1 DERECHO PENAL I UNIDAD VII INTRODUCCIN A LA TIPICIDAD VII-1. LA TIPICIDAD. Tipo penal y tipicidad penal.

Tipo es la frmula legal que hace posible individualizar las conductas que la ley penal prohbe. El que deshonrare o desacreditare a otro (art. 110, C.P.), el que propagare una enfermedad peli-grosa y contagiosa para las personas (art. 202, C.P.), el que infligiere malos tratos o hiciere vcti-ma de actos de crueldad a los animales (art. 1, ley 14.346), etc.: tales son los tipos. a) El tipo es lgicamente necesario. Sin el tipo, entraramos a averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayora de los casos resultara sin relevancia penal alguna. Esto es, sucedera lo que en el esquema de Franz von Liszt (v. V-1). b) El tipo es predominantemente descriptivo. En general, se vale de elementos descriptivos que no requieren del intrprete ninguna valoracin: dilucidar el concepto de mujer en el art. 85, inc. 1 no requiere valoracin alguna. Pero, eventualmente, los tipos acuden a elementos valo-rativos (o normativos), es decir, a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurdico, tico, cientfico, etc. Es el caso del hurto (art. 162), que consiste en apoderarse, ilegtima-mente, de cosa mueble, total o parcialmente ajena: el concepto de cosa slo lo hallamos en el Cdigo Civil, que al respecto realiza una valoracin jurdica (art. 2311). Qu es tipo, qu tipicidad y qu tpica? Tipo es la frmula que pertenece a la ley; tipicidad, la caracterstica de una conducta de estar adecuada a un tipo penal; tpica es la conducta que presenta el carcter especfico de la tipicidad. Tipos legales y judiciales. Tipos legales. Son los que hay en el mundo civilizado, que tienen al legislador como al nico que puede crearlos, suprimirlos y modificarlos. Responden al principio de legalidad.1 Tipos judiciales. Propios de sistemas en que, adoptndose la analoga (v. III-3), el juez est facultado para crear los tipos penales. Ejemplo extremo sera: el Juez puede declarar delito lo que le parezca (Zaffaroni), pero no debemos ir muy lejos y en cambio recordar la directiva del Tercer Reich (Ser castigado quien cometa un hecho [...] que merezca castigo [...] segn el sano senti-miento del pueblo) o la apelacin, en la U.R.S.S., a la legalidad socialista. Ningn sistema, en la prctica, es puro: el ideal que se persigue es el de los tipos legales, pero nunca se alcanza del todo pues constituira un casuismo que el legislador nunca puede prever. Tipos cerrados y abiertos. Tipos cerrados. En ellos puede individualizarse perfectamente la conducta prohibida sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo. Por ejemplo, el art. 79 (homicidio simple). Tipos abiertos. Son los que no individualizan totalmente la conducta prohibida sino que exigen que el juez lo haga, para lo cual deber acudir a pautas o reglas generales, que estn fuera del tipo. Con esto, el juez cierra el tipo, y luego debe comprobar si la conducta bajo examen es tpica de ese tipo cerrado por l mismo. Todos los delitos culposos lo son: Ser reprimido [...] el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte (art. 84, C.P.). El juez debe determinar, frente al caso concreto, cul era el deber de cuidado que tena a su cargo el autor, para as cerrar el tipo. Tipos de autor y de acto. Tipo de autor es el que no prohbe actos o conductas sino personalidades. Son propios de un derecho penal de peligrosidad. No prohbe matar, sino ser homicida; no prohben estafar, sino ser estafador. En la lengua alemana, tipos de autor se dicen Ttertypen. El tipo de acto no requiere explicaciones.
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Sebastin Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. I, p. 134: Un

negocio jurdico (acto) que no sea ni una donacin, ni una compraventa, ni un prstamo, etc., todava puede ser un contrato. En cambio, un hecho que no sea ni hurto, ni una defraudacin, ni una extorsin, etc., es seguro que no es un delito. Otro tanto sucede con las sociedades comerciales (art. 1, ley 19.550).

