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1.

Fundamento Socio Antropolgico Del Derecho Penal

Introduccin
La criminalidad, fenmeno siempre existente en las sociedades clasistas, actualmente se ha visto propulsada al centro de nuestras preocupaciones prioritarias, por constituir un problema real cuya intensidad ha crecido considerablemente en las sociedades postmodernas. La atencin hacia el delito materializada en una alarmante expansin e internacionalizacin del Derecho Penal, lo ha convertido de hecho en el instrumento recurrible por excelencia, pese a la ineficacia que esta ciencia social ha demostrado en su incumplida e inconclusa tarea de reducir la delincuencia. En este sentido, persiste el desacuerdo en sectores de la doctrina penal en torno a si las penas, y con ellas el Derecho Penal, constituyen el medio ms adecuado para enfrentarse al comportamiento delictivo, lo que legitimara al Derecho Penal sera su capacidad para reducir al mnimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un Derecho Penal supondra el abandono del control de la desviacin al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinmica de agresin-venganza . El Derecho Penal debe proteger los bienes jurdicos de los individuos, tanto de las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionarios del Estado. Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (principio de reserva) y no ser penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad). As, el ejercicio de la funcin punitiva del Estado, requiere: 1. 2. 3. que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa, que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios, que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica, en trminos de dao social, que sea igualmente efectiva.

La concreta configuracin del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relacin dialctica entre el inters en eliminar la violencia social extra penal y el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal. La lucha del delito y la preocupacin cientfica de este fueron objetivos que las ciencias normativas trataron alcanzar y se dio durante la antigedad y la edad media. Tal fue la importancia que se dio a esos problemas que ilustres filsofos de la poca dieron su opinin al respecto del problema de los delincuentes y el castigo que a estos se le debieran de aplicar, para mencionar algunos de los filsofos tenemos por ejemplo a HESIODO, PITAGORAS, HERACLICO, PROTAGORAS, SOCRATES, PLATON Y ARISTOTELES. Lo que si falto en esta poca fue el sentido cientfico realista que es un presupuesto para la investigacin criminologa, por falta de este sentido cientfico realista no se pudo coleccionar sistemticamente las experiencias.

Tenemos que las bases de la filosofa del derecho penal dadas por TOMAS DE AQUINO en la escolstica le paso lo mismo que a la anterior, solo que esta se dio en la poca medieval. Damos comienzo en la edad moderna, estimuladas por la ilustracin, pero con una verdadera intensidad solo en el siglo XIX, es aqu que los fenmenos reales entran en investigacin, estos fenmenos abarcaban tanto el plano fsico y psquico que estn en conexin con el delito. En estas ilustraciones tuvo su mejor influencia la obra del jurista milanes CESARE BECCARIA, Trattato dei delitti e delle pene, 1764; En alemn: Uber Verbrechen und strafen, 1870; En espaol hay varias traducciones: la primera de 1774; otras en 1820, 1821, 1822, 1851, 1879 (por PASCUAL VICENT, siguiendo la versin de 1862, de CESAR CANTU: De los delitos y de las penas, 1945. Buenos Aires ). Si hablamos de una fundamentacin antropolgica del Derecho Penal, es bueno destacar primero que el Derecho Penal en si mismo no da la libertad al hombre, sino solo la posibilita (pero la tiene que posibilitar bien). As el Derecho Penal ser un instrumento para garantizar seguridad y justicia al ser humano, el cual debe realizarse como tal. Con ello, viendo el panorama actual del Derecho Penal, vale preguntarnos: hacia donde va el Derecho Penal? Los lmites al derecho penal sern los Derecho Humanos. El nacimiento del ser humano trasciende la simple eclosin biolgica, pues simultneamente a su separacin del claustro materno ese nuevo individuo ingresa a un contexto de relaciones sociales predeterminadas, producindose tambin su nacimiento a la vida social. La persona surge en el seno de una sociedad en la que rige un conjunto de normas, costumbres, reglas de comportamiento, etc., que aseguran el orden y la convivencia social para ese momento histrico-concreto. Comienza para el ser humano recin nacido, un largo proceso de aprendizaje, mediante el cual asimilar paulatinamente las normas y regulaciones de su grupo de pertenencia y de la sociedad en que naci. El proceso de aprendizaje social en el que el individuo adquiere los conocimientos indispensables para convivir adecuadamente en su microambiente se conoce comnmente como proceso de socializacin. Lejos de pretensiones identificativas podemos reconocer un evidente acercamiento funcional entre los conceptos de socializacin y de control social, visualizando este ltimo como el sistema de regulacin destinado al mantenimiento equilibrado de la estructura social. Por su parte, al ensear al individuo a comportarse adecuadamente, la socializacin se rige por los lmites del comportamiento tolerado para el momento y contexto particular, pretendiendo garantizar con esa enseanza socializadora, la no violacin del orden y la paz social; se asegura en ltima instancia que el individuo se comporte conforme a una estrategia determinada de control social. La violacin de las fronteras comportamentales predefinidas activa mecanismos correctivos latentes en los diferentes agentes socializadores del entorno comunitario. La aparicin de una trasgresin conductual dispara una "especie de alarma" que activa la consecuente rectificacin de las conductas disociadas; de no conseguirse este efecto rectificador, se recurre a otras vas fuera de las tradicionales agencias comunitarias de socializacin. Los mecanismos extracomunitarios poseen un carcter reactivo-coercitivo, destinando principalmente su funcionamiento a una correccin socializadora especial, conocida tradicionalmente como resocializacin. 1.1. Aproximacin Al Derecho Penal Como Mecanismo De Control Y Crtica A La Funcin Represiva. Los representantes de la dogmtica penal partidarios del recrudecimiento de la pena privativa de libertad parecen desconocer que a pesar de todas las sanciones penales aplicadas hasta el momento, la cuota de reincidencia delictiva permanece extraordinariamente alta; por ello con razn se afirma que la variante de reaccin social caracterizada por el aumento indiscriminado del

rigor penal solo conducira a un sobredimensionamiento del Sistema de Justicia sin la correspondiente reduccin del fenmeno criminal. La sancin penal en sus variantes ms severas -nos referimos a la pena de muerte y la privacin de libertad-representa una peculiar ciruga social en la que los cirujanos y sus instrumentos (sistema penal) extirpan una parte del cuerpo social (el justiciable) que ha demostrado con su comportamiento (el acto delictivo) ser portador de determinada "malignidad social". La anterior alegora nos evoca el inmenso riesgo de los remedios violentos, los que solo deben utilizarse en situaciones extremas para las que no existe alternativas posibles. Resulta un peligro no desdeable, la penalizacin excesiva de la vida en sociedad. La variante jurdico penal de respuesta ante el crimen no debe entronizarse como la ms favorecida a la hora de garantizar la anhelada pacificacin social; precisamente por ser un recurso violento y daoso se recomienda que sea usado solo como ultima ratio. Lo expresado precedentemente no debe interpretarse como una negacin absoluta del Derecho Penal, sera imposible prescindir de este mecanismo regulador de la conducta humana, pues su ausencia generara sin lugar a dudas incertidumbres comportamentales propiciantes de conductas lesivas para la comunidad. Siendo as, la existencia de las leyes penales y de sus mecanismos de aplicacin aportan en la prctica un relativo orden social. Reconocemos que la intervencin punitiva por s sola no garantiza la eliminacin de las conductas delictivas, sin embargo, an cuando las Leyes no son la solucin, no podemos obviar la certidumbre de que en los momentos actuales careceremos de una relativa paz y estabilidad social, si la esfera jurdica no acta como factor regulador coadyuvante de otras polticas sociales de lucha contra la criminalidad. Por consiguiente, "el Derecho Penal evita la anarqua y, por tanto, es indispensable. Pero se espera demasiado cuando se supone que a travs de las penas duras se reducir sustancialmente la criminalidad existente". As pues, tradicionalmente la sociedad se ha protegido del comportamiento delictivo a travs del Derecho Penal. En sentido general, la reaccin estatal ante el delito se materializa mediante la Poltica Criminal y las diversas instituciones del Control Social. Partimos de una concepcin amplia de la Poltica Criminal, entendindola como la forma de prevenir y reprimir la delincuencia, lo que significa que la misma se integra por la confluencia y articulacin de dos componentes fundamentales: la Poltica Social y la Poltica Penal dirigidas a impedir y castigar la criminalidad. "Ninguna Poltica Criminal puede disearse al margen de, o sin integrarse a, una Poltica Social". La Poltica Social como componente de la Poltica Criminal se correlaciona con la prevencin primaria, fenmeno de evitacin delictiva caracterizado por su proyeccin hacia la eliminacin o neutralizacin de las causas bsicas del delito, logrando una correcta socializacin de los individuos dentro de la comunidad. Por su parte la Poltica Penal se enfoca a corregir los defectos de socializacin manifestados con el comportamiento delictivo; correccin que presupone un proceso de socializacin sustitutiva o resocializacin, concebido y aplicado por el Sistema de Justicia Penal. En resumen, la combinacin estrecha de la Poltica Social y la Poltica Penal conforma la Poltica Criminal entendida como la reaccin socio-estatal ante el comportamiento delictivo, lo que supone a su vez la existencia de los mecanismos de Control Social, encargados de aplicar esta Poltica Criminal. Es as que el Control Social se concibe de forma general como "la autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen. Los agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida social, ya sean o no institucionales". A continuacin centraremos la atencin en la conceptualizacin dimensionadora de la categora Control Social.

