri soggetti e/o ad altri documenti contabili (ad esempio società non quotate e bilancio d’esercizio). Ancora differente è la vicenda dei GAAP americani, principi contabili generalmente accettati stabiliti da organismi privati (i più autorevoli sono
( ) Parzialmente diversa la vicenda dei “principi di revisione” che toccano più da vicino il tema della “responsabilità” del revisore e fissano in concreto i comportamenti che integrano la sua “diligenza”. Qui i pubblici poteri sembrano meno propensi alla “delega normativa”, come dimostra la vicenda del Sarbanes Oxley Act e da noi la recente legge di tutela del risparmio, su cui vedi infra la nota 8.
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allo stato quelli elaborati dal FASB (7)) e che sono resi vincolanti non direttamente da una norma di legge, poiché il Congresso americano non intende legiferare in materia e preferisce demandare alla SEC il compito di individuare — per le società registrate presso la stessa Autorità ai fini dei Securities Act 1933-34 — i principi contabili che devono essere seguiti nella redazione dei financial statement che devono essere resi pubblici. Conseguentemente la SEC ha disposto di accettare documenti redatti in base a principi che ottengano “a substantial authoritative support”. Nella pratica essi coincidono con quelli elaborati dal FASB, ma sussiste una sorta di gerarchia di tali fonti che è definita “House of GAAP” (8) e v’è chi computa sino ad otto fonti di principi contabili generalmente accettati (9). Ove, tuttavia, non sia rintracciabile nell’ordinamento un espresso rinvio a principi contabili standardizzati da un determinato organismo (professionale), il principio formulato e raccolto da tali organismi non può avere alcuna automatica rilevanza giuridica, perché di esso occorrerà in

( ) L’informazione contabile e finanziaria resa dal settore pubblico, governi statali e locali, è regolata da un organismo federale, il GASB (Governmental Accounting Standards Board) creato nel 1984. ( ) L’espressione deriva da un articolo di S. RUBIN, The House of GAAP, in Journal of Accountancy, June 1984, 122-128, il quale disegnava la gerarchia di tali fonti, dalle più autorevoli alle meno autorevoli, come una sorta di casa a 4 piani (o livelli). Secondo più recenti proposte (D. SAUTER, Remodeling the House of GAAP, in Journal of Accountancy , July 1991, 30-37; A. P. FITZSIMONS-M. H. LEVINE, A Roadmap Through GAAP, in The Practical Accountant, May 1993, 47) sono individuabili cinque livelli di autorevolezza: Categoria A) Costituisce il più alto livello di autorevolezza dei GAAP: FASB Statements of Financial Accounting Standards (SFAS); FASB Interpretations (FIN) che modificano, estendono, chiariscono ed interpretano SFAS, AICPA Accounting Principles Board Opinions e Accounting Research Bulletins esistenti; AICPA Opinions e le loro Interpretations non abrogate; AICPA Accounting Research Bulletins non ancora abrogate; Categoria B) Vi ricadono le statuizioni di organismi, composti da esperti contabili, che dibattono e analizzano pubblicamente argomenti contabili al fine di determinare principi contabili o descrivere prassi contabili esistenti che siano generalmente accettati e approvati da Fasb e GASB e siano stati diffusi per un pubblico comment: FASB Technical Bulletins (TB); AICPA Industry Audit and Accounting Guides; AICPA Statements of Position (SOP); Categoria C) Ricomprende statuizioni di organismi, composti da esperti contabili, organizzati dal FASB per discutere e dibattere tematiche contabili in forum pubblici, al fine di interpretare e determinare principi contabili o descrivere prassi contabili esistenti che siano generalmente accettati: FASB Emerging Issues Task Force (EITF) consensus position; AICPA Practice Bulletins approvati dal FASB; Categoria D) Se un trattamento contabile non è specificato in una delle fonti dei tre livelli che precedono, il redattore può prendere in considerazione altra letteratura contabile; l’adeguatezza della fonte dipende dalla sua rilevanza nelle circostanze particolari, dalla specificità della guida e dal generale riconoscimento dell’autore come autorevole: AICPA Accounting Interpretations; FASB Implementation Guides in Q and A format; Uncleared AICPA Statements of Position and Industry Audit and Accounting Guides; Industry practices che sono largamente riconosciute e prevalenti; Categoria E) Quando un principio contabile generalmente accettato non è rinvenibile nelle fonti del 4 livelli che precedono, il revisore (independent auditor) può utilizzare altre fonti che siano ritenute rilevanti: FASB Financial Accounting Concepts (CON); AICPA Accounting Principles Board Statements; AICPA Issues Papers; Pronouncements di altre associazioni professionali o agenzie di regolazione; AICPA Technical Practice Aids; Accounting textbooks, handbooks and articles. ( ) Così E. BOCCHINI, (nt. 1), 47.
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concreto verificare non solo la compatibilità con le norme legali e con le finalità legislativamente assegnate al bilancio, ma anche la conformità ai precetti tecnici della scienza ragionieristica e aziendale, insomma alle regole diffuse dell’arte (10). La circostanza che il processo di standardizzazione sia stato compiuto da un organismo professionale “autorevole” può creare sul piano giuridico una “presunzione semplice” di conformità alle regole dell’arte (oltre che di compatibilità con le norme e le finalità legali del bilancio), ma ciò non esclude che l’Autorità Giudiziaria abbia il potere-dovere di verificare la “correttezza” sul piano tecnico della regola non legificata soprattutto in caso di contestazione e che possa altresì ritenere legittimamente applicabile un principio alternativo non standardizzato da quel determinato organismo professionale (11).
( ) È quanto si esprime — secondo alcuni Autori — nel duplice controllo di “correttezza” dei principi contabili, sul piano tecnico e sul piano strettamente giuridico. La correttezza tecnica discende dall’autorevole sostegno della dottrina ragionieristica ed aziendale — ciò che a mio avviso coincide con la nozione e individuazione del principio contabile quale “regola dell’arte” —; la correttezza giuridica discende dalla conformità ai principi giuridici e quantomeno alla finalità legislativamente definita o enucleabile, sottesi all’obbligo di redazione del bilancio. Cfr. per tutti P. SFAMENI, (nt. 1), 21 ss. ove ulteriori riferimenti. ( ) In questa prospettiva, i principi formalizzati e raccolti dai Consigli Nazionali dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri e oggi dall’OIC costituiscono indubbiamente un’importante guida o, come ha detto la Consob in sue Comunicazioni, “punto di riferimento” per la redazione del bilancio comunitario, ma non può ritenersi che ad essi il legislatore abbia inteso attribuire il “monopolio” della formulazione dei “corretti principi contabili” (Cfr. Comunicazione Consob 1 marzo 1994, n. 94001604, che ha sostituito la precedente Comunicazione 8 aprile 1982, n. 1079). Deve ricordarsi che in passato, negli anni Ottanta del secolo scorso, sia il settore delle Partecipazioni Statali sia l’Assonime avevano formalizzato compendi di principi contabili spesso difformi da quelli raccolti dai Consigli nazionali dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri. Non mi consta che attualmente sussistano compendi alternativi a quelli dei Commercialisti-OIC. Quanto all’espressione “corretti principi contabili”, si ricorderà che essa era stata adottata dal legislatore con l’introduzione della revisione e “certificazione” obbligatoria del bilancio delle società quotate nell’art. 4 dpr n. 136/1975, il quale disponeva: “La società di revisione, se il bilancio e il conto dei profitti e delle perdite corrispondono alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti fatti, sono conformi alle norme per la redazione e il contenuto del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite e se i fatti di gestione sono esattamente rilevati nelle scritture predette, secondo corretti principi contabili, ne rilascia certificazione”. La norma veniva successivamente modificata dall’art. 23 d.lgs. n. 127/1991 sostanzialmente con l’eliminazione dell’espressione riportata in corsivo; e da ultimo il dpr n. 136/75 è stato integralmente sostituito con la riforma dell’intermediazione finanziaria dal d.lgs. n. 58/1998 (Tuf), che si limita a chiedere — per il rilascio del giudizio del revisore — che il bilancio d’esercizio e il bilancio consolidato siano “conformi alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione” (e vedi anche per il diritto comune l’art. 2409-ter). È opinione dominante che l’eliminazione dell’inciso riferito ai “corretti principi contabili” non ha eliminato dal sistema il rilievo giuridico degli stessi in quanto regole dell’arte. Diverso problema è il rilievo giuridico delle raccolte scritte di tali principi, quando non espressamente recepite da una norma legale. Un tale monopolio non discende neppure dall’art. 162, co. 2, lett. a) del Tuf, secondo cui compete alla Consob, nell’esercizio della vigilanza sulle società di revisione, il potere di “stabilire”, “sentito il parere del Consiglio nazionale dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, i principi e i criteri da adottare per la revisione contabile, anche in relazione alla tipologia delle strutture societarie, amministrative e contabili delle società sottoposte a revisione”. Al di là del dibattito sviluppatosi in passato sul “potere di raccomandazione” della Consob sui principi e criteri per il controllo contabile e la certificazione dei bilanci (così l’abrogato art. 10 lett. c dpr
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c. Si è infine sottolineato come l’espressione “principi contabili” indichi oggi anche raccolte scritte cui l’ordinamento fa espresso rinvio, sostanzialmente inserendole direttamente nel sistema delle fonti normative di disciplina della materia. Si tratta di un fenomeno sempre più diffuso negli ordinamenti statali, in cui la fonte legislativa o più in generale pubblica appare recessiva rispetto a fonti di origine privata, sotto la duplice pressione di settori altamente professionalizzati e/o di esigenze transnazionali di regolazione imposte dalla globalizzazione dell’economia. In questo caso la rilevanza giuridica dei principi contabili “standardizzati” non è affidata alla mediazione delle clausole generali e al controllo di compatibilità con il sistema legislativo da parte degli stessi operatori e in definitiva dell’Autorità Giudiziaria in sede applicativa, ma è direttamente compiuta da istanze pubbliche, cui spettano normalmente poteri normativi, le quali però si limitano ad una sorta di “ratifica” delle regole altrove elaborate sulla base della conformità a generalissimi princìpi ordinamentali. Il fenomeno si presenta talvolta in termini di soft law, espressione invero ambigua e dai molteplici significati di cui si discuterà più oltre; ma tende a imporsi poi in termini giuridicamente vincolanti nei singoli ordinamenti statali, pur mantenendo nella fase di produzione normativa il carattere di fonte “privata” e sufficientemente “flessibile” (12).
n. 136/1975) o per la revisione contabile (art. 162, co. 2, lett. c, oggi modificato nel senso sopraindicato dalla legge sulla tutela del risparmio — art. 18 legge 28 dicembre 2005 n. 262 — ), dibattito nel quale si contrapponevano coloro che ricomprendevano in quel potere la sola raccomandazione dei principi di revisione a coloro che vi facevano rientrare anche la raccomandazione dei principi contabili, a me pare che oggi la norma attribuisca alla Consob un vero e proprio potere regolamentare (e non più di mera raccomandazione, che gioca il suo ruolo solo sul piano della “moral suasion”) esclusivamente in materia di principi di revisione e non anche in materia di principi contabili. La vicenda è analoga a quanto è accaduto negli Stati Uniti con il Sarbanes-Oxley Act del 2002. Vedi in proposito L. A. CUNNINGHAM, Private Standards in Public Law: Copyright, Lawmaking and the Case of Accounting, in Michigan Law Review, November 2005, 291-343 (ma anche Boston College Law School, 2005, Paper 37 in http://lsr.nellco.org/bc/bclsfp/papers/37). ( ) Si parla spesso genericamente di soft law (i francesi utilizzano l’espressione droit mou) in contrapposizione alla hard law: la prima caratterizzata dalla elaborazione “privatistica” e comunque non-governamentale di codici di condotta, standard, etc. non imposti dall’ordinamento statale e rimessi all’accettazione volontaria degli operatori interessati; la seconda riconducibile al tradizionale armamentario delle norme elaborate da pubblici poteri che si impongono coattivamente in maniera vincolante agli operatori. Nel caso degli IAS/IFRS siamo in realtà di fronte ad un fenomeno ibrido, ad un processo di standardizzazione dei principi contabili avviatosi su base privatistica e di volontaria applicazione — pur con il successivo controllo di compatibilità con i sistemi legali — , ma tendente a guadagnare una diretta vincolatività giuridica nei singoli ordinamenti attraverso il riconoscimento ufficiale da parte dei pubblici poteri.Il problema della ricerca di nuovi modelli di produzione normativa attraversa molteplici settori degli ordinamenti, dal diritto internazionale al diritto del lavoro e del “welfare”, dal diritto ambientale al diritto delle nuove tecnologie nella società dell’informazione sino alla disciplina della “corporate governance” delle imprese societarie e alla responsabilità sociale dell’impresa. Per un tentativo di teorizzazione generale del fenomeno cfr. B. VALIORGUE, Pourquoi l’entreprise voudrait-elle devenir socialement responsable?, in http://www.univ-nancy2.fr/COLLOQUES/METAMORPHOSE_06/fichiers_PDF/VALIORGUE.pdf. Secondo l’A. il problema dei nuovi modelli di regolazione nasce nel passaggio
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L’esempio che investe direttamente il nostro ordinamento è dato ovviamente dal processo di produzione normativa degli IAS/IFRS (affiancati, con analogo rango, dalle cd. “interpretazioni” SIC/IFRIC (13)). Tali Principi ed Interpretazioni vengono dapprima elaborati in sede IASB, secondo una precisa procedura interna dando vita a bozze Exposure Draft-EDsottoposte a consultazione pubblica per un determinato periodo e quindi eventualmente riformulate per giungere poi alla definitiva adozione. In questa fase principi e interpretazioni parrebbero non avere ancora una portata vincolante per gli ordinamenti nazionali, poiché è necessario a tal fine che essi siano “omologati” endorsementmediante apposito Regolamento esecutivo della Commissione CE, regolamento che viene adottato previa l’acquisizione di parere da parte di un comitato tecnico (EFRAG) e
dell’organizzazione produttiva dal modello fordista al modello post-fordista, passaggio che si avvia negli anni Settanta e si acuisce negli anni Novanta del Novecento, grazie al decentramento — esternalizzazioni — e alla mondializzazione del processo di produzione delle imprese. Nel periodo fordista, con l’economia racchiusa fondamentalmente nei confini nazionali, le tre istituzioni fondamentali nel governo dell’economia — Stato, mercato e sindacati — riescono a rendere socialmente sopportabili i costi provocati dalle esternalità negative del modello di sviluppo capitalistico dell’impresa, attraverso l’intervento regolatore dello Stato supportato dalle parti sociali, allorché si rende necessario sopperire ai “fallimenti” del mercato; nel periodo postfordista la capacità di regolazione dello Stato entra fortemente in crisi rispetto ad imprese multinazionali e delocalizzate e ad una concorrenza sempre più globale. Ne consegue che «ce déficit de régulation du trio fordiste se traduit par des reflux d’externalités négatives sur les parties prenantes. C’est ainsi que nous assistons à partir des années 1990 à une importante dissociation des frontières économiques et sociales des entreprises». Si sviluppano così le soft law e i contro-poteri delle organizzazioni nongovernamentali al di sopra e al di sotto degli Stati-nazione, in funzione del tentativo di una nuova legittimazione dell’impresa capitalista fondata su basi volontarie e sull’accettazione di una responsabilità sociale. In una prospettiva parzialmente diversa O. LOBEL, The Renew Deal: The Fall of Regulation and The Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, in Minnesota Law Review, November 2004, 262-390 e in http://ssrn.com/abstract=723761. Quest’A. osserva che “the New Deal regulatory model sought to consolidate formerly dispersed powers into the newly founded export regulatory agencies and to direct economic and social activities at the national level. At the beginning of the twenty-first century, against the backdrop of global competition, changing patterns in market organization, and a declining commitment to direct government intervention, contemporary legal thought and practice are pointing to the emergence of a new paradigm — governance — that ties together recent developments in the political economy with advances in legal and democratic theory. Governance signifies the range of activities, functions, and exercise of control by both public and private actors in the promotion of social, political, and economic ends”. Il nuovo modello di elaborazione delle norme va oltre — secondo questa impostazione — la semplice soft law, dando luogo a molteplici forme di cooperazione fra pubblici e privati poteri per il perseguimento di fini sociali.In una più ampia prospettiva sociologica, nell’ottica dei processi di globalizzazione che attraversano la società post-moderna, cfr. il sempre attuale U. BECK, Che cos’è la globalizzazione?, Carocci,1999 e il teorico della “modernità liquida” Z. BAUMAN, Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, Bari, 1999 e ID., La società sotto assedio, Bari, 2005. Ma vedi anche quanto rileva Emmanuel Todd nel suo L’illusione economica, Milano, 2004 (ma l’originale nelle Editions Gallimard è del 1998) sui fondamenti antropologici — piuttosto che economici e culturali — della differenziazione dei capitalismi anglosassone, europeo-continentale e giapponese. ( ) Principi e interpretazioni sono, infatti, posti sullo stesso piano di vincolatività e individuano unitariamente “i principi contabili internazionali” secondo l’art. 2 Regolamento 02/1606/CE e l’art. 1 d.lgs. n. 38/2005.
