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Il Positivismo Giuridico

Capitolo 1
Bisogna definire cos è il campo di esperienza giuridico CAMPO DI ESPERIENZA GIURIDICO: contesto dove si producono alcuni fenomeni sociali che sono costitutivi dell esistenza di una stessa comunità sociale. Si tratta di fenomeni di cui noi siamo consapevoli anche senza possedere conoscenze specifiche nel suddetto campo di esperienza. Tali fenomeni fanno parte del nostro senso comune. Oggetto di studio della filosofia del diritto è il cosiddetto diritto positivo , ovvero quel diritto creato e posto da noi stessi, quindi quel diritto con cui abbiamo a che fare nella vita di tutti i giorni. Diamo una prima definizione di diritto positivo: DIRITTO POSITIVO: diritto che noi stessi creiamo in base ai contesti storici-culturali più svariati, quindi dipende dalla situazione in cui il diritto stesso è creato. Il diritto positivo e storicamente contrapposto al diritto naturale, cioè quel diritto sottratto alla sfera delle nostre decisioni contingenti e che scaturisce dalla natura stessa dell uomo. GIURISTI: studiosi il cui compito è quello di analizzare i contenuti di un certo settore specifico del diritto positivo. Ci sono delle differenze tra i giuristi e i filosofi del diritto: l oggetto degli studi di queste due figure è diverso e soprattutto il modo di accostarsi ad esso è diverso. Il complesso dei fenomeni che fanno parte del campo di esperienza giuridico va inserito nella più generale categoria dei fatti FATTI UMANI, e cioè fatti che sono in qualche modo creati da noi stessi. Il diritto è quindi un fatto umano e quindi un PRODOTTO CULTURALE. La CULTURA deve comprendere tre caratteristiche fondamentali: 1. Elementi rappresentati da valori, norme ecc con funzione cognitiva o normativa. 2. Elementi costituiti da oggettivazioni 3. Elementi costituiti dai mezzi materiali per la riproduzione e la produzione sociale dell uomo. Gli oggetti e fatti umani si contrappongono agli oggetti e ai fatti naturali. A questi gli studiosi danno due letture diverse nel senso che gli scienziati naturali daranno una lettura naturalistica e gli studiosi delle scienze umane daranno una lettura umanistica . Ci sono alcuni fatti umani che allo stesso tempo sono anche fatti naturali e questo determina un doppio livello ermeneutico, cioè agli oggetti si assegnano allo stesso tempo 2 funzioni e 2 significati diversi. Ci sono alcune scienze che sono facilmente predittive e altre che non lo sono. EFFETTO DI EDIPO:quando un evento si può predire su di esso si può effettuare una influenza per determinarne l andamento. Tale effetto è ovviamente tipico delle scienze umane. Ciò accade anche nel diritto, quando per esempio i sociologi o gli stessi giuristi sono in grado di predire l eventuale interpretazione di una norma e influenzare le decisioni dei giudici. NOZIONI ESSENZIALMENTE CONTESTABILI: nozioni del tipo filosofia, arte, libertà ecc.. che pur avendo una base concettuale comune a tutti coloro che si preoccupano di darne una definizione sono esposte all interpretazione dei filosofi che devono scegliere quale sia la definizione più adatta. Perché quindi una nozione sia definibile contestabile si devono avere due caratteristiche: 1. Riferimenti di carattere avalutativo 2. Riferimento a concezioni filosofiche e metafisiche più generale Quando si fa una discussione con qualcuno bisogna accertarsi in primo luogo che tutti coloro che parlano stiano parlando dello stesso argomento. Coloro che parlano della stessa cosa hanno in comune il concetto, ovvero assunzioni che seguono un carattere teorico e sono accertate senza problemi. Se il concetto ha un carattere pratico coloro che

Una volta individuato il concetto di giuspositivismo basta negarlo per avere il concetto di giusnaturalismo.NOZIONE DEL LINGUAGGIO Per quanto riguarda la funzione della finizione possiamo distinguere: 1. I rami più grandi sono rappresentati dalle concezioni.Interpretano sistemi omogenei di enunciati normativi di cui si è precendentemente accertata la validità. TESI DEL MODO DI ACCOSTARSI AL DIRITTO: il metodo seguito dallo studioso del diritto positivo è tipo avalutativo.parlano sono i membri laici di una determinata comunità. Si inserisce nella corrente del Giuspositivismo. le quali sono assunzioni che possono essere soggette a confutazione e infine le teorie che sono rappresentate dai ramoscelli più deboli. La definizione concettuale del giuspositismo è il risultato di due tesi: 1. Capitolo 2 FILOSOFIA DEL DIRITTO POSITIVO: ha per oggetto lo stesso diritto di cui si occupano i giuristi e gli studiosi del diritto. nel senso che lo studioso non giudica né in positivo né in negativo i comportamenti dovuti al diritto stesso.Costruiscono sistemi di livello superiori in grado di abbracciare un intero ordinamento giuridico. Funzione STIPULATIVA 3. Quindi lo schema è: concetto=> concezioni => teorie. Le nozioni essenzialmente contestabili e quindi la presenza del concetto riportano alla presenza di concezioni e teorie.Costruiscono micro sistemi attraverso il ricorso a nozioni o a principi unificanti. L unica definizione che può essere accettata è quella nominale. Nella dogmatica giuridica. Quando si sono trovate tutte quelle concezioni comuni a più studiosi si può passare a dare una definizione