La ley penal en blanco. Leyes penales en blanco son las que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material) [...] La ley formal y material que completa la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una ley que an no existe, no tendr vigencia hasta que se sancione la que la completa (Zaffaroni). Ms all de esta referencia, ya hemos desarrollado el tema en la Unidad III-1. Concepciones objetiva y compleja del tipo penal. a) Concepcin objetiva. Como es sabido, el concepto de tipo penal nace en 1906, y tiene por artfice a Ernst von Beling, que lo concibi como slo abarcando la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno. El tipo era la prohibicin de un resultado, y el aspecto subjetivo corresponda ser juzgado al evaluarse la culpabilidad. Esta concepcin objetiva del tipo participa del esquema Liszt-Beling, en el que el injusto es objetivo y psicolgica la culpabilidad (v. V-1). En Liszt, el aspecto objetivo del delito era la antijuri-dicidad, y Beling vino a distinguir, dentro del aspecto objetivo, la tipicidad de la antijuridicidad. Luego se plante el problema de no poder dar sin hacer consideraciones subjetivas con el tipo al que la conducta en cuestin se refera. Surgi as la idea de los elementos subjetivos del injusto. Todos stos, temas vistos al historiar la evolucin de la teora del delito. b) Concepcin compleja. Al pensarse la culpabilidad como reprochabilidad pura, el prximo e inevitable paso es extirpar el dolo y la culpa del seno de sta e implantarlos en la rbita de la tipicidad, como estructuras tpicas diferentes. Esta concepcin compleja ya que el tipo no es ms objetivo sino objetivo-subjetivo la inician Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna. Aqul, con un esquema en que la tipicidad poda descartarse ya sea por causas de atipicidad como por causas de justificacin (elementos negativos del tipo); el conde de Dohna, haciendo recaer la antijuridicidad sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre su aspecto subjetivo. Desde 1930, Hans Welzel ha continuado esta teora del tipo complejo, pero sin confundir los tres caracteres especficos de la conducta delictiva: tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad. El tipo, como categora analtica autnoma de la antijuridicidad y la culpabilidad, presenta un aspecto objetivo y uno subjetivo: el querer del resultado o sea, el dolo, que en el esquema causalista estaba en la culpabilidad, pasa a estar, en el esquema finalista, en la tipicidad.2 VII-2. TIPICIDAD y ANTIJURIDICIDAD. Relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. Supongamos que hay conducta y que es tpica: qu nos dice esto sobre la antijuridicidad? Tres son las posibilidades: o no nos dice nada, o nos da un indicio o bien implica la antijuridicidad (esto con ciertos matices). 1) Teora del tipo avalorado o acromtico. La tipicidad nada viene a adelantarnos sobre la antijuridicidad. Constatada aqulla, habr que investigar sta desde cero. Ernst von Beling deca que el tipo no es valorativo, sino descriptivo, y pertenece a la ley y no a la vida real. 2) Teora del tipo indiciario o ratio cognoscendi. La tipicidad es indicio o presuncin iuris tantum de la antijuridicidad, igual que el humo lo es del fuego. Con palabras de Max Ernst Mayer, slo hasta que se pruebe lo contrario es justo deducir del tipo la antijuridicidad. Esta teora es la que seguimos, y la explicamos en detalle al avanzar la exposicin. 3) Teora del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad. La tipicidad vendra a ser la razn de ser de la antijuridicidad. Admite dos variantes, a saber: 3-a) Teora de los elementos negativos del tipo (Hellmuth von Weber). Afirmada la tipici-dad, queda afirmada tambin la antijuridicidad. Las causas de justificacin son causas de atipicidad tambin, pues se entiende que la tipicidad comprende como elementos negativos la ausencia de causas de justificacin. Con esto, prcticamente resulta cual si no existiera la tipicidad. 3-b) Teora del tipo de injusto (Paul Bockelmann). Afirmar la tipicidad implica afirmar la antijuridicidad, pero sta puede excluirse por una causa de justificacin en un anlisis posterior. Esto conlleva el absurdo de afirmarse en un estrato lo que en el siguiente puede negarse. Inters, bien y norma.
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Las Unidades VIII a X versarn sobre las estructuras tpicas, y sus aspectos objetivo y

subjetivo.