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di un comitato politico CRC (14). Il Regolamento, peraltro, si limita a recepire integralmente il principio o l’interpretazione di fonte “privata”, senza poterne modificare il contenuto e al più potendone rifiutare in blocco l’omologazione o espungerne alcune parti (carved outsulla base della verifica di conformità ai generalissimi principi enunciati dall’art. 3, par. 2, Regolamento CE n. 1606/2002 e di cui si parlerà più oltre. Il fenomeno al quale ci si intende riferire quando si parla oggi di “principi contabili internazionali” (espressione peraltro recepita normativamente tanto nel Regolamento CE n. 1606/2002 quanto nella legge delega n. 306/2003 e nel d.lgs. n. 38/2005) è quello da ultimo descritto nella terza accezione di “principi contabili”. È evidente che si tratta di un fenomeno di produzione normativa ben differenziato dai due precedenti, pur se ad essi strettamente collegato. L’elemento di collegamento è rinvenibile nella pretesa che ognuna delle tre metodologie avanza in merito alla rilevazione di “regole tecniche” o “regole dell’arte” idonee a conformare determinati documenti e così a delimitare la discrezionalità dei redattori. Gli elementi di differenziazione si colgono soprattutto sul piano procedimentale e dell’autorità cui il compito di rilevazione è demandato. La prima metodologia, basandosi sullo strumento della clausola generale, affida in definitiva quel compito al diritto giurisprudenziale. I modelli sociali di regolazione dei documenti contabili, congrui rispetto alla finalità legislativa ed esistenti allo stato diffuso, penetrano nell’ordinamento giuridico attraverso l’interpretazione “creativa” che ne compie la giurisprudenza. La seconda metodologia, quando si traduce in raccolte scritte da parte di organismi (pubblici o privati) che non hanno ricevuto una specifica “delega” ordinamentale, si pone in verità come un tentativo di delimitazione (e se si vuole di ausilio) del potere giurisdizionale, non conseguendo una diretta autorità normativa nell’ambito del singolo ordinamento giuridico. La terza metodologia introduce un meccanismo di “negoziazione” della “regola tecnica” recepita comunque dall’ordinamento: l’autorità privata rileva ed elabora la regola; l’autorità pubblica la riconosce e la “adotta”, ma senza intervenire a rielaborare la “regola privata”. Le prime due metodologie si collocano in un ambito più tradizionale delle fonti di produzione normativa, che vede pur sempre al centro del fenomeno normativo l’ordinamento statale; la terza metodologia si colloca in una dimensione di crisi dei tradizionali poteri normativi dell’ordinamento statale alla ricerca di un riassetto del sistema delle fonti di produzione del diritto. Ovviamente ciò pone un preliminare problema di legittimazione di tale processo innovativo, su cui può valer la pena soffermarsi
( ) Cfr. Regolamento 02/1606/CE del 19 luglio 2002 e la Decisione del Consiglio Europeo 99/468/CE del 28 giugno 1999.
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prima di addentrarsi nei contenuti sostanziali del quadro normativo che ne discende. 2. I principi contabili internazionali dello IASB e il problema della “legittimazione” a monte del recepimento nell’Unione Europea. — Il problema della “legittimazione” dei principi contabili internazionali può essere guardato a monte e a valle del loro recepimento nell’Unione Europea e quindi nei singoli ordinamenti nazionali. Sotto il primo profilo, occorre ricordare che lo IASB International Accounting Standards Board) è un organismo di diritto privato con sede in Londra, costituito dalla IASC Foundation che è una not-for-profit corporation incorporata nello Stato del Deleware in USA. Indubbiamente si tratta di una organizzazione cui sono associati gli organismi rappresentativi della professione contabile della maggior parte dei Paesi del mondo. Tuttavia lo IASB, che ha il compito specifico ed esclusivo di elaborare gli “accounting standards” per i “financial statements”, ha una composizione in cui predominano membri di cultura anglosassone (gli attuali 13 componenti si dividono fra: 3 membri della Gran Bretagna; 3 statunitensi; 2 francesi; 1 cinese; 1 giapponese; 1 australiano; 1 sudafricano; 1 svedese) (15). Ma al di là della questione della non omogenea rappresentatività geografica (alla quale tende a supplire la presenza dei rappresentanti di altri Paesi in ulteriori sottocomitati e il flusso continuo di comunicazioni con gli standard-setter nazionali), il problema della legittimazione dello IASB, quale regolatore, sorge dal fatto che esso dichiara di voler agire e dettare gli standard “nel pubblico interesse”, pur essendo una entità di diritto privato (si legge nel sito di presentazione che “the IASB is committed to developing, in the public interest, a single set of high quality, understandable and enforceable global accounting standards that require transparent and comparable information in general purpose financial statements”). Ed ovviamente, proprio perché lo stesso IASB dichiara di operare nell’interesse

( ) Vedi sull’influenza anglosassone su ogni processo di standardizzazione dei principi contabili internazionali E. CHANE-ALUNE, Accounting standardizations and governance structures. A critical analysis of the international accounting standard-setting process, 6 ss. (relazione tenuta al Workshop del 23 febbraio 2006 presso l’Università di Louvain in Belgio), Working Paper Ecole de Gestion de l’Université de Liège, n. 200609, 2006; P. STANDISH, Evaluating National Capacity for Direct Participation in International Accounting: France, a Test Case, in Abacus, 2003, vol. 39, nº 2, 186-210. La IASC Foundation ha peraltro decisamente respinto ogni tentativo di condizionare in termini di rappresentatività geografica la scelta dei componenti dello IASB. Interessanti contributi sul processo di globalizzazione dei principi contabili internazionali sono raccolti in un numero speciale della rivista Business and Politics, 7/3, 2005, ove gli scritti di Nolke, Porter, Martinez-Diaz, Eaton e Perry-Noelke cui si farà riferimento nelle note successive. Sulla IASC Foundation e i suoi organi vedi anche M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 913 s.
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generale, il problema della legittimazione è intrinseco alla medesima organizzazione, cioè è avvertito e affrontato come tale al proprio interno. Secondo alcuni studiosi (16) tale legittimazione si fonda su tre fattori principali: 1) l’indipendenza dell’organizzazione dello standard-setter; 2) la competenza tecnica dei suoi componenti; 3) l’esistenza di un “due process”, cioè di un procedimento formalizzato per la elaborazione e approvazione definitiva degli standard. Peraltro, su ognuno di questi tre fattori è possibile avanzare critiche. L’indipendenza è ricercata innanzitutto attraverso una più decisa autonomia dello standard-setter dalla “professione contabile”, riunita fondamentalmente nell’organizzazione internazionale dell’IFAC International Federation of Accountants), poiché dal 2001 la IASC Foundation è retta da 19 Trustees, di cui solo 5 vengono nominati dall’IFAC (17). Altri 3 rappresentano un dirigente finanziario, un investitore e un accademico e gli altri 11 vengono scelti attraverso la consultazione di tutte le organizzazioni rappresentative, con una distribuzione geografica che vede in definitiva 6 europei, 6 americani, 6 provenienti da Asia ed Oceania, e 4 da ogni altra area. Ai Trustees compete poi nominare (oltre che supervisionare) i membri dello standard-setter, lo IASB, in base alla esperienza pratica internazionale e alla competenza professionale dei candidabili e senza alcun vincolo di provenienza geografica. Sta di fatto che allo stato nello IASB — come s’è visto — prevale di gran lunga la componente di cultura anglosassone, mentre sotto il profilo delle professionalità rappresentate emergono 5 “auditor”, 3 produttori di documenti contabili, 3 utilizzatori e altri 2 specialisti. Il requisito della competenza tecnica dei membri dello standard-setter
( ) G. HEEM-P. AONZO, La Normalisation Comptable Internationale: ses Acteurs, sa Légitimité, ses Enjeux, in Revue d’Économie Financière, 2003, nº 71, 33-53 ; ID., Quel légitimité pour l’IASB dans la production des normes comptables?, in Ouverture nº 54. In senso molto critico vedi però B. COLASSE, Harmonisation comptable internationale: de la resistible ascension de l’IASC/IASB, in Gérer et comprendre, nº 74 mars 2004, il quale osserva che l’interesse suscitato dagli IAS/IFRS va al di là del fatto puramente contabile, in quanto “il interroge sur les nouveaux modes de régulation qui se mettent en place à l’échelle internationale, sur la place que prennent de nouveaux acteurs privés comme l’IASC/IASB dans le contexte de la mondialisation, sur le pouvoir et la légitimité de ces acteurs, sur la nature des relations qui se nouent entre eux et les Etats ou les organisations inter-étatiques, et aussi sur les relations qui s’instaurent entre les Etats-Unis et le reste du monde”. Secondo l’A. una organizzazione senza potere coercitivo, quale è lo IASC/IASB, ha fondato la sua legittimazione in gran parte “sur une rhétorique de la compétence, de l’impartialité et de l’indépendance”, il che non ha impedito che l’impronta anglosassone delle origini mantenesse il suo peso sullo sviluppo ulteriore degli IAS/IFRS. ( ) Sul processo che ha preceduto i mutamenti statutari della IASC Foundation e la istituzione dello IASB prima del 2001 cfr. G. GEBHARDT, The Evolution of Global Standards of Accounting, CFS Working Paper No. 2000/05, 21-29. Sul sostegno ottenuto dallo IASC prima dall’IFAC, poi dallo IOSCO (International Organizations of Securities Commissions) e quindi dall’Unione Europea, quale strumento per la concreta affermazione dell’organismo a livello mondiale, vedi B. COLASSE, (nt. 16).
