Problemas del derecho procesal penal contemporáneo

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ARTES GRÁFICAS CANDIL

Nicaragua 4462 Buenos Aires Hecho el depósito de ley 11.723 ISBN 987-9120-22-1 Impreso en Argentina

Problemas del derecho procesal penal contemporáneo Alberto Bovino

Reforma de la justicia penal Imparcialidad Víctima Encarcelamiento preventivo Derecho comparado Juicio oral

A mis hermanas Graciela. Liliana y Silvina .

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IX. II. VIL VIII. IV. La crisis de la justicia penal Los derechos del imputado La necesidad de la reforma El principio acusatorio El sentido histórico del principio acusatorio Principio acusatorio e imparcialidad La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio Imparcialidad y prisión preventiva 3 3 4 9 10 11 16 17 20 23 29 29 34 36 40 43 El ministerio público en el proceso de reforma de la justicia penal de América Latina I. IV. VI. El problema Las opciones "deseables" Las consecuencias de las opciones "deseables" La redefinición de la función persecutoria Consideraciones finales . V. Reforma de la justicia penal Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal 1.índice Prólogo Por Jaime MALAMUD GOTI I Capítulo I. II. V. III. III.

La decisión Otras decisiones recientes Consideraciones finales 49 49 50 52 54 56 59 62 66 Capítulo III. Nuevos derechos reconocidos a la víctima IV. 1. Consideraciones finales IV. IV. Las instituciones tradicionales III. V. La víctima Contra la legalidad I. III. IV. 3. 2. El reingreso de la víctima al escenario de la justicia penal III. II. La desaparición de la víctima III. .. Mayores derechos de participación en el procedimiento penal III. 6. Los peligros de la víctima: las prácticas de la justicia penal IV. VI. El origen Una promesa incumplida Las consecuencias ¿Y la víctima? 71 71 73 77 80 87 87 89 92 92 94 94 102 104 108 110 110 112 115 La participación de la víctima en el procedimiento penal I. 2. Los efectos de la política criminal orientada a la víctima IV. III. 5. II. Imparcialidad Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación I. La reparación como sanción penal independiente: la tercera vía del derecho penal III.Capítulo II. Las nuevas tendencias a favor de la víctima III. La reparación del daño III. Los peligros de la víctima: la criminalización de la reparación . VIL VIII. 1. Introducción II. 3. El problema Constitución Nacional y modelos de procedimiento El contenido de la imparcialidad El principio "el que instruye no debe juzgar" Las causales de recusación en el nuevo Código Procesal Penal. 4.

2. 121 I. 1. El origen I. Verificación del peligro procesal IV. Consideraciones finales 121 121 122 123 127 128 130 130 131 133 134 136 136 139 144 148 148 151 152 152 153 155 157 157 158 160 160 161 163 La limitación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 169 I. Introducción I. Fin procesal de la privación de libertad III. Medidas de coerción personal alternativas V. Reconocimiento normativo VIII. 2. 1. Introducción I. El reconocimiento normativo VII. 2. El caso I. 1. El significado del principio II. 5. Prisión preventiva y principio de inocencia III. El objeto de este trabajo I. 3. Principio de proporcionalidad V. La exigencia del fin procesal de la detención III. 3. 1. La regulación del principio en el derecho positivo II. La exigencia de mérito sustantivo VI. 1. 2. 1. Supuestos de peligro procesal III. Algunos criterios de la Comisión I. El encarcelamiento preventivo El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos . 2.Capítulo IV. El contenido del principio de inocencia II. Provisionalidad de la detención VII. La situación I. 2. Reconocimiento normativo V. Significado del principio VIL 2. 3. El sistema de protección internacional I. 3. La garantía de libertad 169 169 170 171 . 2. Principio de excepcionalidad IV. El principio de inocencia II. Sospecha sustantiva de responsabilidad VI. Aplicación del principio de proporcionalidad VI. 1. 4. 3. 1. Fundamentos político-criminales V. El derecho a la libertad durante el proceso IV. Los deberes de los jueces penales II. 4.

3. El carácter de la limitación temporal III. El juicio oral El debate en el Código Procesal Penal de la Nación I.II. Derecho comparado La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la diversión estadounidense. El plazo regulado legalmente III. Las razones que justifican la detención II. 3. Conclusiones Capítulo V. Un análisis comparativo I. VI. La decisión II. IV. Algunas particularidades del enjuiciamiento penal estadounidense III. V. Introducción The American way El procedimiento federal argentino Las palabras de la ley La confesión Últimos párrafos 172 172 172 174 176 176 178 179 182 187 187 189 192 199 201 205 206 209 211 211 213 218 223 226 229 Capítulo VI. II. Procedimiento penal comparado I. V. Conclusiones Ingeniería de la verdad. La diversión estadounidense IV. II. El análisis II. La irrazonabilidad de las decisiciones del gobierno III. El juicio y la Constitución Nacional El modelo y las partes El tribunal La preparación del debate El debate 235 235 240 248 251 258 . El momento de aplicación V. Análisis crítico de los criterios de la CIDH III. 2. Casos que permiten su aplicación VI. Introducción II. 1. 2. 1. IV. III. Otras cuestiones tratadas en la decisión IV. La decisión VIL La solución no punitiva VIII. III.

1. Publicidad del juicio y medios de comunicación IV. El derecho positivo argentino III. 3. El juicio televisado como garantía efectiva de publicidad IV. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica III. Los fundamentos del principio de publicidad II. 4. 2. El significado de la publicidad antes de los medios de comunicación masivos IV. 4. 2. 3. Estados Unidos IV. 2. Introducción II. El derecho del público a asistir al juicio en el derecho internacional II. 4. La publicidad del juicio en el derecho positivo III.Publicidad del juicio penal: la televisión en la sala de audiencias I. La publicidad como un principio político complejo II. 1. El principio de publicidad del juicio penal II. Los efectos positivos de la publicidad III. Conclusiones 265 265 266 266 271 275 276 277 277 280 281 287 294 294 294 297 302 309 Bibliografía 313 . Los problemas originados por la televisación V. 1. El problema IV. 3. Algunos países europeos III.

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La condena no recae sobre el acto. No castigamos el consumo de drogas. Alberto BOVINO hace algo diferente: nos previene del daño que nos causa la Inquisición. de regímenes racistas y de burocracias inhumanas. señala. En el primer caso. El derecho inquisitorio confunde al delito con el pecado y el proceso penal está teñido por esta falta de diferenciación. está efectivamente entre nosotros. o nos enseñan a reclamar justicia frente a los daños que causan estos abusos de poder. recae sobre la persona desobediente. el derecho penal afecta seriamente nuestra dignidad. Hay dos maneras en que. y el proceso penal es el campo en que ésta ha cobrado y mantiene aún mayor vigencia. intelectuales y activistas nos advierten del peligro de gobiernos militares. está enraizada en nuestras prácticas legales. hierros candentes. piensa BOVINO. Pero la esencia de la Inquisición no yace en esta idea del sufrimiento.Prólogo Los libros sobre derechos humanos nos previenen de los peligros de determinadas formas depredadoras de ejercer el poder. La Inquisición. La Inquisición consiste en perseguir almas descarriadas y el papel de los jueces consiste en descubrirlas para lograr la expiación del pecado. Pensamos en la Inquisición evocando grilletes. una advertencia con varios siglos de retraso. una es de fondo y la otra de forma. el menosprecio a los símbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daños. La persecución del pecado es esencialmente perfeccionista: lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en dañar a otro. de actitudes pecaminosas. De esta premisa se sigue que la vícti- I . la función de la coerción estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se apartan de ciertos ideales de excelencia. En este libro. No es la suya. ciertamente. por perseguir el pecado. La Inquisición. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíritus aviesos. mazmorras y alaridos de dolor.

Prescindente. Se trata de la Verdad absoluta. el delincuente no actúa contra sus congéneres sino que desobedece a Dios. la valoración de aquello que está en el alma del delincuente y que constituye el desprecio a la voluntad de Dios. Nuestra mano puede fracasar al II . este algo consiste en prevenir daños y. El proceso de averiguación es testimonial. la verdad de nuestras emociones y deseos. al suceder los daños. El juez del derecho protector resuelve conflictos entre personas y hacen falta razones imparciales para que las decisiones sean actos de autoridad. Al alojarse en el alma del reo. exige desentrañar la Verdad esencial. La Verdad inquisitoria es. la intromisión de la Inquisición en el derecho tiene claras consecuencias para el derecho procesal. acontecimientos externos dirigidos que nos causan daños. la Verdad sólo puede ser revelada plenamente por la confesión. pues. Juzgar es cosa diferente de averiguar lo acontecido. Este olvido del que sufre el daño priva al derecho de la misión de dignificar a la víctima a través de la condena del transgresor. propios del derecho protector. absoluta en dos sentidos. entendido como pecado. Es esta imparcialidad la que les da el carácter de instrumentos aptos para re-dignificar a las víctimas y para ponerle fin al conflicto bajo la vista de la comunidad. "derecho protector". el juez escucha a los testigos representando el drama del delito.prólogo ma carece de importancia. El chantajeado. Para la Inquisición la Verdad es otro tema. Llamo a esta versión del derecho. Enfatizo: la "verdad" para el derecho protector consiste en el valor (y disvalor) que asignamos a los hechos que acaecen en el mundo exterior al sujeto. BOVINO llama "dialógica" a esta relación en la que no son las personas las que cuentan sino el peso de sus argumentos. La persecución del delito. Algo distinto ocurre con el juicio inquisitorio. en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. la prueba plena surge sólo con la confesión del reo en cuya mente debe hurgar el juez. el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. el "derecho perfeccionista" no cumple esta misión. Los testigos pueden sugerirnos lo ocurrido. a diferencia de la verdad sobre los hechos externos. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular. Esta autonomía de los argumentos depende de la imparcialidad del tribunal cuya sentencia establece una versión de lo ocurrido percibida como "verdadera". Este remedio es la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Estas diferentes nociones de verdad traen consigo dos clases de jueces. En cambio. En América Latina.

entendida como la capacidad de poner fin a los conflictos hizo crisis al secularizarse el poder político. Hay así. Cuando la funciones de investigar y decidir van juntas.prólogo intentar el acto homicida y la víctima puede desbaratar nuestros engaños. circunstancia que degrada la credibilidad del juez. el juez estaba en condiciones de terminar las contiendas. lamentablemente. no dependen esencialmente del azar o de terceros. La imparcialidad no es así un valor. porque el juez debe tener las manos libres para hurgar en la conciencia de los hombres. problemas serios con la autoridad de los jueces inquisitorios. en cambio. opaca la credibilidad del tribunal. la ley previa aparece despojada de la alegada misión de prevenirnos de hacer ciertas III . En sociedades religiosas. La imparcialidad que requiere la defensa de nuestros derechos obliga a separar tajantemente el papel de averiguar de aquél de decidir. lo explica este libro. priva a las personas de conocer (realmente) el derecho. En su propósito de defender nuestros derechos frente a un poder punitivo autoritario. Mientras la "verdad" legal del sistema acusatorio (secular) ofrece un escenario donde los testigos reactualizan el drama del delito. al suceder esto. Pero debemos liberarnos del prejuicio y preguntar por la función que cumple el principio de legalidad. La voluntad divina no varía con el tiempo ni entre las sociedades. el juez no ocupa un lugar entre partes con igual peso moral. en la capacidad de los jueces de generar la confianza de que dice la "verdad" de los hechos. Las diferencias entre los procesos del derecho protector y el inquisitivo son relevantes en la formación de la autoridad de la justicia. explica Alberto BOVINO. Esta autoridad. Advertiremos que. por expresar la voluntad divina. por ejemplo. A la misión de juzgar se une la de indagar. la primera tiñe a la última y. Y la Verdad es absoluta en un segundo sentido. nuestros deseos y emociones. porque representa la voluntad divina contra el sospechado de desobedecerla. Así. la autoridad del juez depende necesariamente de la claridad e imparcialidad de razones que ofrece al decidir. algunas cosas no funcionan como creemos. el examen del alma del transgresor es refractario a nuestros ojos. como el de legalidad. De esta forma. consideramos comúnmente sacrosantos. Este es un libro audaz. Al no representar la voz de Dios. BOVINO desafía principios que. son independientes de los acontecimientos externos. En el sentido de que la valoración de los actos no depende de un sistema contingente de reglas y principios como lo es el derecho positivo o la ética de una comunidad. La proliferación de tipos penales en las modernas sociedades occidentales.

Detrás del principio de legalidad. Esta reconstrucción conceptual de la realidad es oportuna y veraz porque. Así. Esta circunstancia es grave porque. se agrega la amenaza propia de la ley penal: la de justificar la represión estatal. Este es un libro original cuya lectura es obligatoria para quienes quieran vigilar la práctica de nuestros derechos esenciales. la pena parece la única reacción posible. Jaime MALAMUD GOTI Buenos Aires. autoriza al Estado a reprimir.prólogo cosas para evitar el castigo. Este mecanismo dificulta el cuestionamiento de la legitimidad del castigo. para quienes asignan a la ley la jerarquía de un dogma (un fenómeno frecuente donde acecha la Inquisición) el derecho penal "crea" "víctimas" y "victimarios". El libro de Alberto BOVINO llena un vacío y lo hace con ingenio y destreza. sin indicarle al individuo qué debe hacer. De esta manera el principio de legalidad constituye una fachada (socialmente aprobada) para que el Estado persiga a un transgresor. a esta imposibilidad epistémica. La proliferación de las leyes punitivas priva al individuo más informado y cauteloso de la posibilidad real de saber qué le está prohibido (y qué le está mandado) hacer. septiembre de 1998 IV .

Capítulo I Reforma de la justicia penal .

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secreto. y en Argentina en particular. se han constituido en la principal causa que determina el modo en que funciona práctica y cotidianamente la justicia penal. La crisis de la justicia penal La administración de justicia penal en América Latina en general. la herencia jurídico-cultural en el ámbito de la justicia penal ha sobrevivido el transcurso del tiempo. 13 y siguientes. en San José. entonces. es el principal causante de la situación actual. el 30 de mayo de 1997. En los últimos años. Ed. en este sentido. A pesar de los procesos de independencia desencadenados en la región respecto de las metrópolis ibéricas. se caracteriza por la persistencia de una constante situación de crisis. además.VV. 1997. 3 . Los principios inquisitivos que informan el sistema jurídico-penal de la gran mayoría de los países de nuestra región. CONAMAJ. En este con- * Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. esta crisis se ha agudizado significativamente y. "Sistemas penales y derechos humanos". ha resultado casi imposible de abandonar. Sistemas pemiles y derechos humanos. ineficiente y extremadamente injusto que. San José. rígido. El modelo de justicia penal vigente en nuestros países en los últimos dos siglos.Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal* I.. Ello explica el hecho de que en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo continúe siendo el modelo de la gran mayoría de los países latinoamericanos. se ha visto mucho más expuesta a los ojos del público. Quinientos años de cultura inquisitiva generaron un sistema de justicia penal burocrático. ps. en consecuencia. Publicado en AA. lento.

Al mismo tiempo. b) dar respuesta a conflictos sociales que presenten. gr. II. c) dar respuesta a los delitos más graves -especialmente aquellos cometidos por órganos estatales-. en este sentido. en general. gr. en particular las siguientes: a) dar respuesta a todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema. se puede afirmar que la administración de justicia penal de nuestros países. y f) brindar soluciones alternativas a la sanción penal o a la pena privativa de libertad. la justicia penal opera sin satisfacer ningún interés legítimo. Para comprender su magnitud y gravedad basta con señalar tres circunstancias presentes.y que imponen la sanción penal de privación de libertad como respuesta inevitable frente al comportamiento punible. En primer lugar. Por un lado. Los derechos del imputado El panorama de violación sistemática de los derechos humanos es. informática-. económica. el principal responsable del estado de la situación actual. constituyen una valla insuperable para la realización de una política de persecución penal eficaz. especialmente si tenemos en cuenta las consecuencias concretas que producen las prácticas arbitrarias e injustas de los órganos de la justicia penal. en la mayoría de los casos 4 .. se ha demostrado reiteradamente que esos países administran la imposición del castigo recurriendo. e) satisfacer los intereses legítimos de quien ha resultado víctima del delito. es una fuente de violación sistemática de los más fundamentales derechos humanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales. que establecen la persecución estatal obligatoria de todos los hechos punibles -principio de legalidad procesal de los delitos de acción pública. El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es. racional y respetuosa de los derechos humanos. como regla.reforma de la justicia penal texto.. mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema -v. en los países de la región sometidos a la cultura jurídica propia de Europa continental. Decisiones legales expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios autoritarios y perimidos. el problema más grave. la administración de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales mínimas que se supone debe satisfacer. sin necesidad de investigación alguna. delitos contra la propiedad-.demuestra la violencia e irracionalidad con que opera cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido. en este contexto. ecológica. mínimamente. d) dar respuesta a las nuevas formas de criminalidad -v. cualquier investigación empírica -en algunos casos.

Ello significa que de cada cien individuos en prisión. 5 . En el tratamiento de la exigencia de un proceso penal público. ante un tribunal imparcial. reconocida en las disposiciones constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos. En segundo término. que exige la realización de un juicio penal con ciertas características. En los países de América Latina con sistema jurídico continental europeo. en consecuencia. 65 son procesados y. la exigencia de juicio previo comprende la realización de un juicio oral. público. según indica una investigación de hace algunos años 1 . jurídicamente inocentes. Por este motivo. que posibilite el ejercicio efectivo del derecho de defensa y cuyo resultado debe ser una sentencia fundada exclusivamente en los elementos de prueba válidamente incorporados durante el juicio. Ello demuestra que la justicia penal utiliza el encierro preventivo como adelanto de pena e impone sanciones penales vulnerando el principio de inocencia. ps. Ade- 1 Cf. Una investigación más reciente indica que el porcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos años (1993-1995)2. principio fundamental del Estado de derecho. 2 CARRANZA. es un principio fundamental del Estado de derecho. por ej. vulneran ese principio 3 . 151 y ss. 643 y siguientes. MORA MORA. de manera evidente.. ps. 168). se indica que se ha decidido que el sistema de enjuiciamiento escrito es incompatible con el derecho a un proceso público (p. más del 65 % de las personas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detención preventiva. El "preso sin condena" en América Latina y el Caribe. Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. La garantía de juicio previo. en O'DONNELL. Los sistemas de juicio penal escrito aún vigentes en algunos países -v. gr. contradictorio y continuo. Chile y Paraguay-. no cualquier modelo de "juicio" satisface la exigencia de juicio previo impuesta constitucionalmente.proceso penal y derechos humanos y como regla. los sistemas de justicia penal de América Latina se caracterizan por no realizar juicios para la imposición de una sentencia condenatoria. la doctrina de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos sobre los requisitos que debe cumplir el j uicio penal. 3 Cf. CARRANZA. Protección internacional de los derechos humanos. Así. al encarcelamiento preventivo de personas inocentes.. HOUED y ZAFFARONI.

5 6 . impide que el juicio se convierta en la etapa central del procedimiento y. ZAFFARONI. en muchos casos. investiga. CAFFERATA ÑORES destaca este fenómeno a partir de la experiencia de cincuenta años de vigencia de este modelo en la provincia de Córdoba: "El juicio quedó reducido. Introducción al nuevo Código procesal penal de la provincia de Córdoba. Por último. lo vacía de contenido e importancia.seguida por un juicio oral. 72.la centralidad que debe revestir el juicio. al mismo tiempo. Sobre este tema. ps. en la práctica. también aclara que los autores de esta última frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. pues los principios inquisitivos de la investigación extienden su influencia a todo el procedimiento. pero con fuertes interferencias inquisitivas. MAIER. a cargo de un juez inquisidor que. Ello pues ese modelo. en la práctica. como verdadera sentencia.1. denominado "sistema mixto"4. de hecho. formalista y no contradictoria. el procedimiento penal propio de nuestros países afecta gravemente la garantía del imputado que requiere la intervención de un 4 Este modelo se caracteriza por una etapa de instrucción acorde con los principios inquisitivos -escrita.. a un ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas (que no debían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia'"5. en consecuencia.o elimina. varias provincias de Argentina y ámbito nacional. tampoco satisfacen la exigencia de juicio previo. cf. a pesar de organizar un juicio oral. derivado del modelo establecido por el Código francés de 1808. en este sentido. 334 y siguientes. supuestamente acusatorio. 1. Derecho procesal pena!. transformando la investigación en la etapa fundamental que reduce . El sistema inquisitivo reformado del cual el CPP Córdoba (19391970) es una buena expresión. persigue y resuelve. es. Costa Rica (su código derogado). se debe destacar que ciertos modelos de enjuiciamiento -v. aunque ciertamente más modernos que los sistemas escritos-. CAFFERATA ÑORES. ha afirmado en diversas ocasiones que. gr. Cuba. secreta. un ejemplo de juicio oral que no satisface el contenido de la exigencia de juicio previo.reforma de la justicia penal más. por su parte. el juicio se ha transformado en algo similar a un recurso de revisión contra el auto de prisión preventiva que opera. p.

además. 41. Ello pues continuó con la confusión de funciones acusatorias y decisorias en la figura del juez de instrucción (inquisidor) y. supuestamente. Cf. la separación de funciones acusatorias y decisorias. que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distinción entre persecución y decisión. Temas de derecho procesal penal guatemalteco. por ende. ps. 7 8 6 BARRIENTOS PELLECER. al mismo tiempo. El sistema inquisitivo reformado representó la continuación de la indiferencia por la exigencia de imparcialidad. sin embargo. 97 y siguientes. en este sentido. cf. acerca de la legalidad de las medidas que personalmente considera necesarias8. debían ser expresión de los principios acusatorios. 413 y ss.. La reforma del siglo XIX que concluyó en el establecimiento del sistema inquisitivo reformado. 50 y siguientes. y su asignación a órganos distintos. Caída la inquisición. En el ámbito del principio de imparcialidad. Ellos determinaron íntegramente la regulación de la etapa de investigación y. "con lo que se busca obligar la persecución técnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento"7. la imposibilidad material del juez de instrucción para actuar imparcialmente cuando se le impone el deber de decidir acerca de la necesidad de las medidas de investigación y. 7 . en este sentido. y BOVINO. El procedimiento inquisitivo histórico afectaba la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y decisorias en el inquisidor. p. aquél como requisito de ésta. el alcance de la reforma fue significativamente menor. RUSCONI.proceso penal y derechos humanos tribunal imparcial que resuelva el caso6. además. ÁLVAREZ. División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del ministerio público.. Basta señalar que los jueces que toman medidas ex- Sobre la necesaria relación entre sistema acusatorio e imparcialidad. Los autores han destacado. Derecho procesal penal guatemalteco. ps. Se destaca. ps. sobre este tema. También afectaba el derecho de defensa pues no se preveían facultades defensivas. estructuró un procedimiento organizado alrededor de principios claramente inquisitivos. El principio acusatorio: garantía de imparcialidad. significó un cambio trascendente respecto del derecho de defensa. los reformistas europeos pretendieron exigir el retorno a las formas del sistema acusatorio y. extendieron su influencia a ciertos elementos de la etapa de juicio que.

gr. e t c se hallan imposibilitados. también sufre interferencias inquisitivas. 235 y ss. es decir. de oficio: a) la instrucción suplementaria durante la preparación del juicio. un reconocimiento de personas o un careo. resulta evidente que los principios estructurales del sistema inquisitivo (reformado o no) definen un procedimiento penal que se opone. han conducido a la situación insostenible actual y. En síntesis. ley penal sustantiva. en cierta medida. gr. necesariamente. imposición de medidas cautelares. 9 8 . Un análisis crítico de su regulación en El debate en el Código Procesa) Pena] de la Nación. o predominantemente inquisitivos. para actuar imparcialmente. Cuba y Argentina-. d) la realización de la inspección de un lugar.reforma de la justicia penal presivas del interés persecutorio de oficio -v. como el modelo inquisitivo reformado establecido en los primeros países que adoptaron el juicio oral -v. Estos sistemas de enjuiciamiento. gr. A pesar de ello. procesamiento. como regla. limitaciones de recursos humanos y materiales-. En este sentido. típico exponente del sistema inquisitivo reformado. ley penitenciaria. sistemas de enjuiciamiento penal íntegramente inquisitivos. e) la recepción de nuevas pruebas 9 . los países de América Latina han adoptado. Diversas normas reconocen ciertas facultades a los miembros del tribunal para actuar en favor de la persecución penal y contra el imputado que. en esta misma obra. para controlar sus propios actos. como los procesos escritos. por su carácter inquisitivo. En síntesis. junto con otras características del resto del sistema de justicia penal -v. como lo exigen los textos constitucionales y los tratados de derechos humanos. también afectan la imparcialidad del tribunal.. elevación a juicio. el ordenamiento procesal reconoce al tribunal de juicio la facultad para ordenar. organización judicial.( inicio de la investigación. b) la producción de prueba cuando las partes no solicitan ninguna... La etapa de juicio. ps. han pre- Los ejemplos corresponden al CPP Nación (Argentina). c) la conducción personal del interrogatorio de quienes declaran en el juicio. la etapa de investigación del modelo inquisitivo reformado representa un obstáculo insuperable para respetar la exigencia de imparcialidad del tribunal. desconoce o vulnera derechos fundamentales reconocidos en nuestros ordenamientos jurídicos positivos. a pesar de que debería desconocer todo principio inquisitivo y ser estructurada conforme a principios acusatorios.

proceso penal y derechos humanos parado el escenario para un proceso de reforma integral que debería haber tenido lugar mucho tiempo atrás. acerca del valor que se concede al respeto efectivo de los más elementales derechos humanos. Chile. posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido a casi todos nuestros países. un proceso tal no representa una "reforma" del procedimiento penal sino. en más o en menos. Paraguay y Venezuela. cuentan con proyectos ya aprobados o anteproyectos de códigos procesales penales que. el abandono de un modelo procesal y la adopción de otro modelo. Países como Guatemala. como sucede. Otros países. Argentina (provincias de Córdoba y Tucumán). En este sentido. en todo caso. por ejemplo. donde la reforma ha adquirido un matiz tecnocrático que se reduce. fundamentalmente. se asemejan a los anteriores. Un modelo determinado de Código procesal penal representa una opción políticocriminal determinada. como sucede. representativa de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser organizada la persecución penal -especialmente la persecución penal públicay. Costa Rica y El Salvador ya han adoptado y puesto en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente acusatorio que intenta superar los problemas propios de los sistemas anteriores. III. La necesidad de la reforma Distintos factores. a producir sentencias sin la realización de un verdadero juicio pero con mayor velocidad. sino como una transformación que afecta los componentes fundamentales de la estructura de la administración de la justicia penal en sentido amplio. Es importante destacar que las alteraciones producidas por un proceso de reforma como los señalados constituyen una modificación sustancial del sistema de enjuiciamiento penal. cargada de sentido. entre otros. Por el contrario. También representa un aspecto es- 9 . El término "reforma" no debe ser entendido. no se puede hablar de "reforma" si los cambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los órganos del viejo sistema o en transformaciones parciales que no afectan las bases de ese sistema. además. como una serie de modificaciones dirigidas a reestructurar o re con figurar el procedimiento penal anterior-o el texto normativo que lo organizaba-. en lo esencial. cualitativamente distinto. entre ellos la magnitud de la crisis de ¡a administración de justicia penal. entonces. en Perú. con Bolivia.

la adecuación de todas ellas a las exigencias propias del nuevo modelo de justicia penal que se pretende instaurar. aún se halla lejos del régimen acusatorio propio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajón. en este sentido. y. es el propio del procedimiento del derecho continental que. pero de ningún modo terminan. En consecuencia. en general. Es sólo a través de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estas bases que resultará posible organizar una política de persecución penal El carácter acusatorio del modelo. El principio acusatorio Para lograr esos objetivos. "justicia penal" o "sistema penal". cuya relevancia influye poderosa y decisivamente sobre los demás elementos de esa totalidad conceptual denominada "sistema de justicia penal". la innegable vinculación entre todos los elementos. regulaciones jurídicas y operadores del sistema de justicia penal.. ps.reforma de la justicia penal pecífico. El nuevo modelo que se propone en el proceso de reforma presenta. ineludiblemente. en consecuencia. de todos modos. consiste en la transformación de las prácticas de la justicia penal a través de la realización de los principios derivados del sistema acusatorio. El enjuiciamiento pena] en la Argentina y en ios Estados Unidos. varios países de la región han adoptado o proyectado un modelo de procedimiento penal que cuenta con ciertas características comunes. sobre los resultados de toda intervención estatal de carácter punitivo. sobre las principales características del modelo estadounidense. sectores. estos procesos comienzan -al menos en la mayoría de los países-. Dado el alcance estructural asignado al proceso de transformación y. derecho penitenciario y otras ramas jurídicas requiere. Cf. 43 y siguientes. la única opción posible. CARRIÓ. de los demás componentes de la administración de justicia. diferenciado y diferenciable. con la adopción de la nueva legislación procesal. 10 10 . Ello pues la experiencia histórica ha demostrado de modo inequívoco la imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar en un grado aceptable el respeto de los derechos humanos de las personas. IV. además. características marcadamente acusatorias10. si pretendemos establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mínimas del Estado de derecho. La unidad político-criminal entre derecho penal sustantivo y formal.

Derecho procesal penal. por ej. también. VÉLEZ MARJCONDE. 1. hasta hoy. El principio. 63 y ss. t. 11 . cuya actuación se desempeña fuera de la de cualquier órgano público o dependiente del Estado. ps. Esta afirmación no implica. de ningún modo. ps. 12 Ver el procedimiento griego y romano (cf. el órgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la intervención de un particular que cumpla las funciones de acusador. fue una de las conquistas de la Ilustración y aún hoy estructura el procedimiento penal. VÉLEZ MARICONDE. y al respeto al principio de inocencia. por un lado. Derecho procesal penal.1. por el otro. Tanto en un sistema de acción privada11 como en un sistema de acción popular 12 . que el modelo acusatorio no represente..proceso penal y derechos humanos respetuosa de los derechos humanos.). El sentido histórico del principio acusatorio En el marco de un sistema acusatorio material. solicite su pronunciamiento y. En este contexto. Con la caída histórica del sistema inquisitivo -sistema que destruyó todo vestigio del principio acusatorio en Europa continental-. 25 y ss. por otra parte. el sistema germano (cf. Como consecuencia de la redefinición formal del principio analizado se exigió la separación de las funciones requirentes y decisorias -que antes 1 ' Ver. no hemos logrado consolidar.). V. a la vez. el principio acusatorio significa que el órgano (estatal) habilitado para tomar la decisión de controversias de carácter penal no puede intervenir en el caso a menos que exista un pedido concreto de un particular. redefinido en términos estrictamente formales. se mantuvo el principio material de la persecución penal pública de los delitos. consideramos que los elementos de este modelo procesal son un requisito indispensable de dos garantías fundamentales cuyo cumplimiento. pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio: así nació en nuestra tradición jurídica el principio acusatorio que hoy denominamos formal y cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histórica que le dio origen. defina el objeto de discusión. pero en esta exposición centraremos nuestra atención en los principios señalados. un presupuesto de las demás garantías procesales del imputado. I. Nos referimos a la exigencia de imparcialidad.

y las tareas decisorias.bajo formas acusatorias (acusatorio meramente formal). desdoblando esa labor en dos funciones. llamados a desempeñar misiones de contenido no equivalente"13. que pone en cabeza de distintos órganos. sin que en ningún caso pueda ser sostenida la misma por el tribunal llamado a fallar el asunto penal. La característica esencial del sistema acusatorio formal consiste en la división entre las tareas requirentes. con lo cual se mantuvo el principio material de la persecución pública. 13 12 . Derecho procesal penal argentino. se advirtió que se trataba de realizar un sistema inquisitivo en esencia -por los principios materiales que lo informaban. logran cumplir con ella. 137 (destacado agregado). a cargo del ministerio público. como nuestro CPP Nación (Argentina). Al respecto. generalmente. 14 MAIER. que el principio acusatorio se estableció para garantizar el derecho de defensa. p. a cargo de los tribunales. el poder penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad. t. En este sentido. quien persigue la aplicación de ese poder y lo aplica. p. Esta separación fue sólo formal porque la función requirente también fue depositada en un órgano estatal (el ministerio público). A pesar de la claridad de esta exigencia.y su atribución a dos órganos estatales diferentes. cuando las ideas se aclararon por su racionalización. de los propios del Estado. en realidad. si bien distinto del tribunal. evitando que quien juzga sobre la existencia de una infracción y aplica el poder penal sea también quien afirma la existencia y pide la aplicación de la ley (acusatorio formal)" 14 . Ib. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa eficaz. el principio acusatorio formal [supone] un desdoblamiento de funciones estatales en orden a la atribución de las diferentes tareas acusadora y decisora a órganos distintos.reforma de la justicia penal reunía el juez inquisidor. ASIÍNCIO MELLADO... obedeció a la necesidad de respetar ciertos derechos reconocidos al imputado. 23. según se explica. MAIER ha manifestado: "En verdad. se afirma que "el principio acusatorio conlleva la afirmación de que la acusación sea formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que están legitimadas para ello. ni siquiera los sistemas procesales denominados "modernos". ello se advierte no bien se observa que. se afirma. En este sentido. La justificación de esta brecha entre funciones persecutorias y jurisdiccionales.

Para poder defenderse. por sí misma. pues ellos garantizan. por otro lado. ignoran exigencias mínimas del principio de imparcialidad. el derecho de defensa pero. el imputado debe ser advertido acerca del nuevo contenido de la acusación ampliada. Así. para permitir la defensa del imputado. 41 (destacado agregado). En este sentido. en verdad. p.proceso penal y derechos humanos Sin embargo. el deber de formular la acusación. el ejercicio del derecho de defensa. "con lo que se busca obligar la persecución técnica y eficiente de los delitos y mantener ¡a imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento" 17 . al menos mínimamente. 13 . también. La fijación clara y precisa del hecho imputado permite. Esta vinculación ha sido. y el conocimiento de esa imputación no depende de que ésta sea presentada por el ministerio público y no por el juez instructor. si fue el tribunal o el ministerio público quien planteó la modificación del objeto del juicio. quien destaca que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distinción entre persecución y decisión. El principio acusatorio: garantía de imparcialidad. creemos que esta vinculación directa entre principio acusatorio y derecho de defensa puede ser cuestionada. precisamente. el principio acusatorio tiene una vinculación mucho mayor con la realización de una garantía distinta al derecho de defensa: la imparcialidad del tribunal. y. BARKIENTOS PELLECER. El mejor ejemplo de esta circunstancia quizá sea el de la ampliación de la acusación durante el debate. la posición del jurista guatemalteco BARRIENTOS PELLECER. a nuestro juicio. con los códigos "modernos". Para comprender mejor la vinculación entre el principio analizado y la garantía de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustración Esto es lo que sucede. puede ser respetado con prescindencia del órgano encargado de formularla. y para cumplir con esa exigencia no importa. en realidad. por ejemplo. Consideramos que. especialmente en el marco de movimientos de reforma que reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tradición continental de rasgos más acusatorios. 16 17 15 Cf. pero hoy comienza a ser rescatada. ÁLVAREZ. menospreciada por la doctrina tradicional. Se debe señalar que resultaría posible garantizar el derecho de defensa en un grado aceptable aun si ignoráramos el principio acusatorio15. el reciente trabajo de ÁLVAREZ16. Derecho procesal penal guatemalteco.

como producto de esa diferenciación. fue instrumentadora. existen diversos derechos 18 Si bien el derecho de defensa se vincula al nuevo estatus político de las personas. el derecho estadounidense no establece el derecho de defensa como tal. sólo es imaginable -cuando la persecución sigue siendo estatal. como principio general del que derivan ciertas exigencias que la actividad persecutoria debe respetar. de modo genérico. y mantuvo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su procedimiento penal. esta vinculación se manifiesta más claramente durante el desarrollo histórico del sistema de enjuiciamiento penal. Se intentaba garantizar que los jueces. principio que llega hasta la actualidad. del principio de la división de los poderes del Estado.si distinguimos la función jurisdiccional de las demás funciones del Estado. en el ámbito político. como criterio determinante de la estructura del procedimiento penal. no recibieran presión alguna al decidir los casos. Este desarrollo puede ser explicado sobre la base de dos circunstancias diferentes. por ejemplo. En este contexto. al reconocimiento de la dignidad del ser humano. como es regla en nuestra tradición jurídica 19 . no alteró el procedimiento de partes propio de su derecho. con la imparcialidad del juzgador. el principio acusatorio parece determinado en mayor medida por las nuevas bases estructurales del sistema político. Antes bien. la división entre funciones requirentes y decisorias no se relaciona con el derecho de defensa. En primer lugar. precisamente. Así. el restablecimiento del principio acusatorio en su aspecto formal.reforma de la justicia penal mantuvo la persecución penal pública. 19 El art. En el ámbito anglosajón. En ese ámbito. En el momento en que Estados Unidos adoptó el sistema de persecución penal pública. legislativas y judiciales a cargo de los órganos del Estado y. mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocimiento de uno de tantos derechos en el ámbito del procedimiento penal 18 . y que se limitaran a la aplicación casi mecánica de la ley. el nacimiento del principio de independencia judicial. sólo garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio. esto es. Este principio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciación estricta de las tareas ejecutivas. 18 de nuestra Constitución Nacional. sin enunciar específicamente las diversas exi- 14 . esa vinculación también se puede hallar en relación con los demás derechos. para poder cumplir su función. sino.

I. En nuestro contexto cultural. SIDMAN. 21 15 . 539 y siguientes. ps. su ingreso no representó una modificación estructural del procedimiento penal 20 . LANGBEIN.. Prívate Prosecution in Criminal Cases. ROZENBERG. se puede afirmar que él se vincula. ROBINSON. como tal.. Por otra parte. ps. MAIER.. 127 y ss. a diferencia de lo que ocurrió con la inquisición en el ámbito europeo. etcétera-. ha sido definida más recientemente con un mayor grado de precisión -mientras que en el derecho gencias que comprenden el derecho de defensa. La persecución penal pública en el derecho anglosajón. objetivamente. el órgano del Estado encargado de la persecución penal heredó un procedimiento estructurado profundamente sobre la base de la intervención de los particulares cuyo origen proviene del sistema acusatorio inglés de persecución penal organizado alrededor de la acción popular 21 . Sobre el sistema inglés de persecución penal privada. el contenido concreto de este derecho ha sido desarrollado en detalle por la doctrina y la jurisprudencia. 300 y ss. ps. pues el principio acusatorio material. Como ejemplo de ese desarrollo en la doctrina. A Historical Puzzle. The District Attorney. CÁRDENAS. ps. vigente en Europa hasta el siglo XIII. resurgió con un nuevo contenido. 62 y ss. las cosas fueron diferentes. 36 y siguientes. The Crirne Victim in the Prosecutorial Process. BOVINO.. 357 y ss. La misma garantía de imparcialidad. desapareció con el advenimiento de la Inquisición y. BOVINO. en cambio. Tlie Origins of Public Prosecution at Common Law. ps. con la posibilidad de intervención de un tribunal imparcial. cf. cf. ahora sólo formal. se debe tener en cuenta que si bien el fiscal estadounidense ingresó al sistema de persecución penal desplazando a la víctima. gr. Así. Derecho procesal penal. The Outmoded Concept of Prívate Prosecution. 20 Sobre el desarrollo histórico de la persecución penal pública en Estados Unidos.. genéricamente.. En el proceso que configuró el sistema de persecución pública en los Estados Unidos.. ps. La persecución penal pública en el derecho anglosajón. VAN ALSTYNE. t. 754 y ss. ps. 45 y siguientes. ps. luego de varios siglos. derecho de defensa -v. Independientemente de cómo se haya justificado el principio históricamente.proceso penal y derechos humanos constitucionales del imputado que integran lo que nosotros denominaríamos. derecho a ser representado por un abogado. cf. ps. derecho a confrontar los testigos de la acusación. 313 y ss. Prívate Prosecutions.

Estos principios suelen ser respetados aun en países con sistemas de procedimiento inquisitivos. intentan realizar la garantía de imparcialidad. A pesar de ello. Si tenemos en cuenta la relevancia de la garantía de imparcialidad en el marco del procedimiento penal.reforma de la justicia penal estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional-. no reconocen ni consideran problemático el efecto que la propia estructura de un procedimiento inquisitivo produce. cumplir con la exigencia de imparcialidad garantizada en los textos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. MAIER. ps. fueron principios aceptados en el siglo pasado. En ese marco procesal que instrumentó principios garantizadores de la imparcialidad en un contexto político que definía y distinguía la función jurisdiccional. el procedimiento denominado "correccional" que. y una etapa de juicio oral. 22 16 . al mismo tiempo. estructura una etapa de investigación. en el sistema federal argentino. principios ambos que intentan hacer efectiva la garantía de imparcialidad 22 . por ejemplo. Esta falta de reconocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospechado y. I. la práctica generalizada de los países de la región ignora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigencia de imparcialidad del juez frente al caso. respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. VI. en la que interviene como único juzgador el mismo juez que llevó a cabo la investigación preliminar. Si bien nuestros códigos regulan las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de parcialidad. t. a cargo de un juez instructor. Sin embargo. el principio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sistema. 741 y siguiente. tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que. en cuanto al justiciable. Principio acusatorio e imparcialidad Como hemos dicho. entre otros. Derecho procesal penal. se torna necesario estructurar un modelo Así lo destaca. necesariamente. los principios de juez natural y de independencia del poder judicial. Un buen ejemplo de ello es.

Ello significa que resulta ilegítima toda decisión legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas y les permita intervenir activamente a favor de la actividad procesal persecutoria. p. ya que lo que está en juego. el principio de imparcialidad exige una estricta separación de funciones requirentes y decisorias. pretenden adecuarse al principio acusatorio. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional A pesar de las exigencias impuestas por la garantía de imparcialidad. p. entre 23 24 25 MAIER. la imparcialidad judicial es considerada "principio de principios". todo juez en relación al cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe ser apartado. Vil. no sucede lo mismo con los códigos más recientes que. 17 . Imparcialidad y jueces federales. "sino que constituye un principio básico del proceso penal".proceso penal y derechos humanos de enjuiciamiento que permita la realización acabada de esta garantía en el tratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto de las demás garantías fundamentales se tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habrá de intervenir en el caso. la obligación de respetar el principio citado. Derecho procesal penal. En el aspecto objetivo. 70 (destacado agregado). en general. LOZADA. según se manifestó. Afortunadamente. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. como regla. 742. Sentencia del 1/10/82. También se ha señalado que no se trata de una garantía procesal más. cuya vulneración impide "la existencia de un juicio penal justo" 24 . t. En consecuencia. pollo demás. tanto los ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como los códigos orales denominados "modernos" desconocen.1. definió la imparcialidad en el conocido caso "Piersack"25 como ausencia de prejuicios o parcialidades en el juzgador que debe ser considerada tanto subjetiva como objetivamente. identificable con "la esencia misma del concepto de juez en un Estado de derecho"23. Estos nuevos ordenamientos legales establecen. En este sentido.

y que el juez. de modo mani- 18 . controlar la legalidad de sus propias decisiones que son expresivas de ese interés. con lo cual la etapa de juicio adquiere mayor significado. las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investigación preliminar de oficio. Imaginemos ahora que el sujeto "C" demanda al sujeto "D" ante el mismo juez. Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto "A" le debe dinero al sujeto "B". y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio. lo cita a contestar la demanda. sin requerimiento en este sentido del ministerio público. dicta una medida cautelar a su favor. lo cierto es que se coloca en manos del juez una tarea imposible: actuar en representación del interés persecutorio y. de oficio y sin pedido alguno de "C". y que este juez demanda de oficio a "A". En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar la investigación. Así. esa tarea le impone la obligación de intervenir a favor de la protección de intereses contradictorios que siempre se hallan en conflicto. la confusión entre funciones requirentes y decisorias afecta necesariamente la imparcialidad y. Imaginemos algunos supuestos. A nadie se le ocurriría sostener. y hace comparecer a "B" como testigo. que este juez imaginario ha actuado imparcialmente. ni podría ser. una tarea propia del poder judicial -con lo cual se afectaría la división de poderes-. en ninguno de los dos ejemplos mencionados. Independientemente del hecho de que la persecución penal no es. como titular de la acción penal pública. y e) durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actividad de las partes y menos de la del tribunal. al mismo tiempo. embargando los bienes de "D". de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente. Analicemos este problema en relación a las facultades inquisitivas del juez instructor. impide que los jueces cumplan con su obligación de actuar como garantes de los derechos fundamentales del imputado. d) la investigación se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir al debate oral prueba producida durante la etapa de investigación. pues en esos casos el juez decide sobre la necesidad y sobre la legalidad de la medida -generalmente persecutoria. Si se mantiene el sistema de los códigos orales mal llamados "modernos". la confusión de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuar imparcialmente. b) la investigación preparatoria está a cargo del ministerio público y el juez actúa como control de esa investigación.reforma de la justicia penal otras. en cambio. c) las funciones requirentes son atribuidas al ministerio público. en consecuencia. pues él.que él mismo dicta.

que demanda personalmente en "representación" del acreedor. En el caso del derecho administrativo. al mismo tiempo. se admite que existe un interés público en juego pero. de ningún modo. controlar su propia actuación y. En este sentido. En estos casos. por regla. Sin embargo. sin que exista fundamento legítimo alguno para justificar esta decisión. el carácter público de ese interés no quita. esto es. cuando se trata de un juez penal que inicia la investigación de oficio -en el primer ejemplo. se ha señalado que la decisión de otorgar funciones investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera "uno de los principios básicos de la jurisdicción. a diferencia de lo que sucede en el procedimiento penal. sus propias decisiones. al mismo tiempo. se opone al interés del imputado en resistir la persecución.o que ordena. debe controlar ese interés. El interés persecutorio. ha intervenido en interés de una de las partes. Las facultades inquisitivas reconocidas a los jueces suelen ser justificadas apelando a la existencia del interés público en la persecución de los hechos punibles. el juez penal a cargo de la investigación representa. ni puede quitar. el carácter interesado de la persecución penal. el juez penal no puede. en defenderse de la imputación formulada en su contra. esta circunstancia no autoriza a que el tribunal competente para resolver el caso intervenga en el procedimiento como lo haría un litigante. también. es decir. A pesar del reconocimiento de esta circunstancia indiscutible. que embarga los bienes del deudor-. el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales. la detención preventiva del imputado -en el segundo ejemplo. en códigos como el CPP Nación (Argentina). indudablemente. La función decisoria propia de los jueces penales -única función propia del poder judicial. sino de decidir los casos que le son presentados. En consecuencia.proceso penal y derechos humanos tiesto. y en contra del administrado.no puede ser ejercida imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no le pertenecen. al interés persecutorio y. por ejemplo. actuar como representante del interés persecutorio y. que consiste en que quien decide de- 19 . sin requerimiento del acusador. en apoyo del abogado encargado de representar al Estado. Los jueces penales no tienen la misión de perseguir penalmente. A pesar de que el ordenamiento jurídico reconoce como uno de sus principios generales la imposibilidad de representar intereses contrapuestos. por otra parte. y sin fundamento racional alguno. como sucede. nuestra valoración cambia completamente. el eventual conflicto que surge entre los diversos intereses que se manifiestan en el procedimiento penal.

la atribución del ejercicio exclusivo de la acción penal pública al ministerio público del art.. Derecho procesal pena! guatemalteco. como regla. también se restringe. p. fundamenta y formula la acusación"26. CPP Guatemala-. La prohibición para que el tribunal ejerza funciones requirentes. 35. surge de reglas generales expresas del texto de los códigos actuales -v. al mismo tiempo. pues están contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos.. 24. las pautas estructurales del procedimiento están determinadas por el principio acusatorio. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio En los códigos procesales penales más recientes que hemos señalado se ha profundizado el carácter acusatorio formal del procedimiento. más generales aun que las anteriores. en primer lugar. Ello BARRIENTOS PELLECER. art. controlar la legalidad de los requerimientos de las partes y brindar protección efectiva para que se respeten los derechos humanos del imputado. 16. en líneas generales. Esta función surge. entonces. gr. CPP Guatemala-. 20 . se otorga el ejercicio efectivo de la acción penal pública al ministerio público y a él se le atribuye las funciones requirentes. con las características ya enunciadas. la función del tribunal consiste en ordenar la actividad procesal. Estas disposiciones.. contenidas en la legislación procesal. la obligación de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida en el art. Independientemente de las reglas mencionadas. la facultad de ordenar la realización de una investigación suplementaria de oficio durante la preparación del debate. existen otra disposiciones que también definen la función decisoria y pasiva del tribunal. la labor del tribunal a tareas decisorias. gr. gr. en algunos casos. Si bien el modelo reconoce explícitamente. tienen mayor jerarquía normativa. El esquema supone la intervención de un tribunal pasivo -un arbitro entre las partes. que limita. por ejemplo. En este sentido. de disposiciones de carácter general contenidas en los códigos -v. investiga la comisión de delitos. VIII.reforma de la justicia penal be ser alguien extraño a quien ejerce la acción penal. las funciones del tribunal a tareas estrictamente decisorias. facultades inquisitivas al tribunal -v.que controla y decide. 348. y un acusador activo que investiga y requiere. CPP Guatemala-. En las legislaciones recientes.

21 . circunstancia que implica. deben adecuarse a ellas. 120 de la Constitución Nacional argentina polla reforma de 199427. El ministerio público es. La garantía de imparcialidad de los tribunales. en muchos países. Cf.' La misma tendencia se expresa en la mayoría de los textos constitucionales modernos. necesariamente. respetados por los jueces en su actividad procesal. El principio de división de poderes. de las obligaciones internacionales del Estado establecidas en los pactos de derechos humanos. Ésta ha sido la solución adoptada en el art. cf. propias del poder judicial. . un órgano creado por el derecho constitucional y distinto del poder judicial. Un buen ejemplo de esta tendencia es el de los países centroamericanos. restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias. La obligación de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la función judicial y. en el derecho internacional de los derechos humanos. y que el contenido de todas y cada una de las disposiciones de un texto legal debe ser determinado a partir de las exigencias derivadas de las reglas de mayor jerarquía normativa del sistema jurídico. Rusco Nl. en este contexto. la distinción de las tareas y funciones que le son propias de las atribuidas al poder judicial. obliga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria. Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público. Todos estos principios generales deben ser tomados en cuenta a la hora de interpretar las reglas del procedimiento penal y. Las funciones del Ministerio Público en ¡as constituciones centroamericanas. Derechos tales como el principio de inocencia o el derecho de defensa. responsabilidad del Estado en su conjunto. representan un mandato expreso para que los tribunales se encarguen de su protección efectiva durante el procedimiento penal. en consecuencia. Sobre la ubicación institucional del ministerio público. entre otros. para no ser inválidas. y a mantenerse inactivos a la espera de decidir los requerimientos concretos del órgano estatal al que se le ha asignado la tarea de ejercer la acción penal pública. aun cuando su violación signifique. finalmente. además. Otras disposiciones de rango constitucional también se vinculan con el establecimiento del principio acusatorio como principio fundante de la organización de la persecución penal estatal.proceso penal y derechos humanos significa que las normas legales que regulan el enjuiciamiento penal. CRUZ CASTRO.

limitada a tareas decisorias que no lo comprometan con la hipótesis persecutoria. Así. Los códigos más recientes contienen disposiciones que aclaran cuándo el tribunal puede. el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positivo propio del Estado moderno. la actuación objetiva del juzgador. el juez sólo puede actuar si la parte lo requiere concretamente. estos principios limitan el contenido y el alcance de tales facultades. el término "de oficio" estaría absolutamente de más en aquellas disposiciones que sí lo contienen. por ejemplo. tomar ciertas decisiones u ordenar determinada actividad -así. De alcance formal en los supuestos de persecución penal pública. En este sentido. lo importante es recordar que los principios generales ya mencionados sólo permiten esta interpretación. Estos principios generales. si se interpretara que el juez puede actuar de oficio aun cuando la disposición no mencione tal posibilidad. Más allá aún. se debe preferir aquella interpretación que mejor responda a las exigencias del principio acusatorio. esto es. 357. un criterio rector de interpretación obliga a que no puedan entenderse estas facultades de modo tal que su ejercicio vulnere los principios mencionados.reforma de la justicia penal La primera consecuencia que deriva de la aplicación de estos principios consiste en el hecho de que los tribunales no pueden ejercer facultades inquisitivas que no estén reconocidas expresamente en el texto legal. Es decir que tales facultades sólo serán legítimas en la medida en que no afecten el contenido del principio acusatorio. El ordenamientos jurídico contiene principios generales que configuran los diversos aspectos y determinan la estructura del procedimiento. Ello significa que si una disposición no incluye expresamente la potestad del tribunal de actuar "de oficio" en favor de la parte acusatoria. En síntesis. a su vez. "de oficio o a pedido de parte". cuando existan dos o más interpretaciones posibles de este tipo de facultades. CPP Nación (Argentina)-. Esta interpretación no sólo surge del análisis literal de la ley. sino también de la aplicación de una pauta sistemática de interpretación que intenta otorgar sentido a cada término contenido en la ley. La segunda consecuencia que surge de la aplicación de esos principios generales se vincula con aquellas facultades inquisitivas del tribunal establecidas expresamente en el texto de los códigos. tanto en normas de jerarquía constitucional. dan sentido a las 22 . De la misma manera. este principio tiene como finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad del tribunal. internacional como legal. De este modo. la atribución del tribunal de juicio de ordenar la investigación suplementaria durante la preparación del debate. art.

proporcionalidad. parcial. como sucede en un procedimiento inquisitivo. pues éste consiste en presentar el descargo del imputado ante un juez o tribunal imparcial y no.proceso penal y derechos humanos distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal. para que éste pueda actuar como tribunal imparcial.el derecho de defensa resultaría perjudicado -y también otros derechos-. el abuso del encarcelamiento preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye una vulneración grave del principio de inocencia. La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la práctica no se cumple con todos los requisitos y principios que regulan la privación de libertad de carácter procesal28. b) presupuestos formales o control judicial de la detención. y d) límite temporal del encarcelamiento. Respecto al derecho de defensa. Imparcialidad y prisión preventiva Como es más que manifiesto en la actualidad. incluso. IX. en algunas legislaciones. provisionalidad. el principio acusatorio es un presupuesto imprescindible de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. se podría afirmar que en un procedimiento penal que no respete el principio acusatorio -y no garantice la imparcialidad. etc. c) derechos de las personas detenidas sin sentencia. Ello sucede a pesar de que la libertad personal goza de la protección establecida en los instrumentos internacionales contra las . mérito sustantivo. control judicial. a la cuestión de la imparcialidad. Afirmación que conduce. fines procesales. en presentar su descargo ante un juez ya comprometido con el interés persecutorio y. en la práctica los jueces no cumplen con su obligación de proteger al imputado y verificar la existencia de todos y cada uno de los presupuestos que autorizan el uso legítimo del encarcelamiento preventivo. principio que es otro de los pilares fundamentales del esquema de derechos humanos que protege a toda persona sometida a persecución penal. A pesar de que se reconocen estas exigencias (excepcionalidad. por ende.8 El derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado el deber de cumplir con cuatro grupos de exigencias en este sentido: a) presupuestos sustantivos del encarcelamiento procesal. En este contexto. nuevamente. 23 .) en el ámbito teórico o.

en su caso. A nadie se le ocurriría aceptar que si el ministerio público no llega a presentar la acusación. mucho menos de los derechos fundamentales del imputado. Como veremos. A nuestro juicio. Pero veamos la racionalidad de este argumento. no cumple con su deber de solicitar la medida de coerción. uno de los jueces pueda abandonar su lugar en el tribunal y cumplir el papel de acusador durante el juicio oral. si el ministerio público no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecución penal eficaz. además de la protección garantizada en los textos constitucionales. Sin embargo. ante la circunstancia de que la policía no cumpla con una orden de aprehensión. La comprensión sobre la que se basa esta práctica se funda. esta imposibilidad fáctica para que los jueces intervengan efectivamente como garantes del derecho a la libertad de toda persona. La práctica subsiste no sólo en países que autorizan legalmente a dictar de oficio la medida cautelar. como sucede en Guatemala. Tampoco se nos ocurriría aceptar.reforma de la justicia penal detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda privación de libertad. incluso de las sometidas a persecución penal. Es una práctica usual en los países de la región que los jueces dicten auto de prisión preventiva o. Sólo de este modo el tribunal estará en condiciones que le permitan actuar como instancia de control de la legalidad de la detención cautelar de personas que gozan del estado jurídico de inocencia. que el juez salga a la calle a aprehender personalmente al imputado. como titular de la acción penal. quien es titular exclusivo de la acción penal pública. el ministerio público.al tribunal cuando éste debe tomar tal decisión. Tomada esta decisión. esa circunstancia no autoriza la violación de las reglas del procedimiento. o que si el representante del ministerio público no llega al debate. tal facultad vulnera todos los principios que dan contenido al principio acusatorio. en ciertas ocasiones. sino también en aquellos países en los cuales los jueces carecen de tal facultad. de oficio. deriva del incumplimiento de la exigencia de que toda cuestión referida a la privación de libertad sea sometida a control judicial por parte de un tribunal imparcial. ésta pueda ser formulada por el tribunal. sin que ningún representante del ministerio público requiera una decisión del tribunal en ese sentido. en el hecho de que el ministerio público no llega -o en ocasiones no puede llegar. es decir. El Estado ha encargado la persecución penal pública a un órgano estatal específico. El ejercicio de la acción penal pertenece \ 24 . una medida sustitutiva o auto de procesamiento. sí aceptamos que el tribunal dicte la prisión preventiva por su propia decisión cuando el fiscal.

no se puede desconocer que aceptar la idea de que el tribunal inicie formalmente la persecución significa aceptar que una de las principales funciones del poder persecutorio puede ser ejercida por un órgano distinto de aquel que es definido como titular de la acción penal. a través de un órgano independiente al Judicial lo inste"29. Retornemos al derecho privado para analizar la cuestión de la titularidad de la acción penal. y sin su requerimiento. Por este motivo. no puede ser ignorada recurriendo al argumento del interés social o público en la persecución de los hechos punibles. se debe destacar que la prohibición. es decir. A partir de esta regla. el ministerio público.. a la investigación. por regla general. Y este rechazo sería consecuencia de que entenderíamos que el tribunal ha usurpado las facultades que pertenecen exclusivamente al damnificado como titular de la acción civil. el titular de la acción civil es el damnificado. el juez no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso que. por lo demás.ECER. corresponde al ministerio público: "El propósito es claro. Este requisito es tan determinante del principio acusatorio que es respetado aun por algunos códigos más antiguos -v. inicia formalmente la persecución en la mayoría de los casos. de desempeñar tareas requirentes. no aceptaríamos que el tribunal. iniciara formalmente el proceso o dictara una medida cautelar. por iniciativa propia ni investigar o poner en marcha e impulsar el proceso a menos que el Estado. señala BARRIKNTOS PEÜ. Por último. son impropias del poder judicial. 168. para el tribunal. en los casos de responsabilidad extracontractual. Supongamos que el derecho civil establezca que. por otra parte. el CPP federal argentino-. se trata de una exigencia que impide que el tribunal dé inicio. el juez no puede proceder. Decidir acerca de la necesidad de que se imponga una medida de coerción que. de oficio. Derecho procesa! penal guatemalteco. El único órgano estatal que puede habilitar una medida de tal trascendencia procesal es el titular de la acción. por su propia voluntad. el CPP Córdoba 1939-1970. 25 .proceso penal y derechos humanos exclusivamente al ministerio público. gr. es una tarea que sólo puede corresponder al titular de la acción penal y no al tribunal. éste es la necesidad del requerimiento del ministerio público para iniciar el procedimiento. Si algún contenido es esencialmente intrínseco al principio acusatorio. Ese interés social "presupuesto" ya está reconocido en el hecho de que la BARRIENTOS PELLECER. p. por otro lado. o someta a proceso al imputado. La acusación penal.

En estos términos. se vuelve a argumentar que los límites puestos a la persecución deben ceder o ser relativizados frente al interés social en la persecución penal. Además. ya ha tomado en cuenta la importancia "social" o "pública" de perseguir los delitos. y. único órgano estatal. que el Estado reconoce límites para realizar tal actividad. es decir. el juez que decide sobre la necesidad de detener preventivamente para garantizar la realización del derecho penal sustantivo. por otra parte. pues nos ha convencido de que el reflejo de esa tensión (ya expresado en el derecho vigente) que estructura el procedimiento. para el derecho vigente. En el tema que nos ocupa. es decir. que la acción penal se otorga al ministerio público. ese interés está reconocido junto con pautas consideradas esenciales que determinan la forma en que el Estado organiza la persecución penal. pero nada más que eso. del reconocimiento de la im- 26 . cuando se discuten cuestiones que dependen del estado de la tensión entre ambos intereses. El interés público significa. redefinidos por quien así lo desee.se tomó una decisión acerca de la continua tensión entre los intereses contrapuestos de la persecución penal y de los derechos individuales. encargado de velar por los intereses sociales comprendidos en la persecución penal. los presupuestos fundamentales del proceso penal. Ese interés no podría justificar. por lo tanto. controlándose a sí mismo. entonces. Corno ya adelantáramos. La división entre función requirente y decisoria es producto. por ejemplo. además. precisamente. no puede actuar imparcialmente. Ello indica que el Estado. A pesar de que todo esto suene un poco obvio. los tribunales sólo pueden actuar a requerimiento del ministerio público. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecución penal y. Toda definición que implique una nueva configuración del estado de esta tensión presupone. pueden ser ignorados y. precisamente. sobre la legalidad de esa detención. también produce consecuencias relacionadas con la imparcialidad del tribunal. obviamente.reforma de la justicia penal persecución penal es estatal -por ello existe el ministerio público. que todos los órganos y funcionarios estatales puedan intervenir en el proceso penal para realizar ese interés.y en el contenido particular de las sanciones penales. también. quien plantea la discusión ya ha obtenido una ventaja. una nueva determinación del valor concedido al interés individual en el contexto procesal. La posibilidad de que el juez dicte la prisión preventiva sin requerimiento del ministerio público. Ello significa que cuando se aceptaron estos principios generales de garantía -cuyo reconocimiento también expresa un interés social trascendente al individuo particular. es necesario recordarlo porque. que el Estado ya ha otorgado el valor que reconoce al interés persecutorio y al interés individual.

el tribunal ejerce. resulta obvia la parcialidad de un juez que demanda por su propia voluntad al deudor de un tercero. por otra parte. mientras jamás toleraríamos que el ministerio público pudiera decidir. Así. la detención preventiva. El principio de legalidad sólo obliga al ministerio público -pues él es el titular de la acción penal pública-. sólo significa que los tribunales pueden controlar la actuación del ministerio públi- 27 . La vigencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecución obliga sólo a quien se encarga de la persecución. su incumplimiento no autoriza a que se atribuyan sus obligaciones a otro órgano estatal. la obligación de perseguir todos los delitos. y nada más que a él. y mucho menos facultado. Si volvemos a la analogía con el procedimiento civil. en ellos. no puede exigirse como consecuencia del principio de legalidad procesal. circunstancia que impide toda posibilidad de que actúe imparcialmente. ante sí mismo.proceso penal y derechos humanos posibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto -idea que sí resultaba posible en el marco de la lógica inquisitiva-. no sólo usurpa una facultad exclusiva de titular de la acción. sino del hecho de que el mismo órgano interesado en obtener la detención pueda decidir sobre ella. a la decisión del juez civil de demandar de oficio al deudor. y no a los demás órganos del Estado. Porque la actuación de las partes se presume siempre interesada. cuando el juez penal "ejerce" la acción y ordena la prisión preventiva de oficio. Si bien se puede controlar al ministerio público. El juez no está obligado. Además de ello. para ejercer la acción penal por sí mismo. Sin embargo. como regla. aceptamos esa posibilidad cuando se trata de un juez penal. es decir. que el ministerio público cumpla su obligación legal de perseguir todos los hechos punibles. por su cuenta. es decir. La decisión de dictar el auto de prisión preventiva de oficio tiene idéntico sentido. Lo que tienen en común ambos supuestos es que. Pero la cuestión no depende tanto del órgano que dispone la detención. en cuanto a la imparcialidad del tribunal que lo ordena. sin pedido ni autorización alguna del verdadero titular de la acción. el ministerio público. a quien el ordenamiento jurídico atribuye la titularidad de la acción penal pública. se establece la necesidad de controlar la legalidad de sus actos y de sus requerimientos procesales. que impone. del mismo modo que no aceptaríamos que el ministro de defensa intervenga cumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. Autorizar al juez a actuar como encargado y responsable de la persecución estatal. toma posición manifiesta en favor de la persecución penal y contra el imputado. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la acción penal. al menos en cierta medida. una acción que no le pertenece. sólo significa eso. La necesidad de controlar.

una de las personas asistentes definió al principio de imparcialidad como una "metagarantía". no puede anteponerse a la necesidad de respetar otros principios de rango normativo superior. Y no debemos olvidar en ningún momento que la existencia de un tribunal imparcial es un presupuesto ineludible para la realización de un proceso penal que respete de modo efectivo los derechos humanos 30 . el control del principio de legalidad. la detención preventiva u otras medidas de coerción en las etapas iniciales del proceso. Ahora bien. por supuesto. de oficio. exclusivamente. En consecuencia. permitir que el tribunal realice tareas propias del órgano acusatorio significa la vulneración de la garantía de imparcialidad. En consecuencia. derecho de defensa. tales como la garantía de imparcialidad y el principio de división de poderes. gr. Ello significa que el interés de perseguir todos los delitos está subordinado al respeto de otros intereses de mayor jerarquía axiológica. Así. sino. En el curso de la discusión planteada en el Congreso. En conclusión. "controlar" no significa "actuar en lugar de". El poder de requerir estas medidas representa. etcétera-. es un aspecto fundamental en el marco de un Estado de derecho. que no pertenece al tribunal. la exigencia de imparcialidad no permite que los jueces ordenen. un elemento central del contenido de la acción penal.reforma de la justicia penal co. debemos recordar. si un mecanismo determinado significa la imposibilidad de que el tribunal actúe de modo imparcial. éste debe ser desestimado. Por otra parte. además. aspecto que determina toda la estructura del procedimiento penal. principio establecido sólo a nivel legal. pues la imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarquía normativa que la del principio que establece la obligación de perseguir todos los hechos punibles. control judicial de toda privación de libertad. es decir que controlar el ejercicio de la acción del ministerio público no significa actuar en lugar del ministerio público. 30 28 .. Esta garantía. y. sin la cual no resulta posible el respeto de las demás. cualquier mecanismo de control que se adopte para asegurar el cumplimiento del principio de legalidad no puede desconocer o reducir el valor de esos intereses considerados más valiosos. estamos de acuerdo con esta definición. si con ella entendemos que se trata de una garantía que actúa como marco jurídico que permite o facilita la realización efectiva de otras garantías fundamentales de las personas perseguidas penalmente -v. Ésta es la idea que hemos tratado de transmitir en esta exposición. al ministerio público.

El nacimiento tardío del ministerio público. con una tarea presidida por la misma meta. encargado de ejercer ante ellos la llamada acción penal pública"1. "concebido como acusador estatal distinto de los jueces. colaborar en la averiguación de la verdad y actuar el derecho penal material. 3 Cf. realizado en la Universidad Diego Portales. fue producto de la reforma de la justicia penal del siglo XIX3. como lo concebimos en la actualidad.El ministerio público en el proceso de reforma de la justicia penal de América Latina* I. en la práctica. El ministerio público: ¿un adolescente?. lo cierto es que el ministerio público. A pesar de antecedentes históricos que aparecen a fines de la Edad Media2. El ministerio público: ¿un adolescente?. p. y se desarrollaron en la Moderna" (El ministerio público:'¿unadolescente?. MAIER se refiere a los procuratores caesaris y a los advocan fisci romanos como antecedentes "de las fiscalías que aparecieron en la última parte de la Edad Media. p. quizá pueda explicar las dificultades que aún existen para lograr que este órgano opere.22). La transformación del procedimiento que instaló el sistema inquisitivo reformado consolidó un ministerio público definido "más que como parteen el procedimiento. El problema I. 21. cumpliendo efectivamente las funciones legítimas que se le atribuyen como encargado de la persecución penal pública. 29 . noviembre de 1998. inédito. Santiago de Chile. MAIER. como órgano de persecución objetivo e imparcial. a semejanza de los jueces. p. 31. con la * Ponencia presentada al II Seminario sobre la reforma de la administración de justicia penal en América Latina. 1 2 MAIER.

sobre el nuevo modelo de procedimiento comprendido en este proceso regional de reforma. y. p. 33 (destacado en el original). 6 MAIER. 30 . ligado a los principios de objetividad e imparcialidad. p. 7 Entendemos por reforma de la justicia penal. y representante de administración pública para la persecución de los crímenes"5. y se discute aún hoy en día.. característica que le valió al oficio el mote descriptivo de 'custodio de la ley' y. consiste en la ubicación institucional del ministerio público. por una nueva forma de justicia penal estructurada alrededor del enjuiciamiento oral de corte acusatorio que refleja las tendencias más actuales del derecho procesal penal. El ministerio público: ¿un adolescente?. más modernamente. y este cúmulo de relaciones es más complejo que la dependencia institucional o subordinación total a uno de los clásicos poderes"8. 76. El resultado de este desarrollo histórico ha sido el establecimiento de un órgano híbrido.. Por este motivo. 1. Como se ha señalado. 8 RUSCONI. El ministerio público: ¿un adolescente?. ha señalado que lo que en verdad es más importante "son las relaciones del ministerio público con los demás poderes organizados constitucíonalmente. RUSCONI. la decisión acerca de a cuál de los poderes del Estado pertenece. 334 y siguientes. uno de los tantos juristas que han abordado esta cuestión. esto es. p. a qué rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio público. la transformación profunda que reemplaza los sistemas arcaicos y profundamente inquisitivos de los países de nuestra región. conforme a ello. "a mitad de camino entre funcionario judicial imparcial. qué cuota real de independencia en su tarea y decisiones poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio público"6. ps. MAIER.reforma de la justicia penal obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado. se afirma que "nunca se supo bien. las discusiones centradas en la ubicación institucional del ministerio 4 MAIER.. En su opinión. 30 (destacado en el original). El ministerio público: ¿un adolescente?. II. en realidad. de 'órgano de la administración de justicia""1. Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público. especialmente durante el desarrollo de un verdadero proceso de reforma de la justicia penal 7 . 33.. 5 MAIER.1. Derecho procesal penal. una de las cuestiones que aún genera apasionadas polémicas. Cf.. p.

criterios rectores y características esenciales que. el cumplimiento de sus funciones e. incluso. más allá de algunas diferencias. sin dañar intereses individuales"^. Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público. Su propuesta es tanto más seductora. 9 31 . El modelo de enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de reforma imperante en América Latina. también creemos que determinadas regulaciones de la ubicación institucional del ministerio público. considerada en abstracto. sin duda alguna. a diferencia del enfoque que propone. a la vez. el principio acusatorio. en sí misma. la garantía de imparcialidad del tribunal. determinan hasta cierto punto su actuación y organización. formal o informalmente. Sin embargo. con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio público que. En principio. en sentido contrario al del modelo considerado deseable. Ésta puede ser considerada como una "metagarantía" de jerarquía axiológica superior. la atribución de dichas funciones a órganos estatales diferentes. concordamos con la posición de RUSCONI. implican la aplicación práctica de determinados principios. En consecuencia. es capaz de afectar. si la decisión acerca de la ubicación institucional del ministerio público. la cuestión reviste más importancia y produce más efectos prácticos que los que reconoce RUSCONI. en sí mismas. Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma. uno de los principios de mayor relevancia es. pues ope- RUSCONI. III. Este principio exige la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias. también se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simbólicos que pueden revestir importancia significativa como obstáculos para la transformación necesaria de la justicia penal requerida en todo proceso de reforma. p. que no son necesarios mencionar aquí. sus relaciones con los demás poderes del Estado. que sí resulta capaz de lograr "los efectos prácticos pretendidos. Esta exigencia tiene por finalidad la realización efectiva de una garantía fundamental. y. cotidianamente. dado su alcance formal. Además. además. 79 (destacado en el original).el ministerio público en el proceso de reforma público arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos prácticos". posee características estructurales comunes que acentúan los rasgos acusatorios. cumpla su tarea con eficiencia y objetividad.

Sin embargo. gr. extendida de manera generalizada en los países de la región.que representaban un obstáculo insalvable para la exigencia de imparcialidad. CPP Costa Rica (1973). 32 . seguramente. esta cuestión determina las posibilidades prácticas de respetar los derechos fundamentales en un sistema de justicia penal concreto y. CPP Córdoba (1939-1970). la experiencia concreta de Guatemala demuestra que. es compartida por RUSCONI. pero más modernos que los típicos sistemas escritos -v.. toda decisión acerca de la ubicación institucional del ministerio público que. la consideración especial de la garantía de imparcialidad sólo refleja la existencia de una circunstancia particularmente grave. Piénsese que otros derechos fundamentales alcanzaban un grado de realización tolerable en ciertos sistemas de enjuiciamiento oral. existen serios problemas que impiden que el ministerio público obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeño adecuado de su legítima misión. presente obstáculos o dificultades para el logro de esta finalidad. entonces. juez instructor. CPP Cuba-. La necesidad de reformar la justicia penal. incluso estos sistemas poseían elementos inquisitivos -v. merece ser analizada particularmente. sistemática y regular los derechos fundamentales de las personas sometidas a persecución penal. aún marcadamente inquisitivos. por supuesto. la más vulnerada por la justicia penal de América Latina.reforma de la justicia penal ra como presupuesto necesario y previo para la operatividad práctica de las demás garantías fundamentales. por lo tanto. contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. merece un tratamiento especial. Pero este dato coyuntural no permite ignorar que uno de los objetos principales de la reforma consiste en organizar un régimen de justicia penal cuya aplicación práctica cumpla con la obligación de los Estados de respetar de manera efectiva. La realización de la garantía de imparcialidad constituye un elemento primordial de la reforma porque esta exigencia ha sido. En este contexto. El carácter híbrido del ministerio público y su escaso protagonismo en la persecución penal es mucho más evidente. gr. En nuestra opinión. reconoce como una de sus finalidades más importantes la realización de una política de persecución penal que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas. probablemente. en los países que conservan sistemas de enjuiciamiento penal típicamente inquisitivos -escritos u orales-. Sin embargo. Si ello es cierto. IV.. Esta afirmación. aun en el marco de una profunda reforma de la justicia penal. en sí misma.

podría resultar una ventaja. vulneran la exigencia de imparcialidad y. sin duda. circunstancia que puede operar como dificultad para la implementación de un modelo acusatorio. establece una distancia tan grande con el del ordenamiento procesal derogado que. en la práctica. significado y contenido de las diferentes funciones atribuidas al ministerio público y a los jueces penales en el marco de una reforma estructurada por el principio acusatorio. paradójicamente. las dificultades para consolidar una práctica acorde a las nuevas exigencias son mayores. otras garantías fundamentales. su ubicación institucional. Esta práctica es consecuencia de la incomprensión de los operadores jurídicos del alcance. fomenta la subsistencia de prácticas inquisitivas impropias del nuevo modelo y. sino también y especialmente. no sólo se debe atender a las reglas del código procesal penal. Por otro lado. 33 . por un lado. de este modo. la organización y estructuración de un ministerio público que. Dada la confusión entre funciones persecutorias y decisorias que caracteriza a los modelos de procedimiento que la reforma intenta reemplazar. en la medida en que podría facilitar. distinguiendo las funciones requirentes o persecutorias del ministerio público de las funciones decisorias de los tribunales. es particularmente singular. a la regulación normativa de todos los aspectos del ministerio público. Uno de estos aspectos es. el problema debe ser considerado especialmente. consecuentemente.el ministerio público en el proceso de reforma Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementación del nuevo CPP Guatemala ha sido. aumenta la necesidad de establecer mecanismos que eliminen o reduzcan este fenómeno negativo. El contenido del principio de imparcialidad. A pesar de que el ordenamiento vigente en ese país establece expresa y firmemente las consecuencias del régimen acusatorio. La situación chilena. Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma. En este contexto. asuma correctamente el desempeño de sus funciones. por ser completamente nuevo. La incomprensión de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias provoca la conservación y subsistencia de prácticas inquisitivas que. la vulneración generalizada del principio acusatorio. de manera directa. la práctica judicial no se guía por esos criterios legales. no arrastre viejas rutinas y. presenta grandes diferencias con el modelo derogado. según el nuevo sistema guatemalteco. este mismo hecho. La inexistencia del ministerio público en el régimen que se pretende sustituir indica de modo indudable el marcado carácter inquisitivo del viejo sistema. por el otro. como sucede en la mayoría de nuestros países. indudablemente. en este sentido.