El Control Social Formal es centralizado por el Estado, poseedor de la exclusividad represiva en su totalidad, lo que se conoce como monopolio legtimo de la fuerza. El representante por excelencia de este tipo de control lo constituye el Sistema Punitivo o Sistema de Justicia Penal. El Sistema Penal acciona mediante una fuerza imperiosa para hacerse cumplir; entronizndose como un mecanismo exterior coercitivo que presupone un sometimiento de la voluntad individual a la fuerza del Derecho. Siendo as, el Sistema Punitivo puede ser entendido como la interaccin compleja de las agencias encargadas de la configuracin y materializacin delius puniendi, como derecho exclusivo del Estado. "El sistema penal est configurado, entonces, mediante procesos de creacin de un ordenamiento jurdico especfico, constituido por leyes de fondo (penales) y de forma (procesales). Pero asimismo, deben existir unas instancias de aplicacin de ese aparato legislativo, con la misin de concretar en situaciones, comportamientos y actores cuando se comete un delito y cmo este se controla". De lo expresado con anterioridad resulta deducible que el Sistema Penal, en tanto sistema de control social formal, se estructura en agencia legislativa y agencias ejecutivas. De un lado quin proyecta las normas y de otro las instancias que aplican esas normas previamente definidas; en este ltimo caso nos referimos a los mbitos policial, judicial y de ejecucin penitenciaria. Resulta difcil alcanzar una cabal comprensin del Sistema Penal, si no lo valoramos en su doble arista de manifestacin: el plano normativo-abstracto y el plano prctico-concreto. De una manera abstracta se organiza cuando la agencia legislativa concibe y plasma en leyes todos los elementos definitoriales delictivos y funcionales del sistema, estructurando en su discurso terico-normativo, el "deber ser" del Rgimen Penal. Es as que el poder legislativo elabora y describe las ilicitudes que sern consideradas como tipos delictivos; precisa los "rituales" o formas especficas de actuacin para incoar y llevar a trmino los procesos penales y define legalmente la competencia y variantes de actuacin e interaccin de las agencias ejecutivas del aparato de Justicia Penal. Este plano abstracto o del "deber ser" se organiza, por tanto, de una manera estructural-normativa coherente y en l se engarzan en un entramado legislativo funcional un conjunto de Leyes, entre las que se incluyen: el cdigo penal, la ley de procedimiento penal y las leyes orgnicas correspondientes a cada una de la instancias de aplicacin del sistema. El plano prctico-concreto se constituye cuando todo ese aparato normativo concebido en su momento por la agencia legislativa, debe entrar en funcionamiento prctico al aparecer las conductas violatorias de la Ley Penal o ilcitos penales. "Esto ltimo es lo que pone en funcionamiento las instancias de aplicacin del sistema penal y el producto de sus actividades no necesariamente coincide siempre con las previsiones abstractas del ordenamiento jurdico". Por lo general, la realidad de aplicacin o el "ser" del Sistema Penal difiere de su concepcin legislativa abstracta. No siempre el discurso terico-normativo es concretado coherentemente segn la letra y el espritu del legislador; en la prctica a veces se pierde la lgica sistmica funcional originariamente pretendida por la aparicin de contradicciones entre las diferentes agencias, que determinan las desviaciones en la aplicacin concreta de este sistema reactivo de control social. Crtica al Sistema Penal como forma de reaccin social ante la criminalidad. La realidad contradictoria entre el "deber ser" y el "ser" del Sistema Penal genera falta de legitimidad en el mismo, lo que constituye una de las crticas ms importantes y reiterativas a esta forma de control. Otra de las razones de incriminacin del ejercicio de la Justicia Penal, radica en que el desempeo de la funcin retributiva o represiva implica la imposicin de un "sufrimiento doloroso" al penado y colateralmente a su familia y otros individuos asociados al mismo. Este

subproducto daoso de la accin del Sistema Penal "es en cierto sentido una paradoja moral, pues se persigue el bienestar de la sociedad, la restriccin del uso y amenaza de la coaccin, la salvaguardia de la libertad, y la promocin de la dignidad humana, recurriendo a actividades que implican coercin, privacin de la libertad y desmedro de la dignidad humana". Se llega a afirmar, por algunos autores de tendencia abolicionista, que la violencia social que es condenada a travs de las tipificaciones delictivas, se convierte en violencia justificada y legal cuando es usada como sancin o penalidad por el Sistema Penal. Conjuntamente con la violencia legitimada intrnseca a la aplicacin de una sancin penal, encontramos un resultado no declarado ni perseguido por la reaccin formal ante el delito; nos referimos a la estigmatizacin como efecto residual de la accin del Sistema Penal. La violencia o intimidacin de violencia fsica que implica la pena privativa de libertad significa una afectacin corporal o limitacin fsica de movimientos que se concentra en una temporalidad determinada; sin embargo, la estigmatizacin se entroniza como una consecuencia social que permanece visible en el medio y en el tiempo, pues "trasciende el eventual cumplimiento de la pena formal, deviniendo en una sancin casi perpetua y de erosin lenta". A su vez como parte dolorosa de la estigmatizacin, aparece la reduccin de la autoestima del sujeto y consecuentemente la auto estigmatizacin. Ms all de la marginacin real a que lo somete su medio social, comienza en el individuo un proceso de auto marginacin, generado por una autovaloracin como ente anmalo, negativo y extrao al conglomerado social. Sus intereses vitales se atemperan a esta percepcin negativa y como resultado el individuo estructura su actuar, proyectndose al cumplimiento del comportamiento antisocial que se presupone o se espera de l, en consonancia con la estigmatizacin y la auto estigmatizacin a que est sometido. Comprendemos que la visin crtica del Sistema Penal no debe limitarse a constatar la dosis de violencia que porta la imposicin y ejecucin de las penas o a reconocer la nociva secuela estigmatizante que victimiza al propio justiciable. El anlisis holstico crtico que la realidad exige, debe extenderse adems a la valoracin en torno al funcionamiento de las instituciones, que dentro del propio aparato de justicia, son las encargadas de aplicar la concepcin legislativa plasmada en las leyes. Otro relevante aspecto a criticar en el contexto del Sistema Penal lo constituye el exagerado uso de la sancin privativa de libertad. Las funciones de este tipo de penalidad se dirigen, segn reconocimiento terico, a imponer un castigo justo al delincuente (funcin retributiva); a garantizar la separacin de este individuo del cuerpo social, logrando su incapacitacin para cometer nuevos ilcitos (funcin neutralizante); la anterior finalidad se relaciona estrechamente con la demanda de proteccin o de defensa de la sociedad (funcin defensista); y como objetivo esencial ms perseguido encontramos la pretensin reeducativa que garantizara supuestamente la reinsercin del sancionado en su vida post-carcelaria (funcin resocializadora). Estas pretensiones o finalidades de la pena, en la realidad se logran cumplir de manera parcial y solo desde la ptica retributiva y de la prevencin especial negativa (neutralizacin). No resulta novedosa la afirmacin de que la realidad carcelaria ha evidenciado ampliamente la pobre capacidad resocializadora de la pena privativa de libertad. La alta cuota de reincidencia y el ostensible engrosamiento de la carrera criminal de los penados demuestran el fracaso de la crcel como instrumento de control social, entre otras razones porque "no se puede segregar personas y al mismo tiempo pretender reintegrarlas". La valoracin en torno a la prisin adquiere matices peculiares en nuestra Latinoamrica, pues "el descreimiento masivo se potencia cuando se observa que mientras estos verdaderos resumideros multitudinarios de almas revelan cotidianamente su inutilidad y barbarie, la impunidad ms descarada se obtiene de parte de

quienes cometen enormes negociados, violentan sin pudor elementales deberes de cuidado que derivan en tragedias otrora impensables, lavan dinero, incurren en actos de corrupcin de alarmante envergadura, trafican drogas y armas, entre otros. Se demuestra con lo valorado hasta el momento, que la pena de privacin de libertad debe ser usada solo en ltima instancia por la agencia judicial del Sistema Penal; teniendo en cuenta que a esta reaccin enrgica solo debe recurrirse en los casos que sea conveniente y necesario, pues su empleo exagerado implica una saturacin penitenciaria, que a la postre desvirta la utilidad y pertinencia del Control Social Punitivo.