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discende dalla convinzione che la redazione dei documenti contabili implica fondamentalmente scelte di tipo tecnico e non involge una discrezionalità amministrativa, la scelta cioè degli interessi da privilegiare nella produzione delle regole che governano l’informazione contabile (ciò che poi viene espresso con il “principio di neutralità” dell’informazione contabile). Quanto al due process, si tratta di una procedura formalizzata che prevede normalmente sei passaggi, dalla individuazione dell’obiettivo di ogni progetto di elaborazione del principio contabile alla consultazione di comitati tecnici, dalla predisposizione di un “Discussion Paper” e poi di un “Exposure Draft”, sottoposti per un determinato periodo temporale alle osservazioni (“comment letters”) di qualsiasi interessato, sino alla celebrazione di pubblici incontri e audizioni e infine alla adozione del principio contabile definitivo e alle iniziative successive alla sua applicazione (18). La finalità del “due process” è evidentemente quella di coinvolgere nella preparazione dello standard tutti i centri di interesse, anche se la responsabilità finale della adozione dello standard è assunta esclusivamente dai membri dello IASB che decidono a maggioranza semplice (8 voti su 14) (19). Il “due process” è probabilmente il fattore più importante di legittimazione dell’entità privata ad operare nel pubblico interesse o interesse generale: siamo di fronte ad una legittimazione di tipo procedimentale (20), piuttosto che di tipo sostanziale, fondata sul tentativo di “contestualizzare” la regola da produrre e renderla così più agevolmente condivisa dagli interessati stakeholderse quindi più efficiente ed effettiva (21). Ciononostante, non mancano critiche a ciascuno dei tre fattori di legittimazione sin qui delineati. La perseguita indipendenza dal predominio della professione contabile non sembra di fatto raggiunta sia in termini di rappresentatività culturalegeografica sia in termini di una più articolata rappresentanza dei soggetti interessati alla elaborazione, adozione e utilizzo dei principi contabili. Anche nelle competenze tecniche sembrano prevalere soprattutto quelle di tipo pratico (22), nonché di carattere ragionieristico e aziendalistico. Ad
( ) Cfr. il Due Process Handbook for the IASB approvato nel marzo 2006 dai Trustees della IASC Foundation. ( ) Su questi profili vedi E. CHANE-ALUNE, (nt. 15), 8 ss.; G. GEBHARDT, (nt. 17), p. 18 ss.; M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 914 s. ( ) L. BOY, Normes, in Revue Internationale de Droit Économique, 1998/2, 115. ( ) È in corso di preparazione anche un Due Process Handbook for the International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC), di cui è stato pubblicato un progetto (Draft) nel Maggio 2006. L’IFRIC è un comitato dello IASB, composto di 12 membri nominati dai Trustees della IASC Foundation e presieduto da un esponente dello IASB (senza però diritto di voto). L’IFRIC elabora, fra l’altro le Interpretazioni degli IAS/IFRS che hanno pari efficacia vincolante. ( ) In verità prima della riforma del 2001 le accuse mosse dagli operatori economici
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esempio non sembra lasciato spazio alcuno ad esponenti del mondo del diritto in senso stretto. Il pur articolato “due process” non evita l’influenza dominante, fra i vari stakeholder, del punto di vista dei revisori contabili e soprattutto degli operatori economici più potenti di un determinato settore economico (23). Il rischio di “cattura” del regolatore da parte degli interessi economici dominanti si manifesta reale, nonostante le cautele implicite nei tre menzionati fattori di legittimazione (24). La critica maggiore involge comunque la pretesa stessa di un’autoregolamentazione professionale nel settore dell’informazione contabile, che è diretta a vincolare non solo gli appartenenti alla professione contabile ma anche soggetti esterni (25), dietro l’usbergo del carattere tecnico della regolamentazione. Se è accettabile che l’autoregolamentazione di una data professione vincoli i comportamenti degli appartenenti alla medesima, secondo un modello corporativo, è meno accettabile che essa si estenda a soggetti esterni soprattutto quando la regola pretende di essere dettata nell’interesse generale. È evidente che in tal caso il processo di elaborazione della norma deve coinvolgere molto più direttamente tutti gli operatori interessati, ma deve anche consentire una qualche forma di partecipazione degli stessi “pubblici poteri”, la cui legittimazione normativa trova fonte nella sovranità statale e ancor più — quanto alle democrazie — nel processo elettivo che designa il “legislatore” come naturale portatore dell’interesse generale (26). Anche il principio della “specializzazione tecandavano in senso opposto, lamentando una eccessiva caratterizzazione teorica delle soluzioni elaborate dallo standard-setter. ( ) C.L. CORTESE-H.J. IRVINE-M. KAIDONIS, Digging deeper: uncovering constituent discourse in the international accounting standard setting process for the extractive industries, in Proceedings of the 18th Asian-Pacific Conference on International Accounting Issues, 15-18 October 2006, Maui, Hawaii (vedilo anche in http://ro.uow.edu.au/commpapers/221) La ricerca dimostra come — per esempio — l’adozione dell’IFRS 6 Exploration for and Evaluation of Mineral Resources (9 dicembre 2004) ha finito per codificare la prassi applicata dai più potenti operatori del settore delle industrie estrattive (industrie del petrolio, gas e minerarie). È interessante notare che analoga ricerca condotta agli inizi degli anni Novanta del secolo scorso, quando l’influenza degli IAS a livello dei singoli ordinamenti nazionali era piuttosto scarsa e poco diffusa, conclude che — contrariamente alle aspettative — l’attività di lobby delle imprese non risultava significativa: S.Y. KENNY-R.K. LARSON, Lobbying behaviour and the development of international accounting standards. The case of the IASC’s joint venture project, in European Accounting Review, vol. 2/3, 1993, 531-554. ( ) Riconosco che ciò appartiene alla “dialettica politica” di ogni processo di elaborazione di norme (come ha giustamente rilevato Mario Libertini nella bella Relazione finale del Convegno tenutosi in Catania il 21-22 settembre 2007 su “Le fonti private del diritto commerciale”, nel corso del quale è stato presentato questo mio lavoro). E tuttavia mi sembra importante sottolineare il rischio di “cattura” che può andare al di là della pur legittima e direi doverosa partecipazione dei centri di interesse alla elaborazione della norma; nel contempo l’osservazione tende ad evidenziare che appare fuorviante insistere su un preteso principio di “neutralità sostanziale” della regola in quanto tale — come spesso assumono i regolatori -, laddove è semmai necessario rafforzare i presidi della “neutralità procedimentale”. ( ) G. HEEM-P. AONZO, (nt. 16), 33-53. ( ) C. HANNOUN, Néo-corporatisme et interprofessionnalité, in RIDE, 1994, 45. L’A. definisce il «neo-corporativismo» come «une technique d’articulation ou de médiation de
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nica” dei regolatori sembra in realtà tributaria del mito illuministico di una “razionalità scientifica” che tutto “risolve”, che trova sempre la soluzione più adeguata, preludendo così ad una sorta di “tecnocrazia” nella creazione delle norme. Lungi, ovviamente, dal sottovalutare in una società complessa come quella attuale il necessario apporto della “razionalità scientifica” anche ai processi di produzione normativa, tanto più in settori fortemente intrisi di tecnicismo, ciò che si intende sottolineare è la necessaria “dimensione politica” della disciplina relativa all’informazione contabile, che non è affatto “neutra” sul piano degli interessi da privilegiare e tutelare. Tale dimensione politica rinvia ad opzioni che non si esauriscono nella individuazione della soluzione tecnicamente più adeguata, ma che presuppongono la definizione degli interessi meritevoli di tutela e del livello di equilibrio fra gli stessi che si assume come legittimo e giusto (27). 3. La “legittimazione” degli IAS/IFRS a valle del loro recepimento nell’Unione Europea. — In questa prospettiva assume rilievo il secondo profilo del processo di legittimazione degli IAS/IFRS: quello che ne consente, cioè, il riconoscimento a valle nell’Unione Europea. Il Regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento Europeo e del Consiglio adottato il 19 luglio 2002 (in G.U.C.E. L 243 dell’11.09.2002) contiene le motivazioni, la procedura e i limiti con cui ed entro cui l’Unione ha inteso consentire la rilevanza dei principi contabili internazionali negli ordinamenti nazionali (28). Anche in questo caso siamo di fronte fondamentalmente ad un meccanismo di “legittimazione procedurale”, poiché i criteri sostanziali che dovrebbero guidare le istituzioni pubbliche nella verifica selezione e recepimento dei principi appaiono molto generici e in qualche modo esoterici.
groupes ou de catégories d’intérêts. Le procédé n’est pas seulement d’expression et de valorisation de groupes d’intérêts isolés les uns des autres (corporatisme traditionnel); il consiste aussi à concilier plusieurs segments de la population sous l’égide d’institutions administratives régulatrices». Osservano HEEM-AONZO, (nt. 16), 7 :«Par rapport au corporatisme qui privilégie l’idée de représentation des intérêts, le néocorporatisme semble mettre en avant l’idée de politique publique visant à la conciliation des intérêts dans un secteur donné. M. Charley Hannoun a montré que le néo-corporatisme peut produire deux types d’organismes aux finalités distinctes. Des organismes professionnels réunissant les membres d’une profession; des autorités de régulation qui rassemblent des intérêts différents dans une finalité de régulation du secteur». ( ) Per considerazioni critiche sui tre requisiti di legittimazione in parte analoghe a quelle indicate nel testo vedi anche B. COLASSE, (nt. 16). ( ) G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 38 parla di “disciplina-quadro” che “istituisce e fissa le basi legali ed istituzionali per la successiva e progressiva adozione, in ambito comunitario, dei principi contabili internazionali, attraverso regolamenti successivi, la cui adozione viene demandata alla Commissione (art. 3, comma 4)”. Vedi anche sul punto M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 941 ss.; M. VENUTI, (nt. 1), 362 ss.; STRAMPELLI, L’introduzione dei principi IAS-IFRS e gli effetti sulla disciplina giuridica del bilancio d’esercizio, in Commentario alla riforma delle società diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, vol. Obbligazioni. Bilancio, Milano, 2006, 321 ss.
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Peraltro il potere della Commissione, cui compete la responsabilità finale dell’endorsement od “omologazione” di quei principi, si traduce ufficialmente in un mero potere di veto mediante il quale viene respinto totalmente o anche solo parzialmente il principio adottato dallo IASB (com’è accaduto con lo IAS 39) e non potendo essa incidere “istituzionalmente” nella fase di elaborazione e redazione dei principi contabili, se non sotto forma di un qualsiasi interessato che presenta le proprie osservazioni nel corso del due process e benché alle istituzioni comunitarie sia attribuito un ruolo di osservatore pur sempre con mera funzione consultiva. Ovviamente il potere di veto conferisce “in fatto” alle istituzioni comunitarie la possibilità di incidere concretamente nella fase elaborativa del principio. Ciò si ricava anche, e se pure in maniera imperfetta ed incipiente, dal 14º Considerando del Reg. citato, secondo cui “per facilitare lo scambio di opinioni e consentire agli Stati membri di coordinare le proprie posizioni, la Commissione dovrebbe informare a intervalli regolari il comitato di regolamentazione contabile sui progetti attivi, i documenti oggetto di discussione, i progetti preliminari e le successive proposte di principi contabili emessi dallo IASB e sui relativi lavori tecnici effettuati dal comitato tecnico di contabilità” (29). L’informativa della Commissione anche nelle fasi preliminari e progettuali prelude evidentemente ad un impegno partecipativo delle istanze comunitarie e nazionali pur in tali fasi. Ma — lo si ripete — siamo al di fuori di un ruolo istituzionalizzato e pienamente riconosciuto dallo stesso standard-setter privato. In qualche modo assistiamo ad una forma di “negoziazione imperfetta” della regola fra autorità privata e autorità pubbliche. Ne consegue che la “procedura di comitatologia” delineata dall’art. 6 del Regolamento (che richiama la decisione del Consiglio 1999/468/CE, articoli 5, 7 e 8) è in buona parte depotenziata, essendo destinata ufficialmente a intervenire quando il principio contabile è stato definitivamente approvato in sede IASB. Il meccanismo di recepimento degli IAS/IFRS è infatti destinato ad attuarsi mediante ulteriori Regolamenti della Commissione (e non più del Parlamento e del Consiglio), su parere di un Comitato di Regolamentazione Contabile (ARC-Accounting Regulatory Committee), che è un organo politico in cui siedono rappresentanti degli Stati membri, e di un Comitato Tecnico di Contabilità (EFRAG-European Financial Reporting Advisory Group), che è appunto organo più squisitamente tecnico in cui siedono rappresentanti delle organizzazioni di imprese che producono i bilanci, delle organizzazioni degli utilizzatori e della professione contabile. In
( ) Prosegue poi il Considerando: “È altresì importante che il Comitato di regolamentazione contabile sia informato tempestivamente qualora la Commissione intenda non proporre l’adozione di un principio contabile internazionale”.
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verità, mentre il Comitato di Regolamentazione Contabile è espressamente istituito dal Reg. n. 1606/2002 (art. 6), il Comitato Tecnico è solo accennato nel Considerando 10 ma è “promosso” direttamente dalla Commissione come strumento di consultazione. I criteri sostanziali cui le istituzioni comunitarie, nei loro differenti ruoli, devono attenersi nella procedura di omologazione sono imposti dall’art. 3, comma 2, Reg. citato. Essi concernono per un verso la “qualità” e per altro verso il “contenuto” sostanziale dell’informazione finanziaria (contabile) da rendere. Sotto il primo profilo si impone un principio di conformità (rispondenza): i principi contabili internazionali devono rispettare i “criteri di comprensibilità (Understandability), pertinenza (Relevance), affidabilità (Reliability) e comparabilità (Comparability), richiesti dall’informazione finanziaria necessaria per adottare le decisioni economiche e valutare l’idoneità della gestione” (30). Sotto il secondo profilo gli IAS/IFRS devono rispettare un principio di compatibilità, nel senso che da un canto non devono essere “contrari” alla clausola generale della “true and fair view” ovvero della “rappresentazione veritiera e corretta” sancita nelle direttive contabili (in particolare IV e VII) e d’altro canto devono “contribuire” all’ “interesse pubblico europeo”. Appare evidente che il controllo delle istituzioni comunitarie a valle dei principi contabili internazionali si fonda su criteri talvolta ovvi, come quelli relativi alla qualità dell’informazione, talvolta generici ed ampiamente discrezionali, ma allo stesso tempo ambigui, come quelli relativi al contenuto dell’informazione. E tuttavia, proprio per questo, possono giocare un ruolo ora debole ora forte nella “negoziazione” delle regole fra autorità privata e autorità pubblica, a seconda delle circostanze e del contesto in cui matura l’elaborazione della regola. Si tratta — in un certo senso — di criteri che hanno una dimensione più “politica” che “giuridica” e che agevolano la traduzione di rapporti di forza volta a volta variabili (31).
( ) E vedi le precisazioni terminologiche di M. VENUTI, (nt. 1), 360 nota 33. ( ) A questa dimensione politica fa riferimento anche T. PORTER, Private Authority, Technical Authority, and the Globalization of Accounting Standards, in Business and Politics, 2005, vol. 7/3 (consultabile in http://www.bepress.com/vol7/iss3/art2). L’Autore ritiene che gli effetti della globalizzazione nel processo di produzione delle regole sovranazionali non si manifestano necessariamente attraverso un principio di egemonia e di unilateralismo di uno Stato nei confronti degli altri (e quindi allo stato attuale in una sorta di “americanizzazione” delle regole) o viceversa in un processo necessariamente lento ed anarchico in cui gli Stati sovrani sono riluttanti ad accordarsi; ma si esprimono anche nell’emergere di autorità private e di autorità tecniche che cooperano con le autorità pubbliche, dando vita ad un processo di “differenziazione funzionale politicizzata” delle istituzioni (sulla scia della teoria dei sistemi sociali funzionali di N. Luhmann, risalendo sino a Talcott Parsons, e in contrapposizione alle teorie individualiste della “rational choice”). In particolare proprio nel settore della standardizzazione contabile emerge più evidente questo processo di differenziazione funzionale politicizzata fra autorità private, autorità tecniche e autorità pubbliche, ciascuna rivendicando la propria autonomia strutturale e funzionale, ma al contempo integrandosi mediante criteri di collegamento. Al riguardo l’Autore si sofferma su due “conflitti politici” che hanno di
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L’ambiguità connota tanto il richiamo alla clausola della “true and fair view” quanto al principio dell’ “interesse pubblico europeo”. L’ambiguità del richiamo alla clausola generale emerge dalla lettura dei Considerando. Qui si riconosce per un verso che il principio contabile internazionale deve rispettare il principio base delle direttive contabili, il principio della rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico dell’impresa (32), e che tale principio dev’essere valutato “alla luce delle suddette direttive” ma “senza implicare un rigoroso adeguamento a tutte le disposizioni di tali direttive” (Considerando 9) (33); per altro verso si ammette che quelle direttive (che si rivolgono agli stessi soggetti cui si applicano gli IAS/IFRS) “non possono garantire l’elevato livello di trasparenza e comparabilità dell’informativa finanziaria da parte di tutte le società comunitarie i cui titoli sono negoziati in mercati pubblici”, al fine di creare “un mercato dei capitali integrato operante in modo efficace, agevole ed efficiente”. Donde la necessità di integrare — evidentemente con gli IAS/IFRS — il quadro giuridico applicabile a tali soggetti (Considerando 3). Insomma il limite di rilevanza degli IAS/IFRS viene individuato nella compatibilità con la clausola generale interpretata nei suoi contenuti specifici (ma non troppo!) alla luce delle direttive contabili, ma queste vengono allo stesso tempo considerate inadeguate a rendere l’informazione utile ad un mercato dei capitali pienamente integrato. V’è qui la spia della “grande antinomia” che pervade la nuova politica di armonizzazione-uniformizzazione del diritto contabile nell’Unione Europea: per un verso l’informazione di bilancio è funzionale alla crescita e integrazione del mercato dei capitali, e in specie dei capitali di rischio, e dunque alla tutela degli “investitori” che costituiscono i
recente esemplificato il ruolo differenziato di autorità pubbliche da un lato e di autorità private e tecniche dall’altro lato, ricostruendo: sul versante statunitense (e in parte europeo) la polemica tra il FASB e il Congresso USA in merito alla necessità o meno di spesare a conto economico il costo delle “stock options” attribuite a manager e dirigenti; sul versante più strettamente europeo la polemica fra IASB ed Unione Europea in merito alla contabilizzazione dei derivati secondo il criterio del “fair value” disposto dallo IAS 39. Su quest’ultimo profilo si ricorderà che la reazione del settore bancario e assicurativo ai criteri di contabilizzazione degli strumenti finanziari a fair value sfociò in un una protesta politica dello stesso Presidente della Repubblica francese, Jean Chirac, che inviò un messaggio al Presidente della Commissione Europea, Romano Prodi, in cui lamentava che “certaines normes comptables en cours d’adoption dans l’Union européenne risquaient de conduire à une financiarisation accrue de notre économie et à des méthodes de direction des entreprises privilégiant trop le court terme”. Vedi su questi aspetti anche B. COLASSE, (nt. 16). ( ) Vedi la “non esaltante” traduzione nella versione italiana del Regolamento, ove si parla di “autentica ed equa visione della posizione finanziaria e delle prestazioni di un’impresa” (Considerando 9). ( ) Cfr. anche il Considerando 4 della direttiva 2003/51/CE cd. di modernizzazione del diritto contabile comunitario; l’importante documento della Commissione CE “Osservazioni riguardanti taluni articoli del Regolamento CE n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativo all’applicazione di principi contabili internazionali, della quarta direttiva 78/660/CE del Consiglio relativa ai conti annuali di taluni tipi di società e della settima direttiva 83/349/CE del Consiglio relativa ai conti consolidati”, Bruxelles, novembre 2003.