di definizione. Funzione ESPLICATIVA. i giuristi: . DEFINIZIONE: attività linguistica e non attraverso la quale viene attribuito un significato a enti luinguistici quali parole o nozioni. se invece ha un carattere teorico i soggetti in questione sono degli scienziati. Funzione LESSICALE 2. le quali sono delle specificazioni delle concezioni. secondo cui solo il diritto positivo è degno di essere considerato diritto e rifiuta su tutta la linea il diritto naturale. . Tesi che concerne il modo di accostarsi al diritto TESI SUL DIRITTO: tutti i fenomeni che possono essere qualificati come giuridici non possono che rappresentare istanze di diritto positivo. il quale è la base del ragionamento. i quali possono essere: . Se immaginiamo un albero il tronco è rappresentato dal concetto.SINGOLA PAROLA O ESPRESSIONE DI UNA LINGUA SPECIFICA . cioè quella il cui oggetto è rappresentato da enti linguistici. Sono quindi fenomeni dipendenti dal contesto socio culturale in cui si verificano. Tesi sul diritto (tesi ontologica) 2. . . in quanto essa da sola farebbe capire contemporaneamente il nucleo centrale del giuspositivismo e le varie differenze che si sviluppano intorno a tale concetto (le differenze consistono prima nelle concezioni e poi nelle varie teorie). Si chiama definizione concettuale il trovare all interno di una nozione essenzialmente contestabile gli eventuali elementi concettuali comuni alle varie definizioni. Il lavoro dei giuristi oltre che essere indicato come dogmatica giuridica può anche essere indicato come giurisprudenza o scienza giuridica . Giuspositivismo e Giusnaturalismo sono due nozioni essenzialmente contestabili e quindi Villa si preoccupa subito di individuare una definizione concettuale unitaria.Rappresentano unitariamente il risultato di tale lavoro in schemi chiamati istituti. .

Dopo la purificazione del diritto rimane la struttura fondalmentale della norma. Come già detto la teoria della validità prevede l esistenza di una norma superiore rispetto alla norma in esame. . Nello svolgere questo compito la filosofia predilige l analisi del linguaggio. ovvero se A deve essere B . Vi è una norma fondamentale che sta al di sopra di tutte le norme che attribuisce validà alla Costituzione (tale norma non è positiva). KELSEN L opera principale di Kelsen è stata La dottrina pura del diritto . perché è sempre determinato da situazioni contingenti.È impossibile separare la teoria generale del diritto dalla filosofia del diritto. Capitolo 3 I rapporti tra regole giuridiche e comportamenti umani sono interiorizzati dalla vita di tutti i giorni. Questo schema normativo va applicato a tutte le norme. Quando la norma è diventata valida si sgancia tutta in una volta dalla sfera della realtà e va a collocarsi nella sfera del dover essere . in quanto. CONTENUTI: esaminare ricostruttivamente i concetti e le nozioni prodotte in sede di teoria del diritto. nel senso che spesso nei nostri comportamenti non ci rendiamo neanche conto di osservare delle regole giuridiche. Il rapporto che abbiamo con le norme giuridiche lo si più anche chiamare senso della normatività. Le regole giuridiche vengono in rilievo. Kelsen ha dunque elaborato una teoria della validità. Del senso della normatività si sono occupati tre autori: Kelsen. in quanto nella nostra vita quotidiana facciamo continuamente esperienza del diritto pur non compiendo un atto illecito. in quanto vengono solo espressi dei limiti senza evidenziarne la sanzione e si completano con le norme legislative. perché implica che una norma abbia seguito l iter per diventare appunto una norma dettato da una norma superiore. La filosofia del diritto svolge l attività su norme. bensì la dottrina. . se una norma non contiene la sanzione non è una norma. METODI: esaminare i metodi di fatto utilizzati dai teorici nelle loro attività su norme. Vanno fatte a questo punto due osservazioni: 1. nel momento in cui trasgrediamo a tali regole. L illecito per Kelsen non è l atto anti giuridico . in quanto tramite l illecito si manifestano le norme giuridiche. in quando il diritto non si presenta mai allo stato puro. Una norma per Kelsen può dirsi esistente se e solo se questa è VALIDA. 2. La sfera del dover essere è governata dal principio di imputazione. Partendo proprio dal titolo dell opera. Ross e Hart. nel senso che siamo noi a volere che il mondo si adegui alle nostre esigenze. secondo Kelsen. e quindi escono dalla nostra sfera delle abitudini. Critiche -Diverse critiche sono state fatte alla teoria di Kelsen come ad esempio quella che sostiene che dire che è l illecito l unica cosa che fa manifestare la norma è riduttivo. e inoltre si occupa sia dei metodi sia dei contenuti di tale attività. bensì l atto GIURIDICO per eccellenza. l autore ci dice che non è il diritto a dover essere puro. dove A è l illecito e B la fattispecie astratta. ma allo stesso tempo può anche suggerire i metodi da adottare. Definisce le norme costituzionali incomplete. TEORIA DELLA VALIDITA : è una teoria formale e sistematica. mettendone in evidenza i contenuti e la struttura logica.viene criticato il fatto che il diritto si rivolga in prima istanza ai giudici. in quanto entrambi si occupano dei problemi generali dell esperienza giuridica sganciandosi dal riferimento ad un unico diritto positivo.