1.2. Formas Del Derecho Penal a travs de la historia


En una poca primitiva, anterior a la organizacin de los pueblos en ciudades-estados, estados o imperios, no se puede hablarse propiamente de la existencia de un Derecho Penal, pero s exista la venganza, siendo sta algo parecida a la pena y que cumpla su funcin. Varios autores coinciden en que la venganza debi ser la primera manifestacin de la Justicia Penal, teniendo la pena un sentido individualista. La venganza tambin se puede visualizar, no slo como una manifestacin o equivalente de la pena, sino como una guerra entre grupos sociales, siendo stos organismos polticos primarios dotados de un rudimentario sistema de prohibiciones y sanciones. Pero esta venganza, ya sea individual o realizada por un grupo familiar contra otro, no puede considerarse como una autntica forma de reaccin propiamente penal, ya que ostenta un carcter puramente personal o familiar, permaneciendo el resto de la sociedad indiferente a ella. Slo cuando la sociedad se pronuncia a favor del vengador, se pone de su parte y le ayuda, reconociendo la legitimidad de su reaccin, es cuando ya se puede hablar de la venganza equivalente de la pena. La venganza dio lugar a sangrientos enfrentamientos y al exterminio de numerosas familias. Para evitar este mal, surgi una institucin, a primera vista cruel y brbara, pero que supuso un considerable avance estableciendo lmites a la venganza: El Talin. La Venganza Privada La idea de la venganza es un movimiento natural y por mucho tiempo se consider esta idea no slo como natural, sino como legtima y necesaria. La Venganza privada era realizada de familia a familia, de tribu a tribu, de clan a clan, por lo que se afirma que la responsabilidad penal, antes que individual, fue social. Este perodo se caracteriza por que la accin penalizadora no se ejerce como funcin poltica del Estado, sino que el ofensor es vctima de una reaccin desorbitada y sin medida, sin que la sociedad como organizacin poltica intervenga para nada. Es una reaccin punitiva entre el ofendido y el ofensor, o entre un grupo familiar y el ofensor. Ley Del Talin

Al final de la primera edad de piedra, Paleoltico, nace un orden fundado en principios que se concret en la ley del Talin, la cual, al no permitir hacerle al ofensor mayor mal que el que haba causado, constituye un avance en las instituciones represivas. De esta ley se desconoce el lugar y tiempo exacto de su nacimiento. La ley del Talin reza as: Alma por alma, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, llaga por llaga, cardenal por cardenal esto es, tal pena cual delito que es lo que significa la palabra Talin . Esta ley se encontraba escrita en el cdigo Hammurabi, 1927 a 2000 aos antes de Cristo y con mayor desarrollo y perfeccin en algunas legislaciones antiguas, tales como la hebrea, la griega y la romana. La aplicacin de sta ley cre grandes conflictos, ya que no siempre era posible hacer cumplir al reo tal pena cual delito, en algunos delitos de lasciva, contra la propiedad o contra la honestidad, o en circunstancias especiales, como la de que el agresor le cortara un brazo a un manco o sacara un ojo a un tuerto. La Composicin La composicin nace con el fin de evitar inconvenientes surgidos por la aplicacin del Talin. Mediante sta se buscaba reparar el dao con una suma de dinero negociable, como precio de la sangre. Con esta ley el agresor estaba obligado por ley a reparar los daos por medio de recursos monetarios y el agredido estaba en obligacin de aceptar la indemnizacin, con el fin de renunciar a la venganza. Esta transformacin de la pena en una reparacin pecuniaria y privada, fue la fuente de los delitos privados que existan en muchas legislaciones, como la romana y ms tarde los pueblos germnicos. La venganza privada desaparece poco a poco, bajo las influencias de las ideas de la Iglesia, al derecho de asilo, a la tregua de Dios y a un mayor y creciente poder pblico el cual brindaba mejores garantas al individuo; asegurando por medio de la defensa pblica la defensa de la sociedad y se encarg de satisfacer los deseos de venganza de los ofendidos. Perodo Teolgico-Poltico De La Venganza Divina, Pblica y De La Intimidacin La autoridad pblica toma para s el encargo de sancionar las ofensas al derecho; pero ya stas no la son solamente contra la vctima de la infraccin, sino que como esa autoridad se presentaba con calidad de representante de la divinidad, se las estimaba dirigidas contra ella, es por eso que los actos menos graves eran considerados como turbadores del orden pblico y religioso y como tales castigados con penas rigurosas, con suplicios desatinados a apaciguar la divinidad o la autoridad ofendida. Se colmaba no slo de dolor y sufrimiento al ofensor, sino de terror a los que en el futuro intentaran faltar al derecho. Se castigaba con muerte por medio del fuego la blasfemia, el atesmo, la hereja, el sacrilegio; la brujera y la posesin demoniaca. La penalidad europea desde la antigedad hasta fines del siglo XVIII se basaba en la idea de la venganza social y de la intimacin.

En este perodo es notoria la concepcin mgica y divina de los fenmenos naturales y de la vida en general. Siglo XVIII. poca De Luces Y El Derecho Penal El Derecho Penal hasta el siglo XVIII se caracterizaba por su crueldad. De aqu para adelante trata de adaptarse a la realidad social y poltica. En la Ilustracin los fenmenos naturales se explican en base a la razn y bajo las Leyes de La Causalidad, separndose de los dogmas religiosos. Influye en la separacin del Estado y la Iglesia Catlica. En el Derecho Penal se delimita entre el hombre y la sociedad. El lmite del Estado es el Derecho, el lmite del individuo, el derecho de los dems. Esta poca de Humanismo slo acepta como gua el conocimiento basado en la razn y asienta en el campo jurdico los Principios como: la igualdad de las personas ante la ley, el Principio de Legalidad. En esta poca del humanismo tambin surgen la Garantas Procesales. El procesado debe ser juzgado por juez competente y se presume su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (CPE, 16; CPP, 3). Garantas Penales, no hay pena sin ley previa que lo sancione, es el respeto a el Principio de Legalidad Penal. Se suprime tambin las torturas. Se establece la guillotina para la pena capital sin dolor. Beccaria, Cesar de Bonezana, marques de la Brede y de Beccaria nace en Miln, Italia el ao 1735. Conmociona con su Del Delicti e Delle Pene (De Los Delitos y de las Penas) publicado en 1764, donde establece: 1) El jus puniendi se origina en la cesin de una parte de la libertad del individuo para gozar del resto. 2) Slo el Poder Legislativo como representante de la sociedad puede definir delitos y penas. Propone el respeto al Principio de Legalidad y la Divisin de Poderes. 3) Las leyes deben ser claras y sencillas. 4) El individuo debe ser juzgado por tribunal imparcial. 5) Garantas Procesales y las Garantas Penales. 6) La responsabilidad penal debe medirse por el dao causado a la sociedad y no por la intencin del autor. 7) Debe desaparecer el Arbitrio Judicial sin marco legal. El juez no debe decidir que ley aplicar. 8) La pena debe ser proporcional al delito cometido. Debe desaparecer la pena capital porque el hombre al ceder un poco de su libertad al Estado no puede autorizar que en algn momento cuando cometiere algn delito puedan matarlo. 9) El fin de la pena es la prevencin, de cometerlo y de imitarlo, por eso se descarta la venganza como pena. 10) Las penas deben ser para mantener el orden social. 11) Concilia el humanismo con el utilitarismo. La Revolucin Francesa Y El Derecho Penal Liberal Los principios liberales de la Revolucin Francesa (Igualdad de las personas ante la ley, el Principio de Legalidad, Garantas Procesales y la supresin de las torturas) reforma el Cdigo Penal Francs de 1810 (vigente desde el 1 de enero de 1811) basado en los principios utilitaristas de Jeremy Bentham, que mide la pena por el peligro y no por la moralidad del acto, aunque en ciertos casos surge la idea de la moralidad. Este cdigo quiere lograr la defensa social por el contenido intimidatorio de la pena, por lo que tiende a afligir al culpable. La idea de enmienda esta ausente. El Cdigo Penal Francs establece: Igualdad ante la ley. Desaparece El Principio de Juzgado. Es decir cada clase social tena un tribunal diferente que lo juzgaba. 2) El Principio de Legalidad del Delito. Es decir no existe delito