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destinatari privilegiati dei modelli informativi costruiti con gli IAS/IFRS; dall’altro lato le direttive contabili comunitarie continuano a svolgere un ruolo importante nella rendicontazione a soci e terzi (soprattutto creditori sociali) non solo per fondare le loro decisioni economiche ma anche quale fondamento della politica distributiva del reddito prodotto. E del resto tale ambiguità sta alla base della limitazione soggettiva e oggettiva del recepimento vincolante degli IAS/IFRS negli ordinamenti nazionali, poiché essi si impongono a tutte le sole società europee con titoli quotati in un mercato regolamentato dell’Unione e per la sola redazione dei “conti consolidati”, il cui rilievo in termini di distribuzione dell’utile e di conservazione del patrimonio è sostanzialmente nullo (art. 4 Reg. cit.). Nel contempo le opzioni di ulteriore estensione, soggettiva e oggettiva, rimesse agli Stati membri (art. 5) tradiscono l’intento finale delle istituzioni comunitarie di spingere oltre il processo di uniformizzazione. Ma come si vedrà in seguito, tutto ciò introduce contraddizioni ancor più profonde, che attingono probabilmente i modelli di impresa e di “governance” sottesi alle due differenti concezioni dell’informativa contabile di cui sono emblematicamente portatori gli IAS/IFRS da un canto e le tradizionali direttive contabili d’altro canto (34). L’ambiguità del limite rappresentato dall’“interesse pubblico europeo”, che non sembra essere definito in alcuna altra parte, è ancora maggiore rispetto a quello rappresentato dalla clausola della rappresentazione veritiera e corretta. In che consiste tale interesse? La costruzione di un mercato interno dei capitali pienamente integrato esige la più elevata trasparenza e comparabilità delle informazioni rese dalle imprese comunitarie (e non). Ma vi sono esigenze di “competitività” esterna al mercato dell’Unione: la competitività è ormai globale anche nei mercati dei capitali. L’esigenza di favorire “operazioni transfrontaliere” e la “quotazione ovunque nel mondo” (Considerando 5) spinge verso un sistema unitario e globale di informazione contabile. Ma anche in tal caso, se vi è certo un interesse dell’Unione a favorire lo sviluppo di un complesso unitario di principi contabili di generale accettazione a livello internazionale, non è detto che allo stadio di sviluppo in cui ci troviamo abbia perso ogni rilievo il “principio di reciprocità”, posto che le quotazioni e/o le operazioni
( ) Analogamente B. COLASSE, (nt. 16), osserva che lo IASB “il a trouvé, en tant que sous-traitant, ses moyens d’action coercitifs auprès d’une Europe divisée entre deux modèles de gouvernance et les deux référentiels comptables qui leur sont associés, le modèle actionnarial anglo-saxon et le modèle partenarial continental” e che dunque, pur trattandosi di un organismo senza potere cercitivo, “la force du faible réside souvent dans l’indécision et la faiblesse des forts, dans leur neutralisation mutuelle, c’est peut-être ce qui rend irrésistible cette résistible ascension de l’IASC/IASB”. V’è chi, peraltro, spiega la crescente influenza globale conseguita dallo IASB in relazione alla circostanza che i “core values” promossi dallo stesso sono fortemente allineati agli interessi del più potente regolatore dei mercati finanziari, la US SEC: così L. MARTINEZ-DIAZ, Strategic Experts and Improvising Regulators: Explaining the IASC’s Rise to Global Influence, in Business and Politics, 2005, Vol. 7/3, 1973-2001.
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transfrontaliere implicano il coordinamento di ordinamenti diversi che non necessariamente possono aver tutti recepito il medesimo modello di informazione contabile (35). 4. La svolta europea verso la teoria della “governance” anche nella produzione delle norme giuridiche (comitatologia, transnazionalismo privato e diritto dei conflitti). — Una valutazione complessiva del sistema di rilevanza giuridica degli IAS/IFRS negli ordinamenti nazionali dell’Unione Europea comporta che ci si confronti con i più recenti sviluppi di teoria della normazione giuridica. Secondo molti Autori, infatti, i fenomeni della “globalizzazione” e — per quanto concerne una significativa area regionale del globo — della “integrazione europea” hanno rimesso in discussione il ruolo tradizionale dello Stato come fonte ultima di produzione normativa e di legittimazione dei processi di produzione delle norme giuridiche. Tale dibattito investe il diritto pubblico ma anche e in maniera sempre più pervasiva il diritto privato, le cui categorie concettuali sono per un verso oggetto di trasformazione per effetto di quei fenomeni ma per altro verso soggetto e strumento di trasformazione dell’ordine giuridico globale, tanto che da più parti si discute di “privatizzazione del diritto” in molti settori (36). Nelle istituzioni comunitarie, in particolare, questi fenomeni hanno avuto una sorta di consacrazione politica a datare dalla pubblicazione nel 2001 del “Libro bianco” su “La Governance Europea” ad opera della Commissione Prodi (documento COM (2001) 428 definitivo/2), documento che ha inteso trattare e stimolare il dibattito sul “modo in cui l’Unione esercita i poteri che le hanno conferito i suoi cittadini”, proponendo una serie di modifiche per rinnovare il “metodo comunitario” anche con “strumenti di tipo non legislativo”, al fine di adottare una “impostazione meno verticistica”, stimolare una maggiore partecipazione e apertura, rendere più efficaci ed effettive le politiche comunitarie e in definitiva creare un clima di ritrovata fiducia fra istituzioni e cittadini (37). In realtà
( ) Sulle rationes politico-economiche del passaggio dalla politica di armonizzazione alla politica di uniformizzazione del diritto contabile europeo vedi G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 41-49. Mi permetto di rinviare, soprattutto per la fase dell’armonizzazione, anche al mio Armonizzazione contabile fra sovranità nazionale e globalizzazione, in Riv. soc., 1999, 328 ss. Tanto per Scognamiglio (p. 40) quanto per Caratozzolo (nt. 1), 940 l’interesse pubblico europeo che fonda la legittimità comunitaria degli IAS/IFRS dovrebbe consistere “nell’assenza di un pregiudizio politico/economico per le imprese europee che devono applicarli, in confronto alle imprese concorrenti appartenenti a Paesi extraeuropei”. ( ) Per una recente analisi del dibattito cfr. R. MICHAELS-N. JANSEN, Private Law Beyond the State? Europeanization, Globalization, Privatization, in Duke Law School Working Paper Series, n. 78, 2007 (http://lsr.nellco.org/duke/fs/papers/78). Ma anche degli stessi AA., Private Law and the State: Comparative Perceptions and Historical Observations, ibidem, n. 136, 2007. ( ) Il Libro bianco mira a rivedere “l’insieme delle regole, delle procedure e delle
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non è mancato chi — come Bernard Cassen — ha denunciato immediatamente la portata “ideologica” e tutt’altro che meramente pragmatica della costruzione sottesa al Libro bianco, una costruzione che è stata vista dagli oppositori come una “radicale rimessa in questione delle forme attuali — e costituzionali — della democrazia rappresentativa” e come “una vera e propria privatizzazione della decisione pubblica”, mediante la quale — afferma sempre Cassen — “la Commissione ci prepara in realtà un vero e proprio colpo di stato di velluto” (38). In sede teorica è stato segnalato che le nuove (e meno nuove) forme di “governance europea” e la “svolta europea” verso la governance da un lato confermano la crisi delle “concezioni interventistiche” del diritto, che erano già state sottoposte a critica sin dagli anni Ottanta del secolo scorso sotto diverse angolature ora dalla “teoria discorsiva” del diritto alla Habermas ora dalla “teoria del diritto riflessivo” alla Teubner ed ora — sul versante americano — dalla corrente dei “Critical Legal Studies” (39); dall’altro lato sollevano il problema di una tendenziale de-giuridicizzazione delle politiche di integrazione europea e della loro legittimità e legittimazione (40).
pratiche inerenti il modo con cui si esercitano i poteri a livello europeo” con un intervento che “si situa nella zona intermedia tra il ’non più del tutto amministrativo’ e il ’non ancora costituzionale’”. ( ) B. CASSEN, La piège de la gouvernance (Il tranello della “governance”), in Le monde diplomatique, giugno 2001, 28. ( ) Le concezioni interventistiche del diritto assegnano allo Stato il compito di “catturare” o imbrigliare la realtà mediante l’applicazione di “programmi di scopo” (Zweckprogramme) impostati sulla base di teorie sociali; il diritto assolve ad una funzione di “command and control”. In questo senso possono definirsi come teorie della “regolazione”. La teoria discorsiva del diritto (vedi in particolare J. HABERMAS, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano, 1996) fonda invece la legittimità della legge non tanto sui suoi contenuti materiali quanto sulla “razionalità discorsiva” che emerge attraverso la partecipazione procedimentale di tutti i cittadini (diretta o indiretta) alla formazione della legge in uno Stato democratico di diritto. La teoria del diritto riflessivo (vedi G. TEUBNER, Il diritto come sistema autopoietico, Milano, 1992; ma anche N. LUHMANN, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, Bologna, 2001) ricostruisce il concetto di sovranità non più come “dominium” ma come potere politico ordinatore e organizzatore delle libertà individuali e collettive; il diritto allora, in una società fortemente complessa, privilegia non più la produzione di “prescrizioni sostanziali” ma quella di “prescrizioni riflessive”, “volte cioè ad alimentare l’autodisciplina dei sistemi attraverso la definizione di procedure decisionali e non invece a condizionarne l’evoluzione indicando i contenuti delle decisioni” (così, peraltro in chiave critica, A. SOMMA, Tanto per cambiare...Mutazione del diritto e mondializzazione nella riflessione comparatistica, in Boletìn Mexicano de Derecho Comparado, mayoagosto 2006, 535-569 a p. 566). Il diritto è un “sistema autopoietico”, come tutti gli altri sottosistemi sociali (diritto, politica, economia etc.). Il diritto in particolare è caratterizzato da chiusura operativa ma anche da apertura cognitiva verso gli altri sottosistemi, in un gioco complesso di indipendenza e dipendenza. Il movimento dei “Critical Legal Studies”, sorto negli Stati Uniti verso la fine degli anni Settanta del secolo scorso anche sulla spinta della Scuola di Francoforte, sottolinea l’indeterminatezza e la dimensione politica della norma giuridica che consente il prevalere degli elementi sociali più influenti e più forti economicamente. Per una analisi delle moderne teorie del diritto in generale vedi da ultimo i saggi raccolti in BUCKEL/CHRISTENSEN/FISCHER-LESCANO (Hrsg.), Neue Theorien des Rechts, Lucius & Lucius, Stuttgart, 2006. ( ) Cfr. C. JOERGES, Integration through de-legislation? An irritaded heckler, in Euro38 39 40

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In un tentativo di periodizzazione del processo di integrazione europea, infatti, Joerges (41) vede succedere: alla fase della “integrazione attraverso il diritto”, implementata (oltre che dai Trattati istitutivi e dalle istituzioni classiche da essi previste) soprattutto dagli interventi della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e non tanto in chiave di imposizione di un programma contenutistico; una fase di “integrazione attraverso l’economia”, fondata sul progetto particolarmente sostenuto dalla Commissione Delors di realizzazione del mercato interno per favorire la crescita della concorrenzialità e dell’efficienza economica dell’Europa nella competizione globale; e da ultimo una fase di “integrazione attraverso la governance”, che punta a nuove modalità di esercizio dei poteri comunitari, tese a bilanciare le “debolezze pragmatiche e di legittimazione” sviluppatesi all’ombra delle politiche di crescita del mercato interno ma che a loro volta sollevano preoccupazioni in chi privilegia la “legittimazione mediata giuridicamente”. Le innovative forme di “governance” delineate nel Libro bianco sono state classificate in cinque modelli: 1) la “comitatologia” (o “comitologia” nel neologismo anglosassone), che indica appunto il sempre più diffuso utilizzo di comitati composti da rappresentanti delle amministrazioni degli stati membri e/o da esperti, con il compito perlopiù consultivo e di mediazione fra “necessità funzionali ed esigenze normative” dei vari settori interessati dalle politiche comunitarie; 2) il “principio del mutuo riconoscimento”, di origine giurisprudenziale (sentenza Cassis della CGCE), che ha favorito soprattutto l’apertura dei sistemi nazionali ad una “critica interna” tenendo conto anche del punto di vista delle altre giurisdizioni; 3) il “transnazionalismo privato”, sviluppatosi soprattutto nel tentativo di abbattere le “barriere non tariffarie al commercio” e così sostituendo ad una faticosa, incessante (alla Sisifo, dice Joerges) e talvolta inefficiente tecnica di armonizzazione delle legislazioni nazionali (le condizioni di “qualità” di prodotti e servizi elaborate all’interno dei singoli stati membri sono spesso ostacoli “privati” difficilmente attingibili dall’armonizzazione legislativa) una standardizzazione transnazionale (o nazionale) ad opera di autorità private con una sorta di “delega legislativa” sorretta — nel caso delle barriere non tariffarie — dal principio guida dei “requisiti essenziali di sicurezza”; 4) le “agenzie europee”, in verità non proprio “indipendenti” e non sempre munite di poteri regolatori come le cugine americane (le
pean Governance Paper (EUROGOV), No. N-07-03 (http://www.connex-network.org/eurogov/ pdf/egp-newgov-N-07-03.pdf). Le preoccupazioni connesse alla tendenziale de-giuridicizzazione delle politiche di integrazione si avvicinano in chiave meno radicale alla questione della legittimità “costituzionale” delle prassi o anche delle forme istituzionalizzate di governance indicate da Cassen. ( ) C. JOERGES, (nt. 40), 18. Ma vedi anche J.H.H. WEILER, The Transformation of Europe, in Yale Law Journal, 1991, 100/8, 2403-2483.