PUNTO DI VISTA ESTERNO ESTREMO: prende in considerazione solo i comportamenti delle persone della comunità senza preoccuparsi delle regole cui tali comportamenti fanno riferimento. Si vede quindi il ruolo attivo dei rule followers. Ross afferma che ciò che produce il diritto è l atteggiamento e il comportamento dei giudici e dei pubblici funzionari. nel senso che per Hart il significato delle norme giuridiche risiede all interno di un gruppo di persone che seguono queste regole: i cosiddetti rule followers. VERIFICAZIONE: concepisce il principio di verificazione nei termini di significanza e controllo. che al momento di applicare la norma ne riconoscono l esistenza per un processo di condizionamento della loro condotta. Elementi centrali della teoria di Hart sono gli elementi esterni e gli elementi interni. Critiche La risposta che Ross da al senso della normatività è riduzionista e fattuale. in tal modo inaugura all interno del giuspotivismo una nuova teoria chiamata teoria del diritto come pratica sociale . Riduzionistica: per lui le teorie che non sono controllabili non esistono. PUNTO DI VISTA INTERNO: atteggiamento critico riflessivo. Per quanto riguarda il modo di accostarsi al diritto. Ciò che è importante per Ross è il fattore psicologico. ogni scienza per essere considerata tale deve essere sottoposta alla verificazione. Fattuale : nello spiegare il nesso tra regole e comportamenti opta per la componente fattuale eliminando quella normativa.ROSS Ross assimila il mondo del diritto al mondo della a-fattualità. Riflessivo: i membri della comunità devono conoscere l esistenza della norma per rendersi cosnto della violazione e quindi la conoscenza della regola è la condizione necessaria per l esistenza della stessa. Hart riesce a tenere insieme i concetti di norme e comportamenti. Questo fattore psicologico si manifesta sotto forma di credenze normative. Secondo Ross. Il rifiuto di prendere atto delle regole può essere intenzionale o no. TEORIA DELLA VALIDITA : i giudizi sulla validità espressi dai giuristi sono validi perché esprimono previsioni di fatti che sono verificabili tramite l osservazione dei fatti stessi. Per quanto riguarda il senso della normatività. ovvero al mondo dei comportamenti e degli atteggiamenti psico sociali. Ross sostiene che lo studioso deve accostarsi allo studio del diritto in modo assolutamente avalutativo. nel senso che una asserzione emipiricamente non controllabile è considerata priva di significato. Pertanto una regola può dirsi esistente quando ci sono delle persone che la seguono. Critico: atteggiamento con cui una parte rilevante dei membri della comunità reagisce alle inosservanze degli altri membri usando delle espressioni normative. si potrebbe quindi affermare che per Ross il diritto è un insieme complesso di fatti psico sociali che riguardano i giudici e i pubblici funzionari. Per questo lui assume un atteggiamento monistico: le scienze umane se vogliono entrare a far parte del novero delle scienze devono sottoporsi alla verificazione. e costituiscono delle previsioni scientifiche corrette perché la presenza di questi fatti costituisce la conferma dell esistenza di una legge scientifica che correla questi fatti. Hart assume come prospettiva la filosofia analitica. cioè quel fattore da cui scaturiscono determinati comportamenti. . e quindi anche la scienza giuridica se vuole essere una scienza deve essere essere considerata come una scienza sociale empirica. La differenza fondamentale tra la teoria di Kelsen e quella di Ross è che per Ross la decisione del giudice di considerare la norma come valida è l elemento costitutivo della teoria. HART L opera più importante di Hart si intitola the concept of Law . INTENZIONALE: quando l osservatore decide consapevolmente di escludere le regole.