3 El legislador tiene inters en tutelar un ente que valora. Su valoracin se traduce en una norma que eleva el ente a bien jurdico. Si quiere darle tutela penal, elabora un tipo penal, y pasa a ser un bien jurdico penalmente tutelado. As, destaca Zaffaroni, mientras el legislador va del bien jurdico (vida) a la norma (no matar) y de la norma al tipo legal (art. 79, C.P.), el intrprete de la ley debe ir del tipo legal (art. 79, C.P.) a la norma (no matar) y de sta al bien jurdico. Norma y bien jurdico delimitan lo prohibido por la ley y se conocen mediante la ley, pero no pertenecen a la ley. La antinormatividad. Que la conducta se adecue a la descripcin tpica no significa que est prohibida por la norma (vale decir, que sea antinormativa). Un juez no puede considerar que el tipo incluye conductas que realmente no pueden considerarse contrarias a la norma ni afectantes del bien jurdico tutelado. La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuacin de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigacin del alcance de la norma que est antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigacin sobre la afectacin del bien jurdico (Zaffaroni). Una conducta de dar muerte a otro, no slo debe adecuarse al art. 79 sino adems contrariar la norma preceptiva que se antepone a l: No matars. Slo as puede considerarse antinormativa. En este punto, en conveniente hacer un distingo entre tipicidad legal y tipicidad penal. Habra tipicidad legal cuando una conducta se adecuase a la formulacin legal de un tipo; tipicidad penal cuando, adems de tipicidad legal, hubiese antinormatividad. Tipicidad legal y tipicidad penal: tipicidad conglobante. En un orden normativo, las normas no viven aisladas sino que se limitan unas a otras, y no pueden desconocerse mutuamente. Tomemos el caso del verdugo que ejecuta una sentencia de muerte: su conducta, es tpica de homicidio? O no lo es? La solucin va por aqu: no puede consi-derarse que una norma prohbe lo que otra ordena o lo que otra fomenta. Con esto, hemos pronun-ciado las dos palabras-clave que nos guiarn en este tramo: orden y fomento. Puede el derecho, al mismo tiempo, ordenar al verdugo que mate al condenado y prohibirle que lo haga? Lo mismo, si el derecho fomenta los deportes, puede prohibir las lesiones que los jugadores causen, siempre que lo sean dentro de la prctica reglamentaria del deporte? Ambos casos tendrn por respuesta una rotunda negativa: el orden normativo no puede contradecirse. Sucede que el juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal, sino que exige otro paso, que es la comprobacin de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aislada-mente, sino conglobada en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del mbito de lo tpico aquellas conductas que slo aparentemente estn prohibidas (Zaffaroni). Entonces, para saber si una conducta es tpica (si hay tipicidad penal) debe verse si se adecua a la formulacin legal del tipo (tipicidad legal), y luego si es antinormativa (tipicidad conglobante). Nuestro verdugo puede estarse tranquilo: la sola tipicidad legal nos indica que su conducta se sub-sume en el art. 79, lo que parece indicar la tipicidad de su conducta. Ahora bien, una consideracin conglobada de la norma nos hace percatar de que el verdugo, en su calidad de funcionario pblico, cumple rdenes al ejecutar al condenado. Es decir, el ordenamiento se vale del verdugo para imponer una pena; luego, ese mismo ordenamiento no puede prohibirle al verdugo que mate en esas circunstancias, porque l slo acata su orden si da muerte. rdenes son rdenes.
Tipicidad legal + tipicidad conglobante = tipicidad penal

Antinormatividad y antijuridicidad. La tipicidad penal implica la contrariedad con el orden normativo, pero no implica la antijuridicidad (la contrariedad con el orden jurdico), porque puede haber una causa de justificacin (un precepto permisivo) que ampare la conducta (Zaffaroni). Toda conducta antijurdica es antinormativa, pero no toda conducta antinormativa es antijurdica. La antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la falta de adecuacin a un tipo permisivo, es decir, del hecho de que la conducta antinormativa no est amparada por una causa de justificacin; en cambio, con la antinormatividad slo hemos afirmado que la