Esta circunstancia. Las opciones "deseables" I. Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos. estableciendo mecanismos diferenciados de persecución aplicables a ciertos supuestos 11 . por sus peculiaridades. Este mecanismo 34 . se puede prever la intervención de cualquier asociación o ciudadano en el procedimiento en calidad de querellantes. no presenten dificultades específicas en el tratamiento adecuado de su investigación y persecución. 11 En el caso de delitos cometidos por funcionarios estatales que violen derechos humanos. de regular el ejercicio de la acción penal pública respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resulta cuantitativamente más significativo y que. Sobre este fiscal especial. 71 y siguientes. no presentan mayores diferencias referidas a las dificultades que origina su persecución. En este contexto. por el contrario. Se trata. la regulación común del régimen de persecución sólo resulta razonable en la medida en que éste se aplique a todos aquellos delitos que. cf. Indcpendent Justke. conduce a una solución que permita establecer un sistema genérico de persecución penal para la denominada "criminalidad común" y. centrar la discusión alrededor de los hechos comunes a los cuales se aplicará regularmente el régimen ordinario de persecución penal pública. HARRIGER. El primer punto que oscurece la discusión acerca de la ubicación institucional del ministerio público es el alcance que esa decisión comprende. BOVINO.reforma de la justicia penal II. Este régimen diferenciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido. sometido a un régimen especial que reemplaza a los órganos de persecución ordinarios (fiscalías de distrito) por un órgano específicamente previsto para estos supuestos (fiscal especial ad hoc). modificando reglas referidas directamente al órgano encargado de la persecución penal pública 10 o. Parece razonable. presenten dificultades especiales para su persecución. en este sentido. en la práctica. por un lado. el establecimiento de un único sistema de persecución penal estatal. especialmente ps. por el otro. en modo alguno. no exige. por ejemplo. y por el diferente grado de complejidad y especificidad de los distintos comportamientos punibles. en consecuencia. a pesar de sus diferencias. al mismo tiempo. un tratamiento particularizado de aquellos casos que. 10 Es el caso de la persecución de delitos cometidos por funcionarios del poder ejecutivo en el derecho federal estadounidense. El problema generado por la enorme diversidad de comportamientos de los que se ocupa el derecho penal en la actualidad. The Federal Special Prosecutor in American Politics.

en general. COMPTE MASSACH. parece completamente razonable sentir desconfianza respecto de un ministerio público ejecutivo en supuestos de delitos cometidos por funcionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadas a él 12 . que ubica al ministerio público en el marco del poder ejecutivo. Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público. Si acudimos a un ejemplo obvio. 12 MUHM señala. 69).. 87 y ss. La adopción de un solo sistema de persecución penal pública. además. a delitos comunes. la situación es más grave aún. ha demostrado su efectividad en Guatemala (cf. ps. Las propuestas contrarias a esta primera opción ofrecen. 96). aplicable a todo tipo de casos -v. a la gran mayoría de casos penales -o a todos ellos-.que a menudo decidieron el archivo de la acción penal en casos en los que se hallaban implicados personajes estrechamente ligados a miembros del gobierno" (p. la desconfianza de la opinión pública alemana respecto a "la aparente incapacidad de losfiscalespara ejercer la acción penal frente a personajes influyentes del mundo político y económico" en un sistema que "se caracteriza por una estrecha dependencia jerárquica de losfiscalesrespecto del. por otra parte. Si. RuscONJ. 13 Cf... gr. se organiza el régimen general u ordinario de ministerio público sobre la base de las necesidades particulares de control penal de un grupo reducido y especial de hechos punibles. dos alternativas consideradas positivas14. delitos de cuello blanco. La participación de la víctima en el procedimiento penal. pero ella "no ha tenido gran acogida" (cf. Profundizando en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal. es una de las expresiones típicas del proceso de reforma que. por ejemplo. 14 Existe una tercera alternativa que consiste en establecer la pertenencia del ministerio público al poder legislativo. delitos de funcionarios-.el ministerio público en el proceso de reforma Por estos motivos. 35 . en consecuencia. Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la República Federal Alemana. siempre idéntica. en esta misma obra). 97). por ejemplo. Esa percepción fue confirmada por una investigación parlamentaria que "examinó las connivencias entre el ministro de justicia y los funcionarios de lafiscalía. de control del ejercicio de la acción penal pública para casos que regularmente presentan dificultades especiales.. La solución tradicional del derecho continental europeo. p. reside en el intento de aplicar una misma solución. El problema. MUHM. II. p. ejecutivo" (Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en ¡a República Federal Alemana. ha recibido severas críticas por parte de la doctrina 13 . se debe evitar la tendencia a resolver el régimen general de persecución penal atendiendo a los problemas propios de cierto tipo limitado de casos. no representa una decisión acertada desde esta perspectiva.

15 36 . Una de las herencias más importantes RUSCONI. p. en coordinación con las demás autoridades de la República". Ambas soluciones. igualdad y justicia. con autonomía suficiente. que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad. de otorgarle el carácter de órgano extrapoder. Esta última solución ha sido adoptada en el derecho federal argentino con la reforma constitucional de 1994. legalidad. es decir. en el ejercicio de su tarea requirente.. p. así. en los países de la región. de un sistema de enjuiciamiento penal acusatorio acorde con las reglas fundamentales del Estado de derecho..reforma de la justicia penal Por un lado. 63. "El ministerio público. Se lo organiza. es una institución que no depende de alguno de los tres poderes. III. se formula la necesidad de dotar de autonomía al ministerio público respecto de todos los demás poderes del Estado. Esta posición se funda en la necesidad de "obtener la máxima independencia funcional del ministerio público. 70. de los intereses generales de la sociedad. como para considerarlo un verdadero cuarto poder" 16 . Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables al ministerio público judicial como las partidarias del órgano extrapoder proponen la sujeción de la actividad persecutoria a exigencias de imparcialidad. según la redacción del primer párrafo del nuevo artículo 120 de la Constitución Nacional: "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera. a nuestro juicio. Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público. se postula que el ministerio público pertenezca al poder judicial. Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público. así concebido. En segundo término. Las consecuencias de las opciones "deseables" I. pudiéndole otorgar de esta manera e! mayor grado de atribuciones en la investigación preliminar y la posibilidad de crear. 16 RUSCONI. presentan problemas comunes que. condiciones más favorables de imparcialidad"15. dificultan la implementación práctica. a pesar de ser bien intencionadas. entonces.

esta misma idea de persecución penal objetiva determinó y justificó la concentración absoluta de todos los poderes persecutorios y decisorios en la figura del inquisidor. 120). Entre las consecuencias negativas más relevantes que ella produce se hallan. la ficción de que el acusador puede perseguir penalmente de manera imparcial y objetiva. Si en la actualidad fuera posible confiar en que los integrantes del ministerio público actuarán para lograr la realización de la justicia. Así. ante todo. II. Esta ficción es propia de los ordenamientos procesales de América Latina -escritos u orales-. sin duda. la defensa de la legalidad y la protección de los intereses generales de la sociedad. a hacer respetar los legítimos derechos de la persona sometida a persecución penal. como dispone la Constitución argentina (art. Esta ficción. la función persecutoria en materia penal. un resultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situación del imputado. Esta creencia ingenua en la posibilidad de que una de las partes -la acusadora. al mismo tiempo. y proteger simultáneamente intereses en conflicto es. orientada a obtener la recta aplicación del derecho penal y de la ley. se define la función de ejercer la acción penal como el deber objetivo de aplicación de la ley penal. una idea errónea.el ministerio público en el proceso de reforma y persistentes que la Inquisición histórica impuso al procedimiento penal de la tradición continental europea fue. objetiva e imparcial.pueda intervenir en el procedimiento. típicamente inquisitiva. sin embargo. la representación de intereses en conflicto resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento jurídico. la justificación y ocultamiento del ejerci- 37 . Esta ficción inquisitiva produce. por el otro. La imposibilidad efectiva de realizar la persecución penal de manera desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia histórica del procedimiento inquisitivo. la relativización del deber de controlar la actividad persecutoria y. actuar objetiva e imparcialmente. aún arrastra sus consecuencias en el procedimiento penal actual. La misma ficción persiste cuando la investigación preparatoria se coloca en manos del ministerio público. es definida como una tarea neutral. en la práctica de la justicia penal. y funda la atribución promiscua de tareas persecutorias y decisorias a los tribunales penales. ¿para qué necesitamos la intervención del tribunal? Hace varios siglos. pues se supone que toda regla de representación parte del presupuesto de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos. a proteger los intereses de todos los miembros de la comunidad y. Por lo demás. en un modelo de mayor contenido acusatorio y. por un lado.

a través de la perspectiva "neutral" del órgano estatal encargado de la persecución.reforma de la justicia penal ció. incluso a favor del imputado. promover y justificar tanto el incremento de los poderes de las autoridades estatales como la restricción de las facultades defensivas del imputado. las facultades defensivas no se justifican sólo como expresión del interés del imputado. de funciones persecutorias impropias de la función judicial. Desde este particular enfoque. una actitud que inevitablemente obstaculiza el proceso de reconstrucción de la verdad organizado a partir de la única perspectiva considerada legítima: la de la autoridad estatal17. por supuesto. la actividad procesal defensiva del imputado no representa la expresión de un interés igualmente válido. que estructuran un juicio altamente contradictorio. se considera que la intervención de las partes en igualdad de condiciones es el mejor -aunque no el único. paradójicamente. el deber de actuación objetiva del ministerio público también exige. gr. y que favorece las posibilidades de triunfo de la hipótesis acusatoria. sino. En este sentido. la realización de actividad a favor de la persecución penal y en contra del imputado. Ahora bien. Si bien ambas fun- 17 En el procedimiento anglosajón. relativiza el valor de los intereses. consiste en la atribución de facultades defensivas al representante del ministerio público -v. se impone un método autoritario de reconstrucción de la verdad que depende exclusiva y directamente de la percepción de los óiganos estatales. sirve a la ficción de persecución objetiva. diluye el carácter contencioso del caso y. también son consecuencia de la noción de verdad implícita en el proceso anglosajón. Uno de los instrumentos que. imparcial u objetiva. Esas facultades. en todo caso. en cambio. En este contexto. 38 .. la actividad procesal orientada a la reconstrucción de la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateralmente. la facultad de recurrir a favor del imputado-. Aceptado el carácter objetivo de la tarea persecutoria. derechos y garantías del imputado. La noción de persecución desinteresada. al mismo tiempo. el procedimiento no prevé forma alguna de controlar el incumplimiento de la obligación del ministerio público de actuar objetivamente. A pesar del reconocimiento de estas facultades. por parte del tribunal. que sólo reconoce una sola manera de evaluar las circunstancias del caso. sin embargo. Estos presupuestos sólo pueden ser útiles para incentivar.método de averiguación de la verdad.

. sin dejar de lado su propia imparcialidad. regla reconocida. comprometida con el interés acusatorio y. se coloca al tribunal en una posición requirente. en cambio. cuando se trata de actuar a favor de la persecución. carece de regulación.. III. a su vez.el ministerio público en el proceso de reforma dones derivan del mismo deber. 18 39 . cuando se atribuye a los órganos del poder judicial el control del deber del fiscal de cumplir la función persecutoria. art. gr. en normas de jerarquía legal-v. persecutorias y requirentes. Además. generalmente. La objetivación del interés persecutorio. Esta decisión normativa no produce. El control en sentido inverso. gr. se imposibilita su actuación imparcial. produce consecuencias adicionales.deriva. al teñir los actos del acusador de legalidad y neu- Este control se justifica como mecanismo para obtener el respeto del principio de legalidad procesal. por ende. y relativiza aún más la magnitud axiológica de las facultades defensivas. el procedimiento sí contempla mecanismos para exigir al fiscal el cumplimiento de su obligación objetiva de perseguir penalmente -v. en algunos casos. Constitución Nacional argentina-. 120.. el art. 71 del Código Penal argentino-. la ficción de objetividad persecutoria. En este esquema. y a diferencia del caso anterior. Aceptado que el mismo órgano responsable de la persecución penal puede actuar objetivamente. gr. el control judicial o interno del pedido de sobreseimiento del ministerio público al concluir la investigación preliminar-. en la práctica cotidiana de la justicia penal. Esta suposición errónea reviste de "neutralidad" judicial decisiones inequívocamente persecutorias. como expresión de la ficción de la persecución penal objetiva. Aun cuando el tribunal no realice actividad persecutoria. consecuencias favorables para el imputado. a diferencia de lo que sucede cuando éste omite actuar a favor de la persecución y en perjuicio del imputado 18 . pues el procedimiento no comprende mecanismos efectivos de control que garanticen el cumplimiento del deber del acusador estatal de resguardar los derechos e intereses del imputado. la obligación antes mencionada cumple un papel exclusivamente simbólico. de normas constitucionales jerárquicamente superiores a las leyes -v. aun cuando el deber de actuar a favor del imputado -objetivamente. con más razón se aceptará que el tribunal pueda desempeñar funciones investigativas.

se restringen sus posibilidades efectivas de realización. surge la necesidad de adoptar un enfoque diferente. de contradecir al acusador.reforma de la justicia penal tralidad. Cuanto mayor objetividad se atribuya a la tarea persecutoria. Finalmente. para asegurar las garantías fundamentales del imputado. que el ejercicio de las tareas persecutorias. IV. limita y restringe la actividad expresiva de los derechos e intereses del imputado sin justificación racional alguna -más allá de la influencia fáctica aún subsistente de la cultura inquisitiva-. Si se transforma el derecho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver el caso y. pero no se dirige a convencer al acusador. La percepción de los actos del acusador como actos supuestamente neutrales disminuye las posibilidades de que el tribunal cumpla con sus funciones de controlar estrictamente su legalidad y. también. El sistema de persecución penal debe asignar la función persecutoria exclusivamente al ministerio público y obligar a sus miembros a represen- 40 . resulta imprescindible. también. de proteger los derechos fundamentales del imputado. además. el reconocimiento del carácter interesado de la actividad estatal de persecución penal. expresivas de un compromiso anticipado con la hipótesis acusatoria. esencialmente. que esas tareas sean atribuidas. ejerce facultades a favor del interés persecutorio. como consecuencia de los efectos negativos que esta ficción produce. expresión clara del autoritarismo inquisitivo. La objetividad atribuida al interés persecutorio también afecta el significado central del derecho de defensa. investigativas y requirentes se distinga clara y precisamente de la actividad decisoria. El derecho de defensa requiere que exista la posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria. La redefinición de la función persecutoria I. Frente al carácter indiscutiblemente ficticio de la objetividad e imparcialidad de la función persecutoria y. Toda visión alternativa exige. Se requiere. presenta otra consecuencia negativa. al ministerio público y a los tribunales de la justicia penal. además. se degrada el contenido de este derecho fundamental y. sino a convencer al tribunal imparcial que decidirá el caso. menor será la importancia que se otorgará al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador. respectivamente. además. La noción-ficción de persecución penal pública neutral. constituye uno de los elementos que estructuran una racionalidad del procedimiento penal que resiste.

lograr que en el plano empírico. Para separar con precisión las funciones persecutorias y decisorias. mayor será la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar que les corresponde en un Estado de derecho. Esta circunstancia asimila o confunde las funciones y principios organizativos de ambos órganos. Ella disminuye las posibilidades de distinguir al ministerio público de los órganos judiciales. provoque en los tribunales una actitud de desconfianza respecto de la actividad persecutoria. Cuanto mayor sea la distinción entre función requirente y decisoria -y cuanto menor sea la identificación institucional entre ministerio público y tribunales-. En el ámbito normativo. El procedimiento penal. además. por otra parte. idéntica consideración. regularmente. en este contexto. y contribuye a dificultar la diferenciación precisa que se pretende. Es necesario. la necesidad de generar esta brecha institucional y funcional torna poco recomendable la opción de un ministerio público perteneciente al poder judicial. es el escenario que contiene intereses contrapuestos a los que se debe. La diferenciación entre funciones requirentes y decisorias. El establecimiento de esta brecha en el plano normativo. Al mismo tiempo. La opción del órgano extrapoder también significa un obstáculo para lograr esta diferenciación. sin embargo. en principio.el ministerio público en el proceso de reforma tar agresivamente ese interés. que definen su función y regulan su organización. Esta definición de la función requirente del ministerio público. es esencial generar una brecha entre los órganos estatales que desempeñan cada una de ellas. consolidai'á la necesidad de controlar la actuación del fiscal y tornará más visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. esencialmente. la definición de la función persecutoria. como función expresiva del interés estatal concreto en la aplicación de sanciones penales -público. únicas tareas propias de un tribunal imparcial en un Estado de derecho que respete el principio de división de poderes. Esta opción. a pesar de la diversa ubicación institucional. Tal actitud es presupuesto necesario de prácticas judiciales sistemáticas y efectivas tendientes a controlar la legalidad de los actos del acusador estatal y a proteger los derechos fundamentales del imputado. no es suficiente. debe limitar estrictamente la función judicial a tareas decisorias. en consecuencia. pero interés al fin-. establece un órgano que se rige. por principios propios del poder judicial. y que equilibran las facultades del acusador con las del acusado. no impide la imposición de obligaciones que le exijan actuar en be- 41 .

que debe ser controlada judicialmente. también. se alude a la especificidad de la política criminal frente al resto de las políticas públicas. que lo obliga legalmente a beneficiar al imputado. Estas exigencias propias del derecho penal distinguen su régimen de aplicación del de las demás ramas del derecho. el deber de objetividad seguirá. neutralidad y justicia. En primer lugar. justifica estas exigencias y. en el sentido de que la realización del derecho penal se caracteriza por requerir. además. La única manera de verificar el respeto de la exigencia de legalidad de la actuación persecutoria consiste. II. Esta especificidad. se torna imprescindible. Para justificar el sometimiento particular de la actividad persecutoria estatal a exigencias de objetividad. se debe tener en cuenta que ella ya determina exigencias jurídicas propias que contemplan su singularidad y la distinguen del régimen de aplicación práctica de las demás políticas del Estado. de la intermediación del procedimiento penal. Pero ese deber de "objetividad". careciendo de aplicación práctica y de controles que garanticen su vigencia. la regulación normativa de mecanismos efectivos de control que permitan verificar su cumplimiento y aplicar sanciones cuando no se respeten sus exigencias. en no partir del presupuesto de que tal respeto existe por definición normativa. en todos los casos. Para que este deber de objetividad deje de ser una ficción de contenido meramente simbólico y sin consecuencias prácticas. ineludiblemente. Por otra parte. La realización necesaria del derecho penal sustantivo a través del procedimiento penal. el deber de actuar según el principio de legalidad obliga a todos los órganos estatales. se distingue por la exigencia de que ese procedi- 42 . necesariamente. Sin embargo.reforma de la justicia penal neficio del imputado en ciertas circunstancias. esta justificación resulta cuestionable. la restricción legislativa de la función persecutoria que representa el principio de legalidad procesal. De otro modo. debe partir del axioma de que la actividad propia del fiscal merece desconfianza y. la tremenda reducción de la discreción del órgano encargado de ejecutar la política de persecución penal impuesta por el poder legislativo a través del principio de legalidad procesal. En cuanto a la especificidad de la política criminal. por ende. además. la especificidad de la política criminal no requiere. determinada principalmente por la gravedad de la intervención estatal que significa el derecho penal para el ciudadano. que implica la persecución obligatoria de todos los delitos de acción pública. sin necesidad de que sea reconocida expresamente respecto de las particulares funciones atribuidas a un órgano determinado. como hasta ahora.

Consideraciones finales I. en este contexto. reconocida por los operadores de la justicia penal. como hemos visto. en cambio. para cumplir con las exigencias derivadas de la especificidad de la política criminal no basta con su reconocimiento normativo. el respeto de las garantías fundamentales en la aplicación del derecho penal. 43 . que otorgan la máxima protección posible al individuo frente a la injerencia estatal arbitraria. sino que. V. Esta separación no constituye un fin en sí mismo. Ahora bien. en sí mismas. por el contrario. obstaculizan el establecimiento de la diferenciación de las funciones persecutorias y decisorias y. Es una finalidad instrumental del principio acusatorio. El principio acusatorio. Las opciones del ministerio público judicial o extrapoder. Ellas obligan al Estado a establecer mecanismos que permitan su cumplimiento efectivo. en este contexto. la confusión de facultades requirentes y decisorias constituye un problema difícil de erradicar que. exige la estricta separación de las funciones persecutorias y decisorias. antes bien. facilitar o posibilitar la actuación imparcial del órgano acusador. la experiencia ha demostrado que el reconocimiento normativo del deber de objetividad en la persecución penal representa una simple ficción que no sólo es inoperante para cumplir con el deber de respetar los derechos individuales sino que. opera como presupuesto necesario del respeto efectivo de las exigencias propias del derecho penal. de circunstancias de hecho que permitan establecer una efectiva distinción de ambas funciones. fomentar. representa un presupuesto ineludible para garantizar la imparcialidad del tribunal. también. que opera como presupuesto de la efectividad de las demás garantías del debido proceso: la imparcialidad del tribunal.el ministerio público en el proceso de reforma miento se desarrolle ante un órgano judicial. En el marco de nuestra arraigada tradición inquisitiva. El establecimiento normativo y fáctico de una estricta distinción entre las funciones requirentes y decisorias. y su respectiva atribución a órganos estatales diferentes: ministerio público y tribunales. contienen características intrínsecas que. En este sentido. además. la decisión acerca de la ubicación del ministerio público comprende aspectos normativos y. La separación de las funciones persecutorias y decisorias depende de la regulación normativa y. además. en consecuencia. constituye un obstáculo para realizar ese fin. En este punto. que debe verificar el cumplimiento efectivo de garantías fundamentales. limita significativamente las posibilidades de respetar una de las garantías más necesarias.

En el primer caso. la definición de la tarea persecutoria como función objetiva. neutral y apegada a la legalidad. la legalidad de las actividades procesales del acusador.como el modelo extrapoder reducen las posibilidades de diferenciar ambas funciones. por su parte. perjudicando aún más al imputado. de incentivar el control judicial de la actividad del ministerio público. aplicable a los casos comunes. Por lo demás. se debe recordar que el régimen de persecución penal ordinario. fomenta la atribución de facultades persecutorias al tribunal. también reduce las probabilidades de distinguir entre tarea requirente y decisoria. relativiza la necesidad de controlar judicialmente. limitados a aquellos grupos 44 . Las opciones propuestas por la doctrina más moderna se limitan a dos: a) ministerio público judicial y b) ministerio público como órgano extrapoder. en la medida en que pueda afectar el grado de realización de la exigencia de imparcialidad. En ambos. Aun en el marco de un ministerio público ejecutivo estos problemas pueden ser solucionados. al objetivar la función requirente. especialmente en aquellos casos en los cuales se desconfía del ministerio público ejecutivo. En primer lugar. en realidad. no debe ser diseñado atendiendo a ciertos grupos de casos particularmente problemáticos. la cuestión de la ubicación institucional del ministerio público. necesaria. En primer término. En primer lugar. la definición de su función en los términos que aquí criticamos. Como hemos visto. II. en el segundo. además. la opción más razonable parece ser la de organizar mecanismos persecutorios especiales. aumentando el nivel de desprotección del imputado frente a la injerencia del poder penal del Estado. ninguna de estas soluciones es. tanto el modelo judicial -por razones obvias. III. Por este motivo. Si el fin último que se busca es la actuación imparcial del ministerio público. Ambas opciones presentan problemas que dificultan su aplicación. merece ser discutida. En este sentido. esta ficción.reforma de la justicia penal aspectos extranormativos que afectan la magnitud de la separación de estas funciones. la separación de funciones requirentes y decisorias cumple el fin de garantizar la imparcialidad del tribunal y. a la vez. Estos fines. la adopción de ciertos criterios propios del poder judicial. la pertenencia al poder judicial. La opción de un ministerio público independiente e imparcial acarrea. Por otro lado. resultan instrumentales respecto de la necesidad de brindar una protección adecuada a la persona perseguida penalmente. la ficción de persecución penal neutral produce consecuencias negativas para la situación del imputado. de manera estricta.

basta con someterlo. a través del control judicial. Por otro lado. por ello.el ministerio público en el proceso de reforma de casos que presenten las mismas dificultades. gr. En este contexto. 120. como las reglas del Código procesal penal que autorizan al ministerio público a recurrir a favor del imputado. librada a su entera libertad. 120 de la Constitución Nacional. los problemas propios de los casos especiales. se debe garantizar el cumplimiento de ese deber. en este marco. de los intereses generales de la sociedad. gr. Cuanto menor sea esta identificación. en principio. tampoco resulta necesario definir la tarea persecutoria en los términos del art.y.. Finalmente. mayor será la posibilidad de que los tribunales sometan a un control estricto las peticiones del ministerio público. En primer lugar. como a los demás integrantes del poder ejecutivo. sin caer en el error de diseñar todo el sistema de persecución a partir de las necesidades propias de un reducido número de casos. que los distinguen de los casos comunes -v. disminuye las posibilidades de identificación entre ministerio público y poder judicial. como hemos vis- 45 . en estos casos. la definición de la función persecutoria en términos objetivos. los jueces pueden someter a control el cumplimiento de las obligaciones persecutorias a cargo del ministerio público -principio de legalidad procesal-. La opción por el modelo ejecutivo. Por el contrario. además. La aplicación de aquellos principios del poder ejecutivo que resulten adecuados a la organización del ministerio público. de manera estricta.. La decisión. no dependerá de una obligación no sometida a control alguno -v. no es un elemento indispensable. operación y control adecuados. Establecidos los mecanismos persecutorios especiales que garanticen la persecución eficiente e igualitaria de los casos problemáticos. "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad. CN. parece una solución más adecuada para el órgano encargado de la política de persecución penal. A los efectos de someter la actuación del ministerio público a las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico vigente. al deber de ajustarse a la legalidad. si se pretende tomar en serio el deber del ministerio público de actuar aun en favor del imputado. por otra parte. resta solucionar el tratamiento de los casos comunes."... en este contexto. que presentan especiales particularidades. art. el control judicial de legalidad debe abarcar la verificación de los requisitos y exigencias normativas que habilitan la persecución penal o la restricción de los derechos del imputado. delitos de funcionarios-. Esa definición. no presenta. La garantía del cumplimiento de ese deber. a partir de la regulación.

según las particularidades propias de ese tipo de delitos. sobre todo. a la falta de transparencia de las decisiones de los integrantes del ministerio público y. 46 . El ministerio público ejecutivo. en conclusión. esto es. En cuanto al régimen común. en el caso concreto. Estos mecanismos. a cumplir con determinados deberes en favor del imputado. para todo tipo de delitos. IV. sin necesidad de invocaciones abstractas a deberes de legalidad e intereses de justicia. no es el de la falta de independencia del ministerio público. es posible someter al ministerio público al cumplimiento de las exigencias de la legalidad a través de controles judiciales efectivos. en todo caso. a la falta de instrumentación de pautas persecutorias adecuadas. definición que resulta. en cambio. Finalmente. no impide que ella produzca consecuencias sumamente perjudiciales para el imputado. CN. podrían resultar efectivos para imponer cierto grado de objetividad a la actividad persecutoria. de impedir que las decisiones persecutorias o no persecutorias se ajusten a las exigencias legales y no a cualquier tipo de criterio arbitrario o ilegítimo. Las dificultades específicas del modelo en relación a determinados delitos pueden ser solucionadas regulando mecanismos persecutorios específicos y adecuados. Y esta circunstancia no tiene relación directa con la falta de independencia sino. con problemas vinculados a la organización del ministerio público. si. carecen de mecanismos que controlen su efectivo cumplimiento. Su inoperancia. sin necesidad de definir en términos objetivos la función persecutoria. a la ausencia o inoperancia de mecanismos efectivos de control y seguimiento de las políticas persecutorias. en realidad. en la práctica. resulta posible garantizar cierto grado de objetividad del ministerio público sin acudir a la definición del art. se debe tener en cuenta que el problema central. posee mayores posibilidades para establecer la brecha indispensable para consolidar la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias. 120. Se trata. absolutamente inoperante. que deben prever sanciones para el caso de incumplimiento. Así. sin embargo.reforma de la justicia penal to. se instrumentan mecanismos efectivos de control que permitan obligar al acusador estatal. sin necesidad de caer en el error de definir pomposamente supuestos deberes que carecen de todo efecto práctico y resultan inexigibles.

Capítulo II Imparcialidad .

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ámbito universal donde se comprende que los jueces del debate y la sentencia no pueden ser los mismos que aquellos que hubieran intervenido en decisiones anteriores. 566 y siguientes. al ser notificado de la integración del tribunal de juicio. 354 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación -en adelante. El problema De acuerdo con lo que dispone el art. como juez de apelación. Publicado en "La Ley". Según el criterio del fiscal. luego de la citación a juicio.había intervenido con anterioridad en la causa: había confirmado. con razón. Buenos Aires. 1993-E. están facultados para examinar las actuaciones. ni tampoco la parcialidad de decisiones ya tomadas en el caso concreto. 49 . * Comentario al fallo "Sosa. I. 302 del CP".y en los tratados internacionales. M. resuelto el 23/11/92 con los votos de los jueces OYUELA y LANDABURU. s/art. del fuero penal económico. a ofrecer prueba e interponer las recusaciones que consideren pertinentes. ps. que de lo que se trataba era del temor o sospecha de parcialidad. No se debe cometer el error común.Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación* I. el auto de prisión preventiva de la procesada. de creer que la recusación cuestionaba la honorabilidad del magistrado. CPP Nación-. para examinar el caso. Y agregó que la reforma del proceso penal implicaba una oportunidad para realizar un esfuerzo que permitiera adecuar sus preceptos a los derechos y garantías reconocidos expresamente en nuestra Constitución Nacional -en adelante. El fiscal destacó. tomó conocimiento de que uno de sus miembros -el presidente. C N . los miembros del ministerio público y las otras partes. t. los documentos y las cosas secuestradas. el fiscal. esta circunstancia lo inhibía para intervenir como juez en el juicio. En el caso que comentamos.

93. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII. cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho romano imperial3. en el caso de los delitos En su escrito. específicamente. Esta afirmación se verifica al observarse que la actividad estatal. t. se opone al programa constitucional. 1. el fiscal Gustavo BRUZZONE desarrollaba. Derecho procesal penal argentino. brindan garantías al justiciable y. 2 Cf. además. sintéticamente. contiene la Constitución Nacional. genéricamente. A diferencia de lo que sucede respecto a otras cuestiones. regulan las bases de organización del poder penal del Estado2. Derecho procesal penal. Nuestra CN opta. es obvio que el legislador. se vincula con las causales de recusación del CPP Nación. p. los mismos argumentos y la misma exposición del problema que realizamos en este trabajo. podemos analizar la base ideológica del modelo de procedimiento penal plasmado en el CPP y su adecuación al programa procesal que. con bastante detalle. 50 . en materia penal. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete los principios básicos del sistema acusatorio. la. A través de este problema. establecen de manera expresa una serie de requisitos referidos a la organización del sistema de enjuiciamiento penal. por un sistema de enjuiciamiento acusatorio. por lo tanto. La cuestión formulada. 194 y siguientes. el planteo que realizara el fiscal1. en especial con la posibilidad de interponer una recusación por una causal no prevista en el Código.imparcialidad Hasta aquí los hechos del caso y. Y. II. nuestra Constitución sienta bases ideológicas claras en cuanto a la organización de la persecución penal.1. cuando se trata de la garantía de imparcialidad del juzgador. VÉLEZ MARICONDE. en el ámbito de la persecución penal. Constitución Nacional y modelos de procedimiento Dado que el derecho procesal penal no es más que la reformulación o reglamentación del derecho constitucional. ps. el texto constitucional contiene diversas cláusulas que. por el otro. por un lado. 3 1 Cf. entonces. no se encuentra en libertad para elegir discrecionalmente el sistema de enjuiciamiento penal. debe atenerse a los principios rectores establecidos en la CN y. se encuentra expresamente regulada en diversas cláusulas constitucionales que. al dictar la ley procesal. Así. básicamente. MAIER.

pero regula un procedimiento en el cual la sentencia se obtiene luego de un juicio oral. El primer párrafo escrito por VÉLEZ MARICONDE bajo el título de "Independencia judicial" destaca: "La justicia se administra en nombre del pueblo de acuerdo con el derecho sustantivo y procesal. a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. cf. que mantiene los principios materiales de la inquisición -persecución penal pública y averiguación de la verdad histórica como meta del procedimiento-. A ello se agrega una serie de garantías que actúan como límite para la actividad estatal de persecución punitiva y que. y por órganos independientes y responsables. relativizan la búsqueda de la verdad como meta a alcanzar por el procedimiento penal por razones vinculadas al respeto de la dignidad humana 4 . esta independencia. está prevista. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente el caso. Por su parte. t. pero no es la única. Ib. ejerciendo la función de juzgar. En el contexto del programa procesal de la CN. Así se asegura la imparcialidad de sus decisiones"5. básicamente. al decidir el caso. está prevista en beneficio de los justiciables y no de los integrantes del poder judicial. p.imparcialidad y causales de recusación de acción pública. independencia que. p. Por un desarrollo acabado de las exigencias constitucionales del proceso penal. sobre todo. Introducción al derecho procesal penal. fundada en los elementos introducidos en ese juicio. A esa situación del juez en relación al caso que le toca juzgar se la llama imparcialidad"6. para garantizar el juicio objetivo e imparcial del juzgador frente al caso concreto. se adopta el acusatorio formal. por ello. II. contradictorio y continuo. una de las bases fundamentales es la independencia del poder judicial. suficiente. entre otras cosas. 5 6 4 Derecho procesal penal. t. 72 (destacado agregado). ni es. como la independencia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del poder judicial -independencia interna-. público. 51 . La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad. Así. Derecho procesal penal argentino. 484 (destacado en el original). MAIER. MAIER sostiene que no sólo "por ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad. BINDER. que comprende tanto la independencia del poder judicial respecto de los demás poderes -independencia externa-.

imparcialidad III. establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída. en un sentido genérico.durante la investigación preliminar (arts. En el marco de un procedimiento que se adecué al modelo acusatorio previsto en la CN. la Convención Americana sobre Derechos Humanos. con anterioridad a su participación en la etapa del debate. exclusivamente a la imparcialidad del juez que interviene en el juicio en relación al conocimiento con el que llega al debate. la sentencia se debe fundar sólo en la prueba válidamente producida en el debate. sin embargo. implica la objetividad de la actividad jurisdiccional. a partir de aquí. 320). a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida. que en su art. ya sea porque accede al expediente que contiene la actividad instructoria." (destacado agregado). por un juez o tribunal competente e imparcial. n° 1. 8. " El Código Procesal Penal portugués establece un procedimiento determinado -se garantiza el derecho de defensa siempre limitado durante la investigación preliminar. 271 y 294) o la preparación del debate (art. o bien porque ha intervenido en alguna decisión en el caso. El art. 355 dispone que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean producidas o examinadas en la audiencia. garantía básica del Estado de derecho. no se agota con este sentido genérico cuando lo vinculamos al tribunal que interviene y decide en el juicio penal. entre ellos.para la producción de prueba anticipada -producida antes del debate para ser ingresada posteriormente en él sin necesidad de producirla nuevamente. El contenido de la imparcialidad El principio del juez imparcial. a la que se rodea de especiales requisitos para respetar el derecho al juicio previo8. para posibilitar la realización de un juicio justo. y no en algo distinto. Éste es el motivo por el cual el derecho comparado admite excepcionalmente la introducción de prueba producida durante la investigación preliminar -etapa instructoria-. se encuentra reconocido en numerosos instrumentos de derechos humanos.. La imparcialidad del juez frente al caso.. que resultan instrumentales respecto de aquélla.. Visto de esta manera el problema. la garantía de imparcialidad es el verdadero fundamento de los principios del juez natural e independencia judicial. ' Haremos referencia. El problema de la imparcialidad7. el apego estricto a la ley. autorización que se detalla en los dos artícu- 52 .

en los §§ 162. Para ello.. tramitó excepciones y realizó instrucción suplementaria está. ya que ellos recién toman conocimiento del caso cuando se inicia la audiencia9. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y 467 (preparación del debate). t. pero ei lego no lo tiene permitido. El objetivo es connatural en el juicio en el cual intervienen y deciden jurados. . como fundamento de la sentencia. Ib. también regula la producción de prueba anticipada que puede ser introducida al debate. Más allá del prejuicio que supone esta afirmación -no se ve cuál es la diferencia en el manejo del inconsciente entre un abogado y un lego-. 168). Los arts. CPP Costa Rica. 9 En la Ordenanza Procesal Penal alemana. 193. CPP Guatemala-. MAIER. Los nuevos códigos de América Latina regulan el tema en sentido similar-v. se aparta al magistrado sospechado de par- ios siguientes. se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la instrucción.0 Cf. en principio. Las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad^0. Ello se debe a que los jueces que intervienen en la preparación del debate son los mismos jueces que participan en él. el juez técnico puede tomar conocimiento de los mismos. p. que establece un tribunal escabinado. en condiciones de dictar sentencia.un tribunal que verificó la acusación. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introducidos al debate por su lectura. Dice GÓMEZ COLOMER sobre este tema: "El contenido de los autos está excluido. La Ordenanza Procesal Penal alemana. ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisión se funde en los actos del debate. 224 y 251. CPP El Salvador. Derecho procesal penal argentino. 53 . 485. De este modo. por el peligro grave de influencia inconsciente" (Elproceso penal alemán.imparcialidad y causales de recusación El modo más efectivo para lograr esta imparcialidad en el juicio consiste en impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa a la iniciación del debate. Introducción y normas básicas. el problema se complica. gr. prácticamente. Puede afirmarse que -de acuerdo con la regulación que el CPP contiene respecto de la preparación del juicio. Pero como el nuevo CPP Nación no introduce la institución del jurado que ordena la Constitución. revisó la pertinencia de las pruebas. p. 223. En este sentido. El Código Procesal Penal italiano regula un sistema similar en los arts. los miembros del tribunal del debate toman contacto con el expediente. por regla general.

cuando hablamos de la imparcialidad del juzgador. 12 11 LOZADA. al momento en que se inició la investigación del caso "Piersack". por lo que se intenta evitar toda parcialidad posible. conciente como inconcientemente. con p. como corolario de la exigencia de imparcialidad. es decir. el juez que lleve adelante la etapa de investigación preliminar no puede ser quien juzgue. Esta regla elemental. porque su vulneración afecta la imparcialidad e independencia total y absoluta que necesariamente debe tener el juzgador. En el caso. El principio "el que instruye no debe juzgar" Según este principio. el presidente del tribunal de juicio había formado parte del ministerio público. "sino que [ésta] constituye un principio básico del proceso penal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -en adelante. entonces.resolvió. A pesar de que no se había ocupado personalmente de la investigación. sólo verifica una relación del juez con el caso. Debe quedar claro que. con las reformas del siglo XIX. que separa las funciones de investigar y decidir se impone. y la absolutamente inconsciente. no se trata de una garantía procesal más. IV. un atributo del juez -esto es. hacer lugar al planteo del recurrente 12 .imparcialidad cialidad y este apartamiento no significa ningún reproche personal hacia el juez. que él sea parcial regularmente. lo cierto fue que contaba con facultades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las tareas de investigación. 54 . TEDH. Se trata de eliminar. sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo. Quizá sea este aspecto del problema el que menos se comprende en la sentencia analizada. 70 (destacado agregado). Inicialmente.sino un atributo del procedimiento. en cuanto éste no había contado con un tribunal imparcial. o que vaya a ser parcial en el caso. inclusive la que no procede de la intención o de la mayor o menor prudencia de quien juzga. en el caso "Piersack" (1/10/1982). tanto física como mentalmente. Imparcialidad y jueces federales. históricamente. La sospecha de parcialidad no significa. y de tal modo impide la existencia del juicio penal justo" 11 . toda mácula de sospecha que recaiga sobre un procedimiento penal. dirigiendo un departamento de investigación de asuntos penales.

las garantías de imparcialidad precisas". como puede suceder si el juez acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción. según toda verosimilitud. el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso. y la instrucción sólo sirve para preparar tal juicio. o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existan". antes bien. entre otras cosas. el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez ofrezca las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable. prácticamente exclusiva. por haber intervenido en el caso uno de los miembros del tribunal de juicio como juez de instrucción. el TEDH volvió a hacer lugar al planteo del recurrente sobre la parcialidad del tribunal. al intervenir en un caso en el que se cuestionaba un procedimiento en el cual el mismo juez que había decidido durante la instrucción. b) si la fase decisiva del proceso es el juicio oral. ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. con el hecho de que la actividad instructora. Recogiendo la jurisprudencia del TEDH. En el caso "de Cubber". hizo lugar al planteo. incluso a pesar de sus mejores deseos. "debe evitarse que el juicio pierda virtualidad o se empeñe su imagen externa. cuando comenzaron los debates. es legítimo temer que. en cuanto coloca a quien la lleva a cabo en contacto con el acusado y con los hechos y datos de la causa. el Tribunal Constitucional español. una idea sobre la culpabilidad de aquél. de la instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente.imparcialidad y causales de recusación afirmación de los siguientes conceptos: a) la imparcialidad se define como ausencia de prejuicios o parcialidades. afirmando. prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. puede provocar en el ánimo del instructor. en consecuencia. presentado de oficio por dos jueces de instrucción. b) mientras que el aspecto subjetivo implica la averiguación sobre la convicción personal de un juez parcial en un caso. todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso. c) en este aspecto objetivo. lo siguiente: a) el problema no se relaciona con la rectitud personal de los jueces que intervienen en la instrucción. el magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería. y su existencia debe ser apreciada tanto subjetiva como objetivamente. sino. En estas condiciones. dictaba sentencia -procedimiento que se estableció con la finalidad de una más rápida administración de justicia-. c) la decisión del juez de instrucción sobre la prisión 55 . El TEDH sostuvo que "por la propia dirección.

Jueces imparciales. 55 hubiese quedado redactado de esa manera. V. quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora"14.984. por razones objetivas vinculadas a su intervención legítima previa en el procedimiento. Pero la ley 24. y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado.. Las causales de recusación en el nuevo Código Procesal Penal El art. del 12/7/88 (destacado agregado). 55 del CPP Nación. Curiosamente. cf. habría habido menos problemas. DE LA OLIVA SANTOS. Para un análisis de esta sentencia y del problema por ella planteado. suprimiendo el párrafo transcripto. El fundamento de este impedimento consiste en afirmar que la intervención previa durante la etapa de investigación coloca al juez en una posición que no le permite juzgar imparcialmente al imputado.. de la culpabilidad del imputado 13 . 56 . establecía claramente: "El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento...".121 modificó el CPP Nación. En síntesis. ni en 13 14 Sentencia n° 145/88. en la redacción original de la ley 23. intervenga en la etapa de juicio. se trata de evitar que un juez que. haber adoptado determinada posición respecto de la eventual veracidad de la hipótesis acusatoria. Un párrafo de esta sentencia termina de señalar el núcleo del problema: "Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio. Si el art. la razón de esta supresión no quedó documentada en ningún lado: ni en la discusión parlamentaria.imparcialidad provisional exige una valoración. fiscales "investigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal. de este modo. al haber participado en el proceso con anterioridad al juicio y. al menos indiciaría.

como veremos. 55 se debió a la presión de los jueces correccionales 1 4 íns . Así es que un juez de instrucción. contenida en la versión original de nuestro trabajo. sin duda alguna: el primer supuesto de apartamiento contenido en la redacción original del art. También es cierto que el fiscal no discutía tal afirmación. si no hay certeza absoluta el imputado debe ser absuelto.. La imparcialidad de los jueces. El primer problema a decidir. dicta prisión preventiva y después la sentencia. p. En los pasillos del Congreso corrió el r u m o r acerca de que la modificación del art. El art. bastando la semiplena prueba de la culpabilidad. 58 del CPP Nación termina de complicar la cuestión.. Hemos conocido al menos un alegato a favor de la supresión de este motivo de apartamiento que. El principio del in dubio pro reo juega al revés en la etapa de instrucción ya que no hace falta la certeza para dictar un auto de procesamiento. el diputado correntino Nicolás GARAY afirmó. En algo le asiste razón a los jueces que dictaron el fallo motivo de este comentario. hemos hecho un estudio y creo que quedó absolutamente desechada toda posibilidad de que se dé esta situación de prejuzgamiento.121. Esta concepción fue adoptada por nuestro código actual que en su artículo establece como causal de recusación el hecho de que el tribunal haya intervenido en el auto de procesamiento dictado en el mismo proceso. de acuerdo con el sistema del Código vigente instruye. 88 de la ley 24. al confundir impropiamente la cuestión de la imparcialidad con la del prejuzgamiento. Debe quedar claro que todo prejuzgamiento implica una vulneración a la garantía de la imparcialidad. Sin embargo. 55 ha sido dejado de lado por el art. 57 . sin inmiscuirse o contaminarse en contra o a favor del reo. En cambio.. en el cual claramente pudiera presumirse la sospecha de parcialidad. 5). 55. la legislación argentina está informada del mismo sistema. es errónea. al establecer que se podrá recusar al juez "sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art.imparcialidad y causales de recusación una exposición de motivos. En efecto. al discutirse esta cuestión: "algunos códigos que establecen el procedimiento oral consideran que hay prejuzgamiento cuando una de estas Cámaras interviene en una etapa de instrucción y luego tiene que resolver la sentencia. la garantía de imparcialidad no sólo se vé vulnerada cuando existe prejuzgamiento. No es así en el auto de procesamiento y en una sentencia donde las pautas valorativas son absolutamente distintas. consiste en saber si es posible garantizar la imparcialidad del tribunal interpretando a la letra el art. 58. En este sentido. 14 ¿"is T¿sta afirmación. 55". entonces." (citado por JUGO. no le dio el tratamiento que se merecía. en la etapa de sentencia.. Si se diera un supuesto no comprendido en el art. Pero.

esa interpretación impediría el respeto de la garantía de un tribunal imparcial. La idea misma es.imparcialidad ¿podría afirmarse que la enumeración del art. En tanto. 58 . ¿podría considerarse que se ha respetado la garantía de imparcialidad? Con seguridad. De este modo. en cualquier supuesto análogo a los enunciados en el art. mientras que se aplica un criterio más amplio para los casos en los cuales el juez se excusa por un motivo no contemplado. En palabras de CLARIÁ OLMEDO. Tratado de derecho procesal penal. De este modo. 242 y siguiente. este autor agrega que "la ley no capta la totalidad de posibilidades o modalidades de causas que ponen al juez en sospecha de parcialidad" 15 . se interpreta restrictivamente la facultad de las partes para recusar a los magistrados. t. ha interpretado que las partes no pueden alegar causales no previstas. Esta curiosa idea sobre quién resulta más idóneo para juzgar la imparcialidad es la que brinda sustento a la decisión que aquí criticamos. para ser más precisos. O. legalmente limitada. no procedería el apartamiento del juez? En una interpretación tal. ps. asimismo. frente a su propia imparcialidad ante al caso. o. además de cuestionable. 244 (destacado agregado). La jurisprudencia. en general. II. se postula que. CLARIÁ OLMEDO. peligrosa para la efectividad de la garantía de imparcialidad. es el juez quien resulta el más capacitado juzgador. p. Piénsese. por definición. Algunos párrafos más adelante. la "recusación es una facultad de las partes. por ejemplo. si éstas pueden extenderse a situaciones no previstas. por lo tanto. t. sino la concubina del juez. II. Como sostiene CLARIA OLMEDO. 15 16 CLARIA OLMEDO. El problema de la posibilidad de recusar a un juez por un supuesto no contemplado en la ley procesal ha sido discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. en el caso de que la imputada no sea la cónyuge. 55. la "dificultad radica en determinar si esa fundada sospecha ha de surgir por causales expresamente determinadas en la ley. Tratado de derecho procesal penal. o si es suficiente que los particulares interesados directamente en el proceso afirmen su sospecha sin expresar la causa". 55 es taxativa y que. la excusación es un imperativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia"16. en una adopción anulada tras varios años de vigencia. la opinión de quien se enfrenta al temor de parcialidad resulta irrelevante.

por las diversas circunstancias enumeradas en la ley. parcial en el caso.una resolución. En este caso. en sí misma. el temor de parcialidad aparece no sólo debido a que el juez que intervendrá en el juicio ha tenido conocimiento de la causa antes de la etapa de preparación del debate. el temor del legislador de que. pronunciándose sobre un aspecto de la causa. del problema sometido a su decisión. La primera crítica que se realiza pretende destacar la contradicción de los argumentos del fiscal:".. del citado magistrado)". El tribunal dedica el primer considerando a describir sintéticamente el planteo y la adecuada fundamentación de los argumentos del fiscal.imparcialidad y causales de recusación VI. sino que. por algún motivo cierto y concreto. si consideramos el segundo de ellos. En este punto. precisamente. tampoco. el deber del fiscal no consistía en recusar al magistrado sino. durante la etapa de la investigación preliminar. Y. es evidente que cuando regula las causales de apartamiento no expresa ningún juicio sobre la actuación parcial concreta de algún juez. el juez pueda actuar parcialmente frente al caso sometido a su decisión. A partir de allí se despliegan citas y argumentaciones tendientes a desestimar la recusación interpuesta. lo diferencia de los otros dos jueces que integran el tribunal. de modo obvio. por el contrario. De este modo. a través de las causales expresa. además. porque ha dictado -legítimamente. en promover su juicio político. esto es. Este hecho. el conocimiento cierto de la actuación parcial en el caso.. se destacó expresamente que la circunstancia de solicitar el apartamiento del juez no tenía relación alguna con su honorabilidad ni. por parte del tribunal. Esta frase muestra. cabe destacar que la recusación no era el instrumento jurídico idóneo para decidir sobre cualquiera de estos dos supuestos. Las expresiones vertidas en el escrito de recusación tenían el objeto de señalar que el apartamiento del juez debía realizarse porque el hecho de que él hubiera confirmado el auto de prisión preventiva implicaba que se podía temer por la parcialidad de su actuación como miembro del tribunal de juicio. sino. La decisión I. necesariamente. la incomprensión. además de la información que ha obtenido con anterioridad a integrar 59 . en todo caso. con el hecho de conocer positivamente. en esas situaciones. Si analizamos el problema desde el punto de vista del legislador. puesto que. que el juez sería. y por tal razón la Fiscalía teme por la parcialidad del Doctor Cortelezzi (aunque contradictoriamente se encarga de puntualizar que nadie podría dudar de la imparcialidad en general y mucho menos en este expediente en particular.

se sostuvo que los motivos de la derogación del supuesto invocado no consistieron en exclusivas razones de orden práctico o económicas -como sostuvo el fiscal-. se debía apartar del conocimiento de la causa durante el debate al juez recusado. III. En este punto. antes bien. Respecto a ello. II. debemos destacar que en ningún momento se supuso o se afirmó que la decisión de confirmar el auto de prisión preventiva como juez de cámara constituía prejuzgamiento. El planteo del fiscal no tenía relación alguna con esta cuestión. por otra parte.imparcialidad el tribunal de juicio. entonces. y más adelante. en todo caso. El "uso abusivo" del ejercicio de un derecho no requiere la imposibilidad de ejercerlo sino. en el caso concreto. Sostener esta posición con los elementos introducidos por el fiscal resultaría absurdo. desde este punto de vista. porque hacía referencia a un problema diverso. "tampoco su resolución podrá ser calificada de prejuzgamiento cuando está obligado a pronunciarla". él ha tomado una decisión que implica la asunción de una hipótesis probable sobre los hechos objeto de imputación. Así. avanzar un pronunciamiento antes de que la causa o proceso se halle en ese estado". hubo total acuerdo entre el fiscal y los integrantes del tribunal: en el caso no hubo prejuzgamiento por parte del juez recusado. de si es posible hablar del "uso abusivo" de un mecanismo previsto para garantizar un derecho fundamental como el de la imparcialidad del tribunal. el tribunal dedicó la mayor parte de su resolución a tratar la cuestión del prejuzgamiento. el control judicial necesario y legítimo para que las partes no puedan. Luego de manifestar brevemente la "contradicción" analizada. y de destacar que la facultad de recusar está limitada por la ley para evitar su uso abusivo17. No sólo porque ni siquiera aparecía tal palabra en su escrito. 60 . luego de definir el concepto de recusación. abusar de él. En efecto. la modificación guardaba total coherencia con la facultad de instrucción suple- 17 Cabe plantearse la pregunta. el tribunal se extendió en un desarrollo en el que abundaron las citas y en el que se decidió un problema distinto del planteado por el fiscal. sino que respondieron a la tradicional postura doctrinaria y jurisprudencial con hondo arraigo en nuestro país y que. el tribunal dedicó sus esfuerzos a dilucidar si. sino. Luego de la definición incorrecta del problema. aquí. La mejor prueba de ello se puede obtener si tomamos la definición citada por el propio tribunal: "prejuzgar significa juzgar fuera de la oportunidad debida.

por este motivo. 357. Así. que los tribunales tienen la obligación de aplicar en sus resoluciones. En todo caso. por su parte. contraria al texto constitucional. se debe optar por esta última. En segundo lugar. CPP Nación) y. en caso de duda entre las garantías fundamentales del imputado y la susceptibilidad de un juez. Finalmente. En todo caso. y que este hecho no es desconocido por el fiscal sino que. finalmente. es un presupuesto de su planteo. resultan incomprensibles en el marco del propio Código. no se comprende esta inflación instructoría cuando tanto el querellante como el ministerio público disponen de la facultad de solicitar diligencias probatorias en la vista del art. ya que tales facultades inquisitivas en la etapa del debate también afectan la imparcialidad del tribunal y. en cierto sentido. según creemos. 346. se afirma que el supuesto alegado por el fiscal no está previsto en la ley vigente. además. En efecto. que la ley vigente no preveía el supuesto invocado por el fiscal. Que los motivos de la derogación de la causal respondan a una supuesta tradición con hondo arraigo en nuestro país nada dice sobre la circunstancia de que pueda existir el temor de parcialidad alegado. lo que esta concepción trae consigo es una decisión respecto del hecho de que. esta afirmación es verdadera. está destinada a destacar que el concepto de "ley vigente" no se limita a la legislación procesal penal del ámbito federal y a sus leyes modificatorias. La primera de ellas debe señalar que. dejando librado al justiciable a la suerte de que efectivamente lo sean. Por otra parte. al momento en que el juez de instrucción considera completa la etapa de investigación preliminar. Aquí se tornan necesarias dos aclaraciones. si la Convención Americana garantiza el derecho a ser juzgado por 61 . Realmente no se comprende la vinculación entre ambos asuntos. la tradición invocada resulta abiertamente inquisitiva e incompatible con la exigencia de imparcialidad y. derecho vigente en nuestro ordenamiento jurídico. podría agregarse que tal tradición presupone que los magistrados son siempre imparciales. dejando de lado que se trata de una situación objetiva referida a la relación entre el juez y el caso. por el contrario. En último término.imparcialidad y causales de recusación mentaría (art. se afirma que la eliminación de la causal guarda total coherencia con las facultades del tribunal del debate para realizar instrucción suplementaria. se debe señalar que esta "coherencia" aludida no juega a favor de la decisión sino en contra. Tanto la Constitución Nacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos son. La segunda. También es posible afirmar que tal tradición entiende los supuestos de apartamiento como una especie de reproche dirigido al juez recusado.

uno de los jueces planteó su in- 18 Causa n° 11. a menos que pueda sostenerse que la ley n° 24. sea que las circunstancias de hecho que originen este temor estén o no previstas entre los supuestos de apartamiento del art. del Tribunal Oral del fuero penal económico de la Capital Federal. inc. I o del art. la de sacrificar en el altar de una celeridad jamás obtenida esas garantías y derechos. con la particular interpretación que el tribunal da al problema. por el contrario. Finalmente. en realidad. la Convención Americana. no puede desconocerse tal derecho por la mera razón de que al CPP Nación se le han escapado algunos supuestos que implican una negación de la posibilidad de hacer efectivo este derecho. conocer de ella en casación y. A continuación analizaremos brevemente otras decisiones que se refieren al mismo problema. En este caso18. recuerden que su tarea es la de controlar que se respeten las garantías y derechos del imputado. si fuera ascendido con la misma velocidad del trámite de la causa. Otras decisiones recientes I. 55 del CPP. el mejor homenaje a la justicia. Ana María . De este modo. el tribunal debe hacer lugar al apartamiento del juez recusado en cualquier caso en que su participación despierte el temor de parcialidad. luego de manifestar su decisión denegatoria.121 derogó. 55 del CPP Nación. IV. y no. consistiría en que los jueces. 302 del Código Penal".Abraham. lo cierto es que. cuando se trata de la aplicación del poder penal del Estado. 62 . puede aceptarse la producción de un ejemplo que el fiscal brinda en su escrito de recusación: "Por el absurdo. actuando como ordena la Constitución. como ministro de la CSJN por el asunto federal". "Stocalin. Sin menoscabo de esta afirmación. junto con la primera parte del art. La primera resolución fue pronunciada por el mismo tribunal de juicio del fuero penal económico que dictó la decisión motivo de este comentario. el tribunal agrega que "el mejor homenaje a la justicia y a cuantos en su realización intervienen.podría integrar el tribunal de juicio oral y. 55. resuelta por LANDABURU y OYUELA. Orfeo Nelly s/art. Vil. Resulta curioso que. luego. será contribuir a la austeridad y rapidez en su realización". del CPP Nación. un juez que instruye -directamente o controla por delegación.imparcialidad un tribunal imparcial. se puede sostener que al suprimirse la primera parte del inc. 1.

aquél a cuyo favor ha sido establecida. "conforme a la amplitud con que deben interpretarse dichas causales en el caso de que la inhibición sea propuesta por los jueces". Tampoco queda claro por qué razón. pese a que no han sido expresamente invocadas" (destacado agregado). 55 del CPP y. entiendo que es procedente mi inhibición pese a no estar específicamente prevista dentro de los motivos que enuncia el art. nuevamente. Sin embargo. La decisión señala claramente cuál es la visión del problema: no se trata de la garantía del imputado. luego de haber afirmado que ese supuesto no estaba previsto en el art. los otros dos miembros del tribuna] -VELASCO y Mu- Resuelta el 11 de marzo de 1993. la garantía no opera a favor del justiciable.737"19. por su parte. y por el mismo hecho que llegó a la instancia de juicio oral. la prisión preventiva del imputado. ¿Qué regla jurídica les permite aplicar este doble estándar? II. El tribunal resolvió en el mismo sentido en otras tres ocasiones. La única explicación es la expresada por CORTELEZZI. sino para evitar que se afecte la delicadeza de la persona del juez. luego de sostener. sino de la "delicadeza personal" o de la "violencia moral" del juez. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal n° 2. como juez de instrucción. rechazó el pedido de inhibición de uno de sus miembros -PONS—. todas resueltas en marzo de 1993. quien señala que debe aceptarse la excusación. 5 y 6.decidió aceptarla "por razones de delicadeza personal y para evitar una violencia moral. La fundamentación con que CORTELEZZI solicitó su inhibición fue suscinta y decía: "Por tratarse de los mismos hechos sobre los que me he expedido a favor de la configuración del delito en la sentencia dictada respecto a Stocalin. había concurrido a revocar la absolución y a dictar sentencia condenatoria respecto de la coautora. conforme a la amplitud con que deben interpretarse dichas causales en el caso de que la inhibición sea propuesta por los jueces" (destacado agregado). 55. "Escalante Cortez.imparcialidad y causales de recusación hibición debido a que. En este marco de interpretación. en la causa n° 2. El tribunal. por su parte. en las causas n° 3. quien la solicitara por haber dictado. que el inhibido no había prejuzgado respecto del caso que llegó a juicio oral -razón por la cual no compartía el criterio sustentado por quien solicitaba su inhibición. Pedro s/ley 23. pueden hacer lugar al planteo. en esa ocasión respecto al coautor del hecho. como miembro de la cámara de apelación. 19 63 .

exclusivamente. El tribunal -° La integración del tribunal varió por haber sido recusados dos de sus integrantes.rechazaron la inhibición. se confundió. las siguientes críticas: a) se identificó al derecho positivo con el articulado del CPP. y e) peor aún. una garantía del justiciable. Fuera del ámbito de la Capital Federal. porque no se invocó la "violencia moral" que.imparcialidad GABURU. b) se colocó. y ello a pesar de la consideración del juez que advirtió la posible y razonable afectación de su propia imparcialidad. c) se rechazó la inhibición. La resolución fue dictada el 15 de marzo de 1993. que desde el punto de vista del derecho positivo no existía causal que justificara el apartamiento. En la resolución. A ello se agregó que no había sido invocada la violencia moral. las causales de apartamiento con un reproche al juzgador. entre otras razones. SCHIFFRIN y REBOREDO. razón por la cual no se aceptaba el apartamiento solicitado. resolvió la recusación interpuesta por la defensa del imputado. en los propios términos del tribunal. esto es. se afirmó. de este modo. advertida de oficio por los jueces. con un problema del juez -de él mismo-. como en el caso anterior. que funciona de pleno derecho. al menos. III. Para finalizar. que fueron reemplazados por SCHIFFRIN y REBOREDO. 64 . debido a que dos de los jueces que intervendrían en el juicio habían intervenido previamente como integrantes del tribunal de apelación que confirmara la prisión preventiva y denegara la excarcelación del imputado. La resolución merece. en manos del legislador la decisión sobre si el supuesto alegado podría implicar o no una violación del debido proceso y de la garantía de imparcialidad. d) se confundió la honorabilidad del magistrado con su imparcialidad frente al caso concreto. sin explicar por qué cabe dejar de lado lo dispuesto por el CPP Nación cuando se trata de la violencia moral del magistrado y no en otros supuestos que claramente afectan su imparcialidad. vinculándose. el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata20 integrado por GARRO. en primer lugar. tampoco constituye "derecho positivo". se destacó que la delicadeza y el profundo sentido ético de quien solicitara su inhibición no hizo más que confirmar la inalterabilidad de su imparcialidad para juzgar el hecho. por lo que cabía concluir que el legislador no había considerado esta situación como lesiva de la garantía constitucional del debido proceso.

junto con la Constitución Nacional. para estos casos. son la ley suprema a la que se debe adecuar la legislación. Su planteo. acerca de la inconstitucionalidad del art. A pesar de que su excelente voto debería ser materia de un comentario independiente. En este sentido. pero sí cabe destacar el voto de SCHIFFRIN. de la ley 24. Los argumentos de los dos primeros no aportaron nada relevante para la consideración del problema. Su voto muestra de manera harto clara que se trata de satisfacer los derechos garantizados a los imputados en causas penales. lo cierto es que él fue el único que planteó el problema desde la perspectiva adecuada -la garantía de imparcialidad-. y no de proteger la susceptibilidad de los jueces. 55. y a la jurisprudencia española ya citada en este trabajo. 65 .121. 88. que derogó la primera parte del artículo citado. legislación comparada y jurisprudencia internacional sobre el tema. en este marco. y la "infeliz" modificación de la ley de implementación n° 24.que expresamente consagran el derecho a un tribunal independiente e imparcial. de este modo. citando el reciente fallo de la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian". y la decisión de permitir que aquel juez que intervino de algún modo en la etapa de investigación preliminar pueda participar en el debate. se destacó que ambos tratados no sólo forman parte de nuestro derecho positivo. Desde el principio.imparcialidad y causales de recusación rechazó el planteo con los votos de GARRO y REBOREDO. n° 1. daba la versión original del CPP Nación. enunciaremos sintéticamente sus aspectos más relevantes. n° 1. sino que. a partir de la garantía constitucional del debido proceso y de sus normas reglamentarias -Convención Americana sobre Derechos Humanos. art. dejó completamente de lado la arraigada práctica jurisprudencial imperante en nuestro medio. mientras que SCHIFFRIN votó en disidencia -haciendo lugar a la recusación-. en su art. y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. También se insistió en la necesaria contradicción entre el texto constitucional y las garantías establecidas en el derecho internacional. el problema fue correctamente definido por SCHIFFRIN. y de la obligación jurídica de dar curso a la recusación planteada. propia de una tradición abiertamente inquisitiva y desconocedora de los derechos del imputado. Se advirtió. Más allá de la estricta corrección jurídica del pronunciamiento de SCHIFFRIN.121. segundo párrafo. Se señaló la correcta solución que. Se hizo referencia al antecedente del derecho internacional europeo en el caso "Piersack". En su voto. art. 8. SCHIFFRIN se extiende en una consideración detallada del problema aquí analizado: desarrolla argumentos. 14.

pero que permita sospechar la parcialidad. referido a la recusación. sin justificación alguna. el justiciable está facultado para solicitar y obtener. en este marco. el apartamiento del juez sospechado. el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación de 1986 establecía en su art. agrega la posibilidad de que se recuse sin causa a los jueces intervinientes. sin estar enumerados expresamente. A esta altura de nuestro análisis. autoricen a temer razonablemente por la parcialidad de cualquiera de los miembros del tribunal. Por esta razón. el legislador no puede decidir libremente -como admite una de las decisiones criticadasqué motivos fundan el apartamiento. La legislación comparada propone dos modos diferentes para reglamentar este derecho de manera razonable. presenta la desventaja de que. a través de una enumeración cerrada y taxativa de las causales que facultan a las partes a solicitar el apartamiento del juez sospechado de parcialidad. Consideraciones finales I. 25. II. el imputado. en general. El primero de ellos. La obligación del legislador. cabe agregar algunas consideraciones sobre la garantía de imparcialidad y su relación con el articulado del CPP Nación. por un lado. cualquiera de los demás intervinientes. El segundo sistema consiste en la enumeración de las causales más corrientes de apartamiento de los jueces. sus defensores o representan- 66 . La ventaja de este sistema es su celeridad pero. a la que se debe sumar una cláusula abierta. que el "ministerio público. por ejemplo. pues allí se discutía el apartamiento de dos jueces. En este sentido. este tipo de regulación no habría alcanzado para hacer efectiva la garantía de imparcialidad en el caso de la resolución del Tribunal Federal de La Plata. podría no permitir la realización de la garantía. la posibilidad de recusar sin causa tiene un límite que. consiste en hacer efectivo el derecho del justiciable a que su caso sea resuelto por un tribunal imparcial en todas las situaciones posibles.imparcialidad VIII. Si se permitiera el ejercicio de la facultad de recusar sin causa una sola vez. que permita alegar y probar aquellos motivos análogos a los previstos que. Así. contenidos en la mayoría de los códigos procesales y. en ocasiones. por otra parte. por el otro. cuando surge una circunstancia no prevista en la legislación. De este modo. describe taxativamente los motivos más usuales de apartamiento. debemos destacar que la regulación de los motivos de apartamiento en la legislación procesal penal es reglamentación de cláusulas constitucionales y de exigencias contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos.

pero no impide que se puedan alegar motivos distintos. en perjuicio del justiciable. En primer lugar. presupuesto necesario para la operación práctica y adecuada de 67 . las más frecuentes. que funde el temor de parcialidad.con mayor amplitud la posibilidad de inhibición del juez y. en el caso concreto. Estos supuestos previstos como motivos de apartamiento. cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. la afectación de una garantía básica propia del Estado de derecho. en la medida en que ellos puedan afectar la posibilidad de someter el caso a un tribunal ímparcial. Aun cuando el nuevo CPP Nación reglamenta defectuosamente la garantía analizada. nuestro ordenamiento jurídico positivo brinda la solución para los casos en que se sospeche la parcialidad de un juez. por cualquier motivo análogo a los descriptos en el artículo citado. por otra parte.. Las ventajas de este sistema son varias. Si tenemos en cuenta la tremenda importancia de la garantía de imparcialidad. lo que es peor. este sistema evita la peligrosa práctica. sólo operan como criterios indicativos y. agilizan el trámite de recusación y evitan la discusión." (destacado agregado).imparcialidad y causales de recusación tes podrán recusar a un juez. Esta práctica implica la consolidación de la idea de la recusación como reproche personal al juez y. además. La enumeración de los motivos de apartamiento. la facultad de recusación de manera restrictiva.. aun para aquellas situaciones que no puedan ser incluidas por la interpretación analógica. cumple con la función de brindar celeridad al trámite de la recusación en los casos previstos. y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el art. 55 del CPP en los cuales pueda temerse. 22 o cuando invoquen algún otro motivo serio y razonable. que interpreta -como en el fallo criticado. que constituyan motivos serios y razonables que permitan fundar el temor de parcialidad. La aplicación de las garantías constitucionales y de las disposiciones de los pactos internacionales citados subsanan la errónea decisión del legislador. A ello se agrega la posibilidad de incluir cualquier otro supuesto que autorice a sospechar la parcialidad a través de la cláusula abierta. al mismo tiempo. de modo razonable. por ello. A continuación se agregaba que podría aceptarse una recusación. entonces. consolidada en la jurisprudencia. las causales enumeradas -en la práctica. deja librado al criterio del mismo juez sospechado la decisión sobre su propia imparcialidad. sobre el temor de parcialidad. En segundo lugar. permiten su aplicación analógica a los casos no previstos en la norma.incluyen los supuestos en que claramente se puede temer por la parcialidad del juez.

8. En el caso. jamás debe interpretarse en contra de aquél cuya garantía puede verse comprometida". Ésta es la única dirección posible. L. caso "Moreno Ocampo. en todo caso. ignorando el supuesto carácter taxativo de los motivos de apartamiento previstos en el art. con cita de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. Quizá ha sido a partir de esta compresión que se han dictado algunas resoluciones en el sentido aquí propuesto. por ej. 22/11/96. comprenderemos la imperiosa necesidad de cumplir con sus exigencias de la mejor manera posible. se afirmó: "Si bien ninguno de los elementos aportados permite concluir con certeza en la existencia de manifestaciones o aun de pensamientos por parte del recusado en relación con la participación del querellado en tal conspiración.050. Cf. su temor de parcialidad en el caso concreto. 21 68 . por aplicación de las obligaciones internacionales establecidas en los instrumentos vinculantes del derecho internacional de los derechos humanos.. si los tribunales cumplen con el deber de proteger los derechos del imputado y de respetar las exigencias del derecho internacional. en el marco de un Estado de derecho. Recusación" causa n° 1. de la Sala I de la Cámara Penal Federal de la Capital. n° 1).. s.imparcialidad las demás garantías del proceso —metagarantía sin la cual se torna imposible la instrumentación de una política judicial protectora de los derechos del imputado-. los elementos aportados al menos permiten justificar la existencia de una preocupación legítima de éste. Y es que la duda. 55 del CPP Nación21.

Capítulo III La víctima .

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ed. Publicada en "No Hay Derecho". más que el producto de una mente brillante. su tiempo. y su influencia resulta difícilmente cuantifícable. actualmente contemplado en el ordenamiento jurídico positivo de los Estados a través de constituciones. Uno de estos principios fue el principio de legalidad. en ese particular momento histórico. n° 8. Entre otras cosas. 71 . 19 y siguientes. La obra generó. 1992.Contra la legalidad* I. con creces. s. La obra llevaba un título que hoy suena familiar para cualquier penalista. pactos internacionales y leyes penales. que tiene por objeto poner un límite a la facultad estatal de imponer castigos. del 29/10 al 1/11/92. ps. acusaciones de rebelión contra el príncipe y contra la religión. Buenos Aires. La pretensión de ser reconocido hoy como Estado de derecho impide el desconocimiento de este principio. De los delitos y de las penas. El origen "La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos. y sistematizó algunos principios que aún hoy se consideran fundamentales en el diseño de un programa político-criminal.. porque existen quienes sostienen que dicha obra ha sido. * Ponencia presentada al IV Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología. sólo una sistematización inteligente de las ideas de la época. y esta autoridad no puede residir más que en el legislador. en Rosario. que representa a toda la sociedad agrupada por un contrato social". En 1764 un autor anónimo publicó una obra que trascendería. En 1764 BECCARIA publicó De los delitos y de las penas sin su nombre. Cesare BECCARIA.