lingua tedesca.NON INTENZIONALE: quando l osservatore per svariati motivi non ha nei suoi schemi concettuali la nozione di regola. la quale è collegata alla Tesi di Hume che dice che tra i due linguaggi non possono esserci degli scambi. proposizioni che quindi prevedono valutazioni. contrapposto al criterio di verificazione. Linguaggio prescrittivo (orientare il comportamento) Questa dicotomia tra i due linguaggi prende il nome di Grande Divisione. La teoria di Hart è alquanto carente su tre versanti: . Per prima cosa dobbiamo stabilire la differenza e dare una definizione dei termini lingua e linguaggio .) (=> FILOSOFIA LINGUISTICA) LINGUAGGIO: in senso lato: classe di tutti i processi di comunicazione linguistici e non. PUNTO DI VISTA ESTERNO MODERATO: l osservatore prende atto delle regole e di come esse influiscano sulla vita e sui comportamenti dei rule followers. Al centro dell attenzione vi è la relazione tra comportamenti e regole. nel senso che cerca di orientare il comportamento degli individui. una sorta di situazione di vantaggio conferita ad un soggetto da una norma. HOBBES Secondo Hobbes la natura umana è dominata dall istinto di conservazione che spinge gli uomini a condurre una guerra continua di tutti contro tutti . Hobbes a questo punto ricava delle conclusioni prescrittive. LINGUA: specifico sistema di suoni o di segni convenzionali considerati nella loro finalità di strumento concreto di comunicazione (lingua italiana.. FALLACIA NATURALISTICA: secondo questa tesi sono ammissibili le forme di ragionamento che attuano una sorta di derivazione logica dall essere al dover essere: si accetta un certo tipo di ragionamento che parte da premesse assertive e arriva a conclusioni prescrittive. Il Prescrittivismo divide nettamente la questione del significato e quella della verifica delle asserzioni. Ci sono due filosofi come Hobbes e Locke secondo cui il diritto soggettivo naturale è più importante della legge naturale. .Teoria della norma giuridica . Le concezioni Giusnaturalistiche più importanti sono: il Giusnaturalismo della fallacia naturalistica e il Giusnaturalismo della ragion pratica. imperativi ecc. Capitolo 5 Il campo di esperienza giuridico ha una importante dimensione linguistica. Giusnaturalismo dei diritti Le leggi consistono in regole generali di condotta: norme generali ed astratte. Linguaggio descrittivo o assertivo (fornire informazioni) 2. Il Prescrittivismo conosce solo due tipi di linguaggio: 1. cercando dall esterno di ricostruire il punto di vista interno. Giusnaturalismo della legge 2. I diritti possono essere considerati come una sorta di pretesa. ecc. Critiche alla Fallacia Naturalistica La critica principale proviene dal Prescrittivismo.Concezione del rapporto fra diritto e morale Capitolo 4 Ciò che caratterizza le varie teorie del Giusnaturalismo è che ci sono dei fenomeni che sono sottratti alla capacità umana. Hobbes ritiene che gli uomini debbano mettere i loro diritti nelle mani del sovrano. La Fallacia naturalistica si divide quindi in due teorie: 1.. Hart preferisce questo punto di vista agli altri e infatti lo ritiene il più adatto per il teorico del diritto.Teoria della validità .