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Independent Regulatory Agencies), e che si occupano di procedimenti autorizzatori o di raccolta e divulgazione di informazioni, costituendo una sorta di comitatologia permanente di specifici saperi che assistono la Commissione, le istituzioni comunitarie e i cittadini europei; 5) il “Metodo Aperto di Coordinamento” (MAC), assunto come il più autentico nuovo modo di governance europea e che ha trovato specifica previsione nel nuovo titolo VIII sulla occupazione del Trattato di Amsterdam e nella Raccomandazione del Consiglio Europeo di Lisbona del 2000 per i settori della politica sociale. In realtà si tratta di settori “fuori del diritto comunitario”, in cui cioè le istituzioni comunitarie non hanno competenze costituzionali e in cui tuttavia pretendono di avviare un “processo di coordinamento” delle politiche nazionali attraverso un “procedimento di supervisione multilaterale” e di imitazione delle best practices (42). In una prospettiva ancora più ampia di teoria generale del diritto e delle istituzioni giuridiche non è mancato chi, pur guardando all’esperienza americana ma con impostazione senz’altro generalizzabile, ha ritenuto di individuare proprio nella “governance” il nuovo paradigma unitario delle numerose recenti teorie accademiche che segnalano l’esigenza di una svolta profondamente innovativa nei modelli di ricostruzione e comprensione degli attuali sviluppi degli ordinamenti giuridici. Si assisterebbe insomma al passaggio dal New Deal Regulatory Model al ReNew Deal Governance Model, da uno “schema impositivo” e pubblicistico di produzione del diritto ad un “approccio riflessivo” che promuove la partecipazione e la cooperazione di autorità pubbliche e private, l’apporto di saperi specifici e di autorità tecniche nella creazione di regole sempre più condivise che riescano a coniugare efficienza economica, legittimazione politica e democrazia sociale (43). Se volessimo tentare un inquadramento della politica comunitaria di armonizzazione-uniformizzazione del diritto contabile attuato con il meccanismo di recepimento degli IAS/IFRS nell’Unione Europea nella classificazione sin qui riassunta delle forme di “governance europea”, si potrebbe affermare che i metodi utilizzati si richiamano da vicino alla “comitatologia” e al “transnazionalismo privato”, senza abbandonare allo stesso tempo il metodo tradizionale — pur “modernizzato” — delle direttive contabili. La presenza di un Comitato di Regolamentazione Contabile e di un Comitato Tecnico risponde all’esigenza di coinvolgimento delle rappresen( ) Vedi sempre C. JOERGES, (nt. 40), 9-13. Il MAC solleva le maggiori preoccupazioni di una integrazione “senza diritto” che tocca i settori della politica sociale, della formazione e dell’armonizzazione del diritto civile. ( ) Su questo ampio disegno vedi O. LOBEL, (nt. 12). Per un approccio funzionalistico, che sottolinea la differenziazione funzionale di varie autorità nel governo del mondo globalizzato, proprio prendendo a spunto il processo di standardizzazione contabile a livello internazionale, T. PORTER, (nt. 31).
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tanze politico-amministrative degli stati membri e del sapere degli esperti che è tipico della comitatologia; nel contempo l’omologazione comunitaria si traduce in un riconoscimento degli IAS/IFRS, di standard prodotti a livello transnazionale da una autorità privata, e tuttavia vincolanti per i soggetti degli ordinamenti nazionali e non rimessi all’autonoma adesione degli operatori, come spesso accade con i codici di condotta o con le best practices. Siamo dunque di fronte ad un esempio di transnazionalismo privato, ad una vera e propria “delega legislativa” a poteri privati che sembra mettere insieme elementi di soft law e di hard law, la flessibilità, la più agevole mutevolezza e la presumibile maggiore effettività della prima — perché condivisa — e la uniforme vincolatività della seconda, secondo un modello di “ibridismo” sempre più diffuso nella produzione delle norme giuridiche e che pone in luce l’ambiguità e l’estrema varietà dell’espressione spesso utilizzata per connotare i fenomeni cd. di soft law (44). Un ibridismo che si manifesta anche nella complessità delle fonti del diritto contabile sui singoli territori nazionali, poiché se per un verso un ampio settore di società (società quotate) e una definita tipologia di documenti contabili (bilanci consolidati) sono destinatari delle regole prodotte dal transnazionalismo privato all’europea, per altro verso gli stati membri possono voler estendere quegli effetti — ampliando l’ambito di applicazione della “delega” — ad altre società e ad altri documenti contabili e possono voler far convivere regole differenti semplicemente armonizzate mediante la tecnica delle direttive contabili ma non pienamente coincidenti nei diversi stati membri né omogenee ai principi IAS/IFRS. La globalizzazione produce così risultati che appaiono contraddittori alla luce delle categorie classificatorie tradizionali: l’uniformità convive con le differenziazioni, l’autorità privata con l’autorità pubblica, la vincolatività delle regole con l’opzione di ordinamenti nazionali e spesso di singoli soggetti (45). Emerge sempre più evidente una sensazione di complessiva frantumazione del sistema, quella “costellazione post-nazionale” (46) che rende allora interessante dal punto di vista euristico la proposta interpretativa che vede nel diritto europeo un “diritto dei conflitti” (Europarecht als Kollisionrecht (47) e che appresta allora regole procedimentali per la
( ) E vedi D.M. TRUBEK-P. COTTRELL-M. NANCE, “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity, 2005, consultabile in http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/05/050201.pdf, ove anche ulteriori indicazioni. ( ) Sottolinea questi aspetti, contrastando la communis opinio che la globalizzazione implichi necessariamente un esercizio centralizzato del potere e l’eliminazione di ogni differenza normativa, T. PORTER, (nt. 31). ( ) E vedi sempre J. HABERMAS, La costellazione postnazionale, Milano, 1999. ( ) È la tesi avanzata e sviluppata da C. JOERGES, op. cit., p. 13 ss.; ma vedi già C. JOERGES-J. NEYER, From intergovernmental Bargaining to Deliberative Political Processes: The Constitunalisation of Comitology, in European Law Journal, 1997, 3, 273-299; C. JOERGES,
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soluzione di quei conflitti, piuttosto che regole sostanziali, alla cui produzione — anche se si vuole per effetto del principio di sussidiarietà — sono demandati altri e spesso concorrenti centri organizzati di interesse. E ad una serie di conflitti (formali e sostanziali), in effetti, pone capo il sistema di diritto contabile soprattutto dopo il recepimento nell’Unione Europea degli IAS/IFRS, conflitti sui quali occorre ora soffermarsi, senza pretesa alcuna di completezza e definitività dell’analisi, ma con l’intento di offrire un primo contributo all’inquadramento della materia. 5. I problemi di applicazione degli IAS/IFRS negli ordinamenti nazionali. I conflitti formali. — Sul piano delle relazioni formali fra gli ordinamenti le questioni maggiori ruotano, a mio avviso, intorno ad un nodo centrale: quale valore giuridico acquisiscono gli IAS/IFRS nell’ambito degli ordinamenti nazionali? Acquistano essi natura di “norma regolamentare comunitaria”, una volta che siano stati “adottati” dalla Commissione con lo strumento regolamentare, oppure mantengono il carattere di “regola privata riconosciuta” e resa applicabile e giuridicamente efficace all’interno dei singoli ordinamenti, collocandosi sullo “stesso piano” delle altre regole legislative interne e guadagnandosi spazio rispetto a quelle concorrenti per effetto dei principi che ne delimitano l’ambito soggettivo e/o oggettivo di applicazione, questi sì fissati da regole prevalenti comunitarie ed eventualmente statali come regole che risolvono i potenziali conflitti? A favore dell’una o dell’altra ricostruzione militano argomenti di sicuro interesse e ci si potrebbe chiedere se poi esse siano così distanti sul piano degli effetti che ne discendono in sede applicativa. A. Nessuno dubita che la fonte del “regolamento”, prescelta in sede comunitaria per il recepimento negli ordinamenti nazionali degli IAS/IFRS, si differenzi notevolmente dalla direttiva utilizzata per la politica di armonizzazione delle legislazioni nazionali (48). Il regolamento detta comandi che si indirizzano direttamente a tutti i soggetti dell’ordinamento comunitario, mentre la direttiva impone, in via di principio, agli Stati membri il conforme adeguamento degli ordinamenti nazionali. La norma regolamentare è dunque direttamente applicabile all’interno degli Stati membri, senza la mediazione-traduzione di atti normativi nazionali. Ma la tecnica utilizzata dal legislatore comunitario nel settore che ci occupa è piuttosto complessa, poiché questi non si è limitato ad un rinvio ricettizio ad un
Deliberative Political Processes’ Revisited: What Have we Learn About the Legitimacy of Supranational Decision-Making, in Journal of Common Market Studies, 2006, vol. 44/4, 779-802; J. NEYER, The Deliberative Turn in Integration Theory, in Journal of European Public Policy, 2006, vol. 13/5, 779-791. ( ) Cfr. in proposito le osservazioni di M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 938-940, che ricorda la distinzione tra fonti comunitarie primarie (Trattati) e derivate (alle prime subordinate: regolamento, direttiva, decisione, raccomandazioni e pareri non vincolanti).
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“corpus” di regole tecniche preesistenti o a trascrivere tali regole nella fonte regolamentare. Esso ha dettato un regolamento-quadro, il Reg. (CE) n. 1606/2002, con cui ha delegato la Commissione ad adottare volta a volta con ulteriore e proprio Regolamento, secondo la procedura di comitatologia (art. 3, par. 1, e art. 6, par. 2), i singoli principi così come prodotti da una fonte esterna, lo IASB (e vedi la nozione di principi contabili internazionali che ne dà l’art. 2), previa verifica di conformità e compatibilità ai sensi dei già ricordati criteri fissati dall’art. 3, par. 2 (49). Nella sostanza il Regolamento comunitario, anche quello della Commissione, non è la fonte di produzione diretta dei principi contabili internazionali, ma lo strumento mediante il quale essi, pur sempre di fonte privata, vengono resi applicabili direttamente all’interno dei singoli Stati membri secondo l’ambito oggettivo e soggettivo imposto dalla norma regolamentare ovvero dalla norma nazionale, laddove il Regolamento legittima gli Stati membri ad estendere ambito oggettivo e soggettivo di applicazione degli IAS/IFRS (50). Si può concordare con chi sottolinea che siamo di fronte ad un regolamento comunitario “non autosufficiente”, abbisognevole di successive norme di “attuazione” o “esecuzione” (51), ma sembra eccessivo pervenire alla conclusione che gli IAS/IFRS acquistano, in virtù della loro adozione regolamentare, natura di norme di rango costituzionale (52). Mi sembra che si possa pervenire ad analoghi risultati ricostruendo la vicenda in termini di “diritto dei conflitti”: la norma del regolamento comunitario, con il rango sovraordinato che le è proprio, delimita l’ambito oggettivo e
( ) M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 940 ravvisa “sia un rinvio recettizio ad un corpus già esistente di principi contabili e di interpretazioni, sia un rinvio formale ad una fonte, lo IASB, ed ai documenti (principi contabili ed interpretazioni) che esso produrrà in futuro (beninteso, se tali documenti saranno “omologati”...)”. ( ) In un diverso ordine di idee, mi pare, si muovono coloro che finiscono per ricostruire il meccanismo di “omologazione” degli IAS/IFRS alla stregua di una trasformazione dei principi adottati in vera e propria norma di regolamento comunitario: così G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 49 ss. e specie a p. 57; ma soprattutto M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 945, il quale afferma: “in virtù della omologazione e della loro adozione essi (id est: i principi contabili internazionali) perdono il carattere di mere norme tecniche ed assumono nel diritto italiano quello di norme giuridiche, col rango di norme costituzionali”. La conclusione consegue dalla attribuzione agli allegati ai regolamenti comunitari, contenenti i singoli IAS/IFRS, dello stesso rango dei regolamenti comunitari, i quali a loro volta sono sovraordinati alle norme nazionali difformi o incompatibili, hanno il “rango di norma costituzionale” e prevalgono “non solo sulle norme primarie ma anche sulle norme costituzionali difformi” con i soli limiti dei “principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale” e dei “diritti inviolabili della persona umana”. E. BOCCHINI, (nt. 1), 32 ss. non prende posizione sulla natura di norma regolamentare dei principi contabili internazionali omologati, ma li considera giuridicamente efficaci proprio in quanto adottati da Regolamento comunitario: essi non sono “fonte autonoma del diritto” se è vero che il legislatore deve intervenire “a monte” e “a valle” per dare loro “forza giuridica” (p. 35). Va tuttavia precisato che l’intervento “a valle” del legislatore nazionale è necessario solo per l’ambito soggettivo e oggettivo facoltativo (per gli Stati membri) di estensione degli IAS/IFRS (non anche per quello vincolato: bilancio consolidato delle società quotate in mercati regolamentati dell’Unione Europea). ( ) G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 50; M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 944. ( ) Cfr. precedente nota 46.
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soggettivo di applicazione di regole giuridicamente rilevanti nell’ordinamento nazionale, impedendo che altre regole concorrenti trovino applicazione. Il che non impedisce di continuare ad attribuire ai principi contabili internazionali “omologati” per un verso il carattere di norme di “fonte privata” vagliate dai pubblici poteri e per altro verso il carattere di norme giuridiche a tutti gli effetti nell’ordinamento nazionale. Il principio di prevalenza e disapplicazione delle norme interne difformi o incompatibili diventa così conseguenza della regola comunitaria sovraordinata di “competenza”, tesa alla soluzione del possibile conflitto fra regole potenzialmente concorrenti. B. Ciò spiega perché la questione della esatta delimitazione dell’ambito di applicazione soggettiva, ma anche oggettiva, delle norme di produzione transnazionale assume un rilievo tutto particolare nella materia che ci occupa. Problema che non è sempre di agevole soluzione. Le regole private transnazionali sono concepite all’origine come principi applicabili a tutti i soggetti redattori di bilancio d’esercizio, e tanto di bilanci consolidati quanto di bilanci individuali. È pur vero che lo IASB si è ben presto posto il problema di sviluppare un corpo organico di regole per le sole piccole e medie imprese, ma allo stato non si è andati oltre l’elaborazione di un progetto (53). E qui opera un primo intervento di delimitazione di rilevanza degli IAS/IFRS nei singoli ordinamenti nazionali, grazie alla concorrenza di norme regolamentari comunitarie e norme legislative nazionali. Il Reg. CE n. 1606/2002 (54) impone l’applicazione degli IAS/IFRS alle sole società soggette alla normativa degli Stati membri, i cui titoli siano nel contempo quotati in mercati regolamentati dell’UE (art. 4) (società quotate (55)); inoltre la norma regolamentare comunitaria legittima la legislazione nazionale a prescrivere o consentire l’estensione di tali principi anche alle società non quotate (art. 5). A tanto ha provveduto per l’ordinamento italiano il d.lgs. n. 38/2005 (in forza dell’art. 25 legge delega n. 306/2003) (56), decreto che se per un verso ha (inutilmente, rispetto alla norma del
( ) Vedi Exposure Draft of a proposed IFRS for Small and Medium-sized Entietis, February 2007, liberamente consultabile nel sito web dello IASB. ( ) Su tale Regolamento vedi LOLLI, Il regolamento di adozione dei principi contabili internazionali Ias/Ifrs, in Nuove leggi civ., 2003, 785 ss.; G. STRAMPELLI, (nt. 28), 321 ss.; M. VENUTI, (nt. 1), 357 ss.; M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 940 s.; G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 35 ss. ( ) È la terminologia utilizzata dalla stessa Commissione Europea nell’importante parere espresso nel novembre 2003 dal titolo “Osservazioni riguardanti taluni articoli del regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002, relativo all’applicazione di principi contabili internazionali, della quarta direttiva 78/660/CEE del Consiglio del 25 luglio 1978 relativa ai conti annuali di taluni tipi di società e della settima direttiva 83/349/CEE del Consiglio del 13 giugno 1983 relativa ai conti consolidati”. ( ) Per un’analisi di questi provvedimenti vedi gli Autori citati alla nota precedente nonché i numerosi saggi raccolti negli Atti del Convegno organizzato da ABI-Giur. Comm. a Roma il 23/24 novembre 2006 AA.VV., IAS/IFRS. La modernizzazione del diritto contabile in Italia, Milano, 2007 (già citato).