Tomaremos como ejemplo la elaboración propuesta por MIR PUIG. en "un Palladium de la libertad ciudadana". El sentido político de la garantía no es más que un reflejo de los profundos cambios operados en las ideas de la época. Los sistemas penales de la época. las torturas y la muerte eran los invitados de siempre. que exige que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. El principio de legalidad. a través de la leyes. nulla poena sine legepraevia. El significado político del principio de legalidad es evidente: representa una valla para la vocación punitiva del Estado. Una garantía criminal. el principio de legalidad presenta diversos aspectos. el principio cumple con una exigencia de seguridad jurídica que permite la posibilidad de conocimiento previo de los hechos punibles y de sus penas respectivas. en la formulación latina acuñada por FEUERBACH. Frente a este panorama se alza el discurso iluminista. que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentre señalada en la ley. y una garantía de ejecución. Más de dos siglos más tarde. y se erige. como lo señala MEZGER. El nuevo Estado nace con distintos mecanismos e instituciones que pretenden poner ciertos frenos al ejercicio del poder público. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre del 26 de agosto de 1789. una garantía que protege al individuo frente al poder penal. En el nuevo Estado. informados por la ideología inquisitiva. se constituye en una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa y queda plasmado en el art. el principio de legalidad es sólo una consecuencia necesaria de la nueva filosofía en el ámbito del poder penal. Según este autor. con BECCARIA como uno de sus más conspicuos representantes. despliegan un poder penal sin más límites que la voluntad del príncipe. una garantía jurisdiccional. En este marco. y cuáles serán las penas para esas conductas. que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial. Al mismo tiempo. El panorama punitivo prerrevolucionario mostraba una multiplicación de fiestas públicas en las cuales las mutilaciones. cuáles serán las conductas que pueden ser penadas. nullum crimen. que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley. se imponen 72 .la víctima El Iluminismo reacciona frente al arbitrario ejercicio del poder punitivo desplegado por el antiguo régimen. El poder jurisdiccional era sólo el largo brazo del monarca que la revolución ciudadana de 1789 pretendió amputar. Por otra parte. sólo el legislador puede prever. reelaborado especialmente a través de la doctrina jurídico-penal. una garantía penal. el principio de legalidad sigue vigente.

innumerables investigaciones han dado cuenta. Una promesa incumplida "Cuando el discurso oficial. considera implícitamente que se trata de un sistema racional. Para ello. II. concebido. en el ámbito de la discusión criminológica. No queremos en este momento ocuparnos de la profunda diferencia entre los programas político-criminales establecidos normativamente y lo que sucede en el mundo.. Imaginemos por un momento que este desarrollo ha sido producto de un legislador imaginario. creado y controlado por el hombre. El primer requisito funda la necesidad de que la ley penal sea anterior a la realización del hecho que se pretende penar. requisitos que pueden clasificarse bajo la triple exigencia de lex praevia. Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa. tornando ineficaces las normas penales consuetudinarias o dictadas por el poder ejecutivo. de cómo operan los sistemas penales al distribuir el castigo. en- 73 . Trataremos. resulta necesario volver a la actualidad. ¿Qué podríamos decir de sus intenciones? Para arriesgar una respuesta deberíamos pararnos en algún momento histórico anterior a la Revolución de 1789 y analizar esta promesa político-criminal. Sin embargo.contra la legalidad ciertos requisitos a la ley penal para reflejar acabadamente el respeto a esta garantía individual. El segundo hace necesario que la norma penal sea escrita y emane del órgano legislativo. El último requisito impone un mandato de precisión en la redacción de las normas penales y excluye la analogía en la aplicación de la ley penal. hace referencia al sistema penal. Desde la irrupción del enfoque del labelling approach hasta nuestros días. hay otra mirada posible. y es esa otra mirada la que venimos a proponer. formulada como garantía para el individuo y como organización racional e igualitaria de la distribución estatal del castigo. lex scripta y lex stricta. Nada es más engañoso". Louk HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS.. Pocas dudas sentiríamos como para no dejarnos seducir por esta propuesta. impidiendo la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado. sólo haremos unas breves consideraciones relacionadas con la efectividad lograda para cumplir con una de las promesas formuladas dos siglos atrás. es decir. nos limitaremos a analizar cuál ha sido el grado de realización alcanzado en el ejercicio estatal de atribución de castigo en el respeto al principio de legalidad.

se presenta con la exigencia de ley estricta y. debido a la "inflación penal". ya que es difícil pensar ambos aspectos separadamente. en este punto. de analizar algunos aspectos del principio según el desarrollo planteado por MIR PUIG. sin embargo. no puedan ser criminalizados. que no es arriesgado sostener que hoy esta faceta de la legalidad casi carece de relevancia práctica. probablemente advertiríamos que quedan pocos comportamientos que. Este hecho ha provocado la "inflación penal" a la que hacemos referencia y. es necesario destacar la relevancia de la mayor o menor precisión de las descripciones legales para que los otros dos aspectos adquieran sentido. Uno de los fundamentos de la exigencia de ley previa reconoce al derecho penal como sistema discontinuo o fragmentario de prohibiciones. El problema más grave. encontramos figuras que no permiten descifrar qué comportamientos quedan cubiertos por ellas. Parece difícil sostener que actualmente no se cumpla con la exigencia de ley previa. Este problema nos conduce a las siguientes dos facetas. de uno u otro modo. Si conociéramos a fondo la extensa lista de conductas prohibidas. un problema particular termina por licuar el poder limitador de este aspecto de la garantía. La exigencia de ley escrita emanada por el órgano legislativo se transforma en una burla mediante los tipos penales en blanco y los decretos del poder ejecutivo en materia contravencional. emanada del órgano legislativo y redactada de manera precisa. Cualquier persona sincera que haga una rápida lectura de nuestra ley penal podrá comprobar la irresponsabilidad de nuestros legisladores en este sentido. En la actualidad. de este modo. Algunos ejemplos de la clase de figura a la que ha- 74 . frente a cualquier problema social al que no se sabe muy bien qué respuesta ofrecer. esto es. que interviene como ultima ratio del ordenamiento jurídico. en la exigencia de que la conducta punible esté prevista en una ley anterior. Desde la irracionalidad con la que están planteados los edictos policiales. pasando por la amplitud de los tipos culposos. ley escrita y estricta. es decir. Algunos tipos penales son tan amplios que permiten su aplicación a casi cualquier supuesto.la víctima tonces. Es evidente que de nada sirve una ley previa dictada por el poder legislativo si la vaguedad de la redacción impide comprender cuál es la conducta prohibida. En primer lugar debemos detenernos en la garantía criminal. se recurre al derecho penal. Sin embargo. ha generado una pérdida de sentido del principio de legalidad como límite a la injerencia punitiva estatal. El catálogo de conductas penalmente relevantes se ha transformado en algo tan amplio.

de los cuales pueda derivar algún perjuicio" (art. para la cual el juez. antropológicos y sociales. exhibiciones obscenas. 301.. Dejando de lado la garantía criminal.contra la legalidad cemos referencia lo constituyen los tipos penales de injurias. gerente. En este punto cabe evaluar el trabajo de ¡os legisladores en la determinación legislativa de la pena. SOLER destaca que "esta es una tarea delicada. En algunos casos. como regla. y considerando ahora la garantía penal. homicidio en ocasión de robo. con una total indeterminación que se confía al libre arbitrio judicial y que debe adecuarse a los parámetros de los arts. CP). El sistema consagra la arbitrariedad de los tribunales en los marcos de las escalas previstas por el legislador. en el caso del hurto. los tipos penales tienen la virtud de transformar toda ilicitud en ilicitud penal para algunos sujetos calificados. En cuanto a la analogía. la determinación judicial de la pena se limita a repetir un simple formulismo vacío de contenido con referencias genéricas a las circunstancias previstas en los arts. En la práctica tribunalicia imperante. A través de este sistema se otorgan extensas facultades a los jueces en la etapa de la determinación judicial de la pena. y también con "el director. junto con una fina intuición de la realidad histórica y una sensibilidad aguzada". hurto de energía eléctrica-. 40 y 41 del Código Penal. algunos fallos relativos al concepto de "arma impropia" pueden señalar en qué estado se encuentra la prohibición de la interpretación analógica. CP). Otro tanto sucede con los tipos penales que recurren a conceptos que dependen de la ley civil -v. además de la competencia jurídica teórica. debe poseer conocimientos psicológicos. 40 y 41 del Código Penal. Cuanto menor sea el mínimo de pena privativa de libertad. mayores posibilidades 75 . Cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia. La opción elegida es la de escalas penales amplias. administrador o liquidador de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos. El fundamento de esta elección es la multiplicidad y complejidad de los diferentes hechos que pueden subsumirse en una misma descripción típica -aun cuando se trate de una definición estricta de la conducta prohibida-. gr. 248. desacato. debemos preguntarnos si se cumple con la exigencia de que la pena que corresponde al hecho se encuentre determinada en la ley. puede llegarse al absurdo de multiplicar la pena mínima por veinticuatro para alcanzar la pena máxima. La pena del homicidio simple puede triplicarse y. Ello sucede con "el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales" (art. corrupción de menores.

consideramos que no tiene una relación directa con el principio de legalidad. Las sanciones impuestas por los agentes penitenciarios. es posible continuar depositando una fe ciega en los axiomas de la doctrina de la separación de poderes del sistema republicano. En cuanto a la garantía jurisdiccional a la que se refiere MIR PUIG. interpretaciones de contenido económico bastante extrañas -probablemente incomprensibles para cualquier lego. De todos modos. en épocas de inflación. que la determinación administrativa de la pena se vea sometida a un programa legal. enfrentados a la creciente concentración de facultades de los poderes ejecutivos. carecen casi por completo de revisión judicial e implican para quien las recibe no sólo un sufrimiento adicional al de la pena privativa de 76 . ahora sí. Detrás de este problema puede apreciarse el escaso valor que el legislador le otorga a un mes de libertad. por respeto. por parte del oficialismo. Finalmente. Si pensamos en la pena de multa. una buena muestra de cómo funciona la ejecución lo constituye el régimen disciplinario al que se ven sometidos los reclusos. que van desde la suspensión de visitas al encierro en celdas de castigo. según MIR PUIG. después de largos procesos. La elevada politización del poder judicial -en el sentido de su alta dependencia del poder administrador. al principio de legalidad. es tal la importancia del régimen de ejecución penal que puede marcar la diferencia entre cumplir la pena en un establecimiento de máxima seguridad o en una prisión abierta.la víctima de que la escala aplicable sea más elástica. En la vida cotidiana del condenado.permite apreciar al poder judicial como otro brazo del ejecutivo. En este sentido. cabría preguntarse si hoy. limitándose los tribunales. a aplicar esa especie de pena a valores nominales que resultan graciosos. En nuestro actual contexto político. que como un intento por racionalizar la administración de justicia. Un primer plano permite analizar las disposiciones legales para cuestionar su adecuación al principio de legalidad. Nunca comprendimos si esto sucede porque conocen o porque no conocen el valor del dinero. hemos arribado a la garantía de ejecución que exige. El segundo plano de análisis permite acercarse a la práctica cotidiana de los agentes penitenciarios y al grado de control que efectivamente poseen los tribunales para adecuar la práctica penitenciaria al programa legal. El problema puede separarse en dos planos diferentes. por el contrario. bien puede leerse la reforma procesal de la Nación más como un mecanismo para realizar un desembarco en la justicia penal.impiden aplicar una multa en su valor reexpresado a moneda actualizada.

el Code des délits et des peines de 1795 y el Código de instrucción 77 . El sistema inquisitivo había reemplazado al sistema acusatorio propio del derecho germánico. racial. el amante flores. sino un agravamiento de la propia pena por su influencia para la obtención de la libertad condicional. Y éste ha sido. necesariamente. fundamentalmente. el mayor fracaso del principio de legalidad. formulando una mentira. La herencia del antiguo régimen era el sistema de enjuiciamiento penal que los Estados habían desarrollado sobre el modelo de enjuiciamiento inquisitivo adoptado siglos antes por la Iglesia Católica. El mayor significado político del principio de legalidad defendido por el Iluminismo es su claro sentido de límite infranqueable al ejercicio arbitrario y desigual del poder punitivo del Estado.contra la legalidad libertad. ya no estaría realizando una promesa sino. La promesa implica. precisamente. La promesa de la garantía se basa. económica. Hasta aquí las consideraciones referidas al desarrollo doctrinario del principio de legalidad como garantía individual. III. una aplicación racional e igualitaria del castigo estatal. Las consecuencias "El guerrero lleva armadura. en la igualdad de los habitantes ante la ley e implica que frente al poder penal sólo debe considerarse relevante el acto cometido y no nuestra condición social. Pero debemos agregar algo más. Las características más salientes de este modelo eran la posibilidad de iniciar la persecución penal de oficio y la averiguación de la verdad como objeto del proceso. ya que el derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los métodos de control social. Están equipados de acuerdo con las expectativas de lo que va a pasar. basado en la composición y organizado como procedimiento de partes titulares de la acción penal (privada). Francia tuvo tres procedimientos penales diferentes. y sus equipos aumentan las posibilidades de realización de esas expectativas. Nils CHRISTIE. Lo mismo ocurre con el derecho penal". Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno. Con posterioridad a la Revolución y en un breve período de tiempo. sexual o religiosa. lisa y llanamente. Si hoy alguien sostuviera que el principio de legalidad puede lograr los resultados que ofrecía la promesa de BECCARIA. La Ley de enjuiciamiento de 1791. Como ejemplo de la consagración del programa político-criminal del Iluminismo en Europa continental podemos seleccionar las reformas del sistema penal francés.

No se retorna al concepto de delito pro- 78 . No pretendemos sostener aquí que la persecución de oficio de los delitos es una regla derivada del principio de legalidad. que se consolida. el sistema inquisitivo reformado o. sino como explicación de sucesos históricos. no ataca la base del poder penal. Ninguna relación lógica existe entre una y otro. nacida con la Inquisición. que tanto MONTESQUIEU como BECCARIA aceptaron y defendieron. Con este desarrollo se consolida el nuevo procedimiento del Estado liberal. tal como se acostumbraba en el antiguo régimen. de manera cierta. como lo denominan algunos. El discurso iluminista.la víctima criminal de 1808. en ese momento histórico. Aun el más acusatorio procedimiento de la ley revolucionaria de 1791 mantuvo la persecución penal pública. Lo que sí pretendemos sostener es que la garantía de la legalidad apareció.del principio de legalidad es. produjo un efecto sedante e impidió que se formularan ciertas preguntas. sino la desobediencia a la norma. ya que es posible concebir un sistema de acción privada que opere con el principio de legalidad. mixto. Esta ilusión produjo un efecto concreto: impedir que se llegara a poner en discusión la base misma del problema. ¿Por qué? Por el principio de legalidad. evitar que en un momento de profundas transformaciones sociales se pudiera poner en crisis la legitimidad del Estado para imponer coactivamente el castigo. El principio de legalidad. ¿Por qué debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles y asigne las penas? ¿Por qué debe ser el Estado el titular de la acción penal? ¿Por qué debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicará o no el castigo? ¿Qué queda a los individuos en este programa? La primer consecuencia nociva que puede derivarse -no lógicamente. Pero hay algo que permanece igual: la decisión de perseguir penalmente sigue en manos del Estado. Este último escribió: "es regla óptima el destinar comisarios que acusen en nombre público a los infractores de las leyes". lo cierto es que todos estos ordenamientos conservaban los principios materiales del procedimiento inquisitivo: la persecución penal pública y la averiguación de la verdad como meta del proceso. Si bien suele decirse que éste último es una transacción entre el antiguo procedimiento inquisitivo y la ley de la revolución de 1791 (MAIER). Los cambios revolucionarios no afectaron la facultad estatal de perseguir los delitos de oficio. La autoritaria intervención coactiva del poder penal no es cuestionada por la crítica iluminista. entonces. como un límite suficiente a la intervención penal del Estado. La decisión por la persecución pública permite afirmar que lo que se castiga en el nuevo Estado liberal no es el daño provocado a un tercero. la persecución penal pública. esto es.

de manera implícita. Por este principio. que alejan a sus subditos del ejercicio cotidiano del poder político. La consolidación de la alternativa penal como exclusiva respuesta frente a un conflicto no deriva del principio de legalidad. en gran parte. todos conceptos que. que intenta restringir y moderar el derecho penal del Estado sin cuestionar su legitimidad. Y esta falta de cuestionamiento que implica la garantía de legalidad produce otra consecuencia. desde la creación del Estado-nación. al terminar produciendo el efecto de mostrar como necesaria la vinculación entre el antecedente de la norma y la sanción. quien quiebre las reglas del pacto social. policía. al menos se implican entre sí" (MAIER). por su parte. con él. termina por transformar a la alternativa penal en una opción cotidiana y racional. persecutores públicos. Lo hasta aquí expuesto describe cómo el Estado se quedó con la facultad de decisión sobre los hechos a ser perseguidos penalmente y con la función de juzgar y decidir la aplicación de la ley penal. Por este mecanismo. esto es. Y ello porque se produjo una conquista del Estado por determinados sectores que no tenían interés en cuestionar su existencia. responsable. sino que se mantiene. ahora definida como impugnación al nuevo orden estatal. Delincuente será. extrañamiento de ia víctima. que parece tan inocente. y sólo capaz de generar efectos positivos. El Estado-nación afirma su existencia a través de la revolución liberal y. persecución penal pública. 79 . para ligar inexorablemente una conducta descripta en la ley penal con el castigo como única respuesta posible. en grandes proporciones. que arrastra sus efectos hasta nuestros días. Esa conexión. se torna necesario que el Estado describa la conducta punible y la sanción penal aplicable. La conexión contingente. Tampoco. a partir de aquí.contra la legalidad pió del sistema acusatorio. Estas facultades son un presupuesto. pero éste es. en este caso. si bien no son sinónimos. que termina con las soberanías locales (siglo XIII). y sólo destinada a proteger al individuo del arbitrio estatal. se trata de una conexión lógica. un concepto de delito fundado en la desobediencia. termina por volverse en contra de ese individuo que le dio fundamento. que presupone la existencia de un ofendido y de una ofensa. desde allí en adelante existe. para la consolidación del principio de legalidad. no necesaria. se mantiene intacto su poder penal. se cristaliza y se impórtela respuesta punitiva. en grandes estructuras políticas. entre un hecho que se define como prohibido y la imposición del castigo. De modo harto claro se ha señalado que "de sistema penal sólo puede hablarse en conexión con la creación de un poder político central. pena estatal. meramente posible.

excluyendo desde el principio cualquier otra forma de reacción para "limitarse al estilo punitivo. su sujeto pasivo. Resulta claro y obvio que una definición tal es manifiestamente legal. en este sentido. recibir una lesión a los propios intereses. un camino de ida. Doscientos años de principio de legalidad produjeron. El principio de legalidad es. Resulta difícil imaginarse criterios materiales que no apelen a lo normativo. Alicia RuiZ. esta "vestidura de ideas" es sólo una de las opciones posibles (DE FOLTER). ¿De qué hablamos cuando hablamos de "víctima"? Una primera definición podría ser: víctima es aquella persona que ha resultado damnificada por un delito. La ilusión de lo jurídico. Finalmente. una consolidación del castigo estatal y la imposibilidad de abrirse a soluciones alternativas y más racionales frente a diferentes conflictos sociales. Este concepto permite realizar afirmaciones tales como "sin saber que han sido victimizadas" (CHRISTIE). como auspicia MANLIBA de la droga. una conexión casi lógica entre ciertos hechos y el castigo administrado por el Estado. estaremos utilizando criterios que conti- 80 . Aun cuando apelemos a criterios no legales. nos instala. IV. Doscientos años de principio de legalidad produjeron. soportar un perjuicio. ¿Y la víctima? "Así el derecho nos constituye.la víctima ¿Quién ha sido si no el principio de legalidad el que nos ha socializado tan bien en la lógica del castigo? Es esta lógica del castigo la que supone una concepción ontológica del delito. llegamos al problema que hoy nos reúne: la víctima. y luego de ser aprehendidos sólo existimos según sus mandatos". y al estilo punitivo del aparato socio-estatal. Llamar a un hecho "delito" es limitar extraordinariamente las posibilidades de comprender lo que acontece y de organizar la respuesta. a un estilo punitivo dominado por el pensamiento jurídico. Si la criminalización de un comportamiento no es más que poner una "vestidura de ideas" a ciertas situaciones. Pero. frente al otro y ante la ley. ejercido con gran distanciamiento de la realidad por una estructura burocrática rígida. en definitiva. Sin ser aprehendidos por el orden jurídico no existimos. ¿es posible definir a la víctima sin recurrir a la ley? Pensemos en alguna definición que trate de evadirla y tendremos que hacer referencia a sufrir un daño. es decir. Llamar a un hecho 'crimen' significa encerrarse desde el principio en esta posición infecunda" (HULSMAN y BERNAT DE CELIS).

y se le coloca inmediatamente en un papel negativo donde tanto la 'víctima' como el Estado unen fuerzas en su contra". recurrir a criterios normativos para decidir quién es víctima. la que nos constituye en sujetos con ciertas y determinadas peculiaridades. no somos víctimas ni el otro es autor. 81 . el Estado. indudablemente. antes. la que decide quién es víctima y quién no lo es. es una afirmación parcialmente verdadera. utilizando un criterio normativo. o le preguntaremos a quien se supone ha sufrido el daño concreto? Con lo hasta aquí dicho. a través de un tipo penal. se describa cuáles comportamientos afectan a cuáles víctimas. "la disputa y la relación cambian de forma: el invocante se convierte en 'víctima'.puede leerse que. Al referirnos a lo "inmotivado" estamos. entonces. A pesar de los vanos intentos que puedan realizarse. Pero esta definición es tan normativa como cualquier otra. Y aquí nos volvemos a encontrar con el principio de legalidad. nos cree. Para ser excluidos es preciso que. En el Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad (1987) -con la clara influencia de HULSMAN. con la intervención penal. Para cumplir con sus exigencias. alguien podría decir: "una muerte inmotivada crea. utilizando términos tales como "situaciones problemáticas" o "conflictos". a través del derecho penal. la práctica jurídica. se requiere que. es la ley o. Dicho de otra manera. sostener que el Estado. criterios referidos a ciertas normas sociales-. Así. sigue siendo la práctica jurídica la única instancia capaz de generar tal calidad. más precisamente. la otra parte se convierte en el 'delincuente'. la que atribuye la calidad de víctima. debe previamente constituir a la víctima que legitima su intervención. Antes que el derecho nos nombre y nos instale frente al otro. excluye a la víctima. ¿Cómo haremos para saber que alguien ha sufrido un daño? ¿Le preguntaremos a un tercero imparcial. el derecho nos constituya. para realizar la intervención jurídico-penal. una víctima". sólo revestimos el carácter de víctima en la medida en que la ley penal nos defina como tales. nos defina como víctimas.contra la legalidad núan siendo normativos -v. Aun cuando intentemos escaparnos de la ineludible constitución jurídica de la víctima. aun cuando haya contribuido sustancialmente con el hecho que precipitó la crisis. Es inevitable. Y. en el ámbito específico del derecho penal. El mecanismo constitutivo utilizado por la práctica jurídica aparece muy bien descripto en un texto cuya autoría se debe a quien aboga por la utilización de criterios aparentemente no normativos. estatus y facultades. sin duda.. gr.

"la vida se protege de un modo absoluto. Desatada la intervención penal.la víctima Hecho esto. dice JIMÉNEZ DE ASÚA. a pesar de que formalmente no son derecho positivo. es decir. Las afirmaciones de la doctrina tienen más fuerza que una cláusula constitucional cuando sostienen la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos. el interés concreto del sujeto constituido en víctima por el derecho se torna irrelevante para frenar dicha intervención. Para ello. en realidad. lo que sucede. si queremos vendernos como esclavos. luego de ser constituida y de permitir la intervención penal. fundamentalmente. Cualquier interpretación de un tipo penal que permita sostener que siempre que haya habido consentimiento de la víctima no se ha visto afectado el bien jurídico protegido por el tipo penal. dice MUÑOZ CONDE. la víctima queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. es decir. Este particular mecanismo de inclusión-exclusión permite que el Estado actúe en su nombre. la represente. aunque sea su titular". Así. debe ser excluida. "la vida humana viene protegida por el Estado no sólo en interés del individuo. por el otro. se justifica la intervención punitiva. El primero de ellos es hacerla callar cuando la víctima desea hablar. "la vida no es un bien cuya disponibilidad corresponda al sujeto pasivo". sin consideración a la voluntad del individuo. dice RODRÍGUEZ DEVESA. el bien jurídico no es otra cosa más que la víctima objetivada en el tipo penal. El segundo -y más terriblees hacerla hablar cuando desea callar. o si con- 82 . debe callar en aras del respeto a la voluntad del titular de la acción penal: el Estado. ¿qué sucede? Por un lado. dicen COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN. ocupe su lugar. El mecanismo utilizado para hacerla callar se relaciona. "la vida es un bien irrenunciable". el discurso jurídico ha creado un concepto específico. es que el Estado actúa sólo en nombre del Estado. Lo cierto es que. actúe "como si" fuera la víctima. se legitima. Y está objetivada porque. el concepto de bien jurídico. sino también en interés de la colectividad". con el problema de la indisponibilidad de los bienes jurídicos. Este concepto ha generado y genera aún interminables discusiones sobre ruál es su contenido. nombrados como víctimas por un tipo penal. o simplemente desea una reparación y no la aplicación de una pena. Si la víctima quiere perdonar. utilizando para ello dos mecanismos diversos. desde este punto de vista. dice JIMÉNEZ HUERTA. choca contra las complejas elaboraciones de la dogmática penal que terminan por hacer desaparecer de la discusión la voluntad concreta del 51/pnesto ofendido. Algunos ejemplos de esta verdad ya consagrada: "la vida es un bien del que su mismo titular 110 puede disponer". que no puede disponer de ella. Por esta vía.

sino el interés general que está por encima de él". ¿cómo hacernos hablar cuando no nos sentimos afectados por algún acto ajeno? Así como se sostiene. porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto. nuestros intereses. y que la intervención penal se realiza atendiendo al interés de la sociedad. Un ejemplo claro de esta estrategia lo brinda la penalización de la tenencia de sustancias prohibidas para consumo personal. El segundo mecanismo que el discurso jurídico utiliza para justificar la intervención jurídico-penal. el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad. constituyéndonos en víctimas. que entre las razones que llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes cuando estuvieren destinados al consumo personal. marcha por otros carriles. que tales bienes trascienden al interés concreto de su portador. En especial se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas. El principio de legalidad. se alega que tener un cigarrillo de marihuana o un papel de cocaína genera un peligro para la salud pública. Como a nosotros no se nos ocurrió hacer un reclamo ante el hecho de que MONTALVO decidiera consumir una sustancia prohibida. vinculado al principio de reserva. sino de reprimir el delito contra la salud pública. para burlar la prohibición constitucional la Corte -como los legisladores que aprobaron la ley 20. nuestra voluntad no será tenida en cuenta y el Estado actuará. ¿Cómo hacer.771. El trámite ha sido más que sencillo. de una autolesión que no produce efectos sobre tercero alguno. para legitimar la intervención frente a actos que no nos afectan como terceros? Dicho de otro modo. abarcan- 83 . a través del cual hace hablar a la víctima que constituye y que desea callar. "figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. en el fallo "Montalvo" y respecto a esta cuestión. La Corte de MENEM ha sostenido.contra la legalidad tratamos un servicio para que nos torturen. En este fallo se afirmó que "si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato. por tratarse de un problema estrictamente individual. supuestamente. exige que las prohibiciones penales se refieran a comportamientos que de algún modo afecten a terceros. todos somos victimizados. entonces.se limitó a victimizarnos a todos nosotros. para fundar la indisponibilidad de los bienes jurídicos. en los casos en que no hay sujetos capaces de formular reclamos. representándonos y para proteger. Frente al hecho de que no puede intervenirse en este caso particular. o si le pedimos a alguien que nos mate. la Corte habló por nosotros.

frente a la injerencia del Estado. Como víctimas. Este segundo mecanismo. En cuanto a la víctima. pero sin la segunda etapa de exclusión. es la constitución de una víctima a través del mecanismo de inclusión antes referido. ha ligado de un modo casi mágico el hecho descripto y el castigo. por lo tanto.la víctima do la protección de los valores morales. Lo que se propone. Desde las más variadas vertientes ideológicas y discursivas. no es necesario callar reclamos. podemos decir que hay dos tendencias claramente opuestas. su magnitud. Al describir el hecho nos constituye en víctimas y afirma la presencia cierta de un conflicto. en última instancia. 84 . el Estado decidirá si se ha ofendido a la víctima. si bien ambas reconocen el triste papel que le ha tocado desempeñar en los últimos siglos. y sin el límite de la verdad material heredado de la vieja Inquisición. El papel más importante que desempeña es el de aportar pruebas para la realización de la pretensión punitiva. de la juventud. qué hacer frente a él. Sobre este escenario. nos constituye a todos en víctimas y. Además de haber impedido el debate sobre la racionalidad de la respuesta penal en manos del Estado. de la familia. en este contexto. y ello permite. la víctima juega un papel secundario. Pensar en la posibilidad de realización de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad enunciado por MIR PUIG. Todas estas decisiones serán tomadas en el escenario del proceso penal. en manos del Estado. durante los últimos años. de la niñez y. porque tales reclamos no existen. una vez más. se ha puesto en crisis la pena estatal y los principios que la sustentan. A partir de aquí. a la que se le reconocen sus intereses concretos a través de diversos mecanismos de composición. El principio de legalidad impone la necesidad de dictar figuras penales que describan los comportamientos prohibidos y asignen la pena respectiva. cuánto vale la ofensa y cómo ha de tratarse al ofensor. independientemente de si tal conflicto existe o no. El objetivo de esta tendencia es que la presencia del conflicto. En este esquema. la reacción punitiva del Estado. no pasa de ser una broma macabra. se convierte en un actor de reparto. según sus propios intereses. en cuánto se la ha ofendido. Una de estas tendencias pretende construir una víctima-sujeto con facultades dispositivas. ya hemos sido incluidos y. ha llegado el momento en el que podemos ser excluidos. la decisión tomada por las partes torna innecesaria la intervención penal del Estado. entonces. en definitiva. de la sociedad. la subsistencia misma de la Nación y hasta de la humanidad toda". sean cuestiones que deben ser decididas por personas concretas. Pero nos han transformado en víctimas. en este caso.

los ordenamientos la re-constituyen como sujeto. De esta manera. se la incorpora sólo al efecto de que colabore para seguir adelante con la pretensión penal pública. El nuevo Código nacional es. En este caso. reflejando solamente la necesidad de una respuesta estratégica frente a la actual crisis del derecho penal. Pero sus facultades no se relacionan con los intereses concretos y particulares que cada sujeto pueda tener sino.contra la legalidad Otra tendencia. O dicho de otro modo. en este sentido. Mientras la víctima-sujeto ataca las bases mismas del castigo estatal. entonces. con las necesidades -otra vez. Éste es el momento de la inclusión. un paradigma de esta tendencia. por el contrario. si es posible la coexistencia de esta víctima-sujeto con el principio de legalidad. se continúa apelando al mecanismo de inclusión-exclusión. sin embargo. para la construcción de esta nueva víctima. La pregunta que podemos formularnos es. Así. expresa la necesidad de una estrategia a favor del poder penal del Estado. 85 . ampliando sus posibilidades de participación en el procedimiento penal. Son manifestaciones de esta tendencia todas aquellas decisiones político-criminales que contribuyen a la constitución de una nueva víctima: la víctima colaboracionista. mientras de este modo se relegitima la venganza estatal.punitivas del Estado. si es posible la coexistencia de la víctima-sujeto con el derecho penal estatal que conocemos. la víctima colaboracionista las consolida. Para toda otra cuestión. es necesario excluirla. El argumento más utilizado para evitar la efectiva disposición de la víctima colaboracionista es que el procedimiento penal no puede ser utilizado para el ejercicio de la venganza privada.

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ABRAHAMSON. Expanding the Role ofthe Victim in a Crirni2 1 87 . ps. es un tema que ha suscitado un destacable interés en los últimos años. los movimientos u organizaciones que trabajan o bregan por los derechos de las víctimas del delito.La participación de la víctima en el procedimiento penal* I.VY.. sus intereses y su protección2. MAIER. en el escenario de la justicia penal. 517 y ss. Redefining Roles: The Victims' Rights Movernent. ps. 1.. CONAMAJ. 288 y ss. la inclusión del problema en el temario de reuniones científicas. 199 y siguientes.1. "Sistemas penales y derechos humanos". en sentido amplio. que giran en torno a la víctima. la víctima desaparece con el advenimiento de la Inquisición. y. Derecho procesal pena]. la víctima reaparece. que desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII se impone como modelo hegemónico en el derecho de Europa continental como régimen común para los casos penales (cf. ESER. Cf. como una preocupación central de la política criminal. nacional y comparado. tanto en Argentina como en el extranjero. entre otros. GITTLER. las recientes reformas en el derecho positivo. Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. la relación entre la víctima y el sistema de justicia penal-. Prueba de este interés resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente. Después de varios siglos de exclusión y olvido1. The Crime Victim in the Prosecutorial Process. La víctima y el sistema penal. resulta más que relevante la inves- * Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. De este modo. MAIER. 357 y ss. fundamentalmente. ps. 1997.). Sistemas penales y derechos humanos. San José. Introducción La participación de la víctima en el procedimiento penal -y. En el derecho continental. en la actualidad. CÁRDENAS.. Ed. el 31 de mayo de 1997. ps. Publicado en AA. en San José.

La victimología. ps. dada la unidad político-criminal entre derecho penal sustantivo y derecho procesal penal. LARRAURI. Una definición de victimología en RAMÍREZ GONZÁLEZ. En segundo término.. Situación jurídico-procesal y económica de la víctima en Es- paña. ps.. Listening to the Victirn: The Victim's Role in European Criminal Justice Systems. The Victirn in Chínese Criminal Theory and Practice: A Historical Survey. se trata [en síntesis] de un problema político criminal común.. la cuestión de la participación de la víctima en el procedimiento se halla unida indisolublemente al derecho penal en su conjunto.. Si bien es cierto que las conclusiones de la victimología sirven como presupuesto para diseñar una política criminal que atienda los intereses de la víctima. La victimología. cuyo objeto de estudio se centra en la víctima del delito. y. también. ps. La víctima y el sistema penal. Por este motivo. Para expresarlo con palabras de MAIER. La victimología es una disciplina empírica. se debe señalar que no todas las cuestiones vinculadas con la víctima del delito constituyen objeto de la disciplina denominada victimología. Cf. podría ser considerada la contracara de las disciplinas criminológicas que centran su atención sobre el individuo infractor. las relaciones entre víctima y justicia penal 4 .en la formulación y realización de la política criminal de los modernos Estados nacionales. debemos tener en cuenta que. es preciso realizar algunas aclaraciones. En primer lugar. por fin. PEERENBOOM. Allí se afirma: "En conclusión. desde cierto 88 . y. 63 y ss. 285 y siguientes. 95 y ss.la víctima tigación de la influencia que esta súbita atención sobre la víctima produce . 117 y ss. 3 y ss. las relaciones entre autor y víctima. PERIS RIERA.. de los medios de realización que para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposición el Derecho procesal penal.o puede producir. ps. la victimología es considerada. Un operador político-crimi- ne?/ Action: An Overview of Issues and Problems. de un problema del sistema penal en su conjunto. se debe destacar que "se trata. ps. de corte sociológico. 3 4 5 MAIER.. de los fines que persigue y de las tareas que abarca el Derecho penal.. la victimología intenta explicar las causas de la victimización. JOUTSEN. al que debe dar solución el sistema en su conjunto"3. entonces. Victimología. Antes de ocuparnos del tema directamente. ps. 190 y siguiente. no debemos olvidar que una política criminal orientada a la víctima no es victimología5.

participación de la víctima en el procedimiento penal nal no se transforma en victimólogo cuando influye en decisiones políticas que afectan a la víctima. 6 MAIER. tampoco se transforma en criminólogo cuando se ocupa de la posición del criminalizado o de la actuación de la justicia penal. Estuvo allí en sus comienzos. como forma común de solución de los conflictos sociales. ya no importaba aquí el daño real producido.. En el ámbito europeo continental. 9).. 89 . en manos del Estado"6. veamos sintéticamente la historia de la víctima y el derecho penal. ps. abruptamente. en el sentido de la restitución del mundo al statu quo ante. 185 y s. resulta imprescindible aclarar que en este trabajo sólo se hará referencia a delitos con víctimas adultas individuales. al crear la persecución penal pública. y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los subditos. como forma principal de la persecución penal. Se dejará de lado. a las víctimas no adultas y a los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos o supraindividuales. como instrumento de coacción. II. punto de vista. (destacado en el original). La víctima y el sistema penal. La víctima fue desalojada de ese pedestal. aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los subditos por el poder político central. como disciplina autónoma. o.. cuando reinaba la composición. que la víctima esté por primera vez en un plano sobresaliente de la reflexión penal. y el sistema acusatorio privado. cuando menos. por la Inquisición. por ello. "no se puede decir. Finalmente.. el campo donde se debe estudiar con una observación más directa a la víctima de la infracción. Aclarado esto. que expropió todas sus facultades. La desaparición de la víctima La posición que ocupa actualmente la víctima en el proceso penal no es la misma que ella tenía con anterioridad a la instauración del sistema de persecución penal pública. la compensación del daño sufrido. como base del interés en e] análisis de los fenómenos criminales" (p. el derecho de los pueblos germánicos organizaba un derecho penal fundado en un sistema de acción privada y en la composición. desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal. sea ésta una persona moral o una persona natural. Tal como se señala.

ante los requerimientos de centralización del poder político de las monarquías absolutas que terminan conformando los Estados nacionales. no logra ser quebrado con las reformas del siglo XIX y llega hasta nuestros días. p. p. LOS últimos días de la víctima. Del mismo modo y con anterioridad. La búsqueda de la verdad histórica o material se constituye así en el objeto del proceso. un mal en sentido absoluto. y que intenta caratular como infracción. como ejercicio de poder punitivo adecuado a la forma política que lo engendra. que nunca pasará de ser una ficción parcializada de lo ocurrido" 8 . La indagación será el modo de llegar a esta particular forma de verdad. FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE. este fundamento autoritario que implica la relación soberano absoluto-subdito.la víctima El modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianza. Esta noción de pecado influye en las prácticas que el nuevo procedimiento contendrá. en su lugar. debe ser perseguido en todos los casos y por cualquier método. que sirve para que el soberano se apropie del poder de castigar. 14. El fundamento de la persecución penal ya no es un daño provocado a un individuo ofendido. "El camino por la totalidad política que inicia el absolutismo. "El reclamo que efectuará el procurador en representación del rey necesita la reconstrucción de los hechos. en lo que a la justicia penal se refiere. La idea de pecado es central en este diseño: el pecado. y que surge en un contexto histórico en que el poder político se encuentra centralizado. el imputado se convierte en un simple objeto de persecución para llegar a la verdad. surge en el seno de la Iglesia para servir a sus vocaciones de universalidad. Esta redefinición de sujeto a objeto se ve justificada por la necesidad 7 8 FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE. Surge. 14. aparece la noción de infracción como lesión frente a Dios o a la persona del rey. que le son ajenos. LOS últimos días de Ja víctima. se edifica a partir de la redefinición de conceptos o instituciones acuñados por la Inquisición"7. la noción de daño desaparece y. 90 . entonces. En el nuevo método de atribución de responsabilidad penal. Con el sistema inquisitivo aparece la figura del procurador y un nuevo fin del procedimiento: la averiguación de la verdad. Este fundamento. y que refleja la necesidad de ejercer un control social férreo sobre los individuos. a partir del siglo XIII.

Con el movimiento reformador del siglo XIX. A través de la persecución penal estatal. en el nuevo esquema. con su presencia. representa todo caso penal. La víctima. la víctima ha sido excluida por completo del conflicto que. la víctima pierde todas sus facultades de intervención en el procedimiento penal. en lo fundamental. La consideración del hecho punible como hecho que presenta algo más que el daño concreto ocasionado a la víctima. El Estado ocupa su lugar y ella pierde su calidad de titular de derechos. Derecho procesal penal. persiste en el derecho penal vigente. la inquisición sigue entre nosotros. CHRISTIE. adoptado en un marco histórico de concentración absoluta del poder político y de desprecio por los individuos. Los conflictos como pertenencia. 10 9 91 . el castigo estatal. Pero el imputado no es el único sujeto redefinido por las nuevas prácticas punitivas. 42 y siguientes. dicho de otro modo. justifica la decisión de castigar y la necesidad de que sea un órgano estatal quien lleve adelante la persecución penal. ninguna otra le corresponde. entre el autor del hecho y el Estado. Este modelo. Un conflicto entre particulares se redefine como conflicto entre autor del hecho y sociedad o.participación de la víctima en el procedimiento penal de determinar cómo sucedieron los hechos. La necesidad de control del nuevo Estado sólo requerirá la presencia del individuo victimizado a los efectos de utilizarlo como testigo. conserva los pilares sobre los que se generó el método inquisitivo histórico. Una vez Cf. La ideología autoritaria sigue presente en nuestros códigos. se supone. queda fuera de la escena. La decisión por la persecución de oficio de los delitos implica que ésta es promovida por órganos del Estado. con ella. De este modo se expropia el conflicto que pertenece a la víctima10. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal. la de ofendido. BAUMANN. El interés público ante la gravedad del hecho y el temor a la venganza privada justificaron históricamente esta intervención9. Conceptos fundamentales y principios procesales. ps. surge el procedimiento inquisitivo reformado que. Aun cuando se establecieron ciertos límites. Al desaparecer la noción de daño y. esto es. Este autor desarrolla diversas consideraciones sobre el proceso de exclusión de la víctima que genera el derecho penal. Cf. para que legitime.

El paradigma de este movimiento. el discurso jurídico utiliza un concepto específico. Frente a la concentración de facultades en los órganos del Estado. porque son los órganos estatales que llevan adelante la persecución los encargados de poner límites a esa persecución. a partir de este momento histórico la víctima comienza a tener un mayor grado de participación en el procedimiento. el Código francés de 1808. sobre quienes infligió crueles e innecesarios sufrimientos. Las instituciones tradicionales A pesar de que el movimiento reformador de la Ilustración significó una transformación del derecho penal y procesal penal. La historia del derecho penal muestra. el concepto de bien jurídico. los principios materiales de la Inquisición. La exclusión de la víctima es tan completa que. justificado como medio de protección del autor del hecho frente a la venganza del ofendido o su familia. que se formula sin tener en cuenta su opinión. Sin embargo. para controlar ciertos comportamientos de ciertos individuos. los individuos fueron constituidos como sujetos privados. objetivamos ese interés. afirmando la irrelevancia política de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácter jurídico-penal. porque deben controlarse a sí mismos. Al escindir el interés protegido de su titular o portador concreto. El derecho penal estatal que conocemos surge. desde este punto de vista. El reingreso de la víctima al escenario de la justicia penal III. esto es. el bien jurídico no es más que la víctima objetivada en el tipo penal. III. como ya hemos señalado. a través de la idea acerca de la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos. 92 . queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. entre otros motivos. históricamente. se afirma que la decisión que determina cuándo un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo. Para ello. Lo cierto es que. Esta concepción de la víctima como sujeto privado no es compatible con el carácter de titular de derechos que los actuales ordenamientos jurídicos positivos otorgan a los individuos. éste mantuvo. como sujetos sin derechos. 1 . sin embargo cómo éste fue utilizado exclusivamente en beneficio del poder estatal.la víctima que la víctima es constituida como tal por un tipo penal. y cómo excluyó a la víctima al expropiarle sus derechos. es un buen ejemplo de ello. Las garantías del programa reformador del siglo XIX no han sido suficientes para limitar las arbitrariedades del ejercicio de las prácticas punitivas. es decir. como mecanismo para el restablecimiento de la paz.

El actor civil. En este sentido. mecanismos tradicionales que posibilitan la participación de la víctima en el procedimiento penal. más allá de que ella resulte cuestionable ideológicamente por los valores que sustenta 1 '. 18. facultades para renunciar a la persecución ya iniciada y extinguir la acción penal -v. art. 17-. gr. nuevo CPP Costa Rica. el querellante en los delitos de acción pública y el querellante en los delitos de acción privada constituyen. posterior al hecho. gr. la víctima tiene el poder de inhibir el inicio de la persecución. en cambio. ' El casamiento fue regulado como mecanismo "reparatorio" porque no se consideraba la violación como una agresión contra la libertad sexual. En los delitos dependientes de instancia privada -v. También es tradicional en el derecho argentino la solución composicional que supuestamente tiene en cuenta los intereses y la voluntad de la víctima prevista en el art. Debemos destacar que éste es el significado de esa regla. b. El acusador privado tiene.. para ciertos delitos contra la libertad sexual. inc... nuevo CPP Costa Rica. gr. que excluye la aplicación de la pena. CP Argentina. en otro procedimiento. de todos modos. inc. 69-. en este sentido. sino como 1 93 . CP Argentina. 72-. 132. CP Argentina. existen varias instituciones jurídico-penales cuyo origen es anterior a las transformaciones más recientes. La participación del querellante en los delitos de acción pública. pues es el Estado quien continúa detentando la titularidad de la acción penal. 59. la víctima es titular exclusiva de la acción penal. 30. nuevo CPP Costa Rica. 72. por su lado. que sólo puede iniciarse "por acusación o denuncia" de la víctima o su representante -v. 4-. y para extinguir la pena impuesta a través del perdón -v. CP Argentina. En los delitos de acción privada.. 74 a 76-. además. El inicio de la persecución depende enteramente de su decisión -v. sólo permite una intervención subsidiaria de la víctima que no le otorga derechos sustantivos sobre la solución del caso..participación de la víctima en el procedimiento penal En este sentido. Sin embargo. Ello pues la institución del actor civil sólo significa la posibilidad de intervenir en el procedimiento penal para reclamar una pretensión de derecho privado que la víctima podría reclamar. de estas instituciones sólo la última otorga derechos sustantivos a la víctima. CP Argentina. 72. gr. nuevo CPP Costa Rica. a pesar de que la acción penal es pública. gr. el casamiento con la ofendida constituye un modo de reparación o solución simbólica del conflicto. CP.

sin embargo. BOVINO. b) mayores derechos de participación formal de la víctima en el procedimiento penal. ha contribuido a generar la necesidad de nuevas transformaciones para solucionar estos problemas. en cambio. se señala que con frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino. En primer lugar. En este sentido. las novedades son: a) la reparación del daño. se puede afirmar que el nuevo CPP Costa Rica representa. e! derecho penal nacional y extranjero ha sufrido transformaciones sustanciales que significan el ingreso de los intereses de la víctima a través de diversos mecanismos jurídicos. ESER. 133 y siguientes. 12 13 Cf. Por otro lado. una de las legislaciones procesales que contiene mayor cantidad de disposiciones que reconocen nuevos derechos a la víctima. Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. 3. 3. 2. 94 . La reparación La necesidad de que la víctima obtenga la reparación del daño sufrido tiene diversos fundamentos. En este sentido. Sobre el carácter sexista del tratamiento de los delitos contra la libertad sexual. cf. Teorías de la pena: la justificación imposible. estos mecanismos representan la adopción de criterios contrarios a los que informan el derecho penal propio de los Estados modernos. 28. Como consecuencia de esta situación. en ei marco de América Latina. se destaca la necesidad de evitar las consecuencias una afectación a la "honestidad" de la víctima. Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios. en "una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito" 13 . La reparación del daño III. Como veremos. y c) derechos reconocidos a la víctima independientemente de su intervención formal en el procedimiento.la víctima III. Por otra parte. p. la pena estatal12. BELOFF. no parecen haber resultado suficientes para satisfacer los intereses de la víctima. la crisis de legitimación que padece actualmente la justicia penal y. más especialmente. ps. Las nuevas tendencias a favor de la víctima Los mecanismos tradicionales señalados anteriormente. III. a.

Derecho penal de los derechos humanos. la respuesta ideal. La reparación."15. de conformidad con los principios contenidos en las leyes. en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas". el derecho a la pronta reparación del daño. 14 95 . 16 MAIER. es así. gr. el art.participación de la víctima en el procedimiento penal negativas de los procesos formales de criminalización y. 15 VILLAVICENCIO TERREROS.. la devo- Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 29/11/1985 por resolución 40/34. incluso para el actual. en sentido amplio. de la pena privativa de libertad. como reacción frente al delito. 207 y siguiente. En este sentido. La víctima y el sistema penal. ésta es. ps. entre otros. afirma MAIER: "NO puede parecer irracional la propuesta de privilegiar. El concepto de reparación que se propone no se debe confundir con el pago de una suma de dinero. Se afirma que el derecho internacional supone "la protección privilegiada de la víctima". 134 (destacado en el original). bajo dos condiciones: que ello no perjudique. que ella no provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver e] conflicto"16. una meta racional propuesta como tarea del Derecho penal. especialmente. la restitución al statu quo ante. ps. sino que coopere. Respecto de esta cuestión. reducir el costo social de la pena. la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder1^ reconoce. etc. con los fines propuestos para la pena estatal. También se reconoce la necesidad de hacer efectiva la idea de que e! derecho peoal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico. exige una "estrategia de privatización de conflictos como modelo político-criminal para la descriminalización de ciertos delitos" e implica la necesidad de otorgar a la víctima "mayor intervención en el tratamiento de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor. En verdad. En el marco del derecho internacional. La reparación se debe entender como cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v. asegurar la posibilidad de indemnización. teóricamente... 7 del nuevo CPP Costa Rica establece como principio general: "Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho.

como la afectación de los bienes e intereses de una persona determinada. El efecto extintivo de la reparación La reparación del daño puede ser incorporada. en cambio. El modelo de justicia punitiva 17 se caracteriza por definir la ilicitud penal como infracción a una norma. es decir. De este modo. y los intereses de la víctima del hecho punible serán dejados de lado en aras de los intereses estatales de control social sobre los subditos (la pena). LENMAN y PARKER.que ha sufrido una afectación en sus intereses lo solicita expresamente. como quebrantamiento de la voluntad del soberano. Ahora bien.y el Estado. The State. puede provocar diferentes consecuencias respecto de la persecución penal. 3. es decir. La persecución permanece en manos del individuo que ha soportado el daño y el Estado no interviene coactivamente en el conflicto -que permanece definido como conflicto interindividual.la víctima lución de la cosa hurtada. dispone que el autor de un hecho punible "puede evitar la pe- 17 Cf. como causa de extinción de la acción penal. fáctico o simbólico.y. trabajo gratuito. ésta puede ser incorporada de diferentes maneras al procedimiento. 96 . es porque alguien -quien puede ser definido como víctima.como un conflicto entre uno de esos individuos -el autor. la reparación monetaria. permite el restablecimiento. III. En él la persecución penal es pública y no dependerá de la existencia de un daño concreto alegado por un individuo. genéricamente. por ejemplo. se caracteriza por construir la ilicitud penal como la producción de un daño. the Comrnunity and the Criminal Law in Early Modern Europe. en la posibilidad de poder recurrir a algún mecanismo de composición entre él y la víctima que. en primer lugar. La consecuencia principal para el autor del hecho en este modelo consiste. b. la intervención del derecho penal redefine un conflicto entre dos individuos -autor y víctima. cuando lo hace. esto es. de la situación a su estado anterior. El modelo de justicia reparatoria. en general. una disculpa pública o privada. etcétera-. aun cuando el ingreso de la reparación reconoce en todos los casos los intereses de la víctima. El § 167 del Código Penal austríaco. Se trata de abandonar un modelo de justicia punitiva para adoptar un modelo de justicia reparatoria.

participación de la víctima en el procedimiento penal

na en prácticamente todos los delitos patrimoniales cometidos sin violencia (incluidos delitos contra la propiedad), si él/sin ser obligado a ello', realiza una reparación completa antes de que su responsabilidad sea conocida por el órgano de la persecución penal... De esta manera, la exención de la pena mediante el arrepentimiento activo es posible aun en el caso de que el autor cometa un delito patrimonial con un perjuicio económico particularmente elevado"18. Si bien el derecho austríaco limita la posibilidad extintiva cuando la reparación se realiza antes del inicio formal de la persecución, no existe ningún impedimento para extender el efecto de este arrepentimiento activo a etapas más avanzadas del proceso. Ésta ha sido la solución, en el derecho argentino, del art. 14 de la ley 23.771 -llamada ley penal tributaria y previsional-. Allí se dispone que, bajo ciertas condiciones, el cumplimiento de la obligación tributaria o previsional produce la extinción de la acción penal en cualquier etapa del proceso anterior a su finalización19. En el mismo sentido temporal la solución prevista en un proyecto de ley presentado al Congreso Nacional de la República Argentina por el diputado José I. CAFFERATA ÑORES 20 , cuyo art. 8 establece: "En cualquier delito contra la propiedad, o que cause un perjuicio principalmente patrimonial, cometido sin violencia significativa en las personas, la acción penal quedará extinguida cuando, antes de fijada la audiencia para el debate el imputado repare el daño ocasionado, garantice razonablemente su reparación o celebre un acuerdo en ese sentido". El mismo proyecto establece una audiencia de conciliación para posibilitar el acuerdo (art. 9). La ventaja de este tipo de mecanismos consiste en que se pretende "procurar a la víctima una satisfacción lo más rápida y efectiva posible de sus reclamos de reparación. Frente a esto, las consideraciones acerca delfinde

18 19

ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 34.

Sobre este instituto, cf. MAIER y BOVINO, Ensayo sobre la aplicación del art. 14 de la ley 23.771. ¿El ingreso al derecho penal de la reparación como tercera vial Sobre el momento en que puede aplicarse este mecanismo extintivo, cf. ps. 128 y ss. de ese trabajo.
20

Cf. Proyecto de ley de Protección integral de la víctima del delito, en CAFFE-

RATA ÑORES, Cuestiones actuales del proceso penal, p. 179.

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la víctima

la pena, en su sentido tradicional, deben ceder el paso" 21 . Esta institución ha sido incorporada en el nuevo CPP Costa Rica, que admite como causa de extinción de la acción penal la reparación (art. 30, literal j) y la conciliación (art. 30, literal k), para la cual prevé un mecanismo procesal para homologarla e incluso para alentarla por iniciativa del tribunal (art. 36). Se debe señalar que la regulación del proyecto argentino citado parece más equitativa en cuanto no sólo incluye la reparación ya producida sino, también, los acuerdos reparatorios. La desventaja, por otra parte, está representada por la limitación de la solución reparatoria a un grupo taxativo de delitos. En este sentido, no se comprende por qué razón se excluye otro tipo de ilícitos que también podrían ser solucionados mediante respuestas reparatorias. En segundo término, la reparación se incorpora en relación con criterios de oportunidad. Así ha sido previsto en el CPP Guatemala de 1992, cuyo art. 25 dispone que en los supuestos de aplicación del principio de oportunidad previstos en esa disposición "es necesario que el imputado hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con el agraviado en ese sentido". Del mismo modo, la solución del Proyecto de CPP peruano de 1996 para los dos últimos criterios de aplicación del principio de oportunidad (art. 2). Sin embargo, se debe destacar que la aplicación de criterios de oportunidad no implica necesariamente la obligación de reparar, pues estos criterios pueden ser aplicados independientemente de esa obligación. Así, la solución prevista en el art. 230 del CPP Modelo para Iberoamérica, y el inc. 1 del art. 2 del proyecto de CPP peruano. El nuevo CPP Costa Rica (art. 22) y el CPP El Salvador no requieren esta exigencia para la aplicación de criterios de oportunidad. A nuestro juicio, esta solución es más acertada pues permite el uso del principio de oportunidad de modo más eficaz para lograr su objetivo primordial: racionalizar ios esfuerzos persecutorios del ministerio público. En tercer lugar, la obligación de reparar se vincula con el instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba. Así se ha incorporado al derecho positivo argentino en los arts. 76 bis y siguientes del CP. Al solicitar la suspensión, el imputado debe "ofrecer hacerse cargo de la reparación del

ESER, Aceren del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 34.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

daño en la medida de lo posible" (CP Argentina, 76 bis, párrafo III). La regulación del instituto, sin embargo, si bien reconoce el interés de la víctima en obtener la reparación, coloca este interés en segundo plano respecto del interés del imputado en evitar la continuación de la persecución, pues el rechazo de la oferta por parte de la víctima no impide la suspensión del procedimiento. En este caso, tampoco se descuida el interés de la víctima pues ella cuenta con la "acción civil correspondiente" (76 bis, párrafo III). De modo similar la regulación del nuevo CPP Costa Rica (art. 22, párrafo II). La característica más importante de estos mecanismos es que ellos son utilizados para mejorarla, situación de la víctima y, al mismo tiempo, beneficiara! imputado. Ello pues se pretende obtener la reparación del daño para evitar la solución del derecho penal tradicional: la pena. La finalidad de estos institutos consiste, entonces, en satisfacer los intereses y expectativas de la víctima. Lograda esa finalidad, considerada prioritaria, se deja de lado el tratamiento penal del caso. En este sentido, la reparación como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más característicos del derecho penal estatal: la reacción punitiva como única y exclusiva solución 2 -. Esta circunstancia demuestra dos cuestiones. En primer lugar, que la atención de los intereses de la víctima no implica la formulación de una política criminal contra el autor, según lo proponen ciertos sectores de la victimología23 o ciertos movimientos sociales, como sucede con algunos

Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, p. 73. 23 LARRAURI cita como ejemplo de esta tendencia a quienes constituyeron la victimología originaria (cf. Victimología, p. 284). Sin embargo, estas tendencias son mantenidas en la actualidad, por ejemplo, en los EE.UU. de América. Allí, la propuesta inicial de los partidarios liberales de los derechos de la víctima, cuyo contenido consistía en un modelo de justicia penal reparatoria, fue transformada por los conservadores, que utilizaron políticamente el valor simbólico de la víctima para provocar reformas en la justicia penal que terminaron por aumentar el carácter punitivo del modelo estadounidense y por perjudicar al imputado. Se ha sostenido que el resultado de este proceso ha dejado algunas preguntas sin respuesta, entre otras: "si las reformas tienen alguna relación con las víctimas, o si esas reformas son deseables" (HENDERSON, Tlie Wrongs of'Victim's Rights, p. 953).

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la víctima

sectores del movimiento feminista respecto de los delitos sexuales24. En segundo término y más importante, ella manifiesta el conflicto entre los intereses estatales en la persecución penal y los intereses de la víctima. Al respecto se debe tener en cuenta que no todas las víctimas tienen los mismos sentimientos, reacciones y necesidades, y que la justicia penal no considera a las personas en su singularidad. El derecho penal con su única respuesta, la pena, ignora los intereses concretos de las personas que han sido victimizadas. Experiencias empíricas han contribuido a destruir el mito de la "víctima vengativa". En un servicio de atención a las víctimas de París se determinó que las personas que asistían no hacían diferencias entre asuntos civiles y penales, esto es, que el público no se reconocía en las distinciones puramente jurídicas. También se determinó que acudían espontáneamente personas que, aunque se consideraban víctimas, no tenían la voluntad de perseguir penalmente 25 . Quienes trabajaban en el servicio afirmaron: "Las personas que vienen a este servicio no tienen nada especialmente agresivo. No exteriorizan un ánimo vengativo. Han venido a hablar del perjuicio que sufrieron, simplemente con la esperanza de hacer cesar la situación que experimentan y recobrar, si procede, su dinero. Lo que quieren estas víctimas es obtener reparación y volver a encontrar la paz. Es también hallar a alguien que los escuche con paciencia y simpatía"26. En síntesis, las soluciones que atienden a los intereses sustantivos de la víctima desde una perspectiva reparatoria resultan contrarias al interés estatal en la aplicación de la respuesta punitiva tradicional. Estos mecanismos, además de beneficiar a la víctima y al imputado, representan un beneficio para la administración de justicia penal, al retirar rápidamente un gran número de casos y permitir un mejor tratamiento de

- 4 Un ejemplo de postura feminista de fuerte contenido punitivo en SMAUS,
Abolicionismo: el punto de vista feminista. Una crítica a esta posición en BOVINO, Delitos sexuales y feminismo legal: ¡algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios.
25

Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una

una alternativa, ps. 107 y siguiente.
26

alternativa, ps. 108 y siguiente.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

los casos restantes -generalmente los más graves y complejos, que demandan mayores esfuerzos persecutorios-. III. 3. c. Otros efectos de la reparación También se puede pensar en la reparación en otro sentido que, en este caso, no excluye la posibilidad de obtener una decisión condenatoria. En este sentido, la reparación del daño puede ser utilizada para tomar distintas decisiones respecto de una persona que ha sido condenada: a) como causa que permite prescindir de la imposición de la pena (exclusión de la pena); b) como causa que permite la condenación condicional; c) como criterio legal abstracto de reducción de la escala penal aplicable en principio al caso -como sucede, por ejemplo, con la reducción de la escala penal para la tentativa-; d) como criterio favorable para la determinación judicial de la pena en el caso concreto, y e) como criterio para conceder beneficios durante la ejecución de la pena -v. gr., libertad condicional, régimen de salidas, instituciones penales abiertas- 27 . En el derecho argentino, la reparación del daño, si bien no está prevista expresamente, puede ser tenida en cuenta tanto para aplicar la condenación condicional -la "actitud posterior al delito" del art. 26, CP Argentinacomo para la determinación judicial de la pena -el art. 41 hace referencia a los "antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (CP Argentina, 41, destacado agregado)-. También podría ser tomada en cuenta para la decisión acerca de la libertad condicional. Los requisitos establecidos para la libertad condicional -cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad, observancia de los reglamentos carcelarios, informe de la autoridad penitenciaria: CP Argentina, 13- se vinculan con la necesidad de verificar cierto progreso en el proceso de rehabilitación del condenado. En este contexto, la reparación del daño causado, a pesar de no estar contenida expresamente en la disposición citada, también podría ser tenida en cuenta como un indicador más de este progreso y, por ende, influir favorablemente en la decisión acerca de la libertad condicional.

27

Cf. MAIER, La víctima y el sistema penal, p. 210.

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la víctima En estos últimos supuestos, la reparación cumple un papel mucho menos significativo que en los anteriores, pues ella no autoriza a resignar los intereses estatales en la obtención y pronunciamiento de una decisión condenatoria y, en los últimos tres -reducción de la escala penal, criterio de determinación de la pena y criterio favorable en la ejecución-, no impide la aplicación efectiva de una pena. Ello significa que en estos supuestos el Estado coloca sus necesidades de control social punitivo sobre las necesidades de satisfacer los intereses de la víctima, pero no por ello deja de incentivar la reparación mejorando la situación del condenado. III. 4. La reparación como sanción penal independiente: la tercera vía del derecho penal También se propone actualmente la incorporación de la reparación del daño como instrumento de realización de una tercera vía del derecho penal, junto con la pena y las medidas de seguridad. Esta posición reconoce a la reparación como una tercera posibilidad del derecho penal para alcanzar los fines asignados a la pena tradicional 28 . ROXIN explica sintéticamente: "resulta que la reparación, en el sentido indicado, puede ser efectiva desde los puntos de vista preventivo general y especial. Su consideración en el sistema de sanciones no significa, desde el punto de partida aquí defendido, reprivatización alguna del derecho penal... ni tampoco la introducción de un nuevo fin de la pena. La restitución es, en lugar de ello, una prestación autónoma que puede alcanzar los fines tradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en concreto, debería sustituir la pena o ser computada para atenuarla"29. Así como las medidas de seguridad se imponen cuando la pena no se puede justificar debido al principio de culpabilidad, la reparación obtiene legitimación político-criminal en el principio de subsidiariedad y en la necesidad de sustituir o atenuar la pena sin resignar la realización de los fines de la pena para atender las necesidades de la víctima30.

Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 145. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 154. Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 155.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

Para dotar de autonomía sancionatoria a la reparación correspondería, se sostiene, "la creación, también, de un procedimiento penal de restitución independiente, como lo ha propuesto Schoch"31. Si bien ROXIN propone utilizar la reparación, en algunos casos, del mismo modo que algunos de los institutos ya analizados -por ejemplo, como causa de extinción de la acción o como exigencia de la suspensión del procedimiento-, el carácter sancionatorio que le atribuye, como instrumento idóneo para cumplir los fines de la pena tradicional, diferencia su postura de las anteriores -ver, por ejemplo, la posición de ESER citada en la nota 21-. Los fines de la sanción penal tradicional -preventivo-generales o especiales- están orientados a la protección de los bienes jurídicos de todos - o gran parte- de los miembros de la comunidad, y no a la protección de los intereses de la persona concreta que ha resultado víctima de un hecho punible. Por este motivo, la consideración de la reparación como tercera vía del derecho penal puede producir consecuencias negativas. Sintéticamente, la finalidad penal atribuida a la reparación privilegiará la realización de los fines del derecho penal sobre los intereses de la víctima individual. Esta circunstancia afectará, necesariamente, el concepto de reparación, el contenido de la obligación reparatoria y, además y especialmente, las facultades de la víctima de influir significativamente en el proceso de definición del daño sufrido y de determinación de la reparación concreta aplicable al caso. De este modo, la reparación propuesta por ROXIN, para servir a los fines del derecho penal estatal, deberá objetivar la sanción reparatoria y desatender a la víctima32 -cuyos intereses particulares se consideran secundarios-. Este concepto punitivo o sancionatorio de reparación presenta problemas. Puede suceder, por ejemplo, que el tribunal rechace la reparación ofrecida por el autor y aceptada por la víctima -por ejemplo, una discul-

ROXIN, La reparación en eí sistema de losfinesde la pena, p. 155. ROXIN habla, por ejemplo, de delitos no reparables definidos abstractamente. La calificación a priori de ciertos daños, o ciertos delitos, como hechos no pasibles de reparación implica, necesariamente, un juicio "objetivo", externo, que ignora la opinión particular de la víctima en el caso concreto (La reparación en el derecho penal).
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la víctima pa- a pesar de que ésta satisfaga íntegramente sus intereses, si aquél considera que su contenido no alcanza para cumplir con los fines de la pena. Esta objetivación de la reparación, de este modo, disminuye las posibilidades de satisfacer a la víctima. Otra consecuencia negativa de esta posición consiste en que la reparación no sirve para respetar el principio de ultima ratio, pues la solución reparatoria no es utilizada en todos los casos, sino sólo en aquellos en los cuales ella resulta posible y, además, resulta adecuada para cumplir los fines de la pena. Finalmente, esta concepción puede representar una ampliación del control social jurídico-penal si la sanción reparatoria, en lugar de reducir la aplicación de la sanción penal tradicional, termina por agregarse a ella sin alterarla33. III. 5. Mayores derechos de participación en el procedimiento penal El segundo grupo de transformaciones en el derecho procesal penal actual se vincula con la decisión de otorgar mayor protagonismo a la participación formal de la víctima en el procedimiento penal. La forma más directa para reconocer mayores derechos sustantivos de participación consistiría en la ampliación significativa del catálogo de los delitos de acción privada. Sin embargo, esta solución no ha sido adoptada. III. 5. a. El querellante en los delitos de acción pública Los ordenamientos procesales recientemente establecidos, en cambio, se caracterizan por la incorporación de la figura del querellante en los delitos de acción pública. El nuevo CPP Costa Rica (art. 75), el CPP Tucumán (art. 7), el CPP Córdoba (art. 7), el CPP Guatemala (art. 116), el CPP Modelo (art. 78) y el CPP Nación (art. 82), por ejemplo, regulan la intervención del acusador particular (querellante) en delitos de acción pública. La novedad, en este sentido, consiste en el hecho de que la tradicional institución del querellante se ha expandido a sistemas jurídicos que no la contemplaban anteriormente -v. gr., el CPP Córdoba 1939-.

Este fenómeno expansivo del control ha sido señalado respecto de las penas alternativas a la prisión y a la diversión estadounidense. Cf., respecto a las penas alternativas, PAVARINI, ¿Menos cárcel y más medidas alternativas?, respecto a la diversión, ver La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la diversión estadounidense. Un análisis comparativo, ps. 187 y ss., en esta misma obra.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

En los códigos más modernos, además, la regulación del querellante en los delitos de acción pública fue acompañada por una importante ampliación de la legitimación para intervenir en el procedimiento penal como acusador particular. Se han propuesto, fundamentalmente, dos opciones. Se propone, por ejemplo, un sistema de acción popular que permite a cualquier ciudadano intervenir como acusador particular cuando se trata de ciertos delitos. Este sistema ha sido previsto de dos maneras diferentes. En primer lugar, se dispone la acción popular a favor de cualquier ciudadano en los delitos de acción pública que afecten intereses colectivos o cometidos con abuso de la autoridad estatal, según el cual cualquier ciudadano puede asumir el papel de querellante (CPP Modelo, nota al art. 78). El CPP Costa Rica otorga legitimación para querellar a "cualquier persona contra funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos" (art. 75, párr. II, CPP Costa Rica). Los ejemplos contienen dos supuestos distintos de aplicación de la acción popular. El primero se refiere a hechos que afectan intereses colectivos. Este supuesto no hace sino extender la solución tradicional de la intervención de la víctima individual como acusadora particular a casos con multiplicidad de víctimas anónimas. El mecanismo, entonces, representa una adaptación de la institución tradicional del acusador particular a un supuesto novedoso y singular -delitos que afectan intereses colectivos-. Un sistema similar está previsto en el derecho federal estadounidense para delitos que afectan el patrimonio del Estado, cometidos por particulares, en los que se autoriza a intervenir como acusador exclusivo o, en algunos casos, conjunto, a cualquier ciudadano 34 . El segundo supuesto de acción popular se refiere a delitos cometidos por agentes del Estado. Se trata de un supuesto completamente distinto al anterior. El CPP Guatemala autoriza a los ciudadanos -y a las asociaciones- a intervenir como querellantes en los delitos de acción pública cuan-

3 '' Cf. BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 63 y siguientes.

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la víctima

do se trate de delitos cometidos por agentes estatales en ejercicio de su cargo, que impliquen violación de derechos humanos, o cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que abusen de su cargo (art. 116, párr. II). La razón que justifica la intervención de todo ciudadano o asociación de ciudadanos (CPP Guatemala, art. 116) y de las asociaciones (CPP Guatemala, art. 117, inc. 4) en calidad de querellantes se vincula con las especificidades del grupo de casos comprendido en la regla legal. En estos supuestos, el fundamento esencial de la intervención del querellante se vincula con la desconfianza hacia los órganos estatales de la persecución, y con la necesidad de controlar a estos órganos en el desempeño de su tarea en cierto tipo de casos. El mecanismo representa un control de la sociedad civil respecto de la actuación de los órganos estatales encargados regularmente de la persecución penal, cuando se trata de delitos cometidos por otros agentes del Estado, tales como delitos contra los derechos humanos o delitos cometidos por funcionarios con abuso de su cargo. Por otro lado, se propone que las asociaciones reconocidas por el Estado estén facultadas a intervenir como querellantes en los delitos de acción pública que afecten intereses colectivos, y por pedido del ofendido en los demás casos, siempre que la persecución se vincule con el objeto de la asociación (CPP Modelo, nota al art. 78). En este sentido, el CPP Guatemala admite como querellante en los delitos de acción pública, junto con la víctima y ciertos parientes, a "las asociaciones de los delitos que afecten intereses colectivos o difusos siempre que el objeto de la asociación se vincule directamente con dichos intereses" (art. 117, inc. 4). El CPP Costa Rica, por su parte, define como víctima legitimada para actuar como querellante a "las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses" (art. 70, inc. d). Este supuesto -intervención de asociaciones- supone la participación de organizaciones no estatales con el objeto de resguardar el interés de la víctima y controlar la actuación del acusador público. Se pretende dar intervención a una asociación que cuenta con mayores recursos que la víctima individual y, también, que eventualmente posee mayores aptitudes técnicas para intervenir en el procedimiento, y mayor interés específico en la protección de los bienes jurídicos vinculados con el objeto de la organización. En cierta medida, esta "representación" se asemeja a la "representación" realizada por el acusador estatal, con la importantísima diferencia de que la asociación es una "representante" natural e inmediata del interés co-

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participación de la víctima en ei procedimiento penal

lectivo protegido que, por lo demás, suele contar con mayor compromiso, recursos e idoneidad para desempeñar esa tarea. En realidad, se puede afirmar que todos estos supuestos tienen algunas notas comunes. Están orientados a favorecer la participación ciudadana en la administración de justicia penal. Comparten la finalidad de aumentar la eficiencia de la política persecutoria y posibilitan el control de los funcionarios encargados de la persecución penal estatal por partes de diversos miembros de la sociedad civil ajenos al Estado.
III. 5. b. La conversión de la acción penal pública en acción privada

Otro mecanismo novedoso que atribuye mayores facultades de participación sustantiva a la víctima es el instituto de la conversión de la acción. Se trata de un mecanismo que permite que un delito de acción pública se convierta en delito de acción privada, sólo perseguible por el acusador particular, sin intervención alguna del ministerio público. El CPP Costa Rica regula esta institución en el art. 20: "La acción pública podrá convertirse en privada a pedido de la víctima, siempre que el Ministerio Público lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido, cuando se investigue un delito que requiera instancia privada o un delito contra la propiedad realizado sin grave violencia sobre las personas". El CPP Guatemala, por su lado, dispone que las "acciones de ejercicio público podrán ser transformadas en acciones privadas, únicamente ejercidas por el agraviado...", en tres tipos de supuestos (art. 26). El primer supuesto remite a los casos en los cuales resulta posible la aplicación del principio de oportunidad. El segundo supuesto se refiere a delitos dependientes de instancia privada. El tercero de ellos, finalmente, incluye a todos los delitos contra el patrimonio. Es interesante destacar que dos de esos supuestos están regulados como un derecho de la víctima, pues no requieren autorización del ministerio público. La conversión de la acción reconoce el interés de la víctima vinculado a la necesidad de llevar adelante al procedimiento para lograr la imposición de las consecuencias tradicionales del derecho penal. Representa, claramente, una excepción al principio de la persecución pública. Además, permite a la víctima jugar un papel decisivo en la definición del conflicto desde su punto de vista personal y, al mismo tiempo, le otorga poder de disposición de la acción penal convertida en privada. Por otra parte, aumenta las posibilidades del imputado de llegar a una conciliación que ponga fin al caso, y simplifica notablemente el procedimiento, pues resultan aplicables las reglas del proceso de acción privada.

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Estas disposiciones. El efecto de la revocatoria consiste en la extinción de la acción penal (art. 98. la víctima carecía de todo poder de disposición sobre ella. La revocatoria comprenderá a los que hayan participado en el hecho punible". Se ha afirmado que ésta es la innovación más importante del CPP Nación 35 . en más o en menos. como la gran mayoría de los nuevos códigos y proyectos de América Latina. párr. como otros ordenamientos procesales recientes. 30. además. y otras vinculadas a la creación de una oficina específica dedicada a la asistencia y asesoramiento de las víctimas. CPP Costa Rica) consistía en brindar la autorización que permitía iniciar la persecución. En la actualidad. la actual preocupación pollos derechos de la víctima ha conducido al reconocimiento de diversos derechos que no están vinculados directamente con su participación en el procedimiento penal.la víctima III. se ha impuesto la tendencia de reconocer. III. en lo fundamental. exige la clausura de la persecución penal ya iniciada. La posición de la víctima. Pero una vez iniciada esta persecución. Cf. 17. contiene algunas disposiciones referidas a la cuestión. mientras que el diseño procesal del CPP Nación responde a una estructura que. 108 . IV: "La víctima o su representante podrán revocar la instancia en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. p. el único poder con que contaba la víctima en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada (art. el nuevo CPP Costa Rica. La afirmación es acertada porque estas disposiciones son clara expresión de tendencias político-criminales actuales. Nuevos derechos reconocidos a la víctima Hasta aquí hemos visto transformaciones que significan. Estas disposiciones pueden ser divididas en dos grapos: unas referidas a cómo debe ser tratada la víctima. Más allá de ello. c. la facultad de retirar la autorización que. h). 5. el reconocimiento a la víctima de mayores facultades sustantivas de participación en el caso penal. 6. En este sentido. inc. fue establecida dos siglos atrás por el Código francés de 1808. El CPP Nación (Argentina). una vez ejercida. La revocación de la instancia Tradicionalmente. prevé en el art. CÓRDOBA. 18.

por su parte. 40 establece que la Oficina tendrá un director asistido por un equipo profesional y dependerá de la Cámara Nacional de Apelaciones Criminal. 81 establece que estos derechos deben ser informados por el tribunal en la primera citación de la víctima o el testigo. los siguientes derechos de la víctima: a ser informada por la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos acerca de las facultades que puede ejercer en el procedimiento penal (inc. La Corte Suprema asignaría los empleados administrativos. 99 y siguiente. el Estado nacional tiene el deber de asegurar ciertos derechos a las víctimas y testigos durante todo el procedimiento. y a ser informados sobre los resultados del acto procesal en el que han participado (inc. Capítulo III. a). El art. y a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado (inc. c). D'ÁLBORA. y fueron agregadas al Código en el trámite legislativo.050 argentina. 79. 109 . ese incumplimiento podría generar responsabilidad penal 36 .participación de la víctima en el procedimiento penal por supuesto. CÓRDOBA. Si tenemos en cuenta los recursos humanos asignados al organismo. CÓRDOBA. ps. Según D'ÁLBORA. 80 agrega. La posición de la víctima. p. a). resulta por lo menos ingenuo creer que la Oficina será capaz de atender las necesidades de todas las víctimas y testigos de la ciudad de Buenos Aires.121. a la protección de su integridad física y moral (inc. entre otros. del CPP Nación (Argentina). Código procesal penal de la Nación. opina que el lenguaje de estas disposiciones es tan vago que su carácter coercitivo puede ser cuestionado 37 . d). Entre ellos. 40 de la ley 24. b). Según el art. El art. el derecho a ser tratados digna y respetuosamente por las autoridades (inc. Por último. 100. la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos debe cumplir con las disposiciones referidas a los derechos de la víctima del CPP Nación. Cf. el art. Las disposiciones comentadas están en el Libro I. Cf. La ley 24. Según el art. no existían en el proyecto original de LEVENE. "creó" la Oficina y estableció que el equipo profesional estaría integrado por dos trabajadores sociales. Existen distintas opiniones acerca de qué debe hacerse en caso de incumplimiento de esta obligación de informar. y comprenden tres artículos. Título IV. en cambio. dos psicólogos y dos abogados.

pues existen oficinas de este tipo fuera de ella que cumplen satisfactoriamente sus funciones a pesar de la escasez de recursos. es posible analizar el desarrollo histórico del derecho penal a través del desarrollo histórico de los derechos de la víctima. en todo caso. 71 dispone que la víctima. neutrales respecto de las ele- 110 . y 4) ser informada de sus derechos en su primera intervención en el procedimiento. más allá de la facultad de intervenir como actor civil (art. por su parte. Por el contrario.la víctima Además. hasta cierto punto. En el contexto de la ciudad de Buenos Aires. Los efectos de la política criminal orientada a la víctima La historia del derecho penal puede ser analizada. En este sentido. tiene derecho a: 1) intervenir en el procedimiento. IV. Mientras algunos derechos podrían ser considerados. no representan una transformación significativa del derecho penal. a diferencia de las anteriores. el art. Esta afirmación se limita al ámbito de la ciudad de Buenos Aires. actuó como mecanismo disparador de los movimientos por los derechos de la víctima. 2) ser informada de resoluciones definitivas si lo solicita. 3) recurrir la desestimación y el sobreseimiento definitivo. aun cuando no se haya constituido en querellante. 1. Esta tendencia constituye una buena oportunidad para analizar algunos de los principales problemas y peculiaridades de nuestros sistemas de justicia penal. una mera expresión de deseos. Las tendencias político-criminales referidas a la víctima han tenido. Uno de los aspectos de la crisis de la justicia penal actual. 37) y como acusador particular (art. la innovación más importante del CPP Nación es. en cierta medida. Consideraciones finales IV. En este contexto. la exclusión de la víctima. efectos sobre la justicia penal. en cambio. estas disposiciones no son sino un intento frustrado de utilizar el valor simbólico de la víctima para realimentar una justicia penal punitiva profundamente desacreditada. Las disposiciones analizadas. podrían ser calificadas como un tímido intento de reducir los niveles de revictimización que produce habitualmente la justicia penal. El nuevo CPP Costa Rica. 75). a pesar de que el CPP Nación es aplicable a las causas federales en todo el territorio nacional. más allá del ámbito de la ciudad de Buenos Aires. se debe tener en cuenta que las leyes citadas no dicen nada sobre los deberes de la Oficina. incorpora otros derechos de la víctima. indudablemente. como la historia de la víctima. En otras palabras.

por el contrario. Mientras que los partidarios del modelo punitivo necesitan a la víctima para ofrecer alguna respuesta a la crisis actual de la justicia penal. O bien la víctima es convocada a colaborar con el modelo de justicia penal punitivo o. El derecho federal argentino representa una extraña combinación de elementos del derecho continental propios de distintos momentos históricos. pues son expresiones de tendencias político-criminales actuales. El valor simbólico de la víctima la ha convertido en un elemento especialmente útil para la reforma de la justicia penal. de algunos derechos. juicio oral escasamente contradictorio frente a un tribunal con numerosas facultades inquisitivas. En general. Sin embargo. la víctima es colocada en una posición mejor que la que ocupaba antes. Francia adoptó el Código que sería el nuevo paradigma del procedimiento penal continental europeo y que estableció la intervención del actor civil. algunas innovaciones recientes resultan completamente incoherentes con ese modelo. la mayoría de los nuevos derechos de la víctima representan claramente uno de los dos modelos de justicia penal posibles -punitiva o reparatoria-. orientados al establecimiento de un sistema de justicia penal no punitivo. el desarrollo del derecho continental está relacionado con el hecho de que la víctima gozó. el derecho a ser informado sobre el caso-. La estructura principal del procedimiento -investigación formal a cargo de un juez inquisidor. la víctima fue excluida completamente del procedimiento penal desde la irrupción de la Inquisición. los partidarios de la justicia reparatoria necesitan a la víctima para provocar cambios sustanciales. sino una perfecta expresión del modelo de justicia punitiva rediseñado según los principios de la nueva era. En ambos casos. con prescindencia del interés estatal en la persecución penal. Por otro lado. se debe admitir que la sola exposición pública de la preocupación por la víctima ha aumentado la posibilidad de lograr cambios orientados al modelo reparatorio. este Código no fue una expresión del reconocimiento de los intereses de la víctima.participación de la víctima en el procedimiento penal mentos estructurales de la justicia penal -v. Si bien existe una gran posibilidad de que la justicia penal incorpore a la víctima para sortear su crisis y preservar el modelo punitivo. En 1808.. En el derecho continental. gr. obtiene el reconocimiento de derechos para proteger sus propios intereses en un modelo de justicia reparatoria.y la figura del actor civil representan características fundamentales del modelo procesal establecido por el Código francés de 1808. antes de que emergiera la actual tendencia político-crimi- 111 . a partir de la reforma del siglo XIX.