si potrebbe quindi definire il linguaggio giuridico come un linguaggio tecnicizzato.in senso stretto: classe di tutti i processi di comunicazione linguistica ( => FILOSOFIA ANALITICA) Differenza tra filosofia analitica e filosofia del linguaggio: la filosofia del linguaggio è una sottocategoria della filosofia. Dall altra parte ci sono le definizioni fortiDefinizioni troppo forti: raccolgono alcune importanti tesi che sono state effettivamente adottate nel corso del tempo dalla filosofia analitica. fa parte del pensiero e può essere esprimibile senza residui dal linguaggio. La definizione concettuale di filosofia analitica rappresenta una via di metto tra due definizioni contrapposte: 1. Livello di debolezza meno estremo: posizioni che adottano un criterio storico secondo cui. Livello ancora meno debole: l elemento principale della filosofia analitica è costituito dalla comune concezione del metodo della filosofia analitica. che predilige la discussione casistica alle generalizzazioni. Per quanto riguarda la funzione l enunciato può avere: 1. ENUNCIAZIONE: specifica formulazione dell enunciato. Ovvero l enunciato messo per iscritto. Da una parte ci sono le definizioni deboli. ENUNCIATI: senso debole: concatenazioni di parole espresse in una determinata lingua e quindi bel formate dal punto di vista grammaticale. Senso forte: si ha quando le concatenazioni di parole esprimano un messaggio comunicativo compiuto. A questo punto resta da capire che di linguaggio sia il linguaggio giuridico: esso si pone al centro tra il linguaggio di tipo tecnico e il linguaggio di tipo ordinario. quindi si usa il termine forza . ciò vuol dire che il linguaggio è il veicolo necessario per esprimere il pensiero. tramite la definizione concettuale è possibile trovare un elemento comune a tutte le concezioni che si sono avute di filosofia analitica. in quanto comprende sia termini tecnici sia termini ordinari. ora dobbiamo interrogarci su come è composto il linguaggio. Si occupa delle regole che governano la comunicazione linguistica. È importante stabilire la differenza tra enunciati ed enunciazioni. La filosofia analitica è una nozione essenzialmente contestabile. Abbiamo dato la definizione concettuale di filosofia analitica. perché in tal modo si vedono i diversi effetti pragmatici dell uso comunicativo del linguaggio. cioè. Quindi la forza dipende strettamente dal contesto. che. Per questo si serve del pensiero del filosofo Dummet. Livello più estremo di debolezza: la filosofia analitica è caratterizzata dalla condivisione di uno stile filosofico. la filosofia analitica mostra un modo concreto per risolvere i problemi legati al linguaggio. quindi anche in questo caso è necessario trovare una definizione concettuale che ne costituisca la base. Nelle situazioni comunicative ordinarie le unità basi del pensiero sono gli enunciati. 2. Secondo Villa. PRAGMATICA LINGUISTICA: disciplina che studia il linguaggio dal punto di vista della comunicazione. nel senso che dobbiamo stabilire quali siano le unità minime che lo costituiscono. Studia le modalità e gli effetti convenzionali del linguaggio. ma lasciano fuori tutte quelle altra concezioni che magari hanno lo stesso le qualità per essere definite analitiche. Per connotare questa proprietà delle enunciazioni è opportuno utilizzare un diverso vocabolo da funzione . Funzione prescrittiva . quindi. FORZA: proprietà delle enunciazioni che dipende dalla particolare situazione in cui esse vengono emesse o ricevute.ma che non hanno mai condiviso. la filosofia analitica è individuabile solo secondo la sua storia. Funzione informativa 2. DUMMET Secondo Dummet esiste un principio della filosofia analitica.

quella che riguarda il modo di intendere la dogmatica giuridica. giudici riferimento) Le disposizioni che vengono interpretate diventano norme. Funzione espressiva Per quanto riguarda il significato possiamo dire che la nozione di significato è una nozione stratificata che si forma progressivamente. Questioni metodologiche 2. Il riferimento attiene al rapporto tra linguaggio e realtà. Al secondo strato troviamo l argomento. è quella di due diversi tipi di attività giuridiche: un gruppo di carattere oggettivo che ha lo scopo di rappresentare (descrivere appunto) il diritto positivo esistente in quel momento. Il descrittivismo ha influenzato le teorie giuridiche sotto due punti di vista: 1. secondo questa impostazione. Carattere epistemologico: i soggetti sono in grado di creare categorie che racchiudono i caratteri reali e oggettivi del mondo. 3. Il contesto e i soggetti di produzione della conoscenza non hanno pertanto alcuna rilevanza: la realtà è così com'è. la dogmatica può essere realmente una . Al terzo strato troviamo il significato delle singole parole. in ultima analisi. Carattere ontologico: il mondo è così come lo vediamo. 3. L immagine descrittivistica 2. Schierarsi con il descrittivismo. Gli studiosi del diritto di orientazione descrittivistica sono soliti accostarsi al diritto attraverso le strutture categoriali standardizzate di tipo dicotomico che possono avere ad oggetto: 1. nella sua ineliminabile dimensione interpretativa e valutativa. In questo caso non è possibile scindere il contenuto semantico (e quindi l argomento) dall atto linguistico(e quindi dalla funzione). Ebbene. Quello qui delineato è uno schema bipolare (descrizione/valutazione e/o creazione).quella che riguarda il modo di guardare all'esperienza giuridica da parte degli studiosi del diritto. interviene in qualche senso sulla realtà. che è diverso dall uso che pragmaticamente se ne fa. Questioni teoriche Possiamo distinguere 3 diversi tipi di influenze metodologiche del Descrittivismo: 1.3.quella che riguarda il modo di interpretare il diritto positivo. descrizioni oggettive dei contenuti normativi presenti in un dato settore di un certo diritto positivo. Al primo strato troviamo l enunciato come strumento di comunicazione. Riferimento e senso sono necessari per raggiungere il vero e proprio significato (giuristi senso. Il descrittivismo sostiene pertanto che la conoscenza realizza sempre una visione neutrale (nel senso che i suoi contenuti non sono caratterizzati da prese di posizione valutative) e oggettiva (nel senso che i suoi contenuti non sono influenzati dallo schema di descrizione adottato) della realtà. Capitolo 6 Le immagini della conoscenza sono due: 1. vuol dire essere contrari a quelle concezioni secondo cui la conoscenza. la modifica. La creazione e/o valutazione L'immagine che allora viene fuori. ma al contrario diritto. a questo proposito si sostiene che tali attività hanno un valore realmente conoscitivo nella misura in cui producono. la condiziona. Infatti. ed un gruppo (sempre di attività) a carattere soggettivo all'interno del quale quello stesso diritto positivo non è più oggetto di descrizione. 2. Senso attiene alla dimensione intralinguistica del significato. 2. 2. 1. L immagine costruttivistica DESCRITTIVISMO La base epistemologica del descrittivismo è la base ontologica che si divide in due aspetti tra loro collegati: 1. La descrizione 2.

