EL CONTRATO DE TRANSACCION (1

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Por: Ab. Miguel Hernández Terán
Sumario
a) Ideas generales
b) Definición
c) Caracteres
d) La condición resolutoria en el contrato de transacción
e) Transacción y cláusula penal
f) La transacción de los funcionarios públicos
a)
.—
Ideas generales
– Podría decirse que el concepto de la transacción: arreglar o so-
lucionar las divergencias judiciales actuales sobre una asignatura es-
pecífica o precaver las futuras, es cosustancial a la existencia misma
del ser humano.
Y decirnos esto porque la transacción y el vivir en paz, la paz so-
cial en definitiva, son dos ideas muy emparentadas, muy afines; con
más precisión: son hermanas.
El arreglar los problemas, el superar las diferencias que se gene-
ran en el diario convivir fue, y es, siempre parte inseparable del vivir
en sociedad . De ahí que, dada la indiscutible realidad de la vigencia
de la transacción, fue necesario plasmarla en el mundo de las reali-
dades jurídicas: las leyes.
No es la transacción un simple contrato a través del cual se solu-
cionan momentáneamente -o durante un tiempo más o menos pro-
longado- las divergencias presentes o las posibles futuras. No, la
transacción fue diseñada para terminar para siempre las diferencias
de los sujetos de Derecho.
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Su efecto fundamental: tener el valor de cosa juzgada, es decir,
el poseer el mismo vigor legal de una sentencia ejecutoriada, es lo
que hace que este contrato esté hermanado con la paz social.
El que lo que ya se arregló, a la luz del Derecho, no vuelva a ser
materia de discusión, le dá a la transacción ese toque de profundi-
dad que hace que las personas vean en ella a una verdadera fuente
de paz. Conocido es el aforismo: "La ley reina pero la transacción
gobierna".
La reproducción de éste último pensamiento bastaría para sub-
rayar la trascendencia de este contrato.
Claro que la concepción que tiene el común de los mortales
desconocedor de sus específicas reglas jurídicas- no obedece siem-
pre al verdadero contenido y estructura jurídica del sin par contrato
de transacción; sin embargo, la idea que se tiene es clara: termina
los problemas.
Estudiemos en detalle algunos aspectos de este importante contrato:
b) Definición
El artículo 2 372 del Código Civil ecuatoriano establece:
"Art. 2 372. Transacción es un contrato en que las partes ter-
minan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un
derecho que no se disputa".
Esta tradicional definición que trae nuestro Código Civil amerita
la formulación de algunos comentarios y precisiones:
Como generalizada crítica a la definición transcrita, que consta
en las legislaciones de otros países, como Chile y Colombia, se ex-
presa la omisión de un elemento esencial de este contrato: las mu-
tuas concesiones que se hacen las partes; concesiones que deben
versar sobre la materia de discusión.
Más adelante veremos cómo en legislaciones extranjeras, así co-
mo en opinión de tratadistas y de la misma Jurisprudencia, las con-
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cesiones recíprocas constituyen un elemento fundamental del con-
trato de transacción.
Respecto a que lo que deben ceder las partes debe versar sobre
lo que es materia de discusión, ello se infiere de la lectura del segun-
do inciso del artículo 2 372, que dice:
"No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de
un derecho que no se disputa". Y aquí otra precisión:
No debe entenderse, por contrario sensu, que el sólo renunciar
a un derecho que está en disputa califica al acto como transacción.
La sola renuncia a una parte de lo que se disputa no es determi-
nante para calificar al acto. Es menester, a más de renunciar, ceder
en beneficio de la otra parte. Toda cesión implica renuncia, pero no
toda renuncia, cesión.
Entonces, conforme a lo expuesto, el contrato de transacción
parte de la existencia de:
1) Derechos en disputa.
2) Reciprocidad de concesiones.
Vamos a centrarnos en fundamentar lo que dice el número dos,
para luego expresar otras ideas sobre la definición del contrato en
estudio.
Veamos lo que dicen-otras legislaciones.