MAIER. IV. se han fundado en la necesidad de aumentar la eficiencia del sistema de justicia penal. 2. Los peligros de la víctima: las prácticas de la justicia penal A pesar del entusiasmo expresado por diversos autores respecto de las posibilidades de los mecanismos establecidos para garantizar los derechos de la víctima en la justicia penal 39 . es evidente que nuestra justicia penal aún representa el modelo punitivo. es político-criminalmente valioso40. en principio. Si bien la tendencia político-criminal orientada a la víctima ha adoptado diferentes expresiones. ESER. 119 y siguientes. cf. La reparación en el sistema de losfinesde la pena. no se pueden ignorar los peligros de la política criminal orientada a la víctima. asimilándolas a la lógica represiva que informa todo el sistema. 38 De todos modos. 39 Cf. 1). los cambios recientes en el procedimiento penal continental han permitido otorgar más derechos a la víctima sin alterar significativamente las principales características de la justicia penal 38 . La víctima y el sistema penal. la lucha por garantizar los intereses de la víctima en un modelo de justicia reparatoria todavía debe ser enfrentada. Sobre el instituto en el CPP Guatemala. con el instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba. mecanismo que. En este contexto. por otra parte. ROXIN. Ello podría suceder. Los pequeños cambios logrados no han alterado esa situación. 40 Un exhaustivo análisis de la regulación del instituto en el derecho argentino en VÍTALE. la posibilidad de que las prácticas de la justicia penal perviertan el sentido de estas nuevas instituciones. en este contexto. Cf. BOVINO. ps. Debemos tener en cuenta. por las consecuencias que ella puede producir sobre la justicia penal.la víctima nal orientada a la víctima (ver punto II. por ejemplo. pues en el ámbito anglosajón el reconocimiento de derechos sustantivos a la víctima se enfrenta con la valla insalvable de las profundas alteraciones que esos cambios producirían en el sistema de persecución penal pública. Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. A Comparative Analysis between Argentine and American Law. 112 . Por lo tanto. BOVINO. Muchos de estos cambios. en términos comparativos podría afirmarse que se han producido transformaciones más significativas en el ámbito de nuestro derecho. Suspensión del proceso penal a prueba.. Temas de derecho procesal penal guatemalteco. Victim Participation in Criminal Pwcedure. entre otros.

se privilegiaría el interés en someter a un inocente a medidas de control innecesarias y arbitrarias sobre los demás intereses en juego. si los tribunales. por ejemplo. 122 y siguientes. 76 bis y ss.como finalidad secundaria -limitada por la anterior-. Cf. se pervertiría claramente el sentido y los fines del instituto de la suspensión. desconocen la jerarquía de cada una de estas finalidades.participación de la víctima en el procedimiento penal El mecanismo. 113 . Las disposiciones legales referidas a la víctima pueden representar tanto el reconocimiento de sus intereses -con prescindencia del interés estatal de control. axiológicamente superiores según el marco legal y el sentido político-criminal del instituto. seleccionaría los casos teniendo en cuenta principalmente su complejidad y el trabajo que cada uno de ellos demanda. En ese caso. finalmente. además. y del claro sentido político-criminal del instituto. 26. CP Argentina. arts. De este modo. sólo se pueden imponer en la medida en que resulten manifiestamente necesarias y. deben guardar relación con el hecho objeto de imputación.y. se pueden producir graves consecuencias. ps. Si el tribunal. A pesar de ello. la necesidad de racionalizar el uso de los recursos estatales persecutorios.o al acuerdo reparatorio.como también un perfeccionamiento del modelo punitivo que reconoce la necesidad de incorporar a la víctima (colaboracionista) para aumentar la efi- '" Estas reglas son de aplicación eventual. y se frustraría cuando el caso sea sencillo y no altere significativamente la carga de trabajo judicial. al aplicarlo. hiciera prevalecer la finalidad de menor jerarquía (racionalización de los recursos persecutorios).). como objetivo de menor jerarquía. el interés de la víctima en obtener la reparación y. por supuesto. BOVINO. utilizara arbitraria y abusivamente la facultad de imponer reglas de conducta (CPP Costa Rica. El desarrollo concreto del movimiento por los derechos de la víctima es un buen ejemplo del peligro al que hacemos referencia. persigue como finalidad principal y superior el beneficio del imputado -para evitar la continuación de la persecución penal en su contra. 76 ter)4]. el tribunal no concediera la importancia debida a la reparación . Lo mismo sucedería si. Temas de derecho procesal penal guatemalteco. La finalidad principal de beneficiar al imputado sólo se realizaría cuando el caso implique un ahorro significativo de trabajo para la justicia penal. al aplicar la suspensión. tal como está regulado en la legislación penal argentina (CP.

y si son deseables. The Wrongs of Victim's Rights. Mediante el proceso de "politización de la víctima" 4 4 el movimiento por los derechos de la víctima adoptó una posición decididamente conservadora 4 5 . 114 . HENDERSON. los cambios en el procedimiento penal propuestos o desarrollados por el movimiento por los derechos de la víctima son los mismos cambios defendidos por los conservadores durante largo tiempo. HENDERSON. como un ejemplo de ambos modelos. definiéndola como una figura virtuosa cuyos derechos e intereses podían ser usados para contrarrestar los derechos del imputado (p. 45 46 Cf. la manipulación simbólica de la víctima evitó exitosamente un debate más serio sobre cómo el proceso de la justicia penal debe ser estructurado y ocultó el carácter verdaderamente revolucionario de las reformas propuestas. p. 944. HENDERSON. Además. Irónicamente. hasta cierto punto. p. la preocupación por la víctima integró la agenda liberal y significó la promoción de la reparación a las víctimas desde los 60 hasta los 70 4 2 . The Wrongs ofVictim's Rights. Basados en un concepto simplificado de 'víctima' y en un concepto inarticulado de 'derechos'. p. HENDERSON. The Wrongs ofVictim's Rights. The Wrongs ofVictim's Rights. Si las reformas tienen alguna relación con las víctimas. Luego de que los liberales comenzaron a perder reflejos e iniciativa en el tratamiento del problema de la criminalidad. Los conservadores usaron la figura de la víctima como un símbolo político efectivo. los conservadores señalaron las fallas del programa liberal y adhirieron al modelo de justicia penal de "control del delito" 4 3 -opuesto al del debido proceso(modelo punitivo con víctima colaboracionista). HENDERSON. si bien en términos de oposición entre posiciones liberales y conservadoras. los 'derechos de la víctima' han producido una estructura emergente de derecho penal y procesal penal que se asemeja notablemente al modelo de 'control del delito' tan opuesto al pensamiento libera!. 948. p. Según HENDERSON. El estado actual del derecho penal estadounidense ha sido descripto como sigue: "Como resultado. 945. Cf. 953. 949). son preguntas aún sin respuesta" 46 .la víctima ciencia del sistema y relegitimar su existencia. 951. Cf. The Wrongs ofVictim's Rights. 42 43 44 Cf. p. El desarrollo reciente del derecho federal estadounidense acerca de los derechos de la víctima puede ser considerado. esos cambios pueden hacer poco aun para la restringida categoría de víctimas que dieron significado al símbolo.

115 . No se trata de una reparación que satisfaga a la víctima. IV. La objetivación del contenido de la reparación penal -que se diferencia de la reparación civil no sólo por el proceso de determinación de su contenido sino. en donde resulta posible determinar que se pague el valor real de la reparación multiplicado por tres. y la necesidad de atender los intereses de la víctima. Los peligros de la víctima: la criminalización de la reparación Más allá del peligro señalado en el punto anterior. FERRAJOLI. 3. En este sentido.participación de la víctima en el procedimiento penal La experiencia de los EE. Si ello es así. resultaría más razonable la descriminalización de aquellos hechos solucionables por esa vía y el establecimiento del tratamiento civil del caso -aun con la posibilidad de recurrir a reparaciones punitivas como las del derecho privado anglosajón. El contenido de esta reparación como tercera vía se Cf. además. es necesario evaluar críticamente la racionalidad y el acierto político de la incorporación de los mecanismos procesales analizados. por su parte.. consiste en despenalizar todos aquellos casos que no signifiquen graves lesiones a bienes jurídicos fundamentales. sino de una "reparación" que sirva a los fines que el Estado atribuye a la pena. Justificación de la pena. y que puedan ser resueltos por medios no punitivos -v. El concepto de reparación como tercera vía propuesto por ROXIN. vuelve a objetivar el interés de la víctima individual. presenta problemas adicionales. gr. resulta útil para poner de manifiesto la necesidad de analizar el sentido político-criminal de toda regulación jurídica establecida en nombre de la víctima y.47 . los efectos reales producidos por la aplicación práctica de los mecanismos jurídicos adoptados en relación con la persona victimizada. también. por su forma de ejecución y control dependiente de un tribunal penal-. afirma FERRAJOLI que la única forma efectiva de reducir el ámbito del derecho penal para estructurar un sistema de justicia penal garantista de derecho penal mínimo. Mecanismos tales como la reparación como causa de extinción de la acción penal pública reconocen los efectos negativos de la intervención penal.UU. la reparación. en el marco del derecho privado-.

48 . Cf. el único papel que el tribunal debería desempeñar en la determinación de la reparación sólo podría ser el de establecer límites para impedir pretensiones excesivas -que se pague $ 10.la víctima asemeja más al contenido de la pena de multa. no ha tenido Cf. incorporados a un derecho penal orientado contra la víctima y a favor del Estado. Si se tratara de una auténtica reparación. han sido pensados como alternativas a la justicia penal. en consecuencia. El principal problema que plantean las cuestiones estudiadas consiste en la dificultad de que mecanismos orientados a la víctima. La víctima concreta no juega papel alguno en la decisión acerca de la gravedad del delito o de la posibilidad de que el daño sea reparado. contrarios a los principios configuradores del derecho penal estatal imperante en nuestros países. puedan funcionar con un grado mínimo de coordinación. ROXIN agrega que la reparación no debe ser utilizada para delitos "graves" o para lesiones no reparables -como la amputación de un brazo. Derecho y razón. ¿Es posible incorporar estos institutos.000. y hacerlos funcionar en el sentido para el que fueron previstos? ¿No parece poco probable que esto suceda y.000 por un daño de $ 2. ¿No podría esta circunstancia dificultar su aplicación? Se afirma que la propuesta político-criminal del derecho penal mínimo. La reparación en el derecho penal. en cambio. sólo que destinada a la víctima.o de contenido ilegítimo -que se obligue al autor a trabajar gratuitamente en favor de la víctima en condiciones inhumanas-. programa desarrollado extensamente por FERRAJOLI49. 116 . Si la víctima está satisfecha y la reparación no es excesiva ni ilegítima. Se debe tener en cuenta que algunos de ellos han sido propuestos por los abolicionistas y. En este contexto. ROXIN. Una vez más. más probable que estos mecanismos se transformen y se adapten a los criterios rectores del modelo de justicia punitiva? Piénsese que estos mecanismos no sólo son opuestos a los criterios rectores que informan la justicia penal. el autoritarismo del derecho penal ignora los intereses de la víctima. el tribunal no debería tener poder alguno para rechazarla en contra de los legítimos deseos de las partes. FERRAJOLI. es él o el legislador quien define objetivamente qué delito es "grave" o qué lesión no es reparable. para operar fuera de ella.

Al mismo tiempo. pues ellos no sólo cuestionan el carácter punitivo de la sanción penal. Cf. Sin embargo. la redefinición del conflicto como un acto reconstruido exclusivamente según los criterios relevantes de la ley penal. LOS límites del dolor. gr. del mismo autor. extraños a la situación que pretenden resolver. independientemente de la voluntad de la víctima51. Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa. para dar una respuesta punitiva conminada pollas leyes. ps. Los' conflictos como pertenencia. MARTÍNEZ SÁNCHEZ. En conclusión. La víctima como preocupación del abolicionismo penal. que intervienen coactivamente. el abolicionismo continuará cumpliendo su vocación crítica y provocadora 52 . W . En este marco. PAVARINI. alguna de sus propuestas -v. la generación de nuevos mecanismos alternativos. La abolición del sistema penal. el estudio de experiencias del derecho comparado y la crítica abolicionista pueden resultar extremadamente útiles para ayudarnos a determinar si los cambios producidos represen- 50 51 Esta afirmación pertenece a Julio B. selección arbitraria e irracional de los casos a ser resueltos por la administración de justicia penal-. expropiación del sentido del conflicto. MAIER. AA. Sobre las propuestas del abolicionismo penal. pues las nuevas transformaciones del derecho penal han adoptado. Abolicionismo penal. cf.. . J. LARRAURI. Los abolicionistas critican la justicia penal existente porque se trata de órganos burocráticos y especializados del Estado. Justice as Sanctuary. CHRISTIE. aislado de toda relación y del contexto social en el que sucede. la evaluación del funcionamiento empírico de estas instituciones. se señala que los abolicionistas han tenido más éxito. a pesar del carácter radical de su posición. 52 117 . BOVINO. la reparación 50 -. 261 y siguientes. en cierta medida. HULSMAN y BERNAT DE CELIS. Abolicionismo del derecho penal: la propuesta del movimiento abolicionista. debemos tener en cuenta los peligros y problemas señalados para determinar si estamos en el camino correcto. Mientras la justicia penal conserve esas y otras características -su carácter binario. a través de procedimientos formalizados. ¿Abolir la pena? La paradoja del sistema penal.participación de la víctima en el procedimiento penal ninguna influencia significativa en el derecho positivo. BlANCHI. parece dudoso que los abolicionistas estén de acuerdo con la"penalización" de sus soluciones composicionales o reparatorias.

a la protección de los derechos fundamentales del imputado. al mismo tiempo.la víctima tan elementos positivos para la implementación de una política criminal respetuosa de los derechos humanos. orientada principalmente a la satisfacción de los intereses de la víctima y. 118 .

Capítulo IV El encarcelamiento preventivo .

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Ed. los principios esenciales del moderno Estado liberal. tendiente a asegurar que no se impondría una sanción penal a menos que se hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con certeza la culpabilidad del individuo acusado penalmente.. ya en el siglo pasado. frente a los ojos del público. con las debidas garantías. Introducción I. La Constitución Nacional argentina. Buenos Aires. El origen Hace ya dos siglos. la imaginación ilustrada pergeñó el principio de inocencia como valla frente a la arbitrariedad y a la aplicación de la pena de sospecha del modelo inquisitivo. las revoluciones ciudadanas intentaron quebrar las atroces prácticas del viejo sistema de justicia penal y fundar un nuevo régimen de gobierno sobre pautas más racionales. en sus textos constitucionales. Como producto de la influencia de este movimiento político. igualitarias y justas. Se suponía que esta valla resultaría capaz de lograr que el Estado sólo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo. En consecuencia. En este contexto. los países de América Latina adoptaron como principios fundamentales de su organización jurídica. ps. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. dispuso en 1853: "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. 18). CELS-Del Puerto." (art. * Publicado en AA.. 1. las constituciones plasmaron.W. 1997. por ejemplo..El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos* I. tanto la protección genérica de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del principio de inocencia. 429 y siguientes. 121 .

CARRANZA. el porcentaje subió a un 65 %l. en consecuencia. heredada de la cultura colonial hispánica. de cada cien individuos en prisión. La situación A pesar del reconocimiento de estas garantías en el ámbito normativo de mayor jerarquía -esto es. que las cifras pueden ser aun mayores. Las estudios estadísticos de la población carcelaria señalan.el encarcelamiento preventivo Muchos años después. la magnitud y la gravedad del problema del abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedidas tasas de presos sin condena. Hasta hace algunos años. El "preso sin condena" en América Latina y el Caribe. HOUED y ZAFFARONI. como si se tratara de una pena anticipada. más de 60 eran procesados y. 2 . ps. Nueve años después de la investigación que arrojara estas cifras. Una investigación más reciente aún (1993-1995) demuestra que este porcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos años. El autor de este estudio advierte. además. toda posibilidad de lograr el respeto efectivo de la garantía de libertad y del principio de inocencia. Es decir que. pues ellas sólo incluyen a aquellos presos que han ingresado formalmente al sistema penitenciario mientras que. en los países de América Latina con sistema jurídico continental europeo. la existencia. combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer el derecho de toda persona a gozar de su libertad durante el proceso penal. a partir de mediados de este siglo. Según los estudios empíricos. al encarcelamiento cautelar de personas inocentes. como regla. en los hechos. jurídicamente inocentes. de modo incontrovertible. I. Estas circunstancias. 122 . nuestros países recurren. han impedido. de hecho. MORA MORA. el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos también dedicó especial protección a la libertad ambulatoria y al estado jurídico de inocencia. más del 60 % de las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detención preventiva. continuadoras de una acendrada tradición autoritaria y manifiestamente antiliberal. tanto las prácticas cotidianas de la justicia penal como la regulación legislativa del procedimiento penal de los países de América Latina se han impuesto en nuestra realidad. el número total de perso- 1 Cf. 643 y siguientes. en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos-.

encarcelamiento preventivo y derechos humanos ñas sometidas a otras formas de detención es muchísimo más elevado.. y las cifras de Nicaragua. El problema del abuso del encarcelamiento preventivo. En efecto.500 presos en dependencias policiales al 30/6/95 3 . las reglas de la prisión preventiva 123 .000 presos en dependencias policiales al 31/12/93. con 3. p. El profundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal magnitud que puede ser percibido por cualquier observador que se limite a prestarles un mínimo de atención. cuya ley procesal penal ha sido transformada profundamente. 9.alojados en dependencias policiales"2. además. son tan evidentes que ni siquiera requieren demostración alguna a través de estudios científicos que la corroboren. en las que se cumple el encierro cautelar o procesal. El estudio citado señala como ejemplo las cifras de la provincia de Buenos Aires (Argentina). sino también en países que han reformado el sistema de enjuiciamiento penal en los últimos años 4 . se pone de manifiesto que: "Existe por lo general una cifra muy alta de privados de libertad -a veces por períodos de tiempo larguísimos. 3 Cf. En Guatemala. Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. de años. p. por ej. la regulación legal en el ámbito interno no sólo es problemática en aquellos países con ordenamientos procesales penales antiguos. subsiste una regulación represiva e inquisitiva de la detención procesal. Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. 2 CARRANZA. resulta agravado significativamente por un problema adicional: las pésimas condiciones materiales en las que se cumple la detención cautelar de las personas inocentes. especialmente en lo referido al tema del encarcelamiento preventivo.427 presos en el sistema penitenciario formal y 7. 4 Aun en países como Guatemala o El Salvador. Al respecto. El sistema de protección internacional El desarrollo histórico del derecho procesal penal latinoamericano. pone de manifiesto las reducidas posibilidades del derecho interno para revertir la gravísima situación determinada por la persistencia generalizada de prácticas que vulneran el principio de inocencia. con 9.470 presos declarados en el sistema penitenciario y 2. 9. I. 3. CARRANZA. Las terribles e inhumanas condiciones de nuestras prisiones.

PINTO. cf. En cualquier caso concreto. más que nunca. permite reclamar el cese de la violación al principio de inocencia y exigir tanto el respeto efectivo de los derechos de la persona afectada como la adecuada reparación del daño causado por el acto lesivo atribuido al Estado. en este sentido. 6 Si bien la Comisión Interamericana se ha ocupado. Sobre el régimen legal previsto inicialmente. resulta imperativo determinar los posibles beneficios que pueden derivar de la utilización del sistema internacional de protección de los derechos humanos. del nuevo CPP El Salvador [Decreto Legislativo n° 904.e n adelante. Casos 11.245 (Argentina). por ej. cf. la petición o denuncia individual. en el Decreto Legislativo n° 51/92. C I D H . Informe n" 2/97. formulada ante los órganos internacionales de protección.5 . 5 Sobre el sistema de peticiones en el sistema interamericano. en principio. En las propias resoluciones de la CIDH sobre aquel tema. 285 y ss. se desarrollan presupuestos de legitimidad aplicables a toda detención cautelar. La denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. ps.. -originariamente adecuadas a las exigencias del Estado de derecho. resultan de aplicación obligatoria en el ámbito del derecho interno 6 . En el sistema interamericano. se puede presentar una petición individual ante la Comisión Interamericana de Derechos H u m a n o s . y CIDH.205 y otros (Argentina). En segundo término. Caso 11. nada impide que se ocupe de otras cuestiones tales como. El sistema internacional puede contribuir de dos maneras diferentes en la solución del problema de los presos sin condena. los requisitos sustantivos desarrollados en este trabajo.el encarcelamiento preventivo En consecuencia. BOVINO. en general. hoy. Informe n° 12/96. de denuncias referidas al plazo razonable del encarcelamiento preventivo. Temas de derecho procesal penal guatemalteco.fueron modificadas por el poder legislativo en sentido contrario a la protección de la libertad del imputado. el régimen de la privación de libertad cautelar previsto en el proyecto original fue alterado significativamente durante el trámite de aprobación legislativo (ver su regulación en los arts. principios y criterios normativos referidos al derecho internacional de los derechos humanos que. 37 y ss. se debe tener en cuenta que la doctrina elaborada en las resoluciones de los órganos de aplicación e interpretación del sistema internacional de protección permite desarrollar y establecer estándares. Sobre los últimos desarrollos de esta doctrina. 124 . En El Salvador. cf. por ejemplo. 4/12/96]). CIDH.

24/9/82. el mismo tribunal ha determinado que "al aprobar estos tratados sobre derechos humanos. cuyo cumplimiento es exigible. por otro lado. conforme al Derecho Internacional. Corte IDHha destacado que "el Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones. no en relación con otros Estados. convenciones. En consecuencia. cf. gr. deriva del carácter obligatorio y vinculante de ciertos instrumentos jurídicos internacionales destinados a proteger derechos inherentes al ser h u m a n o considerados fundamentales -v. pactos 8 -. por el bien común. Temas de derechos humanos.. sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones" (Corte IDH. tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser humano. Los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos que se caracterizan por proteger una clase especial de derechos: "los derechos humanos pueden definirse como las prerrogativas que. 21). que contienen diversas reglas y principios. en este sentido. Ello sucede. párr. Las disposiciones de este tipo de instrumentos pueden.encarcelamiento preventivo y derechos humanos Las reglas del derecho internacional de los derechos humanos. párr. Sobre las exigencias propias de los instrumentos jurídicos internacionales de carácter obligatorio.. Estas reglas contienen una serie de exigencias específicas que deben ser respetadas por los Estados ante toda privación de libertad.. p. cuando tales disposiciones son utilizadas por los órganos internacionales de protección como criterios de interpretación de las obligaciones y deberes impuestos en instrumentos de carácter vinculante. Los instrumentos vinculantes. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana. el al9 8 125 . El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte" (FAÜNDEZ LEDESMA. PINTO. 134). en la práctica. 33 y siguientes. asumen varias obligaciones. 29/7/88. Caso Velázquez Rodríguez. declaraciones. Este deber atribuido a los Estados 7 . de hecho. sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (Corte IDH. estas disposiciones determinan. De esta manera. y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas de la vida individual. Dada la importancia concedida 7 La Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante. suelen ser complementados por determinados documentos. 27). los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos. Opinión Consultiva OC-2/82. revisten extrema importancia en relación al principio de inocencia. por ejemplo. pero que no son obligatorios per se9. ps. resultar exigibles para los Estados.

las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos10. La obligatoriedad de tales instrumentos no depende de su nombre sino de una serie de factores. además de las declaraciones. y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)16. Otros instrumentos de este tipo. Protección internacional de los derechos humanos. se señala que: "Los instrumentos de derechos humanos de carácter no contractual incluyen. En consecuencia.. otros instrumentos denominados reglas mínimas.el encarcelamiento preventivo a la protección de la libertad en el derecho internacional. Así. p. se refieren a cuestiones diferentes. el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión 12 y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad13. los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos 1 '. 14 Resolución 40/33 de ia Asamblea General de Naciones Unidas del 29/11/85. se acepta el carácter vinculante de algunas de ellas. 126 . 16 Resolución 45/110 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90. Algunos de ellos se refieren específicamente a la situación de las personas detenidas. 18). 10 Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. 13 Resolución 45/113 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90. principios básicos. pero contienen algunas reglas o principios vinculados de algún modo con el régimen de la detención preventiva. significado y contenido de las cláusulas de los instrumentos internacionales que sí revisten carácter obligatorio para el Estado. en cambio. las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing)14. recomendaciones.. 1 ' Resolución 45/111 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90. o códigos de conducta. 12 Resolución 43/173 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 9/12/88. por ejemplo." (O'DONNELL. Si bien puede resultar difícil determinar el grado de relevancia jurídica de estas normas internacionales. Entre ellos. canee. 15 Resolución 45/112 déla Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90. las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) 15 . existen numerosos instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la situación de los presos sin condena. como también a la consideración de la situación de las personas sometidas a persecución penal.

es importante señalar el contenido e importancia de las demás exigencias que. resulta esencial para poder provocar cambios significativos en el régimen de la prisión preventiva. muchas veces considerado una cuestión menor. un tratamiento exhaustivo e independiente. esto es. Ellos son: a) requisitos sustantivos que autorizan la detención. esto es. los requisitos sustantivos que deben ser verificados por el órgano encargado de realizar el control judicial imprescindible para autorizar toda privación de libertad de una persona adulta que aún no ha sido condenada. Existen. contiene cuatro grupos de exigencias referidas al encarcelamiento preventivo de personas adultas. también. 127 . El respeto de las exigencias sustantivas que analizaremos en este trabajo se vincula directamente con la regulación del sistema de control atribuido a los jueces. El tema de la exigencia de control judicial de la detención. En este trabajo. los requisitos derivados de la exigencia de control judicial de la detención constituyen presupuestos de inmensa relevancia para posibilitar una aplicación efectiva y racional de los requisitos sustantivos del encarcelamiento cautelar. por ejemplo. En este sentido. implica la consideración de los siguientes puntos: a) la verificación de los presupuestos fácticos del caso y el control de la validez jurídica de las reglas legales que autorizan la detención cautelar. y f) el derecho a recurrir las medidas de coerción. en diversos instrumentos. b) las medidas legales aplicables al arresto. b) control judicial de la detención. aunque no serán desarrolladas en este trabajo. e) la intervención de un tribunal imparcial. exigencias específicas referidas a la privación de libertad de niños y adolescentes. La obligación referida al control judicial de la detención. merecen.encarcelamiento preventivo y derechos humanos I. c) la obligación de notificar la imputación y las razones de la detención a la persona privada de libertad. c) condiciones materiales de cumplimiento de la privación de libertad. Sin embargo. 4. d) la obligación estatal de proporcionar asistencia legal a toda persona detenida. En este trabajo desarrollaremos los presupuestos materiales del encarcelamiento anticipado. nos limitaremos exclusivamente al primer grupo de exigencias. a los requisitos sustantivos o materiales que constituyen los presupuestos de legitimidad de la facultad estatal de privar de la libertad a personas inocentes. El objeto de este trabajo El derecho internacional de los derechos humanos. y d) limitación temporal del encarcelamiento procesal. a la detención y al encarcelamiento preventivo. necesariamente.

En consecuencia. los órganos estatales se hallan sometidos a la obligación de cumplir con tales deberes. a los tribunales de la justicia penal. es el poder judicial. al poder legislativo. en toda decisión acerca de la restricción de la libertad de un inocente. no sólo incumplen con uno de los deberes esenciales de la función judicial sino que. a través de sus resoluciones. del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado capaz de generar la atribución de responsabilidad internacional17. contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos. Por ello. resultan responsables directos. especialmente. ABREGÜ. aplicación o ejecución del encarcelamiento preventivo. Es tarea propia de la función judicial la de resolver las controversias y peticiones planteadas por las partes en el marco del procedimiento. que ellos constituyen la última protección que existe entre el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de las personas. al menos. quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detención ilegítima. por el contrario. Se trata. La obligación comprende a todos los órganos públicos que de cualquier modo intervengan en el proceso de regulación. La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción. además.el encarcelamiento preventivo En esta tarea. Ante toda omisión o acción de un órgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegítimamente la libertad de una persona inocente. 17 Sobre el alcance de esta obligación. Los deberes de los jueces penales Los tribunales de la justicia penal deben tener en cuenta. de criterios. estas exigencias obligan. 128 . exclusivamente. al servicio penitenciario y. cuya aplicación dependa de la voluntad discrecional de los Estados. Si los tribunales no asumen esta obligación. es esencial recordar que las pautas del derecho internacional que analizaremos no constituyen simples recomendaciones o sugerencias. 5. que imponen deberes concretos a todos los órganos del Estado. a las fuerzas de seguridad. La detención será ilegítima en la medida en que no cumpla con todas y cada una de las exigencias jurídicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo. cf. la de controlar el respeto de las reglas formales y. exigencias y principios obligatorios. I. al ministerio público.

al aumento de los porcentajes de presos sin condena. El valor de las normas internacionales de protección de los derechos humanos en el derecho interno. Entre los factores más importantes que han contribuido a la disminución de ' 8 Cf. p. por supuesto.. gr. posterior a la de los años citados.7 %. y en 1994. 19 En 1992 el porcentaje fue del 14. alcanzando porcentajes inferiores al 20 % en 1992. Temas de derechos humanos.5 % (cf. También están obligados a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que contengan exigencias referidas a la detención procesal. Si bien se ha señalado con preocupación la tendencia.. gr. 63 y siguientes. Un buen ejemplo de la influencia positiva que puede producir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los tribunales penales respecto del tratamiento del encarcelamiento preventivo lo constituye el caso de Costa Rica. orden de detención. ps.o acto jurídico -v. DULITZKY. aun cuando tales exigencias no estén previstas expresamente en el derecho interno. del 14. En los años siguientes. Este país contaba con un 47. la de proteger los derechos fundamentales del imputado que toda persecución penal afecta o pone en peligro. 1993 y 199419. también es cierto que se admite que el "Poder Judicial costarricense ha hecho significativos esfuerzos por reducir el número de personas sometidas a prisión preventiva". entre otros. Este deber atribuido al poder judicial exige.encarcelamiento preventivo y derechos humanos principalmente. reglamentaciones administrativas. el control de la legitimidad de toda disposición normativa -v. del 18. aun del derecho constitucional18.emanado de los demás poderes del Estado..5 %. el porcentaje disminuyó notablemente. 129 . en el ámbito de la justicia penal. aprehensión. EDITORIAL. En consecuencia. 1). los jueces penales tienen el deber de omitir la aplicación de toda disposición jurídica del derecho interno que represente una violación de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. en 1993. leyes. PINTO.40 % de presos sin condena en 1981. Para cumplir adecuadamente su función de protección de los derechos fundamentales de las personas. BRUÑÍ CELLI. El aumento del número de presos sin condena. los tribunales deben reconocer y respetar la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos respecto del derecho interno. Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano.

debe recibir un tratamiento distinto al de las personas condenadas. p. El significado del principio El "principio de principios" en materia de encarcelamiento preventivo es. sin duda. se señala la "intervención" de la Sala Constitucional sobre la jurisdicción penal. En este sentido. la CIDH ha establecido.el encarcelamiento preventivo las tasas de presos sin condena. de espaldas a la Constitución Política y las convenciones internacionales sobre derechos humanos" 21 . El aumento del número de presos sin condena. en virtud de los rígidos criterios y las interpretaciones extraídas de los preceptos que regulaban la prisión preventiva y la detención policial. 1 . también denominado presunción de inocencia. a pesar de ser sometido a persecución penal. se impone una exigencia normativa que requiere que toda persona sea considerada inocente hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurídico de inocencia que el ordenamiento jurídico reconoce a todos los seres humanos. al decidir un caso: "Este principio construye una presunción en favor del acusado de un delito. Por ello. p. El principio de inocencia II. Según la formulación tradicional del principio. Este principio fundamental del Estado de derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privación de libertad procesal. 1 130 . II. poniendo en evidencia los límites constitucionales y legales a la actividad de los policías. de los fiscales del Ministerio Público y de los jueces en relación con la detención de personas" 20 . El aumento del número de presos sin condena. el principio de inocencia. Es interesante señalar el reconocimiento de los propios jueces penales de la cuota de responsabilidad que les correspondió en el desencadenamiento del proceso protagonizado por la Sala Constitucional: "Desde luego que esa intervención nos la ganamos los jueces de lo penal. 1 EDITORIAL. que determinó el cambio de "una gran cantidad de prácticas viciadas que ocurrían alrededor de la detención. según el cual éste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una senten- EDITORIAL. el imputado.

dispone: "Toda persona acusada de delito tiene de- CIDH. en verdad. el hecho de que sea. mientras no sean declarados culpables por sentencia firme. "reputar inocente" o "no considerar culpable". sin importar el grado de verosimilitud de la sospecha. hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia que afirme su culpabilidad e imponga una pena. en cambio. El contenido de la presunción de inocencia exige que 'la sentencia de condena y. Caso Guillermo José Maqueda. p. que no haya participado en la comisión de un hecho punible. 491. estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un 'juicio previo' para infligir una pena a una persona"24.encarcelamiento preventivo y derechos humanos cia firme. La Declaración Universal de Derechos Humanos. Ib. sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado'" 22 . p. es decir. "Según se observa. por ende. "significan exactamente lo mismo. la afirmación emerge directamente de la necesidad del juicio previo. Los términos "presumir inocente". 11.1. Derecho procesal penal. la aplicación de una pena. p. t. inocente. ps. al mismo tiempo. 1. 1. El principio no afirma que el imputado sea. y. sin importar. Demanda ante la Corte ¡nteramericana de Derechos Humanos contra la República Argentina. 24 MAIER. aun cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa"2i. culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. 2. Derecho procesal penal. 23 MAIER. Su significado consiste.. realmente. Derecho procesal penal argentino. La regulación del principio en el derecho positivo La obligación de respetar el estado jurídico de inocencia surge de diversos instrumentos internacionales. (destacado en el original). en atribuir a toda persona un estado jurídico que exige el trato de inocente. 490 y s. De allí que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia. art. n° 1. 257)..1. 746 (con cita textual de MAIER. II. para ello. La exigencia impide que se trate como culpable a la persona sólo sospechada de haber cometido una conducta delictiva. 22 131 .

Por lo tanto. 25 26 CIDH. el acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad"25. todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso"26.el encarcelamiento preventivo recho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". p. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha desarrollado el sentido de la presunción contenida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en los términos siguientes: "En virtud de la presunción de inocencia. 132 . 7. n° 1). y también que "Las personas detenidas recibirán un trato apropiado a su condición de personas que no han sido condenadas.245 (Argentina). En consecuencia. regla 84. n° 2. 46. Agrega que conforme a "las normas internacionales. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además. pan. art. Observación General 13. Comité de Derechos Humanos. se establece que "El acusado gozará de una presunción de inocencia y deberá ser tratado en consecuencia" (n° 2). La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad del imputado respetando las garantías del procedimiento que protegen su equidad e imparcialidad. siempre que sea posible se las mantendrá separadas de las personas presas" (principio 8). y que los no condenados "gozarán de un régimen especial" que se define en otras disposiciones (n° 3). la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. El Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión dispone: "Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa" (principio 36. la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. En las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos. Informe n° 12/96. 14. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. prevé: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley". Caso 11.

39 que: "A nadie se hará sufrir pena sino por delito. 495. expresa este punto de vista. que ampara al imputado. en sentencia debidamente ejecutoriada". que requiere que la sentencia de condena y la aplicación de una sanción penal esté fundada en la certeza del tribunal que resuelve el caso acerca de la responsabilidad penal del imputado. previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad". p. II. establece en su art. Su art. Por ello. 1. 11. MAIER. La Constitución de Guatemala. éste exige la realización de un juicio penal de determinadas características. por ejemplo. dispone: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. como presupuesto indispensable para obtener la sentencia condenatoria capaz de destruir el estado jurídico de inocencia del imputado. cuasidelito o falta. se señala que "la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia. 14 que: "Toda persona es inocente. tal exigencia es una de sus derivaciones. construida por la ley (presunción). mientras no se le haya declarado responsable judicialmente. razón por la cual ella conduce a la absolución" 27 .1. A pesar de que los autores suelen tratar a la garantía de juicio previo como una garantía independiente del principio de inocencia. dispone en su art. sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente. La Constitución de Costa Rica. El texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 3. n° 1. El derecho constitucional comparado considera al principio como una de las reglas fundamentales del Estado de derecho. Derecho procesal penal. El contenido del principio de inocencia Las consecuencias del principio de inocencia son varias. 133 . conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa" (destacado agregado).encarcelamiento preventivo y derechos humanos El reconocimiento del principio no ofrece problemas en el derecho interno. En primer lugar. en este sentido. por su parte. Una segunda exigencia derivada del principio de inocencia es expresada por el aforismo in dubío pro reo.

Prisión preventiva y principio de inocencia Es este cuarto aspecto al que dedicaremos nuestra atención. ya construida de antemano por la presunción que lo ampara. ineludiblemente. pues hasta ese momento rige el principio de inocencia. Ello porque "el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia. cumplir con una serie de requisitos y condiciones que determinan su legitimidad. Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo. es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. PASTOR. 286. arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible" 28 .el encarcelamiento preventivo La tercera derivación del principio de inocencia consiste en la atribución de la carga de la prueba al órgano acusador. antes bien. Sin embar- 28 29 MAIER. 134 . deben ser impuestas al uso de la coerción del Estado en el marco del procedimiento penal. 4. 507. sino que. El cuarto aspecto derivado del principio de inocencia exige que el imputado sea tratado como ¡nocente durante la sustanciación del proceso. p. La sanción penal sólo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria firme. la aplicación concreta de las medidas de coerción procesal debe.1. necesariamente. le corresponde al acusador -particular o estatalla tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza los presupuestos de la responsabilidad penal del imputado. 1. Derecho procesal penal. II. Dado que el estado de inocencia opera como un escudo que protege al imputado. pues su importancia es de tal magnitud que de su efectivo cumplimiento depende el sentido que pueden adquirir otros principios fundamentales del procedimiento penal. quien lo condena debe destruir completamente esa posición. y en las limitaciones que. p. Esta importancia ha sido destacada por PASTOR en precisa síntesis: "En la prisión preventiva se juega el Estado de derecho"29. exigencia que se denomina onus probandi. La consecuencia más importante de esta exigencia consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso. Para que no se vulnere el principio de inocencia. Se sostiene que la detención preventiva contradice todos los principios de protección que impiden el abuso del poder penal del Estado.

encarcelamiento preventivo y derechos humanos

go, el encarcelamiento preventivo conculca de m o d o inevitable esas garantías: "El encarcelamiento preventivo funciona, en la práctica, como pena anticipada... Gracias a ello el imputado queda en la misma situación que un condenado pero sin juicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin acusación, sin prueba y sin defensa, cuando, constitucionalmente, su situación debería ser la contraria" 3 0 . Si bien la negligencia en la investigación y persecución penal pública de ciertos hechos punibles particularmente graves constituye una violación de las obligaciones internacionales que el Estado ha asumido, también es cierto que, como ha establecido la Corte Interamericana en los casos "Velázquez Rodríguez" y "Godínez Cruz", en una sociedad democrática, los derechos h u m a n o s suponen u n equilibrio funcional entre el ejercicio del poder del Estado y el margen mínimo de libertad al que pueden aspirar sus ciudadanos 3 1 . En este sentido, la CIDH ha sido clara respecto a los límites que supone el ejercicio del poder penal del Estado: "Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana" 32 . Esta obligación del Estado exige el respeto del derecho a la libertad personal de toda persona jurídicamente inocente, incluso de quien se halla sometido a persecución penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de la imputación. Se trata de proteger al in-

PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, ps. 286 y siguiente. Citados por FAÜNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, ps. 23 y siguiente. 32 Corte CIDH, Caso Velázquez Rodríguez, 29/7/88, párr. 154.
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dividuo de la acción del poder estatal. Por ello, resulta acertada la afirmación de FAÜNDEZ LEDESMA: "De manera que sugerir que el Derecho de los derechos humanos es un conjunto de garantías del delincuente, para que éste se sienta seguro y pueda actuar impunemente, más que una tergiversación abusiva del lenguaje y las instituciones, es una insensatez. La función del Derecho de los derechos humanos es servir de estatuto del hombre libre, para que toda persona sea tratada con el respeto inherente a su dignidad" 33 . Frente a la situación actual de los presos sin condena en América Latina, y al peligro que implica el abuso del encarcelamiento preventivo para las personas sometidas a persecución penal, es importante analizar cuáles son los principios, requisitos y límites sustantivos aplicables a la regulación de la prisión procesal según el derecho internacional vigente. A partir de aquí nos ocuparemos de todas las condiciones sustantivas que deben ser verificadas para autorizar el uso legítimo de la privación de libertad procesal. III. Fin procesal de la privación de libertad III. 1 . La exigencia del fin procesal de la detención Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo momento y para todos los casos34, que no se puede otorgar fines materiales -sustantivos- a la privación de libertad procesal o cautelar. En consecuencia, no se puede recurrir a la detención preventiva para obtener alguna de las finalidades propias de la pena -v. gr., impedir que el imputado cometa un nuevo delito- La detención preventiva, como medida

FAONDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, p. 27. 34 El principio de inocencia rige por igual en todos los casos y para todas las personas. Por ello, el principio no puede ser ignorado para cierto tipo de casos o figuras delictivas, aun cuando se trate de situaciones de emergencia -v. gr., terrorismo- o de delitos de suma gravedad. En este sentido, la CIDH ha criticado la excepción contemplada en la ley argentina de limitación temporal al encarcelamiento preventivo (ley nacional 24.390) referida a delitos vinculados a sustancias prohibidas, como mecanismo que menoscaba la presunción de inocencia e impone un castigo anticipado (cf. CIDH, Informe n" 2/97, párr. 51).

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cautelar, sólo puede tener fines procesales. El carácter procesal de la detención significa que la coerción (la privación de libertad) se utiliza para garantizar "la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal" 35 . Se trata, en consecuencia, de lograr que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimentos, para obtener la solución definitiva que resuelve el aspecto sustantivo del caso. Según CAFFERATA ÑORES, la "característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tiene naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva"36. La exigencia implica que sólo se permite recurrir a la detención cautelar para garantizar la realización de los fines que persigue el proceso penal, y no para perseguir una finalidad que sólo puede ser atribuida a la coerción material o sustantiva (la pena). En consecuencia, sólo se puede autorizar la privación de libertad de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realización de los fines del proceso (y nada más que ellos). Por ende, resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del derecho penal material), o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no están dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la necesidad de la detención preventiva. Esta única finalidad procesal que justifica la detención cautelar no sólo surge como consecuencia necesaria del significado del principio de inocencia, sino también, y especialmente, del contenido literal de algunas cláusulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En

35

Cf. VELEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 475.

CAFFERATA ÑORES, Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, p. 3.

36

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el encarcelamiento preventivo

este sentido, tanto el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio" [art. 7, n° 5]) como el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("... su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" [art. 9, n° 3]) son claros al establecer un único propósito legítimo para el encarcelamiento cautelar. La detención anterior a la sentencia condenatoria, entonces, sólo resulta legítima, según el contenido literal de ambos instrumentos internacionales, en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra y, eventualmente, la ejecución de la sentencia de condena. Toda detención que persiga otros fines, por ende, se torna una detención ilegítima. Esta exigencia impide, en consecuencia, el uso material del encarcelamiento cautelar: "sea como fuere, las personas en régimen de prisión preventiva no podrán ser objeto de 'castigos'"37. Se obliga al Estado a no utilizar la prisión preventiva como imposición anticipada de la sanción penal y, por ello, a evitar una "interpretación sustantivista de la prisión preventiva"38. En este sentido, el art. 4 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso 39 dispone: "La detención o la prisión provisional no son penas ni deberán emplearse nunca para lograr fines que legítimamente corresponden al ámbito de las sanciones penales" (destacado agregado). Se considera que las disposiciones de este instrumento constituyen una valiosa fuente de interpretación sobre el alcance y contenido de los derechos vinculados a la libertad personal contenidos en otros instrumentos internacionales40.

37

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Dereclws humanos y prisión preventiva, p. 10.

38 39

Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.

Instrumento elaborado en 1962 por un comité técnico de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 134.
40

Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 134.

138

encarcelamiento preventivo y derechos humanos

En consecuencia, hoy se afirma de modo unánime que la coerción procesal sólo tiende a proteger la realización de fines procesales, que, se agrega, pueden ser puestos en peligro de dos maneras diferentes: a) cuando el imputado obstaculiza la averiguación de la verdad -entorpecimiento de la investigación objeto del proceso-, y b) cuando el imputado se fuga e impide la aplicación del derecho penal material -peligro de fuga-. III. 2. Supuestos de peligro procesal I. Para disponer el encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto debe ser sometido a verificación concreta que permita afirmar fundadamente la existencia de peligro procesal. Además, y conforme al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a la condición de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves41. Por ello, si "hay indicios de criminalidad, pero está segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa"42. Según la doctrina procesal e internacional mayoritaria, los dos únicos supuestos de peligro procesal que autorizan la imposición del encierro preventivo han sido expresamente incorporados en el art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, que admite el encarcelamiento procesal sólo "cuando existan razones para presumir que si se le dejare en libertad [el imputado] se sustraería a la acción de la justicia u obstaculizaría la marcha de la investigación". El principio 36 del Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión dispone, por su parte, que la detención preventiva es posible sólo "cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estará prohibido imponer a esa

Ver, por ejemplo, el CPP Guatemala, art. 264, párr. I, que dispone: "Siempre que [esos peligros] puedan ser razonablemente evitados por aplicación de otra medida menos grave para el imputado, el juez o el tribunal competente, de oficio, podrá imponerle..." medidas sustitutivas del encarcelamiento, e incluso, prescindir de toda medida de coerción. 42 Cf. BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 86.

41

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el encarcelamiento preventivo persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar que se entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia...". El reconocimiento de estos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, sólo dos tipos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente una obstaculización ilegítima de la investigación -por ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo -por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales. En este sentido, la CIDH ha decidido que el "objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera la investigación judicial. La Comisión ha subrayado que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia"43. Se ha añadido que la detención no puede fundarse "en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social"44. En cuanto a la verificación del peligro procesal, la Comisión Interamericana "considera que en la evaluación de la conducta futura del inculpado no pueden privilegiarse criterios que miren sólo al interés de la sociedad", y que el encarcelamiento "debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad... El interés del individuo que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la

43 44

CIDH, Informe n" ¡2/96, p. 48 (destacado agregado). CIDH, Informe n" 12/96, p. 49.

140

inexplicablemente. Por ello. 48 49 "Hugo van Alphen contra Países Bajos" (305/1988). y que la consideración de los antecedentes vulneraba claramente el principio de inocencia y el concepto de rehabilitación46. se afirma que tanto la prisión preventiva como sus condiciones de cumplimiento se aplican "únicamente para cerciorarse de que [los imputados] comparecerán en el juicio. Informe n° 12/96. En idénticos términos. Informe n" 12/96. 50 y siguiente. Derechos humanos y prisión preventiva. En cuanto a la jurisprudencia de los órganos del sistema internacional. de que no podrán alterar las pruebas y de que no podrán cometer otros delitos" (destacado agregado)47. p. 141 . CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. Derechos humanos y prisión preventiva. dispone que sólo debe recurrirse a la prisión preventiva cuando sea necesaria "para impedir la fuga. aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente enunció el siguiente principio. que reconoce ambos supuestos e. Se ha destacado.encarcelamiento preventivo y derechos humanos sociedad también debe ser tomado en cuenta"45. 23/7/90. 10. existen instrumentos y órganos del sistema internacional que prevén un supuesto adicional. 50. añade un supuesto sustantivo: "Sólo se ordenará la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán sustraerse o que cometerán otros delitos graves. ps. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. La Resolución 17. CIDH. 45 46 47 CIDH. que el hecho de fundar la detención en los antecedentes penales del imputado implicaba recurrir a circunstancias que no tenían relación alguna con el caso. o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la administración de justicia si se les deja en libertad" (destacado agregado). p. la alteración de pruebas o la reincidencia en el delito" (destacado agregado)48. en el mismo sentido. p. 18. A pesar de la racionalidad de la limitación de los fines procesales a los dos supuestos enunciados. por ejemplo. o cuando presente un peligro para la comunidad" (destacado agregado) 49 . además. "una autoridad judicial sólo debe ordenar la prisión preventiva cuando haya pruebas suficientes de que el acusado huirá probablemente antes del juicio o alterará las pruebas. la doctrina del Comité de Derechos Humanos.

SAN MARTÍN afirma que. El autor señala que. luego de obtener una sentencia condenatoria que destruya el estado jurídico de inocencia del imputado. 7. exclusivamente. el principio de inocencia impide. Si se admitiera este tercer motivo. pues podría. En efecto. por otra parte. en su caso.que sólo puede perseguirse una vez obtenida la condena.el encarcelamiento preventivo Este tercer motivo es francamente ilegítimo. que sólo mencionan esa posibilidad. esto es. Sin el pronunciamiento de una condena. El Estado sólo puede perseguir los fines materiales asignados a la sanción penal. el principio de inocencia carecería de relevancia. que las tendencias más recientes marchan en dirección contraria. n° 3) autoriza las medidas cautelares exclusivamente para asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio. pues sólo admiten un único supuesto legítimo de peligro procesal. también. Se trata del fin preventivo-especial de la sanción penal. y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. aplicar coerción material (pena con fin preventivo) sobre el imputado. Cf. esos instrumentos no contienen referencia alguna al supuesto de entorpecimiento u obstaculización de la averiguación de la verdad. además. pues se trata de un fin sustantivo -impedir la comisión de futuros delitos. precisamente. Se debe destacar. para la ejecución del fallo"50. SAN MARTIN. el encarcelamiento preventivo sólo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado al proceso -supuesto de peligro de fuga-. n° 5) sólo autoriza la restricción anticipada de la libertad del imputado para asegurar "su comparecencia al juicio". lo que él prohibe. por ejemplo. Conferencia sobre detención preventiva. restringen la facultad estatal de encarcelar anticipadamente. de la coerción material o sustantiva prevista en la ley penal. en realidad. de manera absoluta. eliminaría todo interés del Estado en obtener la solución final del caso. o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y. pues eso es. II. Así. 142 . Esa posibilidad. se vaciaría de contenido y de sentido al principio de inocencia. de modo exclusivo. la privación de libertad del imputado dirigida a la realización de fines punitivos o materiales propios de la pena. desde el inicio de la persecución. si el Estado pudiera aplicar medidas de coerción sustantivas antes de la decisión condenatoria. se ha cuestionado la legitimidad del supuesto de peligro de entorpecimiento de la investigación. a la realización de esa única finalidad y. pues los tratados internacionales. la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9.

se señala que la "vigencia irrestricta de las tareas de averiguar la verdad [asignada al proceso penal]. Las nuevas elaboraciones. 199.. que eventualmente puede existir durante todo el proceso-. además. si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación. 143 . quien considera que el "entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado" 52 . Se debe reconocer.. tanto la legislación y la doctrina internas como la doctrina. la propia justicia. prueba anticipada. Además. etcétera-. Introducción al derecho procesal penal. gr. en la escena del proceso penal. BINDER. presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitución de esos paradigmas tradicionales por la creación de instrumentos procesales respetuosos de la dignidad humana que permitan. 199 (destacado agregado).. que el peligro de obstaculización de la investigación no sólo puede presentarse en mayor medida en las etapas iniciales del procedimiento . el consenso por encima de la averiguación de la verdad" 51 .. p. los fiscales. Introducción al derecho procesal penal. sobre todo en el ámbito europeo. sino que puede ser neutralizado con otros mecanismos. de aplicación obligatoria (Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). BINDER agrega que "es difícil creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía. supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. p. A pesar de la enunciación de un solo supuesto de peligro procesal en los instrumentos de los sistemas de protección regional y universal.a diferencia del peligro de fuga. El encarcelamiento preventivo. ha ingresado ya en su fase terminal. p. esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado. 49. un acercamiento de las partes. Este punto de vista también es sostenido por BINDER.encarcelamiento preventivo y derechos humanos En apoyo de esta posición.. distintos a la privación de libertad del imputado -v. mucho menos a costa de la privación de su libertad" 53 . la jurisprudencia y ciertos instru- PASTOR. protección de testigos. BINDER. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande.

La existencia de peligro procesal. su art. que recurran a interpretaciones más protectoras de los derechos humanos. so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado". permitan formular un juicio 144 . Si se permitiera una presunción tal. Por ello. que tales supuestos deban ser admitidos. sin consideración de las características particulares del caso concreto. 5. entonces. No basta. la exigencia quedaría vacía de contenido. Por lo tanto. n° 2. Por último. unos pocos instrumentos y precedentes internacionales agregan un tercer supuesto. con alegar. pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno.. 3. se debe tener en cuenta el sentido de las cláusulas de salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. convenciones. que vacía completamente de contenido el principio de inocencia al asignar una finalidad material impropia al encarcelamiento procesal. es decir. los tribunales pueden rechazar la existencia de estos supuestos al definir el contenido y alcance del principio de inocencia contenido en el texto constitucional. la pena prevista legalmente. Nada impide que los órganos de creación y aplicación del derecho interno brinden a ciertos derechos mayor protección que algún órgano internacional. o sin fundamento alguno que. no se presume. los tribunales pueden otorgar a las garantías fundamentales un alcance más amplio que el que los órganos internacionales les reconocen. exige: "No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes. dada determinada circunstancia -v.el encarcelamiento preventivo mentos del sistema internacional admiten un segundo supuesto de peligro procesal (el entorpecimiento de la investigación) que permite la detención anticipada de personas aún inocentes. Verificación del peligro procesal I. es importante destacarlo. que tienen por objeto recordar que las normas de derechos humanos no deben interpretarse nunca en forma restrictiva. manifiestamente ilegítimo. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que.el imputado evadirá la acción de la justicia. En este sentido. la legislación u otros instrumentos internacionales. reglamentos o costumbres. los tribunales deben rechazar todo fundamento no procesal para disponer la detención de inocentes. En el ámbito nacional. III. Es obligación del Estado regular y aplicar el encarcelamiento preventivo para perseguir fines exclusivamente procesales. En consecuencia. Ello no significa. en el caso concreto. gr. sin embargo.

con evidencia. con su comportamiento. I. t. 7. 145 . la verificación de circunstancias objetivas del caso cuya existencia 54 35 MAIHR. La obligación de verificar la existencia de un peligro concreto ha sido reconocida expresamente por la Comisión Interamericana. confirmando la ilegitimidad de toda detención arbitraria. El art. (destacado agregado). 7. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso exige de manera expresa que se cuente con "razones" que demuestren la existencia del peligro procesal. imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de tuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria)" 54 . obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos. prohibe las detenciones arbitrarias. o destruir evidencia"55. es decir. 522 y s. ps. el control judicial exige. la comprobación efectiva de la existencia concreta de razones que determinan la necesidad de imponer la medida de coerción (el peligro procesal).encarcelamiento preventivo y derechos humanos sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción. Varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos permiten afirmar el reconocimiento de la obligación internacional del Estado de verificar el peligro procesal que torna necesaria la imposición de la medida de coerción. Para que la sospecha exigida pueda ser considerada razonable se requiere. Se puede sostener que "estamos en presencia de uno de estos casos [de peligro procesal]. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene disposiciones similares. CIDH. n° 4. El art. El art. 7. garantiza el control judicial de la legalidad de toda detención. n° 3. El art. La Comisión ha destacado "que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia. cuando es posible fundar racionalmente que el imputado.11° 5 y n° 7. exige que se informe a toda persona detenida de las razones de su detención. Tratándose de un caso de detención preventiva. 48 (destacado agregado). Informe n° 12/96. como requisito indispensable de la legalidad de la medida. de manera necesaria. las que carezcan de razones que la justifiquen. Derecho procesal penal. p. El art.

objetivas y ciertas. En cuanto al auto de prisión preventiva. el art. y respecto de un imputado determinado. determinar en el caso sometido a su decisión la existencia de cada uno de los extremos fácticos requeridos por el ordenamiento jurídico para autorizar el encarcelamiento preventivo.. reglamenta esta exigencia en varias de sus disposiciones. 49. Pero a continuación se aclara: "La Comisión considera. el art. 11 bis exige la fundamentación clara y precisa de los autos y las sentencias. en un sustituto de la pena privativa de libertad" 56 . 3) Los fundamentos. ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido". entre los cuales se halla el peligro procesal. produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar. II. con expresión de "los motivos de hecho y de derecho en que se basare la decisión así como la indicación del valor que se le hubiere asignado a los medios de prueba" (destacado agregado). y deberá contener. exclusivamente. incorporación y valoración de elementos de prueba en el marco del proceso. el tribunal debe recordar que "tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden. prácticamente.. 262 del 56 CIDH. 260 dispone: "El auto de prisión será dictado por el juez o tribunal competente. Dado que se requiere la comprobación de las circunstancias fácticas del caso. Es tarea del tribunal. la tarea sólo puede ser atribuida al poder judicial. por ejemplo. convirtiéndola. que indiquen la existencia probable de peligro procesal. pues sólo así resultará posible la verificación efectiva de las circunstancias propias del caso particular. p.el encarcelamiento preventivo sea demostrada a través de la obtención. 146 .. para cumplir con el deber de fundar la existencia del peligro. Ese juicio requiere la comprobación efectiva de circunstancias concretas. con la indicación concreta de los presupuestos que motivan la medida" (destacado agregado). El deber de comprobar la existencia del peligro en el caso concreto exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo. Según la doctrina de la CIDH. El CPP Guatemala. en principio. Informe n" 12/96. Como regla general. El art. su utilización. sin embargo. del tribunal. y función propia y exclusiva del poder judicial. que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal.. en un caso particular.

la determinación de la existencia de una circunstancia fáctica. ocultar. sólo el poder judicial detenta la facultad de determinar la existencia de las circunstancias fácticas que operan como presupuestos de aplicación de una norma jurídica general. especialmente. de la función de establecer los hechos del caso concreto que corresponde exclusivamente al poder judicial. a partir de los elementos de prueba introducidos válidamente al proceso. En el marco de una organización republicana de los poderes públicos sujeta a las reglas básicas del Estado de derecho. III. que un órgano del poder judicial verifique la existencia concreta de peligro procesal. La legislación procesal no El art. sin admitir prueba en contrario. suprimir o falsificar elementos de prueba. las siguientes circunstancias. en este sentido. al exigir que "Para decidir acerca del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad se tendrá en cuenta. y c) inducir a otros a realizar tales comportamientos. Las disposiciones legales de esta naturaleza representan una manifiesta invasión.. El siguiente artículo también impone esta obligación. Se trata de circunstancias objetivas. no puede ser impuesta normativamente por el poder legislativo. especialmente. sino que también representa una intromisión indebida del legislador en el ámbito de funciones exclusivamente judiciales. Se exige. como sucede cuando se establece la presunción. alterar. cuya existencia debe ser verificada en el caso concreto. en el caso particular. de manera general y abstracta. por parte del legislador. la grave sospecha de que el imputado podría "realizar distintas actividades que perjudiquen el proceso de investigación57. 57 147 . de que existe peligro procesal para cierto tipo de casos. indique el valor asignado a los distintos medios de prueba relacionados con ese peligro y señale los presupuestos que motivan la medida cautelar al fundamentar su decisión. En consecuencia. el establecimiento legal de los denominados "delitos no excarcelables" no sólo resulta ilegítimo por vulnerar el principio de inocencia -al permitir el encarcelamiento de un inocente sin que pueda comprobarse o discutirse la existencia de razones concretas que lo justifiquen-. Por esta razón.. que: "Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta. en un caso particular. en conclusión.encarcelamiento preventivo y derechos humanos mismo Código establece. enunciadas expresamente.". b) influir sobre distintos actores del proceso para que informen falsamente o actúen de manera desleal o reticente. 263 enumera tres supuestos: a) destruir.

en sí mismas. A continuación se aclara: "Incluso. con los delitos no excarcelables. 262 dispone que la decisión acerca del peligro de fuga debe considerar especialmente diversas circunstancias objetivas allí enumeradas. habida cuenta de los objetivos de este principio. 1. que pueden ser consideradas para fundar la solución aplicable. El carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge direc- Entre otras. 147 (destacado agregado). pudieran ser tenidas en cuenta para la determinación de la existencia concreta de peligro procesal. 1 . 2).. El derecho a la libertad durante el proceso El principio fundamental que regula toda la institución de la detención preventiva es el principio de excepcionalidad. por ejemplo. Protección internacional de ¡os derechos humanos. las diversas pautas enunciadas no sólo están sugeridas de modo no taxativo.el encarcelamiento preventivo puede establecer criterios generales que determinen la imposición obligatoria de la privación de libertad e impidan la verificación judicial de las circunstancias concretas del caso. Se trata. y cuya existencia en el caso concreto sólo puede ser establecida por un tribunal. referidas al caso 58 . Principio de excepcionalidad IV. de modo evidente. en cambio.. regularmente relevantes para indicar la presencia de peligro procesal. actitud del imputado (262. 3 y 4). Pero es imprescindible recordar que en este tipo de regulaciones. se ha afirmado que el principio intenta "evitar que la detención sin sentencia sea usada como castigo. de una indicación del legislador acerca de diversas circunstancias. arraigo (262. incs. inc. con base en meras sospechas o careciendo de indicios de que el acusado es propenso a huiru obstaculizar la marcha de la justicia"59. que en su art. El legislador sí estaría autorizado. sino que ellas. p. pareciera justificado concluir que el uso de la detención preven- 58 148 . Frente a tal situación. como sucede.9 O'DONNELL. IV. pena probable (262. En este punto. Éste es el caso. no determinan obligatoriamente la restricción de la libertad. por ejemplo. es obligación del tribunal no aplicar esas disposiciones y cumplir con la obligación internacional de verificar la existencia del peligro en el caso sometido a su decisión. inc. del CPP Guatemala. 1). a establecer diferentes circunstancias de hecho que. una vez comprobadas por el tribunal en el caso específico.

La doctrina de la CIDH destaca. rige como principio. el derecho a la libertad ambulatoria"60. establece: "Sólo se procederá al arresto o detención.1."61. no puede contravenir la restricción razonable de los derechos fundamentales de una persona. 149 .. constituiría una privación arbitraria de libertad.. el principio 39 del Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión: "Excepto en casos especiales indicados por la ley. n° 3.. 147..". 522. Derecho procesal penal.". violatoria de un derecho subjetivo universalmente reconocido" (p.. que el "interés del Estado. durante el transcurso del procedimiento. de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) destaca que "En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso. toda persona tendrá derecho... El carácter excepcional de la detención procesal está expresamente establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. CIDH.. en el párrafo 2 del principio 36. n° 1. Estará prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención.. en este punto. El Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión.. 9. a la libertad en espera del juicio con sujeción a las condiciones que se impongan conforme a derecho". p..encarcelamiento preventivo y derechos humanos tamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia): "El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecución penal impide adelantarle una pena: por consiguiente. La regla 6.. 45. 1. es esencial tomar nota de que la detención preventiva se aplica sólo en casos excepcionales... en su art. Informe n" 12/96. 60 61 MAIER. que dispone: "La prisión preventiva no debe ser la regla general". p. En este sentido. También tiva para [fines no procesales]. a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la administración de justicia. En el mismo sentido. destacado agregado). cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por la ley.

Luego de esta enunciación genérica. 48 (destacado agregado). la norma dispone que "las únicas medidas de coerción posibles en contra del imputado son las que este Código autoriza". en primer lugar. CIDH. sólo permite que se disponga el encarcelamiento "en los límites absolutamente indispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso". establece que la prisión preventiva sólo debe ordenarse cuando sea razonablemente necesaria. p. o destruir evidencia. 14. Derechos humanos y prisión preventiva. y que la Comisión puede pronunciarse sobre la "razonabilidad" de la detención63. III). por ejemplo. incluido el derecho de defensa"62.. y que ellas "tendrán carácter de excepcionales". CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. p. La disposición establece. aplicable a todas las reglas y decisiones referidas al encarcelamiento preventivo. en cuanto sólo admite que la prisión preventiva puede ser necesaria para neutralizar peligros a los que no pueda hacerse frente de otro modo. 259. Informe n° 12/96. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal. Por último.."). párr. El art. El principio de excepcionalidad también está establecido en algunos ordenamientos procesales como principio general. razonable y necesaria. párr. se impone la obligación de interpretar restrictivamente todas las disposiciones "que restringen la libertad del imputado". obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos. Así. por su parte. El Comité interpreta rigurosamente el requisito de la necesidad. por su parte.el encarcelamiento preventivo "subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que e! acusado podrá evadir la justicia. La doctrina del Comité de Derechos Humanos señala que sólo se debe recurrir a la prisión preventiva cuando sea legal. el CPP Guatemala dispone la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que restringen la libertad del imputado (art. 14. la obligación de tratar al imputado como inocente ("El procesado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento. II) y el carácter excepcional de las medidas de coerción (art. La doctrina de la Comisión Europea de Derechos Humanos. 18. 150 . hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable.

". Se considera que las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) interpretan el contenido del art.. al poder legislativo. en el sentido de que "ayudan a mejorar las condiciones para todas las personas detenidas en régimen de prisión preventiva.. en su caso. La regla 2.encarcelamiento preventivo y derechos humanos Es indispensable tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es un principio general que obliga.. por su parte.. para la ejecución del fallo". IV. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. n° 2. de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) dispone: "A fin de asegurar una mayor flexibilidad. el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa. La regla 6. n° 3. 9. Medidas de coerción personal alternativas La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad. recomendando que só- 151 . cuando desempeña su facultad de regular legislativamente el régimen de la coerción procesal y. establece: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. el encarcelamiento preventivo sólo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento preventivo. 2 . art. a los tribunales.. gr. en segundo lugar. del mismo instrumento. incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad -v. desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. en todos los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretación y aplicación práctica de las disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo. en primer término. El número y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas". entre caución juratoria y caución real-. que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En realidad. n° 3. el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad. pero su libertad podrá estar subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio. En consecuencia. y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión. o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y. establece que "Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

que permitan su aplicación en la generalidad de los casos y que también sirvan para garantizar los fines del proceso penal. p. que la propia reacción legítima del Estado en caso de condena"66.1. p. 66 67 MAIER. algunos miembros del Comité de Derechos Humanos han declarado que "un sistema nacional cuya única alternativa a la reclusión antes del juicio sea la libertad vigilada. 4. la obligación del tribunal de agotar toda posibilidad de garantizar los fines del proceso sin acudir a la privación de libertad cautelar. 264). irremediable. a quien la soporta. entre otras (art. 528. 526. 1. 152 . el sometimiento al cuidado de una persona o institución. Respecto del derecho a la libertad durante el proceso.. 18. y la obligación de presentarse periódicamente al tribunal. p. en el sentido de que no la pueda superar en gravedad"67. MAIER. 64 65 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. El CPP Guatemala. MAIER señala que resulta "racional el intento de impedir que. p. no respondía a los requisitos. 1 . CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. aun en los casos de encierro admisible. La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permite reconocer "la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera.el encarcelamiento preventivo lo se recurra a la prisión preventiva cuando no pueda aplicarse medidas no privativas de libertad" 64 . La exigencia implica. Derechos humanos y prisión preventiva. alternativas a la prisión. Derecho procesal penal. Derecho procesal penal. 1. Principio de proporcionalidad V.1. Esta exigencia implica la obligación del legislador de prever una amplia gama de medidas de coerción. por ejemplo. En este sentido. que sólo se concedía en determinadas circunstancias y sin posibilidad de fianza. un mal mayor. V. prevé medidas tales como el arresto domiciliario. del Pacto"65. Derechos humanos y prisión preventiva. las legislaciones modernas suelen establecer medidas de coerción menos gravosas para aquellos casos en que resulte posible neutralizar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la detención. la persecución penal inflija. Fundamentos político-criminales El principio de proporcionalidad es quizá el límite más racional a la posibilidad de privar de libertad al imputado. al mismo tiempo..

5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso.encarcelamiento preventivo y derechos humanos Se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente sea peor que la de la persona ya condenada. El art. Por lo demás. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay. en su párrafo 2. ésta no puede resultar más prolongada que la pena eventualmente aplicable. en los casos que admiten la privación anticipada de libertad. la Resolución 17 aprobada por el VIH Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. el principio de proporcionalidad ha sido reconocido expresamente no sólo en instrumentos internacionales sino. 61. V. claramente. como mínimo. que no reciban un trato peor que los condenados. inc. Si no fuera así. dispone que sólo se puede detener preventivamente si la infracción imputada es grave y prevé pena privativa de libertad. En similar sentido. no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. también. En consecuencia. Por esta razón. 2. pues éste exige que los procesados reciban trato de inocentes o. el inocente se hallaría. en el caso concreto. la CIDH ha manifestado que "si el tiempo pasado por un detenido en régimen de prisión preventiva en espera de juicio rebasa el período de la pena que se impondría si se le reconociera culpable y se le condenara. Este antecedente reviste su- 68 CIDH. establece: "No se ordenará la prisión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería desproporcionada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista". Reconocimiento normativo El principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia. p. de prohibir que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. la detención constituiría una grave violación del derecho del detenido a que se formulen las acusaciones y se le reconozca culpable antes de que se le castigue"68. d. por ejemplo. es decir. 153 . En concordancia con estos criterios. en peor situación que el condenado. 1978. no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando. en el derecho procesal penal interno.

En consecuencia. El principio de proporcionalidad ha sido recogido regularmente en los ordenamientos procesales penales del derecho interno. por ejemplo. p. por la duración máxima de la pena que podría imponerse en el caso concreto 69 . 21. Así.o su cumplimiento efectivo-. CIDH. p. Por lo demás. y la cesación del encarcelamiento cuando su duración supere o equivalga a la condena que se espera. en este sentido. reconoce la imposibilidad de ordenar el encarcelamiento procesal cuando se trata de delitos leves. entre otras medidas. de aplicar el encarcelamiento preventivo en los delitos leves. 19. la vulneración del principio de proporcionalidad será considerada una violación del principio de inocencia contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. en opinión de la CIDH. Derechos humanos y prisión preventiva. como regla. se señala que resulta inadecuado el uso de la prisión preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas. 45. Este principio implica la imposibilidad. al menos. La CIDH también ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de "examinar a fondo" la duración del encarcelamiento cautelar 70 . pues a menudo. o que no prevén pena privativa de libertad. el reemplazo de la detención procesal por menos de un año por otras medidas cautelares. y generadora de la responsabilidad internacional del Estado. La legislación procesal penal interna. la improcedencia del encarcelamiento para delitos que no prevén pena privativa de libertad. Derechos humanos y prisión preventiva. el CPP Nación CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. en estos casos. pues la duración máxima de la prisión cautelar debe estar limitada. la improcedencia del encarcelamiento en casos en que no se espera dicha sanción . se han sugerido. Informe n° 12/96.el encarcelamiento preventivo ma importancia. 154 . pues permite afirmar que. aun en las legislaciones más anticuadas. p. el tiempo que transcurre hasta la realización del juicio resulta más prolongado que la propia pena prevista para el delito. y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondrá una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo en el caso concreto71. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. al regular los presupuestos de aplicación de la coerción procesal.

b) cumplimiento de la pena solicitada por el fiscal que a primera vista resultare adecuada. según las circunstancias del caso. II: "La privación de libertad durante el procedimiento deberá ser proporcionada a la pena que pueda imponerse en el caso". Aplicación del principio de proporcionalidad La aplicación efectiva del principio de proporcionalidad exige que el tribunal realice una comparación entre la medida de coerción y la pena eventualmente aplicable al caso. 2 autoriza el encarcelamiento incluso cuando se trata de pena privativa de libertad que permita la condena condicional si existe peligro procesal (art. También se debe tener Sin embargo. 317 del CPP Nación (Argentina) establece como supuestos de excarcelación. c) cumplimiento de la pena impuesta por sentencia no firme. el art.encarcelamiento preventivo y derechos humanos (Argentina). 238. si esa pena será de cumplimiento efectivo. La disposición autoriza a ordenar la prisión preventiva cuando "al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de libertad. establece como requisito de procedencia de la aplicación de la prisión preventiva la atribución de un delito sancionado con pena privativa de libertad. V. los siguientes: a) cumplimiento del máximo de la pena prevista para el o los delitos que se le atribuyan. estableciendo mecanismos que impiden que éste se prolongue más que la propia pena que se espera. 2 a 5). Se debe considerar. la comparación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate. según las circunstancias particulares del caso. 312. si es probable que se aplique en el caso pena privativa de libertad y. I) 7 2 . la misma disposición citada vulnera el principio de proporcionalidad. 72 155 . por ejemplo. art. y d) cumplimiento de un plazo que. 3. El nuevo CPP Costa Rica hace referencia expresa al contenido genérico del principio de proporcionalidad en su art. le habría permitido obtener la libertad condicional (incs. La legislación interna también ha reconocido la exigencia de limitar temporalmente la duración del encarcelamiento preventivo derivada del principio de proporcionalidad. pues el inc. en caso afirmativo. Por ende." (inc. En este sentido.. párr.. 319). sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable. entre otros. de haber existido condena.

por ejemplo. al ligar inexorablemente el encierro procesal a la magnitud de la pena.el encarcelamiento preventivo en cuenta. independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate. Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden. La Comisión también destacó que el criterio de la severidad de la pena resulta insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga. cuando su duración equivale a la eventual condena aplicable-. Esta limitación necesaria. la CIDH ha hecho referencia a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena. gr. 33 y siguientes. Si se espera la imposición de una pena de. En este sentido. A diferencia del principio de excepcionalidad. el monto de la pena eventualmente aplicable. presenta aspectos problemáticos. el principio actúa como límite temporal al plazo de encarcelamiento -v. cinco años de prisión. sin embargo. de modo manifiesto. cuando se espera una pena no privativa de libertad. como pena anticipada. o pena privativa de libertad cuyo cumplimiento no será efectivo-. ellas se inspiran en criterios de retribución penal que desvirtúan el fin procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (párr. impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurídico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sanción penal sustantiva. En primer lugar. En algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento preventivo -v.. ps. a pesar de que estas circunstancias podrían ser tomadas en cuenta para decidir la prolongación de la detención. gr. no es relevante el hecho de que la pena máxima prevista en la figura penal resulte superior. cuando se trata de penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo. revela el carácter material de la privación de libertad cautelar que ópera. 87).. el criterio de proporcionalidad opera de dos modos diferentes. ha sido reconocido expresamente por la CIDH 73 . y que el Estado puede recurrir a otras Informe n" 12/96. el principio de proporcionalidad. En otros casos. derivado de su íntima vinculación con el principio de proporcionalidad. 86). 156 . y ha reconocido que. pues la amenaza disminuye si la detención continúa (párr. de hecho. El carácter material del encarcelamiento preventivo.

creada por el derecho internacional de los derechos humanos: la exigencia de limitación temporal del encarcelamiento preventivo a un plazo razonable. En el caso de delitos con penas graves. el principio de proporcionalidad no sólo puede ser considerado como un límite. Se trata del derecho de toda persona perseguida penalmente "a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad" garantizado. Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participación del imputado en el hecho punible. Si no se determina la probabilidad de que el imputado haya participado en la comisión de un hecho punible. Estos efectos perniciosos no pueden ser resueltos por el mismo principio de proporcionalidad. realmente. sino también como una justificación para la prolongación del encierro preventivo. incluso. "para todos los efectos. La vinculación entre pena y medida cautelar establecida por el principio de proporcionalidad. En conclusión. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. VI. 88). una justificación para la pena anticipada" (párr. la medida de coerción procesal pierde todo sustento. n° 5. Sospecha sustantiva de responsabilidad VI. como un mecanismo limitativo del encarcelamiento cautelar. En conse- 157 . consiste en la comprobación de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribuye. 7. en estos casos. por ejemplo. evitar los efectos negativos que le son propios. el principio pierde su poder limitativo e. en cambio. que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisión procesal constituye. en consecuencia. 1. La exigencia de mérito sustantivo Una exigencia ineludible que debe ser respetada para que el Estado pueda privar de su libertad a un individuo jurídicamente inocente en el marco de un procedimiento penal. en el art. El organismo internacional consideró. Para evitar estos problemas existe una garantía autónoma. Por otro lado. se debe advertir que sólo a través de la articulación del principio de proporcionalidad con la limitación temporal del encierro procesal resulta posible aprovechar el poder limitativo de aquel principio y. la proporcionalidad opera.encarcelamiento preventivo y derechos humanos medidas cautelares. al mismo tiempo. Cuando se trata de delitos con penas de escasa gravedad. termina operando como elemento de justificación y legitimación de un encarcelamiento preventivo prolongado. termina por producir efectos negativos sobre el respeto efectivo del principio de inocencia.