Quello che il costruttivista rifiuta. e dunque forme di organizzazione dei dati che offrono una ricostruzione sempre parziale e selettiva di un certo campo di esperienza. classificare. non è un'attività opzionale. Tesi dell impossibilità dell esistenza di un uso del linguaggio descrittivo 4. invece. FILOSOFIA POST ANALITICA L'idea centrale degli orientamenti neo . ecc. Critiche al descrittivismo Le critiche al descrittivismo possono essere racchiuse in due gruppi: 1.). questa nuova relazione viene intesa in due sensi: 1. è possibile porre in essere una serie innumerevole di atti linguistici (informare. Tesi del necessario pluralismo degli schemi concettuali 2. Il soggetto. Per il costruttivista. dal confronto tra il costruttivismo e il realismo. rappresentano pertanto delle forme di organizzazione dell'esperienza. Il linguaggio è considerato come una serie di comportamenti sottostanti a delle regole. con un determinato campo di esperienza) che la conoscenza instaura avviene sempre con la mediazione di schemi concettuali. e dunque già conclusivamente suddivisa in singoli oggetti. ma costituisce quasi un obbligo se vuole entrare in un rapporto linguisticamente mediato con la realtà. Tesi della natura interpretativo selettiva della conoscenza 3. . cioè. promettere. questo è possibile ed è dimostrato attraverso il RELATIVISMO delle capacità conoscitive del soggetto. gli schemi concettuali. quando si incontra con il mondo non ne altera le sue strutture primarie. in altri termini.scienza nella misura in cui i suoi discorsi teorici e interpretativi siano riconducibili a descrizioni neutrali e oggettive di singole porzioni dell'esperienza giuridica. 2. 2. Tesi che vede il costruttivismo come una prospettiva esigente. ecc. Il soggetto. I giochi linguistici : facendo questi giochi si dimostra una certa abilità con il linguaggio. per il suo tramite. nozioni teoriche. COSTRUTTIVISMO Il costruttivismo si colloca all interno della filosofia post analitica. Intesi in questo modo. comandare. si tratta di insiemi che contengono elementi concettuali. valutare. regolamentata tramite leggi di carattere definitivo. categorie in funzione classificatoria. SCHEMA CONCETTUALE: concettuali sono insiemi coordinati e gerarchicamente organizzati di idee e di credenze. è la possibilità di distinguere.wittgensteiniani è. concezioni di sfondo. che il linguaggio si caratterizza soprattutto per il fatto che. e ciò vuol dire che virtualmente ogni situazione con cui si trova ad avere a che fare la conoscenza presenta molte versioni del mondo. Ciò vuol dire innanzitutto che il rapporto con la realtà (o meglio. raggruppata in generi. Questa conoscenza sarebbe una conoscenza astratta e assolutamente irreale. è in grado di descrivere la realtà in modo assolutamente avalutativo e oggettivo. il rapporto tra conoscenza e realtà deve sempre essere mediato dalla presenza degli schemi concettuali (secondo il costruttivismo). Innanzitutto possiamo dire che l'elemento essenziale della concezione costruttivistica è il seguente: non è possibile parlare del mondo indipendentemente da uno schema di descrizione. Critica alla teoria della trasparenza . dal punto di vista della rappresentazione linguistica. Come dicevamo sopra. e cioè fra una realtà concepita come autonomamente in possesso di proprie etichette. Da questo confronto verranno fuori: 1. come detto poc'anzi. Quindi. interpretare e selezionare dati. generalizzazioni empiriche. emerge subito la tesi del necessario pluralismo degli schemi concettuali. fra una realtà in sé ed una realtà per noi. indipendentemente dal nostro intervento conoscitivo. secondo la concezione descrittivista. Il costruttivismo è opposto al realismo. Con questa concezione del linguaggio di creano delle nuove relazioni tra attività sociali e linguaggio. ognuno dei quali realizza una funzione o effetto tipico.