Código Civil de Venezuela:
"Art. 1 713.- La transacción es un contrato por el cual las par-
tes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual".
Código Civil brasilero:
"Art. 1 025.- E lícito aos interessados prevenirem, ou termina-
rem o litigio mediante concesoes mútuas".
Código Civil mexicano:
"Art. 2 944.- La transacción es un contrato por el cual las par-
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tes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia
presente o previenen una futura".
Código Civil de la República Oriental del Uruguay:
"Art. 2 417.- La transacción es un contrato por el cual, ha-
ciéndose recíprocas concesiones, terminan los contrayentes un liti-
gio pendiente o precaven un litigio eventual". (Inciso primero)
Código Civil argentino:
"Art. 2 944.- La transacción es un contrato por el cual las par-
tes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia
presente o previenen una futura".
Código Civil de la República del Paraguay:
"Art. 1 495.- Por el contrato de transacción las partes, median-
te concesiones recíprocas, ponen fin a un litigio o lo previenen. .."
En cuanto a la Jurisprudencia, cabe decir:
La Corte Suprema colombiana ha sostenido: (2)
"De manera que para que exista efectivamente este contrato se
requieren en especial estos tres requisitos: lo) existencia de una di-
ferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice ;2o) voluntad e
intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de preve-
nirla, y 3o) concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con
tal fin".
Y también ha dicho la Corte de dicha hermana República, que:
"El contrato de transacción supone como condiciones de su
formación: a) el consentimiento de las partes; b) la existencia ac-
tual o futura de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las
mismas; c) la transacción supone reciprocidad de concesiones
o de
sacrificios por parte de cada uno de los contratantes. Esta es la cir-
cunstancia que distingue la transacción de la simple renuncia de un
derecho, de la remisión de una deuda, del desistimiento". (3)
El máximo tribunal de justicia del Ecuador (4) ha expresado:
"La transacción tiene como fundamento el dudoso derecho de
las partes y la reciprocidad de concesiones para dar término a un li-
tigio.. ."
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Respecto de la Doctrina Jurídica, diremos:
El Doctor Manuel Somarriva Undurraga (5) al comentar una sen-
tencia chilena, expone:
"En el caso fallado mal podía existir transacción cuando no
concurrían ninguna de sus características: no se ponía fin a un
litigio pendiente, no se precavía ningún litigio eventual y, por últi-
mo, tampoco habían concesiones recíprocas de las partes".
En el Tomo IV del "Curso de Derecho Civil" basado en las ex-
plicaciones de los profesores de la Universidad de Chile, Arturo
Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Fuentes de
las Obligaciones. Editorial Nascimento. Santiago 1942 Chile, pág.
561, se incluye a la "Reciprocidad de concesiones" como requisito
característico del contrato de transacción.
Los mismos Alessandri y Somarriva (pág. 559 de la obra citada),
al referirse a la definición que de la transacción dá el Código Civil
chileno, que en este punto es igual al nuestro, expresan:
"Pero la definición no ha sido feliz, y hay que agregarle otro
elemento, que es básico, esencial en ella: "haciéndose las partes
concesiones o sacrificios recíprocos". Si las partes no se hacen es-
tas concesiones o sacrificios, no hay transacción".
Queda claro , pues, que las concesiones reciprocas constituyen
un elemento esencial para la existencia de este importante contra-
tro
En otro aspecto, vale destacar que la Jurisprudencia colombiana
(6) ha formulado una interesante crítica:
"En la definición que da el art. 2 469 del C.C. (7) no está com-
prendida toda la esencia de la transacción; esa definición no abarca
todos los casos; hay que adicionarla con el caso contemplado en el
art. 2 478 (8), y decir que la transacción puede tener también por
objeto un litigio terminado por sentencia judicial cuando esta no es
conocida por los litigantes que celebraron la transacción". Nosotros
creemos que el fallo colombiano debió precisar: sentencia judicial
pasada en autoridad de cosa juzgada.