9. El art. 19. El tribunal sólo podrá aplicar la medida privativa de la libertad cuando la investigación haya alcanzado resultados que permitan afirmar. se puede afirmar que ella deriva de la prohibición de realizar detenciones arbitrarias. 158 . No se trata solamente de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo. dispone en su art. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. El encarcelamiento preventivo. no sólo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino. en consecuencia. n° 3: "Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios". por su parte. sino de que este desarrollo haya sido acompañado de resultados concretos respecto de la verificación de la participación del imputado en el hecho investigado. Cf. Sin embargo. 7. n° 1. deben existir elementos de prueba que corroboren la probable responsabilidad penal del imputado. p. que existe una gran probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado haya sido autor o partícipe en él. Si no existe este mérito sustantivo. PASTOR. VI. un juicio de conocimiento. por tratarse de la medida de coerción más grave en el marco del proceso penal. Cf. Se exige. 2. también. 48. p. por parte del tribunal. el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado. MAIER. luego de oír al imputado. que permita establecer que existe una gran probabilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado.el encarcelamiento preventivo cuencia. fundado en elementos de prueba incorporados legítimamente al proceso. El reconocimiento normativo La exigencia de comprobación del mérito sustantivo de la imputación no surge expresamente del texto de algunos tratados de derechos humanos. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias". Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de que se ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento 75 . La prisión preventiva presupone. un cierto grado de desarrollo de la imputación 74 que permita determinar su mérito sustantivo a través de los elementos de prueba recolectados al momento de tomar la decisión.

decisión del 30/8/90. de que se haya alcanzado una etapa del procedimiento que hubiera permitido recoger información suficiente para afirmar. 259 de ese cuerpo legislativo. sólo se puede privar de la libertad a una persona cuando existen indicios racionales -es decir. La exigencia está contenida expresamente en el art. inc. 239. El nuevo CPP Costa Rica. En este sentido. En conclusión. la existencia de "elementos de convicción suficientes para sostener. TEDH. 76 159 . presumiblemente. Según el Convenio Europeo. inc.encarcelamiento preventivo y derechos humanos Otros instrumentos internacionales. que el imputado es. elementos probatorios. por su parte.. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado esta exigencia definiendo los indicios racionales "como la existencia de hechos o de informaciones que convencerían a un observador objetivo de que dicha persona puede haber cometido el delito" 76 .". 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso. para la procedencia de la prisión preventiva. exige la verificación de "motivos racionalmente suficientes" que funden la eventual responsabilidad del imputado. el CPP Guatemala sólo permite que se ordene el encarcelamiento procesal luego de que el imputado haya sido oído y. razonablemente. con probabili- TRO DE DERECHOS HUMANOS. El art. p. por ejemplo. establece que sólo se podrá imponer prisión preventiva "cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito. 1. en cambio. se exigen elementos de prueba que verifiquen la existencia de ambos extremos. establece como requisito de procedencia de la prisión preventiva en su art. contienen referencias expresas acerca de la necesidad de comprobar el mérito sustantivo de la imputación. I). en su párrafo 2. citado en CENDerechos humanos y prisión preventiva. "información sobre la existencia de un hecho punible y motivos racionales suficientes para creer que el sindicado lo ha cometido o participado en él". Caso Fox. 12 (destacado agregado). Esta exigencia también ha sido reconocida expresamente en las disposiciones del derecho interno. 5. también.de que ha cometido un delito (art. párr. pues éste requiere. b. La Resolución 17 aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Campbell y Hartley.. que existió un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en él.

razonablemente. el órgano judicial podrá disponer a pedido de parte o de oficio. autor o partícipe. bajo el título de "Cese de la medida". En síntesis. en cuyo art.. la "privación de libertad durante el proceso deberá finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. Por este motivo." (inc. presupuestos y exigencias que deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento anticipado carecerían de sentido si sólo fueran necesarios para fundar la decisión inicial que ordena la detención. Desaparecido alguno de sus requisitos. con probabilidad. En este sentido. En similar sentido el nuevo CPP El Salvador. y que existan elementos de convicción suficientes para sostener. El imputado recuperará su libertad inmediatamente después de que desapa- 160 . el cese inmediato de la cautela oportunamente dispuesta" (destacado agregado). se reconoce el carácter provisional de toda detención preventiva. Vil. que "se haya comprobado la existencia de un hecho tipificado como delito. Provisionalidad de la detención Vil. 1). ¡a "información" y los "motivos racionales" contenidas en las disposiciones citadas se relacionan con la exigencia de que existan elementos concretos de prueba que permitan fundar el juicio sobre el mérito sustantivo.. autor de un hecho punible o partícipe en él". La función del tribunal consiste en verificarla existencia de los elementos fácticos que constituyen los requisitos jurídicos del encarcelamiento preventivo. que el imputado es. para ordenar la detención provisional del imputado. por ejemplo. la detención preventiva sólo es legítima en la medida en que continúen existiendo todos sus presupuestos. se señala que. contar con elementos probatorios que permitan verificar la presencia del mérito sustantivo acerca de la responsabilidad del imputado por su probable participación en un hecho punible. en consecuencia. Así está dispuesto expresamente en las reglas generales de las medidas de coerción del CPP Buenos Aires (Argentina). 1 . El principio de provisionalidad sólo autoriza a continuar con la detención si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenarla. se dispone: "En caso de advertirse la desaparición de una o más condiciones.el encarcelamiento preventivo dad. cuyo art. Significado del principio Todos los requisitos. el encarcelamiento debe cesar. 292 exige. una detención inicialmente legítima podría tornarse arbitraria sin que pudiera remediarse tal situación. Las referencias acerca de los "elementos de convicción". Si así fuera. 147. El tribunal debe.

1. se impone la misma solución: la obligación judicial de hacer cesar el encarcelamiento y de ordenar la libertad. la ilegitimidad de esa detención. Derechos humanos y prisión preventiva. 77 78 79 PASTOR. por lo tanto. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6. a partir de ese momento. Informe n° 12/96. En este sentido... Vil. Tal ilegitimidad. La desaparición de algún requisito de una detención originalmente legítima determina. Como medida práctica para tornar efectivo el principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo se ha sugerido que los "gobiernos deberían estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en cuyo marco las autoridades responsables del lugar de reclusión se reunirían periódicamente con el fiscal. 45. 161 . los investigadores de la policía y otros funcionarios gubernamentales (como por ejemplo los asistentes sociales y los guardianes de la prisión) para ayudar a determinar a qué personas no es necesario ya seguir manteniendo en reclusión"79." En el principio 39 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Reconocimiento normativo Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) reconocen este principio en la regla 6. n° 2. p. El encarcelamiento preventivo. la CIDH ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de "examinar a fondo" la duración del encarcelamiento cautelar y manifestado que corresponde a la Comisión "decidir si los criterios elegidos por los tribunales internos 'son pertinentes y suficientes' para justificar la duración del período de privación de libertad anterior a la sentencia"78. p. por otra parte. 2. 51. En ambos casos. por lo demás. p.encarcelamiento preventivo y derechos humanos rezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisición podía ser perturbada por él" 77 . no se diferencia en nada de aquella que afecta a una detención inicialmente ordenada de manera arbitraria o ilegal. que dispone: "Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. se establece que la misma autoridad facultada para ordenar la detención "mantendrá en examen la necesidad de la detención". CIDH. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. un juez. 19.

la legislación costarricense prevé dos mecanismos distintos. 1). se dispone. según las circunstancias de la nueva situación. 257. II). por un lado. los presupuestos de la prisión o internación y. párr. el supuesto en el que "nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron. 253. "el imputado podrá solicitar su revisión cuando estime que no subsisten las circunstancias por las cuales se acordó" (art. 1.". Su art. En el mismo sentido. párr. modificación.. según el caso". el nuevo CPP Costa Rica es un buen ejemplo de regulación del principio de provisionalidad. Ello pues al desaparecer alguno de los presupuestos materiales de la detención surge la obligación de ordenar la libertad e imponer la medida cautelar no privativa de libertad disponible menos lesiva o. establece como motivo de cesación de la prisión preventiva. que ordene "su continuación. Transcurridos tres meses de detención. Para lograr la aplicación efectiva de este motivo de cesación de la detención preventiva. el CPP Guatemala ordena el cese de la detención en la medida en que se verifique que no subsisten "los motivos que la fundaron" (art. 253. El principio de provisionalidad podría ser considerado. aplicable en cualquier momento del proceso. 253.el encarcelamiento preventivo Los ordenamientos procesales penales más modernos también contienen diversas disposiciones tendientes a lograr el respeto efectivo del principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo. inc.del principio de excepcionalidad. III). o sustitución por otra medida o la libertad del imputado" (art. hasta cierto punto. prescindir de toda medida de coerción. 268. que durante los primeros tres meses "su revisión sólo procederá cuando el tribunal estime que han variado las circunstancias por las cuales se decretó" (art. faculta y obliga al tribunal a revisar los presupuestos que justifican la necesidad de mantener la detención. se permite que sea el propio interesado quien solicite la revisión de la detención cuando considere que no subsisten los presupuestos que fundaron la imposición de la medida cautelar.. se ordena que luego de este plazo el tribunal examine de oficio. I). se autoriza al imputado a solicitar por su propia voluntad la revisión de la medida cautelar. En síntesis. 162 . Para ello. En primer lugar. "por lo menos cada tres meses. en su caso. inc. En segundo término. como una consecuencia de la aplicación dinámica -en sentido cronológico. Por el otro. En este sentido. párr.

Consideraciones finales I. p. en consecuencia.. 163 . Los instrumentos convencionales.. se señala la existencia de: "La presunción inris O'DONNELL. se torna imprescindible la búsqueda de medidas concretas orientadas a enfrentar el problema.. o bien sobre algunos Estados. Convención Americana sobre Derechos Humanos-. El carácter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es incuestionable y reconocido de manera unánime. El sistema internacional establece exigencias materiales y formales que definen los presupuestos de legitimidad de toda detención cautelar de personas que aún no han sido condenadas (inocentes).. como sucede con los países de América Latina con las obligaciones impuestas por instrumentos regionales -v. la opción de recurrir a las posibilidades que brinda el derecho internacional de los derechos humanos. que constituyen un abuso respecto de la utilización de la institución del encarcelamiento preventivo en los países de nuestra región. No obstante."80. Los instrumentos internacionales establecen obligaciones específicas. Estas obligaciones recaen sobre la mayoría de los Estados. que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposición legítima del encarcelamiento procesal anterior a la condena. obligan directa e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos humanos. gr. gr. Protección internacional de los derechos humanos. Frente a la grave situación generada por las prácticas de la justicia penal. entre otras. En consecuencia. Ello significa que estos instrumentos contienen soluciones para el problema del encarcelamiento preventivo de alcance general en los países de la región y que. cuando derivan de un instrumento universal -v. Esta circunstancia determina que se afirme que: "Los tratados son obligatorios para los Estados Paites únicamente en la medida en que éstos no hagan reservas. las reservas incompatibles con el objetivo del tratado no son permitidas. no dependen de la particular legislación procesal vigente en el ordenamiento jurídico interno. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. 19. Declaración Universal de Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-. una vez que entran en vigor.encarcelamiento preventivo y derechos humanos VIII. En este contexto. constituye una decisión razonable.

Derechos humanos y prisión preventiva. además. al respecto. En síntesis. También se ha reconocido el valor jurídico de instrumentos internacionales no convencionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado. p.el encarcelamiento preventivo tantum de la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de los derechos humanos". Así. se exige a los legisladores que regulen "las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales". Las obligaciones internacionales. Respecto al encarcelamiento preventivo. II. en los casos en que la legislación nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido" 83 . 35. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS. '. . y de su art. Los tribunales. Protección internacional de los derechos humanos. entre los cuales los más importantes son el poder legislativo y el poder judicial. 32. i3 164 . Ello pues el poder judicial constituye la última valla entre el poder del Estado y los derechos fundamentales del ser humano. que exige a los Estados la interpretación de buena fe. p. p.l PINTO. 71. que "conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecué a los requerimientos de la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos" 82 . la importancia del art. exigen a los Estados cierta manera de instrumentar su cumplimiento. en este marco.neutralizar los actos u omisiones de los demás poderes públicos que representen una violación de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. el derecho internacional de los derechos humanos impone obligaciones a diversos órganos del Estado. y a los tribunales que apliquen "las normas y convenciones internacionales. la doctrina de la Corte impone a los Estados un método particular de interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en los instrumentos de derechos humanos. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El papel atribuido a los tribunales en la aplicación efectiva del derecho internacional de los derechos humanos es especialmente significativo en el ámbito del encarcelamiento preventivo. 51. que "debe ser adecuadamente aquilatada en los ámbitos nacionales"81. pueden -y deben. especialmente relevantes para la tarea de interpretación y aplicación de disposiciones internacionales de carácter obligatorio...O'DONNELL. Ternas de derechos humanos. que permite recurrir a medios suplementarios de interpretación.

comprenden determinadas consecuencias que derivan de ellas. con sus fallos. Derecho procesal penal. garantía fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo acto arbitrario del poder público. consecuencias de ese principio fundamental derivado de la presunción de inocencia. Estas exigencias sustantivas. De ella derivan las consecuencias vinculadas con la limitación que restringe la detención exclusivamente a determinados supuestos de peligro procesal. El principio de inocencia impone diversas exigencias sustantivas que operan como presupuestos necesarios de la fundamentación legítima de la privación de libertad de carácter cautelar. La primer exigencia sustantiva consiste en el exclusivo fin procesal atribuido a la detención. p. deberán interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia. 1. 165 . También se indica que los miembros del poder judicial "no deberán olvidar que sus decisiones comprometen a la Nación íntegra. 187. y de él derivan la imposibilidad de aplicar la privación de libertad en ciertos MAIER. p. por su parte. y con la atribución de esa función al poder judicial. por lo demás. con la necesidad de verificar la existencia concreta de ese peligro. aplicación y ejecución del encarcelamiento preventivo. III.encarcelamiento preventivo y derechos humanos Los jueces "deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones. 1. 187. MAIER.1. consecuencias negativas para la República (responsabilidad internacional)"85. Derecho procesal penal. Una segunda exigencia sustantiva recibe el nombre de principio de excepáonalidad.1. desde el punto de vista del Derecho internacional y que pueden generar. en este sentido. y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen"84. incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares (por ejemplo. En relación a la regulación. El principio de proporcionalidad es otra de las exigencias sustantivas. El derecho a la libertad durante el proceso y la necesidad de regular legislativamente medidas de coerción menos lesivas que el encarcelamiento son. el derecho internacional establece el deber esencial de respetar el principio jurídico de inocencia. el Tribunal Europeo de Derechos Humanos). y están impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas. Ellos.

obligatoria para los Estados. actualmente generalizado. El cumplimiento de estas exigencias sustantivas depende. Finalmente. Si ello sucediera.el encarcelamiento preventivo supuestos. en gran medida. de la cual derivan la obligación de determinar judicialmente la existencia del mérito sustantivo. En conclusión. Un grado razonable de realización de estas dos exigencias. representaría una medida adecuada. IV. de una adecuada regulación de las exigencias formales referidas a la obligación de instrumentar un adecuado control judicial de la legitimidad de la detención. permitiría alterar sustancialmente la crítica situación actual. por sí mismas. el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisión de la medida y el deber judicial de controlar periódicamente la subsistencia de los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar privativa de libertad. La cuarta exigencia sustantiva consiste en la sospecha material de responsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye. facilitando las posibilidades de prever e instrumentar medidas que reduzcan aún más las dificultades subsistentes. exige la obligación de ordenar la libertad cuando no subsistan todos los elementos que justificaron inicialmente la medida cautelar. los problemas vinculados con los otros dos grupos de exigencias -condiciones materiales de la detención. conocida como provisionalidad de la detención. la aplicación en el ámbito interno del derecho internacional de los derechos humanos. En 166 .también se reducirían sustancialmente. El cumplimiento de buena fe de la obligación internacional del Estado de regular. de la facultad estatal de ordenar la privación de libertad de personas inocentes. el deber del tribunal de oír al imputado y la necesidad de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo al momento de la decisión judicial. la última exigencia sustantiva. y alcanzar un grado aceptable de respeto efectivo del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. como también la limitación temporal del encarcelamiento en otros supuestos en los cuales éste resulta admisible. en conclusión. y límite temporal del encarcelamiento. aplicar y ejecutar la institución del encarcelamiento preventivo según las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos. reduciría drásticamente la gravedad del problema de los presos sin condena. efectiva y legítima para impedir el abuso. La importancia de las exigencias sustantivas analizadas permite afirmar que ellas constituyen mecanismos de significativa utilidad para revertir la situación de los presos sin condena en los países de la región.

se debe promover por todos los medios posibles el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado referidas a la regulación legislativa y a la aplicación judicial del encarcelamiento preventivo y. se debe exigir en los casos concretos la aplicación de las normas internacionales.encarcelamiento preventivo y derechos humanos consecuencia. 167 . En esta tarea. también. los tribunales penales tienen mucho por hacer en el ámbito interno.

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ps. 1 Caso 11. Guatemala. CADH-. 169 . 1997. El caso En este trabajo no pretendemos hacer un desarrollo exhaustivo de la cuestión genérica de la limitación temporal del encarcelamiento preventivo. Para realizar esta tarea atenderemos a una decisión reciente de la CIDH sobre el tema: el Informe n° 12/961. JECCPG. El 14/3/95 fue condenado a 9 años de prisión. £d. 33 y siguientes. Aun cuando la CIDH tuvo en cuenta el hecho de que la sentencia condenatoria computó el tiempo transcurrido en prisión preventiva para realizar el cálculo del tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. resolución del 1/3/96. 1 . n° 7. es importante señalar que determinó la existencia de un * Publicado en "justicia Penal y Sociedad". Las citas harán referencia a los números de párrafos del Informe. ps. CIDH. El Informe n° 12/96 se refiere a la denuncia presentada a favor de Jorge Alberto GIMÉNEZ que alegaba la imposición de la privación de libertad cautelar por un término que excedía el plazo razonable previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -en adelante. Introducción I. Nos limitaremos a reproducir textualmente algunas partes esenciales de la decisión analizada. GIMÉNEZ fue detenido el 29/9/89.La limitación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos* I.en el tratamiento del tema.245 (Argentina). 17 y siguientes. Nuestra única pretensión consiste en analizar críticamente los criterios sentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -en adelante.

sí han adoptado normas jurídicas 170 .el encarcelamiento preventivo agravio provocado por el tiempo cumplido bajo el régimen del encierro cautelar anterior a la sentencia condenatoria firme. pues la única función que asigna al establecimiento legal previo del plazo en el derecho interno consiste en la posibilidad de que cada Estado "determine un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie" (párrafo 70). Con su interpretación permite que una detención sea considerada legítima aun después de transcurrido el plazo que el propio Estado se ha impuesto a través de una disposición legal. entre aquellos países que tienen un plazo máximo de encarcelamiento procesal determinado legalmente y aquellos países que no lo tienen. entonces. más allá del cual toda detención debe ser considerada ilegítima-. I." y que los Estados "no tienen la obligación de fijar un plazo fijo" (párrafo 69). la imposibilidad política de un organismo internacional (para el caso. La CIDH también aclaró que "para el agotamiento de los recursos [que habilita el reclamo internacional] es suficiente la solicitud de excarcelación y su denegatoria" (párrafo 57). no se puede tratar de igual manera a los países que no han regulado en su derecho interno el concepto de "plazo razonable" de la detención preventiva que a aquellos que. 2.. Según la opinión de la CIDH. En consecuencia. la CIDH "considera que no se puede establecer en forma abstracta el 'plazo razonable' de prisión sin condena.. No se puede juzgar que un plazo de detención preventiva sea 'razonable' per se.. el agravio efectivamente sufrido por el peticionante en este caso concreto "trata del tiempo de privación de libertad sin condena". En este contexto.." (párrafo 55). en este punto. la CIDH señala "que no es posible definir el concepto de 'plazo razonable'. La decisión de la CIDH no distingue de manera sustantiva. en cambio. se añadió que el "hecho de que el individuo sea posteriormente condenado o excarcelado no excluye la posible transgresión del plazo razonable en prisión preventiva. la OEA) para establecer convencionalmente un plazo determinado -obligatorio para todos los Estados parte.. En este contexto. con el ámbito de discreción que la CIDH posee para establecer parámetros o estándares generales en el tratamiento de un caso concreto. Aquí la CIDH incurre en un error grave. solamente basándose en lo que prescribe la ley" (párrafo 67).. Algunos criterios de la Comisión En las "Consideraciones de fondo" contenidas en el capítulo VI del Informe. Se confunde.

Si ello sucediera. En este último caso. 3. La CIDH exige que el Estado pruebe la culpabilidad del imputado respetando las garantías fundamentales del procedimiento penal y dentro de un plazo razonable. por ende. se trata de países que. la decisión de la CIDH. Además. como Estados parte de la CADH. reconocido de manera explícita. De este modo. pues la decisión depende de variables independientes de la extensión de ese plazo. se afirma que la "detención sin condena puede no ser razonable aunque no exceda [el plazo legal]" (párrafo 72). el principio establecido por la CIDH implica que cada caso debe ser resuelto individualmente. la interpretación de la CIDH permite considerar que la "detención puede ser razonable aún después de cumplido [el plazo legal]" (párrafo 75). Ello pues el transcurso efectivo del plazo legal establecido en el caso concreto no produce consecuencias necesarias sobre la decisión de la CIDH acerca de la razonabilidad del plazo. A¡ mismo tiempo. "se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables" (párrafo 78) y se estaría imponiendo ilegítimamente una pena anticipada (párrafo 80).limitación temporal del encarcelamiento preventivo que regulan expresamente este instituto. han establecido y. de hecho. La garantía de libertad El límite temporal del encarcelamiento procesal se funda en la presunción de inocencia y tiene como fin proteger el "derecho básico de libertad personal" (párrafo 76). pues si el Estado tiene el deber de considerar inocente al imputado. la máxima extensión del plazo. no se justifica "que se dedique un período de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal". Sin embargo. se agrega. De todos modos. elimina toda la influencia significativa que podría tener la existencia de un plazo razonable establecido en el derecho interno. 7 de la CADH (párrafo 75). y a la luz de la "presunción de libertad" del art. La única manera de aplicar la CADH en el supuesto de plazos máximos de privación de libertad previstos legalmente consiste en la obligación ineludible de ordenar la libertad del procesado en todos los casos en que se haya agotado dicho plazo y en la imposibilidad absoluta de prorrogar el plazo que ya ha sido agotado. atendiendo al hecho de si los "criterios elegidos por los tribunales internos 'son pertinentes y suficientes' para justificar la duración del período de privación de libertad anterior a la sentencia" (párrafo 73). se destaca que 171 . del mismo modo que cuando se trata de países que no han regulado internamente la extensión de ese plazo. I.

II. El análisis La CIDH destaca que. 1 . Por este motivo. II. La privación de libertad de inocentes debe ser excepcional y sólo aplicable en la medida en que exista "una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia. también. para decidir el caso. y. obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos. por otra parte. La decisión II. el encarcelamiento preventivo sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado y el proceso de averiguación de la verdad. se debe tener en cuenta especialmente que todas las proposiciones de la CIDH formuladas con posterioridad deben ser consideradas. El capítulo VI del Informe de la CIDH merece ser leído detenidamente. o destruir evidencia" (párrafo 84). el examen de las razones expresadas en las decisiones judiciales restrictivas de la libertad y. sus fines estrictamente procesales (párrafo 84). y la necesidad de adecuar dichos principios a las conclusiones enunciadas posteriormente en la resolución de la Comisión. la consideración de las circunstancias de hecho presentadas por el denunciante consideradas verdaderas. deriva del hecho de que la decisión analizada aparenta manifestar ciertas contradicciones. si el tiempo de detención "ha en algún momento sobrepasado un límite razonable de manera que el encarcelamiento se haya constituido en un sacrificio mayor. entonces.el encarcelamiento preventivo la prolongación excesiva de la detención podría "afectar el derecho de defensa" (párrafo 81). además. 2. 172 . Las razones que justifican la detención Según la opinión de la CIDH. La determinación de la razonabilidad del plazo en el caso concreto exige. que el que se podría esperar tratándose de una persona que se presume inocente" (párrafo 83). es decir. evaluadas e interpretadas a partir de estos principios generales. además. en las circunstancias del caso. la CIDH evaluará si la privación de libertad se justifica con "criterios pertinentes y suficientes" (párrafo 83)."analizará las razones en que se basan las autoridades judiciales argentinas" a fin de determinar su legitimidad (párrafo 82). En consecuencia. dada la relevancia de los principios generales referidos al régimen del encarcelamiento preventivo que allí se invocan. Esta necesidad. Para ello. la CIDH reconoce expresamente el carácter excepcional de la prisión preventiva y. si hubo diligencia en el tratamiento del caso.

la historia criminal del imputado (su eventual peligrosidad sustantiva) no puede ser tenida en cuenta. y se reconoce que. por otro lado. Se considera. teniendo en cuenta los principios generales enunciados previamente por la misma CIDH. y que el Estado puede recurrir a otras medidas cautelares. la única manera racional de entender la última frase. Sin embargo. no puede basarse únicamente en el hecho de que el presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social" (párrafo 89). en consecuencia. En el proceso de verificación judicial de los requisitos enunciados. consiste en comprender que se hace referencia a un "riesgo significativo" para el normal desarrollo de la investigación (peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad). que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisión procesal constituye.. "para todos los efectos. 2 173 . En conclusión. la privación de libertad. ellas se inspiran en criterios de retribución penal que desvirtúan el fin procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (párrafo 86). una justificación para la pena anticipada" (párrafo 88). tanto al peligro de fuga como al peligro de que el "acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo" (párrafo 89). El problema interpretativo acerca de esta cuestión surge del lenguaje utilizado por la CIDH.limitación temporal del encarcelamiento preventivo A continuación de este reconocimiento. Queda claro. a pesar de que estas circunstancias podían ser tomadas en cuenta. que la alarma social generada por el hecho objeto del proceso jamás puede ser considerada un criterio legítimo en la toma de la decisión acerca de la privación de la libertad 2 .. en esta porción del Informe. la CIDH pasa a evaluar las distintas justificaciones ofrecidas por el Estado (Argentina) respecto a la detención del denunciante. la CIDH afirma enfáticamente que sólo procede la prisión preventiva ante la verificación concreta de la existencia de peligro procesal (párrafo 89). pues ella se refiere. pues la amenaza disminuye si la detención continúa (párrafo 87). se hace referencia en primer término a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena. atendiendo de manera privilegiada La opinión de la CIDH señala: "Sin embargo. por otra parte. En este sentido. Se destaca que el criterio de la severidad de la pena es insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga.

vulneró la presunción de inocencia y no resultó suficiente para justificar la continuación de la detención (párrafo 98). 3. Se destaca que en el caso. en consecuencia. destacado agregado). su consideración violaba la presunción de inocencia y el concepto de rehabilitación (párrafos 95 a 97). torna irrazonable la detención. Ello pues "el acusado que rehusa a cooperar con la investigación o que utiliza todos los recursos disponibles.. La determinación de este deber de diligencia permite tomar en consideración la complejidad y el alcance del caso. la CIDH indicó que dicha revocación no tenía relación alguna con el caso y que. destacado agregado). Este fundamento ilegítimo. pero de ningún modo autoriza a justificar la prolongación de la detención atendiendo a la actitud del acusado que ejerce legítimamente su derecho de defensa.el encarcelamiento preventivo a la realización de un eventual interés social. en opinión de la CIDH. además de que el delito imputado no alteró gravemente el orden público (párrafo 93). que los argumentos utilizados por los tribunales internos. la CIDH también evaluó la diligencia estatal en la tramitación del proceso en términos de la "diligencia especial que merece una persona que está encarcelada aguardando sentencia" (párrafo 99). Esta diligencia especial exige la agilización prioritaria de la tramitación del caso "sin impedir que el fiscal y la defensa desempeñen sus funciones con la atención debida" (párrafo 100.. II. no son suficientes ni razonables" para justificar el plazo de la detención impuesta al denunciante (párrafo 94). en consecuencia. se está limitando a ejercer su derecho legal. La falta de diligencia del Estado. Por lo tanto. La irrazonabilidad de las decisiones del gobierno La CIDH "concluye. El tribunal debe fundar la decisión a partir de elementos de prueba que establezcan la existencia concreta de un peligro procesal en el caso particular. y en este proceso debe atender al interés del individuo en la reinserción social (párrafos 91 y 92). Al señalar que se atendió a la decisión de revocar la libertad del imputado en un caso anterior. pues la presunción de inocencia exige que la restricción de la libertad se funde "exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga y en el hecho de que dicha libertad pueda resultar en algún riesgo significativo" (párrafo 91.. En su análisis. la demora en la tramitación del proceso no se puede atribuir al detenido.. la decisión judicial restrictiva de la libertad se fundó "enteramente en el hecho de que [el imputado] tenía una historia criminal" (párrafo 95). a no ser que se haya abusado del sistema en forma intencional con el 174 .

pues resultaría ilegítimo presumir el abuso cuando está en juego una garantía fundamental de la magnitud del derecho de defensa. y es mucho menos flexible que el plazo de duración del procedimiento (párrafo 111). sino también probada. en la medida en que aquél otorga prioridad y exige diligencia especial en el tratamiento del caso contra quien se halla detenido. y que tal actitud constituyó "una violación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. con su consecuencia natural de sospecha indefinida. En conclusión..limitación temporal del encarcelamiento preventivo propósito de demorar el procedimiento" (párrafo 103).5 de la Convención Americana" (párrafo 108). hasta cierto punto. ésta pierde su finalidad exclusivamente instrumental (párrafo 114). Pero si el Estado no realiza el juicio dentro de un plazo razonable y justifica la detención en la mera sospecha. Esta última circunstancia. si bien "la existencia de un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria al principio de inocencia" (párrafo 113). A fin de diferenciar el plazo del proceso del plazo de la prisión preventiva. En este sentido. no sólo debe ser alegada. la extensión del plazo para ser juzgado. 175 . por otro lado. 7. en los términos del art. la actitud del imputado y la diligencia estatal.. ni siquiera era necesario paralizar el procedimiento para obtener la decisión de ese tribunal. señaló que el plazo de detención "es necesariamente mucho menor que el destinado al juicio" (párrafo 110). se señaló que la "prolongación de la prisión preventiva. En el caso. de este modo. El plazo de detención debe medirse en relación a la complejidad del caso. está sustituyendo la pena con la prisión preventiva y. la CIDH verificó que la conducta procesal del acusado no resultó obstructiva y que la retención del expediente por más de catorce meses en la Corte Suprema constituyó un acto dilatorio imputable a las autoridades. la CIDH señaló que el plazo del encarcelamiento determina. entre otras razones. la CIDH determinó que "las autoridades nacionales no han actuado con la diligencia adecuada para evitar la prolongación del encarcelamiento" del denunciante. En el caso sometido a la CIDH. pues. constituye una violación del principio de inocencia".

el carácter de motivo de cese del encarcelamiento.autoriza la detención. en caso contrario.presentes todos los requisitos que se exigen para una privación de libertad legítima. Análisis crítico de los criterios de la CIDH III. En consecuencia. exclusivamente. exclusivamente. cuando él no ha vencido. El carácter de la limitación temporal El análisis realizado por la CIDH para determinar si existía una violación de los derechos del denunciante garantizados en la Convención. en todos los casos en que se pretende obtener la libertad por agotamiento del plazo se hallan . 289. la CIDH no concedió a la limitación temporal su verdadero carácter. la existencia de riesgo procesal se torna irrelevante y el riesgo.o se deberían hallar. el imputado habría obtenido su libertad -antes o en ese momento. 1 . en el marco del plazo razonable. podría significar que. Cf. La existencia del peligro procesal -junto con los demás requisitos. La existencia del peligro procesal autoriza la detención. que es el período de tiempo durante el cual el acusador posee la facultad de solicitar y fundar la necesidad y la legalidad de tal restricción. en realidad. p. exige un tratamiento distinto.a través de un pedido de excarcelación fundado en la inexistencia de alguna de las exigencias necesarias para disponer o continuar la privación de libertad.el encarcelamiento preventivo III. diferente al del motivo de excarcelación. Vencido dicho plazo. Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo. los requisitos normales de la detención subsisten. cambia de manos 3 y el Estado. Por este motivo. debe conceder la libertad al imputado o llevarlo a juicio. pues. aun frente a la subsistencia del riesgo procesal. 3 176 . por grave que éste sea. del agotamiento del plazo. PASTOR. no admite la prolongación de esa detención por ningún motivo y ante ninguna circunstancia. La existencia de peligro procesal opera como una de las exigencias que autorizan la restricción de libertad sólo en el marco del plazo razonable. en el marco de este plazo. La limitación temporal del encarcelamiento procesal significa el establecimiento de un límite infranqueable que. una vez alcanzado. esto es. frente a la prolongación de su detención cautelar. hasta ese momento sufrido por el detenido. Cuando el imputado solicita su libertad por agotamiento del plazo.

6 Cf. en cambio. cualquiera que éste sea. En consecuencia. la subsistencia del peligro procesal no puede. Así. precisamente. la decisión acerca de la razonabilidad del plazo no puede considerar si la privación de libertad puede ser justificada según los criterios y exigencias utilizados cuando se trata de una detención que no excede el plazo razonable. para impedir toda prolongación de la detención en aquellos casos en los cuales tal detención se mantiene porque el peligro procesal subsiste efectivamente (si no subsistiera ese peligro. a aquellos casos en los cuales el peligro procesal subsiste al momento del vencimiento de plazo (sin importar su extensión concreta). Lo mismo sucede cuando durante el transcurso del proceso desaparece ese peligro. tales como. la CIDH acudió expresamente a esta cuestión para decidir el caso. los fines procesales que se le atribuyen. El límite temporal se aplica. 290. el imputado podría obtener su libertad independientemente de la duración de su detención5. A pesar de ello. podría considerarse que. exclusivamente. no resulta posible justificar la imposición del encarcelamiento preventivo. de ningún modo. En este punto. PASTOR. p. el hecho de que la CIDH también haya afirmado la existencia de una vulneración al principio de inocencia puede cambiar la lectura de la decisión. como debía haber hecho. el cese del encarcelamiento debe hacerse efectivo. la CIDH es- Independientemente de las dificultades prácticas que pueda presentar la determinación concreta del "plazo razonable". justificar la prolongación del encierro más allá del plazo considerado razonable4. por ejemplo. la CIDH consideró erróneamente la limitación temporal como un motivo de excarcelación y no. Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo. como un motivo de cese del encarcelamiento. 5 Si desde el inicio del proceso no existe peligro procesal. 4 177 . Sin embargo. Las diferencias entre ambas concepciones producen importantes consecuencias sobre la libertad del imputado y han sido señaladas por PASTOR6. Ello se torna evidente si tenemos en cuenta que en todos los casos en los cuales no subsista el peligro procesal. el imputado no debería estar encarcelado). en realidad.limitación temporal del encarcelamiento preventivo En este marco. una vez establecido el contenido de este plazo. por ejemplo. El plazo razonable existe.

y. III. en el momento de redactar un instrumento internacional como la CADH. en la medida en que éste sea considerado razonable según el derecho internacional. Ello significa. al mismo tiempo. por tanto. Esta lectura resulta posible. resulta independiente de la verificación efectiva del peligro procesal en el caso concreto. aun en casos de escasa complejidad. en ciertas circunstancias. se confunde la imposibilidad política práctica de acordar con los Estados un plazo determinado. Por este motivo. el criterio que el propio Estado ha establecido en su legislación interna. porque la CIDH vincula la falta de justificación de peligro procesal. La razonabilidad del plazo de la detención. que una lectura de buena fe de la resolución de la Comisión indica que se ha adoptado la perspectiva correcta. la CIDH sostiene que el plazo puede ser razonable aun cuando supere un plazo determinado legalmente. 7 178 . vincula la falta de diligencia de las autoridades con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (párrafo 108). Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo. con la posibilidad de aplicar. En este punto. entre otras razones. el imputado debe ser puesto en libertad o llevado inmediatamente a juicio. además. entonces. PASTOR. p. pues el riesgo cambia de manos y pasa del individuo al Estado7. En cuanto el plazo se torne irrazonable. 289.el encarcelamiento preventivo tableció una vulneración del principio de inocencia ante la inexistencia de un peligro procesal concreto. 2. por un lado. debe ser puesto en libertad aun cuando exista peligro procesal. al principio de inocencia (párrafo 98) y. directamente. una vulneración al derecho a ser puesto en libertad en un plazo razonable ante la falta de diligencia de las autoridades estatales. Si no pudiera ser llevado a juicio. y que la violación del plazo sólo supone una presunción de ilegitimidad de la prolongación del Cf. El plazo regulado legalmente Otro aspecto cuestionable de la decisión de la CIDH se vincula con el efecto que la resolución otorga al vencimiento de un plazo previsto legalmente en el derecho interno.

Esta omisión resulta francamente criticable. resulta asombroso que al analizar la razonabilidad del plazo de detención preventiva. da- 179 . en algunos casos. pues la detención puede resultar irrazonable aun si no agota el plazo máximo establecido en el derecho interno. gr. aun cuando no existan fundamentos para ello.limitación temporal del encarcelamiento preventivo encarcelamiento que puede ser rebatida de acuerdo con las circunstancias particulares del caso -v. Por ello. III. Por otra parte. En consecuencia. La Comisión estableció expresamente. el criterio correcto debería considerar irrazonable toda detención que exceda el plazo del derecho interno.. diligencia estatal. Esta percepción no resulta razonable. complejidad del caso-. a pesar de que en éste sólo se haga referencia a un "plazo razonable". este criterio podría mantenerse aun cuando se aceptara la irrazonabilidad de manera automática de toda detención que excediera el plazo establecido en el derecho interno. la privación de libertad no puede durar hasta el agotamiento del plazo. El plazo legal. por ende. al mismo tiempo. Se supone que esas disposiciones legales son normas reglamentarias del derecho garantizado en el instrumento internacional. como criterio aplicable sólo a los casos excepcionales que lo justifiquen. Otras cuestiones tratadas en la decisión El contenido de la resolución de la CIDH en el Informe n° 12/96permite consideraciones adicionales. no puede ser considerado de ningún modo como una autorización para que el Estado prive de libertad al imputado de manera regular en todos los casos. Ello pues el límite temporal no constituye una autorización que pueda ser invocada en todos los casos. sino sólo en aquellos que lo justifiquen. el límite temporal opera como una valla insalvable que debe ser respetada en todo caso penal y. 3. un aspecto positivo. pues en estos supuestos es el propio Estado quien ha reconocido cuál puede ser la máxima duración del plazo razonable. el enfoque utilizado por la CIDH presenta. En primer lugar. En este contexto. Sin embargo. si las circunstancias particulares del caso no lo justifican. cuando las circunstancias del caso no lo justifican. en este sentido. Es decir que la existencia de un plazo no significa que el Estado cuenta con la posibilidad de agotar dicho plazo en todos los casos de detención. que el plazo puede tornarse irrazonable aun cuando no exceda el plazo legal. la Comisión no tenga en cuenta el modelo de procedimiento penal adoptado por el Estado denunciado como una de las principales causas determinantes de la celeridad de los procesos.

Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. cf. e) el reconocimiento de la vinculación entre los criterios de proporcionalidad y los fines sustantivos de la detención. y la responsabilidad directa del Estado en la adopción del sistema de enjuiciamiento penal que provoca las demoras en la resolución de los casos penales. en opinión de la CIDH. El "preso sin condena" en América Latina y el Caribe. la insistencia en los "fines instrumentales" del encarcelamiento procesal permite afirmar que. 180 . Sobre estas estadísticas. por la otra. También resultan destacables los puntos siguientes: a) la decisión de diferenciar la extensión del plazo de detención del plazo para ser juzgado. MORA MORA.el encarcelamiento preventivo da la estrecha relación entre el modelo de justicia penal y la tasa de presos sin condena 8 . b) las reducidas exigencias establecidas para considerar agotados los recursos internos (basta el pedido de excarcelación). y la obligación estatal de reparar la violación. g) la ilegitimidad de tener en cuenta los antecedentes penales del imputado en la decisión acerca de la existencia del peligro procesal. que se reconozca el principio de excepcional idad del encarcelamiento y sus consecuencias -la exigencia de adoptar medidas alternativas al encierro cautelar-. c) la imposición del deber de realizar un control judicial estricto de las razones que justifican la duración de toda privación de libertad procesal. CARRANZA. En cuanto a los fines atribuidos a la prisión preventiva. por una parte. CARRANZA. d) la exigencia de no suspender el desarrollo del procedimiento principal durante la tramitación de los recursos. f) la obligación de demostrar las circunstancias concretas que indican la existencia del peligro procesal en el caso específico. en cambio. la legitimidad de la privación de libertad depende directa y necesariamente de la rea- Las investigaciones empíricas demuestran esta estrecha relación e indican que los países americanos con sistema jurídico anglosajón con tasas de presos sin condena más altas siempre cuentan con tasas sustancialmente menores que las de los países con sistema jurídico continental europeo con tasas más bajas. resulta criticable la falta de claridad en la redacción de los párrafos dedicados al tema. HOUED y ZAF- 8 FARONI. Sin embargo. la existencia de un agravio aun en casos de condena. Es altamente positivo. y h) el deber del Estado de dar un tratamiento prioritario y diligente a los casos referidos a personas que sufren detención preventiva.

mucho menos a costa de la privación de su libertad" (BINDER. Este punto de vista también es sostenido por BlNDER. podría cuestionarse la decisión de reconocer la legitimidad del fin de impedir la obstaculización de la investigación si tenemos en cuenta que el texto de la CADH sólo hace referencia a la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso 9 . Las nuevas elaboraciones. esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado. A pesar de ello. 9. SAN MARTIN afirma que. o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y. Esta significativa limitación debe ser tenida especialmente en cuenta. supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. un acercamiento de las partes.limitación temporal del encarcelamiento preventivo lización de tales fines (peligro de fuga y peligro de obstaculización). Conferencia sobre detención preventiva). También se señala que la "vigencia irrestricta de las tareas de averiguar la verdad. la Convención Americana (art. por ejemplo. SAN MARTIN. p.. presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitución de esos paradigmas tradicionales por la creación de instrumentos procesales respetuosos de la dignidad humana que permitan. Se agrega que "es difícil creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía. 7. para la ejecución del fallo" (cf. 49). en su caso.. los fiscales. n° 3) sólo autoriza las medidas cautelares para asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio. Este autor señala que. la imposibilidad de evaluar la razonabilidad del plazo de detención teniendo en cuenta las "dilaciones" producidas por el legítimo ejercicio del derecho de defensa del imputado. Introducción al derecho procesal penal. 199). por último. pues los tratados internacionales sólo mencionan esa posibilidad. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande.. n° 5) sólo autoriza la restricción anticipada de la libertad del imputado para asegurar "su comparecencia al juicio". ha ingresado ya en su fase terminal. y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. la propia justicia. el consenso por encima de la averiguación de la verdad" (PASTOR. el encarcelamiento preventivo sólo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado al proceso -peligro de fuga-. El encarcelamiento preventivo. p. en realidad. También es importante. si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación. y no contienen referencia alguna a la finalidad de proteger el proceso de averiguación de la verdad. sobre todo en el ámbito europeo.. 9 181 . Además. en- En este sentido. en la escena del proceso penal. quien considera que el "entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado".

A pesar de ello. gr. representan. En este sentido. Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo. al interpretar y aplicar disposiciones como las contenidas en la ley argentina que regula la limitación temporal del encarcelamiento preventivo. 11 182 . El resto de las cuestiones tratadas. la falta de distinción entre países que han adoptado plazos legislativamente y países que no lo han hecho-. que sirvió para convalidar la reiteración sistemática de las violaciones masivas y generalizadas de los derechos de las personas sometidas a persecución penal en los países de nuestra región. presenta algunos aspectos dudosos. tanto la falta de claridad acerca de los fines atribuidos al encarcelamiento preventivo. la doctrina de la CIDH representó la expresión de una perspectiva francamente opuesta al principio de inocencia y al derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal. como la admisión de la eventual consideración de la subsistencia del peligro procesal para justificar la continuación de la detención. IV. PASTOR. la adopción de criterios y exigencias necesarios.. dado su criticable contenido respecto de este problema 10 . Caso n° 10. en el cual la Comisión consideró razonable una detención que había durado cuatro años y medio. por otro lado. En este contexto. Más allá de estas críticas. En ese caso. 297. del 13/4/89. como hemos visto. razonables y acertados. la resolución contenida en el Informe n° 12/96 constituye un gran avance que debe ser consolidado y profundizado por la pro- '0 Cf. ambas cuestiones admiten una comprensión legítima y respetuosa de los derechos de las personas jurídicamente inocentes acorde con el sentido de las disposiciones de la CADH. es justo reconocer que la decisión de la CIDH en este caso representa un avance significativo respecto de los criterios utilizados hace unos años por la CIDH en el caso "Firmenich"11. en general. permitirían una aplicación arbitraria de los principios establecidos en la decisión de la CIDH en el ámbito interno.037 (Argentina). más allá de ciertos aspectos que pueden ser considerados negativos -v. p.el encarcelamiento preventivo tonces. Conclusiones La resolución analizada.

. por ejemplo. el carácter inexcarcelable de ciertos delitos. que incorpora los últimos principios e instituciones procesales del modelo de enjuiciamiento propio de este fin de siglo. Sin embargo. o han sufrido procesos de contrarreforma que implican un franco retroceso en el tema -v. las estadísticas más recientes en CARRANZA. En este sentido. el desarrollo acertado de la doctrina de la CIDH y de otros organismos internacionales de protección de los derechos humanos podría resultar un instrumento valioso para exigir. Chile-. Paraguay. entonces. con algunos países. Guatemala 14 -. cap.. la aplicación de criterios respetuosos de los derechos fundamentales de las personas sometidas a persecución penal en el ámbito interno de nuestros países. 12 183 . que tienen una tasa superior al 90 % 12 . en los cuales un promedio de 65 % de las personas encarceladas son presos sin condena. es imprescindible impedir el uso abusivo del encarcelamiento preventivo que realizan. Temas de derecho procesal penal guatemalteco. BOVINO. como regla. este nuevo CPP mantiene una regulación obsoleta e ilegítima del encarcelamiento preventivo.limitación temporal del encarcelamiento preventivo pia CIDH para obtener la realización de dos objetivos de la mayor importancia. resulta imperativo restringir la influencia de las reglas legales que en los Estados parte de la CADH cercenan ilegitimante el derecho a la libertad durante el proceso penal. tanto en aquellos países con sistemas procesales manifiestamente inquisitivos y perimidos -v .gr. A pesar de ello. 14 Las reglas originales de la prisión preventiva en el CPP Guatemala constituían una excelente regulación del encarcelamiento preventivo (cf.. a partir de allí. esas reglas fueron reformadas en sentido negativo estableciendo. gr. También resulta indispensable establecer una práctica de respeto efectivo al principio de inocencia y al carácter excepcional de la privación de la libertad durante el proceso. sin embargo. como en países que han reformado su procedimiento penal pero que. I). como Paraguay. gr. El Salvador 13 -. han enfrentado una imposibilidad política para transformar las reglas de la prisión preventiva -v. totalmente inconsistente con los principios estructurales del nuevo modelo de enjuiciamiento penal. En primer término. Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. 13 El nuevo CPP de El Salvador es un código muy moderno. En segundo lugar. los países de nuestra región. Cf.

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Capítulo V Derecho comparado .

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por el art. Buenos Aires. Para ello. a lo que estableciera la ley material a dictarse en el futuro. en realidad. 1 187 . la ley n° 24. El ingreso de este novedoso mecanismo a nuestro derecho positivo. en primer lugar. se afirma. los arts. cuyo texto remite. el trabajo de MARINO. En este trabajo intentaremos profundizar algunos aspectos de esta afirmación. Su incorporación fue anunciada.. Más allá del interés que esta práctica pueda presentar en sí misma. Sec. Publicada en "La Ley". t. Doctrina. analizaremos las particularidades de la institución de la diversión en el derecho de los EE. a la diversión^-. 293 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación de 1991. originó la discusión acerca de la propiedad de utilizar ese término. no se asemeja a la probation anglosajona sino. del 3 al 6/9/1996. 76 bis.316 cumplió con esa misión e incorporó efectivamente el instituto a nuestro derecho penal a través de la reforma del Código Penal que agregó. ps.UU. Introducción El instituto de la suspensión del procedimiento a prueba ha sido incorporado recientemente a nuestro derecho positivo. 1997-A. Posteriormente.La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la diversión estadounidense. pues la suspensión del procedimiento. 1081 y siguientes. en este sentido. Suspendan del procedimiento a prueba. en su Título XII. 76 tery 76 quater. que muchos denominan probation. es importante comprender sus características no sólo para determinar si ella se asemeja a nuestra suspensión del pro- * Ponencia presentada al I Congreso Nacional de Ciencias Penales. Un análisis comparativo* I. para su aplicación. Cf.

Basta señalar que no tiene relación alguna con nuestra institución de suspensión del procedimiento. ps. 81 y ss. que autoriza la imposición de condiciones al condenado (CP. GOLDSTEIN. como veremos. Entre otras razones. en el derecho penal y procesal penal de tradición anglosajona2. esta necesidad existe porque. 71. CP. Derecho procesal penal. Para posibilitar el análisis. además. Así. La.derecho comparado cedimiento. ps. Por lo demás. al menos en cierta medida. Facultades discrecionales de! ministerio público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad. como sucede. se establezca la vinculación entre las instituciones estudiadas y el contexto al cual ellas pertenecen. Sobre la forma en que se implementa el principio de oportunidad en el derecho estadounidense. probation es una especie de pena que sólo puede ser impuesta a un individuo que ha sido declarado culpable por una sentencia condenatoria luego de cumplir regularmente todas las instancias necesarias del procedimiento penal. no es éste el caso con las instituciones que aquí analizaremos-. para averiguar si las consecuencias de su aplicación en el ámbito estadounidense pueden ser trasladadas a nuestro medio. No nos ocuparemos de la probation. genéricamente. será necesario atender a cuestiones que exceden los temas específicos aquí tratados. 1. en general. 2 188 . § 8. la aplicación de una medida alternativa a la pena privativa de libertad puede adquirir un significado político-criminal y una funcionalidad completamente distintos en el contexto de un derecho penal regido por el principio de legalidad procesal de nuestro art. por ejemplo. esa especie de pena tampoco se puede comparar con nuestro actual sistema de condenación condicional. 2. La discrecíonalidad de la persecución penal en los Estados Unidos. GUARICHA. Esta necesidad surge porque el estudio de instituciones de derecho comparado requiere que. MAIER. del que puede tener en el ámbito de un derecho penal que reconoce como regla el principio de oportunidad. C. ellas pueden adquirir un significado radicalmente distinto si atendemos a su funcionamiento en el marco del contexto en el cual esas instituciones operan. 27 bis). cf. cf. para una comprensión más acabada del objeto de estudio. 13 y siguientes. sino.1. Si bien es cierto que cuan- Sobre la oposición entre principio de legalidad y principio de oportunidad. aun cuando se trate de instituciones reguladas de manera semejante en distintos ordenamientos jurídicos -aunque.

p. La industria de] control de] delito. en nuestro idioma. Jáuregui. en los que se impone pena privativa de libertad y.suspensión del procedimiento penal do sólo se condena a pena de probation la asimilación es posible. sino porque consideramos que la particularidad que más distingue a ese procedimiento consiste en la posición. HAY. cf. tratamiento o servicios adicionales al condenado. 30. 2 y siguientes. cf. cf. 4 Sobre los aspectos fundamentales del sistema jurídico del common law. Los programas evaluados en este trabajo estaban más orientados hacia la 'supervisión' y el 'control' que al 'servicio' y'tratamiento'". ps. Los países anglosajones utilizan la expresión "adversarial system" para caracterizar a su procedimiento. presenta profundas diferencias con el modelo de procedimiento penal de raigambre europeo continental. HOLMES. es necesario destacar que esta especie de pena. II. término que podría ser traducido como "sistema adversarial" -si es que esta última palabra existe en nuestro idioma. 5 Resulta difícil. Dado que ninguna de estas dos opciones nos parecen apropiadas. CHRISTIE. pena de probation.o "sistema de adversarios". 120 y ss. Sobre esta transformación. no sucede lo mismo en los demás casos. las facultades y los deberes de las partes. ha variado sustancialmente. Tire Common Law. Evahiating Altemative Sanctions: The Case of Intensive Supervisión. ps. 3 189 . Una introducción al derecho de los Estados Unidos. se ha sostenido que un programa intensivo de probation "no siempre provee apoyo. Finalmente. Respecto de una variante específica de probation. que surgió con una finalidad de rehabilitación y de asistencia social. Algunas particularidades del enjuiciamiento penal estadounidense El sistema de enjuiciamiento penal propio de los países pertenecientes a la tradición jurídica del common law. Su único sentido actual es el de técnica de control con contenido punitivo que se aplica agresivamente3. PETERSILIA. Utilizamos la expresión "procedimiento de partes" no por su similaridad de significado con la inglesa "adversarial system". seleccionar algún término que logre expresar los aspectos más característicos del procedimiento anglosajón. además. tales como Inglaterra y Estados Unidos 4 . denominada "intensiva". Generalidades y peculiaridades del sistema legal inglés. en este trabajo utilizaremos la expresión "procedimiento de partes"5.

713. en esta misma obra. Estas reglas impiden la introducción de información poco confiable o que genere prejuicios que influyan la decisión. Esta obligación evita que el juzgador intervenga activamente y. El modelo depende de tres elementos fundamentales que determinan su configuración. El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos. consiste en la carga de las partes de presentar todas las pruebas necesarias para la decisión del caso. 211 y ss. y toma su decisión sólo cuando las partes culminan con su actividad procesal. 8 190 . El juzgador no interviene en la presentación del caso ni en la producción de la prueba. permite que sean las partes las que decidan cuáles son las cuestiones más importantes de la controversia. ps. cf. el sistema se basa en un juzgador pasivo y neutral que decide el litigio planteado por las partes en un procedimiento contradictorio.. ps. p. A Brief Survey ofthe Development of the Adversary System. la introducción de la prueba y las funciones del juzgador. A Brief Survey ofthe Development ofthe Adversary System. El tercer elemento consiste en un conjunto de reglas complejas orientadas a cumplir diversos fines y que regulan la actividad de las partes. constituyen un límite para la autoridad del juez. El en- juiciamiento penal en ¡a Argentina y en los Estados Unidos. ' Cf. Para una descripción más detallada. 43 y siguientes. Un análisis comparativo de los presupuestos que informan la lógica de cada uno de los sistemas en Ingeniería de la verdad. podríamos decir que se trata de un procedimiento que se ca- Una comparación entre ambos modelos de enjuiciamiento en CARRIÓ. En primer lugar. ps. Procedimiento penal comparado. 6 LANDSMAN. Al mismo tiempo. Si quisiéramos describir sintéticamente el procedimiento penal estadounidense 8 . También exigen que el abogado represente celosamente los intereses de su cliente respetando los límites impuestos para llevar a cabo esa tarea 7 . 714 y siguientes. además. LANDSMAN. estrechamente vinculado al anterior. El segundo elemento.derecho comparado El procedimiento de partes propio de la tradición anglosajona ha sido definido como un "sistema de enjuiciamiento que depende de un juzgador neutral y pasivo (juez o jurado) que resuelve la controversia sobre la base de la información presentada por las partes del conflicto enfrentadas en un procedimiento formal"6. CARRIO.

ps. CERTOMA. Así. un secuestro o una detención. 191 . un "procedimiento intermedio" de crítica instructoria controlado mediante participación popular (gran jurado) o judicialmente. Fact?. referido al hecho. cuyas notas fundamentales son su publicidad. The Accusatory System v. y. 9 Las funciones que cumple en nuestro derecho el juez de instrucción -determinantes de las funciones de los demás actores del proceso-. 207 y ss. en el cual la decisión sobre la culpabilidad del acusado corresponde al jurado. Inquisitorial and Adversary Procedures: A Comparative Analysis. oralidad. 288 y siguientes. significa que el único papel que desempeñan los tribunales en esta etapa del procedimiento es el de control de ciertos actos que involucran garantías constitucionales y.suspensión del procedimiento penal racteriza por una etapa de investigación preparatoria inicial a cargo de las partes y completamente desformalizada. finalmente. ps. por ejemplo. BROUWER. ni tampoco puede ser obligado por una decisión judicial. un allanamiento. que es objetivo. a cargo de la policía y de los fiscales. El inicio formal de la persecución penal contra un individuo determinado -los estadounidenses no cuentan con la posibilidad de iniciar la persecución por el hecho. es necesario destacar el papel que los actores cumplen en el procedimiento. por lo tanto. sólo interviene un tribunal cuando el fiscal o la policía necesitan practicar. y no a los imputados. cf. Más allá de esta brevísima enunciación de las etapas. the Inquisitorial System: Procedural Truth v. El carácter informal de la investigación preparatoria. En este sentido. los tribunales y los jurados informa todo el procedimiento y establece diferencias estructurales con las formas procesales del derecho continental europeo 9 . requieren de supervisión judicial. por un juicio que constituye la etapa central del procedimiento.depende exclusivamente de la decisión discrecional del fiscal. La particular concepción que los estadounidenses tienen de la función que deben cumplir los fiscales. que no está obligado en ningún caso por la ley a iniciar la persecución. inmediación y contradictoriedad. constituyen el aspecto que más llama la atención a los anglosajones cuando hacen referencia a nuestro procedimiento.. como sucede en el caso del requerimiento fiscal de nuestro CPP Nación.

200 programas distintos 11 . Pretrial Diversión. Pretrial Diversión. Para 1978. 205. y muchos de ellos habían sido formalizados mediante la sanción de leyes aplicables a todo el territorio del estado 10 . algunas voces de la comunidad académica cuestionaron las posibilidades de lograr el objetivo buscado por los programas. denominada genéricamente diversión. 1184. p. casi todos los estados contaban con un programa en una o más jurisdicciones. ha tenido una breve historia en los Estados Unidos.derecho comparado III. La evaluación del resultado de la experiencia como un fracaso se fundó en dos ra- Cf. Se estima que en los años 70 existían alrededor de 1. 192 . Con la interrupción. sobrecargados de trabajo y. La práctica de la diversión surgió en los últimos años de la década del 60. el movimiento comenzó a perder su fuerza12. A pesar de esas críticas. La diversión estadounidense La práctica de seleccionar casos originados por infracciones de carácter penal ya ingresados al sistema de administración de justicia penal y derivarlos fuera de ella. circunstancia que permitió que los programas desarrollados para llevarla a cabo recibieran gran cantidad de fondos. MULLEN. Desde su modesto comienzo en 1967. al mismo tiempo. proporcionar una respuesta rehabilitadora efectiva. p. el movimiento de los programas de diversión se difundió apoyado generosamente por el financiamiento de fondos federales. El comienzo tan promisorio de esta práctica no impidió que a fines de la década del 70 se considerara que la experiencia había fracasado. 1184. p. Sense and Nonsense About Crime. WALKER. Cf. MULLEN. esta práctica contó con amplio apoyo gubernamental. la diversión recibió apoyo masivo hasta fines de los años 70. A este apoyo económico se sumaba el entusiasmo de las autoridades con una estrategia que prometía desviar casos de los sistemas de administración de justicia. Cf. Considerada como una de las grandes reformas de los años 60. que había financiado gran cantidad de programas. Mientras el movimiento cobraba fuerza. en 1980. para brindarles un tratamiento pretendidamente no punitivo. del apoyo económico proporcionado por una agencia federal (Law Enforcement Assistance Administration).

En 1973. del mismo autor. Los programas de diversión surgieron como respuesta frente a la desconfianza hacia estos mecanismos informales. Detrás de estas estadísticas se halla la práctica del plea bargaining. MULLEN. para que él se declare culpable y se evite. Pretrial Diversión. 585 y siguientes. The Faihtre of Sentencing: A Plea for Less Aggregation. por otra parte. 926. de este modo. Con esta definición. el juicio ha dejado de ser la etapa central del procedimiento. la práctica se fundaba en la amplia discreción con la que operan esos actores. fundados en la discreción de los operadores de la justicia penal. p. p. Cf. p. o en la decisión del juez de clausurar el caso 14 . 1. Para los casos que ingresan efectivamente a la administración de justicia penal y que resultan en una condena. de los numerosos mecanismos informales utilizados para descartar casos del sistema de administración de justicia penal. ps. p. la National Advisory Cammission on Criminal Justice Standards and Goals definió la diversión como un mecanismo que "impedía o suspendía. Una descripción de cómo funciona esta práctica en BOVINO. la realización del juicio. Pretrial Diversión. 205. Simplificación del procedimiento y "juicio abreviado". por renuncia del imputado a ejercer ese derecho. Esos mecanismos informales podían consistir. el procedimiento formal contra un individuo con la condición de que él haría algo a cambio". en el marco de un sistema que dispone la mayoría de los casos sin realizar el juicio 15 . Por un lado. 1184. 16 Cf. en la decisión del fiscal de no llevar adelante la persecución penal del caso. En todos estos casos. Plea Bargaining and its History. Cf. antes de la condena. 193 . 142. pues alrededor del 90 % de las condenas son impuestas sin realizar el juicio. implementada a través de programas. en la decisión de un agente policial de ignorar un hecho. La industria del control del delito. la ejecución de los programas terminó por agravar la situación que ellos pretendían resolver13. 13 14 15 Cf.suspensión del procedimiento penal zones diferentes. Sense and Nonsense About Crirne. ALSCHULER. CHRISTIE. y también como alternativa frente al fracaso de la justicia penal para afectar el comportamiento de quienes eran sometidos a ella16. MULLEN. p. mecanismo a través del cual los fiscales negocian con el imputado una pena menor que la que se impondría si se realizara el juicio. por ejemplo. p. la comisión intentó distinguir la diversión formal.se consideró que los programas ejecutados no lograron alcanzar los fines propuestos. 1184. WALKER.

En algunos estados se autoriza la diversión. Ohio. Nota. práctica llevada a cabo a través de los programas. Un programa de diversión puede ser establecido por una ley. ps. 31. en Arizona [Ariz. PETERSIIJA. REYNOLDS. p. En este trabajo haremos referencia a la práctica formal de la diversión realizada a través de programas. Cf.17 . ps. Stat. La diversión formal se distingue por establecer criterios de eligibilidad de los casos. Por esta razón. p. También se debe distinguir la diversión que tiene por objeto evitar o suspender el procedimiento penal de la práctica denominada prison diversión. de otras prácticas. la clausura formal del caso para los participantes que cumplen el programa con éxito. sólo en la etapa de determinación de la pena. 1993)] y Colorado [Coló. Michigan. posterior a la condena.derecho comparado En este sentido. p. utilizadas para retirar casos de la justicia penal. The Use ofPretriál Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problem. En este sentido.. REYNOLDS. para cierto tipo de delitos. informales. Stat. Ann. New State and Federal Responses to Domestic Violence. se somete al individuo a un programa de tratamiento comunitario sólo después de su condena. 1184. MULLEN. Evaluating Alternative Sanctions: The Case of Intensive Supervisión. The Use ofPretriál Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problem. y por brindar una alternativa real al procesamiento del caso por parte de la administración de justicia -v. como una alternativa a la pena de prisión o como una condición de la pena de probation19. '^ Ello es lo que sucede. por requerir la participación del imputado en alguna clase de tratamiento comunitario..5(e) (West Supp. 1541 y siguiente. 18 17 194 . California [Cal. Entre ellos. Aun cuando el establecimiento legal del programa no es necesario. es incorrecta la afirmación de MARINO acerca de Cf. 1992)]. por ejemplo. es necesario distinguir la diversión formal. 415. Wisconsin y Arizona 20 . gr. § 133601(H) (West Supp. § 18-6-801(1) (West 1990)].. Nota. 20 Cf. 415 y ss. En este último caso. ps. para evitar el cumplimiento de la pena privativa de libertad 18 . Rev. Rev. la implementación de un programa que opere en todo el estado se ve facilitada a través de su regulación legal. Penal Code § 273. por la disposición de un tribunal o por una regulación administrativa. 1541 y ss. varios estados han aprobado leyes que regulan su aplicación. Ann. Cf. Florida. Pretrial Diversión. New State and Federal Responses to Domestic Violence.

p. está vinculado.. ps. las decisiones de un tribunal obligan a ese tribunal y a todos los tribunales inferiores a él. las reglas que regulan la actividad probatoria en los juicios civiles y penales. pero aún existen diversas cuestiones sólo reguladas a través de precedentes judiciales. en la actualidad. El objetivo central de cualquiera de estos programas consiste en retirar el caso del sistema de justicia penal. cf. que en el ámbito federal han sido sistematizadas legislativamente en las Federal Rules ofEvidencefor United States Courts-. otorga al precedente judicial el mismo carácter obligatorio para decidir casos futuros similares que posee el derecho legislado. esa intervención aún no ha provocado el comienzo formal del procedimiento-. En otros casos. Cf. a la necesidad de retirar el caso en la etapa procesal más cercana al comienzo del procedimiento -esto es. ps. propio del sistema del common law.. GUARIGLIA. Así. Una introducción al derecho de los Estados Unidos. entonces. 22 21 195 . explícitamente.o bien que ese procedimiento se inicie formalmente cuando. al menos en sus aspectos más importantes -v. gr. sobre su origen y algunos de sus desarrollos. han sido desarrolladas íntegramente por decisiones de la Corte Suprema federal -v. HAY. El objetivo.suspensión del procedimiento penal que "la diversión es una práctica que no está prevista legislativamente"21. para decidir casos futuros. están reguladas legislativamente. gr. la policía). Si bien cada programa de diversión puede presentar sus propias particularidades. por ejemplo. Aun cuando su aplicación no depende de la existencia de la ley. razón por la cual no se cumple cuando se deja de tener en cuenta el momento procesal oportuno. desarrolladas durante siglos. existen ciertas características comunes a todos ellos. Por otro lado. pues el principio del stare decisis. 5 y ss. Se trata de evitar que el imputado continúe vinculado a un procedimiento penal formal en su contra . lo más "temprano" posible-. existen leyes que regulan su aplicación22. sin embargo. gr. 37. en el sistema jurídico estadounidense la ausencia de legislación no significa ausencia de regulación jurídica. Suspensión del procedimiento a prueba.. a pesar de que ya se ha originado la intervención de los órganos de persecución penal (v. Las exigencias mínimas que todo procedimiento penal debe cumplir. la legislación se ha limitado a reflejar los desarrollos elaborados judicialmente. consiste en retirar cuanto antes el caso del ámbito de la justicia penal. Casi todas las áreas del derecho estadounidense. la regla de exclusión de prueba ilícita y sus excepciones. Las prohibiciones probatorias. Este objetivo. 18 y siguientes-.

p. además. la consideración crítica de los efectos estigmatizantes y criminógenos sobre las personas criminalizadas que producía la intervención 23 En realidad. significa la utilización de una estrategia orientada a la reducción de la actividad delictiva. se afirma que todos los programas mantienen la finalidad rehabilitadora. Pretrial Diversión. hacia la utilización de instituciones totales como la prisión. Entre nosotros. Los programas de diversión recibieron. en este sentido. la influencia de los desarrollos teóricos de la criminología de los 60 y los 70. el segundo objetivo del programa consiste en proporcionar algún tipo de solución que permita manejar el caso. propia de la época. La solución típica que los programas instituyen para estos casos e individuos.derecho comparado Una vez que se logra evitar la intervención formal de la justicia penal. 1184. Además. y. 25 Cf. la descriminalización y la diversión eran distintas posibilidades dentro de un contexto general de búsqueda de alternativas a la respuesta penal tradicional 26 .1. la práctica reconoce expresamente una finalidad preventivo-especial tendiente a rehabilitar al individuo. 206. A esa desconfianza se agregaba. El objetivo central de estos programas -retirar el caso de la justicia penal y aplicar medidas rehabilitadoras fuera de ella. La desinstitucionalización. p. 1. 1184. Pretrial Diversión. pero intentan alcanzarla mediante el reforzamiento de los lazos comunitarios del imputado y el establecimiento de vínculos más explícitos entre el comportamiento individual y la respuesta de la justicia penal 24 . § 8. MULLEN. 26 Cf. la diversión podría ser definida o implementada de otra manera. indudablemente. WALKER. Derecho procesal penal. C.es la expresión clara de la desconfianza. en este trabajo utilizaremos el término para referirnos a la forma concreta en que fueron estructurados los programas estadounidenses. Sense and Nonsense About Crime. 24 Cf. De este modo. MULLEN. el término es utilizado en un sentido más genérico que el que aquí le damos. para hacer referencia a cualquier mecanismo que desvíe el caso del ámbito de la justicia penal para darle alguna respuesta no punitiva. por ello. MAIER. Sin embargo. no necesariamente terapéutica. consiste en el sometimiento a alguna especie de plan de tratamiento2^. Cf. En este sentido. p. "retirados" de la justicia penal. 196 . los programas proveen servicios sociales orientados a la atención de las necesidades reales de quienes han cometido un delito 25 ..

p. el tratamiento. nota 71 y texto que la acompaña. no eran efectivamente procesados por el sistema. haciendo referencia a hechos de violencia doméstica. no cumplía papel alguno en los programas de diversión. tanto la policía como los fiscales acostumbran a descartar -a no llevar adelante. una razón adicional también influyó decididamente en el aumento del interés por este tipo de programas: su costo reducido -especialmente si se lo comparaba al costo del encierro carcelario. principalmente. los programas. sin embargo. pues la víctima continuaba excluida de la justicia penal y. la diversión. 207. orienta su atención exclusivamente sobre el supuesto infractor. mientras se mantiene el control social sobre el infractor a través de servicios dirigidos a alterar el comportamiento desviado. WALKER. al mismo tiempo.28 . Sense and Nonsense About Crime. no cumplieron con las expectativas generadas. por ende. con anterioridad a la implementación de la práctica de la diversión.los casos que no revestían cierta gravedad). es una práctica de aplicación de tratamiento fuera del ámbito de la justicia penal. cuyos beneficios para la sociedad y para el individuo son dudosos. Cf. circunstancia acorde con las tendencias político-criminales vigentes en esos años.. 28 27 197 . La respuesta elegida. que la racionalidad de la diversión consiste en dejar de lado la utilización del costoso procedimiento penal común.suspensión del procedimiento penal formal del sistema de justicia penal 27 . The Use ofPretrial Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problem. La escasa influencia alcanzada sobre la magnitud de la carga de trabajo se debió. En un programa llevado a cabo en la ciudad de Nueva York (Manhattan Court Employment Project) se llegó a la conclusión de que la mitad de los participantes jamás habrían sido formalmente acusados por los hechos por los Cf. p. Sense and Nonsense About Crime. al hecho de que gran parte de los casos que resultaban derivados de la justicia penal e ingresados a los programas eran casos que. Desde el punto de vista del efecto reductor de la carga de trabajo. Independientemente de la adecuación de los programas a los desarrollos teóricos de esa época. 29 REYNOLDS sostiene. 206. a producir un efecto reductor de la carga de trabajo de los órganos encargados de administrar justicia penal 29 . en los EE. WALKER. De este modo. que los descartaba de algún modo (por ejemplo. Cf.UU. tendiente a lograr efectos rehabilitadores sobre quienes han cometido un delito y.

los programas de diversión habían fracasado. p.UU. Luego de esta sintética historia del fracaso de la diversión en los EE. denominado síndrome de la red expansiva (expanding-net syndrome). WALKER. pues la intervención del programa ya no reemplazaba a la intervención de la justicia penal. se podría pensar que existen escasas posibilidades de que una institución que se parezca a ella pueda funcionar con cierto grado eficacia para realizar sus objetivos. la aplicación de las medidas del programa a quienes eran incorporados a él aumentó considerablemente la cantidad de personas sometidas a alguna forma de control social institucionalizado. sino que significó una intervención adicional que se agregaba a aquélla. En primer lugar. MULLEN. Los efectos rehabilitadores de la diversión también han sido cuestionados. porque quienes tienen a su cargo la selección de los candidatos al programa eligen personas que. WALKER. en el cumplimiento de los objetivos prometidos. algunos estudios han señalado que no existían diferencias significativas entre los porcentajes de reincidencia de las personas que habían participado en el programa y quienes no lo habían hecho 31 . También resultó cierta la amenaza de una red más amplia de control social institucionalizado 32 . Sense and Nonsense About Crime. Así. Sin embargo. Por otra parte. 198 . entonces. Sense and Nonsense About Crime. Por otro lado. Cf. produjo dos consecuencias altamente negativas.derecho comparado cuales ingresaron al programa. ps.. En primer lugar. Pretrial Diversión. aun si no participaran en él. Este aumento se debió a que muchas personas incorporadas al programa no hubieran sido sometidas a ninguna instancia de control cuando el programa no existía30. 209 y siguiente. 1189. A fines de los años 70. es necesario destacar que dos circunstancias permiten afirmar que el fracaso de la diversión estadounidense no dice na- 30 31 32 Cf. los programas sólo significaron una opción adicional para que los fiscales decidan cómo tratar un caso. de todos modos no reincidirían. Cf. p. Este erecto no deseado. el costo de la implementación del programa dejó de ser menor al costo generado por la intervención de la justicia penal. si éste no hubiera existido. 208. pues no se había logrado realizar la finalidad resocializadora ni disminuir a bajo costo la carga de trabajo de los tribunales.