Esistono quindi due teorie: TEORIA PRAGMATICAMENTE ORIENTATA DELL INTERPRETAZIONE: il significato contestuale diventa indispensabile per il processo di specificazione del significato. All interno dell secondo strato si inserisce il terzo strato. Capitolo 7 Guardando al diritto come una Pratica Sociale vediamo che l INTERPRETAZIONE è da considerarsi come uno dei fattori che costituiscono gli oggetti giuridici cui la teoria del diritto stessa si rivolge. Senso generalissimo: attribuzione di interpretazione a qualsiasi oggetto inserito in un determinato contesto. 2. In ultima istanza ci resta da capire perché il costruttivismo al costruttivismo viene assegnato l attributo di esigente . Individuazione dei singoli oggetti base della conoscenza : di ritagliare. segmenti che vengono considerati come i singoli oggetti base di quel campo. 2. Accorpamento degli oggetti in classi . Teoria dell interpretazione giuridica (stabilire il modo in cui l interpretazione effettua le sue attribuisce i vari significati alle disposizioni) 2. Queste due teorie mostrano che non si può avere significato senza interpretazione e viceversa. Per capire adesso cosa c è al di sopra delle due teorie dell interpretazione possiamo dire che c è il ragionamento giuridico . Per questo è opportuno distinguere: -Interpretazione attività -Interpretazione prodotto INTERPRETAZIONE ATTIVITA : essa si divide in tre livelli: 1. alcuni segmenti o porzioni specifiche di quel campo stesso. in un processo a più fasi (concetto collegato alla concezione costruttivistica della conoscenza). ESIGENTE: la concezione costruttivistica dovrebbe estendersi a tutti i campi dell esperienza e non rimanere nei confini del campo di esperienza giuridico. sulla base degli imput e delle sollecitazioni pragmatiche che provengono da un determinato campo di esperienza. sia come l attività interpretativa. Teoria dell argomentazione ( stabilire il perché si sia effettuata tale attribuzione e non un altra) Diamo ora una definizione di interpretazione : INTERPRETAZIONE: la locuzione interpretazione è ambigua. Parliamo ora dell opposizione tra costruttivismo e relativismo. Senso più specifico: riguarda solo i fatti colturali ( che sono legati al doppio livello ermeneutico del primo capitolo) 3. TEORIA DELL INTERPRETAZIONE COME MONISMO SEQUENZIALE: il significato non è un'entità preesistente da scoprire. ma qualcosa da costruire progressivamente. da parte di giuristi e operatori del diritto. Bisogna distinguere il relativismo in senso forte da quello in senso debole: RELATIVISMO FORTE: radicalizzazione degli elementi relativistici che sono senza dubbio presenti nel costruttivismo.Il costruttivismo organizza in tre fasi il suo operare: 1. il significato attribuito alle norme nel caso concreto e le varie decisioni giudiziali. Il ragionamento giuridico costituisce l oggetto della teoria giuridica generale che a sua volta si divide in due sottocategorie: 1. 3. . Individuazione delle caratteristiche ritenute più rilevanti degli oggetti che fanno parte di un determinato campo di esperienza. in quanto la si può intendere sia come risultato di un operazione interpretativa. RAGIONAMENTO GIURIDICO: attività tramite la quale si giustificano.