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En cuanto al fondo mismo de dicha crítica, no consideramos.
que el caso citado por los magistrados colombianos -si bien corro-
bora una verdad- deba incluirse en la definición del contrato, pues
ella no puede contener normas particulares, que, en nuestro concep-
to , están bien ubicadas, entre otros, en el Art. 2 478 del Código Ci-
vil colombiano y 2 381 del Código Civil ecuatoriano.
Pero existe otra crítica que puede formularse a la definición del
artículo 2372, y es qúe ella habla de que ". . . las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente. . ."
Cierto es que las partes, fuera del proceso, pueden celebrar un
contrato de transacción con la intención de poner fin a dicho proce-
so , pero ello no significa que" ése contrato, per sé , vaya a poner
término a la contienda judicial.
La transacción será, en ese supuesto, solamente un escalón para
poder ascender a la ansiada terminación del juicio, pues para que
ésto último tenga lugar es menester que conste en el
-
proceso y que
sea aprobada por el juez. Así, nuestra Corte Suprema de Justicia
(9) ha dicho: " . . . si bien la transacción en litigio, para que surta
efecto, debe ser aprobada por sentencia... "
No hay fundamento para que el legislador haya incluido la
palabra "extrajudicialmente" en la definición del contrato que nos
ocupa.
c) Caracteres
El contrato de transacción presenta los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, pues las partes se obligan recíprocamente.
b) Es consensual : basta el consentimiento de las partes para su
perfeccionamiento jurídico.
Sin embargo, conforme al Art. 1 753 del C.C.: "Deberán cons-
tar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o pro-
mesa de una cosa que valga más de dos mil sucres". Y de acuerdo
con el Art. 1754 del mismo Código:
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"Al que demanda una cosa de más de dos mil sucres de valor no
se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la de-
manda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas
de menos de dos mil sucres, cuando se declara que lo que se deman-
da es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escri-
to y no lo fue".
c) Es oneroso, pues "tiene por objeto la utilidad de ambos con-
tratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".
d) Es conmutativo, ya que las prestaciones que tienen su ori-
gen en este contrato se miran como equivalentes.
e) Es principal: vive y sobrevive, jurídicamente, independiente-
mente de cualquier otro acto o contrato (10).
Es preciso destacar como característica preponderante de este
contrato, el que él puede versar sobre la acción civil que nace de un
delito, sin perjuicio de la acción penal. Este principio, consagrado
en el artículo 2375 del Código Civil, es confirmado por el artículo
94 del Código Penal, que dice: "El perdón de la parte ofendida o
la
transacción con ésta, no extingue la acción pública por una infrac-
ción que debe perseguirse de oficio".
Claro que tratándose de los delitos que sólo pueden juzgarse me-
diante acusación particular, los juicios pueden concluir en virtud del
contrato de transacción. Así lo establece el artículo 433 del Código
de Procedimiento Penal.
Respecto de las contravenciones el principio consta en el ar-
tículo 447 del mismo Código Procesal, que expresa:
"Cuando se tratare de contravenciones que se refieran
a la pro-
piedad, a la honra de las personas o a lesiones que no excedan de
tres días de curación, el Juez podrá autorizar que el proceso,
si lo
hubiere,
o la reclamación, en caso contrario, concluyan mediante
transacción entre las partes o por desistimiento". (Inciso primero).
d) La condición resolutoria en el contrato de transacción
121
¿Cabe o no la condición resolutoria en este contrato? Este es
un terna de tradicional discusión en el Derecho Civil.
Ello es así porque la transacción es un contrato bilateral y
co-
mo se sabe, de acuerdo con el artículo 1532 del Código
Civil: "
E
n los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado".
Los criterios son divididos. Los fundamentos, interesantes.
Unos dicen que sí cabe; otros, que no. Los que sostienen que
sí, expresan que si bien la transacción surte el efecto de cosa juzga-
da tampoco es menos cierto que la disposición general del Código
Civil que establece la condición resolutoria en los contratos bilatera-
les no ha sido derogada por el legislador, y siendo así, es plenamente
factible demandar la resolución del contrato de transacción ampara-
dos en dicha disposición legal.