4 conducta es tpica pero an falta ver si no se adecua a algn tipo permisivo (o causa de justificacin) que excluya la antijuridicidad de la conducta tpica. Si esto se diere, no habra injusto. Para nosotros, la tipicidad opera como un indicio de la antijuridicidad. Mayer expresaba que as como el humo es un indicio del fuego, as la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, lo cual no quiere decir que siempre que haya humo habr fuego ni que siempre que haya tipicidad habr anti-juridicidad. Pero hasta que se pruebe lo contrario es justo deducir del tipo la antijuridicidad (Mayer). Cmo probar, eventualmente, lo contrario? Con una causa de justificacin. Atipicidad conglobante y justificacin. La atipicidad conglobante supone afirmada la tipicidad legal, y viene a concluir que no hay tipicidad penal. La justificacin supone afirmada la tipicidad penal, y viene a concluir que no hay antijuridicidad. Ambas conductas se adecuan a la frmula legal del tipo: empero, la primera no es antinormativa y la segundo s lo es slo que no es antijurdica. En el caso de nuestro verdugo, como el derecho le ordena la conducta, sta no es antinormativa o, dicho de otro modo, es atpica conglobadamente. Lo mismo para las lesiones deportivas, por estar el deporte fomentado. La atipicidad conglobante requiere una orden o un fomento. En cambio, si alguien me agrede injustamente, el derecho me permite que llegue aun, si es racionalmente necesario, a matarlo (v. XI-2). Esto es legtima defensa: un permiso para realizar una conducta antinormativa y, por tanto, tpica penalmente. Pero, atindase bien a esto, el derecho me lo permite, no me lo ordena ni lo fomenta. As operan las causas de justificacin. VII-3. EL BIEN JURDICO. Concepto, importancia y funciones del bien jurdico. El bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de ciertas conductas que le afectan. No se trata, pues, el bien jurdico, de un objeto, sino de la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto: hablar el Cdigo de delitos contra la propiedad es una abreviatura, porque en verdad el bien jurdico no es la propiedad sino el derecho a disponer de los derechos patrimoniales. Cuando dono un edificio a la Universidad, estoy afectando mi patrimonio, pero no se trata de una usurpacin porque soy yo mismo el que est disponiendo de l. Importancia del bien jurdico. El principio de lesividad (art. 19, C.N.) nos indica que no puede pensarse una conducta tpica sin que afecte un bien jurdico. Adems, el bien jurdico es elemento fundamental para la interpretacin teleolgica de la ley penal: para conocer su para qu. Funciones del bien jurdico. Cumple una doble funcin garantizadora y teleolgicosistemtica. Nos garantiza que no habr tipos sin afectacin a bienes jurdicos, y da sentido a la prohibicin manifestada por el tipo y la limita, al permitir desentraar su sentido. Clasificacin de los tipos penales por los bienes jurdicos afectados. a) Segn los bienes jurdicos en particular que resulten afectados. As lo hacen los Cdigos; el nuestro: contra las personas, el honor, la integridad sexual, el estado civil, la libertad, la propie-dad, la seguridad pblica, el orden pblico, la seguridad de la Nacin, los poderes pblicos y el orden constitucional, la administracin pblica, y la fe pblica. b) Segn la intensidad de afectacin del bien jurdico. Se habla de tipo bsico (art. 79) y tipo calificado, sea agravado (art. 80) o atenuado (art. 81). Otro camino para distribuir entre tipos bsicos y calificados es la mayor o menor culpabilidad del sujeto: menor en el que mata en estado de emocin violenta, mayor en el que mata por placer, codicia u odio racial o religioso. (Algunos prefieren llamar calificados a los agravados, y privilegiados a los atenuados.) c) Segn el nmero de bienes jurdicos afectados. El tipo ser simple (caso del homicidio) o bien complejo (como la extorsin, contemplada en el art. 168, que afecta tanto la libertad de determinacin como el patrimonio).