sin ley positiva previa que lo defina. 3) El Principio de Legalidad Penal. Es decir no hay pena sin ley positiva previa que sancione el delito. 4) Elimina el Arbitrio Judicial sin marco legal y la tortura del procedimiento. 5) La pena capital sin dolor (uso de la guillotina). 6) Mide la pena por la peligrosidad y no por la moralidad del acto. 7) Influye al Cdigo espaol de 1822. En este derecho no exista ninguna codificacin y las influencias ms notables fueron sacadas del derecho penal romano, del derecho penal germnico y del derecho penal cannico, donde perduraban la venganza pblica, la arbitrariedad del as penas, as como las incuminaciones de lesa majestad divina y de lesa majestad humana, siendo impersonales las penas con una desigualdad en su aplicacin. Estas penas trataban de intimidar y de dar ejemplo. En cuanto al procedimiento, era secreto y no contradictorio. Derecho Penal Revolucionario: La filosofa penal liberal nace revolucionariamente en el siglo XVIII, su acento fue primero crtico y buscaba destruir lo ya establecido. Beccara, Howard y Marat, ms que edificar un derecho penal y carcelario nuevo, censuran lo existente, procuran lo ya caduco. La Revolucin Francesa favoreci de manera decisiva el movimiento de reforma penal. La nueva Francia inspir con El Contrato Social de Rousseau y en la Enciclopedia sus cdigos penales: el de 25 de Septiembre de 1791; el de Brumario del ao IV; y el de 1810, siendo este ultimo el que inspirara la codificacin penal de Europa. El Derecho Penal Y Procesal Griego : En la poca antigua correspondiente a la de los griegos, y con la aparicin de las ciudades estado, se empieza a diferenciar al proceso civil del penal y a determinar algunas caractersticas del derecho penal y tambin del derecho procesal que an se mantenan unidas: Los ciudadanos tomaban parte del proceso penal. 2) El proceso penal era de carcter oral. 3)El proceso penal era pblico. 4) Se distinguan los delitos pblicos y privados. 5) La acusacin de los delitos pblicos corresponda a todos los ciudadanos. 6) La acusacin de los delitos privados corresponda al ofendido o sus parientes. 7)La tortura era un medio ordinario de prueba. El Derecho Penal Y Procesal Romano 1)Distincin entre el derecho penal pblico del privado; el primero estaba reservado al pater familias en razn al amplio concepto de patria potestad y el segundo al cognitio que se haca ante un magistrado con un trmite previo ante l. 2) La sentencia poda ser objeto de apelacin ante los comicios centuriados. 3) En el derecho penal pblico, el juez actuaba de oficio y con amplios poderes, representando a la comunidad sin que estuviera reglamentado el procedimiento. Cabe destacar que en el ltimo siglo de la Repblica surgi la Accusattio, por no ofrecer la cognitio suficientes garantas, especialmente para las mujeres y los no ciudadanos, y que se caracteriz por: 1)El juicio era presidido por un pretor. 2) Intervenan en el proceso un jurado. 3) El procedimiento era acusatorio. 4) Las partes podan defenderse solas o por medio de advocatus. 5) El jurado votaba absolviendo, condenando o en blanco. 6) El magistrado impona la pena. 7) Aparecen las

primeras garantas para el acusado como las de ser odo, la publicidad y la posibilidad de ser defendido por terceras personas. 8) Las sentencias eran orales. Durante el Imperio tuvo las siguientes caractersticas: 1) El procedimiento pasa a ser inquisitivo y secreto. 2) Se poda aplicar el tormento al acusado. 3 )Los poderes del juez eran cada vez mayores e invadieron a los del acusador privado y an a los testigos. El Derecho Penal Y Procesal Germano Las principales caractersticas de esta etapa fueron: 1) La divinidad designaba al que deba considerase culpable.2) Se utilizan medios de tortura como el agua hirviente, el hierro, el fuego, etc. hasta el siglo XVI. 3) Poco a poco se procedi de oficio aun con aquellos delitos que afectaban nicamente a algunos particulares y que en principio slo podan perseguirse a instancia privada. 4) El procedimiento acusatorio se vincula a la venganza privada y es formalista, pblica y oral. 5) Se admita la compensacin. El Derecho Penal Y Procesal Espaol Entre sus caractersticas predominantes destacan: 1) La instruccin era secreta. 2) Juicio oral e instancia nica. 3) No haba publicidad. 4) El acusado poda evitar el tormento mediante el juramento. 5) No haba juicios de Dios. 6) El procedimiento es acusatorio durante la reconquista e inquisitorio en el derecho de influencia musulmn.

El Derecho Penal y Procesal Eclesistico Se caracteriz por el sistema inquisitivo. Sus caractersticas fueron: 1)Se impuso la independencia del juez. 2) Se establece la acusacin de oficio. 3) Se encomend la tarea de acusar de oficio a un funcionario especial denominado promotor. 4) Se substituye la accin del ofendido y de sus familiares por el promotor. 5) Se limita la actividad del ofendido y de sus familiares a un determinado nmero de delitos.

1.2.1. El Derecho Penal Esclavista


Habindose formado en una sociedad de igualdad y conociendo exclusivamente el poder basado en la autoridad moral, no serva en absoluto para la sociedad dividida en explotados y explotadores. En tales condiciones y para consolidar la posicin dominante de la lite pudiente de la sociedad, defender sus privilegios y mantener sometidos a esclavos y explotados, surge el Estado, emergido de la sociedad gradualmente, en virtud, de su divisin en clases antagnicas. "Apareci en efecto este estado, el Estado Esclavista, un aparato que pona el poder en manos de los esclavistas y les permita mantener en sujecin a los esclavos. La sociedad y el Estado eran entonces mucho ms reducidos que en la actualidad y posean un medio de vinculacin incomparablemente ms rudimentario; an no existan los modernos medios de comunicacin. Las montaas, los ros y los mares constituan obstculos incomparablemente mayores que hoy y la formacin del Estado vease circunscrita dentro de fronteras geogrficas mucho ms estrechas. Un aparato estatal tcnicamente imperfecto serva a un Estado encerrado dentro de fronteras relativamente estrechas y con una esfera de accin limitada. Pero era, de cualquier modo, un aparato, que obligaba a los esclavos a permanecer en esclavitud, que mantena a una parte de la

sociedad so juzgada y oprimida por la otra. Sera imposible obligar a la mayor parte de la sociedad a trabajar en forma sistemtica para la otra (la minora) si no se dispusiera de un aparato permanente de coercin. Mientras no existieron las clases sociales no se conoca semejante aparato. Al aparecer las clases, siempre y donde quiera que esta divisin creca y se afirmaba, apareca tambin esa institucin especial que es el Estado. Teniendo ya un breve panorama de lo que bsicamente era la sociedad esclavista y el Estado esclavista, podemos ubicar al Derecho del Tipo Esclavista Podemos comenzar diciendo, que confirmaba la explotacin y la falta de derechos de los esclavos; su esencia consista en que expresaba la voluntad de los poseedores de los medios de produccin, de los esclavistas erigida en LEY. Se caracteriza fundamentalmente por su manifiesta orientacin clasista y al declarar que los esclavos cosas son (serv res sunt) los excluye como sujetos suyos y los relega a la categora de cosa, de objeto de su actividad. El esclavo es de esta manera objeto y no persona se le trataba como un instrumento de trabajo parlante. Considerado como objeto, cosa, el esclavo, por ser el elemento decisivo en el proceso de la produccin y constituir la principal fuerza productiva de la sociedad esclavista, no era una simple cosa, sino una cosa de gran valor para un dueo. Adems, y siendo propietario del esclavo, su dueo gozaba de su goce, uso y disfrute, es decir, poda usarlo en cualquier faena o capricho, venderlo o hasta matarlo. Desde el punto de vista laboral, el esclavo estaba obligado a trabajar para su dueo -que dispona a su antojo del producto excedente o plus producto creado por el duro esfuerzo fsico de sus esclavos, adems de satisfacer las necesidades personales de sus seores, a cambio nicamente de lo mnimo indispensable para existir y para mantener la fuerza de trabajo. Desde el punto de vista mercantil, el propietario poda obtener ganancia en el mercado de esclavos si se dedicaba a la compra y venta de ellos y al propietario le protega la norma penal en caso de que otro quisiera robarle su esclavo. El contenido de clase del Derecho esclavista se manifiesta de modo distinto en los diversos Estados, dependiendo de las condiciones socio econmicas e histricas; sealemos que para el caso en el Derecho antiguo de la India, junto a la divisin de los hombres en libres y esclavos, tena gran importancia el sistema de castas sociales. La venganza de sangre, la ley del talin, la violencia directa con el culpable en el lugar del delito y muchas ms formas arcaicas de regulacin de las relaciones sociales, le eran inherentes al Derecho Esclavista que conserv largo tiempo las huellas de la vida gentilicio tribal: constituan un sistema de normas caracterizadas de un lado, por la sencillez de las prohibiciones y mandatos, y por otro, por el exceso de rigurosidad en caso de violacin: la pena capital, la mutilacin, el azote pblico y dems penas infamantes. El Derecho Esclavista, como primer tipo del Derecho explotador, tiene sus propias fuentes y procedimientos de legalizacin de las normas jurdicas. La costumbre jurdica constituye la fuente ms antigua del Derecho y fue en esta forma en la que se refrendaron por primera vez los principios del Derecho Esclavista. Al crecer la complejidad de la Sociedad Clasista, y acelerarse el ritmo del desarrollo social, cobran difusin en los Estados Esclavistas las fuentes escritas del Derecho. Las Leyes, emanadas directamente del poder del Estado (ejemplos de ellas tenemos las decisiones normativas generales en Atenas, los actos del poder monrquico en el Imperio Romano, etc.). Las decisiones judiciales constituyeron tambin fuente del Derecho Esclavista, dictaminadas en relacin a casos o situaciones concretas, adquiran a menudo carcter de regla de conducta reconocida por el conglomerado. Las tesis doctrinales cientficas formuladas por determinados juristas, caracterstico de la Antigua Roma en donde los hombres ms destacados

del Derecho estaban facultados para brindar consultas (Jus Respondendi), que tena carcter obligatorio.