Manuel Somarriva Undurraga (11) al comentar un fallo chileno
que estableció: "La transacción' es susceptible de resolverse por in-
cumplimiento de las obligaciones de una de las partes", dijo: "La
doctrina de la sentencia está de acuerdo con la ley. La transacción
es un contrato bilateral y como tal cabe aplicarle la regla general
que para esta clase de contratos da el artículo 1.489 del Código Ci-
vil y que no se encuentra derogada en el título de la transacción".
-1
1
, Los profesores: Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Soma-
rriva Undurraga (12) al abordar el tema de estudio de este subtítu-
lo, expresan: "Ha promovido la discusión el artículo 2,460, que
nos dice que la transacción tiene el valor de cosa juzgada dictada en
última instancia; y si el legislador le ha dado el carácter de sentencia
ejecutoriada, resulta que no puede resolverse, ya que una sentencia
ejecutoriada sólo puede atacarse por medio del recurso de revisión,
pero no puede modificarse en otros términos. Esta doctrina tiene
algunos adeptos, y decisiones antiguas la aceptaban. Pero es evi-
dente que no es la buena doctrina. Porque la regla del artículo
1,489 se aplica a todo contrato bilateral, y para poder entender que
no se aplica a la transacción se necesitaría una derogación expresa,
y en ninguna parte del título éste se dice que no se aplica este ar-
122
tículo a la transacción. Por eso decidimos que la resolución se apli-
ca también a la transacción.. Este es el pensamiento último de la
C orte Suprema".
De otra parte, los sostenedores de la imposibilidad de la aplica-
ción de la condición resolutoria al contrato de transacción se funda-
mentan en que la asimilación de la transacción a la cosa juzgada he-
cha por el legislador es incompatible con la condición resolutoria
del artículo del Código Civil que la establece.
En nuestro concepto esta clásica discusión, si bien no es infun-
dada, debe resolverse recordando una norma muy concreta que nos
dá el Título Preliminar del Código Civil: el artículo 12.
"Art. 12.- Cuando una ley contenga disposiciones generales y
especiales que estén en oposición, prevalecerán las disposiciones es-
peciales".
La norma contenida en el Título "DE LA TRANSACCION", que le
dá a ésta, el valor de cosa juzgada, es una disposición especial que
está en muy clara oposición con la norma general del artículo 1532.
Y ojo que el precepto contenido en el artículo 12 es imperativo.
La ley manda, prohibe o permite; y en este caso, manda,
"... las disposiciones especiales". No cabe, a la luz de
la razón, argumentación contraria.
No nos inclinamos, para fundamentar la inaplicabilidad de la
condición resolutoria tácita en el contrato de transacción, por la
tesis que sostiene que habría derogación tácita del artículo que
instaura la condición resolutoria en los contratos bilaterales, pues
ella supone la dictación , de 2 leyes en distintos momentos: una
anterior y otra posterior; y ese no es el caso del Código Civil, pues
éste es una sola ley, que contiene normas de diverso carácter.
Amigo lector, la equiparación de la transacción a la cosa juzgada
quedaría absolutamente desbaratada si se aceptase que la condición
resolutoria del artículo 1 532 del Código Civil ecuatoriano es aplica-
ble al contrato en estudio. Cosa juzgada y condición resolutoria son
dos conceptos que chocan.
123
Si se aplicase la condición resolutoria al contrato de transacción
se rompería un básico postulado de hermenéutica jurídica: la nor-
ma especial prevalece sobre la general.
Don Luis Felipe Borja (13) dijo, el 16 de Marzo de 1893, sobre
la temática que nos ocupa: "Opino que en ningún caso puede re-
solverse". Funda este criterio formulando varios comentarios.
Al referirse al efecto de cosa juzgada, dijo el gran Maestro: "Lo
cual equivale a decir que las partes mismas de común acuerdo han
pronunciado irrevocablemente el fallo definitivo, que es la única re-
gla a que en adelante han de sujetarse". Enseguida agrega:
"Ahora bien, si tiene la fuerza de la cosa juzgada, de ella no na-
ce sino la acción para compeler al cumplimiento de lo resuelto en la
sentencia expedida por las partes. . ."