Possiamo dire quindi che il formalismo e l anti formalismo non sono poi così diversi. Le scuole formalistiche (come già detto) mantengono comunque un comune atteggiamento circa la questione di che cosa sia l'interpretazione giuridica . I primi a parlare di formalismo interpretativo sono stati i componenti della Scuola dell Esegesi. Scuola storica tedesca pandettistica ricercava l interpretazione attraverso tecniche logiche che esplicitavano ciò che era implicito. Si inserisce qui il MONISMO SEQUENZIALE: per monismo si intente che il significato è sempre unico . FORMALISMO INTERPRETATIVO Prevede l esistenza di un unico significato. L idea di questa scuola è che nel codice sono contenute tutte le risposte alle domande dei casi concreti. Dell interpretazione giuridica si sono occupati blocchi di teorie opposte fra loro: 1. ma è sempre maggiormente completabile senza stravolgimenti da parte dell interprete. ma anche come ad una nozione a formazione progressiva. Tra le varie critiche al formalismo. L'idea centrale. bensì si limita a raccogliere tutte le reazioni forti che ci sono state nei confronti del formalismo. È per questo che viene proposta una visione dinamica dell interpretazione: Per fare ciò (cioè per passare da una visione statica ad una visione dinamica) bisogna guardare al significato non soltanto come una nozione stratificata. Formalismo interpretativo : l attribuzione di un significato è la scoperta di un significato preesistente. Una cosa che accomuna queste tre argomentazioni è il fatto che secondo gli anti formalisti le risposte ai casi concreti devono essere cercate fuori dalla dimensione normativa. Distinguiamo quindi le varie fasi dell attribuzione del significato: ATTRIBUZIONE DI SENSO 1. Anti formalismo interpretativo: l attribuzione di un significato è la creazione di un nuovo diritto. ANTI FORMALISMO INTERPRETATIVO L Anti formalismo interpretativo non esprime una teoria unitaria dell interpretazione. 2. come detto sopra. ma aggiungendo sequenziale ci si rende conto che il significato si evolve fino a raggiungere livelli sempre più alti. Gli indirizzi teleologici 3. e quindi tra le argomentazioni dell anti formalismo troviamo: 1. e quindi le risposte si trovano nella realtà economico sociale sottostante. i quali hanno contribuito alla stesura del Codice Napoleonico.Senso generale: vengono interpretati solo gli oggetti facenti parte del campo di esperienza giuridico. Quindi il codice è considerato come quasi completo. ma costituisce l'esito di un processo che attraversa più fasi. La giurisprudenza degli interessi 2. ma restando sempre uno solo. che viene di volta in volta scoperto quando si svolge l attività interpretativa. Il movimento del diritto libero. è che il significato è già contenuto nelle parole della disposizione in esame e che il risultato che ne viene fuori è quello vero e corretto. in quanto entrambi hanno una visione statica del significato. Da questo punto di vista. Fase della costruzione della nozione compiuta (fase contestuale) Tesi formalistica: il significato è in accordo con gli usi e le convenzioni (convenzionale) Antiformalista = contestuale si ricava dal contesto Il significato contestuale può essere uguale o diverso 1 Vedi pag217 -221 eb226 . l'idea che viene veicolata è che il significato non è prodotto tutto in una volta . Fase del riconoscimento dell esistenza di un concetto (fase convenzionale) 2.

INTERPRETAZIONE OLISTICA IN SENSO DEBOLE L interpretazione di ogni enunciato deve prima privilegiare le possibili connessioni con le interpretazioni di altri enunciati che sono più vicini prima per materia. CONCEZIONE INTERAZIONISTICA Capitolo 8 Movimento interno := costituzionalizzazione Passaggio diritto pre moderno moderno Stato di diritto stato di diritto costituzionalizzato VEDERE 3 CRITICHE Possiamo considerare posizioni neocostituzionalistiche quelle posizioni che pur abbandonando il giuspositivismo parlano di una terza via fra giusnaturalismo e giuspositivismo senza. mettere in discussione il giuspositivismo dal punto di vista concettuale. fra loro correlate: 1. 3. ma si realizza attraverso una serie di pratiche di carattere produttivo. ciò nonostante dovrà tener conto dei principi e delle nozioni che sono comuni a tutto il settore del Diritto Civile. Sostituzione del descrittivismo linguistico con una immagine pluralistica del linguaggio in cui lo stesso linguaggio è una pratica sociale. Al parere di Villa se il positivismo giuridico inclusivo non tenderà di abbandonare le premesse descrittive realistiche non riuscirà a risolvere in modo fecondo la questione del rapporto fra diritto e morale. Sostituzione del tradizionale approccio oggettualistico del diritto con una concezione che vede il diritto come pratica sociale normativa. La congruenza quindi del sistema giuridico rappresenta un criterio fondamentale per l interpretazione della singola disposizione giuridica. e infine nello stesso codice. Sostituzione di un immagine di conoscenza ormai senza fondamento. Quindi l approccio olistico in senso debole consente di individuare il doppio movimento secondo cui interpretare le disposizioni giuridiche richiede un interpretazione complessiva di tutto il sistema giuridico che le comprende. Si può benissimo condividere un atteggiamento favorevole al processo di Costituzionalizzazione e accettare le critiche rivolte al giuspositivismo che si basano sulla presenza assorbente della costituzione nei nostri ordinamenti. infine nello stesso libro. . 2. Pertanto.Il Villa pertanto indica un percorso di ricerca per il giuspositivismo che richiede tre soluzione. che è la creazione legislativa. tuttavia. poi con i principi e le nozioni ed essi comuni. Infatti l ingresso nel diritto di contenuti morali non avviene mai tutto in una volta. I neocostituzionalisti sostengono che la presenza delle norme costituzionali rende il criterio formale insufficiente in quanto le norme devono subire il controllo dei loro contenuti. la morale penetra nel diritto e ricade sulla teoria delle interpretazioni. Il giurista però interviene massicciamente sul l ordine della materia creando un ordine costruito. con una immagine costruttivistica più attrezzata nel render conto delle dinamiche della società contemporanea.