34 La práctica del plea bargaining.. de procesar casos a un costo menor.es el de utilizar racional y eficazmente los recursos limitados con los que cuenta el Estado para ejecutar su programa político-criminal. Realizar un análisis del tipo costo-beneficio en términos económicos es un criterio de decisión muy arraigado entre los operadores de la política criminal estadounidense34. el ingreso formal del caso a la justicia penal. y siempre durante los momentos iniciales del procedimiento. a través de la cual se obtiene más del 90 % de las condenas en EE. a la vez. ALSCHULER. esto es. Sobre el tema. A esas diferencias debemos agregar las profundas divergencias entre el sistema de justicia penal estadounidense y el sistema de nuestro país. A analizar estas diferencias dedicaremos los puntos que siguen. la respuesta a la pregunta acerca de en qué etapa del procedimiento se toma la decisión de clausurar o dar salida al caso. Cuando el caso ya ha provocado la intervención de algún órgano encargado de la persecución. reconoce esta lógica como su más sólido fundamento. BOVINO. entre otras razones33. IV.suspensión del procedimiento penal da acerca de las posibilidades operativas que puede alcanzar la institución de la suspensión del procedimiento incorporada recientemente a nuestro derecho penal. La breve descripción realizada hasta aquí indica que existen diferencias importantes entre ambas instituciones consideradas aisladamente. Plea Bargaining and ¡ts History. política criminal inquisitiva y el art. Composición estatal. El propósito que brinda sustento a ambos intereses -beneficiar al imputado y disminuir la carga de trabajo de la justicia penal. es una variable que distingue claramente ambos modelos. pero aún no se ha abierto formalmente el procedimiento. 14 de la ley penal tributaria.UU. La diversión permite que el caso ya ingresado formalmente a la justicia penal obtenga su salida tan pronto como resulte posible. la diversión impide. se funda en la intención de disminuir la carga de trabajo de la administración de justicia y. cf. Esta necesidad de concluir la persecución penal rápidamente es una nota definitoria del sistema que. 33 199 . El momento de aplicación El aspecto temporal de la aplicación de estos mecanismos. Piénsese que otra de las razones se vincula con el propósito de no perjudicar al perseguido penalmente por los efectos que produce toda intervención de carácter punitivo. directamente.

la cantidad de trabajo que representa cada etapa del procedimiento. a pesar de que esas etapas no implican gran desgaste de actividad procesal y son muy poco formalizadas. Dado que el porcentaje de casos que llegan a la etapa de juicio -aun sin la posibilidad de suspender el juicio. durante el debate. se puede prever que el mayor efecto reductor de la carga de trabajo de los órganos de administración de justicia se producirá. que el imputado puede solicitar la aplicación del mecanismo desde el momento en que se dicta su procesamiento. De este modo. un efecto muy poco significativo. durante la investigación preliminar. 35 200 . en nuestro procedimiento. Debemos tener en cuenta. La suspensión del procedimiento a prueba prevista en nuestro Código Penal -a diferencia de la diversión. en cuanto a la carga de trabajo. hasta el momento en el cual los jueces se retiran a deliberar para dictar sentencia.presenta una elasticidad insólita respecto al momento en que se puede solicitar su aplicación. Cuanto más tarde decidan la suspensión. pues en el procedimiento penal de los EE. al solo efecto del análisis. comparado con la cantidad de casos que existen en la etapa de instrucción.la etapa más compleja y que exige los mayores esfuerzos de todos los intervinientes es el juicio. en la etapa de debate 35 . del criterio que los tribunales de instrucción establezcan como práctica regular en los casos concretos. sin embargo.es mínimo.UU. Esta circunstancia disminuye las posibilidades del mecanismo para reducir significativamente la carga de trabajo. en gran medida. Regulado el sistema de este modo. menor será el efecto reductor de la carga de trabajo de los tribunales. estipulemos.derecho comparado Resulta interesante advertir que todos los esfuerzos están dirigidos a retirar el caso en las primeras etapas del procedimiento. la aplicación práctica del mecanismo podría tener. -a diferencia del nuestro. pues el sistema organizado en el CPP Nación regula una etapa de instrucción que se caracteriza por su al- El impacto de la aplicación del mecanismo depende. además y especialmente. la decisión de suspender el juicio tendrá efectos sobre un grupo reducido de casos. no es el más relevante para evaluar la reducción en la carga de trabajo. cuyo período más complejo consiste en la instrucción. El criterio numérico. Sin entrar ahora en los detalles de esa discusión.

La víctima. Casos que permiten su aplicación La práctica estadounidense indica que la diversión se utiliza. es la etapa de mayor duración y la que insume los mayores esfuerzos. The Use ofPretrial Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problern. y que. 36 201 . REYNOLDS. circunstancia que podría generar complicaciones para decidir el acuerdo reparatorio. esto es. por otra parte. Cf. casos de violencia doméstica 36 -. en el sentido de que permite al imputado mayores oportunidades para ejercer su derecho a solicitar la suspensión del procedimiento en su contra o para obtener la clausura definitiva del caso por sobreseimiento. ps. Respecto del imputado. o bien para cierto tipo de casos que por sus características son considerados especialmente adecuados para ser tratados de un modo no punitivo -por ejemplo. V. esa manera de aplicar el instituto lo obligaría a soportar un largo período de sometimiento al proceso.suspensión del procedimiento penal to grado de complejidad. que los efectos positivos que la aplicación del beneficio pueda generar para la administración de justicia son secundarios. en gran medida. formalización y burocratización. Cierto lapso de tiempo. La circunstancia de que la suspensión del procedimiento sea un derecho del imputado significa. para la reducción de la carga de trabajo (pues las consecuencias sólo alcanzarán la etapa de juicio). que de otro modo no ingresarían a la justicia penal. Pero si los tribunales deciden no suspender el procedimiento hasta que se agote la investigación del hecho punible. perdería seguramente el interés de obtener la reparación del daño en el procedimiento penal. para casos muy leves. puede colaborar a componer la situación entre el autor y la víctima. de modo consecuente con la forma en que se ejerce la acción penal pública en ese país. 415 y siguientes. Esta elasticidad del marco temporal puede ser considerada positiva. aun cuando el imputado solicite el beneficio con anterioridad. la aplicación del mecanismo no producirá consecuencias beneficiosas y significativas para la administración de justicia. por su parte. por ello. La selección de los casos se realiza discrecionalmente. además.

El sistema estadounidense no contiene normas jurídicas que orienten o determinen la facultad de los fiscales de ejercer la acción penal pública. 60 (lst Cir. Luego. la decisión El efecto expansivo sólo se puede explicar como consecuencia de esas dos discreciones. En este contexto. los programas otorgaron discreción a sus agentes para seleccionar quiénes ingresarán. 38 Cf. como también con la discrecionalidad con que se selecciona a los participantes de los programas de diversión^7. hasta cierto punto. 1991). tiene amplias facultades para decidir si investiga..39 . En la medida en que un fiscal considere que existe causa probable para creer que una persona ha cometido un delito. si inicia formalmente un procedimiento.derecho comparado Esa utilización ha llevado a consecuencias consideradas negativas: un mayor número de personas sometidas a control formal y un impacto no significativo sobre el cúmulo de casos que son procesados efectivamente por la administración de justicia. 942 F. 859 y siguientes. y esta discreción fue utilizada no para selecionar casos que descongestionaran efectivamente el trabajo de la justicia penal. 37 202 . también. también opera su discrecionalidad para determinar qué cargos presenta. ps. cuándo inicia formalmente la persecución penal y dónde la inicia38. estos resultados. Rige el principio de oportunidad como regla del sistema y los fiscales gozan de una discreción casi absoluta. por lo tanto. el fiscal opera. 39 Cf. si garantiza inmunidad o si llega a un acuerdo con el imputado. excluido de la justicia penal-. Según el nuevo régimen de determinación de la pena del derecho federal. están vinculadas con el amplísimo marco de discreción con el que operan los fiscales estadounidenses al ejercer la acción penal. US vs. Ello dificulta al imputado anticipar con certeza que su caso será ingresado al programa -y. BRÉESE. con discreción absoluta para solicitar al juez una disminución de la pena establecida por la ley -disminución que no puede ser concedida por el juez sin esa solicitud. Proscaitorial Discretion. el volumen de casos a ser retirados de la justicia penal depende de la existencia y de los recursos de los programas. sino casos que habitualmente la justicia no procesaba (o a los cuales les daba rápida salida sin avanzar en la persecución). Las razones que explican. Elfiscalno perseguía el tipo de casos que tratarían los programas de diversión en ejercicio de su discreción para ejercer la acción penal. 2d 55. Drown. por ejemplo. Por otro lado.

sino. Una vez determinado el significado de las cláusulas discutidas. Ello implica que resulta posible predecir la aplicación del mecanismo a un caso concreto. el grupo de delitos que permiten la aplicación del mecanismo es un grupo identificable. o los delitos cuya pena es la inhabilitación. en la actualidad existen diversas leyes que la regulan. puede ser determinada por variables ajenas al agente que ejerce la tarea decisoria -v. ellas prevén un grupo de delitos40 pasibles de ser tratados con la suspensión del juicio. El sistema regulado en el CP. 40 203 . además de tornar impredecible el proceso de selección. Esa decisión. La afirmación es independiente de la discusión acerca de si la suspensión se aplica sólo a los delitos cuya pena máxima es de tres años. disminución de los recursos del programa. La regulación del CP. como también una serie de condiciones adicionales que. también se distingue notablemente en este sentido de la diversión. en todo caso. es decir. o bajo qué condiciones. de este modo. La ley también ha definido negativamente ciertos casos que quedan fuera de su ámbito de aplicación a pesar de cumplir con el resto de sus requisitos: tal es el caso de los partícipes que revisten la calidad de funcionario público cuando su participación hubiera sido realizada en ejercicio de las funciones. debe ser evaluada positivamente en este aspecto. gr. resulta obvio que esa posibilidad no constituye un derecho para el imputado.. en la clara decisión de delimitar con precisión a qué clase de hechos punibles resulta aplicable la suspensión del juicio. La ley enuncia taxativamente los casos en los cuales se puede aplicar la suspensión del juicio. pueden alterar significativamente la operación del sistema cuando alguna de ellas se modifica. Independientemente de los problemas interpretativos generados por la confusa redacción de las disposiciones. 76 bis y ss. un beneficio que el integrante del programa concede discrecionalmente. depende de diferentes variables que.suspensión del procedimiento penal acerca del tipo de casos o de la clase de imputados que serán seleccionados.. Dada la falta de previsibilidad y de criterios objetivos claros para determinar si el caso ingresará al programa. o también en los casos en que esa pena es mayor pero resulta posible aplicar condena de ejecución condicional. han sido expresamente establecidas. Si bien la práctica de la diversión nació como actividad no reglada de los operadores del sistema. en más o en menos. además. aumento de los recursos dedicados a la persecución penal-.

permitirá administrar más racionalmente los recursos asignados a la persecución penal y concentrar los esfuerzos en los casos más graves. Debido al principio de legalidad. permite aumentar la cantidad de casos con los cuales se puede seguir adelante. Ello puede ser posible porque. por lo tanto. cuando las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable. por lo tanto. la aplicación de la suspensión del procedimiento no representará un aumento del control formal a casos que antes el sistema no procesaba. abre la puerta para producir consecuencias significativas en el sistema de justicia penal.y. la justicia penal contará con un mecanismo idóneo para resolver rápidamente aquellos casos de leve y mediana gravedad. con consentimiento del fiscal. 42 Es cierto que una rápida resolución de gran cantidad de casos hace más eficiente al sistema y. 4 ' El CP. 71). que obliga a la persecución de todos los hechos punibles. En este sentido. aun cuando el máximo de la pena del delito exceda los tres años (supuesto no incluido en el 76 bis. 76 bis. permite suspender el juicio. unida a la posibilidad de suspender el procedimiento no sólo para delitos leves. Si la suspensión de la persecución penal es utilizada regularmente -en consecuencia. La vigencia de este principio. todos los casos debían ser perseguidos. en un gran número de casos. en el conjunto de los ca- 204 . sino también para delitos de mediana gravedad41. párrafo IV. párrafo I). Pero también es cierto que. la suspensión del procedimiento se puede transformar en un mecanismo que produzca consecuencias positivas en las prácticas de nuestra justicia penal. y alterar la composición cualitativa del conjunto de casos que continúan con el trámite normal 42 . a diferencia del sistema estadounidense.derecho comparado La enunciación taxativa de los casos que permiten suspender la persecución es una regla consecuente con el régimen que organiza la persecución penal pública en nuestro sistema: el principio de legalidad procesal (CP. este mecanismo de clausura anticipada del procedimiento puede disminuir notablemente la carga de trabajo de los tribunales y fiscales. además. Dada la cantidad de casos que ingresan al sistema de justicia penal a los cuales se les puede aplicar la suspensión de la persecución. si la práctica judicial aplica la suspensión en las primeras etapas del procedimiento. Este mecanismo.

En este primer supuesto no se requiere el consentimiento del fiscal. párrafo I). en el marco de un programa de diversión la decisión de retirar el caso de la justicia penal y de aplicar la solución no punitiva no depende de la voluntad del imputado. Más allá de la necesidad de que él debe aceptar su ingreso al programa. 76 bis. La decisión Como ya hemos destacado en el punto anterior.e informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparación. La redacción del art. Cumplidos estos requisitos. y las diversas variables que determinan la decisión no están establecidas legalmente. que producen estos casos de leve y mediana gravedad por su cantidad. si no se cuenta con mecanismo alguno para resolverlos o descartarlos rápidamente. CP. al menos en el primero de los supuestos (delito reprimido con pena privativa de libertad cuyo máximo no exceda de tres años. El segundo supuesto abarca aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede los tres años pero. con lo cual la importancia relativa de este tipo de hechos disminuirá respecto del total de los hechos que el sistema procesará normalmente.suspensión del procedimiento penal VI. el juicio de oportunidad sobre la conveniencia político-criminal de suspender la persecución fue formulado por el legislador. el porcentaje de casos de poca importancia se verá reducido. otro aspecto que distingue a nuestro instituto de la suspensión del procedimiento de la diversión estadounidense consiste en que está regulado como un derecho del imputado. También se debe tener en cuenta el efecto paralizador. pues se trata de un conjunto de delitos de escasa gravedad. 205 . En este sentido. 76 bis. por las circunstancias del caso. circunstancia que impide dar un tratamiento adecuado a las causas más graves y complejas. la decisión acerca de la aplicabilidad del mecanismo a un caso determinado está en manos de un agente que pertenece al programa. párrafo III. definidos objetivamente por la exigencia de que el máximo de la pena privativa de libertad no exceda los tres años. el juez debe analizar la razonabilidad de la oferta y decidir si suspende el procedimiento en resolución fundada. indica que la tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos -imputación de un delito cuyo máximo no exceda de tres años y solicitud del imputado que contenga la oferta de reparación del daño. Por esta razón. pu- sos que continúen.

el segundo supuesto. tentativa de un delito de relativa gravedad. participación como cómplice secundario en la tentativa de un delito grave. si bien condicionado en cierta medida polla opinión del fiscal. la suspensión del procedimiento constituye un derecho del imputado. tentativa inidónea de un delito grave-. ofrezca. ya fuera del ámbito penal. algunos de escasa gravedad sin mayores diferencias con los del primer supuesto. La solución no punitiva Las diferencias entre los diversos programas de diversión quedan de lado cuando nos detenemos en una característica común a todos ellos: el objetivo rehabilitador a través de alguna forma de tratamiento que se instrumenta en una organización extraña y ajena a la administración de justicia penal. algunos de ellos de relativa gravedad -v. Vli. puede abarcar casos muy diversos. Aun en este segundo supuesto. una respuesta rehabilitadora sustentada en la misma racionalidad 206 . es razonable requerir el consentimiento del fiscal. No se puede ignorar que también en este caso los requisitos exigidos para suspender el procedimiento están detallados con claridad. en el segundo supuesto. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad político-criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal. Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa gravedad que no presentan grandes diferencias entre sí. a quien el legislador confió el juicio de oportunidad. en cambio. otros de mediana gravedad y. La fórmula utilizada por el legislador para definir los casos comprendidos en este supuesto permite que el mecanismo que suspende la persecución resulte aplicable a casos muy variados. Tampoco se desconoce que tanto la decisión del tribunal como la opinión del fiscal deben ser fundadas y controlables según criterios de razonabilidad. Resulta paradójico que un modelo de intervención frente a un hecho considerado delictivo. también. Ante este conjunto heterogéneo de casos. El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos en él. al mismo tiempo que expresa una profunda preocupación por retirar al individuo de la administración de justicia penal y de la racionalidad que informa su intervención.. gr.derecho comparado diera dejarse en suspenso el cumplimiento de la pena en el caso de una eventual condena. que presentan diferencias cualitativas.

Se cuestiona severamente a las instancias de control institucional y se afirma la necesidad de brindar apoyos. la institución de la suspensión del procedimiento de nuestro derecho presenta también profundas divergencias con el modelo estadounidense de diversión. Se opusieron. ya fuera de ella. también. pretendieron ejecutar un proyecto que atendiera positivamente sus intereses e impidiera los efectos negativos producidos por la intervención de la justicia penal. En este contexto. halla su exp'icación en el contexto cultural de ese particular momento histórico. en cierta medida. al interés de la víctima. Si bien la actitud rehabilitadora de los programas de diversión aparenta ser mucho más sincera y. El mecanismo paradójico que consiste en retirar al individuo de la justicia penal para. especialmente a la prisión. terapias y oportunidades a quien desobedece la ley penal. el imputado evita la continuación de la persecución penal en su contra a través de un requisito ineludible -dejamos de lado la obligación de no cometer un nuevo delito.suspensión del procedimiento penal que pretende evitar.y de ciertas condiciones adicionales de aplicación contingente. El requisito ineludible consiste en una oferta de reparación del daño de acuerdo con sus posibilidades. su potencial analítico y su actitud crítica al sistema de justicia penal. mucho menos contradictoria que el intento "rehabilitador" de la institución carcelaria. orientados al individuo infractor. la crisis de la justicia penal sugiere la necesidad de evitar su intervención. El movimiento crítico de esos años atacaba duramente a las instituciones totales. por omisión. Sintéticamente. al interés punitivo de los órganos de la justicia penal y. Los programas que institucionalizaron la práctica de la diversión fueron. actuar con la misma racionalidad que aquel ámbito que se critica y se evita. presupone la consideración patológica de todos los comportamientos desviados. como única alternativa posible que permite explicarlos. En este punto. Las nuevas corrientes criminológicas descartaron el objeto de estudio de la criminología tradicional -el delincuente-y dirigieron su atención. por su parte. Esta necesidad de transformación del sujeto. Las condiciones adicionales -las mismas previstas para la condenación 207 . La ausencia de la víctima en los programas de diversión es otra señal que indica la subsistencia de un modelo represivoterapéutico implementado en un ámbito externo a la justicia penal. sin duda. es decir. esa actitud presupone la necesidad de transformar al sujeto que todo proceso de rehabilitación conlleva. obligación que debe ser cumplida en la medida ofrecida. al mismo tiempo que el auge del enfoque rehabilitador no permite quebrar los principios que informan a esa justicia que se quiere evitar.

76 bis. fundamentalmente. ya que él está obligado a reparar sólo en la medida de sus posibilidades. sin impedir que el imputado evite la persecución penal. en la racionalidad que la sustenta. el centro de su atención. 27 bis. de este modo. La víctima. permite afirmar que el mecanismo está orientado al individuo infractor. en verdad.derecho comparado condicional. ese interés está limitado por el interés del imputado. párrafo III). a la reparación del daño causado por el hecho. La exigencia impuesta para clausurar 208 . si bien contempla en todos los casos los intereses de la víctima -pues el requisito ineludible obliga al imputado a ofrecer la reparación-. La orientación al individuo infractor de la suspensión del procedimiento tiene un sentido completamente distinto al de la diversión. La decisión del texto legal considera equitativamente ambos intereses para evitar que quienes no poseen medios económicos suficientes para reparar íntegramente el daño no puedan ejercer el derecho a suspender la persecución penal en su contra. está dirigida principalmente a beneficiar al imputado. El esquema introduce la consideración de los intereses de la víctima. La posibilidad de suspender la persecución penal. CP. y el procedimiento se reanuda si él no cumple con la reparación ofrecida (CP. Esa posibilidad está sujeta. En este sentido. si considera insuficiente la reparación ofrecida. también los limita en beneficio del imputado. La regulación adoptada coloca en un lugar central a la víctima. entonces. la actividad terapéutica es un medio de control sobre el comportamiento del individuo que no difiere. a través de la aplicación eventual de las reglas de conducta. El equilibrio que representa el sistema adoptado. El modelo establecido. no resulta opuesta a la respuesta punitiva tradicional. Esta última se orienta al infractor porque él es el objeto de sus actividades. pues le ofrece una solución no punitiva del conflicto que atiende a los intereses de la víctima y que considera sólo residualmente las necesidades estatales de control penal. porque su enfoque terapéutico implica que se actúe sobre él. La solución alternativa aplicada. párrafo III). 76 ter. cuenta con la acción civil para demandar la reparación íntegra del daño que ha sufrido.son impuestas en tanto resulten adecuadas en el caso concreto para prevenir la comisión de nuevos delitos. en cambio. por su parte. está orientado al individuo infractor porque le brinda la posibilidad de detener la persecución penal. El sistema de la suspensión del procedimiento. Sin embargo. de la pena con finalidad preventivo especial. No se puede suspender el procedimiento si el imputado no formula la oferta de reparación (CP.

especialmente. favorecería la configuración de un modelo no punitivo de solución de conflictos. Hasta aquí las similitudes. y es aplicado en el interior de la justicia penal. La reparación del daño. porque excluye el interés estatal de control social punitivo. en el descrédito actual respecto de las posibilidades de la rehabilitación. tal como sucedió con el establecimiento de los programas de diversión en EE. También en nuestro caso se presenta una paradoja. El modelo reconoce la crisis por la que atraviesa el derecho penal en la actualidad. no punitivo. Este modelo reparatorio podría. Conclusiones El análisis realizado permite formular algunas conclusiones. 27 bis -que sólo pueden ser utilizadas en la estricta medida de su necesidad-. a diferencia de las medidas terapéuticas. sino en la obligación de satisfacer los intereses de la víctima. es una alternativa opuesta a la respuesta punitiva estatal. dar soluciones no punitivas a ciertos conflictos. No se trata de un programa de transformación del sujeto. por un lado. a pesar de que la aplicación del sistema corresponda a la justicia penal.suspensión del procedimiento penal la persecución no consiste en el sometimiento a algún tipo de tratamiento -si bien puede ordenarse un tratamiento como condición cuando resulte necesario y adecuado-. no sólo porque contempla los intereses de la víctima. pues es la que determina la solución no punitiva del modelo. VIII. Las principales diferencias consisten. bajo ciertas condiciones. sino que se trata de una privación de bienes con el objeto de solucionar un conflicto. sino.UU. la solución terapéutica sólo se aplica en los casos en que resulte efectivamente necesaria. Se trata de la coincidencia con las líneas rectoras del movimiento político-criminal que desde hace algunos años postula la necesidad de incorporar a la víctima al procedimiento penal para dar cuenta de sus intereses. La aplicación restrictiva de las condiciones adicionales contenidas en el art. ni de privar de bienes o libertades al infractor por el solo hecho de hacerlo. sólo que en sentido inverso al de la diversión: se adoptó un modelo de solución reparatorio. La segunda diferencia es la más importante. por esta razón. para satisfacer los legítimos intereses de la víctima. que el individuo infractor ha contribuido a causar. opuesto a la racionalidad que informa a la sanción punitiva. La primera y más evidente: la institución de la suspensión del procedimiento recientemente incorporada al Código Penal argentino no presenta demasia- 209 .

en nuestro sistema legal. en sistemas jurídicos que no se asemejan entre sí. la suspensión del procedimiento es una herramienta capaz de provocar transformaciones de alguna entidad en la clase de casos que permanezcan dentro del trámite regular de la justicia penal. pues no se requiere una condena para su aplicación y. En el caso de la suspensión del procedimiento de nuestro CP. quizá no resulte arriesgado afirmar que la única coincidencia sólo formal entre ambas instituciones consiste en que ninguna de ellas constituye una pena. 210 . Mientras que la diversión fue desarrollada desde su origen como un método para evacuar casos rápidamente y en las etapas iniciales del procedimiento. al menos en último término. se requiere la voluntad del imputado para variar de sistema. el fracaso de la diversión en los EE. el derecho penal ha recogido los reclamos del movimiento a favor de las víctimas. la diversión fue prevista como válvula de escape de casos de la justicia penal para ser resueltos con medidas rehabilitadoras acordes con la respuesta tradicional de la justicia penal. del principio de legalidad. en ambas. Las ideas imperantes en el momento en que cada uno de estos institutos fue incorporado al sistema jurídico influyeron en su configuración. nada dice sobre las posibilidades operativas de la suspensión del procedimiento en nuestro derecho. el sistema que hemos adoptado podría no producir efectos significativos en la carga de casos del sistema. Finalmente. Así. dada la existencia.derecho comparado das similitudes con la diversión estadounidense. son producto de situaciones coyunturales diferentes y no comparten idénticos objetivos. Ambos institutos surgen en momentos históricos distintos. Las particularidades de cada sistema influyeron tanto para reconocer amplia discreción a los operadores de los programas estadounidenses como para estipular precisamente las condiciones y requisitos de la suspensión del procedimiento en nuestro sistema legal. Además de estas diferencias. que beneficia al imputado y atiende a los intereses de la víctima.UU. aplicado en el marco del procedimiento penal. resta agregar que respecto a las similitudes entre diversión y suspensión del procedimiento. incorporando un mecanismo no punitivo y reparatorio. luego de este análisis comparativo. Sin embargo.

antes que eso. Ed. En fin. los elementos que le resultan concordantes". 211 . una lógica. guía y clave de la lectura de los hechos. ausencia de defensa y exclusión del contradictorio. Lineamenti di un proceso inquisitorio. ps. La inquisición no es sólo instrucción secreta. no los hechos concretos sino la personalidad misma -moral. los actores que en él * Esta es una versión más extensa del trabajo publicado con el m i s m o título en "No Hay Derecho". o multisignificativas. Luigi FERRAJOLI. un método de investigación. todas las fuentes de prueba que contradigan las acusaciones y a volver a buscar. Para abordar nuestro análisis desde este enfoque. una teoría del conocimiento. // coso "7 de aprile". La forma lógica y argumentativa es aquella del razonamiento circular y de la petición de principios. la inquisición se configura como un modelo investigativo marcado por un específico objeto procesal: no los delitos sino el reo.del imputado. en la que coinciden la historiografía idealistaconspirativa y la lógica procesal inquisitiva. analizaremos la estructura del procedimiento y. que no siguen. o inatendibles. 1995. Del Puerto. dada su base tautológica no disponible ni a la verificación ni a la refutación empírica.Ingeniería de la verdad. intelectual. El método consiste precisamente en la formulación y en la fundamentación autoreflexiva de las acusaciones o de las hipótesis historiográficas. la orientan y son. 13 y siguientes. entonces. Es. sino que preceden a la investigación. De esta base epistemológica. El resultado es la infalseabilidad preordenada de las acusaciones. Procedimiento penal comparado* "Este enfoque historiográfico de tipo retrospectivo representa el rasgo más característico de la inquisición. Introducción Una de las formas posibles de estudiar un modelo de procedimiento penal es a partir de su consideración como un método de construcción de la verdad. ellas mismas. desciende la tendencia a considerar como falsas. Buenos Aires. I. n° 12. al mismo tiempo.

torna necesaria la respuesta punitiva. 212 . es una típica muestra del sistema inquisitivo reformado propio de la tradición jurídica continental europea. como instrumentos realizadores de la búsqueda de la verdad. es menester destacar sus similitudes. Si bien la meta última del procedimiento penal reside en la realización del derecho penal. En el contexto estadounidense. Así. Antes de señalar las diferencias entre ambos modelos. el procedimiento federal argentino. ' Nos referimos a la ausencia del principio de legalidad procesal (contenido. son presentados como antagónicos. también se consolida la misma afirmación: la búsqueda de la verdad es el objetivo del procedimiento. Intentaremos llevar a cabo. La literatura perteneciente a la tradición continental afirma que la averiguación de la verdad es el objetivo del procedimiento penal. El primero de ellos es el procedimiento estadounidense. aun cuando esta afirmación pueda resultar extraña por diversas razones 1 .derecho comparado participan. al análisis de ciertas características estructurales de dos modelos de procedimiento penal que. supuestamente. en la actualidad. a la vez. entonces.finalmente. 71). a la posibilidad de respuestas no penales aun para casos en los cuales se intenta dar respuesta a ciertos conflictos a través de instancias alternativas a las de la justicia penal -diversión-. El segundo. comparten un objetivo común. se determina la verdad del acontecimiento histórico que funda la imputación de responsabilidad y. a través del procedimiento. Lo cierto es que cuando el caso llega a juicio. representante acabado de un modelo acusatorio formal en el marco de la tradición jurídica anglosajona. en cambio. a la facultad delfiscalde negociar los cargos que constituirán. y las atribuciones y facultades de estos actores. es claro que el objeto del juicio es demostrar ante el jurado la verdad de la imputación formulada por el fiscal. en el CP. un análisis del procedimiento penal como forma de construcción de la verdad a partir de dos modelos que.la imputación formal. Los modelos elegidos para el análisis presentan profundas diferencias entre sí. una proposición aceptada entre los juristas. La afirmación de que el sistema de enjuiciamiento penal adoptado por una comunidad jurídica determinada es el reflejo de sus valores socio-políticos es. de acuerdo con la literatura procesal penal. nuestras consideraciones no estarán referidas al articulado de un código determinado. Nos dedicaremos. se afirma que esa meta sólo puede ser alcanzada si. en nuestro derecho.

II. Pasemos. más específicamente. a esas diferencias. se asume. que el tribunal inquisitivo es la única forma existente de averiguar la verdad. aquél en el cual las partes no están de acuerdo. al leer doctrina y jurisprudencia estadounidenses. Sin embargo. Sin embargo. a pesar de la similitud del objetivo declamado para el proceso penal. sin reconocer que el mismo objetivo puede alcanzarse a través de otras formas de organización del procedimiento. y no el único 2 . sino que también afirman que es el mejor. sin discusión. ello no les impide. es posible indagar diferencias en el significado de los distintos presupuestos que fundan cada uno de los modelos de construcción de la verdad considerados. deberíamos destacar dos de ellas: a) La estructura del procedimiento: todas las reglas del proceso están diseñadas para que un juzgador profesional inactivo escuche cómo los abogados de ambas partes presentan su propia versión de los hechos. como si ésa fuera la única forma posible de hacerlo. El tema a discutir es. cada vez que se pretende justificar alguna facultad inquisitiva otorgada al tribunal se invoca la necesidad de averiguar la verdad. esto es. En otras palabras. The American way Lo que primero llama la atención. aquél que las partes presentan ante el juzgador. en nuestro derecho. como sucede. Si tuviéramos que describir las particularidades del procedimiento estadounidense que más interesan en esta discusión. En nuestro medio. como le sucede a los juristas continentales. reside en que su sistema de enjuiciamiento penal es considerado sólo como uno de los métodos posibles para averiguar la verdad. 213 . del juicio penal. en un proceso civil. 2 Los estadounidenses no sólo reconocen a su sistema de enjuiciamiento como uno de varios métodos posibles para averiguar la verdad.ingeniería de la verdad Frente a estas similitudes. claramente. caer en la confusión de creer que su procedimiento sea el único método posible para establecer la verdad. que sólo existe en la medida en que a través de distintos métodos se persigue un objetivo común. podríamos creer que la única diferencia entre ambos modelos es instrumental. ahora. es decir. discutidos de la mejor manera posible para el interés que representan.

En el derecho continental. En segundo lugar. CLARIÁ OLMEDO justifica este tipo de facultades del tribunal "por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral" (Derecho procesal pena]. Este mecanismo permite realizar dos inferencias. p. ampliamente. necesariamente. en el sistema federal. propio del poder judicial. la búsqueda de la verdad el objetivo del procedimiento penal4. 3 214 . sólo puede resultar útil para describir las etapas del procedimiento en las cuales no interviene activamente el jurado. podríamos utilizar un triángulo que descansa sobre su base. precisamente.UU. t. cada vez que se intenta justificar cierto tipo de facultades del tribunal que van más allá de la actividad decisoria sobre las peticiones formuladas por las partes. supuestamente. por ejemplo. La figura del triángulo. La misma regla establece que esta exigencia puede ser renunciada por el imputado. A través de este mecanismo justificatorio se autoriza al tribunal a desempeñar una actividad que excede. por La decisión inicial de permitir la persecución penal sólo está en manos de legos. que la Corte no ha extendido a los procedimientos estatales. en cambio. desde el inicio de la investigación hasta que el jurado se retira a deliberar para alcanzar un veredicto. III. pues la Corte Suprema ha establecido que la garantía del gran jurado no se aplica a los estados. Ésta es una de las pocas garantías incluidas en la Constitución Federal de los EE. 4 Así. el papel estrictamente decisorio que es. ni siquiera son jueces permanentes 3 . ver Hurtado vs. y los dos inferiores a las partes. con excepción de los delitos que prevén la pena de muerte. California (1884). se presume que al otorgarle a dos órganos diferentes la obligación de descubrir la verdad -ministerio público y tribunal-. 176). la persecución de todo delito cuya pena exceda de un año de prisión debe ser iniciada a través de un indictment que elfiscaldebe obtener de un gran jurado. En primer lugar. es decir. el objetivo resulta alcanzable más fácilmente. se destaca que tales facultades son necesarias por ser. sin embargo. Si tuviéramos que describir el procedimiento a través de una figura geométrica. se presume que el tribunal.derecho comparado b) El juzgador no profesional: las decisiones principales son tomadas por personas que no sólo no son profesionales del derecho sino que. además. en el cual el ángulo superior representa al juez. De acuerdo con la regla 7 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federa!Rules of Criminal Procedure).

existen los testigos de la acusación y los testigos de la defensa. a través del procedimiento.ingeniería de la verdad ocupar un lugar considerado "neutral". reconoce. que no sólo se trata de una lucha cuyo fin se limita a buscar la mejor manera de establecer frente al juzgador la verdad jurídica posible. En la lucha por la construcción de la verdad que tiene lugar en el proceso penal estadounidense -como en todo proceso en el cual se discute un conflicto-. Queda claro. el interés por la persecución penal es considerado un interés más. y al mismo tiempo. En este sentido. Sin embargo. además. al menos en el caso del defensor. Puede sostenerse. En este marco procesal. y no un problema conceptual sobre la verdad jurídica a alcanzar en el juicio. luchan por la construcción de la verdad que servirá de fundamento a la decisión del caso. desde un comienzo. configura una interpretación determinada de la situación sometida a decisión. se encuentra en mejor posición que las partes para alcanzar la verdad. Los estadounidenses consideran este derecho como una de las facultades básicas que deben tener ambas partes. Así. Se podría sostener. es decir. por personas que se ocupan profesionalmente de estos menesteres y que han sido entrenadas en un saber específico: el saber jurídico. sino que.el tribunal está integrado. exclusivamente. En este sentido. 215 . Así. el mismo método a través del cual este enfrentamiento se desarrolla tiene como fundamento. que hay dos partes con intereses diferentes. A esta consideración se agrega que -al menos en nuestro país. una consecuencia del derecho de defensa. sin embargo. en sus cimientos. es equiparado -puesto al mismo nivel. un concepto de verdad fundamentalmente comprensivo de los intereses que intentan configurarla. mientras el primer modelo asume que hay diferentes maneras de presentar.al interés individual que resiste la persecución estatal. evaluar o considerar las circunstancias de hecho y los principios normativos aplicables a cada caso. a la vez. las partes actúan como representantes de un interés que. apreciar. entonces. como la expresión de ciertos valores. para que éste pueda servir a su fin. en todo procedimiento. cada parte ofrece la prueba como propia. por jueces permanentes y profesionales. que hay aquí dos partes que. esto es. como consecuencia. a la averiguación de la verdad. el derecho de contrainterrogar a los testigos de la otra parte se podría considerar. esto no explica que el derecho existe para ambas partes y no sólo para el defensor. que el procedimiento está formulado de este modo al solo efecto de dar entrada a otros valores de rango superior o similar a la necesidad de averiguar la verdad. esto es.

derecho comparado Por lo demás. encargado de perseguir. que no puede existir una persecución "objetiva" por parte de quien es. 5 216 . se limita a enviar una señal clara a los fiscales: si en su actividad persecutoria ocultan prueba que puede servir a la defensa. en verdad. sino que. son Mooney vs. son un presupuesto básico del sistema de construcción de la verdad que requiere de la actividad de las partes. Cuando el fiscal estadounidense. y United States vs. no existe únicamente para relativizar la necesidad de averiguar la verdad sino. entonces.de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpatoria. 294 US 103 (1935). en el curso de la investigación preparatoria para el juicio. la condena. que impusieron este deber alfiscal. advertiremos que. En su lugar. ellas aparecen como una manera de poner ciertos límites al interés que la actividad del fiscal y la policía representan en su misión de exposición y construcción de la verdad interesada en la persecución penal y obtención de condenas. precisamente. para colocar ciertos límites al modo necesario según el cual la actividad de las partes contribuye a la construcción de la verdad judicial. al reconocer que las dos partes se enfrentan en el procedimiento con una actividad expresiva de intereses concretos y opuestos en la solución del caso. Así. Holohan. será revocada. además. si es obtenida. La limitación. simplemente.UU. y que éste es el mejor modo de estructurar la participación de los actores necesarios para la búsqueda de la verdad que habrá de construirse en él. los límites impuestos por la aplicación de las garantías no representan sólo el reconocimiento de otros valores que deben ser considerados. Pero la jurisprudencia ha establecido que el fiscal debe notificar al defensor sobre la existencia de esta prueba si no desea correr el riesgo de anulación de una eventual condena5. Agurs. La posible re- Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE. encuentra prueba que permite eliminar o atenuar la responsabilidad del imputado. Maryland. La decisión jurisprudencial entiende. no tiene la obligación de producir esta prueba en el juicio. también. 373 US 83 (1963). si nos detenemos en el estudio pormenorizado de la jurisprudencia sobre las garantías que operan en el ámbito de la persecución penal. porque el fiscal impidió que la otra parte presentara el caso del modo más conveniente para el interés de su cliente. 427 US 97 (1976). Brady vs.

según criterios continentales tradicionales. deben ser controladas por el juzgador. el procedimiento es considerado como un conjunto de disposiciones que regulan la actividad de dos partes que. además. resulta imposible controlar la decisión a la cual arriba. El presupuesto es que ambas partes. Estructurado el sistema de este modo. representando intereses contrapuestos. de una señal de respeto por el interés del imputado. En estos términos. sin consulta. 6 217 . basta trasladar la información al representante del interés opuesto. tratando de conciliar ese interés con el del acusado que resiste la imputación6. Él se ocupará de valorar ese elemento y. considera favorable para el interés de su contraparte. de este modo. Pero lo que la decisión expresa. no puede esperarse que quien representa al interés persecutorio actúe objetivamente. es decir. permite consideraciones adicionales.ingeniería de la verdad vocación de la decisión condenatoria y. sea una explicación del poder del jurado de no aplicar la ley en el caso concreto -nullification-. Esta facultad permite que el jurado no aplique la ley aun en aquellos casos en los cuales la prueba. es que no puede imponerse al fiscal una tarea imposible. Se trata. indica de modo manifiesto la responsabilidad del acusado. por estar interesadas en la solución del caso. la necesidad de realizar un nuevo juicio. que evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el Estado. operan como mecanismos preventivos para que el fiscal no oculte prueba que puede beneficiar al imputado. también. el jurado escucha a ambas partes. Para ello. determinará si su incorporación al procedimiento es conveniente. atiende a la producción de la prueba y recibe las instrucciones del juez respecto de los cargos y el derecho aplicable. Quizá esta imposibilidad. La discusión del jurado es secreta y al pronunciar su veredicto no debe dar razones. por ser tales. unida al significado político referido a la participación de los ciudadanos en los casos penales. Así. como consecuencia. El tribunal y el jurado sólo escuchan a las partes y no participan en la actividad que pretende formular una interpretación determinada de la verdad jurídica aplicable al caso. La participación del jurado. de modo neutral. La tarea del jurado consiste en determinar la culpabilidad o inocencia del acusado en el juicio. esto es. por otra parte. luchan por obtener una construcción de la verdad acorde con esos intereses.

derecho comparado III. 1991.456. ¿Un juicio sin jurados?. convierte al fiscal. no son los que nuestra Constitución establece para las causas penales7. en principio. HENDLER y CAVALLERO. en un partícipe secundario del procedimiento. pertenece al poder judicial. extrañamente. en el mejor de los casos.desarrolle una investigación. en su preparación. Durante la etapa del juicio y con anterioridad. El juicio por jurados en materia penal. Acierto e hipocresía de una sentencia trascendente. puesto que el diseño federal lo convierte en el convidado de piedra. según dicen algunos. si lo desea. ed. adopta un esquema que construye la verdad de un modo diferente a la del ejemplo estadounidense antes considerado. s. Justicia y parti- cipación. GORANSKY. nuevamente las posibilidades del tribunal y. al procedimiento vernáculo. como responsables. n° 5. el sistema prevé que un integrante del poder judicial -el juez de instrucción. al conceder la suma de las facultades persecutorias al tribunal. imparcial y objetiva. 14. lleva adelante la averiguación y decide sobre la imputación del hecho respecto de ciertas personas que aparecen. habilita a este buen señor. especialmente. p. Tras cumplir esta tarea requirente originaria -y en algunos casos sin ella. El procedimiento federal argentino Pasemos..el fiscal puede. paradigma de la aplicación imparcial de la ley. ahora sí. El fiscal. sobre un hecho hipotético ocurrido en el pasado. que implica la supuesta realización de una figura delictiva. 7 Cf. Buenos Aires. Además. publicada en "No Hay Derecho". gozar de inmerecido descanso. como otro modelo posible para instrumentar la averiguación de la verdad. El modelo federal. 218 . que. y PASTOR. el papel que el Código expresamente le otorga. con comentarios de BIDART CAMPOS. Este personaje. el Código establece tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que. a través de un procedimiento por lo menos oscuro. ¿Hay omisión constitucional en la ausencia de juicio por jurados?. luego de requerir el comienzo de la investigación formal del caso -requerimiento que se limita al hecho y no a los imputados-. Una sentencia interesante sobre jurados en la causa n° 1. a perseguir a los habitantes que considere involucrados. considerada. Desde el comienzo del procedimiento. sin mayores razones.

por el deber persecutorio "objetivo" que pesa sobre el fiscal. también pertenecientes a la tradición continental. entre nosotros. Pero esta decisión de nuestro modelo no es la única señal de cómo será la construcción de la verdad configurada en el procedimiento. con mucha más razón esta tarea puede resultar posible para el tribunal y. permite afirmar que las reglas del procedimiento están previstas para que quienes lo integran puedan alcanzar una verdad que sólo puede ser definida de una sola manera. La verdad a alcanzar en el proceso. la conformación de estos tribunales no expresa más que la necesidad del prisma jurídico. evaluada. colaborar con él. Si aceptamos la ficción que postula que el fiscal. de este modo. o en otras ocasiones. entonces. la afirmación es rechazada porque se trata de jueces. en cierto sentido. puede obrar objetivamente. el modelo parte de la base de la negación de los intereses que intervienen en el proceso de construcción de la verdad judicial. que la verdad se construye. Si el tribunal puede reemplazar al fiscal. Sólo podrá determinar cuál fue exactamente la verdad sobre el hecho investigado quien cumpla ciertos requisitos formales. no anula la afirmación anterior. pues resulta innegable que.ingeniería de la verdad En primer lugar. antes bien. interesado en la persecución. por la posición que ocupa en el diseño procesal. para la determinación de la verdad que se discute en el proceso. supuestamente. sólo puede ser vista. de un modo diferente. En todo caso la relativiza. de la representación de intereses contradictorios -persecutorios y defensistas. Así. Para alcanzar la verdad jurídica que resuelve el caso. por los iniciados. alcanzada. en términos supuestamente neutrales. idóneo. entonces. algunos jueces legos no permanentes. según ese modelo. con el triunfo inevitable de los primeros-. a cargo. por ello. Y cuando argumentamos que quien dirige la investigación no puede ser imparcial para decidir situaciones tales como el procesamiento. las decisiones estarán a cargo de personas especialmente entrenadas en el campo del saber jurídico. es. el prisma de la formación en el saber que se difunde en las facultades de derecho resultará imprescindible. entre otros motivos. participen. como miembros del tribunal y junto a los jueces profesionales. no parece irrazonable que este último ejerza funciones investigativas y requirentes. La actividad de los intervinientes agrega diferencias respecto del modelo anterior. personas 219 . no por una cuestión personal sino. El hecho de que en algunos países. La mera integración del órgano decisor indica. La posición activa del tribunal.

" (Drew vs. 331 F. C. Consideremos. Respecto a este tipo de cuestiones. 1988]). El comentario a este fallo (Imparcialidad de los jueces y causales de recusación tío escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación) forma parte de esta obra. que las limitaciones prácticas y humanas del sistema de ju9 8 220 . el sistema de jurados clásico presenta la gran ventaja de que permite una discusión franca sobre las normas que regulan la producción de la prueba y. radicada en el fuero penal económico. 2d 85. por ejemplo. resulta particularmente interesante ver el incidente de recusación en la causa "Sosa.. Por tratarse de legos. La razón de esta regla consiste en que se presume que esta información puede desviar la atención del jurado a una cuestión que no tiene relación alguna con el hecho que se discute en el juicio. que. de la cual el jurado pueda inferir que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. I. como juez de cámara. Dado que esta probabilidad es alta. la información sobre los antecedentes del imputado. integrante del tribunal de juicio. Cir..EZZI. En el fondo.A y LANDABURU. no ofenderemos a ningún miembro del tribunal si argumentamos sobre el peligro que genera la introducción de estos datos 9 . como regla. de las situaciones en las cuales se discute la admisibilidad de cierto tipo de elementos de convicción. el riesgo de que el jurado no siga. M. no resulta admisible en un juicio penal estadounidense. El planteo fue rechazado. a menos que ellas resulten admisibles para otros propósitos sustanciales y legítimos. o no pueda seginr. s/art. han llegado al m u n d o con el don de la imparcialidad. En un caso en el cual se había admitido la confesión del coimputado. dando la instrucción al jurado para que sólo considere esa declaración contra quien confesó y no contra su compañero. Argumentaciones de este estilo resultan incomprendidas y consideradas como u n a especie de afrenta o agresión personal a quien o quienes integran el tribunal 8 . la Corte Suprema estadounidense sostuvo que: "en algunos contextos. porque éste había confirmado. resuelta el 23/11/92 con los votos de OYUEI. 88 [D. los tribunales presumen el perjuicio y excluyen las pruebas sobre otros delitos. y las consecuencias de ese riesgo tan vitales para el acusado. especialmente según la particular cultura jurídica porteña. las instrucciones es tan grande. 302 del CP". "Es un principio de larga trayectoria en nuestro derecho que la prueba sobre la comisión anterior de un delito es inadmisible para probar la disposición para cometer delitos. El fiscal Gustavo BRUZZONE solicitó la recusación de CORTH. consecuentemente. US. el Para apreciar el problema. la prisión preventiva de quien sería llevado a juicio oral.derecho comparado que.

se ve reflejada claramente en legislaciones que establecen un sistema de jurados escabinos. por el peligro grave de influencia inconsciente" (El proceso penal alemán. sino que. acríticamente. esta vez también lo ha hecho. y el mismo hecho de tomar conocimiento de la prueba que después es considerada inadmisible. que algunos adeptos a la cultura inquisitiva comprendan que. su decisión. Esta fe ciega en las capacidades del juez profesional. por ello. son legos. Introducción y normas básicas. del expediente resultado de la instrucción. pero el lego no lo tiene permitido. Así. es decir. el Juez técnico puede tomar conocimiento de los mismos. cuando tiene lugar. En el sistema anglosajón. destacado agregado). por jueces que sean. En realidad. Sin embargo. 168). p. proyecta su influencia sobre su percepción del caso. frente a una disposición de la Ordenanza Procesal Penal alemana que impide a los jueces legos tomar contacto con el expediente. explica. US.en etapas anteriores de la causa. porque no será el juez quien decidirá sobre la culpabilidad del acusado. en cambio. verdadero axioma de nuestro procedimiento. y. sino imposible. el conocimiento de los antecedentes del imputado o. se trata de que los miembros del jurado son humanos. se realiza en ausencia del jurado-.que porque el imputado una vez cometió un delito. Nótese que exactamente la misma afirmación puede realizarse respecto de nuestros jueces profesionales. GÓMEZ COLOMER: "El contenido de los autos está excluido en principio como fundamento de la sentencia. han dictado resoluciones de mérito -confirmación como juez de cámara del auto de procesamiento. cuando la condena. legos o abogados. 135 [1968]. por regla general. por un principio normativo. resulta difícil. con el resultado de la investigación preparatoria. jueces o no.ingeniería de la verdad significado de la objeción representa un mensaje que podría expresarse del siguiente modo: "su señoría. además. no podrán entender cómo pueden utilizar esta información". Este tipo de planteo sólo provoca una reacción corporativa que manifiesta la fe en la posi- rados no pueden ser ignoradas" (Bruton vs. para agregar otro ejemplo. sino el jurado. Un buen ejemplo de esta incomprensión son algunas resoluciones que rechazan una recusación no sólo para jueces que habrán de integrar el tribunal de juicio y conocen el expediente. se debe evitar que supongan -como hacemos muchos de nosotros. el hecho de que el juez decida sobre la admisibilidad de ia prueba -discusión que. debe fundarse exclusivamente en la prueba producida en el juicio y referida al hecho objeto de la imputación. 391 US 123. En este sentido. 221 . no puede afectar el resultado del juicio.

la representación de intereses contradictorios. El procedimiento inquisitivo histórico incluye esta particular concepción de cómo habrá de construirse la verdad judicial. más especialmente. una vez formulada la hipótesis sobre la responsabilidad de quien era perseguido. sin duda alguna. es una apreciación objetiva y posible de ser realizada de modo aséptico por quienes poseen cierto saber. que ya adoptó una hipótesis afirmativa expresa sobre la responsabilidad del imputado. que incluye la valoración sobre la realización de ciertos acontecimientos y. El papel procesal del fiscal desde el comienzo del procedimiento hasta la etapa de impugnación de la sentencia y. ingrese al debate para tomar una decisión fundada sólo en la prueba allí producida. las funciones del juez de instrucción y de los miembros del tribunal de juicio. recurrir a un triángulo. sobre la interpretación de datos fácticos a la luz de principios normativos de los que resultan inescindibles. Todo el procedimiento federal es el reflejo acabado de esta creencia. Cuando el inquisidor negaba la defensa del imputado. Ahora bien. La actividad defensiva. el modelo descansa sobre una piedra basal: un concepto de verdad objetiva. a través del procedimiento penal. no son más que la expresión clara y detallada de esta noción de que resulta posible. sino que utilizaba el único método que consideraba posible para averiguar la verdad.derecho comparado bilidad de que un juez. sólo podía actuar como impedimento para la ve- 222 . Mientras todo el ordenamiento jurídico reconoce como uno de sus principios generales la imposibilidad de que un sujeto represente intereses en conflicto. no negaba un derecho. este principio es supinamente ignorado por ciertos sujetos -los jueces penales. nuevamente. Si tuviéramos que explicar este procedimiento con una figura geométrica deberíamos. Desde este punto de vista. lo que resulta más insólito aún.llamados a decidir sobre cuestiones relativas a la aplicación del castigo. Se asume. descansando sobre uno solo de sus ángulos (el imputado). ¿cuáles son las implicancias del papel asignado al tribunal en términos del mecanismo de la construcción de la verdad que representa el juicio penal? En primer lugar. se justifica la realización de una tarea imposible: la construcción de la verdad desinteresada. que la determinación y evaluación de una compleja situación. que estos actores construyan objetivamente la verdad condenatoria del acusado. construida judicialmente. requirente y decisoria que implica. sólo que esta vez invertido. con los otros dos ángulos (fiscal y tribunal) hacia arriba. mediante el remanido argumento de la objetividad. es decir. en ejercicio de una actividad investigativa.

Cuando el juez de instrucción cita a quien considera responsable no lo escucha. se realiza por etapas sucesivas que van agregando porciones de culpabilidad10. 10 La consideración del procedimiento como una suma de etapas que agregan "porciones" de culpabilidad no es novedosa. La construcción de la verdad condenatoria. en este marco. ha reemplazado la vieja idea de pecado. IV. Ésa fue la base sobre la cual se fundaba el procedimiento inquisitivo histórico. la intervención del imputado en el procedimiento sigue reflejando la desconfianza hacia su versión de los hechos una vez que un miembro del poder judicial decide que existen motivos suficientes para considerarlo responsable de un hecho punible. quien lo está persiguiendo. así como antes el inquisidor era el único actor idóneo para descubrir y decidir sobre la verdad. hoy son los jueces los constructores casi exclusivos de la verdad judicial. Disposiciones expresas del Código sobre su intervención -o la interpretación que de ellas realiza la jurisprudencia. Sin embargo. sorprenderlo. Las palabras de la ley El lenguaje del texto legal también ayuda a la comprensión de los presupuestos del modelo de construcción de la verdad que el proceso penal representa.reflejan esta concepción. al mismo tiempo. Otra expresión de esta concepción consiste en los artículos 378 y 379 del CPP Nación. que regulan la manera en la cual declara el imputado durante el debate: la idea es encontrar contradicciones en su declaración. definida en términos de infracción de una norma estatal y no de daño a un tercero. 223 . Un buen ejemplo consiste en el caso en el cual el imputado concurre a prestar declaración indagatoria. él no puede ver el expediente antes de su declaración. la hipótesis originaria se alimentaba a sí misma y. La carga de sospecha que contiene esta palabra nos saca de dudas sobre la consideración que podrá concederse a la explicación exculpatoria de quien declara en esta ocasión. la noción de delito. sólo tiene derecho a confiar en la versión del caso que le brinda el juez de instrucción. Por otro lado. En esta declaración. De todos modos. Iniciada la persecución. el ilícito penal continúa fundándose en el quebrantamiento de una norma antes que en la producción concreta de un daño a un tercero. que es.ingeniería de la verdad rificación de la hipótesis. lo "indaga". orientaba la actividad que estaba destinada a su confirmación. Hoy. precisamente.

decide sobre el procesamiento. paradójicamente. y la atención sobre quién realiza la persecución desaparece. a simple vista. tomar declaración a un testigo-. Esta objetivación. en segundo lugar. un aspecto subjetivo que apunta directa y exclusivamente hacia la persona perseguida penalmente. diluye a la figura del acusador y destaca la existencia de una imputación.. por ej. de enfrentamiento. En el ámbito estadounidense. De este modo. 1 224 . agredido. es decir. por ejemplo: "Pérez por estafa". "quien se defiende". de oposición de intereses. de la atribución de un hecho.derecho comparado El término "imputado".y. A través del uso de un término que puede parecer. además. si el testimonio fuera recibido por el acusador se tornaría transparente la desconfianza sobre su contenido y la necesidad de que los jueces que decidirán el caso lo escucharan en la audiencia. que se agrega al anterior. es inequívoca. no destacan la realización de un hecho sino. la persecución se objetiviza al dirigirse a la discusión sobre un hecho. las palabras también nos brindan señales significativas. Mientras muchos juristas se horrorizan ante la posibilidad de que la instrucción esté a cargo de un fiscal y no de un juez. el término "imputado" trae consigo un aspecto objetivo -el hecho supuestamente cometido. La idea de lucha. cla- ' Compárese con nuestra forma de mencionar las causas. también lo es la identificación de los enfrentados 11 . neutral. a su vez. con lo cual la situación se agrava. termina en un proceso adicional de subjetivización. Una causa federal se llamará. El equivalente a nuestro "imputado" es el "defendant". además. la persona sometida a persecución. estas mismas personas consideran que no existe peligro alguno cuando quien realiza este tipo de actividad es un juez que. estereotipo del disvalor. por ejemplo. donde sólo se hace mención al hecho imputado y a la persona a quien el hecho es atribuido. sólo permanecen en la escena estos dos elementos: el hecho -un delito. además. por ejemplo.y. es decir. al "cambio de carátula". lo hace porque está siendo atacado. Al menos. Así. El valor simbólico de esta denominación puede apreciarse en los medios de comunicación cuando los periodistas aluden. Quien se defiende. entre otras razones por la posibilidad de que el fiscal realice ciertas actividades que pueden resultar perjudiciales para el imputado -tales como. Estas expresiones. la detención preventiva y la elevación a juicio del caso. "United States versus Smith".

para producir prueba no pedida por las partes y. eleva a la Cámara. relativizan el hecho y. el tribunal tiene plenas facultades. A pesar de ello.ingeniería de la verdad ramente. éste podrá permanecer sin realizar actividad alguna durante el debate y. al menos en opinión de algunos tribunales. como una suma de pasos y etapas tendientes a confirmar la hipótesis persecutoria original. más que posible. Un análisis de estos y otros fallos similares en MAIER y LANGER. En este sentido. al perseguir penalmente. Piénsese en un caso. Reemplazado el fiscal. porque la causa se inició por prevención policial-. ver el fallo "Ferreyra. en cambio. Nuestro procedimiento puede ser descripto. Mientras que el procedimiento anglosajón puede ser descripto como un diálogo entre las partes. en ciertos casos. Posteriormente la Corte reafirmó la doctrina contraria a la de "Ferreyra". consecuentemente.. ps. Julio" (CNCP.conduce a la confirmación y autojustificación del proceso iniciado. para tomar la decisión. debe ser construida a través de la actividad "dialógica" de las partes. solicitar la absolución. que alguien. el juzgador debe esperar. la posibilidad de su construcción objetiva a través de un procedimiento. 12 225 . definido como un monólogo del tribunal inquisidor. quien decide a favor del juez. Sala I. Ambas expresiones. para condenar 12 . la verdad condenatoria no se asume. el fiscal solicita el sobreseimiento y el juez. además. 617 y siguientes. está atacando a quien se defiende. en desacuerdo con él. por su carácter efectivamente contradictorio. El modelo de construcción de la verdad que representa tiene como característica fundamental la orientación de la actividad que. y decidida por quienes entran en contacto con el caso sólo cuando comienza el juicio: los jurados. 14/4/94). en su fallo "Cattonar". por otra parte. según el CPP. en el cual no existió requerimiento fiscal inicial para que el juez de instrucción abriera formalmente la etapa de investigación -v. el procedimiento federal que aquí analizamos podría ser. Acusación y sentencia. Llegado el caso a la etapa de crítica instructoria. de este modo. al final. En este contexto. del 13/6/95. de modo circular y tautológico -como señala FERRAJOLI. para formular alguna hipótesis sobre la cuestión que debe decidir. destacando que este es un ámbito en el que se cruzan pretensiones que manifiestan intereses diferentes en un conflicto. gr. Cada interviniente tiene claro cuál es su función. el momento en el cual los dos oponentes terminen de producir toda su prueba y presenten todos sus argumentos.

únicamente. Si al imputado se le ocurriera. que consideran negativo. debe probar su imputación en el juicio. La pregunta que le formula no implica el pedido de una explicación. el fiscal debe producir toda su prueba para demostrar la imputación formulada. o b) me considero no culpable. Pero cuando se inicia el juicio nadie le pregunta nada. Iniciada formalmente la persecución penal. con lo cual no se realiza el juicio y se pasa a la etapa de determinación de la pena. recién interviene el defensor. en el juicio estadounidense. si decide continuar la persecución. por otra parte. por ejemplo. Muchas personas pertenecientes a la tradición continental se asombran frente al hecho. si considera que el caso del fiscal es lo suficientemente débil como 226 . como en nuestro derecho. intentar dar una explicación al tribunal acerca de. el juez estadounidense explicará al imputado el hecho que motiva el proceso y le preguntará cómo se declara. Veamos cómo funciona esta declaración. no se le permitiría hacerlo y se insistiría en la necesidad de que se pronuncie. en ambos sistemas.o a aceptar su responsabilidad personal por el hecho contenido en la solicitud persecutoria -renunciando a su derecho al juicio garantizado constitucionalmente-. sino. en esta etapa. ni le pide explicación alguna. La confesión Las reglas referidas a la declaración del imputado también representan. su versión sobre el hecho. Cuando el fiscal termina con la presentación de su caso. sino que significa. con lo cual el fiscal. aproximadamente. un buen indicio de sus presupuestos valorativos.derecho comparado V. Durante el juicio. El fiscal y el defensor abren el juicio explicando al jurado su interpretación de los hechos y cómo piensan probarla y. el imputado puede decidir si declara o no lo hace. lo siguiente: "el fiscal ha decidido perseguirlo por el hecho tal. en una explicación sobre su participación o falta de participación en el hecho punible que se le atribuye. declare bajo juramento. la "declaración" del imputado no consiste. al menos en dos momentos del procedimiento. a continuación. que puede optar por producir su prueba o no hacerlo. Las únicas respuestas posibles son: a) me considero culpable. ¿cómo reacciona usted frente a esa imputación?". de que el imputado. En esta etapa del procedimiento. exclusivamente. en una expresión de voluntad referida de manera específica y concreta a la decisión de resistir la imputación -exigiendo la realización del juicio que demuestre su culpabilidad. sobre la actitud procesal que adopta frente a la imputación formulada por el acusador estatal.

La posibilidad de declararse culpable y de aceptar solamente las consecuencias penales de la imputación (la pena) señala claramente el carácter y la función de este paso procesal. El plea de nolo contendere no es muy común porque los fiscales suelen evitarlo. 437 US 28 [1978]). su admisión se limi- 14 227 . sino. Ello resulta posible no sólo a través del guilty plea (reconocimiento de la culpabilidad por el hecho imputado). La Regla 29 de las Federal Rules of Criminal Procediere permite que el tribunal. con efectos de cosa juzgada material. cuando la prueba de cargo producida por el fiscal no alcanza un mínimo de razonabilidad.ingeniería de la verdad para provocar un veredicto absolutorio 1 3 . Así. una vez finalizada la actividad probatoria del fiscal. que el caso ni siquiera pase a consideración del jurado. que implica el reconocimiento de la culpabilidad. si bien admite todos los hechos contenidos en la acusación. Sin embargo. si el juez considera que la prueba acusatoria es lo suficientemente débil como para que ningún jurado compuesto por personas razonables pueda alcanzar un veredicto de culpabilidad. el imputado. existe la posibilidad de utilizar el plea de nolo contendere. bajo ciertas circunstancias. Es una acepta- 13 El defensor también puede plantear. sin someter el caso a la consideración del jurado (en realidad. resulta aplicable a partir del momento en que el imputado es puesto "en peligro". en la etapa inicial del procedimiento es. si la prueba de cargo es insuficiente para fundar un veredicto de culpabilidad. La cláusula constitucional que impide el doble juzgamiento. puede cerrar el caso. a través del plea de nolo contendere. La particularidad del plea de nolo contendere es que no implica el reconocimiento de la responsabilidad civil por el hecho. claramente. en el caso en que se realiza un juicio sin jurado. por el cual el imputado sólo acepta la imposición de la pena. El guilty plea no se asemeja a una confesión. La manera usual de declararse culpable es a través de un guilty plea. hasta que el primer testigo no ha prestado juramento (cf. La primera pregunta del juez. o. puede declarar. ordene al jurado que dicte un veredicto absolutorio. Este mecanismo significa que el imputado no desea discutir el cargo penal formulado en su contra y. La referencia al "peligro" se vincula con el texto de la V Enmienda de la Constitución Federal. tendiente a obtener la respuesta de si el imputado va a resistir la imputación del fiscal o no va a hacerlo 1 4 . según la jurisprudencia de la Corte Suprema. Bretz. si lo desea. u n a pregunta que no versa sobre el hecho y la responsabilidad. sino sobre la actitud del imputado en el procedimiento. le ordena al jurado que absuelva). que dispone que ninguna persona será "puesta en peligro dos veces" por el "mismo hecho punible". Si decide producir prueba. Cristz vs. pero lo hará bajo juramento. además. y ello no ocurre hasta que el jurado no ha sido seleccionado y prestado juramento. de oficio o a pedido del defensor.

Law Dictionary. puede ser considerado. respecto de las consecuencias penales. Pedirle explicaciones a alguien supone. el tribunal remite el caso directamente a la audiencia para determinación de la pena. también es posible que sólo sea considerado como una de las tantas decisiones sobre la prueba que el defensor realiza. cada vez que se interroga al imputado. cabe señalar dos cuestiones. y sólo decide si declarará luego de que el fiscal hizo su trabajo. es considerado otro testigo más y. al menos formalmente. Admitida la culpabilidad. como tal. en términos idénticos. Ello supone que el imputado puede declarar del mismo modo que un testigo de la parte contraria y que su testimonio. una vez que esta hipótesis ha sido demostrada en cierta medida. En nuestro procedimiento. además. que contradice la prueba acusatoria. 313). 228 . el imputado no tiene que dar explicación alguna. en su propio juicio. y no antes de esa ocasión.que de todas las pruebas posibles las partes seleccionaron sólo algunas -aquellas que consideraron relevantes-. nadie llama a declarar al imputado en ningún momento y el ejercicio de su derecho a no declarar no es manifestado expresamente frente al jurado y. De este modo. es decir. La primera de ellas es que el imputado. es decir. y no puede ser utilizado como un reconocimiento de responsabilidad en el caso civil derivado de ese hecho punible -ver Regla 11 (6) de las Federa] Rules of Criminal Procedan-. según la decisión discrecional del tribunal de juicio. por lo tanto. necesaria- ta a producir efectos en el caso penal concreto. si considera que hay razones para creer en la hipótesis que lo acusa. no se ve obligado a expresar que no declara en ejercicio de sus derechos constitucionales. esta interrogación consiste en un pedido de explicaciones sobre la hipótesis que inicia la persecución. En segundo lugar. "El plea de nolo contendere es equivalente a un guilty plea [sólo] a los efectos de la cuestión penal y es aceptado. la renuncia al derecho de ir a juicio. especialmente si el caso indica -como sucede en la mayoría de los casos.derecho comparado ción de la responsabilidad penal del imputado que expresa. Si bien es cierto que el hecho de que el imputado no declare es un hecho visible para el jurado. En cuanto a la declaración en el juicio. p. que debe estar convencido de que se trata de una decisión voluntaria e inteligente del imputado y de que existen bases fácticas que le den sustento" (GlFIS. exclusivamente. sometido a las mismas reglas referidas al falso testimonio.

de algún modo. por principio. Antes de la producción de prueba de cargo que demuestre. en cierta medida. en este modelo se presume que la 15 La existencia del jurado produce consecuencias que van más allá de su papel decisorio. que la regla de inocencia anticipada deposita el onus probandi en la parte acusadora. La participación ciudadana en el primer modelo. en nuestro modelo. por otra parte. Antes de que el fiscal haya demostrado nada. de que tiene algo de cierta. la responsabilidad del imputado no tiene sentido -a menos que asumamos que si hemos llegado a esta etapa es porque el imputado es. el principio de inmediación en la recepción de la prueba. también. de modo manifiesto. exceden el sentido político de esa participación 15 . Al mismo tiempo. tribunal y jurado.están claramente diferenciadas y limitadas. Así. el tratamiento de la declaración del imputado en ambos sistemas contribuye a destacar los presupuestos sobre los cuales cada uno de ellos se funda para lograr el objetivo de averiguar la verdad.ingeniería de la verdad mente. imputado. presupone. Otra consecuencia posi- 229 . previa a toda actividad probatoria. y existe una descentralización del poder decisorio. Mientras que en el modelo estadounidense las facultades de los intervinientes en el juicio -fiscal. la presencia de un jurado que no ha tenido contacto alguno con el caso obliga a las partes a desarrollar toda su actividad probatoria frente a este grupo de ciudadanos. La pregunta.producir prueba que lo desincrimina. las reglas que regulan el orden de producción de la prueba -que es la prueba del proceso y no de las partes-. Por otra parte. actividad que caracteriza el juicio e impone. al menos en cierta medida. y mucho menos aún cuando se supone. VI. la responsabilidad del imputado. En el debate ello se aprecia claramente. Últimos párrafos A través de este enfoque. el juzgador pide explicaciones al imputado. y que permiten que ese orden sea dispuesto por el tribunal. como debemos suponer. el tribunal representa la máxima concentración de poder en el proceso de construcción de la verdad. admiten la posibilidad de que se produzca prueba exculpatoria antes de que la prueba incriminatoria haya sido producida. produce consecuencias que. responsable por el hecho. partir de la base de que la imputación puede ser cierta o. por necesidad.

en cambio. En primer lugar. Nuestro procedimiento. coloca al perseguido en una posición de desventaja. LANGBEIN. el imputado. de modo inequívoco. A pesar de estas consideraciones. al mismo tiempo. En estos términos. no queremos aquí glorificar el procedimiento estadounidense o denostar el propio. debe ser diferenciada de la actividad de quienes realizan tareas decisorias. de este modo. Ello porque sus reglas presumen la verdad sobre la imputación en la misma medida en que el procedimiento avanza. en aras de la obtención de la verdad material que supone alcanzar. establece un método y una distribución de esfuerzos altamente ineficientes para obtener pronunciamientos condenatorios. garantiza el sentido que tiene la publicidad del juicio. que la persecución. en pie de igualdad con su acusador. como en los tiempos de la vieja Inquisición. El modelo estadounidense. como hipótesis interesada en la construcción de la verdad. además. aquellas consecuencias jurídicas consideradas injustas. 230 .derecho comparado persecución penal que se canaliza a través del proceso reconoce. puede tener en cuenta y. la forma en que se decide en el modelo estadounidense reconoce que la decisión que resuelve el conflicto no sólo tendrá en cuenta los diversos intereses en juego sino que. 3 y siguientes. 16 Cf. En segundo lugar. actualmente. al enfrentarlo. reconoce al imputado como titular de derechos. Torture and Plea Bargaining. dejar de lado. sólo que actualmente existe una diferencia de grado en este tratamiento. pueden ser acompañados por el querellante y por el actor civil-. Por otra parte. ps. más que un titular de derechos —siempre limitados por la necesidad de averiguar la verdad.es un objeto del método de indagación elegido para la construcción de la verdad. distintos y opuestos intereses en el marco del procedimiento y. y lo coloca. ya que menos del 10 % del total de condenados obtienen su veredicto en un juicio 16 . el principal método de atribución de responsabilidad penal en ese país. porque el juicio estadounidense no es. En este camino. sino un lenguaje capaz de ser comprendido por los legos. el imputado se enfrenta con dos acusadores: el tribunal y el fiscal -que. porque nuestro procedimiento y nuestra organización judicial. eventualmente. tiva de la participación de los jurados es que el lenguaje utilizado durante el juicio no es el lenguaje típico de los abogados. además. además. Esta circunstancia.

Significa. un límite a la persecución necesaria de todos los hechos punibles que dispone el art. obtener un alto índice de individuos sometidos a persecución penal. Es decir. puede afirmarse que nuestro modelo procesal actúa. aunque es claro que no es éste el sentido de las garantías del procedimiento penal.ingeniería de la verdad En este sentido. como garantía17. simplemente. paradójicamente. que han sido llamados a cumplir una tarea que. al menos para quienes no son perseguidos por la misma incapacidad del sistema. como límite al poder del Estado. que exige la participación judicial en tareas persecutorias que no son propias. resulta imposible con un procedimiento tan formalizado y burocrático. Así. la ineficiencia del modelo de construcción de la verdad resulta. A pesar de la voluntad inquisitiva de sus operadores. debido al texto legal. 17 231 . 71 de nuestro Código Penal. Ello no significa que nuestros jueces sean ineficientes. o que no estén de acuerdo con la posibilidad de aumentar la capacidad represiva del sistema. resulta imposible de cumplir.

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Capítulo VI El juicio oral .

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Julio B. no sucede lo mismo cuando se trata de regular las facultades punitivas del Estado.El debate en el Código Procesal Penal de la Nación* I.. como la inmensa mayoría de los textos fundamentales. Pero. Ed. 235 . 1993. durante el ciclo lectivo 1992. dicta pautas genéricas sobre la diversidad de derechos. En este sentido. ps. incluyendo en el Título I el juicio común. Análisis crítico. El juicio y la Constitución Nacional El nuevo CPP Nación dedica su Libro III a los juicios. Antes de entrar al análisis de las diversas reglas aplicables a esta particular etapa del procedimiento penal resulta necesario determinar cuáles son los requisitos constitucionales que debe cumplir todo juicio. Aquí nos ocuparemos sólo del juicio común y. instituciones y relaciones que establece y organiza.W. MAIER. Publicado en AA. en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. de sus dos primeras etapas. esto es. de menores y por delitos de acción privada. Buenos Aires. 167 y siguientes. la preparación del debate y su desarrollo. puede afirmarse que los constituyentes plasmaron un programa político-criminal acabado en el propio texto constitucional referido al modo en el que el Estado debe llevar a cabo la persecución de los delitos. El objetivo de este programa es la protección del individuo frente las arbitrariedades estata- * Ponencia presentada al Seminario "El nuevo CPP Nación". el ejercicio del poder más violento al que pueden ser sometido los habitantes. Nuestra Constitución. El nuevo Código procesal penal de la Nación. Del Puerto. más precisamente. J. garantías. probablemente debido a su definida ideología liberal. y en el Título II los juicios especiales: correccional. es decir. dirigido por el Prof.

en todos sus aspectos. del programa político-criminal del ideario iluminista. y las omisiones legales y fácticas que constituyen violaciones adicionales a los derechos humanos (cap. INSTITUTO INTERAMERI- CANO DE DERECHOS HUMANOS. en estos términos. en la legislación procesal (cap. en el sentido del art. en la supremacía constitucional tan declamada y. ya que el programa iluminista aún no se ha realizado. no puede dejarse de lado la estrecha relación existente entre el derecho constitucional y el derecho procesal penal ya que. describe la ley procesal. I. Cf. escasamente practicada3. los problemas contenidos en la legislación penal (cap. ZAFFARONI. Bue- 236 . 283 y ss. 14. repetidas a lo largo de la historia del derecho penal moderno. 121 y ss. no podría haber susbsistido el viejo Código que. Por esta razón. por ejemplo. MAIER. VII.). Nuestra Constitución es hija. la. II. publicado en "No hay derecho". Allí se analiza. 28 delaCN 1 . por un lado. paradójicamente.). Pero este análisis del marco constitucional al que debe adecuarse el derecho procesal penal no puede terminar. era contrario a las exigencias constitucionales. La necesidad del análisis aquí propuesto surge frente a la arbitrariedad punitiva del derecho penal actual. Afortunadamente. ps.). sin derivar de aquellas exigencias consecuencias concretas que descalifiquen y desechen las reglas procesales que no se adecúen al programa constitucional. como sucede en la mayoría de los textos de la doctrina tradicional. p. 1 2 Cf. en un producto fragmentado que. p. por la indiferencia reiterada ante las garantías fundamentales que expresan las prácticas punitivas estatales2. describe las exigencias constitucionales y. 195. según se sostiene actualmente. ps. 3 Un fallo sobre la inconstitucionalidad del juicio sin jurados ha sido pronunciado recientemente por CEVASCO. coordinado por Eugenio R. algunos jueces y algunos autores creen. el Documento final del Programa de Investigación desarrollado por el IIDH (1982-1986).el juicio oral les. Derecho procesal penal argentino. n" 5. t. ps. entre otras cosas. Los derechos y garantías fundamentales reclamados por el Iluminismo surgieron como freno al desenfreno punitivo del antiguo régimen. por el otro. aún. 7 y ss. Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Informe final). entre otras cuestiones. Si este enfoque se hubiera impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia. este último no es más que derecho constitucional reformulado o derecho constitucional reglamentado.

En primer lugar. El contenido de sus cláusulas no deja lugar a dudas. p.el debate en el cpp nación Volviendo a nuestro marco constitucional. Según esta interpretación. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII. en la doctrina más reciente. el "proceso"-que aparece como último término de la fórmula. pero cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho romano imperial4. Derecho procesal penal. y RUSCONI. Derecho procesal penal argentino. los principios del sistema acusatorio. como fundamento de la actuación del poder penal material del Estado. se interpreta el término como sinónimo de la sentencia judicial de condena. que regula un sistema de enjuiciamiento en el que la sentencia se obtiene luego de un juicio oral. t. 93. y debe fundarse en los elementos introducidos válidamente a ese juicio. contradictorio y continuo. Nuestra Constitución sienta bases ideológicas claras en cuanto a la organización de la persecución penal. entre otras cosas. VELEZ MARICONDE. 4 5 Cf. En éste se adopta el modelo acusatorio. en lo esencial. t. 240 y s. La exigencia del "juicio previo" a la que hace mención el art 18 de la CN ha sido interpretada de diversas maneras. I. público. los trabajos de PASTOR. MAIER. El encarcelamiento preventivo. juiciose entiende como conclusión lógica de un razonamiento fundado en premisas5. nos llevan a un conclusión ineludible respecto al modelo de procedimiento adoptado. relativizan la necesidad de la búsqueda de la verdad por razones derivadas de la exigencia de respetar la dignidad humana. A ello se agrega una serie de garantías que actúan como límites para la actividad estatal de persecución y que.es el antecedente necesario de este "juicio" que representa su conclusión. ps. Cf. Ello implica que el legislador no tiene libertad para optar discrecionalmente por algún sistema de enjuiciamiento penal. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete. así. 237 . División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del ministerio público. mientras que una tercera sostiene que hace referencia a la etapa del proce- nos ejemplos del análisis de las exigencias constitucionales para llegar a consecuencias concretas en cuanto a la ley procesal son. Una segunda interpretación entiende el "juicio previo" como proceso. las disposiciones relativas a las garantías y derechos del individuo y-a las reglas de organización del poder judicial. Ib. se opone al programa constitucional.