1.2.2. El Derecho Penal Feudalista.


A fines del primer milenio de nuestra era, la esclavitud va transformndose en freno del desarrollo econmico y llega a la decadencia, dando paso a las formas feudales de explotacin. El modo de produccin feudal vino a reemplazar al esclavismo. En aquellos pases donde, a causa de su evolucin, el feudalismo sustituy al rgimen de la comunidad primitiva. Sin embargo, las principales caractersticas econmicas de este proceso fueron en general; la creacin de la gran propiedad territorial y la transformacin de los productores en siervos, dependientes de los seores feudales. El Estado Feudal es la dictadura de los grandes terratenientes hacendados, llamada a explotar y reprimir a la enorme masa del campesinado trabajador; adems de garantizar el funcionamiento del sistema feudal de explotacin, es parte del mismo, ya que "En estas condiciones solo la coaccin econmica, cualquiera que sea la forma que revista, puede arrancar a estos productores el trabajo sobrante para el terrateniente nominal" sostena Marx. La estructura de la propiedad agraria feudal determinaba la organizacin poltica de la sociedad feudal; pero como las formas concretas de la propiedad feudal son muy variadas (la gran propiedad agraria, la pequea propiedad agraria o la propiedad estatal de la tierra), la organizacin poltica de la clase de los feudales y en consecuencia tambin el contenido de clase del Estado Feudal, son muy diversos en las distintas etapas de su desenvolvimiento en los diferentes pases. Por otra parte, la esencia opresora, de clase del Estado Feudal se manifiesta no solo en el respaldo del dominio socio econmico y poltico de los propietarios feudales de tierras, sino tambin en que se les dota de privilegios estamentales especiales con respecto al resto de la comunidad (campesinos, comerciantes, artesanos, etc.). Organizados como clase dominante, los terratenientes feudales detentaban todo el poder poltico y constituan la nobleza o estamento ms privilegiado de la sociedad; el segundo estamento lo constitua el clero, que tambin era propietario de grandes extensiones de tierras; al pi de la escalera jerrquica feudal se hallaban los siervos, dependientes de los seores y explotados por ellos, formando un estamento privado de todo derecho poltico y a quienes los seores podan venderlos o cambiarlos someterlos a castigos corporales, etc. As, manteniendo esta escalera jerrquica feudal, cerrada, el Estado Feudal favoreca la conservacin de las formas estancadas de la vida social. Legalizar y garantizar el derecho de propiedad agraria feudal era la funcin social del Derecho Feudal y el carcter corporativo estamental, su rasgo mas distintivo. Slo los representantes de la clases dominante, es decir, del estamento feudal privilegiado podan ser sujetos de propiedad agraria; los campesinos gozaban nicamente del derecho de usufructuar la tierra y de poseerla. Por otra parte, al Derecho Feudal le era inherente asimismo la divisin del derecho de propiedad: respaldaba la estructura jerrquica de la propiedad feudal agraria, regulaba las relaciones agrarias y dems relaciones, de ellas derivadas entre los feudales. A va de ejemplo podemos mencionar el carcter estrictamente econmico que tena el matrimonio y las capitulaciones matrimoniales, sancionadas por el Derecho Feudal. El Derecho Feudal estaba dirigido especialmente a la proteccin de la propiedad feudalconsiderada sagrada- y de las relaciones ligadas a ella; al desempea papel activo en el ejercicio de la funcin protectora y poltica del Estado Feudal, el Derecho pona a disposicin de la clase

dominante toda una gama de medios punitivos (desde torturas corporales y morales hasta muertes impregnadas de crueldad y sadismo), que el seor feudal poda a su antojo aplicar cuando considerara que un campesino atentaba contra el rgimen jurdico feudal. Penetrado por el culto a la fuerza, el Derecho Feudal reputaba acto legtimo la violencia en las relaciones entre los propios feudales y respecto a los campesinos y la poblacin urbana, recayendo sobre stos ltimos todo el peso de esa fuerza al darle juridicidad a las represiones durante sus insurrecciones. El Derecho Feudal se amparaba bajo la religin, impresionando con un supuesto carcter "divino y extraterreno ("Puesto que un Dios personal gobierna al mundo, el derecho se considera fundado sobre la voluntad y sobre la sabidura divina...". Giorgio Del Vecchio, Filosofa del Derecho). Surge as, paralelamente al Derecho creado por los rganos estatales, el Derecho Cannico, el Derecho de la Iglesia, cuya aplicacin en el marco jurdico de todo el pas feudal los sancionaba el poder del Estado. Concluyendo con este semblante del Derecho Feudal, diremos que la fuente jurdica ms antigua de este Derecho, la costumbre, el desarrollarse la sociedad feudal desempeo un papel importante en virtud de que su estabilidad y relativa precisin se le poda contraponer a la ley del ms fuerte (utilizada comnmente en esta sociedad que rindi culto a la violencia), garantizando el equilibrio de las relaciones sociales, necesario para la misma produccin feudal. Una fuente especfica del Derecho Feudal fue el Convenio, que regulaba las relaciones entre los representantes de la clase dominante (las relaciones entre vasallo y seor), que contena postulados con carcter normativo, no solo para los contratantes sino tambin para sus dependientes. La legislacin se fue convirtiendo gradualmente en fuente importante del Derecho Feudal y tom los aspectos ms variados, segn la forma del Estado Feudal y las condiciones histricas del desarrollo de cada pas. Opiniones y obras de juristas, en algunos pases feudales constituyeron tambin fuente del Derecho Feudal.

1.2.3. Derecho Penal de tipo Burgus


El Estado Burgus, protege por todos los medios a su alcance la propiedad privada capitalista, favoreciendo con ello la formacin de un abismo insalvable y profundsimo entre el capital y el trabajo, basado en la desigualdad social y econmica, al concentrar colosales riquezas por un lado y miserias y privaciones por el otro. Y por si esto fuera poco, en virtud de toda una serie de limitaciones y procedimientos jurdicos (elecciones, etc.), las masas de trabajadores son separados de la participacin efectiva en la vida poltica de sus respectivos pases que les impiden gozar de los Derechos y Libertades proclamados en sus Constituciones. Ante este esquema estatal, en el aspecto cronolgico el Derecho del tipo burgus, se afianza en los siglos XVII y XVIII. A partir de las Revoluciones Burguesas, especialmente de la Francesa, el Derecho feudal de paso al Derecho Burgus, que representa ante aquel una fase ms alta en la historia de la sociedad humana, suprimiendo las restricciones medievales en la esfera de la produccin y el comercio y abriendo nuevas perspectivas para el rpido crecimiento de las fuerzas productivas. Este Derecho Burgus, que se haba formado merced a las Revoluciones Burguesas era clasista y reflejaba los intereses de los capitalistas (an cuando en su superficie pretendiera personificar el "inters comn"): "...Vuestro Derecho no es ms que la voluntad de vuestra clase erigida en ley;