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regolamento comunitario di diretta applicazione in ambito nazionale) ribadito l’applicazione degli IAS/IFRS ai bilanci consolidati di società con strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati dell’Unione Europea, per altro verso ha esteso l’obbligo anche ad altre tipologie di società (società emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico; banche, società finanziarie a capo di gruppi bancari, sim, sgr, società finanziarie ex art. 107 Tuf, istituti di moneta elettronica; società di assicurazione); oppure ha introdotto la facoltà di adozione di tali principi per altre tipologie societarie (società incluse nel perimetro di consolidamento o società che redigono il bilancio consolidato, purché non possano redigere il bilancio in forma abbreviata o non siano altrimenti tenute ad adottare gli IAS/IFRS); o infine ha previsto il divieto di adottare detti principi per altre società (quelle che redigono il bilancio in forma abbreviata). La fonte immediata e diretta di applicazione (o non applicazione) degli IAS/IFRS in queste ultime ipotesi, più che nel Regolamento comunitario è da rinvenire nella legislazione nazionale, ciò che pone ulteriormente in crisi la ricostruzione dei principi contabili internazionali (sia pure in quanto omologati in sede comunitaria) alla stregua di norme di regolamento comunitario (di rango costituzionale). La riprova sta nella circostanza che la fonte legislativa nazionale può delimitare l’ambito applicativo di quei principi nel modo in cui ritiene più opportuno, anche se ovviamente deve rispettare i limiti che gli discendono dalle direttive di armonizzazione e dal principio di razionalità delle opzioni compiute. La concreta portata della previsione regolamentare comunitaria sta nel rimuovere proprio il limite che discende dalle direttive di armonizzazione, nella misura in cui la legislazione nazionale opta per l’estensione (obbligatoria o facoltativa) dei principi internazionali ad altre tipologie di società. Ma la fonte del rinvio diventa indubitabilmente quella nazionale, senza che possa allora predicarsi una sorta di natura costituzionale delle regole così richiamate. C. Da quanto sin qui evidenziato sulla natura del processo di recepimento degli IAS/IFRS negli ordinamenti nazionali sorge il dubbio che possa sino in fondo condividersi l’opinione di chi parrebbe escludere ogni sindacato di legittimità ad opera dell’Autorità Giudiziaria nazionale sui principi contabili internazionali adottati in sede comunitaria. Si afferma infatti che la conseguenza della “scelta del regolamento (comunitario) come fonte di produzione dei principi contabili da applicare a determinate categorie di imprese in ambito comunitario” sta nella esclusiva competenza della Corte di Giustizia Europea a pronunciarsi sulla legittimità (ex art. 230 Trattato CE) e in via pregiudiziale (ex art. 234 Trattato CE) sulla validità e interpretazione dei regolamenti recanti adozione dei principi contabili internazionali (57). Parrebbe comprendere che non solo il sindacato sul
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Così G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 57 s., la quale tuttavia riconosce che “la previsione

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singolo regolamento, ma anche sugli specifici allegati IAS/IFRS è sempre riservato alla Corte di Giustizia Europea. Ma se è vero che il recepimento di quei principi negli ordinamenti nazionali è per un’ampia platea di soggetti il frutto di una scelta dell’ordinamento nazionale, e dunque l’effetto di un rinvio del legislatore nazionale, per quale ragione dovrebbe escludersi, alla stregua dei criteri segnati dall’art. 3, par. 2, Reg. CE n. 1606/2002 e delle norme nazionali di recepimento, un sindacato dell’Autorità Giudiziaria nazionale? In verità la cd. “interazione” fra IAS omologati dal regolamento comunitario e il diritto nazionale (anche attuativo delle direttive comunitarie) è stata oggetto di “Osservazioni” da parte della Commissione europea nel novembre 2003, con un atto che esprime pareri non vincolanti gli Stati membri né costituenti pregiudizio per l’interpretazione che la Corte di giustizia potrebbe dare sulle questioni esaminate (58). Quanto al problema dell’ambito soggettivo di applicazione degli IAS/IFRS adottati, il riferimento alle “società” di cui agli artt. 4 e 5 Reg. (CE) n. 1606/2002 è correttamente riportato alla nozione di cui all’art. 48 (già art. 58) Trattato di Roma, comprensivo allora di ogni società dell’UE (di diritto civile o di diritto commerciale) e quindi anche delle società cooperative, ma altresì di ogni altra “persona giuridica” di diritto pubblico o privato, con la sola eccezione delle “società che non si prefiggono scopi di lucro” (par. 2.2.1). Stabilito che non si pone una questione di interferenza fra regolamenti IAS e direttive contabili, poiché operano a diversi livelli di efficacia (i primi vincolando direttamente le società, le seconde gli Stati membri), ma fra regolamenti IAS e diritti nazionali (anche attuativi delle direttive contabili), con riguardo alle società per le quali gli Stati membri prescrivono o consentono l’estensione degli IAS omologati viene sancito il principio per cui questi vanno applicati “senza tenere conto di eventuali obblighi contrari, contraddittori o restrittivi previsti dal diritto nazionale”; ed anche per le “operazioni o accordi non disciplinati esplicitamente da regole” il giudizio professionale del redattore “non equivale a libera scelta in quanto gli IAS impongono che si tenga conto del Framework dello IASB, delle sue definizioni, degli altri principi contabili e delle prassi generalmente accettate”, sì che “il diritto nazionale non può pertanto limitare o ostacolare l’obbligo di esercitare il proprio giudizio nel modo previsto, prescrivendo trattamenti particolari” (par. 3.1). In altra parte si afferma poi che “le
nel regolamento-base di opzioni, rimesse alla discrezionalità degli Stati membri, in punto di estensione dell’ambito soggettivo di applicazione degli IAS/IFRS ha generato diversi gradi o livelli di obbligatorietà di tali principi” (64 ss.), per cui nei casi in cui l’obbligo o la facoltà di adozione degli IAS/IFRS è previsto dalla legge interna del singolo Paese, la fonte dell’obbligo e della facoltà è la legge nazionale che peraltro opererebbe un rinvio mobile ai principi contabili internazionali omologati dal regolamento comunitario. ( ) Così il par. 4 dell’Introduzione del documento citato alla nota 55 che precede.
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società che non rientrano nel campo di applicazione del regolamento IAS continuano a redigere i loro conti conformemente alle regole contabili nazionali derivanti dalle direttive contabili”, ma che allo stesso tempo gli Stati membri possono esigere l’applicazione di uno specifico IAS “compatibile con le disposizioni nazionali attuative delle direttive contabili” e che “ovviamente tale obbligo potrebbe essere esteso a tutti gli IAS e alle loro SIC”. In queste ipotesi “le società in questione restano tuttavia soggette agli obblighi del loro diritto nazionale e non si applica la restrizione, in tale diritto nazionale, di obblighi supplementari in materia di valutazione e di pubblicità di cui ai paragrafi 3.1 e 4.1” (par. 3.4). Parrebbe così emergere una sorta di contraddizione fra quanto enunciato al par. 3.1 e al par. 3.4: le società che non rientrano nel campo di applicazione del regolamento IAS sono di per sé tutte le società non quotate (e le stesse società quotate quando non obbligate a redigere conti consolidati); ma esse potrebbero essere assoggettate per scelta del legislatore nazionale al regolamento IAS. Mi sembra evidente che il tutto si traduce nella interpretazione dell’opzione legislativa compiuta in sede nazionale: ove si utilizzi l’opzione della pura e semplice estensione degli IAS/IFRS omologati, coerenza vuole che il legislatore nazionale non limiti diversamente quell’applicazione; ove l’opzione radicale non sia stata compiuta, il legislatore nazionale resta libero di scegliere estensioni più limitate e compatibili al quadro delle norme vigenti attuative delle direttive contabili. Ma nell’uno e nell’altro caso la fonte immediata di applicazione degli IAS è la normativa nazionale e non già il regolamento comunitario. D. L’incongruità di una soluzione che pretenda elevare gli IAS/IFRS al rango di vere e proprie norme di regolamento comunitario emerge ancor più evidente se si guarda alla delimitazione soggettiva anche tramite il loro ambito oggettivo di applicazione. Il regolamento comunitario non pretende che essi disciplinino tutti i documenti contabili periodici delle stesse società quotate: limita l’obbligo delle società quotate a redigere i soli bilanci consolidati in conformità agli IAS/IFRS omologati, nonostante essi siano potenzialmente concepiti per essere applicati anche ai bilanci d’esercizio individuali. Benché l’obiettivo fissato dall’art. 1 Reg. cit. sia più ambizioso (“l’adozione e l’utilizzazione di principi contabili internazionali nella Comunità per armonizzare l’informazione finanziaria presentata dalle società di cui all’articolo 4, al fine di garantire un elevato livello di trasparenza e comparabilità dei bilanci e quindi l’efficiente funzionamento del mercato comunitario dei capitali e del mercato interno”), sta di fatto che l’obbligo regolamentare delle società quotate è limitato all’utilizzazione dei principi contabili internazionali esclusivamente ai “conti consolidati” (art. 4 Reg.; par. 2.2.2 della Comunicazione della Commissione del novembre 2003). A questo proposito parrebbe sorgere una certa conflittualità fra gli IAS/IFRS pur omologati e le disposizioni nazionali (attuative della VII direttiva) quanto alla individuazione dei soggetti obbligati alla redazione 30/I

del bilancio consolidato. Lo IAS 27 Bilancio consolidato e separato) dispone che il principio “deve essere applicato nella preparazione e nella presentazione dei bilanci consolidati di un gruppo di entità controllate da una capogruppo” e definisce “il gruppo” come “costituto dalla capogruppo e da tutte le sue controllate”. Senonché la nozione di controllo, che è il fondamento per stabilire la relazione controllante-controllata al fine di determinare la controllante capogruppo tenuta alla redazione del bilancio consolidato e l’area del consolidamento (il complesso cioè delle società i cui bilanci separati devono essere consolidati), non è necessariamente coincidente fra quanto previsto dai par. 4 e 12-21 dello IAS 27 e dall’art. 26 d.lgs. n. 127/1991. Né appaiono del tutto coincidenti le ipotesi di esonero dall’obbligo di redazione del consolidato recate dal par. 10 IAS 27 e dall’art. 27 d.lgs. cit. o l’ambito di esclusione dall’area di consolidamento. Si aggiunga che nel principio contabile internazionale la capogruppo sembra poter assumere una qualsiasi forma societaria o di diversa entità, laddove l’art. 25 individua al riguardo tipologie societarie ben determinate. In verità il problema sembra notevolmente ridimensionato, quantomeno sotto il profilo del soggetto cui fa carico l’obbligo di redigere il bilancio consolidato applicando gli IAS/IFRS adottati, dalla circostanza che il regolamento comunitario impone l’obbligo alle sole società quotate e che indubitabilmente sia per la legislazione nazionale sia per lo IAS 27 le società quotate sono sempre tenute, in quanto capogruppo, a redigere il bilancio consolidato. La Commissione CE nella sua Comunicazione del novembre 2003 sostiene che “è il diritto nazionale adottato in attuazione delle direttive contabili che determina se si debbano o meno redigere conti consolidati. Tuttavia, nel caso in cui debbono essere redatti, sono gli IAS omologati a prescrivere l’ambito del consolidamento e le entità da includere” (par. 2.2.2) (59). Questa impostazione, a mio avviso, è parzialmente corretta. È vero che il regolamento comunitario presuppone l’individuazione dei soggetti tenuti alla redazione del consolidato in base alla propria legislazione nazionale, ma è anche vero che esso delimita l’obbligo, ai fini dell’applicazione degli IAS/IFRS, alle sole società quotate nei mercati regolamentati dell’Unione: v’è una sorta di concorrenza tra fonti nazionali e fonti comunitarie nell’individuazione soggettiva, con una operazione di selezione soggettiva che parte dal livello nazionale e si specifica al livello di regolamento comunitario. E tuttavia, se è vero che la relazione controllante-controllata è definita in termini non coincidenti fra legislazione nazionale e normativa IAS/IFRS, ciò mi pare si rifletta non solo nella delimitazione dell’area di consolidamento ma anche nella determinazione del soggetto controllante tenuto alla redazione del consolidato IAS/IFRS.
( ) E vedi nello stesso senso, riassumendo i contenuti della citata Comunicazione, M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 943.