Ésta es la etapa principal y necesaria frente a la pretensión de imponer una pena. por otra parte. 7 6 238 . como tampoco la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas en ese juicio. utiliza elfinalde la fórmula para garantizar la aplicación de las reglas de garantía a todo el proceso. Derecho procesal penal argentino. una instrucción burocrática y formalizada que termina por desteñir y desnaturalizar la etapa del verdadero juicio -la etapa instructoria de nuestra cultura jurídica no es lógicamente necesaria para la realización del debate en el cual se decidirá sobre la imputación de responsabilidad penal-. aun más. La segunda interpretación no presenta problemas porque al referirse al proceso. 111 y siguientes. nuestro texto fundamental no admite prácticas tales como la del Cf. TORRES BAAS. al debate6. ps. Toda imposición de una pena. En el contexto procesal penal acusatorio de la Constitución. Una interpretación coherente con el resto de las clásulas de la CN que influyen sobre los diversos aspectos del método de persecución penal también conduce a sostener nuestra afirmación. reglado por la ley.el juicio oral dimiento que estudiamos. La tercera de las interpretaciones es. porque asimila juicio a debate y. II. Esta afirmación no elude. debe ser precedida por el juicio oral y público que exige la CN y. allí quedan incluidas todas sus etapas. la necesidad del control de la acusación antes de la realización del juicio. 9 Cf. obviamente. Ib. por ello. se opone al modelo acusatorio. como la primera. la que mejor refleja el significado histórico-político de la necesidad de un juicio oral y público como requisito de la imposición del castigo estatal9. t. p. según creemos. que forman parte del "proceso". ° MAIER. 26. que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo"8. t. incluye la etapa de juicio. El procedimiento penal argentino. BINDER. Ello porque para la primera interpretación se garantiza el proceso alfinalde la fórmula. cualquiera de las interpretaciones7 deja en claro que todo el procedimiento penal debe someterse a la regulación jurídica que haga posible la concreción de las garantías para el justiciable: "se debe tratar de un procedimiento jurídico. de este modo. En lo que aquí nos interesa. Y la tercera. p. 250. el fundamento de la sentencia sólo puede surgir del juicio oral y público. No es una exigencia constitucional y. esto es. proceso que. Introducción al derecho procesal penal. esto es.

inc. Finalmente. En algunos casos se refieren exclusivamente a esta etapa -v. Pero la elaboración dogmática de los principios que gobiernan el juicio debe ir mucho más allá de la poco generosa construcción enunciada reiteradamente por la Corte Suprema. y 118. pues establecen los principios políticos que sustentan el derecho procesal penal de nuestro país11. extendiéndolas. 12. entonces. 239 . el debate. 18. 251. 18. como el "debate". Definido. que las "garantías que en materia penal. inviolabilidad de la defensa. Cf. lb. gr.. el texto constitucional establece un amplio catálogo de requisitos a los que el debate debe ajustarse. el juicio es un juicio por jurados. 24. el "juicio previo" del art. gr.el debate en el cpp nación plea bargaining estadounidense. a la etapa de ejecución de la pena 10 .125:285. también. incoercibilidad del imputado como órgano de prueba. 75. cf. Para ello.125:10. 119:284. Fallos 116:23. y constituyen y dan contenido a la garantía del debido proceso legal. en la que se afirma.121:285. incluso. consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación. La necesidad de una construcción dogmática de los requisitos del juicio constitucional queda en evidencia si consideramos que la elaboración de la Corte sirvió para afirmar la validez constitucional del viejo procedimiento escrito que ha sido reemplazado por el nuevo CPP Nación. debemos determinar cuáles son las notas que caracterizan esta etapa del procedimiento. t. El régimen republicano y la ideología liberal que informa Sobre la extensión de las garantías del debido proceso a la etapa de ejecución penal. simplemente. 18 de la CN.. cabe agregar que esta interpretación no impide la aplicación de las garantías a todas las etapas del procedimiento penal. Derecho procesal penal argentino.134:242 y 279:365. Tribunal de ejecución: ¿algo nuevo en la ejecución de las penas? 11 12 10 Cf. Estos principios gobiernan todas las etapas del procedimiento y. MAIER. CN-. SALT. Diversas razones evidencian la decisión de nuesta CN por el modelo de enjuiciamiento. prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del reo" 12 . arts. CN-. en la que se admite la imposición de una condena obviando la etapa de juicio pero en el marco de un proceso legal. los requisitos obligan a la actividad estatal persecutoria en cualquier etapa del procedimiento -v. art.p. En otros casos. asegura y consagra con el Juicio Previo el art. defensa.

que maneja sus propios criterios. podemos adentrarnos en él. existe una idea de la cual no podemos apartarnos. a la necesidad del contradictorio y a las exigencias de la inmediación y la publicidad. especialmente referidas al papel del tribunal. Ningún Estado republicano y respetuoso de los derechos del individuo puede permitirse otro modelo de enjuiciamiento distinto al garantizado en nuestra CN 13 . Diversas cláusulas constitucionales terminan de cerrar el diseño del programa procesal. y señala los principios básicos de un modelo de juicio acusatorio que el legislador no puede dejar de lado. El debate puede ser analizado desde los más diversos puntos de vista. Este es un enfoque posible y. El modelo y las partes Si el juicio es una instancia en la cual se construye una verdad jurídica. La única razón para no aceptar estas premisas fundantes del juicio previo es sólo la antigua y arraigada tradición inquisitiva proveniente de la herencia jurídica española y del escaso desarrollo de la dogmática procesal penal en nuestro medio. Sin embargo. para calificarlo. sus propias maneras de argumentar. no el único. El desarrollo de los diversos principios y garantías plasmados en nuestra ley fundamental exige mucho más que lo que sostiene la Corte. 13 No resulta posible en el marco de este trabajo un análisis exhaustivo de todas las cláusulas constitucionales y sus consecuencias sobre el procedimiento acusatorio. El estudio histórico indica que sólo un sistema de enjuiciamiento acusatorio puede adecuarse a las exigencias de la república. sus propias formas de producción de la verdad. a partir de las facultades que detentan los sujetos intervinientes. cf. 240 .el juicio oral todo el texto constitucional ya señalan una elección clara por el régimen acusatorio. proyectan consecuencias sobre el juicio constitucional. El principio de inocencia. Introducción al derecho procesal penal. II. Para un desarrollo de estas características. BINDER. Cuando hablamos de juicio. en cuanto al papel que desempeña el ejercicio de la función juridiccional y al respeto de la calidad de sujeto de quien se ve sometido a la persecución penal. el derecho de defensa y el juicio por jurados. por supuesto.

Nada hay en este modelo que nos recuerde la regla de objetividad del ministerio público. LOS conflictos como pertenencia. para que hubiese proceso penal era necesario que hubiese un daño. y enumera algunas de sus características14. y c) las partes pueden llegar a un acuerdo. seleccionaremos dos de ellas: la importancia del papel desempeñado por las partes y. El proceso penal es un lugar en el cual dos partes enfrentadas pretenden atenerse a ciertas reglas de procedimiento para llegar a una decisión respecto a un conflicto concreto y determinado. ps. Tal como lo señala FOUCAULT. Cuando lleguemos al final. el proceso penal será sólo una ritualización de la lucha entre individuos. una manera reglamentada de hacer la guerra. A los fines de este trabajo. 66 y siguientes. que al menos alguien afirmase haber sufrido un daño y designase a su adversario. Cf. podemos considerar que las notas distintivas del proceso germánico son: a) no hay nadie que representando a la sociedad tenga a su cargo acusaciones contra los individuos. se detiene en el análisis de un modelo determinado. ps.el debate en el cpp nación estamos hablando de la existencia de un conflicto que lo provoca. la pasividad del tribunal. FOUCAULT. siempre habrá alguien que pierda y alguien que triunfe. El punto de partida es que las fuerzas desplegadas en la construcción de Cf. 162 y siguiente. su contracara. El derecho germánico nos brinda un buen ejemplo del modelo de juicio en el que se encuentran presentes las variables mencionadas. básicamente. CHRISTIE. de intereses distintos que se enfrentan en una sala de audiencias. de pretensiones antagónicas. b) la intervención judicial se lleva a cabo como una especie de lucha entre los contendientes. Porque hay individuos portadores de intereses concretos podemos hablar de partes. A partir de este esquema podemos extraer algunas consecuencias. para comprobar la regularidad de ese procedimiento en el cual se construye la razón jurídica aplicable al caso. y el tribunal interviene. 241 . las partes involucradas en ellos y los modelos de juicio. interrumpiendo estas hostilidades reglamentadas15. y alrededor de ellas girará nuestro análisis. CHRISTIE. en un clásico artículo sobre los conflictos. La verdad y ¡as formas jurídicas. Estas dos variables pueden ser utilizadas para analizar las reglas que estructuran un debate.

Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparición del juicio penal por jurados. a un juzgador que no colabora con ninguna de las dos partes. p. un ataque 16 . y de subordinación de ambas partes al juzgador neutral. este arbitro debe cumplir un papel neutral. Por otro lado. esto es. 77. La utilización corriente de este mecanismo de negociación entre las partes. LANGBEIN. En un sentido individual. eventualmente. Cf. Esta afirmación puede apreciarse más claramente en el modelo de enjuiciamiento penal de EE. supone la actividad ofensiva de la parte a la que el imputado se enfrenta. política crimina] inquisitiva y el art. CARRIÓ. Llegamos entonces. desde el punto de vista de la totalidad del sistema. Es en este marco donde puede ejercerse en mayor medida el derecho de defensa. Composición estatal.el juicio oral la verdad jurídica son fuerzas que chocan. la posibilidad de defenderse. sobre el que pesa la amenaza de juicio por un delito más grave o por una pena más severa. Y en un proceso que no es más que un enfrentamiento entre dos partes antagónicas. Y cuando decimos juzgador neutral nos referimos. por un lado. Torture and Plea Bargaining. puede ser. 14 de la ley penal tributaria. Cuando las "partes" no desean luchar en juicio. del mismo autor. a partir de este modelo. ya que tal derecho presupone la existencia de una parte que desarrolla la actividad que funda la necesidad de la defensa. 16 242 . a la falta de neutralidad del acusador y a la neutralidad decisoria del juzgador. sino que se limita a obligarlas a respetar las reglas del juego. porque es discutible que este mecanismo implique una negociación en la que participa con cierto grado de libertad el imputado. el abuso del ejercicio del poder estatal. Una palabra puede indicar la nota esencial de este tipo de juicio: contradictorio. cuestionada. Una descripción crítica de las consecuencias de este mecanismo de negociación en BOVINO. entonces. este mecanismo de evitación del juicio permite un aumento considerable de los índices de criminalización y de la población carcelaria a costa de los derechos fundamentales del imputado. Así como las garantías del imputado implican. por el otro. Frente a esta lucha entre dos partes sólo cabe un tercero: el arbitro de la contienda. El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos. a través del procedimiento del plea bargaining se evita su realización.UU. que se cruzan entre sí en un proceso que contiene a dos partes enfrentadas por intereses antagónicos. Una descripción posible de la relación entre estos tres sujetos que intervendrán en el proceso nos habla de una relación horizontal y de lucha entre las partes. de todos modos. únicamente.

48 y siguientes. por el momento. 49. Para hacer posible tal adecuación es imprescindible. el enfrentamiento de dos partes y la neutralidad del tribunal. ^ BAUMANN. 243 . Esta división de los roles no impide tan sólo la parcialidad del juez.y volviendo al texto constitucional. Derecho procesal penal. el juez juzga) es un fruto del derecho procesal francés. El modelo acusatorio pretende devolver al imputado la calidad de titular de derechos que el procedimiento inquisitivo le negó al transformarlo en un simple objeto de la investigación. el papel que debe cumplir el juzgador -a lo que nos referiremos en el siguiente punto. entonces. Ya no es simple objeto de una inquisitio por el juez omnipotente a quien debe guardarse de atacar. BAUMANN.el debate en el cpp nación Si bien el esquema descripto por FOUCAULT es propio de un sistema acusatorio material. ps. es decir que se limita la facultad del órgano decisor exclusivamente a las cuestiones planteadas por el acusador y que constituyen el objeto del proceso. bien puede adecuarse a los sistemas penales de la actualidad para garantizar el acusatorio formal e intentar cumplir con el programa iluminista. BAUMANN explica muy claramente este problema cuando sostiene que la "división de roles de los órganos estatales de persecución penal (el ministerio público averigua y acusa. sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal. Derecho procesal penal. Según el principio acusatorio. 17 Cf. Dejando de lado. p. Si se pretende agregar otros hechos. quien desarrolla la actividad persecutoria y quien decide. para habilitar al tribunal a pronunciarse sobre éstos17. La circunstancia de que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el ministerio público) da mayor libertad a su posición jurídica. se tornará necesaria una ampliación de la acusación originaria. esto es. Además. sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez" 18 . no ha de ser la misma persona quien realiza las investigaciones y acusa. contra el cual puede arremeter enérgicamente. sino que también suprime la necesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común. cabe analizar ahora cuáles son las consecuencias de la adopción de un modelo acusatorio en cuanto a la intervención de las partes en el juicio. es la actividad persecutoria la que condiciona el objeto de la decisión del tribunal.

Derecho procesal penal. sostener la superioridad del interés en la persecución penal sobre las garantías individuales implica el total desconocimiento de la función limitadora de las garantías. ps. ps. 25 y siguientes. Las demás ramas del derecho brindan muchos ejemplos en los cuales existe una gran diferencia entre los deberes y derechos de los sujetos intervinientes en el procedimiento. es decir. sin admitir la contingencia de esta forma de justicia20. La crisis actual del derecho penal y de su mayor manifestación. desde el enfoque del ministerio público u otro órgano del Estado. BAUMANN. gr. Esta afirmación es más que discutible. y porque el interés del ministerio público es la correcta actuación de la ley penal 21 . Un panorama del estado de la discusión entre las diversas teorías que intentan justificar la aplicación de la pena en BELOFF. SCHMIDT. La diferencia de derechos y facultades no tiene demasiada relación con el carácter de partes. 55 y siguiente. y este hecho no les quita el carácter de partes -v. El derecho penal mínimo. En primer lugar. en consecuencia. SCHMIDT habla de la verdad en términos absolutos. Teorías de la pena: la justificación imposible. no parece abonar la tajante afirmación de SCHMIDT. Al acusado no le interesa la investigación de la verdad y el logro de una sentencia justa 19 . 244 .. Así. el derecho laboral. La actividad persecutoria será legítima sólo si respeta los derechos del imputado y las garantías que los protegen: está supeditada a estos límites que aparecen. SCHMIDT cuestiona tal categorización al afirmar que el ministerio público es una autoridad dotada de poder estatal cuyos intereses procesales no se pueden comparar con los del acusado. 72 y siguiente. la pena estatal. justifica la imposibilidad de hablar de un proceso de partes por la desigualdad de derechos y facultades del ministerio público y del imputado. ps. Por otra parte. Una reelaboración de la justificación del castigo fundada en la necesidad de respetar las garantías del imputado en FERRAJOLI. el derecho admi- Cf. como si existiera la posibilidad de determinarla de una vez y de una sola manera. la posibilidad de considerar al ministerio público como una parte en el proceso penal es criticada. BAUMANN.el juicio oral Sin embargo. LOS fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal. 21 20 19 Cf. en cambio. en un plano superior al de la persecución estatal. ya que estos intereses están en un plano de valor superior. También estas afirmaciones pueden ser criticadas.

aun si coincidiéramos en el interés objetivo del ministerio público. que trata- Fallos 135:31 (destacado agregado). t. Esta idea ha sido muy bien señalada por el Procurador General Carlos DELFINO: "Lo único que se consigue con negar al Ministerio Público las atribuciones que legítimamente le corresponden. Por otro lado. ps. Este párrafo distingue enfáticamente las funciones del ministerio público (persecutorias) de las del tribunal (decisorias). MAIER. Ib. Suele afirmarse que la meta del procedimiento penal es la averiguación de la verdad histórica23. aunque sean de la jurisdicción penal. cabe señalar algunas cuestiones vinculadas a sus facultades para la construcción de la verdad en el marco del proceso. y aun el derecho civil en algunos supuestos. con olvido de los preceptos más fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es. la decisión polla aplicación de la pena implica una inequívoca toma de posición respecto de un sinnúmero de cuestiones que no resulta posible discutir aquí. Sin embargo.el debate en el cpp nación nistrativo. especialmente en el derecho de familia-. 562 y siguientes.. Los Tribunales. ahora vinculado con cuál debe ser la función del juzgador. Definido el proceso penal como un lugar en el que las partes se enfrentan. han sido instituidos para juzgar y no para perseguir a los delincuentes"22. La simple existencia de la pena estatal no torna objetivo el interés por su aplicación. Derecho procesal penal argentino. sino la de decidir sobre las pretensiones que frente a ellos se plantean. la condición fundamental de una auténtica justicia. 23 22 245 . entonces. Esta división de tareas conduce a tratar al ministerio público "como si" fuera una parte. ya que es esta la única manera de garantizar que el tribunal cumpla con su función. guiado por criterios de estricta justicia en la persecución penal. A los tribunales no les corresponde la tarea de perseguir delitos. por sobre toda otra consideración -incluso la del interés en la persecución de los delitos-. Cf. el interés en la realización del derecho penal sustantivo del ministerio público es un interés como cualquier otro y no puede considerarse objetivo. diversas consideraciones. Finalmente. por todos. es confundir la misión de los organismos judiciales. Por el contrario. en su carácter de parte necesaria del proceso penal. otro argumento justifica su consideración de parte en el proceso penal.

116 y siguientes. también. en el estadio cultural en el que se encuentra el derecho procesal. cf. que tornan relevantes ciertos y determinados elementos. además. CHRISTIE. otros factores que agravan la situación: a) el efecto distorsionante que siempre producen los canales de información que se utilizan en el procedimiento penal. dejando de lado otros 26 . las nuevas tendencias político-criminales se orientan hacia un quiebre del paradigma de la verdad. p. Cf. Cf. es decir. a través de diversos mecanismos que representan la elección de métodos que.el juicio oral remos de enunciar sintéticamente. Entre la inquisición y la composición. lejos de ser aséptica. 263. en todo proceso judicial. La estrategia de nuestra araña. Sobre este punto. que pone límites a las formas a través de las cuales se averiguan los hechos objeto del proceso. Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno. y c) el efecto que produce sobre la construcción del relato que ésta se realice "desde" las necesidades de la solución a aplicar27. permiten cuestionar esta afirmación. el mismo efecto se produce. Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia pe- nal. El juez no se enfrenta con los hechos. muchas veces combinados incoherentemente. genéricamente. de aquella que surge de un proceso judicial en el cual las partes enfrentadas utilizan los más variados elementos discursivos. en realidad. Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ. Las consideraciones anteriores permiten afirmar. por el marco que ponen las reglas jurídicas para interpretar la realidad. 27 26 246 . Y su actividad. que sólo podemos hablar de una verdad jurídica. la búsqueda de la verdad se ha relativizado en función del respeto a la dignidad humana. A ello se agrega la duda de que el proceso sea una herramienta idónea para poder determinar la verdad histórica respecto de un hecho. 81. El relato del hecho y la regularidad del proceso: la función constructiva y destructiva de la prueba penal. entonces. En primer lugar. COURTIS. conducen a la composición24. MAIER. Por otra parte. p. sino con proposiciones respecto de ellos. especialmente ps. BINDER señala. Si bien este autor sólo hace referencia al efecto de redefinición del caso que produce la intervención penal. b) el efecto distorsionante que produce el tiempo que se extiende desde que sucede el hecho hasta que se intenta su reconstrucción en el proceso. está cargada por el subjetivismo25 y. 24 25 Cf. BINDER.

sino que significa un sinceramiento frente a la realidad que permitirá operar sobre los elementos relevantes para llegar a la decisión. utilizando las formas jurídicas disponibles para las partes 28 . Cf. exclusiva o fundamentalmente. El complejo de Rock Hudson. más pragmáticos. La primera de ellas es bastante obvia.el debate en el cpp nación en función de una coherencia estratégica de defensa del interés que representan en el conflicto.. no es una aplicación de la regla jurídica abstracta. en una auténtica lucha por la construcción de la verdad del caso. la declaración de un testigo. Si el juicio implica el enfrentamiento de dos partes. incluyen en la formación de los abogados el estudio de un amplio número de variables informales y cómo utilizarlas en un juicio a favor del interés que representan. en este marco. es cerrar ciegamente las facultades defensivas del imputado y. las partes deben tener plena capacidad para actuar sobre todos estos elementos discursivos -v. Prestar atención a estas variables no teóricas no implica que la decisión sea producto del azar o incontrolable para las partes. De este modo. La verdad resulta acotada y permanentemente redefinida por su adecuación a las categorías legales y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria. lo más relevante. 11. y estas facultades deben ejercitarse frente a quien decidirá la controversia. p. Los estadounidenses. es la capacidad de las partes para intervenir en la construcción de la verdad jurídica del caso -cuyo principal elemento es la actividad probatoria-. se debe permitir operar sobre todas las variables que pueden ser tomadas en cuenta para arribar a la decisión. 29 28 247 . sino el resultado de esta lucha por la construcción de la verdad en la que intervienen las partes utilizando los múltiples discursos introducidos en el proceso. se refiere al modo en que habrán de implementarse las facultades de las partes. un alegato-. La sentencia. una peritación. Si de lo que se trata es de establecer un marco contradictorio. Afirmar lo contrario. gr. según lo ordena la CN. en elementos del discurso teórico. con ellas. más interesante. su posibilidad de influir en el juzgador29. y sostener que la decisión está fundada. ABRAMOVICH. Otra consecuencia. entonces. Conjugar este enfoque de la construcción de la verdad con la necesidad de un juicio contradictorio permite establecer algunas consecuencias. La facultad de operar sobre los dichos de un testigo sólo se realiza si existen facultades contradictorias respecto de ese testigo ante el tribunal que tomará la decisión.

t. sostiene que no sólo por "ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad. 248 . MAIER. está prevista para garantizar un juicio imparcial del juzgador frente al caso concreto. Ib. que comprende tanto la independencia del poder judicial respecto de los demás poderes. entre ellos. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso. está prevista en beneficio de los justiciables. como la independencia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del poder judicial. MAIER. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad. 8. al decidir el caso. p. vinculada directamente al modelo acusatorio elegido. A esa situación del juez. VÉLEZ MARICONDE. Pero con esto es muy poco lo que sabemos sobre su actuación. por un juez o tribunal competente e imparcial. 484. VÉLEZ MARICONDE destaca que el fundamento de la independencia es el aseguramiento de la imparcialidad en las decisiones30. cuáles son las exigencias constitucionales para el tribunal que interviene en el juicio. a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. Derecho procesal penal. distintas reglas referidas a la organización judicial aportan más información sobre las facultades del tribunal que habrá de intervenir para resolver sobre la pretensión penal. n° 1. en este punto. El tribunal Debemos considerar. el modelo acusatorio exige un tribunal cuya actividad está limitada por un requerimiento del ministerio público. En el programa procesal de la CN. ni es. por ello. Tal como lo adelantáramos. se la llama imparcialidad"31. Esta garantía básica se encuentra reconocida en numerosos documentos internacionales. la independencia del poder judicial es una de las bases fundamentales que..". t. Derecho procesal penal argentino. sino decidir sobre la pretensión penal planteada. pero no es la única. Más allá de esta exigencia. II. Cf. establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída. suficiente. Su función no es perseguir el delito. ejerciendo la función de juzgar. sobre todo. Este principio. que en su art. 72.el juicio oral III. por su parte. la Convención Americana sobre Derechos Humanos. p. en relación al caso que le toca juzgar....

KAMISAR. 33 3 Cf. En el derecho federal estadounidense existe una serie de parámetros para garantizar la imparcialidad del jurado respecto del caso que le toca juzgar 33 . En la legislación alemana. Otro aspecto de la imparcialidad se relaciona con la calidad de las actividades que desarrolla el tribunal. El juzgador es ni más ni menos que eso. es decir. 249 . Y en este punto el principio acusatorio recobra toda su fuerza. Enfocado de esta manera el problema. El proceso penal alemán. El modo más efectivo para lograr este aspecto de la imparcialidad se logra mediante el sencillo trámite de impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa a la iniciación del debate. Introducción y normas básicas. ya que estos recién toman conocimiento de la causa cuando se inicia el debate. El objetivo es fácilmente alcanzable en el juicio en el que intervienen jurados. ps. y no a quien le corresponde impulsar el proce- 2 GÓMEZ COLOMER. LA FAVE. ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisión se funde sólo en los actos del debate.el debate en el cpp nación La imparcialidad del juez frente al caso implica la objetividad de la actividad jurisdiccional para posibilitar un juicio adecuado a los requisitos constitucionales. queda claro que la garantía de imparcialidad es el fundamento común de los principios del juez natural e independencia judicial. por el peligro grave de influencia inconciente"32. El primer aspecto de la imparcialidad está relacionado con la cantidad de información que posee el tribunal al momento de iniciar el juicio. el Juez técnico puede tomar conocimiento de los mismos. p. que establece un tribunal escabinado. por regla general. pero el lego no lo tiene permitido. En este sentido. 168.n o vemos cuál es la razón para distinguir entre legos y abogados en cuanto al peligro de la influencia inconciente-. que resultan instrumentales respecto de aquélla. 1347 y si- guientes. a quien le incumbe decidir. se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la investigación preliminar. Más allá del prejuicio que supone esta afirmación . Modem criminal procedure. Dice GÓMEZ COLOMER: "El contenido de los autos está excluido en principio como fundamento de la sentencia. e ISRAEL.

La separación de las funciones instructorias y decisorias adquiere su máximo sentido en la etapa de juicio. 35 Cf. ella misma. Cf. dada su base circular y tautológica. La presencia de un juzgador imparcial produce consecuencias respecto a las posibilidades defensivas del imputado.el juicio oral dimiento. en la formulación autorreflexiva de la acusación que. Aun cuando el tribunal lleve a cabo el control de legalidad de los actos del ministerio público. la orienta y es. Este requisito. 189. ni intervenir en favor de ésta. este principio implica la pasividad del tribunal durante el juicio. una lógica.es un método de investigación. Lineamenti di un processo inquisitorio. adjudicando jueces distintos a cada una de ellas. precede a la investigación. arroja como resultado la infalseabilidad predeterminada de la acusación35. del 26/10/84. en vez de seguir. una teoría del conocimiento. desequilibrando la balanza en contra del imputado. los casos "Piersack". 34 250 . Necesariamente. precisamente. La imparcialidad también implica no tomar partido frente a la hipótesis del acusador -hipótesis interesada. guía y clave de la lectura de los hechos. En primer lugar. Si el titular de la acción es el ministerio público. no puede limitarse a la división de la etapa instructoria y debate. ello no significa que pueda reemplazarlo. es más probable que el juzgador pueda resguardar las garantías del imputado si tiene en mente que hay dos partes con intereses en pugna sobre cuyas actividades debe resolver. p. sobre él recae la obligación de actuar a favor de la persecución penal y el tribunal no puede reemplazar su actuación y tampoco colaborar con ella. la inquisición -que de eso se trata. El fundamento de esta exigencia de inactividad es claro: el tribunal no debe estar comprometido con la hipótesis persecutoria. Una síntesis de los argumentos de ambas decisiones en LOZADA. que se vincula directamente con la imparcialidad. no es él quien está involucrado con la función persecutoria del fiscal. El método. Para decirlo con palabras de FERRAJOLI. Imparcialidad y jueces federales. que consiste. sino el propio fiscal. al fin-. del 1/10/82 y "De Cubber". según jurisprudencia pacífica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 34 . FERRAJOLI. // caso "7 de aprile".

sino en un proceso diseñado con excesivas desventajas para la actividad defensiva37. Cf. 36 En este sentido. Mal pueden. no se trata de eliminar la regla de objetividad que pesa sobre la actividad acusatoria. ayude al fiscal en esa tarea? La supuesta objetividad de los acusadores-juzgadores y la verdad histórica como meta del proceso ya han demostrado. Por otra parte. ¿qué es lo que lo diferencia del juez? Y si no hay diferencia entre la actividad del fiscal y la del juez. sino. actuando "objetivamente" y con el fin de obtener la verdad histórica sobre el hecho en discusión. señalado sintéticamente el modelo de juicio requerido por el texto constitucional. que esta tarea corresponda al poder judicial. debido a que la verdad histórica -como se afirma.el debate en el cpp nación El papel del fiscal en este modelo parece. aun cuando se admita la necesidad de averiguar la verdad. tal circunstancia no implica. precisamente. El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos. fin contingente del proceso penal. Ninguna regla del texto constitucional permite afirmar que lo sea. 75. La preparación del debate El procedimiento principal o juicio es la etapa del procedimiento penal realizada sobre la base de una acusación. p. con la triste actuación de la Inquisición. el imputado no sólo tiene que enfrentarse a la actividad del fiscal sino. a la actividad del juez. 251 . insistir con la objetividad del fiscal y no considerarlo parte trae una consecuencia nociva adicional. ¿qué razón impide que el juez.es la meta del proceso. subordinarse principios y exigencias expresos en la CN en pos de la averiguación de la verdad. Sin embargo. entonces. CARRIÓ. cuyo eje central es un debate oral. a qué lugar conducen. Si éste actúa objetivamente. además. en modo alguno. Y si. de este modo. difícilmente compatible con esa función que debe adecuarse a la regla de objetividad. IV. de que el órgano con facultades decisorias pueda controlar la adecuación de la conducta del fiscal a la mencionada regla36. Queda. y no un requisito constitucional. no estamos en presencia del juicio contradictorio exigido por la CN. a simple vista. pueden apreciarse diversos fallos estadounidenses que han resuelto que es obligación del fiscal comunicar toda evidencia exculpatoria de la que tenga noticia en forma previa al juicio. 37 La exigencia de una investigación integral en aras del descubrimiento de la verdad es un objetivo histórico del proceso penal. Por lo demás.

La Ordenanza Procesal Penal alemana. Su resultado normal es la sentencia. y hace necesario que estén presentes y obren juntos. que rige ampliamente durante el debate.el juicio oral público. Derecho procesal penal. implica que las partes tengan: a) la posibilidad de ser oídas por el tribunal. ps. p. MAIER. por lo que el procedimiento principal abarca tres etapas diferenciadas entre sí: la preparación del debate. Cf. 86 y siguientes. El acto que limita el objeto de conocimiento de ese juicio es la acusación que. La inmediación intenta que el tribunal reciba una impresión lo más directa posible de los hechos y las personas. la publicidad y el contradictorio 38 . 252 . concentración e identidad física del juzgador). y rige en dos planos distintos. c) la posibilidad de controlar la actividad judicial y de la parte contraria. se lo debe preparar convenientemente. permite el efectivo ejercicio del derecho de defensa. b) la posibilidad de ingresar pruebas. El principio de contradicción. y d) la posibilidad de refutar los argumentos que puedan perjudicarlas. para que el tribunal se forme un cuadro evidente del hecho y para que sea posible la defensa. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal. t. 185. lo que obliga a la identidad física del juzgador con los jueces que presenciaron el debate 39 . para asegurar su éxito. ya que son ellos los que han podido ser apreciados y discutidos pollas partes. De los tres principios mencionados. contradictorio y continuo. porque representa la forma más nítida y acabada de cumplir con la garantía del juicio previo. El segundo plano es el de la recepción de la prueba e implica que. Además. Cf. la prueba se produzca ante el tribunal que dictará la sentencia y durante el debate. una consecuencia de este principio es el deber que incumbe al juzgador respecto al fundamento de su sentencia: es indispensable que su convicción emane de los actos del debate. el debate y la obtención de la sentencia. correctamente comunicada. BAUMANN. Las reglas fundamentales del debate son la inmediación (oralidad. El eje central del juicio es el debate y. que tiene por fin especifico obtener la sentencia que resuelve sobre las pretensiones ejercidas. El juicio es esencial por ser la porción mínima del procedimiento penal que debe existir siempre. nos detendremos aquí a enunciar brevemente sólo dos de ellos. II.

la etapa de preparación del debate. examinen las actuaciones. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.interpuestas por las partes y que no hayan sido planteadas con anterioridad (art. 317. en la preparación del debate. ÑOÑEZ. provisoria o definitiva40. Si la acusación no presenta defectos formales. ofrezcan prueba e interpongan recusaciones. Además. 354 a 362. según la denominación del CPP Nación. Vencido el término de diez días de citación a juicio y cumplida la instrucción suplementaria o tramitadas las excepciones. el presidente fijará día y hora para el debate. de los mismos jueces que intervendrán en él. El tribunal ordena la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas (art. Es evidente que. El objeto de esta etapa es controlar la corrección formal de la acusación y. a integrar los medios de prueba que deben recibirse. En esta etapa el tribunal tiene facultades para acumular o separar juicios (art. 359). 354) es verificar si la acusación ha sido formulada correctamente. 356) y tramita las excepciones -antes de fijada la audiencia. los documentos y las cosas secuestradas. 358). a fijar la fecha y hora de la audiencia. 360) y para sobreseer por distintos motivos (art. pueden requerir la designación de nuevos peritos sobre puntos que no hayan sido objeto de peritaciones anteriores. y ofrecer nuevos testigos expresando los hechos sobre los cuales serán examinados (art. los actos preliminares tienen el objeto de evitar la realización del juicio en casos en los que la causa pueda tener otra solución. ordenando la citación de las partes y de las personas que deban intervenir (art. 355). El primer problema que plantea el diseño de esta etapa es la intervención. El CPP Nación regula. y a citar y hacer comparecer a todos los que deban intervenir en él. 361). en sus arts. Las partes ofrecen pruebas. p. en su caso. realizar distintas actividades tendientes a convocar a juicio a todos los interesados. casi sin diferencias con lo regulado en los arts. 253 .el debate en el cpp nación La preparación del debate es la primera de las tres etapas del procedimiento principal o juicio común. La primer actividad del presidente del tribunal (art. el presidente citará al ministerio público y a las otras partes para que en el plazo de diez días comparezcan a juicio. 366 a 375 del CPP Córdoba que le sirvió de fuente. por escasa que sea la actividad que desempeñe el tri- 40 Cf.

Y este contacto permite ingresar. La aberración de esta intervención de oficio fue eliminada en el nuevo CPP Córdoba. tramitó excepciones y realizó instrucción suplementaria está. en la que cumple un papel importante el expediente completo logrado durante la instrucción.. revisó la pertinencia de las pruebas. Precisamente lo que no debería suceder si se pretende respetar la garantía de imparcialidad. es la facultad de ordenar la instrucción suplementaria del art. relacionado con el planteo epistemológico de FERRAJOLI respecto de la lógica inquisitiva. la instrucción suplementaria. prácticamente. en condiciones de dictar sentencia. Este simple hecho. al momento en que el juez considera completa la instrucción. No se comprende esta inflación instructoria cuando querellante y ministerio público disponen.. atenta contra las posibilidades de realización de la garantía de imparcialidad. El tribunal imparcial comienza a comprometerse con una hipótesis determinada. Este hecho es defendido y justificado por CLARIÁ OLMEDO con las siguientes palabras: "Los jueces concurren al debate debidamente informados de los elementos de la causa. t. el ministerio público y el querellante consideren completa la investigación. III. que sólo puede CLARIÁ OLMEDO. Con estas facultades atribuidas al tribunal que intervendrá en el debate. 172 (destacado agregado). unos artículos más atrás. de la facultad de solicitar diligencias probatorias adicionales en la vista del art. con evidente perjuicio para el imputado. que en su art. de una sola vez. La etapa instructoria. Un tribunal que verificó la acusación. 365 prevé sólo cuatro supuestos taxativos -dos de los cuales se refieren a prueba irreproducible en el debate. en las que las facultades defensivas se ven limitadas. debe tomar contacto directo con el expediente resultado de la instrucción. Un problema más grave aún. Derecho procesal penal.el juicio oral bunal en este momento. 346. de oficio. Los jueces podrán así ir elaborando individualmente sus motivaciones. esta facultad permite al tribunal de juicio ordenar. 357. p. 254 . Aun cuando el juez instructor. que podría evitarse si el tribunal que preparase el debate fuera distinto del que intervendrá en él. toda la prueba producida en esta primera etapa del proceso. y concurrir a la deliberación con elementos de juicio suficientemente conformados'"11.y que se ordenan siempre a pedido de parte. el modelo acusatorio pierde terreno.

LAFAVE. impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral'"12. se admite excepcionalmente la introducción de la lectura de la declaración de un testigo que no comparece al juicio 43 . 255 . influye sobre el tribunal al momento de preparar el debate. Por ello. El CPP por- 42 43 CLARIÁ OLMEDO. la facultad de producir prueba irreproducible y definitiva prevista en el mismo art. el principio acusatorio que domina en el juicio está limitado por importantes interferencias inquisitivas. 176. por lo tanto. la influencia se multiplica. porque no se permite operar a las partes sobre la actividad probatoria durante el debate y ante el tribunal que resolverá el caso. ¿En qué modelo de justicia se inscribe esta "necesidad"? Por otra parte. 200 sobre esta prueba durante la instrucción. también puede ser vista como una negación del juicio contradictorio. la VI Enmienda otorga al imputado el derecho a contradecir la prueba durante el debate. no puedan ser sometidas a repreguntas por parte de la defensa. determina esta etapa y. e ISRAEL. por las razones expresadas anteriormente.el debate en el cpp nación ser fundamento para el requerimiento fiscal. t. proyecta su influencia sobre la construcción de la verdad que tendrá lugar en el juicio y la decisión comienza a formarse antes del debate. exclusivamente. ps. 357. Otras legislaciones también rodean de limitaciones la producción de prueba anticipada -producida antes del debate para ingresarla posteriormente en él sin necesidad de producirla de nuevo-. Modem Criminal ProceJure. En el derecho federal estadounidense. La influencia de la producción de esta prueba se refleja en la pérdida de control sobre las distintas variables que pueden influir en la decisión. adelanta elementos de juicio a los jueces. y por ello se limita la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de personas que no testifiquen durante el juicio y que. p. 1347 y si- guientes. Si es realizada durante la instrucción. durante el debate y no antes. del mismo modo que el supuesto del art. Derecho procesal penal. impidiendo que formen su convicción. porque aun cuando se produzca la prueba en un marco contradictorio. III. Cf. Nuevamente CLARIA OLMEDO interviene para justificar: "Durante este período preliminar. es decir. Si es realizada mientras se prepara el debate. por lo tanto. KAMISAR.

resulta una actitud por lo menos hipócrita admitir que. para la producción de esta prueba durante la investigación preliminar (arts. En su art. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introducidos al debate por lectura. autorización que se detalla en los dos artículos siguientes. y en la que el presidente. pierde todo el sentido que pudiera tener al establecer la necesidad de que la sentencia se funde en la prueba producida durante el juicio. Otro aspecto problemático es la facultad para que las partes acuerden entre sí la posibilidad de introducir al debate por lectura las declaraciones testimoniales y las peritaciones de la instrucción. se coloca al tribunal como colaborador del fiscal en la tarea de construcción de la verdad. además. también regula la producción de esta prueba anticipada. Esta sola regla desnuda la ideología que informa el CPP Nación. Nuevamente. Ya podemos suponer a quién reemplazará el tribunal. 320). ante la posibilidad de que nadie requiera pruebas. La experiencia cordobesa ha indicado que los tribunales. Los arts. existiendo conformidad de las partes. el presidente dispondrá la producción de aquella que estime pertinente. 271 y 294) o la preparación del debate (art. que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean producidas o examinadas en la audiencia. en esta insólita decisión de ofrecer pruebas. y el papel que tal ideología le otorga al juzgador en el debate. como sucede en el derecho estadounidense. abusando de las facultades de incorporación de prueba por su lectura. 356 que prevé que. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y 467 (preparación del debate). Si en nuestro derecho no se puede omitir la realización del juicio. exigencia republicana que excede las facultades dispositivas de las partes. 355 dispone. esto produce efectos sobre la publicidad del debate. en los §§ 162. el juicio se convierta en la mera lectura de los actos de la instrucción. La inmediación. en el que se garantiza el derecho de defensa. El CPP italiano regula un sistema similar en los arts. Nada más lejos del modelo acusatorio exigido por la CN. a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida. en aras de realizar la meta del proceso. de esta manera.224 y 251. Además. transformaron el debate en una silente teatralización en la que el público contemplaba el desarrollo de la audiencia como algo inentendible.223. La Ordenanza Procesal Penal alemana. ordenaba al secretario agregar al acta del debate números de foja cuyo con- 256 . con el acuerdo obediente de las partes.el juicio oral tugues establece un procedimiento determinado. Otro aspecto destacable de la preparación del debate es la extraña regla del art.193. necesariamente.

algunas consideraciones sobre una modificación introducida por la ley 24. y en el nuevo caso se llevaba a juicio al otro coimputado. celosamente resguardado. p. y por tratarse de "razones de delicadeza personal y para evitar una violencia moral". establecía: "El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento. . hizo lugar al pedido de apartamiento sólo porque el mismo magistrado se excusó (había confirmado una sentencia condenatoria contra el coimputado. Finalmente. y sin que ello implique reproche personal alguno al magistrado en cuestión. precisamente. El mismo tribunal. Las causales de apartamiento de los jueces no protegen la delicadeza personal o la violencia moral de los jueces. la posibilidad de que intervenga como integrante de este tribunal un juez que concurrió a pronunciar sentencia o auto de procesamiento. en la redacción original de la ley 23. El hermetismo propio del poder judicial es.la imparcialidad es una garantía a favor de los indivi- 44 Cf. 58 del CPP termina de complicar la cuestión al establecer que se podrá recusar al juez "sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art.el debate en el cpp nación tenido era desconocido para los asistentes44. 55 del CPP Nación. solicitó el apartamiento del juez del tribunal de juicio. Esto es lo que sucedió. El art. rebelde en el juicio anterior). en otra causa. luego de esta modificación. El tribunal no llegó a comprender el planteo deducido por el fiscal y no hizo lugar a la recusación. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba.984.. El fiscal. debe sumarse.. 55". El art. en una causa en la cual el fiscal recusó a uno de los jueces por haber intervenido como tribunal de alzada durante la instrucción. de esta manera.121. 88 de la ley 24. confirmando la prisión preventiva del imputado. sino que son el modo de garantizar su imparcialidad respecto del caso concreto y -luego de estos fallos no parece tan obvio recordarlo." Pero el art. A la contrariedad con la garantía de imparcialidad de las facultades del tribunal de juicio en esta etapa de preparación del debate. 41.121 modificó el CPP. 257 . interpretando que existía temor de parcialidad. sino la simple constatación objetiva de haber participado en una decisión anterior en la causa. suprimiendo el párrafo transcripto. RODRÍGUEZ.

como ya se ha dicho. O. el 14/12/92. del tribunal oral penal económico integrado por CORTELEZZI. V. El caso "Sosa" es analizado en esta misma obra. previendo la posibilidad de suspenderlo por un plazo máximo de diez días. junto con sus excepciones. según el cual el debate se debía realizar con la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar sentencia. el defensor. M. 363. pero la regla jurídica puede construirse con los arts. En ambos casos se trataba del apartamiento de CORTKLKZZI. 291 del proyecto de 1986. La primera fue resuelta el 23/11/92 y la se- 45 gunda. que establecen como requisito ineludible para la realización del debate la asistencia de los miembros del tribunal. consagrando diversos principios típicos de esta etapa del procedimiento que. consagrada en el art. El debate Los dos capítulos siguientes del CPP Nación establecen diversas pautas que definirán las reglas del juego que habrá de llevarse a cabo entre las partes y el tribunal. A. 365. En el CPP nacional -como en el CPP Córdoba. OYUELA y LANDABURU. Las causas mencionadas son "Sosa. 366. y Abraham. La continuidad del debate surge claramente del art. el fiscal y el imputado. entonces. que dispone que se realizarán tantas audiencias sucesivas como resulten necesarias. 367. del ministerio público.no hay una norma expresa que reconozca este principio. I. El siguiente artículo limita el acceso a la audiencia de algunas personas en particular.el juicio oral dúos sometidos a persecución penal y no de los jueces45.374 y 396. del imputado y de su defensor. 302 del CP" y "Stocolin. y de los demás intervinientes o sus mandatarios. 365. s/art. es otra manifestación contraria al modelo de juicio previsto en la Constitución Nacional. aunque este último puede retirarse de la audiencia después de leída la acusación y de su propia declaración. La publicidad del debate. debería ser el eje principal del proceso contradictorio. 258 . El principio de inmediación se encontraba establecido expresamente en el art. s/art. Esta modificación. pretensión política que se impuso luego de la Revolución Francesa. 1939-1970. 302 del CP". N. obedece a la necesidad de control ciudadano sobre los actos del poder judicial. 368. M.

La declaración del imputado se realiza oralmente (arts. 374). 383). 385). se permiten varias excepciones en casos en que se autoriza su lectura. y e) cuando el testigo hubiere declarado por exhorto o informe (art. ausencia. Hecho esto. al querellante. Los modos de incorporación de los actos al debate son. 378 y 380). al fiscal y a los defensores del imputado y del civilmente demandado. 393). para que aleguen y formulen sus acusaciones y defensas. 363 y reafirmada en diversas disposiciones. los siguientes. que obliga al tribunal a dictar sus resoluciones verbalmente. siempre que se hayan respetado las formas de la actividad probatoria previstas para la instrucción. tras lo cual declara abierto el debate (art. Finalmente. si hubieran sido citados. se permite la lectura de declaraciones testimoniales en los siguientes supuestos: a) por acuerdo de las partes. La oralidad. 392) y los elementos de convicción secuestrados se exhiben a las partes y testigos (art. Luego de la recepción de la prueba se concede la palabra sucesivamente al actor civil. b) cuando no comparezca el testigo citado y las partes estén de acuerdo. Pasemos ahora a una esquemática descripción de lo que sucederá en la sala de audiencias. el presidente -que dirige el debate. Los documentos son leídos (art. imposibilidad de localizar o impedimento de un testigo. tales como la 259 . del auto de remisión a juicio. y admisibilidad o incomparecencia de órganos de prueba (art. Constituido el tribunal y verificada la presencia de los intervinientes. se plantean y resuelven. unión o separación de juicios. está ordenada en el art. Si existen cuestiones incidentales. tales como el art. 391). Los testigos también declaran oralmente (art. 376). Los dictámenes de los peritos son leídos y. Si bien el principio es que los actos deben realizarse durante el debate. las nulidades de la etapa de preparación y las cuestiones derivadas de competencia territorial. el presidente pregunta al imputado si tiene algo que agregar. éstas se discuten y resuelven oralmente (arts. en su caso. correpondiendo al defensor la última palabra. 377 y 372). d) por fallecimiento. c) para demostrar contradicciones o variaciones entre éstas y las prestadas en el debate. 374). El requerimiento fiscal y el auto de remisión ajuicio son leídos (art. sintéticamente. 372. 384). pueden ser interrogados y declaran oralmente (art. en un solo acto. Así.el debate en el cpp nación luego del cual deberá comenzar nuevamente. el querellante y el defensor podrán replicar. Sólo el fiscal. convoca a las partes a la audiencia para la lectura de la sentencia y cierra el debate (art.pide la atención del imputado y ordena la lectura del requerimiento fiscal y. se recibe la declaración del imputado y la prueba. También se pueden leer documentos varios. Finalizadas estas incidencias. finalmente.

de realización de esa "monstruosa idea de que al imputado se lo condena en virtud de pruebas recibidas a sus espaldas y antes del verdadero juicio". no se entiende por qué razón se debe leer la declaración prestada con anterioridad. Si analizamos algunos artículos en particular veremos cómo el diseño del juicio presenta una coherencia claramente contraria a la posibilidad de un juicio efectivamente contradictorio. arrancar la confesión al imputado. permite escasas posibilidades al imputado y aumenta las posibilidades de la hipótesis acusadora. La idea fuerza es. Las excepciones al principio de inmediación . Si el fundamento de la sentencia debe surgir de los actos producidos en el juicio y allí esta presente el imputado con su facultad de declarar como le plazca o de no declarar. presupone-. en este diseño. la denuncia. se le harán notar y el presidente ordenará la lectura de las declaraciones de la instrucción.son demasiadas ante la simple lectura del texto del CPP Nación. actas judiciales. Por su parte. 380 prescribe que el imputado no podrá hablar con su defensor antes de responder a las preguntas que se le formulen.o al contradictorio. que ingresan al proceso fuera de toda posibilidad de control del imputado como. las ventajas se colocan claramente a favor de la hipótesis acusadora. El síntoma más claro de la ideología de este diseño no contradictorio está constituido por las disposiciones relativas a la declaración del imputado. El art.el juicio oral denuncia. 392). El buen inquisidor no lo podría haber hecho mejor. requisa personal y secuestro (art. arrinconarlo señalando sus contradicciones para poner en evidencia su culpabilidad -que el tribunal. registro domiciliario. que se ve amenazada por la introducción leída de su declaración previa. No estamos hablando sólo de prueba producida en la instrucción con intervención de las partes -como los supuestos del art. si éste se niega a declarar o incurre en contradicciones. declaraciones de coimputados. en este contexto. indudablemente. 200-. que entrarán a la lucha por la reconstrucción del hecho. aunque deberán ser informados sumariamente de las declaraciones anteriores. por ejemplo. Pero ello no es todo. La construcción de la verdad. Según el art. el art. mientras aquél pierde capacidad defensiva. sino también de variados elementos discursivos. La facultad de no declarar durante la audiencia es una frase vacía de contenido e independiente de la voluntad del imputado. La información sumaria que recibe el imputado desalojado de la audiencia sobre la declaración de otro imputado 260 . 379 dispone que en caso de varios imputados podrán ser alejados de la audiencia los que no declaren. En cuanto a la declaración del imputado. 378. Este texto permite la posibilidad señalada por VÉLEZ MARICONDE -ideólogo del texto fuente. actas de inspección.

En los consejos de El manual de los inquisidores puede leerse: "Durante el interrogatorio conviene que el acusado se siente en una silla más baja. El primero de ellos es la facultad del tribunal de interrogar a los órganos de prueba. También puede ordenar la recepción de nuevas pruebas (art. como en los tiempos de la Inquisición. y la lectura de la denuncia y otros documentos (392). Si bien este problema se focaliza exclusivamente en la declaración del imputado. 378). Y los parecidos no son coincidencias. cerrando la coherencia del diseño de un juicio no contradictorio. más sencilla que el sillón del inquisidor. El presidente del tribunal recibe las declaraciones de testigos y peritos (art. La primera de ellas implica esa "necesidad de llegar al juicio bien informados" de la que hablaba CLARIÁ OLMEDO. a quien se hacía jurar obligación de decir verdad-.. 261 . 389). peritos e intérpretes (art. le tenderá trampas forzándole con ello a responder correcta y claramente'"16. El manual de los inquisidores. y disponer el reconocimiento de personas y la realización de careos (art. 46 EIMERIC y PEÑA. 375). ineludiblemente. es decir. se pretende sorprender al acusado para llegar. 144 y 146.. al imputado.el debate en el cpp nación es el tímido pero inequívoco reconocimiento de que. Los demás jueces pueden formular preguntas a las partes. Si ve que el interrogado responde con precaución y astucia. El inquisidor prestará suma atención a ia manera de responder dei testigo -se refiere. testigos. 387). ps. El mismo sujeto puede disponer el alejamiento de uno de los imputados cuando otro declara (art. el que analizaremos a continuación informa diversas disposiciones referidas a la actividad que se desarrolla en el debate. y el orden de la actividad probatoria (382). El tribunal puede resolver de oficio sobre la inspección de un lugar. Advertimos en todas estas disposiciones dos aspectos diferentes. El interrogatorio se hará de forma que se evite sugerir al acusado qué es lo que se pretende. Una cita puede ayudar a comprender mejor esta afirmación. 388). a la construcción de su culpabilidad. como también del imputado (art. 379). Veamos algunos ejemplos. Este simple hecho ya produce dos consecuencias inevitables y que debilitan las fuerzas del imputado en la lucha por la verdad que se realiza en el juicio. el ingreso de todo el expediente al ámbito de conocimiento de quienes deberán decidir. indicándole con ello el modo de eludir las preguntas peligrosas. en realidad.

Nos referimos a las facultades del tribunal de ordenar. es decir. de oficio. Lo que no queda claro es por qué razón estos objetivos del proceso penal no pueden ser cumplidos imponiendo la obligación de perseguirlos a un solo órgano -el ministerio público. basta con obligar CLARIÁ OLMEDO. posee facultades para impedir el uso de ciertas armas o estrategias de la parte que intenta defenderse. El segundo aspecto que surge de las disposiciones citadas es. La situación se torna evidente para el imputado y su abogado defensor: la lucha lo enfrenta no sólo ai acusador sino también al tribunal. actos tendientes a la investigación integral del hecho. 262 . Esta decisión del legislador agrava considerablemente el problema. a través de esta facultad. en este momento. según las pruebas del juicio. Además. El "arbitro" no sólo puede aportar elementos que contribuyen a la construcción de la verdad. El imputado deberá atacar más duramente para construir la verdad jurídica sobre su ausencia de culpabilidad. además. desarticularla. en un sentido inverso al que indica el principio de inocencia. t.el juicio oral supuestamente. una hipótesis sobre los hechos discutidos y. Esta posición en que se coloca al tribunal lo determina a formularse. Nadie puede dirigir un interrogatorio si no se ha informado previamente de las actuaciones de la etapa instructoria. se desaloja al arbitro de su lugar. en estos términos. y se lo obliga a tomar partido anticipadamente. de la formulación de una hipótesis que compromete anticipadamente la convicción de los jueces. La lucha queda planteada. en cuanto tal hipótesis esté formulada. un papel que en nada se parece al papel de arbitro que debe cumplir en un juicio contradictorio. III. Las posibilidades de contradicción se ven reducidas. más difícil le resultará al imputado destruirla. para construir la verdad desde su interés en el conflicto. como señala CLARIÁ OLMEDO. La segunda consecuencia es que. La justificación de todas estas negaciones al contradictorio viene impuesta. Derecho procesal penal. 176. sino que. Si el contradictorio es una exigencia constitucional derivada del derecho de defensa del imputado. un agravante del anterior. "por la indispon ibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral"47. ya planteado. en cierto modo. p.y no a dos. termina de poner en evidencia cuál es el papel del tribunal.

cabe agregar la experiencia de cincuenta años de la provincia de Córdoba. durante el juicio. siendo el contradictorio una exigencia constitucional. Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.el debate en el cpp nación al fiscal a perseguir la investigación de la verdad histórica y a trabajar en procura de una investigación integral. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba. sostener lo contrario implicaría utilizar una garantía en contra de aquél a favor de quien ha sido establecida. más que una larga y afirmada tradición inquisitiva que se opone a la vigencia de un juicio contradictorio que signifique. olvidaron de un modo perverso. En este marco de análisis. en muchos casos. una lucha entre dos partes antagónicas con igualdad de armas. Ninguna razón abona esta decisión de sumar al tribunal la función de acusador. p. 49 RODRÍGUEZ. Ha escrito CAFFERATA ÑORES sobre el CPP de 1940: "El juicio quedó reducido. Además. de la imparcialidad como atributos in se del Ministerio Público y del titular de la Jurisdicción. a u n ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas (que no debían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia' -destacando que los autores de esta última frase son altos magistrados y funcionarios del poder judicial-" 48 . los razonamientos más simples acerca de esta parte del proceso: el juicio" 49 . en contra de la hipótesis acusadora y en beneficio del imputado. CAFFERATA ÑORES. A las consideraciones hasta aquí formuladas. por su puro afán de poder. es el significado del Juicio. realmente. 55. Agrega RODRÍGUEZ: "Quién sabe. 48 263 . de ejercicio irracional del poder que el Estado había delegado en la Jurisdicción. p. nada impide que el tribunal pueda volcarse. de averiguar precisa y exactamente la verdad real del hecho investigado. 72. lo que nunca entendieron los partidarios de la Escuela Procesal de Córdoba. a través del llamado principio de la libertad probatoria. Obsesionados como estaban en su idea fanática de la persecución de todos los delitos. ensoberbecidos en su poder de disposición de honor y hacienda de las personas.

según ordena el art. probablemente mucho tiempo atrás. La verdad ha sido construida. y los jueces que hayan intervenido en él pasarán inmediatamente a deliberar en sesión secreta. el tribunal. a los ataques desplegados durante el juicio por el fiscal y por ese otro acusador. 396. La inexistencia del contradictorio ha obligado al imputado a oponerse. 264 .el juicio oral Se cierra el debate. en su lucha por la reconstrucción del hecho.

Introducción "Busquemos nuestro punto de partida lejos de aquí. en un pueblo muy pequeño. dirigido por el Prof. 111 y siguientes. p.. 1 CHRISTIE. el ejemplo también sirve para destacar la participación de los miembros de la comunidad en el juicio. esta vez como espectadores privilegiados del escenario en el que transcurre el proceso. se hacían bromas.. Sin embargo. Del Puerto. la atención era entusiasta. Julio B. 160. vale entonces aclarar que no intento persuadir a aquellos que se mantienen incólumes en su crítica sino solamente resaltar mi ingenua alegría por la existencia de un cine y miles de televisores". la mayoría de las personas adultas del pueblo y varias de los pueblos cercanos estaban allí. J.W. ps. Buenos Aires. Era un juicio" 1 .. Era un acontecimiento feliz. Martín ABREGÜ. en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. I. MAIER.Publicidad del juicio penal: la televisión en la sala de audiencias* . era un drama. durante el ciclo lectivo 1996. no había que perderse ni una sola frase. LOS conflictos corno pertenencia. dentro de una casa relativamente grande. se escuchaban charlas. Tras la aldea penal. Publicado en AA. La casa estaba colmada de gente. una suerte de acontecimiento tuvo lugar. se veían sonrisas. Allí. Ed. Enfoquemos nuestro problema desde una soleada ladera de la provincia de Arusha. Libertad de prensa y derecho penal. 265 . El juicio llevado a cabo en Tanzania es utilizado por Nils CHRISTIE para hacer referencia a la participación de los protagonistas del caso en el procedimiento a través del cual se dará solución al conflicto. * Ponencia presentada al Seminario sobre "Derecho penal y medios de prensa". vayamos a Tanzania. 1997. Era un circo.

a fin de que el pueblo diga: no somos esclavos y estamos defendidos. II. Los fundamentos del principio de publicidad I. ciertamente. 1 . pues éste exige "que todos los funcionarios públicos sean responsables ante el pueblo soberano a quien re- Si bien se podría discutir el alcance del principio de publicidad en otras etapas del procedimiento -pues. p. En sentido análogo. como veremos. 3 2 NlNO. El principio de publicidad del juicio penal "Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito. o sea. 266 . la respuesta material que debe dar el derecho penal frente a un conflicto social concreto.. 451. debe ser público. que es acaso el único coagulante de la sociedad. como todo acto de un gobierno republicano. imponga un freno a la fuerza y a las pasiones. se sostiene que la publicidad es esencial en un régimen republicano. sus diferentes pasos deben estar abiertos al conocimiento directo e inmediato de la población en general"3. y la emisión de las imágenes allí obtenidas a través de los canales de televisión.". Fundamentos de derecho constitucional.. en este trabajo nos limitaremos exclusivamente a la aplicación del principio durante el juicio. al escenario físico y simbólico en el cual se discute. II. la Convención Americana sobre Derechos Humanos exige la publicidad del proceso y no del juicio solamente-. supuestamente con mayor amplitud y profundidad. La respuesta más usual acerca del fundamento del principio de publicidad reviste un carácter claramente político: "El proceso judicial. También abordaremos específicamente la cuestión vinculada a los problemas que genera el ingreso de los medios de prensa televisivos a la sala de audiencias durante el juicio2. De ¡os delitos y de las penas.podría ser definida como el objeto de la exigencia denominada "publicidad del juicio" y.el juicio oral La participación de los miembros de una comunidad como meros espectadores de un juicio penal -que no los involucra directa o personalmente. es el objeto genérico de este trabajo. Se han atribuido diversos fundamentos a la necesidad de admitir el ingreso de espectadores. ajenos al caso. a fin de que la opinión. Cesare BECCARIA.

según las reglas previstas en el procedimiento penal vigente en el orden nacional. También se considera que la publicidad del juicio penal representa.(CPP Nación. 102). deciden los destinos de las personas gobernadas. no sólo surge de la esencia del juicio republicano asumida por nuestra Constitución Nacional. BINDHR: "La publicidad del juicio. para impugnar la decisión del tribunal y lograr el ejercicio efectivo de su derecho republicano de controlar los actos de gobierno 5 . sino que es una de las garantías judiciales básicas previstas por los pactos internacionales de Derechos Humanos" (Introducción al derecho procesal penal.. 1..publicidad del juicio y televisión presentan. Así. En consecuencia. él siempre está facultado jurídicamente a exigir el estricto respeto de su derecho de ser sometido ajuicio penal públicamente. 364. 426. de u n m o d o u otro. además y principalmente.Z MARICÓN»!1. Derecho procesal penal. y esa responsabilidad no puede hacerse efectiva. la persona excluida ilegítimamente de u n juicio penal no tiene facultad alguna. públicamente" 4 . por ej. o bien de una decisión ilegítima que excluye a una o más personas determinadas por considerarlas erróneamente incluidas en los supuestos subjetivos que permiten la exclusión de personas concretas -manteniendo la publicidad del juicio respecto de los demás. A pesar de que éste es el fundamento señalado con mayor frecuencia y considerado más importante. 6 267 .1. de jerarquía constitucional. por ej. una garantía del imputado. Se afirma que este motivo explica la inclusión del principio en los tratados internacionales de derechos h u m a n o s 6 . también se debe reconocer que existen casos en los cuales la publicidad puede jugar exclusivamente a su favor. La publicidad como consecuencia de la forma republicana. 363). apunta prioritariamente a la publicidad como facultad de los miembros de la comunidad de controlar a todos aquellos que. por tratarse de un derecho garantizado al imputado. si sus actos no se realizan. La irrazonabilidad de la exclusión puede ser consecuencia de una resolución ilegítima que dispone la realización del juicio a puertas cerradas (CPP Nación. en toda su extensión. en este sentido. 4 5 VÉLF. p.. II. p. Si bien es cierto que existen casos en los cuales puede ser el propio imputado quien se oponga a la publicidad. el tribunal cree erróneamente que una persona está ebria). por lo general.

En este sentido. Ello no significa. tenga derecho a exigir un juicio a puertas cerradas. Aun cuando se considere que se trata de un derecho renunciable. La publicidad del juicio. y no simplemente cuando él lo pretenda7. conocido político. Dado que la función preventiva de la pena depende del grado de aplicación de las sanciones penales en los casos concretos. 363). sin embargo. El autor citado.el juicio oral Los códigos regulan el principio analizado como un derecho del imputado. no tiene relación alguna con los intereses o derechos del imputado. 103. p. por ejemplo. que el imputado tiene derecho a un juicio público. Las excepciones a la publicidad contenidas en los códigos procesales. VÉLEZ MARICONDE señala. al mismo tiempo. Resulta claro. antes que de la creación legislativa de tipos penales con penas conminadas de manera genérica y abstracta. En palabras de BINDER. p. La solicitud del imputado en este sentido sólo se puede conceder en los supuestos previstos en el derecho positivo. 111. III. que tenga derecho a un juicio a puertas cerradas. BAUMANN. el hecho de que el imputado pueda renunciar al juicio público no implica que. además de ser considerada desde la perspectiva de los individuos o particulares. entre los Cf. Derecho procesal penal. la publicidad del juicio penal resulta un instrumento idóneo para producir los efectos preventivo-generales eventualmente atribuidos como finalidad de la pena estatal. Introducción al derecho procesal penal. "el juicio público implica un modo particular de insertar a la justicia en el medio social: implica que ella cumple con su tarea de transmitir mensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los valores que fundan la convivencia"8. La prohibición de publicidad fundada en razones de seguridad del Estado. 7 268 . entonces. 8 BINDER. solicita un debate no público para evitar las críticas de la prensa. no siempre se vinculan con la protección de los intereses del propio imputado. analizando un caso hipotético en el cual el imputado. en la medida en que permiten que éste impugne la sentencia pronunciada como consecuencia de un juicio no público. por este motivo. el juicio público es más idóneo como emisor de mensajes que el texto legal. para obtener su anulación (CPP Nación. puede ser evaluada desde el ángulo de los intereses estatales. afirma que "el acusado no puede pretender la exclusión del público para proteger su ámbito privado".

220. la persecución penal federal si cree que la conducta de una persona constituye un delito federal. US Attorncys' Manual.por el solo hecho de la realización del juicio penal. En todo caso. Cf.. el mensaje emitido por la decisión de llevar el caso a juicio implica la reafirmación del valor del bien jurídico en una medida necesariamente superior que la del caso que. Desde este punto de vista. 346 sólo exige que "el juez hubiere dispuesto el procesamiento. 1. resultaría comprensible la regulación legal de la irretractabilidad de la acción penal pública. está obligado a llevar el caso a juicio. 71 de nuestro Código Penal (irretractabilidad contemplada expresamente en el CPP Nación. y que la prueba admisible al juicio probablemente resultará suficiente para obtener y mantener una condena. sin importar las probabilidades de obtener la decisión solicitada10. el ministerio público.. y estimare completa la instrucción". según su juicio. En el CPP Nación. Derecho procesal penal. 10 269 . El titular de la acción penal pública." (destacado agregado). Ello pues el art. 427. la persecución deba evitarse porque. se podría pensar que el sistema otorga mayor relevancia al eventual efecto preventivo atribuido a la realización del juicio en sí mismo.1. por criterios fundados exclusivamente en las posibilidades de éxito. 5).. como regla general para decidir si se inicia o interrumpe la persecución penal. Por este motivo. p. que "el abogado o la abogada del Gobierno debe comenzar. el estándar exigido para elevar el caso a juicio es el mismo que se requiere para dictar el procesamiento: los "elementos de convicción suficientes" del art. independientemente del contenido de la sentencia. aun cuando se obtenga una absolución.publicidad del juicio y televisión efectos positivos de la publicidad. El Manual de los Fiscales Federales dispone. concentrando los esfuerzos en el tratamiento de aquellos casos con posibilidades de solución favorable a la petición acusatoria.. 11 El criterio vinculado a las posibilidades de obtener una decisión favorable es una pauta fundamental en el ejercicio de la discreción persecutoria propia de los fiscales estadounidenses. El valor del bien jurídico es reafirmado -al menos en cierta medida. 9 VÉLEZ MARICONDE. consecuencia del principio de legalidad previsto en el art. o recomendar. que ésta "torna más fuerte el efecto intimidatorio de la pena"9. regla 9-27. titulada "Razones para iniciar o declinar la persecución penal" apartado A. a menos que. 154. sección "Principios de la persecución penal federal". ni siquiera es llevado a juicio 11 . que a la posibilidad de racionalizar el uso de los recursos persecutorios estatales.

Un intento de reelaboración crítico de las teorías tradicionales en FERRAJOLI. Ello significa que el interés preventivo puede realizarse por medios distintos al juicio penal público. incluso. al secreto absoluto del procedimiento y a la exposición pública de la ejecución penal. El valor que se debe acordar a este fundamento preventivo. Teorías de ¡a pena: la justificación imposible. la facultad que debe reconocerse al ministerio público. al mismo tiempo. no depende de modo determinante de la publicidad del debate. el Estado. es una cuestión que parece complicada. puede ser un reconocimiento de ese interés. sin la publicidad de ninguno de ellos13. o la popularidad de un imputado concreto. IV. que el derecho penal y sus diferentes teorías justificatorias están inmersos en una grave crisis de legitimidad12. 13 La Inquisición apelaba. especialmente cuando lo comparamos con los dos fundamentos anteriores. en cambio. pues la sobreexposición pública de un caso determinado. varias circunstancias contribuyen a reducir el valor relativo de la finalidad preventiva atribuida al juicio penal público.el juicio oral Si bien este interés preventivo no surge explícitamente de ninguna disposición del ordenamiento procesal penal federal. son circunstancias capaces de aumentar el efecto preventivo sin ligar ese aumento a la necesidad de que todos los juicios sean públicos. Por otra parte. por quien es titular de la acción penal pública. sintéticamente. Los intereses comprendidos en los otros dos fundamentos -republicano y garantista-. dependen directa e íntegra- Una crítica a todas las teorías en BELOFF. cada día se cuestiona con mayor fuerza y más información empírica la ineficiencia preventiva de la pena. 363). Sin embargo. precisamente. En primer lugar. Ello significa que el interés preventivo se puede realizar razonablemente sin imponer la publicidad de todos los juicios penales e. por ejemplo. El derecho penal mínimo. para producir efectos preventivo-generales. para oponerse al pedido del imputado o a la pretensión del tribunal de realizar un debate sin asistencia del público (CPP Nación. expresado. el efecto preventivo se puede obtener sin que todos los casos concretos se juzguen públicamente. 12 270 . y se puede afirmar. Además. para lograr efectos preventivos.

2. Ningún principio de jerarquía constitucional o internacional reconoce el interés preventivo antes señalado. que involucra diversos intereses. Ello nos indica la considerable diferencia. II. Finalmente. a preferir aquellos criterios de mayor jerarquía axiológica según nuestro derecho positivo.publicidad del juicio y televisión mente de la realización efectiva. para cada caso concreto. Para ser consecuentes. el dato decisivo. ese interés puede tener sustento legal. en nuestros ordenamientos jurídicos. antes que nada. Debemos considerar al principio de publicidad. Como expresa sintéticamente BINDER: "la publicidad constitucional de los juicios penales es una decisión política de gran magnitud. en principio aplicable a la gran mayoría de los casos. se halla en cláusulas insertas en la regulación constitucional de los derechos y garantías individuales. la constatación de esta diferencia nos obliga. debemos tener en cuenta que el reconocimiento del principio de publicidad del juicio penal. Si bien ellos por su interrelacción. La exigencia de publicidad del juicio penal reconoce. al menos. en caso de conflicto. como una regla general. como hemos visto. en la magnitud axiológica relativa. de un juicio penal abierto al público general14. indudablemente. como un principio fundamental y estructurante del procedimiento penal. Sin embargo. como también en disposiciones de casi todos los tratados internacionales de derechos humanos. La publicidad como un principio político complejo I. esa circunstancia no impide que la afirmación sea enunciada. pueden no generar conflictos en muchos casos. del fundamento preventivo respecto de los dos anteriores. Ella marca una política 1/1 Esta afirmación no deja de reconocer que existen excepciones que impiden la realización del juicio público en todos aquellos casos comprendidos en uno de los supuestos legales de excepción a la publicidad. diferentes fundamentos. 271 . En todo caso. lo cierto es que los conflictos pueden aparecer. intereses y valores. y el derecho positivo debe prever criterios claros para orientar la decisión imprescindible para resolver la cuestión. de carácter esencialmente político. Éste es.

777 y s. 1. vinculada a la participación ciudadana. no nos debe conducir a ignorar la necesaria vinculación de ambas dimensiones. surge del significado que siempre representa la intervención de los individuos ajenos a la justicia estatal en la decisión de las causas penales. Ello pues se sostiene que "la ins- BlNDER. El carácter político de este derecho ciudadano no sólo surge de la circunstancia de que existe una cláusula que establece la institución del jurado en los casos penales en la parte orgánica de nuestra Constitución. La facultad ocasional de un particular de tomar parte en el proceso de decisión de los órganos de la justicia penal es. Además. indudablemente. Lo mismo sucede con otra exigencia impuesta a los juicios penales en nuestra Constitución: el juicio por jurados (CN. 75. Introducción al derecho procesal penal. y 118). 118. a la vez. p.el juicio oral judicial definida. 24. La complejidad del principio surge de su carácter de garantía irrestricta del imputado y -al mismo t i e m p o . y principalmente. jamás respetada en nuestro procedimiento federal.1. está estrechamente ligada a la dimensión protectora del imputado. una garantía del imputado -lamentablemente.de su consideración como derecho político de los ciudadanos de controlar los actos de gobierno en una república. "el juicio por jurados comporta una clara decisión política acerca de la participación de los ciudadanos en las decisiones estatales". republicano y limitado en el ejercicio de sus funciones" 1 5 . una facultad para intervenir significativamente en el proceso de decisión de un órgano de uno de los tres poderes del Estado.y un derecho político de los ciudadanos que consiste en la facultad de participar en las decisiones más relevantes de la administración de justicia penal 1 6 . el art. 451. MAIER destaca (Derecho procesal penal. la dimensión política del jurado. propia de u n Estado democrático. 17 NIÑO. II. 12. p.)> tras señalar la función de garantía del imputado. Fundamentos de derecho constitucional. inc. 105 (destacado agregado). Del mismo m o d o que el principio de publicidad. ps. sin embargo. El doble carácter del principio de publicidad. El juicio por jurados es. N I ÑO señala que "el jurado tiene u n enorme valor como expresión de la participación directa de la población en el acto de gobierno fundamental que es la disposición inmediata de la coacción estatal" 17 . que desde el punto de vista de las formas de distribución del poder político. En este sentido. arts. 16 15 272 .

a través de su presencia en un acto judicial público. destaca el carácter de exigencia política del principio de publicidad. "Caso Pretto y otros". SCHMIDT. como medio de garantizar la legalidad de la persecución en beneficio del imputado. para el caso de la publicidad del juicio. Fundamentos de derecho constitucional. 20 BAUMANN (Derecho procesal penal. en términos generales. TEDH. El mismo sentido de medio a fin. 107) señala: "La publicidad del proceso penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad. p. consiste. 19 18 273 . SCHMIDT. en la verificación del cumplimiento de las condiciones. precisamente. Ello significa que la publicidad era considerada.publicidad del juicio y televisión titución del jurado cumple un papel importantísimo de valla frente a los abusos de poder. determina la posibilidad de que la institución opere para cumplir su función protectora del imputado. entonces. 21 Cf. Esta intervención popular era reclamada para evitar las persecuciones demagógicas del antiguo régimen21. párr. La función política de control del poder judicial que cumplen los particulares. ha sido señalado en una opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que manifestó que la finalidad que persigue la exigencia de publicidad consiste en "asegurar el control del poder judicial por el público para salvaguardar el derecho a un juicio justo" 19 . 27. entre otros. Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal. al acceso de la cooperación y presencia ciudadana en la administración de justicia. reclamado por el liberalismo del siglo XIX. En el caso del jurado. p. es el aspecto político de la institución el que. 236. cuya significación política se había tornado manifiesta. El mismo autor hace especial hincapié en el fundamento político del juicio público: NIÑO. que aspiraba a la participación del pueblo en los más importantes asuntos de la vida pública. requisitos y presupuestos jurídicos del procedimiento por parte de quienes desempeñan la tarea de administrar justicia20. ya que implica la mayor descentralización posible en la tarea de dar la luz verde final antes de poner en movimiento el aparato coactivo del Estado"18. 452. sentencia del 8/12/83. precisamente. Los asuntos penales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamente" (destacado en el original). y especialmente. p.

. la protección de los derechos y garantías de la persona perseguida penalmente. Derecho procesal penal. el control ciudadano se orienta. a la verificación de la correcta actuación de los funcionarios públicos que intervienen en el procedimiento penal. de presupuestos procesales y. Notables exponentes del ideario iluminista reclamaron la reforma del enjuiciamiento penal inquisitivo.. Por lo tanto. Una descripción de las principales propuestas de MONTESQUIEU. el juicio penal público. por más que se ha intentado derivar la 'necesidad' de la oralidad. Este control de los actos judiciales contiene. de presupuestos jurídico materiales. el público no sólo tiene derecho a verificar el respeto de los derechos del — SCHMIDT. Una de esas exigencias fue. (desacado agregado). ps. Otra forma de control ciudadano que postularon fue la intervención del jurado. la publicidad sólo se puede concebir como la consecuencia de exigencias políticas"22. 274 . La politización de los principios fundamentales del sistema de enjuiciamiento penal alcanzó uno de sus mayores expresiones a través de las ideas del Iluminismo. p. en parte. Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal. precisamente. demandando. entre otras cosas. en el marco de un conjunto de exigencias clara y directamente orientadas a la limitación del poder estatal de persecución y en beneficio de los individuos sometidos a persecución penal. 334 y siguientes.1. además. Más allá del respeto de los derechos del imputado. Sobre democracia y justicia penal. cuya finalidad es el control de los actos de quienes administran la justicia penal. en parte. resulta indudable que la asistencia del público a los juicios penales es una exigencia inevitable en un régimen político republicano y democrático. 145. 1. 236 y s. entre sus preocupaciones centrales. En este sentido. entonces. BECCARIA y VOLTAIRE vinculadas con el sistema de enjuiciamiento penal en MAIER. ps.el juicio oral "la implantación de la publicidad ha sido un asunto esencialmente político. 23 24 ANDRÉS IBÁÑEZ. Según el principio de publicidad. la de someter a los órganos de la justicia penal al control ciudadano mediante la publicidad del juicio 24 . "Un caso paradigmático al respecto podría ser el de Montesquieu y sus reflexiones acerca de la relevancia de la ley procesal penal para la salud de las libertades ciudadanas"23.