Luego expresa Borja: "Palmaria contradicción habría pues, en-
tre la cosa juzgada, que extinguiendo todos los derechos anteriores a
la sentencia, no deja subsistentes sino los que la misma declara, y la
resolución, que restituye las cosas al estado en que se hallaban antes
de ajustarse el contrato y resucita todas las reclamaciones extingui-
das a causa de la transacción".
Revisemos ahora lo que nuestra Corte Suprema de Justicia ha
resuelto sobre esta importante materia.
"TRANSACCION.- La transacción no está sujeta a la acción re-
sol utoria del artículo 1 479 del Código Civil, porque surte el efecto de.
cosa juzgada en última instancia, artículo 2442 del propio Códi-
go.................. T. II, S. la., No. 87."
"TRANSACCION.- No es resoluble, fuera de los casos puntuali-
zados en el Titulo XL, del Libro IV del Código civil, sino cuando
deja de cumplirse la condición estipulada expresamente para la
subsistencia de ella T VI, S. 2a., No. 151." (14)
"I-87, p. 695.- La disposición del art. ].479 (1545) del Código
civil no es aplicable a la transacción, porque ésta, según el Art.
2 442 (2479), surte el efecto de cosa juzgada en última instancia;
y así como la sentencia ejecutoriada no puede resolverse aun cuan-
124
do uno de los litigantes se resista a cumplirla, tampoco la transac-
ción que está equiparada con aquella por la ley". (Enero 12, 1881)
"II-151, p.1208: Sólo estipulada expresa condición, y no cum-
plida, de la que se hiciese depender la subsistencia de la transacción,
puede caber acción resolutoria de este contrato, en los demás casos
no permitidos por el título XL (XXXIX) del Libro IV del Código Ci-
vil y de aquí la improcedencia de la resolución del contrato de tran-
sacción de que en el presente juicio se trata". (Julio 6, 1912) (15)
Leamos ahora una magistral sentencia de primera instancia y
su confirmación en las dos posteriores, providencias que se dictaron
a fines del siglo pasado (16).
SENTENCIA DE la INSTANCIA.-
"Quito, Junio 13 de 1893, las nueve.-
Vistos: La disposición contenida en el art. 1479 del Código Ci-
vil y en su correspondiente inciso, es general para toda clase de con-
tratos bilaterales; pero la contenida en el art. 2442 es limitativa de
aquella, y sólo se refiere al contrato bilateral de transacción. Según
este artículo, la transacción surte el efecto de cosa juzgada en últi-
ma instancia; y no puede impetrarse sino la acción de nulidad, sea
absoluta o sea relativa; y esto, sólo de conformidad con las prescrip-
ciones contenidas en el titulo cuarenta del propio Código. El espí-
ritu de la ley en lo relativo a esta delimitación, es conocido; pues,
teniendo la transacción sólo dos objetos: el terminar extrajudicial-
mente un litigio pendiente, o precaver un litigio eventual, absurdo
sería el que pudiera intentarse la acción resolutoria, para que se
declarase que existió el contrato de transacción, y que, sin embargo,
no surtió el efecto de cosa juzgada en última instancia; que terminó
extrajudicialmente un litigio pendiente, o que precavió un eventual;
pero que al mismo tiempo, ni ha terminado, ni ha precavido. Ade-
más, el art. 2445 del mismo Código, está demostrando claramente
que en el presente caso no puede intentarse la acción resolutoria;
porque aun en el caso de haberse estipulado una pena contra el que
deja de ejecutar la transacción, sólo se puede reclamar la pena, sin
perjuicio de que se lleve la transacción en todas sus partes a debido
efecto. Las pruebas relativas a los hechos, no se toman en conside-
ración, porque no tienen razón de ser en el caso actual. Por estos
125
fundamentos, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, se absuelve a los demandados de la acción
propuesta a fs. tres. Con costas.- Alejandro Ponce Elizalde.- D. Hi-
dalgo."