voluntad cuyo contenido est determinado por las condiciones de existencia de vuestra clase", decan Marx y Engels a la clase de la burguesa. Era una continuacin directa e inmediata de los anteriores sistemas de Derecho, el esclavista y el feudal, ya que tambin se basaban en la propiedad privada de los medios de produccin, en la desigualdad clasista y la opresin de las masas del pueblo de las masas del pueblo. Al crear un nuevo orden jurdico, la burguesa conserv principio e Institutos del Derecho, formas y mtodos de organizacin y regulacin jurdica utilizados desde haca mucho tiempo con eficacia por los explotadores, negando de tal manera del Derecho Feudal lo que estaba en contraposicin con sus principios econmicos y polticos y concepciones ideolgicas. As, dependi en gran medida de las condiciones histricas concretas del desenvolvimiento de los distintos pases y del carcter de las Revoluciones Burguesas el que se mantuviera por mucho tiempo penetrado el Derecho Burgus, en mayor o menor medida, del espritu de lo caduco, por elementos del sistema jurdico feudal: en los pases en los cuales la burguesa para tomar el poder poltico acept compromisos con los aristcratas feudales, como sucedi en la Inglaterra de los siglos XVII al XIX y en los pases latinoamericanos, para el caso, conservaron durante mayor tiempo formas jurdicas feudales; mientras que en los pases en donde el conflicto entre los capitalistas y los feudales era ms acentuado, y en que las masas trabajadores tuvieron mayor participacin durante la revolucin, como fue el cado de la gran Revolucin Burguesa de Francia. Como vemos, la apariencia de este Derecho Burgus es la de un derecho dirigido al inters comn, que pretende la Universalidad y la Humanidad General, que todos los hombres se encuentran en un mismo plano ante el, pudiendo inclusive stos resistirse ante la opresin (recordemos el Art. 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano). Pero ante esta sutiliza, ante este ropaje humanitario, ante esta envoltura del "inters comn", el derecho burgus en sus entraas lo que en realidad hizo fue refrendar la situacin dominante de la clase de los capitalistas en todas y cada una de las esferas de la sociedad, y sancion la libertad ilimitada de explotacin del trabajo asalariado: basta recordar para ello, que al incorporar la relacin de trabajo existente entre el capitalismo y el obrero al Derecho Civil, permiti, que con base al postulado econmico de la ley de la oferta y la demanda, el capitalismo pudiera contratar al trabajador con salarios mseros y ste obligado por la miseria "aceptar libremente" y ser objeto de una explotacin sutil y organizada (jornada de trabajo ilimitada, trabajo ininterrumpido sin descanso, y dems condiciones de explotacin), en vista de la "libertad a que cada hombre tiene derecho, segn uno de los principios declarados por el nuevo orden jurdico (el burgus). De tal forma, que para la concepcin del Derecho Burgus, la libertad era nicamente y en definitiva, "la expresin jurdica de las condiciones de la produccin capitalista, que necesitaba de la presencia de partes formalmente iguales: el empresario, el propietario de los medios de produccin dedicados al trabajo, por un lado, y el obrero, el obligado por la necesidad a vender su fuerza de trabajo al empresario a cambio de un salario. Y, la libertad individual interpretada por el burgus en el Art. 4 de la Declaracin de 1789, como posibilidad abstracta de "hacer todo lo que no cause dao a otro", significaba ante todo libertad de empresa, libertad de acumulacin de capital, libertad ilimitada como ya lo habamos expresado, no importando el medio para la acumulacin. Porque, el orden jurdico burgus, sustentado sobre la base de un individualismo manifiesto, contribuy a que el obrero, -la parte econmicamente dbil del convenio de la produccin capitalista- cayera bajo el poder del propietario de los medios de produccin, -el capitalista, el poderoso econmicamente- y ste le dictara sus propias condiciones, sus propias reglas en su propio provecho. Y, el Derecho Burgus

frreo defensor de los intereses de los capitalistas, dio a la inmutabilidad del convenio la categora de uno de sus postulados ("Los convenios legalmente formalizados tienen efecto de ley para quienes lo han concertado", rezaba el Art. 1134 del Cdigo Civil de Napolen de 1804), ya que en el capitalismo el convenio es la forma jurdica de la explotacin de los trabajadores. Remontndonos al triunfo de las Revoluciones burguesas, encontramos que la autoridad de la Ley crece y se convierte en la principal fuente del Derecho, teniendo su razn de ser en que la burguesa victoriosa necesitaba de un instrumento cmodo y seguro para la creacin del nuevo orden jurdico nacional nico, de contenido burgus, y garantizar la legalidad burguesa frente al despotismo y la arbitrariedad feudales; interpretan la Ley como la manifestacin de la "voluntad comn" y crean ilusiones acerca del carcter general -de todo el pueblo- de la Ley y el Derecho. En varios pases se formaron construcciones Jurdico-Polticas especiales que reconocan la supremaca de la Ley entre las dems fuentes del Derecho. La Ley se consideraba el acto del poder supremo facultado del Derecho a establecer normas que tienen fuerza jurdica superior. En las Repblicas burguesas el derecho a promulgar leyes se reservaba al Parlamento; en las monarquas constitucionales dualsticas, la Ley parta del rey y el parlamento. En el Derecho Burgus de Inglaterra y en los pases que siguieron ese sistema, no se suprimi el viejo Derecho Feudal, sino que se llen con un contenido nuevo. El precedente judicial y junto con l tradicional sistema de precedentes judiciales agrupados por el Derecho General y el Derecho de justicia conservaron su calidad de fuente del Derecho; desde un punto de vista formal se colocaba al mismo nivel que la Ley, lo que di origen a la teora de la supremaca de la Ley. Pero sta (Estatuto), a medida en que se afirman las relaciones capitalistas y se agravan las contradicciones sociales, al tomar la burguesa medidas urgentes, va dejando detrs el lento Derecho General. As, se constituyeron los dos grupos principales de sistemas nacionales de derecho burgus: El Continental, influenciado por el Derecho Burgus Francs, que reconoce solo las fuentes legislativas (escritas), que conllev la posterior codificacin del Derecho, a partir de la codificacin del Derecho Francs verificada por el Gobierno de Napolen Bonaparte entre 1804 y 1810, basado en el Derecho Romano y dividido en Derecho Pblico y Privado; y el sistema anglosajn, influenciado del Derecho Burgus de Inglaterra, en el que son la Ley y paralelamente a ella el Derecho de precedente los que actan en calidad de fuente. Creemos que esta distincin tiene su razn de ser en que tanto Francia como Inglaterra en el siglo XIX eran los Estados Capitalistas ms adelantados, ricos e influyentes adems de ser las mayores potencias capitalistas; la burguesa monopolista exportaba su Derecho, junto con sus ideas, mercancas y capitales para implantarlo en sus colonias, protectorados y pases que dependan de capital extranjero.

1.3. Crtica a la definicin Derecho Penal Venezolano vigente y la actividad sancionatoria de


la administracin En Venezuela Procuran consolidar el respeto de la dignidad humana de la persona en sociedad; as la ley penal siguiendo lo establecido por el artculo 43 de la Constitucin , como Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva del Estado, al Derecho, dando lugar a los lmites derivados del principio de legalidad, como Estado Social, legitima la funcin de prevencin en la medida que sean necesario para la proteccin de la sociedad principio de intervencin mnima, y como Estado Democrtico, est al servicio de todos los ciudadanos principio de humanidad, culpabilidad.

En Venezuela, actualmente la discusin de la reforma al cdigo penal constituye una especial connotacin; sobre todo, por los altos ndices de delitos violentos que se vienen cometiendo en los ltimos aos, hasta la incursin de nuevas formas de conductas que afectan bienes jurdicos protegidos que an, no estn tipificado en el Cdigo Penal como hecho punible, lo cual hace imposible la lucha eficaz contra est nueva forma de criminalidad y su correspondiente penalizacin. El anlisis de los principios rectores del derecho penal, para legislar sobre la criminalizacin y penalizacin de nuevas conductas, que deben tener como norte principios fundamentales. El derecho penal mnimo y la proteccin del bien jurdico, deben estar dentro de la esfera de proteccin de un Estado Democrtico, Social y de Derecho, regido alrededor de principios y garantas. La nueva forma de criminalidad y su desbordamiento ha creado una matriz de informacin en torno a los cambios del Cdigo Penal para frenar la delincuencia, y que estos cambios configuran el ncleo central de este estudio acerca del fundamento del derecho de castigar por parte del Estado Cabanella (1979) define a la Defensa Social como aquella que surgi en el siglo XIX, con amplio impulso renovador, en cuanto al fundamento y fin de la facultad punitiva del Estado, se inspira en el sentimiento social de condenacin del delito, y con miras de aplacarlo . La base doctrinal se encuentra en la Escuela Positiva italiana de Derecho Penal. Sus finalidades consisten en preservar a la sociedad del peligro representado por el criminal, satisfacer al perjudicado, evitar la venganza y proteger la legitima libertad colectiva. En este orden de ideas, la Justificacin del derecho penal, est concebido en dos aspecto uno objetivo y uno subjetivo, en el sentido subjetivo, el derecho, es sinnimo de facultad o ejercicio del derecho y todos esos derechos forma el patrimonio donde en entran los derechos penales, as el individuo tiene derechos civiles polticos, pero tambin tiene derechos penales, ese patrimonio de derechos comprende los derechos penales, no lo ejercemos slo en virtud de la cesin ficticia que de ellos hacemos a la persona jurdica del Estado, razn derivada del concepto mismo del derecho que es principio de orden o elemento orgnico de las sociedades. El patrimonio jurdico de los derechos penales, para cederlos al Estado, quien ejercindolos, defiende la sociedad de los ataques nocivos del derecho que tiene el Estado para imponer castigos a los infractores de la ley, de all, el poder que tiene el Estado para castigar, deriva del jus Puniendi, el poder de castigar, es decir, la facultad del Estado para definir los delitos establecer sanciones y aplicarlas, poder que deriva de la sujecin poltica del individuo al Estado (Status subjetionis), por el cual considera a ste como sujeto del derecho de castigar, y al individuo, como sujeto de la pena, o de las medidas de seguridad. Estas teoras fueron desarrolladas en Alemania por Binding, y elaborada en Italia por Rocco, que se funda en relaciones jurdicas entre el delincuente y el Estado (Mendoza, 1986). La justificacin del Estado, como la personificacin jurdica de la sociedad, est en la ineludible obligacin de defender al conjunto de ciudadanos que representa del ataque nocivo del hecho punible, es por ello que la accin defensiva se manifiesta mediante la sancin de reglas de carcter advertidos, previsivos y punitivo, que orienta el papel y la relacin del Estado con el individuo que solo puede ser aceptada por quienes consideran al Estado como fuente nica de derechos, que reconoce que el individuo posee derechos penales individuales, tales derechos no son de carcter privado sino de derecho pblico. La Constitucin Bolivariana de Venezuela, consagra un articulado que puntualiza los derechos fundamentales de la persona, donde estos derechos pasaron a forma parte de manera estrechamente relacionada con los principios fundamentales de nuestro sistema democrtico, al incorporar el respeto irrestricto de los derechos humanos, como Principios fundamentales, de nuestra constitucin de 1999, donde Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de derecho y de justicia que propugna como valores superiores de su

ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico. Es por ello, que a partir del Artculo 44, y siguientes de la Constitucin. Se inicia As: El derecho a la vida es inviolable. .../.. el derecho a la libertad personal, es inviolable, en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a, menos que sea sorprendida infraganti. En este caso ser llevada a la autoridad judicial, en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detencin... se puntualiza de manera precisa, los derechos de carcter penal de toda persona humana dentro del territorio nacional. As mismo, el Cdigo Orgnico Procesal Penal, establece en su Artculo 373, la Pgina 4 capitulo(32-1)completa excepcin a la detencin, estableciendo para los delitos de flagrancia, la tramitacin mediante el procedimiento abreviado, previsto en el artculo 272 del referido Cdigo. Es decir, la presentacin para la comisin de esta clase de delitos flagrantes, se ha previsto que el aprehensor dentro de las 12 horas siguientes a la detencin, podr al aprehendido a disposicin del Ministerio Pblico, quien dentro de las (36) treinta y seis horas, siguientes lo presentar ante el juez de control a quien expondr cmo se produjo la aprehensin y segn sea el caso solicitar la aplicacin del procedimiento ordinario, u abreviado y la imposicin de una medida de coercin personal, o solicitar la libertad del aprehendido. En este ltimo caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidir sobre la solicitud fiscal dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposicin . Es por ello, que el fundamento del derecho a castigar por parte del Estado, para el totalitarismo es la concepcin llamada tcnico jurdica, que no es otra cosa que un nuevo intento de superar la antigua y cansada discusin de s el Estado tiene o no derecho de castigar, sea cual fuere el sistema poltico que se adopte la sancin por la trasgresin de los preceptos es una funcin del Estado, que la ejerce en virtud de su carcter regulador del orden jurdico. El derecho penal slo se diferencia del resto de derecho en general por su finalidad que es la sancin es decir, la pena. Por otro lado, el autor, Jimnez de Asa (1980) seala cmo se castigaba los delitos en el Antiguo Oriente, en la culta roma o en la sombra Edad Media hasta llegar a travs de los Estados nacionales, al derecho vigente, donde la barbarie contra la persona humana era visto norma para estos tipos de gobierno . Actualmente predomina en la teora del delito el anlisis de ste segn los parmetros de la dogmtica con su enfoque analtico y formal del delito. En el aspecto del perfil poltico de su pensamiento mostrando su proyeccin actual, la realidad la anatoma jurdica que haca del delito, su gran edifico. Carrara lideriza una lnea del pensamiento demoliberal, con Cesar Becaria se haba iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como reaccin y protesta contra los abusos del absolutismo. Varios siglos han pasado, y todava se polariza severamente sobre los principios sobre los cuales se critic, postul y defendi Carrrara, en todo su pensamiento donde privaba grandes preocupaciones como las siguientes: Crticas de la pena de muerte y la tortura, que ambas postura sostienen, que no son medios efectivos de lucha contra la criminalidad; como efectivamente lo es, ya que a travs de muchas investigaciones criminolgicas se ha demostrado, que la pena de muerte, y los medios de tortura, son medios, que han sido abolidos, y desaparecido de nuestro ordenamiento jurdico, donde se postula la defensa de los derechos humanos, y la pena privativa de libertad, como nica pena

principal, al autor de delito. La pena debe ser impuesta, a travs del previo y debido proceso penal, el cual debe ser sometido, de acuerdo a lo establecido en el sistema acusatorio y mediante el procedimiento aplicable de conformidad con el Cdigo Procesal Penal, que rige en Venezuela. Actualmente, este sistema acusatorio esta revestido de principios y garantas constitucionales y procsales que son descritos tanto en la Constitucin Bolivariana de Venezuela y en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. Por ello, las criticas a las penas arbitrarias y desproporcionadas, privando el principio de que la pena debe ser proporcionada a la perturbacin del derecho, o del bien jurdico protegido, pero sin llegar a exageraciones, pues tambin hay limites impuestos por la justicia. Y en ese sentido, Carrara, infiere que la humanizacin de los procedimientos, la critica a los procedimientos dispendiosos y lentos, as como el traslado innecesario del procesado a tribunales lejanos de su normal entorno, la falta de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias del traslado. El autor tambin, defiende la igualdad de las partes, ante la Ley y critica la pretensin de los acusadores pblicos que aspiran a tener ms ventajas o mejor derecho a ser odo o credos dentro del proceso por el solo hecho de su investidura. Postula la sancin procesal para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas por la ley. Es decir, cuando el legislador establece el procedimiento que debe servir de freno a los agentes de justicia y de garantas a las libertades civiles, no debe contentarse con dar consejos, sino que deben impartir rdenes que den la seguridad de ser cumplidas. La manera y la forma como el poder de castigar lo ha ejercido el Estado a travs de la historia y muy especialmente en Venezuela, ha hecho que todos los sectores de la sociedad, se plantee la necesidad de cambia o trasforma transforma el poder de castigar, exigiendo una reforma a fondo, tal como se plantea en los actuales momento en la sociedad Venezolana que proclama una reforma del cdigo penal, en virtud, de que nuestro Cdigo penal, pertenece al modelo italiano del ao de 1902, el cual ha sido, reformados en los aos 1912, 1915, 1926, 1958, 1964 y la ltima reforma de fecha 20 de octubre de 2000, publicada en la gaceta Oficial N 5.494. la cual fue generada por la nueva Constitucin Bolivariana de Venezuela, que incorpora nuevas figuras delictivas como: La desaparicin forzadas de personas, y la obligacin que tiene el Estado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos, cometidos por sus autoridades, estableciendo as mismo, que las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crimines de guerra son imprescriptibles. As mismo, la Constitucin Bolivariana de Venezuela establece la imprescriptibilidad de las acciones de los delitos contra los: Derechos Humanos, contra el Patrimonio Publico, y el Trfico de Estupefacientes. Como se puede inferir, a partir de la aplicacin de esta constitucin los delitos antes sealados no deben quedar impune y por lo tanto legalmente y constitucionalmente esta prohibida su prescripcin. Esto se traducira en la sociedad actual ms tranquilidad o la percepcin que esos delitos sern perseguidos hasta lograr su procesamiento ante la justicia penal. Pgina 8 capitulo(32-1)completa. Pareciera que este cambio con relacin a estos delitos la aplicacin del poner punitivo es mayor an tomando en cuenta como a travs de los medios de comunicacin ciudadanos piden mayores penas, mayor castigo, incluso algunas posturas polticas piden inclusive la pena de muerte. La sociedad venezolana, solicita cambios en la norma sustantiva, es decir reformas a las normas penales, donde la delincuencia pueda ser encarcelada por largo periodo de tiempo, inclusive que sobre pase los 30 aos, que establece como mximo de pena en nuestra Constitucin y no quede

impune el castigo de los responsables de delito. En este sentido se ha observado situaciones delicadas como linchamiento por parte de algunos sectores o grupos de la sociedad, que perciben la ineficacia de la justicia y por ende, decidir hacer justicias por sus propias manos, lo cual es de suma preocupacin. La realidad , es sumamente peligrosa, en virtud, de que se han armados grupos de la sociedad civil, grupos de exterminio, como el caso del Estado Portuguesa y en el Estado Zulia, apareci nuevamente del la figura del vengador Annimo , que tiene la supuesta creencia de exterminar a los delincuentes que no son procesados por el poder punitivo del Estado de esta manera asumiendo el poder de castigar por sus propias manos, hasta ocasionar la muerte de los presuntos culpables de delitos. Por ello, y sobre la base de estas ideas, es de observar, lo peligroso de estas practica que estn retrocediendo varios siglos, donde la justicia penal era asumida por las tribus, tomado la justicia por su propia manos, la venganza el ojo por ojo y diete por diete. Es decir a la sociedad de barbarie de la antigedad, donde filsofos, pensadores del derecho penal, dieron una gran batalla por lograr la humanizacin del derecho penal. Por supuesto cada uno de ellos se ubica en una poca y en espacio distinto es por ello que Cesar Beccara proclama que la justicia humana es cosa muy distinta de la justicia divina, que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. La justicia penal encuentra su fundamento en la utilidad comn, en el inters general en el bienestar del mayor nmero.