En consecuencia. incluido los miembros de la prensa.. II. en cambio. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. dispone la exigencia de publicidad y la posibilidad excepcional de excluir al público y a la prensa en ciertos supuestos enunciados taxativamente. 3. Ello significa que el Estado tiene la obligación de garantizar el acceso al juicio de la prensa y del público. 25 26 Cf. bajo el control de la opinión pública y. Respecto a esta disposición. gr. por ejemplo. sin estar limitadas. en su art. El órgano de aplicación del Pacto es el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.publicidad del juicio y televisión acusado. la publicidad asegura el control. Para FERRAJOLI. Derecho y razón. de la actividad judicial. pues el procedimiento debe realizarse a la luz del sol. Por otra parte. también tiene derecho a comprobar que los funcionarios estatales cumplan correctamente con sus deberes legales. por ejemplo.. el Comité interpreta lo siguiente: "La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general.. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. éste cuenta con diversos mecanismos procesales para proteger sus derechos. quizá más eficaces. sobre todo. existe un elemento de sumo valor que apoya esta posición. FERRAJOLI. a una determinada categoría de personas" 26 . Debe observarse que. se debe tener en cuenta que aun si se niega al imputado el ejercicio de su derecho a un juicio público. párrafo 6. n° 1. el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general. tanto externo como interno. 616. Además de ello. p. El derecho del público a asistir al juicio en el derecho internacional Otra razón que abona la tesis del principio de publicidad como derecho del público surge de un instrumento internacional con jerarquía constitucional según nuestro sistema jurídico. El público. el ciudadano también tiene derecho a controlar.. 275 . Comentario General 13. sólo puede controlar la actividad de los tribunales a través de la publicidad del procedimiento judicial. 14. que el representante del ministerio público desempeñe correctamente su actividad persecutoria sin favorecer ilegítimamente al imputado -v.. por haber recibido un soborno-. del imputado y su defensor25.

se señala que es de "especial importancia en la materia la doctrina del Comité [de Derechos Humanos de Naciones Unidas) que considera el procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un proceso público" y que "la opinión del Comité. p. un juicio penal. además. el carácter excepcional de las limitaciones legítimas autorizadas.el juicio oral La interpretación propuesta por el órgano de aplicación del Pacto comprende varias consecuencias para determinar el sentido del principio de publicidad del juicio penal. se aplica a todo proceso penal escrito"28. no sería necesaria la referencia a los miembros de la prensa en la segunda oración. debe ser oral. Protección internacional de los derechos humanos. En una ocasión.. De modo obvio. Los efectos positivos de la publicidad El respeto efectivo al principio de publicidad. 4. La restricción que impide limitar el acceso a una categoría determinada de personas. reiterada subsecuentemente. 27 C1DH. En el sistema regional. por otra parte. la Comisión manifestó que ni siquiera la protección de la vida y la seguridad personal de los jueces y procuradores justifica la existencia de tribunales especiales que se reúnen siempre en sesiones privadas. una opinión de la Comisión Interamericana señala el valor asignado al principio de publicidad del juicio penal y. Informe Guatemala (1983). por último. Si se tratara exclusivamente de un derecho del imputado. entonces las personas tienen derecho de acceso a la audiencia como corolario del deber del Estado de cumplir con su obligación. además. Los Estados están obligados a permitir el acceso del público y de la prensa a los juicios penales. no tendría sentido si la publicidad sólo fuera un derecho del imputado. 168. para ser público. párrafos 8 y 35 (1). y cuyo funcionamiento está revestido de un secreto casi absoluto27.. afirmación que demuestra el carácter complejo de la exigencia de publicidad. pues esa limitación probablemente no haría menos público el juicio desde el punto de vista del imputado. -° O'DONNELL. si el Estado está obligado. produce efectos positivos sobre otros aspectos del enjuiciamiento penal. La primera frase señala de modo inequívoco que el principio atiende tanto a los intereses del imputado como a los intereses de los miembros de la comunidad. En este sentido. 276 . La exigencia de juicio penal oral derivada del principio de publicidad ya no se discute. II.

III. en cambio. sino. que no sólo permite el control ciudadano sino. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. La experiencia de la justicia penal cordobesa ha indicado que "los tribunales. ordenaba al secretario agregar al acta del debate números de foja cuyo contenido era desconocido para los asistentes"30. En efecto. debe ser contradictorio y continuo 29 . MAIER. produce consecuencias positivas sobre los principios estructurales del procedimiento.publicidad del juicio y televisión Además. 277 . El principio de publicidad del juicio penal tiene la particularidad de no referirse a ninguno de los sujetos procesales que intervienen en el caso. p. Una de las principales exigencias a cumplir. sino a la publicidad popular. En síntesis.. la publicidad del juicio sólo resulta posible si se cumple con el principio de inmediación al introducir los elementos probatorios al debate. el juicio penal. brinda la oportunidad de ejercer efectivamente el derecho de defensa. El derecho positivo argentino I. o sea. 41. transformaron el debate en una silente teatralización en la que el público contemplaba el desarrollo de la audiencia como algo inentendible. a personas distintas de esos sujetos. La publicidad del juicio en el derecho positivo "El proceso penal debe ser público. con el acuerdo obediente de las partes. la que per- Cf.. también y principalmente. y en la que el presidente. 1. gr. 656. RODRÍGUEZ. para ser público y oral. consiste en la inmediación en la producción de la prueba. se afirma que el principio "no se refiere a la posibilidad del conocimiento de los actos por las partes. las consecuencias del respeto cabal de la exigencia de publicidad de los juicios penales. III. p.1. derecho de defensa-. y todas ellas significan condiciones indispensables para el respeto de otros derechos del imputado -v. En este sentido. si se pretende respetar el principio de publicidad del juicio penal. 1. Derecho procesal penal. a través del abuso de las facultades de incorporación de prueba por lectura. salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses ele la justicia"..

8. MAIER. el principio se considera consecuencia necesaria de la forma republicana de gobierno establecida en el art. Su art. orden público o seguridad nacio- '' JAUCHEN.. 1. Derecho procesal penal. 75.. n° 5: "El proceso penal debe ser público. Además. como garantía que protege a quien es perseguido penalmente. El principio de publicidad del juicio penal está plasmado de manera mucho más clara y explícita en algunos documentos internacionales que actualmente revisten jerarquía constitucional. 14.. comprende la exigencia implícita de un juicio oral abierto al público 33 .Cf. es decir. Derecho procesal penal.el juicio oral mite ampliamente el ingreso del público en general a las audiencias del debate" 31 .1. Estudios sobre el proceso penal. 22. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o de parte de los juicios por consideraciones de moral.. dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente.. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su art. '4 Nótese que la cláusula convencional se refiere al proceso y no sólo al juicio. según lo dispuesto por el art. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro derecho positivo. 12. 647. n° 1. En primer lugar. la exigencia del juicio penal público surge de ciertas disposiciones constitucionales.. 75. 24.. se afirma que la elección constitucional del juicio penal por jurados de los arts. 1. Constitución Nacional. en la sustanciación de cualquier acusación formulada contra ella.. a ser oída públicamente. en cambio. 661. 1 de nuestra Constitución Nacional32.. inc.1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos obliga a los Estados parte a cumplir con la exigencia de publicidad en su art.. '. 278 . ' 3 Cf. por ej.. 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que toda "persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma. 10 que toda "persona tiene derecho. también regula el principio atendiendo al público que asiste a la audiencia. p. por todos. salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia"34. II. MAIER. inc. Estos tres documentos sólo hacen referencia al principio de publicidad desde el punto de vista del imputado.. pública". . 46. y 118. El art. para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". p. p.

No se hace mención especial a los medios televisivos. 363 del CPP Nación: "El debate será oral y público.. La clausura es siempre provisional. y tampoco se regula especialmente su intervención en los juicios penales. el orden público o la seguridad.el carácter público del juicio penal se halla definido como principio en el art. o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o. higiene. si existieran razones de orden. III. no hace referencia alguna a la intervención de la prensa en el juicio público. que sólo admite las excepciones enunciadas expresa y taxativamente en la misma disposición. son taxativas. Esta disposición sólo puede ser considerada no vulneratoria del Pacto Internacional si la exclusión de la clase de personas enunciadas o de aquellas personas cuya presencia no resulte necesaria se dispone sólo cuando el comportamiento concreto de una de estas personas se vincule con las consideraciones contempladas en alguno de los supuestos de excepción establecidos en ese instrumento internacional. 279 . cuando.. pues sólo menciona a las personas y al público en general.. que eí juicio se realice total o parcialmente a puertas cerradas sólo en ciertos supuestos: cuando la publicidad afecte la moral. o limitar la admisión a un determinado número. de oficio o a pedido de parte.publicidad del juicio y televisión nal.. La decisión del tribunal es irrecurrible. bajo pena de nulidad". a los condenados y procesados por delitos reprimidos con pena corporal. El texto admite la presencia del público y de la prensa en los juicios penales como regla... a diferencia del derecho de otros países. La disposición legal prohibe el ingreso a las personas menores de 18 años. Las causales de clausura. El derecho procesal penal federal argentino. aun en caso de que el juicio se realice públicamente. La referencia a los medios periodísticos. sin embargo. El artículo siguiente (364) regula la posibilidad de excluir a ciertas personas en particular. y por resolución fundada. Se trata de excepciones sólo oponibles a cierta clase de personas que no afectan la publicidad del juicio respecto de los demás concurrentes. pues desaparecida la causa que la funda se debe permitir nuevamente el acceso al público. En el ámbito del procedimiento penal federal -y en gran parte de las provincias que también adoptaron el modelo de Código cordobés 1939-1970. También permite al tribunal ordenar la exclusión de toda persona cuya presencia no resulte necesaria. moralidad o decoro. en la medida estrictamente necesaria. se limita a la "prensa" en general. a los dementes y a los ebrios. la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia". también en este caso. El tribunal puede ordenar.

En algunos casos los medios de prensa tienen acceso a la audiencia pero se les prohibe informar nombres y otros datos 35 . en este sentido. que puede informar sobre los procedimientos judiciales. Denmark. además. 280 . En Alemania se explica la adopción del principio de publicidad como mecanismo de control control popular de los juicios producto de las transformaciones políticas y sociales del siglo XIX . restringir o impedir la publicidad con el objeto de proteger los derechos del acusado y de los testigos. Recientemente se ha criticado la publicidad porque se alega que pone en peligro los derechos del imputado y de otros participantes en vez de servir como mecanismo de protección. la televisión y la radio no pueden transmitir desde la sala de audiencias. 2. Cf. II. Se propone. brinda inmunidad contra demandas por ofensas contra el honor (defamation) respecto de descripciones ajustadas a la realidad de procedimientos judiciales hechas con buena fe36.el juicio oral III. los tribunales realizan juicios a puertas cerradas invocando el peligro sobre el orden público sin necesidad de indicar hechos o circunstancias concretas relacionados con el peligro. pues se considera que la ley concede discreción al tribunal para establecer la necesidad de una audiencia a puertas cerradas. PRADEL. a menos que la publicidad amenace el orden público o la moral. 119 y siguiente. En la práctica. se considera al principio de publicidad como una garantía del imputado que contiene dos aspectos. para algunas audiencias ante el tribunal durante la investigación preliminar. surgido como reacción contra las arbitrariedades del procedimiento secreto de carácter inquisitivo. En Francia. El derecho danés establece el principio de publicidad no sólo para el juicio penal sino. Sin embargo. ps. III. además. El primero de ellos consiste en el derecho del público de asistir a los juicios penales. la publicidad se asegura por la presencia de la prensa. Se prohibe el uso de medios de registración sonora o vi- Cf. Existe un derecho general reconocido a la prensa de publicar información sobre los acontecimientos del juicio. 62 y siguiente. En segundo término. ps. GREVE. France. Una ley de 1881 referida a la libertad de prensa autoriza a los medios periodísticos a informar y. Algunos países europeos I.

testigos. 1996). y b) cuando el juez cree que transmitir por televisión parte del juicio tiene un beneficio educativo particular. Además. excepto en casos que requieren la protección de la dignidad humana y la moral pública.145 en 199338. DE FIGUEIREDO DÍAS y ANTUNES. 209 de la Constitución portuguesa. 174. Este supuesto autorizado por el juez está regulado de modo similar al régimen previsto en el CPP Costa Rica que analizaremos a continuación en detalle. 472.594) que entró en vigencia el 1 ° de enero de 1988 (art. Cf. 41 Cf. ¡taly. 3. CPP Costa Rica. KOHNE. El principio constitucional está contenido en el art. el art. p. Greece. que respondía. En Grecia también se prohibe el ingreso de la prensa radial y televisiva durante el juicio penal. p. GANE. Según el art.publicidad del juicio y televisión sual en el juicio 37 . 40 281 . 148. En Escocia no se permite la transmisión radial o televisiva de procedimientos judiciales. 321 del CPP. y no se puede usar un grabador en la audiencia a menos que se obtenga autorización del tribunal 39 . p. III. El 28 de marzo de 1996 la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica aprobó un nuevo Código Procesal Penal (Ley n° 7. p. MYLONOPOULOS. La publicidad garantiza la transparencia de las actividades de las partes y especialmente del juez. p. 325. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica I. Este cuerpo legal derogó el procedimiento penal anterior. El procedimiento italiano admite la transmisión televisiva del juicio penal en dos casos: a) cuando hay consentimiento de las partes. 240. peritos) sin obtener su consentimiento'10. IV. Scotland. 356. los juicios son públicos. V. CORSO. Germany. en 37 38 39 Cf. se prohibe transmitir imágenes de personas (partes. según lo estableció la ley 2. Cf. 86 del ordenamiento procesal dispone que publicidad implica la presencia del público durante el juicio penal y también la emisión de información y la reproducción del acto central del proceso penal por los medios de comunicación41. En este último caso. Portugal. Cf. La asistencia del público italiano a los juicios penales es una forma de control democrático de la administración de justicia.

.. El art. Italia. Publicidad. y del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica 4 2 . particular.. El nuevo Código costarricense representa u n modelo de procedimiento penal de características mucho más acusatorias. característica que comparte. particularmente si se trata de delitos sexuales o declaraciones de menores. esta última parcialmente)-. cuando: a) Se afecte directamente el pudor. gr. también. que. J. No obstante. d) Esté previsto en una norma específica. Ambos modelos de procedimiento fueron anteriores a los nuevos códigos europeos -v.más actualizados. el tribunal podrá resolver por auto fundado y aun de oficio. cuya revelación indebida sea punible. ingresará nuevamente el público y quien presida la audiencia relatará brevemente lo sucedido. II. que se realice total o parcialmente en forma privada. con otros códigos -v. gr.y América Latina. en mayor o menor medida. Fernando DE LA RÚA. Tucumán y Córdoba. a la cuestión que nos ocupa. Desaparecida la causa. El juicio será público. Portugal. incorpora los desarrollos más recientes del derecho procesal penal comparado de Europa -v. 330 establece el principio de publicidad del juicio como regla en términos tradicionales y. Ada PELLEGRINI GRINOVER y Julio B. 42 282 . gr. admite la realización total o parcial del juicio a puertas cerradas en los supuestos enunciados taxativamente: "Artículo 330. al modelo inquisitivo reformado del CPP Córdoba 1939-1970. Guatemala. c) Peligre un secreto oficial. El Salvador. si así lo dispone el tribunal.el juicio oral sus notas fundamentales. El modelo comparte también los principios centrales del Proyecto de CPP Nación (Argentina) de 1986 (denominado Proyecto MAIER) que no fue aprobado por el Congreso Nacional. b) Afecte gravemente la seguridad del Estado o los intereses de la justicia. además. MAIER al Instituto Iberoamericano de De- recho Procesal. e) Se reciba declaración a una persona y el tribunal considera inconveniente la publicidad. precisamente. presentado el 25/5/88 por Jaime BERNAL CUÉLLAR. En nuestro país el Instituto publicó el Código Modelo bajo el título de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. Argentina (en las provincias de Buenos Aires. Italia y Portugal. la vida privada o la integridad física de alguno de los intervinientes. Una de las disposiciones más novedosas del CPP Costa Rica 1996 se refiere. comercial o industrial.

por ejemplo. del derecho de la prensa televisiva a ingresar al juicio que. Si el imputado. se podría excluir las cámaras televisivas si fuera necesario y. la víctima o alguna persona que deba rendir declaración solicitan expresamente que aquellas empresas no graben ni su voz ni su imagen. ese derecho debe ejercerse ajustándose a las condiciones establecidas por el tribunal con el objeto de no perjudicar el normal desarrollo del juicio. fotografía. sin embargo. pues sólo puede comprender a aquellos miembros de la prensa cuya intervención perjudique efectivamente el desarrollo del juicio. además. 331 dispone lo siguiente: Artículo 331. Así. en principio. cuando afecta derechos fundamentales del imputado-. gr. sujetos a la autoridad del tribunal acerca de las condiciones del trabajo periodístico. El primer elemento positivo de la disposición consiste en que se establece. al mismo tiempo. prohibir esa instalación cuando perjudique el desarrollo del debate o afecte alguno de los intereses señalados en el artículo anterior. 283 . Para informar al público lo que suceda en la sala de debates.. La disposición establece una regulación.publicidad del juicio y televisión El tribunal podrá imponer a las partes que intervienen en el acto el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron. Ahora bien. Así. III. El texto del art. en cada caso. el tribunal hará respetar sus derechos. Pero la resolución que prohibe la cobertura periodística no tiene. alcance general. tiene en cuenta la protección de otros intereses que pueden entrar en conflicto con los medios de comunicación. El tribunal señalará. La regla. por resolución fundada. Lo novedoso es el contenido del artículo siguiente (331). que regula la relación entre el principio de publicidad y la presencia de los medios de comunicación en la sala de audiencias. radiofonía. no opera cuando la presencia televisiva perjudica el desarrollo del debate -v. Podrá. las condiciones en que se ejercerán esas facultades. sin embargo. en principio razonable. el derecho de los medios televisivos de ingresar a la audiencia. De lo ocurrido se dejará constancia en el acta del debate". Ambas reglas representan una regulación razonable de la necesidad de balancear tanto los intereses de la prensa como los intereses de la administración de justicia. derecho a ingresar al juicio y realizar su transmisión. Participación de los medios de comunicación. la prensa televisiva tiene. como principio general. televisión o prensa podrán instalar en la sala de debates aparatos de grabación. como regla. permitir la presencia de la prensa radial y escrita. filmación u otros. las empresas de radiodifusión.

IV. cabría imaginar que existe un segundo supuesto que autoriza la exclusión del medio de prensa que pudiera afectar los intereses del art. 330. Se trata de evitar el tratamiento público del caso judicial ante toda persona ajena al proceso. 330. por ejemplo. En este sentido. y a la necesidad de fundar la resolución que permite excluir al periodista sólo cuando su presencia provoca un perjuicio de cierta entidad al desarrollo del juicio. 330 por su propia intervención aun en un juicio público. El esquema del art. no torna injusto al juicio penal. La importancia del principio de publicidad y de la función periodística como control de los órganos de gobierno exige. resulta exigible que el juez agote las posibilidades de condicionar la actividad periodística. de modo tal que no implique un perjuicio intolerable para el desarrollo del juicio. necesariamente. se trata de impedir que en un juicio público cierto medio de prensa afecte los intereses protegidos por el art. 330 con su intervención. c). Por ello. entonces. La exclusión representa una excepción al principio de publicidad. asume que la presencia de la prensa televisiva. Además. el periodista será excluido aun si decide no publicar la información obtenida en un juicio a puertas cerradas. en el supuesto de secretos (art. pues la exclusión se aplica a todas las personas del público -periodistas o no-.el juicio oral La segunda excepción que permite al tribunal excluir a los medios de prensa opera cuando la presencia de éstos afecta alguno de los intereses enunciados en el art. pues ella impide la asistencia de modo absoluto y para cualquier persona. El segundo elemento positivo del CPP Costa Rica se vincula directamente con el aspecto anterior. sino el interés de que el caso no sea conocido por terceras personas. el interés de que el asunto no sea difundido por la prensa. Esta conclusión se impone si atendemos a la facultad de ingreso de los medios como principio general. pero sí en los demás supuestos. siempre que resulte posible. 331. manifiestamente. En este caso. Es decir que el tribunal sólo puede excluir al periodista si no existe forma alguna de realizar su tarea sin perjudicar el desarrollo del debate. No se protege. inc. Ello no podría suceder. El primero de ellos no representa un impedimento referido exclusivamente a la actividad periodística. 284 . a la posibilidad del tribunal de controlar su intervención. una resolución fundada que determine los requisitos que permiten la aplicación de la excepción al principio de la regla del ingreso de los medios de prensa. La excepción podría comprender dos supuestos. por sí misma -y con mucha mayor razón cuando se limita su trabajo-.

el principio de publicidad o el derecho de la prensa debe ceder. La protección depende de una solicitud expresa de la persona interesada para que la prensa no grabe su voz ni su imagen. sino organizaría para permitir el ingreso de los medios en la mayor cantidad de casos posibles y. fomentan el control de la prensa -televisiva o no-.publicidad del juicio y televisión Además.. que tiene más sentido proteger ampliamente al testigo que fue obligado a declarar sin haber formulado la denun- 285 . necesariamente. tampoco cae en el error de asumir que todo juicio televisado es un juicio justo. que cada uno de ellos pueda ejercerlo con la misma extensión o amplitud. si bien puede resultar adecuado en algunos casos. de la víctima o de las personas que declaran. podría resultar demasiado amplio en otros. 330 se vincula con la protección de la imagen y de la voz del imputado. Por otro lado. gr. La publicidad del juicio. se reconocen valores de mayor jerarquía que no pueden ser puestos en peligro por la intervención de la prensa -v. distorsione su propia voz y oculte su cara. El juicio penal es un acto público. de ese modo. sin causa justificada. para evaluar o cuestionar la veracidad del testigo-. en el supuesto de exclusión de todo el público por las razones del art. como sucede. El sistema de protección. hasta cierto punto.. Estos presupuestos. valioso. El tercer aspecto. de la regulación del art. pues la excepción presupone la posibilidad de que la presencia televisiva signifique la causa que torna injusto el juicio. no parece razonable reconocer tan amplio margen de protección en el contexto del procedimiento penal. inmediación. gr. el reconocimiento del derecho a favor de todos los intervinientes del proceso contemplados en la regla legal no requiere. V. evitar la aplicación de la excepción que impide el trabajo de la prensa. sumada al carácter público del juicio penal y a otros principios del procedimiento -v. Corresponde al tribunal controlar que se cumpla con la exigencia del solicitante. 331 es la gran jerarquía del principio de publicidad y el importante papel de los medios de prensa en una sociedad democrática en el control de los funcionarios públicos y la discusión de los asuntos públicos. entonces. Se podría afirmar. Dejando de lado los principios básicos de los derechos protegidos por esta regla legal en otros ámbitos de la vida de relación ajenos al juicio penal. por ejemplo. Por otra parte. impide que quien declara. pues las condiciones impuestas por el juez no tienen por objeto restringir la actividad periodística. En esos supuestos. los derechos fundamentales del imputado-. 330 (juicio a puertas cerradas). Otro presupuesto contenido en la disposición del art. por ejemplo.

teniendo en cuenta que ella provocó el estado público del caso. Por otra parte. Si el juicio no se televisa y la información se reproduce sólo en la prensa escrita. valoraremos la prueba reproducida en un montón de papeles. la práctica de incorporar por lectura casi todos los elementos de prueba obtenidos en la investigación y evitar la producción de la prueba en el juicio -v. que fue responsable del inicio formal de la persecución y que interviene formalmente en un procedimiento de carácter público por su propia voluntad? Sin embargo. 286 . no habría forma de evaluar la actuación del tribunal. la protección de la imagen y la voz opera siempre. están sujetas a y limitadas por la necesidad de no alterar. además. a diferencia de la regulación de las condiciones de trabajo que el tribunal puede resolver según las particularidades del caso y que. como principio general aplicable a todos los casos. luego. Entre los más eficaces y usuales. para luego comprender y evaluar la legitimidad de un tribunal que decide sobre una percepción directa y diferente que le permite. una valoración más adecuada de los elementos probatorios 43 . sino en diarios y revistas. No ocurriría lo mismo. perdemos todas las ventajas de la "inmediación". ¿cuál sería la magnitud de la protección a los derechos de la víctima.. "" Diversas circunstancias pueden impedir un control adecuado de los actos judiciales. tienen el derecho de no exponerse a otras personas que. controlar la legitimidad de la resolución del órgano judicial estatal. en este caso televisiva. ya no en actas. en cambio. en el cual la propia víctima ha iniciado la persecución penal e intervenido como acusadora particular. Imaginemos que si en juicio televisado todos los testigos solicitan la protección de su imagen y de su voz. e independientemente de las circunstancias particulares del proceso. cuando se trata de un delito que ha trascendido públicamente por acciones concretas de la víctima. probablemente. Apreciaremos los elementos de prueba escritos. al mismo tiempo. no se comprende por qué esas personas se exponen a los asistentes al juicio y. necesitan apreciar la voz y la persona del testigo para poder evaluar su declaración y. gr. Con este tipo de información. la declaración de los testigos-. como hacía el juez inquisidor con las actas. La televisación del juicio permite reproducir los rasgos característicos del juicio oral y público. dificultar u obstaculizar el juicio (no se pueden imponer condiciones adicionales una vez que se asegura que la tarea de la prensa no provocará dificultades para el desarrollo del debate).el juicio oral cia ni intervenido en modo alguno en el procedimiento. entre otras cosas. En este caso.

podrían entrar en colisión con la protección de la imagen y la voz contenida en el último párrafo del art. cuando se trata de casos que involucran un claro interés público.el carácter público del juicio penal y la libertad de prensa. Florida fue el primer estado que permitió la cobertura televisiva. En la actualidad. 47 estados permiten el ingreso de las cámaras de TV a diversas clases de audiencias judiciales y regulan su intervención a través de reglas específicas. a. por otra parte. En los EE. además de la del sistema federal. o cuando se trata de casos relacionados con personas públicas. La obligación de respetar el pedido del solicitante está sujeta exclusivamente a la voluntad discrecional de la persona protegida. especialmente cuando se trata del imputado. El sistema fomenta y permite el ingreso de los medios televisivos como regla. se admite la presencia de la prensa televisiva en las audiencias ante los tribunales de alzada (Courts of Appeals).publicidad del juicio y televisión Todo juicio. existen tantas regulaciones jurídicas referidas a la publicidad del juicio penal como estados. pero los obliga a respetar exigencias dirigidas a no alterar el normal desarrollo del debate. en general. positiva y equilibrada. y se excluye a los medios de prensa. privilegia intereses superiores. cuando se trata de la víctima en algunos supuestos. El sentido histórico de la publicidad también resulta inconsistente con una protección tan amplia e indiscriminada de los derechos a la imagen y a la voz. 4. Estados Unidos III. pero no en las audiencias de los tribunales de juicio (Trial Courts). 4. especialmente todo juicio penal. Otra circunstancia podría complicar aún más el asunto. 331. En Illinois. es un asunto indudablemente público. tenemos en cuenta que la protección analizada fue prevista especialmente en relación a los medios de prensa -pues ella no alcanza a personas ajenas a la prensa. En consecuencia. curiosamente. más allá de los últimos problemas señalados. Regulación normativa I. en este contexto.UU. si la presencia televisiva puede afectar esos intereses. no se comprende la generalidad y amplitud de la protección de la imagen y la voz. Si. la regulación del ingreso de los medios de prensa al juicio penal del CPP Costa Rica es. Ello significa que la protección opera sin necesidad de justificar el pedido por alguna razón legítima. III. Las distintas regulaciones estatales incluyen. además. En 1977. Sin embargo. disposi- 287 . En casos excepcionales. y opera aun cuando la grabación de la imagen o de la voz no cause daño alguno a la persona protegida. en general.

21. secretos comerciales. cantidad de personas.o revocar la autorización previa. VON HOENE. 19. la difusión de las imágenes de los jurados suele estar restringida o prohibida. En California. tipo de cámara. La mayoría de los estados exigen el consentimiento del juez que preside el tribunal como condición para autorizar la cobertura televisiva. Algunos estados exigen que el medio de prensa presente una solicitud por escrito al tribunal a cuya audiencia desea ingresar46. en cambio. p. 288 . SEPLER. Cameras in the Courtroom: An Over- view. ubicación de las personas y movimientos dentro de la sala de audiencias44. la grabación y la emisión televisiva de juicios civiles y de audiencias ante tribunales de alzada a discreción del tribunal. por ejemplo. El sistema federal. En general. p. También se prohibe. como regla. la US Judicial Conference'ls rechazó casi por dos a uno una propuesta para autorizar la toma de fotografías. los estados prohiben el ingreso de las cámaras cuando se trata de casos que involucran niños o adolescentes. para evitar que sean identificados. y MURPHY. se permite el ingreso de las cámaras sólo con autorización expresa del tribunal. La medida fue tomada 44 45 Cf. 18. iluminación. VALUKAS. Cameras in the Courts: Early Retwns Slww Few Side Effects. En el juicio. Es dirigida por el presidente de la Corte Suprema y está integrada por 26 jueces de tribunales de alzada y de tribunales de juicio. SHARTEL. quien puede impedir el acceso de la prensa televisiva . la cobertura del procedimiento de selección de jurados {voir diré). 113. Cf. 21. y conceden amplia discreción al tribunal para controlar la actividad de los miembros de la prensa 45 . Cameras in the Courtroom: An Overview. Cameras in the Courts: Early Retwns Show Fcw Sidc Effects. SHARTEL.en interés de la justicia para proteger los derechos de !as partes. ° La Judicial Conference es el órgano que establece la política judicial de] poder judicial federal.el juicio oral ciones sobre equipo técnico. II. la dignidad del tribuna!. p. víctimas de delitos sexuales. o para asegurar el desarrollo ordenado del procedimiento47. Cf. VALUKAS. 46 47 4 Cf. Where DO We Stand on Cameras in the Courtroom?. p. no permite el acceso de los medios televisivos a las audiencias públicas. En 1994. Cf. y algunos estados prohiben la difusión televisiva de las imágenes de testigos cuya presencia ha sido ordenada coactivamente por el tribunal. o casos de conflictos domésticos o familiares. VON HOENE y MURPHY. p.

es evidente que el derecho de la prensa debe tener ciertos límites.o ninguno. Cameras in the Courts: Early Retttms Show Few Side Effects. realizado a pedido de este organismo. delitos sexuales. VALUKAS. p. gr. Para proteger esos intereses. es bueno que. 21. Mississippi y South Dakota50. el decoro del tribunal o la administración de justicia. p. Throwing Open a Window on the Nation's Courts by Lifting the Barí on Federal Courtroom Televisión. p. aquellos objetivos del procedimiento. Ca- meras in the Courtroom: An Overview. en todos los casos. se prohibe el acceso de las cámaras en ciertos grupos de casos -v. 289 . las cámaras pueden ser excluidas cuando la televisación afecte negativamente ciertos intereses o derechos de los intervinientes o. Por este motivo. 18. El sistema establecido en la mayoría de los estados puede ser considerado positivo. sólo legítimos en cuanto se dirijan a la protección de intereses de igual o mayor jerarquía axiológica. realizado por el Federal Judicial Center. la regulación establece tres mecanismos diferentes. SHARTEL. en la medida en que los miembros de la prensa respeten ciertas exigencias razonables. se permita la televisación de los juicios públicos. La misma prohibición rige en los tribunales estatales de Indiana.sobre el comportamiento de las personas intervinientes en el procedimiento. En estos casos. que determinó que los jueces y los abogados. el acceso de la prensa televisiva se someta a control judicial.. VON HOENE y MURPHY. Por otra parte. tendientes a minimizar los efectos de su intervención. considerados fundamentales o esenciales por el ordenamiento jurídico positivo. A pesar de ello. como regla. 50 Cf. En primer lugar.cuyas particularidades implican la existencia necesaria de perjuicios derivados de la televisación en sí misma. que recomendaba la emisión televisiva de las audiencias judiciales y de las conclusiones de otro informe. 90. observaron que la presencia de las cámaras causaba sólo un efecto mínimo . la regula- 49 Cf.publicidad del juicio y televisión a pesar de los resultados de un informe. también. en general. los votantes creyeron que el efecto intimidante de la cámara sobre algunos testigos o jurados era un motivo de preocupación. procedimiento para niños y adolescentes. En primer lugar. y que cualquier efecto negativo sobre ellos podía ser una amenaza para una correcta administración de justicia49. HODGKINS. También es saludable que. III.

Frente a la imposibilidad de determinar todos los casos en los cuales la televisión pueda afectar los intereses protegidos. el juez había ejercido su discreción y permitido la cobertura fotográfica y televisiva de la audiencia preliminar y del juicio. ciertos testigos) tendientes a respetar sus derechos sin que ello restrinja significativamente la calidad de la cobertura televisiva del juicio. El primer caso fue "Estes vs. las cámaras fueron ubicadas en una cabina al fondo de la sala de audiencias.el juicio oral ción permite una rápida decisión que excluye toda posibilidad de acceso a la prensa televisiva. el acceso se prohiba en ese caso concreto por decisión judicial. durante el juicio. En el caso. se prevén mecanismos de protección respecto de ciertas personas (jurados. Finalmente. resulta aceptable disponer que la regla que permite el acceso de la prensa televisiva regularmente encuentre su límite en todos los casos en que. se pueda pronosticar la afectación que la presencia de las cámaras producirá sobre aquellos intereses dignos de protección. 4. sólo pueden ser los jueces quienes determinen la aplicación de la prohibición de cobertura televisiva en cada caso concreto. Por otro lado. 51 381 US 532 (1965). La actuación de los periodistas había sido considerada perturbadora durante la audiencia preliminar. Ello es correcto no sólo por la imposibilidad de definir esos casos en una regla genérica y abstracta. La regulación jurisprudencial I. Texas"51. razonablemente. 290 . Billie Sol ESTES fue condenado e impugnó su condena afirmando que la cobertura periodística lo había privado de un juicio justo. III. cuando por las circunstancias particulares del caso la televisación afecte ilegítimamente el normal desarrollo del juicio o derechos fundamentales de las partes. aun en los casos en que se admiten las cámaras. de las circunstancias particulares del caso. Dado que el perjuicio de la televisación depende. La Corte Suprema tuvo la oportunidad de tratar el problema de la transmisión televisiva del juicio penal en dos decisiones importantes. b. se prevé que. en estos supuestos. Así. el legislador sólo puede definir los intereses protegidos frente a los cuales debe ceder el interés en la transmisión televisiva. sino también porque los jueces están en mejores condiciones que el legislador para apreciar y pronosticar los efectos de las cámaras sobre los intervinientes según las circunstancias de cada caso.

resultó en la denegación del derecho constitucional a tener un juicio justo. el juez CLARK destacó la importancia de la presencia física de la prensa en ese caso. El juez CLARK. En "Chandler vs. SHARTEL. Ese hecho. en cierto modo. Lo que la Corte dijo fue que. Es importante señalar que la Corte no revocó la condena de ESTES afirmando la inconstitucionalidad de la práctica de televisar el juicio penal. BURGER observó que si bien siempre existe el peligro de que la publicidad afecte el derecho del imputado a un juicio justo. en ese caso concreto. p. Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects. en una decisión de cinco votos contra cuatro. El juez BURGER. la cobertura periodística del procedimiento. el caso sería diferente 52 -anticipando. ese peligro no justifica la prohibición genérica de cobertu- 52 Cf. discutió los peligros generados por las cámaras de televisión. la Corte volvió a analizar el tema discutido en "Estes". sostuvo que las circunstancias fueron intrínsecamente sospechosas como para revocar el veredicto condenatorio. A pesar de que la Corte no determinó la existencia de un perjuicio efectivo en el caso. por sus especiales circunstancias. distrajo a los participantes y afectó su atención y su memoria 53 . la decisión del caso "Chandler"-. 18. Cameras in the Courtroom: An Over- view. Florida' 54 . observando que cuando los adelantos tecnológicos permitan la cobertura televisiva sin los riesgos de este caso sobre el juicio. 21. 53 Cf. quien escribió el voto de la mayoría. VALUKAS. II. Sin embargo.publicidad del juicio y televisión La Corte. quien escribió el voto de la mayoría. entre otras cosas. en las audiencias previas al juicio los cables atravesaban el piso de la sala. en la necesidad de una mayor atención del juez para controlar el juicio y en la situación del imputado. Los acusados habían impugnado su condena afirmando que se les había negado su derecho a un juicio justo e imparcial como resultado de la cobertura televisiva del juicio. en la intervención de los testigos. En el caso se hizo mención al hecho de que. sostuvo que no había habido afectación de los derechos constitucionales de los recurrentes. se afirmó. 291 . VON HOENE y MURPHY. tres micrófonos fueron ubicados en el estrado y otros en el lugar ocupado por el jurado y en la mesa de los abogados. revocó la condena. 54 449 US 560 (1981). principalmente los efectos en los jurados. p.

y que la Constitución no otorga a la prensa un derecho de acceso especial a la información distinto del que corresponde al público en general ("Pell vs. 21. p. varios estados permitieron la transmisión televisiva de forma experimental o permanente. VON HOENE y MURPHY. Si bien la Corte evitó analizar las cuestiones constitucionales asociadas a la cobertura televisiva. Luego de la decisión de la Corte en "Chandler". pero los tribunales de alzada sostuvieron. p. no interfiere con los procedimientos judiciales55. que no había existido denegación de un juicio justo o vulneración al debido proceso58. Procunier"). varios precedentes establecen que la prensa no cuenta con un derecho constitucional de acceso privilegiado a las fuentes de infor- mación ("Branzburg vs.el juicio oral ra televisiva de los juicios penales. 91. La decisión explicó claramente que el caso "Estes" no había establecido la prohibición constitucional de cubrir procedimientos judiciales a la prensa televisiva. La Corte Suprema también ha tratado otras cuestiones vinculadas con este tema. p. p. trasladando al imputado la carga de probar la existencia efectiva de los efectos negativos provocados por la televisación de su propio juicio penal 56 . Hayes"). afirmó que los estados debían ser autorizados a experimentar y desarrollar sus propias reglas para establecer bajo qué circunstancias se podía admitir la emisión televisiva de las audiencias judiciales57. Throwing Open a Window on the Nation's Courts byLifting the Ban on Federal Courtroom Televisión. 57 58 56 Cf. 18. 292 . la decisión sirvió para eliminar la presunción de perjuicio admitida en aquel caso. Así. VALUKAS. Se afirmó que la intervención de los medios periodísticos. Cf. Cameras in the Courts: Early Returns Slww Few Side Effects. VON HOENE y MURPHY. III. 18. La mayoría de los casos posteriores plantearon la impugnación de las decisiones condenatorias en relación al derecho a tener un juicio justo. por sí misma. en casi todos los casos. Cf. A pesar de que "Chandler" no revocó expresamente la doctrina establecida en "Estes". También se decidió 55 Cf. HODGKINS. SHARTEL. pues esa resolución se limitaba sólo a las particulares y especiales circunstancias de ese caso. VALUKAS. Cameras in the Courtroom: An Over- view. Cameras in the Courtroom: An Over- view.

no sucede lo mismo con el juicio. pues se niega el derecho del público a exigir un juicio público. 73 y siguiente. Si bien el principio es razonable. 60 La consulta de un documento público realizada por una persona determinada no limita la posibilidad de los demás para obtener la misma información. El segundo grupo de fallos. Por ello. como un derecho del imputado. exclusivamente.publicidad del juicio y televisión que ni el público ni la prensa pueden invocar un derecho constitucional a exigir un juicio público ("Richmond Newspaper Inc. IV. Virginia"). pues el requerimiento de juicio público se cumple al dar oportunidad al público y a la prensa de asistir al juicio. Juicio oral y medios de prensa. También es importante destacar que estas decisiones judiciales consideran que los límites a la televisación no están vinculados con la exigencia constitucional de publicidad del juicio penal. por ejemplo. 59 293 . no se tiene en cuenta que. una vez que la capacidad de la sala sea colmada. en este contexto es necesario tener en cuenta el efecto multiplicador de la presencia de la prensa respecto de todas las demás personas que no pueden asis- Información y citas jurisprudenciales extraídas de GARCÍA. presenta algunos problemas. sino con la eventual lesión de otros derechos fundamentales. y de informar lo que allí han observado ("Nixon vs. y que no existe derecho constitucional a grabar y difundir un testimonio producido en juicio. en cambio. en el caso del acceso a un juicio. además. con todas las ventajas señaladas. ni a que la prensa exija beneficios especiales. sirven de marco adecuado para la adopción de los regímenes normativos desarrollados en el derecho de cada estado. al aplicar el criterio general que niega a la prensa acceso privilegiado a la información. En primer lugar. la situación es diferente. pues el acceso de una persona no limita ni impide el de otra 60 . En una sala de audiencias. pues esa consulta no constituye una limitación material que restrinja significativamente a las demás personas la posibilidad de ejercer el mismo derecho. vs. Los dos primeros fallos citados son importantes pues no sólo no establecen impedimento constitucional para el acceso de las cámaras al juicio. se define la publicidad. si se trata de acceso a documentos. ps. Warner Communications Inc. Además. diluyendo el sentido político republicano de la publicidad.")59. sino que. el acceso de una persona limita directamente la posibilidad de acceso de otra.

la necesidad de respetar la exigencia de publicidad en toda su extensión. La idea de imponer a cualquier medio de comunicación la carga de justificar su presencia es contraria a lo que siempre he pensado de que la presunción reposa dentro del área de libertades de !a Primera Enmienda". 2. 381 US 532 (1965). Texas". y con la simultánea o posterior emisión de las imágenes del juicio. se conceda a los miembros de la prensa. prevista en el CPP Nación. CPP Nación. El problema La cuestión que abordaremos en este punto se vincula con la legitimidad del ingreso de medios televisivos para obtener la grabación de la audiencia del debate. 1 . por ende. la decisión de excluir a un miembro de la prensa para permitir el ingreso de un particular no afecta solamente a ese miembro de la prensa. Así. Dadas las limitaciones materiales de toda sala de audiencias y los beneficios derivados de la circulación de información periodística.. ciertos privilegios para el acceso a los procedimientos judiciales. Disidencia del juez STEWART. IV. IV. ¿cómo debe regularse su intervención? IV. "Estes vs. sino también a todas las personas que podrían obtener su información. Reconocida la ausencia de toda circunstancia que cuestione la legitimidad de realizar el juicio públicamente y.el juicio oral tir personalmente. en estos casos. sin considerar las personas concretas que hayan sido excluidas por los motivos contemplados en el art. la publicidad representaba la 294 . En ellos.. El supuesto comprende todos los casos en los cuales no existe fundamento alguno para impedir la publicidad del juicio. Publicidad del juicio y medios de comunicación "Me causa gran preocupación la sugerencia de que hay límites al derecho público de saber qué es lo que pasa en los Tribunales. en los casos en que no rige ninguna excepción objetiva al principio de publicidad -cuando no resulta aplicable la posibilidad de excluir a todo el público. ¿es posible permitir el ingreso de los medios televisivos? Si así fuera. 364. El significado de la publicidad antes de los medios de comunicación masivos El principio de publicidad del juicio fue característico de los sistemas acusatorios materiales antiguos. 363-. es razonable que. cuando el juicio es público para cualquier miembro del público. al menos. es decir.

En la caracterización sintética del enjuiciamiento penal griego formulada por MAIER se incluye como uno de los puntos: "Publicidad y oralidad del juicio. en cambio. p. Históricamente. El juicio del procedimiento acusatorio privado del derecho germano medieval era público.1. p. . 1. p. con funcionarios públicos.1. El día del juicio. 295 . Derecho procesal penal. ps. Derecho procesal penal. pues no sólo ingresaba el público a la sala de audiencia.. la publicidad del juicio también era considerada una exigencia sustancial 64 . 269 y siguientes. 268. que ahora se integraba.Cf. pues en el procedimiento común. pero la publicidad no sufrió ninguna transformación significativa. 1. 272. el tribunal de los Heliastas. Por este motivo. integrada exclusivamente por guerreros. 1. significó una reducción del poder de los ciudadanos en las decisiones del tribunal. '. frente al tribunal y en presencia del pueblo" 63 . También en el procedimiento griego se garantizaba un juicio público con el mismo sentido.4 Cf.1. aun sin perder el procedimiento su característica publicidad. los jueces se reunían en la plaza pública y en presencia del público 62 . El período franco. los miembros de la comunidad intervenían como miembros del tribunal -asamblea popular. 1. además. 282.o como espectadores del juicio llevado a cabo en plazas y otros lugares abiertos. gran parte de los miembros de 11 MAIER. el juicio era público porque el procedimiento utilizado para determinar la solución del caso penal era considerado un asunto público. Derecho procesal penal. con una mayor centralización del poder político del monarca. "la labor judicial se trasladó de los espacios abiertos (plazas o foros) a lugares cerrados. En el procedimiento acusatorio popular romano.. MAIER. por su parte. en el sentido de que interesaba a toda la comunidad como acto concreto de poder político. ' 3 MAIER. con competencia común en materia penal. sesionaba en la plaza pública y bajo la luz solar. que se resumía en un debate contradictorio entre acusador y acusado. A finales de la Edad Media. En el período antiguo. Derecho procesal penal. sino que puertas y ventanas permanecían abiertas"61.1.publicidad del juicio y televisión asistencia al juicio penal de un número significativo de miembros de la comunidad local. MAIER.

persecución pública. se comprende que el principio de publicidad se satisface con la posibilidad de ingreso al juicio de cierta cantidad limitada de personas. SLOKAR describe el sistema del Código Federal: "De manera que la obligación de acceso libre. debería haber aumentado la importancia concedida al control ciudadano a través de la asistencia a los juicios penales. Además. ella no resulta acorde con la consideración del hecho punible como hecho que no sólo afecta a la víctima individual sino que también afecta a la comunidad en general. Sin embargo. p.. En cierta medida. en una casa colmada de gente. Esta circunstancia permitiría imaginar que. 65 66 Cf. 296 . con la asistencia de la mayoría de las personas adultas del pueblo y varias de los pueblos cercanos65. 813). Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a la intervención televisiva. el juicio se exponía públicamente de modo que resultara posible la asistencia efectiva de un número sustancial de los miembros de la comunidad. este alcance y significado tradicional del principio se mantiene aún hoy en ciertas comunidades. Esta comprensión deja de lado el sentido tradicional del principio de publicidad a lo largo del desarrollo histórico. sea como espectadores de un procedimiento en el que un órgano ejercía su poder político. En la actualidad.el juicio oral la comunidad intervenían en el juicio. p. demuestra que el requisito de publicidad del juicio aparece satisfecho con la mera posibilidad de presencia de personas en la sala de audiencias" (SLOKAR. En este sentido. 160. en consecuencia. CHRISTIE. A pesar de la mayor legitimidad democrática de los tribunales populares que tomaban la decisión. no se puede desconocer que es esa consideración del hecho punible la que funda los principios estructurales de nuestro derecho penal -v. ha sucedido exactamente lo contrario. etcétera-. gr. sea como integrantes de un tribunal popular con poder decisorio. Con el transcurso de los siglos. cantidad dependiente del tamaño de la sala de audiencias66. LOS conflictos como pertenencia. Un ejemplo de ello es citado por CHRISTIE: el juicio realizado en Tanzania. Aun si no se compartiera este punto de vista. principio de legalidad procesal. la integración de los tribunales se realiza por procedimientos que gozan de mucha menor legitimidad democrática que los de los antiguos tribunales populares.

. Aun si existiera el deseo de asistir. El lenguaje tribunalicio es otra barrera BINDER. es interesante añadir la opinión de CHRISTIE respecto de los tribunales escandinavos: "Pero aun sin ninguna investi- 67 297 . tenemos en cuenta las transformaciones históricas. en parte.publicidad del juicio y televisión En sentido opuesto. con permitir que los ciudadanos concurran a los juicios. se hace evidente que la mera posibilidad de asistencia de algunas personas a la sala de audiencias no representa una medida adecuada para satisfacer esa exigencia republicana. Introducción al derecho procesal penal. ¿Alcanza. en el CPP Nación. El sistema de publicidad contemplado. 68 A lo que sucede en nuestros tribunales. en la práctica. no produce. desde el punto de vista de la estructuración de un proceso penal acorde con el Estado de Derecho. en el interior de locales con características edilicias que podrían ser consideradas como obstáculos o barreras para la participación de los ciudadanos ajenos a la administración de justicia68. p. a la importancia política del principio de publicidad y. 105 (destacado en el original). El principio de control sobre la administración de justicia es lo suficientemente importante como para llevar adelante políticas de control más eficaces"67. Los ciudadanos no están enterados de la realización de los juicios. una intervención ciudadana que permita reconocer el cumplimiento de la exigencia política de someter a la administración de justicia penal a un efectivo control por parte de los miembros de la comunidad. pues. 3. por ejemplo. IV. En la moderna sociedad de masas lo cierto es que nadie va a esos juicios. entonces. aunque ello tenga en la práctica mucho de ficción? Estimo que no. señala BINDER: "creer que el principio de control ciudadano se satisface con sólo permitir que los ciudadanos concurran a los juicios es una visión en cierto modo superficial. además. los tribunales se hallan ubicados en una zona concentrada de la ciudad. El juicio televisado como garantía efectiva de publicidad I. políticas y sociales ocurridas en los últimos siglos.. Si atendemos. Esta imposibilidad de hacer efectiva la publicidad del juicio es. responsabilidad del poder judicial.

162). Importancia y límites del periodismo judicial. sólo significa que el medio televisivo. a la falta de toda medida positiva tendiente a aumentar las posibilidades efectivas de asistencia del público. Ello significa que. p. es evidente que la televisión representa el control más "inmediato" fuera de la presencia de las personas en la audiencia. es el que cuenta con mayores posibilidades de transmisión de los diversos aspectos y matices de los acontecimientos que ocurren durante el juicio. el control sobre la administración de justicia" (BINDER. 69 "Y aquí radica la importancia del trabajo de los medios de comunicación. cuando se trata de la exposición pública de los juicios penales. la ventaja comparativa de la televisión respecto de los demás medios de comunicación es enorme. en la actualidad. comprendemos la situación actual. de modo tal de permitir la apreciación de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros de la comunidad política69. p. son los medios de prensa quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de exponer públicamente los actos de gobierno. más gación creo poder afirmar con cierta seguridad que tanto la ubicaciónfísicacomo el diseño arquitectónico. Allí es donde el periodista judicial cumple la función primordial y muy importante de ser el canal que permite la crítica social respecto de la justicia y. Si sumamos estos obstáculos. los periódicos-. son fuertes indicadores de que los tribunales en Escandinavia pertenecen a los administradores de la ley" (Los conflictos como pertenencia. En este sentido. En este punto. sino porque ella es la que tiene posibilidades de reproducción más ricas y más fieles de lo que sucede en la sala de audiencias. la televisación del juicio penal parece ser la herramienta más idónea para acordar un nuevo significado al principio republicano de la publicidad en el contexto histórico actual.. Y. que impiden el control ciudadano.el juicio oral que. completa o neutral. Ello no significa que la transmisión televisiva sea objetiva. resulta igualmente encubridora de la práctica judicial. si bien menos sólida. La televisión es el más "inmediato" de los medios de prensa no sólo porque ella llega a un número indeterminado de personas -alcance que puede compartir con otros medios como. 266). en principio. se destaca que.. por ejemplo. en sí mismo. por lo tanto. 298 .

especialmente cuando su presencia atente contra la posibilidad de respetar las exigencias del debido proceso. sólo puede ser considerada en 70 71 BIELSA. el hecho de saber que el juicio será televisado produce consecuencias sobre el desarrollo de la audiencia: "Esta circunstancia influye tanto en su preparación como en su desarrollo. la vulneración de los principios fundamentales del juicio penal propio del Estado de derecho. cómo el mismo tribunal actuaba de distinta manera frente a la presencia de la prensa televisiva. por sí misma. SLOKAR. Por lo tanto debe admitirse que. a través de su asistencia a distintos juicios. Por el contrario. p. BIELSA explica sintéticamente esta idea: "un juicio televisado no es ni justo ni injusto: es conocido"70. Tampoco se debe dejar de lado la posibilidad de evitar la presencia de las cámaras cuando en el caso particular existan razones fundadas que aconsejen su exclusión. en la medida en que no provoque consecuencias concretas que impidan la realización de un juicio conforme a las pautas del debido proceso. En consecuencia. para justificar por qué la televisión debe ser excluida.publicidad del juicio y televisión acorde con su contenido histórico y político. en todo caso. 814. p. Pero es importante destacar que la presencia de las cámaras no representa.OKAR. Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a la intervención televisiva. Es importante señalar que este efecto transformador que la televisación provoca sobre el desarrollo de la audiencia no puede ser considerado. el evento puede verse modificado en sí mismo" 72 . la existencia de esa influencia transformadora. quien notó. el ingreso de la prensa televisiva puede y debe ser regulado para que su intervención no represente la alteración de las pautas básicas que estructuran la realización del debate oral. como un efecto negativo. aun sin una magnitud radical. sino. no se deben buscar razones para justificar el ingreso de la televisión a la sala de audiencias. En efecto. La televisión no hace injusto un juicio. en abstracto y genéricamente. tal como apunta SI. perfilándose un esbozo de puesta en escena que puede ser instintivo o aun intencional. 19. Por supuesto. La afirmación anterior no desconoce la influencia transformadora de las cámaras sobre el mismo acontecimiento narrado 71 . II. 72 299 . Esta circunstancia fue señalada por Daniel PASTOR.

Puede afectar la credibilidad de un testigo que está diciendo la verdad. Aunque el interés exclusivo del canal sea el beneficio económico. los efectos de la emisión. 74 Gran parte de las campañas electorales de los candidatos a un cargo público electivo tienen lugar en los medios. resultan positivos para los miembros de la comunidad política en la que se llevará a cabo la elección. En consecuencia. confiado a los ciudadanos. por ejemplo. En consecuencia. no basta con determinar la existencia de alguna transformación producto de la influencia de las cámaras de televisión. precisamente. y la emisión del debate aumenta la posibilidad de los ciudada- La provocación del estado nervioso de una persona por la presencia de las cámaras. en el sentido de lograr que los intervinientes actúen de cierto modo al sentir que su actuación está sometida a la exposición pública. podemos dejar de lado el interés que persiguen los medios de prensa al emitir las imágenes del juicio 74 . Sin embargo. Comprendido el significado de la publicidad como posibilidad de ejercicio de control sobre la actuación de los funcionarios judiciales. pero también puede confundir y poner en evidencia a un testigo que está mintiendo. El debate entre candidatos sólo puede ser juzgado por gran parte de los electores si tiene lugar en algún canal de televisión abierta. la consideración crítica de los efectos que la televisión produce en el desarrollo del debate representa.el juicio oral términos positivos. Por otra parte. no afecta de modo significativo la actuación de los tribunales y de los demás intervinientes en el juicio penal. es necesario establecer. el reconocimiento de la escasa influencia que produce la presencia del público como mecanismo de control de la administración de justicia. La mera presencia de algunas personas en la sala de audiencias. si el ingreso de la televisión a la audiencia no produce ningún efecto nocivo que afecte la regularidad del juicio. puede tener distintos efectos. Ello pues la publicidad busca. Muchas personas cuestionan la actividad periodística por el hecho de que las empresas periodísticas tienen fines de lucro. esta circunstancia reafirma ¡a necesidad de contar con mecanismos de control más efectivos sobre la administración de justicia penal. según parece. el carácter negativo de esa transformación 73 . en sí mismos. necesariamente. III. actuar positivamente sobre el desarrollo del juicio. además. 73 300 .

Dejando de lado el derecho comparado. Sin embargo. y de las que se desarrollaban en el estrado" (GARCIA. p. IV. creemos que la discusión ha sido enturbiada. el problema suscita encendidos debates. "La reglamentación limitaba la presencia a una sola cámara y a un solo técnico. de este trabajo. partes y sus abogados. nuestro ordenamiento procesal vigente no contiene ninguna disposición que brinde pautas reguladoras acerca de esta cuestión. una evaluación crítica de esa percepción. Como ya hemos visto. y sujeta siempre a la autoridad del juez que interviene en el juicio. y no sólo como posible derecho de los medios de prensa. por ejemplo. La cuestión de la televisación está expresamente regulada en otros ordenamientos jurídicos75. como veremos. A pesar de la importancia que puede tener la televisación de los juicios penales. 75 301 . tales como el ocurrido con motivo de la transmisión televisiva del juicio en el caso "María Soledad". En Florida. el equipo debía ser fijo y no podía ser movido durante la sesión. además. es necesario señalar que. el ingreso de las cámaras televisivas debe ser evaluado en términos del beneficio que ese ingreso representa para los espectadores que podrán "asistir" al juicio. y III. en ABREGÜ. 80. el interés de la empresa periodística que motiva su intervención se torna irrelevante. la mayoría de las discusiones acerca de la conveniencia de la televisación del juicio penal están vinculadas a la desconfianza que genera la prensa televisiva en sí misma. por el ataque encendido dirigido contra la televisión.publicidad del juicio y televisión nos de "asistir" al juicio. especialmente en el ámbito criminológico yjurídico-penal. se autoriza la cobertura televisiva bajo ciertas condiciones. a los demás medios informativos. por parte de algunos intelectuales76. en nuestra opinión. también. 3. Cf. los puntos III. describiendo el Canon 3A(7) del Código de Conducta Judicial de Florida). Tras la aldea penal. ps. prohibía el uso de iluminación artificial y especialmente proscribía lafilmacióndel jurado y el registro de sonido de las conversaciones entre abogados. a. En este sentido. algunas críticas dirigidas exclusivamente a la televisión resultan aplicables. Sin embargo. Ello significa que la decisión acerca de la televisación del juicio penal debe considerar en todo momento la posibilidad que ella representa para que un gran número de ciudadanos ejerza su derecho republicano a controlar los actos de la administración de justicia. 30 y siguientes. Por este motivo. Juicio oral y medios de prensa. no sucede lo mismo en el ámbito del derecho comparado. en primer lugar. 76 Cf. 4..

18/4/96. debe Declaraciones citadas en "Clarín". b) ¿es posible ignorar que. Los problemas originados por la televisación Aun si estuviéramos de acuerdo con lo que hemos afirmado hasta aquí. resulta posible permitir el ingreso de las cámaras sin provocar la alteración de la audiencia en perjuicio de las reglas y principios estructurales del juicio penal propio de un Estado de derecho. como creemos. Si ello es así. 19. en particular la transmisión televisiva. la televisión es el medio más idóneo para acordar un nuevo significado al ejercicio efectivo del control ciudadano de los actos del poder judicial en las causas penales? La discusión de estas cuestiones debe estar orientada a un análisis realista de la posibilidad. Por las razones apuntadas. 302 . consideramos que se debe realizar una discusión acerca de la televisación de los juicios penales que tenga en cuenta las siguientes cuestiones: a) ¿es posible pensar que la justicia penal puede quedar fuera de la transformación operada en el resto de los ámbitos sociales por la existencia de la televisión?. los límites y los peligros del medio televisivo como garante del principio de publicidad de los casos penales. si es posible aceptar las críticas formuladas a la presencia televisiva si. IV. antes que a la necesidad de dar protección a intereses legítimos de cierta jerarquía que puedan verse afectados por la televisación del juicio. La confesión de BARRA sugiere que. la discusión ha sido afectada por la actitud propia de muchos jueces. no se puede dejar de reconocer que la televisación del juicio penal puede producir efectos negativos que no deben ser tolerados. el disgusto de los jueces por la presencia de las cámaras está vinculado en mayor medida al deseo de no someterse al escrutinio público. En este último sentido. p. entonces. no es un principio absoluto y es mirada con desconfianza por muchos jueces"77. en la actualidad. Debemos considerar. que desconfían de toda forma de intervención en el escenario judicial que signifique un control y una exposición pública efectivos de las actividades llevadas a cabo en el interior de la administración de justicia. en realidad.ei juicio oral En segundo término. 4. ha dicho el ex-ministro BARRA que "la publicidad masiva.

También en este supuesto se excluye a la televisión aun si el juicio es público. Sólo se sugiere que. En segundo lugar. 29 y siguiente. 303 . En primer lugar. en sí misma y en todos los casos. Juicio oral y medios de prensa. en lugar de prohibir la televisación de todos los juicios. Se agrega que la libertad de prensa no tiene "la misma finalidad que pretende asegurar la publicidad inmediata. el reconocimiento de estos posibles peligros no permite afirmar que la televisación del juicio.publicidad del juicio y televisión preverse la posibilidad de impedir el ingreso de la prensa televisiva a la sala de audiencias. está determinada por cierta selección" de los hechos. precisamente. La televisión como sustituto de la publicidad directa La televisación del juicio recibe una crítica de GARCÍA que se formula respecto a la información emitida por cualquier medio de comunicación. independientemente de que el juicio se realice públicamente o a puertas cerradas. IV. provoca una distorsión tal que justifique la exclusión de las cámaras de la escena del proceso penal como regla general. No se pretende negar que siempre existe la posibilidad de que la televisación perjudique de modo intolerable o ilegítimo el juicio.. cuando el juicio se realice a puertas cerradas y se excluya a todo el público. que señala que la prensa "no puede sustituir a la publicidad inmediata porque no es neutral. 4. Por último. Este supuesto abarca casos en los cuales se prohibe la televisación a pesar de que el juicio sea público. ps. a. delitos sexuales-. Circunstancias como éstas nos obligan a relativizar la afirmación de BIELSA. gr. garantizando a cada cual que vea por sí mismo el juicio" 78 . habría que buscar soluciones para ese tipo de casos. en todo caso. GARCIA. Sin embargo. también se debe impedir el ingreso de las cámaras cuando la televisación produzca efectos negativos sobre el juicio por las circunstancias particulares del caso concreto. pues en algunos de estos casos la injusticia del juicio podría estar provocada. por su televisación. cuando se trate de determinada clase de casos en los cuales la televisación siempre pueda afectar intereses dignos de protección -v. La televisación del juicio no debe ser autorizada en tres tipos de casos.

es evidente que estas consideraciones críticas no afirman ni implican que la imposibilidad de sustituir la publicidad inmediata exija la exclusión de la prensa televisiva. La organización social de nuestra época comprende la imposibilidad material de garantizar ampliamente el control ciudadano de la justicia penal -más allá de hacerlo respecto de un grupo limitado de personas-. la realización del juicio en presencia del público.el juicio oral Sin embargo. Frente a esta situación. en principio. lo que se propone es que. la televisación del juicio resulta. el control público de los actos de gobierno. utilizando el medio considerado más adecuado. resulta irrelevante la finalidad de la libertad de prensa si la actividad de los medios televisivos. Además. el valor del medio depende directa y proporcionalmente de su capacidad para obtener el fin. de hecho. 28). De todos modos. la publicidad de los actos de la justicia penal respecto de los miembros de la comunidad. también se admite. No se trata de que la televisión sustituya la publicidad inmediata por la asistencia del público. ello no permite cuestionar la legitimidad de la transmisión del juicio televisado. ingrese la prensa televisiva para complementar la publicidad inmediata. Juicio oral y medios de prensa. se debe tener en cuenta que el principio de publicidad pretende cumplir cierta finalidad. En consecuencia. al menos en cierta medida. En este contexto. colabora con la realización de la finalidad del principio de publicidad. si consideramos la "sustitución" en términos de complementarían. la emisión televisiva de todo el juicio resulta el mejor sucedáneo periodístico de la publicidad inmediata lograda con la presencia del público en la sala de audiencias. o que la tarea de la prensa pueda ser controlada. Si se reconoce la imposibilidad material de lograr una publicidad adecuada a través de la asistencia al juicio. 79 304 . Por otra parte. el valor del aporte complementario a la publicidad de la prensa televisiva. GARCIA reconoce expresamente ambas proposiciones (cf. y si se reconoce el valor inestimable de la difusión periodística para el derecho de los ciudadanos a controlar los actos de gobierno 79 . p. además del público. implícitamente. un medio disponible para colaborar en la tarea de hacer efectiva.

b. En cuanto a la transmisión en vivo de la audiencia. los medios de difusión. en muchos casos. parecen tomar el lugar de los verdaderos juicios. es que el ciudadano pueda obtener la información que le interesa. La emisión del debate editada en una versión reducida. 34. con cita de SLOKAR de una opinión de Umberto Ecco). El primer presupuesto cuestionable de esta línea argumental se vincula con la visión. presenta problemas aún mayores. especialmente los televisivos. no el medio a través del cual obtiene la información. 4. La selección genera el peligro de que se ofrezca un cuadro falso. Admite el efecto positivo de la prensa en el control republicano. señala la influencia de la televisión en la formación de opinión y cuestiona el hecho de que. La televisión emite "una mezcla indisoluble de información yficciónen donde no importa que el público pueda distinguir entre noticias verdaderas e invenciones falsas" (transcripción de GARCIA. Si esto fuera así. por otra parte. supone que la única forma posible de controlar los actos de gobierno consiste en la presencia del ciudadano en el momento de realización del acto. y no la realidad total. de los procesos de comunicación y. con el poder reconocido a los medios masi- Cf.publicidad del juicio y televisión La calificación de "mediata" de la publicidad emitida por la prensa. en cierta medida simplificada. La "deformación televisiva" GARCÍA formula una crítica dirigida especialmente a la posibilidad de televisar íntegramente el juicio. no le permitirá conocer el contenido del contrato. consecuentemente. afirma. y toda selección representa una manipulación. GARCIA. p. IV. en realidad. y el tratamiento estigmatizante de quienes son imputados como partícipes en un hecho punible. GARCÍA señala que la televisión emite una mezcla indisoluble de información y ficción80. Juicio oral y medios de prensa. La presencia de un ciudadano en el acto en que se firma un contrato administrativo. ps. Lo importante. mientras que otra persona que obtenga una copia escrita del contrato estará en mejor situación para controlar ese acto de gobierno que quien presenció directamente su celebración. En consecuencia. todos los actos de gobierno deberían realizarse en una audiencia pública. señala que incluso ésta emite una interpretación de la realidad. pero al mismo tiempo advierte sobre la exposición recortada o estereotipada de los hechos. por ejemplo. 30 y ss. 80 305 .

Se deja de lado el hecho de que la justicia penal -del mismo modo que los medios. crea estereotipos y produce estigmatización.el juicio oral vos 81 . la crítica de CHRISTIE. Se atribuye a la televisión. ps. Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno. los criterios arbitrarios que orientan sus decisiones. Es imprescindible señalar que todo proceso judicial representa una reconstruc- Una crítica inteligente de las teorías comunicativas de penalistas y criminólogos en ABREGO. sin fundamentos serios. racional. ya que se acepta acríticamente la ficción de una justicia correcta. que sólo puede ser captada por quien asiste personalmente como espectador.siempre realiza un recorte de la realidad. aun si lo hiciera. señala que "LOMBROSO no necesitó de Canal 9 Libertad para desarrollar su teoría del nomo delinquente" (p. También se sugiere la existencia de una obligación. que determina objetivamente toda la realidad del hecho. Según esta percepción. a cargo de los medios de prensa. se ignora la práctica cotidiana de la justicia penal. Entre otras cuestiones. cf. un juicio es una porción de realidad objetiva. La opinión que criticamos no tiene en cuenta que la principal tarea de la prensa consiste. Ningún medio puede informar todos los aspectos. la vulneración sistemática de las garantías fundamentales. Se cuestiona la deformación de una supuesta realidad objetiva. los efectos perjudiciales de su intervención. de informar "objetiva". 31). Se presupone a los televidentes como automáticos y pasivos receptores de un mensaje determinado íntegramente por el emisor. obligación que pareciera que debe ser preocupación del Estado. 82 81 306 . elementos y particularidades de un hecho periodístico y. no determinada socialmente. 30 y ss. íntegra y totalmente un hecho. probablemente el público no tendría ni tiempo ni interés en recibir la información emitida de esa manera. cuya definición no parece depender de la participación de sus intervinientes. Sobre el modo en que la justicia recorta la realidad. Así. Toda la voluntad crítica se dirige a los medios. a pesar de que los abogados estamos acostumbrados a ello82. en actuar de filtro de selección de los aspectos relevantes de la realidad social que puedan ser considerados de interés. precisamente. Tras la aldea penal. una aparente manipulación conspirativa que deforma la realidad.

de modo tal que ese problema. El problema no consiste en que la presencia de las cámaras influya sobre el comportamiento del testigo. presenta reglas narrativas distintas a las reglas del proceso penal. En consecuencia. si existe como tal. excluyendo el resto de la información existente. Sin embargo. Los efectos sobre el comportamiento de los intervinientes I. la televisión "deforma" en la misma medida en que la justicia "deforma". 113. los testigos "caerán en situación conciente. no puede ser considerada negativa en sí misma. c. En este sentido. Por último. La dimensión normativa exige un recorte del hecho en sus propios términos. 307 . no sólo de la televisión. que afectará su comportamiento y que. 4. IV. La prensa escrita. seguramente. sólo que ambas aplican reglas de distorsión diferentes. en determinar si la actitud provocada por la cámara de televisión produce un perjuicio concreto al proceso de determinación de la verdad que. La influencia que las cámaras producen en el comportamiento de los testigos. se afirmó en un precedente alemán que ante la presencia de la televisión en la audiencia. en cambio. considerada irrelevante por el texto jurídico. como ya hemos visto. La cuestión radica. 59. tiene lugar en el juicio penal. p. Otra crítica que se ha formulado señala el efecto que produce la presencia de las cámaras respecto de la espontaneidad de los testigos. Juicio oral y medios de prensa. en muchas ocasiones este tipo de críticas se dirigen exclusivamente contra la televisión. subsiste aun sin la transmisión televisiva. que sean adecuadas a la situación teatral. y que no habrían efectuado sino bajo tal influencia"83. los problemas atribuidos a la televisión también son atribuibles a los demás medios. El "juicio televisivo". Lo importante es averiguar qué sabe el testigo y determinar si dice la verdad. por regla.publicidad del juicio y televisión ción y redefinición del conflicto según las exigencias de las reglas jurídicas. según se sostiene. tiene muchas menos posibilidades de reproducir íntegra y objetivamente un juicio. se debe tener en cuenta que el recorte de la información es propio de todos los medios de prensa. por su parte. y no preocuparse por verificar si el testigo pierde la supuesta espontaneidad con la que habría declarado de no haber estado presente la televisión. citado por GARCIA. En consecuencia. según el caso inhibirá sus expresiones o los determinará a hacer declaraciones. 83 BGHSt 16.

el juicio oral

No debemos olvidar que la intervención de un testigo en un juicio sin televisión difícilmente pueda ser considerada espontánea. El juicio penal no es un ámbito en el cual personas extrañas al procedimiento, como los testigos, actúen de manera espontánea. La situación en la que se coloca al testigo, a quien se hace jurar que dirá la verdad bajo la admonición de una pena, y a quien se somete al interrogatorio, a veces intimidante, de los miembros del tribunal y de las partes, no permite de ningún modo hacer referencia a la espontaneidad del testigo. Si la falta de espontaneidad fuera un problema real, entonces deberíamos ocuparnos seriamente del problema respecto de todos y cada uno de los testigos que declaran en un juicio penal con o sin las cámaras de televisión. Los resultados de una investigación empírica abonan este punto de vista. En sus conclusiones se señaló que los datos obtenidos no parecían fundar las preocupaciones de quienes creen que las cámaras significarían una distracción y dificultarían la averiguación de la verdad a través de la declaración de los testigos, cuyas facultades de observar, de recordar y de comunicar ya se hallan limitadas por el stress emocional inherente al juicio 84 . Quienes formulan esta crítica también deberían ocuparse, para ser consecuentes, de analizar la influencia de los demás medios de comunicación, dentro y fuera de la sala de audiencias, cuando se trata de un caso expuesto públicamente - o de la misma televisión, cuando espera en las escaleras de los tribunales-. Sin embargo, de manera incomprensible, la crítica se dirige, nuevamente, a la televisión. II. En cuanto a los efectos negativos sobre el comportamiento de los intervinientes en el procedimiento, pronosticados por quienes expresan esta preocupación, las conclusiones de numerosas investigaciones empíricas resultan favorables a la transmisión televisiva de los juicios. SHARTEL señala que en EE.UU., si bien las opiniones de los abogados están divididas, los estudios claves sobre el tema resultan coincidentes: "Las investigaciones más reputadas sobre participación real en juicios y los probables efectos psicológicos sobre testigos y jurados indican que las cámaras de televisión no afectan negativamente a testigos, litigantes, jueces o ju-

Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retiirns Show Few Side Effects, p. 25.

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publicidad del juicio y televisión rados". Agrega que el rápido crecimiento del canal Court TV, dedicado íntegramente a casos judiciales, y la cobertura de casos de interés para el gran público, ha tenido una tremenda influencia en el proceso de educación del público sobre el sistema jurídico 85 . Por su parte, KRYGIER sintetiza su conclusión afirmando que la cámara de televisión se convierte en el jurado número trece, asegurando una correcta administración de justicia. Agrega que representa una oportunidad para que el público observe el juicio y obtenga una comprensión más acabada del sistema de justicia. También destaca que la televisión es un instrumento educativo, que informa al público sobre cuestiones legales del procedimiento y del derecho sustantivo, y que incentiva debates enriquecedores. Finalmente, señala que las investigaciones han indicado que la presencia de la prensa televisiva no produce efectos negativos de relevancia sobre testigos y jurados 86 . Aun quienes se oponen a la televisación de los juicios y cuestionan la validez científica de las investigaciones sobre el tema reconocen que no existen pruebas que corroboren sus temores. En palabras de una de estas personas: "Los estudios sobre los efectos de las cámaras en el juicio proveen escasa evidencia de que la cobertura televisiva directa sea indeseable"87.

V. Conclusiones
I. Hemos visto que el principio de publicidad del juicio penal es un principio expresamente establecido en nuestro derecho en normas de jerarquía constitucional. Se trata de un principio complejo que representa, al mismo tiempo, un derecho del imputado y un derecho de las personas extrañas al caso de asistir al juicio para controlar los actos de la administración de justicia.

SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects, p. 21 (destacado agregado). 86 Cf. KRYGIER, The Thirteen Juror: Electronic Media's Struggle to Enter State and Federal Courtrooms, p. 83. 87 VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview, p.21.

85

309

el juicio oral

La situación actual de nuestros tribunales, que se limitan a permitir el ingreso a los juicios, no parece satisfacer las exigencias de un principio tan importante como el del juicio público. Por ello, se proponen políticas de control más eficaces para la sociedad de masas de la actualidad. II. Se admite que, en nuestras sociedades, son los medios de prensa quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de exponer públicamente los actos de gobierno, de modo tal de permitir la apreciación de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros de la comunidad política88. A pesar de ello, y a diferencia de legislaciones extranjeras más modernas, nuestro derecho procesal, en el ámbito federal, no hace mención y tampoco regula el ingreso de la prensa en general, ni de la prensa televisiva en particular, al juicio penal. En cuanto a la publicidad del juicio penal, la televisión parece ser el medio más idóneo para dar contenido a la exigencia. Por supuesto, la televisación debe estar sujeta a reglas y, frente a cualquier conflicto entre la necesidad de difusión masiva y los derechos fundamentales del imputado, estos últimos deben prevalecer. En este sentido, es importante acudir a las experiencias del derecho comparado. En gran medida, las críticas dirigidas al ingreso de la televisión a la sala de audiencias resultan infundadas. Algunas de ellas pueden ser formuladas a la prensa en general, y no sólo a la televisión, razón por la cual no hay motivos para excluir especialmente a la televisión y, al mismo tiempo, permitir el ingreso de los demás medios. El resto de las críticas no tiene fundamentos serios o magnifican desmedidamente algunos efectos negativos que pueden ser producidos por la presencia de la prensa televisiva en algunos casos. Un ejemplo de esta última cuestión se refiere al comportamiento de los testigos, pues varias investigaciones han determinado que esa distorsión ocurre en una cantidad mínima de casos, y que en general la presencia de las cámaras no afecta significativamente el comportamiento de los testigos. La presencia de la cámara de televisión, si bien puede influenciar levemente el comportamiento de algunas personas, no impide la realización de un juicio penal justo. III. Finalmente, es necesario señalar que el principal problema que plantea la eventual realización del principio de publicidad a través de la te-

Cf. BlNDER, Importancia y límites del periodismo judicial, p. 266.

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publicidad del juicio y televisión

levisación del juicio penal consiste en la ocasionalidad de ese control. Si consideramos que los medios de prensa televisivos se interesan por muy pocos juicios, el principio de publicidad se realizaría efectivamente sólo en aquellas ocasiones en las cuales la prensa y la televisión ingresen a la sala de audiencias, mientras que en los demás casos -la gran mayoría-, prácticamente no existiría control efectivo alguno. En consecuencia, se deberían prever otros mecanismos para reafirmar la exigencia republicana de publicidad.

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