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L’intreccio di normativa nazionale e normativa comunitaria nel rendere applicabili gli IAS/IFRS alle società quotate e limitatamente al bilancio consolidato è ben più complesso di quanto a prima vista possa apparire. Ma quando si passa alla estensione ad altri soggetti, l’opzione torna in pieno nelle mani del legislatore nazionale, con considerazioni analoghe a quelle formulate al punto C che precede. E. Occorre a questo punto effettuare qualche ulteriore precisazione sull’ambito oggettivo di applicazione degli IAS/IFRS. A monte, si è detto, i principi contabili internazionale pretendono regolare il contenuto di conti annuali e conti consolidati, e tuttavia il regolamento comunitario li richiama in termini direttamente vincolanti per gli operatori solo per la redazione dei conti consolidati, lasciando alla normativa nazionale l’opzione per la estensione anche ai conti annuali. a) Ciò significa innanzitutto che gli IAS/IFRS non sono di per sé applicabili alla produzione di altra tipologia di informazione contabile che esuli dai conti consolidati, in particolare la produzione delle relazioni semestrali e/o trimestrali con le allegate situazioni infrannuali delle stesse società quotate. Come riconosce espressamente la citata Comunicazione della Commissione, “non vi è alcun impatto diretto sugli obblighi di informativa infrannuale...”, anche se, “qualora una società sia tenuta a pubblicare una relazione infrannuale e quest’ultima sia preparata in modo conforme ai conti annuali (o consolidati), è chiaro che il passaggio agli IAS eserciterà indirettamente un impatto” (par. 2.2.3). Anche in questa ipotesi la rilevanza degli IAS/IFRS nell’ordinamento nazionale è conseguente ad una chiara opzione del legislatore nazionale, piuttosto che alla norma di regolamento comunitario. Ovviamente, quell’opzione è sorretta da un evidente principio di coerenza logico-sistematica dell’informativa contabile da rendere al mercato che non può essere disgiunta dai principi che sorreggono l’informativa periodica annuale. Ma nulla di più! b) La “materia” coperta dagli IAS/IFRS riguarda forma e contenuto di determinati documenti contabili (stato patrimoniale, conto economico, note al bilancio, rendiconto finanziario, prospetto delle variazioni del patrimonio netto). Ciò significa innanzitutto che ogni altra materia “non coperta” esula dal livello del regolamento comunitario e resta affidato alla legislazione nazionale, come accade ad esempio per il procedimento societario di formazione dei bilanci individuali e consolidati, per il regime di impugnazione delle delibere approvative, per la revisione contabile, per gli obblighi di pubblicità, per la destinazione degli utili e la disciplina delle riserve, per la copertura delle perdite. L’ormai nota Comunicazione della Commissione è conforme a tale indicazione (par. 3.1 e 3.3), con la sola avvertenza che eventuali obblighi di pubblicità di “informazioni supplementari” richieste per effetto di direttive comunitarie e comunque di normative nazionali dovrebbero costituire oggetto di una “più appropriata” 32/I

“pubblicazione separata” se “non pertinenti per bilanci redatti con scopi di carattere generale” (par. 4.1). Il tema merita qualche puntualizzazione su: principi di contabilizzazione per così dire primaria degli eventi di gestione; relazione sulla gestione; informazioni supplementari. Gli IAS/IFRS si occupano dei criteri di rappresentazione qualitativa e quantitativa dei documenti contabili di secondo grado, conti annuali e consolidati destinati a pubblicazione per “l’informazione finanziaria avente scopo generale e diretta all’esterno” (60); non si occupano anche del sistema contabile generale, del piano dei conti relativo ai flussi informativi interni che la gestione deve produrre: “è tuttavia chiaro che tali informazioni interne devono quanto meno essere sufficienti per consentire la preparazione dei dati richiesti ai fini dell’informazione finanziaria esterna” (par. 4.2). Ma è altrettanto chiaro che la fonte di tali obblighi non sono né le regole comunitarie né gli evocati principi contabili internazionali, bensì la clausola generale che nella disciplina nazionale rinvia alle “norme di un’ordinata contabilità” (art. 2219 c.c.) ed ancora è solo un principio di coerenza logico-sistematica che impone che il piano contabile interno sia in grado di produrre i documenti informativi imposti dal regolamento comunitario e/o dalla stessa legislazione nazionale. Gli IAS/IFRS non disciplinano un documento che accompagna conti annuali e consolidati, e cioè la relazione sulla gestione redatta dagli amministratori. Per diritto nazionale (ma anche per direttive comunitarie), il documento non è parte integrante dei conti annuali ma resta atto degli amministratori che correda i conti annuali. Il suo contenuto è dunque disciplinato per intero dalle norme della legislazione nazionale e peraltro deve essere coerente con i contenuti dei conti annuali (61). È sede possibile, pertanto, di “informazioni supplementari” a carattere soprattutto narrativo e previsionale. Il dubbio maggiore concerne la possibilità che le “informazioni supplementari” possano trovare collocazione anche nelle note al bilancio (corrispondenti nel linguaggio IAS alla nostra nota integrativa). Tende in proposito a prevalere l’opinione che tali informazioni supplementari possano rendersi non solo nella relazione sulla gestione ma anche nella note al bilancio, nella misura in cui esse siano richieste dalla legislazione nazionale per la nota integrativa (62).
( ) Così la Comunicazione Commissione CE novembre 2003 par. 4.2. ( ) M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 942 ricorda che il “Management’s Commentary” ha costituito oggetto un exposure draft da parte dello IASB nel 2005. Peraltro il progetto è andato avanti dando luogo ad un’ampia consultazione i cui esiti sono sintetizzati in un documento IASB del giugno 2008. ( ) Cfr. G. STRAMPELLI, Le riserve da fair value: profili di disciplina e riflessi sulla contabilizzazione e la natura del patrimonio netto, in Riv. soc., 2006, 243 ss. a 252 nt. 24; G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 55; M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 943.
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Eppure il criterio indicato dalla Commissione, nella Comunicazione del novembre 2003, sembra far leva — come s’è visto — sul principio di “pertinenza” delle informazioni supplementari richieste dalla legislazione nazionale, e dunque purché “rilevanti per bilanci redatti con scopi di carattere generale”. Si afferma, anzi, che tali informazioni potranno fornirsi nelle “note dei conti annuali (o consolidati) ai quali si applica il regolamento IAS, quando la materia è percepita come altamente rilevante per i conti redatti con scopo di carattere generale (ad esempio talune comunicazioni relative al governo societario come la remunerazione individuale dei direttori) ma esula dal campo di applicazione degli IAS in quanto non necessaria alla presentazione del quadro fedele”; e che diversamente saranno da fornire fuori dei conti annuali cui si applica il regolamento IAS in documenti separati (par. 4.1). Non è chi non veda una qualche forma di contraddizione in questa posizione della Commissione. Se le note al bilancio, come la nota integrativa, sono parte costitutiva dei conti annuali e se in via di principio la disciplina del loro contenuto è autosufficiente con il rinvio regolamentare agli IAS/IFRS, com’è possibile che la legislazione nazionale possa in qualche modo integrare il contenuto delle note al bilancio al di là del campo di applicazione degli IAS/IFRS, pur nel rispetto del limite di “pertinenza” e “rilevanza”? Fatto è che, al di là del profilo strettamente inerente i conti consolidati delle quotate, per i quali il rinvio comunitario agli IAS/IFRS è pienamente vincolante e per i quali permangono le perplessità sopra segnalate, l’ulteriore ampia estensione (per soggetti e oggetto) degli IAS/IFRS trova fonte diretta nell’opzione del legislatore nazionale, cui può allora parimenti riconoscersi discrezionalità nell’integrare il contenuto delle note con norme che non risultino incompatibili e contrastanti con gli IAS/IFRS applicabili. c) Ancor più delicata è la vicenda relativa agli schemi dei documenti che pur formano l’insieme dei conti annuali. La Commissione afferma al riguardo: “giacché il regolamento IAS è direttamente applicabile alle singole società, gli Stati membri non possono imporre i propri formati e pertanto devono essere applicati gli IAS omologati” (par. 4.2). È noto peraltro che lo IAS 1 detta regole di contenuto minimo necessario di stato patrimoniale, conto economico, prospetto di variazione del patrimonio netto, rendiconto finanziario e note al bilancio, ma non indica schemi obbligatori. Può il legislatore nazionale imporre agli operatori, pur nel rispetto dei principi IAS/IFRS, schemi vincolanti come dispone per l’ordinamento italiano l’art. 9 d.lgs. n. 38/2005? Tale norma stabilisce che la Banca d’Italia e l’ISVAP possono esercitare i poteri previsti in materia di forme tecniche per la redazione dei bilanci con riferimento alle società bancarie/finanziare ed assicurative ai sensi, rispettivamente, del d.lgs. n. 87/92 e del d.lgs. n. 173/97. Alla Consob viene attribuito il potere di predisporre schemi di bilancio per le società quotate o con titoli diffusi non appartenenti ai settori vigilati. La Consob non sembra essere intervenuta 34/I

imponendo schemi vincolanti, ma ha imposto informazioni aggiuntive. La Banca d’Italia ha adottato la Circolare 22 dicembre 2005, n. 262 (63) e l’ISVAP il regolamento n. 7 del 13 luglio 2007 (64), prevedendo appunto schemi obbligatori. Si è posto in dubbio la legittimità di tali interventi, ma ancora una volta l’estensione degli IAS/IFRS è nei relativi settori (soprattutto per le società non quotate e per i conti annuali) effetto di una opzione legislativa nazionale. F. Un altro aspetto foriero di possibili conflitti fra sistema IAS/IFRS e disciplina nazionale è collegato al tema delle eventuali “lacune” dei principi contabili internazionali: quali i meccanismi per colmarle? Si può convenire sul fatto che gli IAS/IFRS tendono a dettare un sistema completo e consentono di individuare “la regola del caso concreto con un procedimento di interpretazione analogica che valorizza anzitutto le disposizioni degli IAS-IFRS e le interpretazioni SIC-IFRIC che trattano ’casi simili o correlati’, nonché le guide applicative contenute in tali documenti” (65). Ma ciò è l’effetto di un principio contabile omologato e dunque applicabile nel diritto nazionale, quale è lo IAS 8 par. 7-12 (Selezione e applicazione dei principi contabili) (66). Un principio che
( ) Il bilancio bancario: schemi e regole di compilazione. ( ) Regolamento concernente gli schemi per il bilancio delle imprese di assicurazione e di riassicurazione che sono tenute all’adozione dei principi contabili internazionali di cui al titolo VIII (bilancio e scritture contabili), capo I (disposizioni generali sul bilancio), capo II (bilancio di esercizio), capo III (bilancio consolidato) e capo V (revisione contabile) del Decreto Legislativo 7 settembre 2005, n. 209 - Codice delle Assicurazioni Private. ( ) Così M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 946 ss. Nel medesimo ordine di idee G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 68 ss., che correttamente distingue il problema delle lacune da quello delle “aree non coperte” dagli IAS/IFRS e alle quali si è fatto riferimento nelle precedenti lettere (nt. 53); G. STRAMPELLI, (nt. 28), 373 ss. ( ) Si riporta qui di seguito, per comodità, il contenuto dei paragrafi dello IAS 8 che interessano: “7. Quando un Principio o un’Interpretazione si applica specificatamente a una operazione, altro evento o circostanza, la scelta del principio o dei principi applicati per la contabilizzazione di tale voce deve essere determinata dall’applicazione del Principio o Interpretazione e tenendo presente eventuali Guide Applicative emesse dallo IASB con riferimento a tale Principio o Interpretazione. 8. Gli IFRS contengono i principi contabili che lo IASB ritiene possano determinare bilanci in grado di riportare informazioni rilevanti e attendibili sulle operazioni, altri eventi e circostanze cui essi si applicano. Tali principi non necessitano di essere applicati quando l’effetto della loro applicazione è irrilevante. Tuttavia è inappropriato effettuare, o lasciare non corrette, deviazioni irrilevanti dagli IFRS al fine di ottenere una particolare presentazione della situazione patrimoniale-finanziaria, del risultato economico, o dei flussi finanziari dell’entità.9. Le Guide Applicative per i Principi emessi dallo IASB non costituiscono parte integrante dei Principi, e quindi non contengono disposizioni obbligatorie per la redazione del bilancio. 10. In assenza di un Principio o di una Interpretazione che si applichi specificamente a una operazione, altro evento o circostanza, la direzione aziendale deve fare uso del proprio giudizio nello sviluppare e applicare un principio contabile al fine di fornire una informativa che sia: (a) rilevante ai fini delle decisioni economiche da parte degli utilizzatori; e (b) attendibile, in modo che il bilancio: (i) rappresenti fedelmente la situazione patrimonialefinanziaria, il risultato economico e i flussi finanziari dell’entità; (ii) rifletta la sostanza economica delle operazioni, altri eventi e circostanze, e non meramente la forma legale; (iii)
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comunque non esclude del tutto il ricorso a fonti esterne, innanzitutto agli stessi IAS/IFRS non omologati e in primo luogo al Framework o Quadro sistematico che non è di per sé oggetto di omologazione. Ma anche a principi contabili statuiti da standard-setter che “utilizzano un quadro sistematico concettualmente simile per sviluppare i principi contabili”, “altra letteratura contabile e prassi consolidate nel settore” purché non incompatibili con il sistema vigente degli stessi IAS/IFRS (67). Allo stesso modo dovrà applicarsi la clausola generale che obbliga alla disapplicazione di specifici IAS/IFRS con disposizione analoga alla clausola di deroga obbligatoria prevista dall’art. 2423, co. 4, c.c., nel senso che la soluzione andrà cercata altrove entro i limiti di compatibilità con il Quadro sistematico (così lo IAS 1 par. 17 (68)). Lo IAS 8 aiuta, peraltro, a fornire soluzione alla questione dell’utilizzo del Framework che pure non è omologato e degli stessi singoli principi contabili internazionali che non fossero ancora omologati (salvo che abbiano formato oggetto di esame e di rigetto da parte della Commissione CE). Si è sostenuto in proposito che i numerosi rinvii al Framework presenti nei singoli IAS/IFRS omologati comporta “indirettamente, la ricezione nell’ordinamento giuridico comunitario anche dei contenuti precettivi del Framework medesimo”, e che allora in occasione di modifiche del Quadro sistematico IASB, benché non espressamente omologato, o di modifiche di singoli principi contabili internazionali la Commissione debba valutare la coerenza e compatibilità con i criteri omologativi di cui all’art.
sia neutrale, cioè scevra da pregiudizi; (iv) sia prudente; e (v) sia completa con riferimento a tutti gli aspetti rilevanti. 11. Nell’esercitare il giudizio descritto nel paragrafo 10, la direzione aziendale deve fare riferimento e considerare l’applicabilità delle seguenti fonti in ordine gerarchicamente decrescente: (a) le disposizioni e le guide applicative contenute nei Principi e Interpretazioni che trattano casi simili o correlati; e (b) le definizioni, i criteri di rilevazione e i concetti di misurazione per la contabilizzazione delle attività, delle passività, dei ricavi e dei costi contenuti nel Quadro sistematico. 12. Nell’esprimere un giudizio descritto nel paragrafo 10, la direzione aziendale può inoltre considerare le disposizioni più recenti emanate da altri organismi preposti alla statuizione dei principi contabili che utilizzano un Quadro sistematico concettualmente simile per sviluppare i principi contabili, altra letteratura contabile e prassi consolidate nel settore, nella misura in cui queste non siano in conflitto con le fonti del paragrafo 11”. ( ) Secondo M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 948 il ricorso ai principi contabili nazionali applicabili in Italia per il “mondo non-IAS” non sarebbe praticabile, poiché non conformi concettualmente al Quadro sistematico IASB (assimilabili invece gli standard del «Regno Unito o degli USA). Altrettanto inutilizzabili la letteratura e le prassi consolidate italiane per le medesime ragioni. ( ) “In circostanze estremamente rare in cui la direzione aziendale conclude che la conformità con una disposizione contenuta in un Principio o in un’Interpretazione sarebbe così fuorviante da essere in conflitto con le finalità del bilancio esposte nel Quadro sistematico, l’entità deve disattendere tale disposizione secondo quanto esposto nel paragrafo 18 se il quadro sistematico di regolamentazione applicabile lo richiede o comunque non proibisce tale deviazione”. Ma vedi anche i successivi par. 18-21. Sulla clausola di deroga obbligatoria v. G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 66 ss.