1.4. El Derecho Penal en el Estado Democrtico y Social del Derecho de Justicia


Los principios del Derecho penal son aquellas directrices de la doctrina que le han impuesto barreras a la construccin del Derecho penal, de tal forma que ste no se extralimite y afecte el Estado de Derecho. Los principios que deben regir el derecho penal deben estar en unas normas rectoras, que sean reconocidas como principios rectores de nuestra legislacin penal, por su fundamental sentido del derecho penal, el cual debe esta guiado por normas rectoras y donde se encuentra preceptos orientados en la legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que poseen el doble carcter de principios del derecho penal venezolano y elementos del concepto general e institucional de delito. Los principios del derecho penal, actualmente se encuentran en la Constitucin con incidencias en el derecho penal, en este sentido la doctrina Constitucional y la ciencia del derecho, establece que la constitucin, es el instrumento legal fundamental del ordenamiento Jurdico, el cual debe contener en su articulado un marco para la organizacin poltica y la estructura del Estado. As la inclusin de preceptos o normas constitucionales con relevancia en el derecho penal se debe a que el Estado tiene que garantizar al ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurdicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones, que son evitados a travs de ese marco constitucional es decir, la auto limitacin de la potestad punitiva; y por otra parte, se ha de garantizar la efectiva concrecin o aplicacin de la misma y de la precitada potestad puniendi o potestad punitiva estatal, para proteger ciertos intereses frente a intereses ilcitos y para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacerse justicia por si mismo contra el delincuente, lo que es contraproducente e inadecuado conduciendo esta practica nicamente a una especie de guerra civil, dejndose de tal manera la funcin de administrar justicia penal al Estado, lo que supone una mayor efectividad, y mejor organizacin.

En un sistema penal deben gobernar principios, que sean la fuente y fundamento de aquello para que sirva de gua en el conocimiento de la dogmtica penal, es decir, en la interpretacin del derecho penal. Los principios, son el mejor punto de partida, de ninguna manera representan un punto de llegada o estado terminal del conocimiento, derivar conocimiento, los principios deben ser desarrollados y concretados, de tal modo que el conocimiento que se quede en ellos no-pasa de la generalidad. En el campo jurdico, esto significa que han de ser puestos en relacin de sentido y armona con las normas a que se refieren y a las que inspiran. El principio que no se aplica no solo no sirve para nada, sino que en verdad no es principio de nada, es por ello que los principios jurdicos penales, se funda en todo conocimiento y toda norma jurdico penal y de los que, en consecuencia, no se puede separarse de la prctica o del ejercicio del derecho penal. El mximo principio que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal es el aforismo del nullum crimen, nula poena sine praevia lege. As el principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado poltico criminal del derecho penal moderno, su importancia se observa en los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789 . En los ltimos aos, la formulacin con la exigencia de una ley cierta, cuyo efecto es la prohibicin de leyes penales imprecisas o vagas, esto es, de los tipos indeterminados, que tanta incertidumbre siembra, y es precisamente uno de los cambios que debe orientar el proceso de transformacin de nuestro Cdigo penal, y en este sentido, los estudiosos y expertos en las materias deber tener suficientemente claro, cuales son esas imprecisiones en la ley penal, que consecuencialmente se traduce en interpretaciones que van en perjuicios del imputado. Por otra parte, es necesario establecer la duracin a largo plazo de la exigencia de que tanto los delitos como las penas estn determinados en la ley, lo que le da el carcter de principio de reserva, con lo que se seala que solo el legislador, no el gobierno, ni los jueces pueden asumir esa tarea, la cual es competencia consagrada al congreso Nacional al cual le corresponde legislar en las materias de la competencia nacional, as como, la formacin de las leyes. La ley, es el acto sancionado por el congreso como cuerpo legislador, de all que solo, est dado, la creacin de normas de carcter penal al congreso. En un Estado de derecho, el delito y la pena que regulase por la ley previa, estricta y cierta y nicamente por ella y, desde este punto de vista, el principio de legalidad del derecho penal es slo una manifestacin del imperio de la ley. En un Estado democrtico esa ley no-solo debe ser expresin de un cuerpo representativo (democracia formal), sino que ha de respetar los lmites formales y materiales establecidos en la Constitucin y los tratados pblicos y propiciar la creacin y fortalecimiento de las condiciones sociales para que puedan ser satisfechas las necesidades bsicas de todas las personas (democracia material), racionalizando los procesos macro sociales que se opongan a esa meta (Estado social), pero respetando en todo caso la dignidad y autonoma tica del individuo y protegiendo, incluso penalmente, sus bienes fundamentales y sus derechos humanos Estado Liberal. Precisamente el derecho penal esta destinado a proteger bienes y valores cuya proteccin se considera imprescindible para la existencia de la sociedad. Por tanto, todo delito supone, por lo menos, un peligro para un bien jurdico. El derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso del mayo contenido no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agreguen una nota de mxima irracionalidad por la que se afecten bienes de una persona en desproporcin con el mal provocado. Lo que trae como consecuencia que se jerarquicen las lesiones y establezcan un grado de mnima coherencia entre la magnitud de penas a cada conflicto penal. A manera de reflexin se recomienda el anlisis de los principios analizados, ms la consultar y la participacin de todos los sectores que conforma la sociedad para

ser escuchados y observar su realidad para as poder reconocer e identificar las situaciones o realidades que se pretenden penalizar, a travs de las conductas que deben tipificarse para adecuarlas ms a los hechos punibles que aquejan a la sociedad. El desarrollo de este trabajo y el anlisis de los principios rectores del derecho penal, deberan ajustarse a las normas de carcter penal del nuevo siglo el cual que se inicia, y debe orienta el derecho penal para as realizar los cambios y trasformaciones en las materias que merece atencin entre las cuales estn las que se consideran que deben ser atendidas: 1) Del principio de legalidad, 2) Del concurso aparente de tipos penales, 3) Legtima defensa de terceros. 4) Estado de necesidad, 5) Trastorno mental transitorio, 6) Culpabilidad, 7) Error, Concurso ideal de delitos, 9) Tentativa, 10) Tiempo de perpetracin, 11) Posicin de Garante, 12) Clases de penas, 13) Medidas de seguridad, 14) Prescripcin de la accin y de la pena. De todo lo antes expuesto, se considera que la parte especial del Cdigo penal, que se refiere a las diversas especies del delito, deberan tomarse aspectos analizados en el presente a fin de que sean considerados, para una reforma del Cdigo Penal Venezolano, las cuales estaran bsicamente centrada en el principio de la intervencin mnima. En definitiva, perspectiva poltico criminal significa determinacin de los principios bsicos de un derecho penal democrtico, dilucidacin de su contenido, pero desafo poltico criminal significa entender que todo principio es slo un programa de accin y requiere por ello de implementacin en una realidad concreta, la nuestra Latinoamericana con el objeto de establecer sino algo diferente al derecho penal como deca Roxin, por lo menos un Derecho penal ms humano, esto es nicamente de los hombres y para los hombres.

Conclusiones.
Como resumen de esta evaluacin crtica a la que hemos realizado, conviene tomar posicin respecto a los lgidos debates que en el seno de la doctrina jurdica y especficamente de la Sociologa del Derecho se producen, debido a la existencia de dos perspectivas extremas y contrapuestas en relacin con el uso del Derecho Penal, como parte del control social formal; nos referimos a la variante abolicionista y a la variante de maximizacin del Derecho Penal. La pretendida abolicin del Sistema Penal, en la etapa actual de desarrollo de la sociedad, solo garantizara a nuestro juicio, una incontrolable anarqua social, pues los instrumentos controladores no penales sustitutivos del Derecho Penal se encuentran apenas esbozados en el nivel terico y sin ninguna validacin prctica. De otro lado, el uso hipertrofiado de la respuesta punitiva, propio de la maximizacin del Derecho Penal, solo significara un aumento de la criminalidad detectada como lgico correlato a la ampliacin de la represin penal; lo que no se traduce necesariamente en una disminucin de la criminalidad real. El uso desproporcionado de la va punitiva, lo que lograra a la postre sera el desarrollo de un control penal desordenado y arbitrario. Nuestra posicin opta por la existencia de un Derecho Penal Mnimo caracterizado por tutelar solo bienes jurdicos de la mayor trascendencia y nicamente sancionador de ataques especialmente graves a esos bienes jurdicos. Las restantes ofensas y lesiones se tramitaran por otras vas jurdicas o extrajurdicas. Solo cuando despojamos al Control Social Punitivo de la hipertrofia normativa y consecuentemente de la lesividad inherente a su uso indiscriminado, con toda su secuela de violencia y estigmatizacin; es que podremos llevar el Derecho Penal a ser considerado como un efectivo escudo protector de la seguridad ciudadana y como un adecuado instrumento de defensa de la sociedad.

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