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3, par. 2 Reg. 1606/2002 e la coerenza dei principi specifici con il nuovo Quadro sistematico (69). La verità è che il Framework offre alla stesso IASB la guida vincolante per l’elaborazione di nuovi principi contabili, ma anche la base interpretativa nell’applicazione dei principi vigenti. Omologato o no, esso ne costituisce il presupposto sistematico e non può non incidere sul processo interpretativo dei singoli IAS/IFRS (70). Ma se così è, anche i principi non ancora omologati possono costituire punto di riferimento per i redattori del bilancio IAS, ferma la doverosa valutazione in sede applicativa della conformità ai criteri enunciati dal citato art. 3, par. 2, Reg. CE; di contro un principio che sia stato espressamente respinto in sede comunitaria è a mio avviso assistito da una presunzione di non compatibilità con quei criteri (71). Ma tutto questo discende da una natura di norma sovraordinata al diritto nazionale che fa assurgere gli IAS/IFRS a regole di rango costituzionale? A me pare che non occorra spingersi a questi livelli, ove si rifletta che il problema interpretativo è risolto all’interno dello stesso sistema IAS e che a quel sistema occorre prioritariamente guardare, senza che ciò modifichi la natura della fonte privata del diritto applicabile in sede nazionale. 6. (Segue) I conflitti sostanziali. — Quanto agli aspetti sostanziali il conflitto che emerge fra principi contabili internazionali e diritto contabile nazionale ruota intorno alla contrapposizione fra i criteri che sorreggono la redazione dei conti annuali e la loro destinazione: per i primi il criterio valutativo del fair value si sposa ad una funzione informativa dei conti annuali che ha come destinatari privilegiati gli investitori del mercato finanziario; per il secondo il criterio valutativo del costo storico si sposa con la funzione organizzativa del bilancio d’esercizio e la rilevazione del risultato periodico distribuibile ovvero dell’utile realizzato. Alla base si pongono differenti concezioni di corporate governance veicolate dai due sistemi di informazione contabile: i principi internazionali trovano fonda( ) Così G. SCOGNAMIGLIO, (nt. 1), 70 ss. ( ) Anche la Commissione CE, nella Comunicazione di novembre 2003, precisa che il Framework “non costituisce né uno IAS né una SIC e pertanto non deve essere adottato nel diritto comunitario. Cionondimeno offre una base di valutazione per la risoluzione di problemi contabili. Ciò è di particolare rilevanza nei casi in cui non esiste alcuno IAS o SIC applicabile specificamente ad una data voce del bilancio” (par. 2.1.5). ( ) Non del tutto conforme la Comunicazione della Commissione CE, la quale riconosce la possibilità di utilizzare “a titolo orientativo” il principio non ancora omologato ma anche quello che fosse stato già “respinto dalla UE”, purché non incompatibili con gli IAS omologati e utilizzati nei limiti disegnati dal meccanismo integrativo di cui allo IAS 8 par. 10-11(così deve intendersi, a mio avviso il riferimento compiuto allo IAS 1 par. 22, che nella versione vigente non corrisponde più a quanto tenuto all’epoca presente dalla Commissione). Mi sembra comunque che la valutazione di rigetto compiuta in fase di adozione dalla Commissione crei quantomeno una presunzione di non conformità ai criteri di omologabilità.
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mento in una concezione che può definirsi shareholder-value corporate oriented, laddove i principi nazionali armonizzati dalle direttive contabili supportano una concezione stakeholder corporate oriented. I conflitti formali sono lo specchio dei conflitti sostanziali. Questa consapevolezza ha portato al compromesso che si riflette nel Regolamento comunitario n. 1606/2002. Il legislatore comunitario si è limitato a imporre l’uniformità dei contenuti di informazione contabile diretta al mercato finanziario ai soli conti consolidati delle società quotate, perché quei conti assolvono negli ordinamenti nazionali ad una funzione esclusivamente informativa. I bilanci individuali, oltre che svolgere sempre più una funzione informativa, assolvono altresì, all’interno della collettività dei soci, ad una funzione organizzativa che si esprime soprattutto nel principio di realizzazione dell’utile (72). Questo principio, derivazione del più generale principio di prudenza, si colloca in realtà nel sistema delle direttive societarie comunitarie al duplice livello di principio di redazione del bilancio e di principio di tutela dell’integrità del capitale sociale. Esso non è recato solo dalle direttive contabili, ma anche dalla II direttiva sulla salvaguardia del capitale sociale, riuscendone indenne anche dalla recente revisione di questo atto normativo comunitario, pur successiva al Regolamento-base di omologazione dei principi contabili internazionali. Gli IAS/IFRS omologati si pongono spesso in contrasto con quel principio, laddove legittimano la rilevazione di valori a “fair value” (in termini semplificati: a prezzi correnti di mercato), facendo così emergere plusvalenze da mera valutazione e non ancora realizzate, utili sperati e non certi e definitivi. Nei conti consolidati l’informazione a valori correnti non crea distorsioni sul piano della tutela della integrità del capitale sociale. Ma nei conti annuali l’alterazione delle regole che presiedono all’integrità del capitale sociale e più in generale alla configurazione del patrimonio netto può incidere profondamente sui momenti organizzativi conseguenti all’accertamento del risultato periodico (73). Dal prospetto contenuto nella Relazione del 24 aprile 2008, effettuata dalla Commissione Europea al Consiglio e al Parlamento, sullo stato di attuazione del Reg. CE n. 1606/2002 negli Stati membri emerge che solo nove (fra cui l’Italia) dei ventisette Paesi UE hanno reso obbligatoria la
( ) Su questi aspetti mi permetto rinviare al mio Dal costo storico al “fair value”: al di là della rivoluzione contabile, in AA.VV., IAS/IFRS. La modernizzazione del diritto contabile in Italia, cit., 345 ss. nonché in Riv. soc., 2007, 941 ss. ( ) Vedi in proposito G. STRAMPELLI, (nt. 62), 325 ss. Per un possibile contrasto fra criteri di valutazione dei conferimenti e principi contabili internazionali (soprattutto IFRS 3) v. SAVIOLI, Tutela dell’integrità del capitale sociale e Ifrs 3: il caso del conferimento d’azienda, in Le società, 2006, 671 ss.; M.S. SPOLIDORO, Conferimenti in natura nelle società di capitali: appunti, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum G.F. Campobasso, I, Torino, 2006, 489 ss.
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redazione dei conti annuali delle società quotate con l’utilizzo degli IAS/ IFRS; ben undici Paesi non consentono un tale utilizzo mentre altri sette lo prevedono come facoltativo per le società medesime. Va sottolineato che Paesi rilevanti, come Francia, Germania e Spagna, hanno limitato in via di principio il recepimento degli IAS/IFRS alla redazione dei soli conti consolidati; e che la stessa Gran Bretagna ha optato per l’attribuzione alle società di una mera facoltà di redazione dei conti annuali individuali con l’utilizzo degli IAS/IFRS (74). Molti Paesi, dunque, hanno inteso risolvere alla radice il problema che l’utilizzo dei principi contabili internazionali pone alle società sotto il profilo del rispetto del principio di realizzazione in sede di distribuzione dell’utile e comunque di assetto organizzativo del patrimonio sociale in presenza di eventuali plusvalenze da mera valutazione. Germania e Ungheria, ad esempio, impongono alle società quotate di continuare a redigere pur sempre i conti annuali secondo la disciplina nazionale conseguente alle direttive contabili, ma affiancano a soli fini informativi del mercato un secondo bilancio redatto con i principi contabili internazionali. Un doppio regime che distingue finalità informative e finalità organizzative. L’Italia, mediante il d.lgs. 28 febbraio 2005, n. 38, ha esteso in maniera significativa la platea delle società obbligate a redigere anche i conti annuali con l’utilizzo degli IAS/IFRS e ha cercato di risolvere l’antinomia tra funzione informativa e funzione organizzativa del bilancio d’esercizio imponendo la creazione di riserve da fair value, assoggettate ad un particolare regime di indisponibilità soprattutto a fini distributivi, che dovrebbe neutralizzare il rischio conseguente alla differente filosofia soggiacente ai principi contabili internazionali e ai principi nazionali armonizzati dalle direttive contabili (75). L’idea di fondo è stata quella per un verso di salvaguardare il principio di realizzazione degli utili sul piano della funzione organizzativa del bilancio d’esercizio, pur senza rinunciare a dare una informazione significativa al mercato degli investitori; per altro verso di garantire un principio di parità di trattamento fra società italiane che applicano gli IAS/IFRS e società che applicano i principi nazionali armonizzati dalle direttive contabili sotto il profilo della evidenziazione del risultato distribuibile ed anche a fini fiscali. Si è giustamente osservato che i principi costituzionali di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di capacità contributiva (art. 53 Cost.) impo( ) Altri dati si ricavano per i trenta Paesi dell’UE e dell’EEA (European Economic Area) da un prospetto pubblicato dagli uffici della Commissione e aggiornato al 25 febbraio 2008. ( ) Per l’analisi di questi profili si rinvia a G.E. COLOMBO, Il regime civilistico degli utili e delle riserve da adozione degli IAS/IFRS, in Le società, 2006, 1337 ss.; STRAMPELLI, (nt. 62), 260 ss.; M. BUSSOLETTI, L’influenza degli IAS/IFRS su determinazione degli utili e impiego delle riserve, in AA.VV., IAS/IFRS.La modernizzazione contabile in Italia, cit., 153 ss.
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nevano (e impongono) la “neutralità dell’imposizione” dei soggetti che utilizzano gli IAS/IFRS rispetto ai soggetti che utilizzano diversi criteri di redazione del bilancio d’esercizio. La qual cosa poteva realizzarsi, mantenendo il principio di derivazione del reddito fiscale dal risultato di bilancio, o attraverso un prospetto di riconciliazione in nota integrativa o allegato al bilancio che potesse ricondurre il risultato IAS/IFRS compliant al risultato ottenibile con i criteri di redazione nazionali; oppure accordando in via extracontabile con apposito prospetto a rilievo esclusivamente tributario di aumentare o diminuire il reddito imponibile dei componenti reddituali che per effetto degli IAS sono imputati a patrimonio, compresi quelli che non passano per conto economico (76). In verità ciò non assicura in pieno la neutralità dell’adozione dei principi contabili internazionali sul piano impositivo e comunque nella prassi le disposizioni tributarie del d.lgs. n. 38/2005 hanno sollevato numerose difficoltà applicative (77). Di qui le modifiche apportate al citato decreto legislativo dalla legge finanziaria per il 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244), da completare con un emanando regolamento attuativo, e che sembrano allontanarsi dal principio di neutralità per abbracciare un principio di “derivazione accentuata”, secondo cui “i criteri di qualificazione, imputazione temporale e classificazione” previsti dagli IAS/IFRS vengono confermati anche ai fini fiscali (78). Ma in tal modo non è affatto chiaro come possano essere rispettati i principi costituzionali di eguaglianza e di capacità contributiva da cui si erano prese le mosse. Varrà, infine, la pena di ricordare come la recente e drammatica crisi finanziaria che ha colpito l’economia globalizzata ha evidenziato il carattere pro-ciclico dell’adozione degli IAS/IFRS, tanto che su pressione dell’Unione Europea lo IASB ha dovuto apportare modifiche allo IAS 39 (“Strumenti finanziari: Rilevazione e valutazione”) e all’ IFRS 7 (“Strumenti finanziari: informazioni integrative”), prontamente omologate in sede comunitaria mediante il Reg. CE n. 1004/2008, ed ha nel contempo promosso nell’ottobre 2008 la pubblicazione di una guida ad opera di uno “IASB Expert Advisory Panel” sulla misurazione del fair value degli strumenti finanziari nei mercati non più attivi (“Measuring and disclosing

( ) Cfr. M. CARATOZZOLO, (nt. 1), 949 ss.; nonché L. SALVINI, Gli IAS/IFRS e il principio fiscale di derivazione, in AA.VV., IAS/IFRS. La modernizzazione del diritto contabile in Italia, cit., 193 ss. ( ) Cfr. L. ZACCARIA, Le proposte per un fisco più efficiente, in Bancaria, n. 9/2007, 19 ss. ( ) Per alcuni iniziali commenti vedi R. PARISOTTO, Bilancio IAS e reddito d’impresa, in Contabilità & Bilancio, n. 1/2008, 61 ss.; R. RIZZARDI, IAS e fiscalità: le convergenze parallele, in Contabilità finanza e controllo, n. 12/2008, 963 ss. Nelle more del regolamento attuativo il decreto-legge n. 185/2008 del 29 novembre 2008 (cd. decreto anticrisi) consente di riallineare valori contabili e valori fiscali ai fini IRES per i soggetti che applicano gli IAS/IFRS.
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the fair value of financial instruments in markets that are no longer active”). 7. Qualche (provvisoria) considerazione finale. — Mario Libertini, nel suo bell’intervento conclusivo (79), ricordava una ricorrente espressione utilizzata da Sabino Cassese per descrivere lo stato attuale del fenomeno che stiamo vivendo a proposito del rinnovato pluralismo delle fonti giuridiche: “siamo in mezzo al guado”. La vicenda dei principi contabili internazionali è emblematica sotto questo profilo: essa segnala una esigenza profonda della moderna economia globalizzata, quella dello sviluppo di standard e linguaggio comuni, basati su regole generalmente condivise al di là delle singole frontiere nazionali od anche regionali, per poter costruire e diffondere nei mercati finanziari informazioni sufficientemente comparabili e veritiere, utili ai destinatari per le decisioni economiche che essi devono poter prendere anche in base a tali informazioni. Questa esigenza si scontra, tuttavia, con meccanismi formali e sostanziali che all’interno dei singoli Stati o Aree regionali piegano l’informazione contabile a differenti utilizzazioni, non sempre agevolmente conciliabili con gli standard internazionali elaborati da organismi autorevoli e sovranazionali, ma privati. Ne discende un conflitto formale e sostanziale che gli ordinamenti istituzionali devono affrontare, ma che allo stato ha trovato nell’area regionale dell’Unione Europea una soluzione più metodologica che di contenuti. In una costellazione di poteri pubblici e privati, la nuova lex contabile internazionale pretende di affermarsi, come novella lex mercatoria, al di sopra degli ordinamenti istituzionali, statali o regionali che siano. L’ordinamento comunitario ne riconosce l’utilità, ma mantiene un sindacato di merito sulla sua giustiziabilità e dunque sulla sua giuridicizzazione all’interno degli Stati membri, operando una scelta minimale: il rilievo giuridico di quegli standard è uniformemente imposto per la sola redazione dei bilanci consolidati e per le sole società quotate nei mercati regolamentati dell’Unione. Demanda poi ad altri ordinamenti istituzionali, agli stessi Stati membri, il compito di estendere in via obbligatoria o facoltativa la platea dei soggetti che dovranno/potranno costruire bilanci consolidati e/o bilanci individuali secondo gli standard internazionali. Pretendere di annullare questo complesso sistema di valutazioni e di conflitti, che è anche un sistema di coordinamento, fra molteplici ordinamenti con la formula dell’assorbimento della lex contabile privata in una fonte di regolamento
( ) Vedilo già pubblicato col titolo Le fonti private del diritto commerciale. Appunti per una discussione, in Riv. dir. comm., 2008, I, 599 ss.
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comunitario e addirittura, perciò stesso, di rango costituzionale nei singoli ordinamenti statali, significa negarsi la possibilità di cogliere la ricca articolazione del processo in atto. Che è un processo in cui le scelte compiute a livello di Unione segnano solo un tragitto, ma non ancora un risultato condiviso da tutti gli ordinamenti nazionali. Un processo di “governance” dei poteri, pubblici e privati, che si confrontano e si scontrano e che si avvale della regula iuris soprattutto come regola di disciplina dei conflitti fra ordinamenti. Nessuno nega che le esigenze della “realtà sociale” premono e che la norma sostanziale degli ordinamenti istituzionali tarda spesso ad adeguarvisi. Ma qui concordo pienamente con la prospettiva fatta propria da Libertini che, se per un verso valorizza il principio di gerarchia e di rigidità delle fonti come filtro valutativo del ceto politico, per altro verso consegna alla giurisprudenza teorica, al ceto dei giuristi, il difficile compito di assicurare coerenza e continuità all’esperienza giuridica mediante l’insostituibile opera dell’interpretazione. SABINO FORTUNATO

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