SEGUNDA INSTANCIA.
"Quito, Febrero 15 de 1894, las dos.-
Vistos: La sentencia de que se ha recurrido, es justa y se halla
arreglada a la ley y a los méritos del proceso. Por tanto, adminis-
trando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, se la confirma, con costas. Devuélvase.- Rafael Gómez de la
Torre.- Fidel Egas.- Belisario Quevedo."
TERCERA INSTANCIA.
"Quito, Julio 31 de 1895, la una.-
La sentencia de que se ha recurrido está arreglada a las disposi-
ciones legales, y conforme con los méritos del proceso. Por tanto,
administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad
de la ley, se confirma con costas;la indicada sentencia. Devuélvanse.-
J. Modesto Espinoza.- Julio Castro.- Manuel M. ,Salazar.- Fernando,
Polit .- N. Clemente Ponce". Es de destacar que en este fallo, el
Dr. N. Clemente Ponce opinó en contra de la mayoría, sosteniendo
que la transacción podía resolverse, ora en virtud de cláusula resolu-
toria expresa estipulada por las partes, ora en virtud de la disposi-
ción del art. 1479 del Código Civil, que, entendemos, equivale al
actual 1532.
De la invariable verdad jurídica de que la transacción tiene el va-
lor de cosa juzgada, se desprende, que las partes -no obstante la fun-
damental regla del Art. 1588 del Código Civil, que establece: "Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por cau-
sas legales"- no pueden retractarse de ella.
Leamos lo que dijo la Segunda Sala de la Corte Suprema en el
año de 1976: (17)
"Los litigantes presentaron a la Tercera Sala de la Corte Supe-.
126
rior de Guayaquil, la transacción contenida en el escrito de dichos
folio y fecha, habiendo reconocido las partes sus firmas, como apa-
rece de las actas de fs. 11, diligencia que tuvo lugar el 18 de Di-
ciembre de 1975 y el primero de los mismos mes y año ; c) El 5 de
Febrero del año que avanza, el Dr. E. Ch. compareció ante la
Tercera Sala de la Corte Superior de Guayaquil y, en el manifiesto
de la fs. 12, consignó que la transacción ajustada con el deudor, no
había merecido la aprobación de los señores Ministros, por lo que
les pedía aceptar su desistimiento "del proyecto de transacción",
exigiendo que se remita a la Corte Suprema el juicio, a virtud del
recurso de tercera instancia deducido por el ejecutado. . . d) La
transacción, al tenor. de lo estatuído en el Art. 2372 del Código Civil,
es un contrato meramente consensual en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio even-
tual. No requiere para su perfeccionamiento de otro elemento que
la voluntad de los contratantes y, manifestada ésta, adquiere im-
peratividad de cosa juzgada, al tenor del Art. 2386 del mismo Có-
digo, salvo el evento de rescisión o nulidad conforme a la misma
norma y a los preceptos que le anteceden. Siendo esto así fue del
todo ilegal el procedimiento del Ministro de Sustanciación de la Ter-
cera Sala de la Corte Superior de Guayaquil, que aceptó de plano el
desistimiento unilateral del convenio transaccional. Esa retracta-
ción, fue a su vez, del todo inválida e inaceptable...
Por lo expuesto, este Tribunal carece de competencia para co-
nocer del proceso y de un recurso que se invalidó por el efecto irre-
vocable de la transacción a la cual debe aplicarse plenamente el efec-
to de toda sentencia en los términos del Art. 318 (corresponde ac-
tualmente al 301) del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud,
se ordena devolver el juicio a la Corte Superior de Guayaquil para
que los Ministros de la Tercera Sala aprobando la transacción válida
de los contendientes, remitan a su vez el proceso al Juzgado de ori-
gen, para los fines legales consiguientes". (Segunda Sala: Gonzalo
Zambrano Palacios.- Carlos Jaramillo Andrade.- Arturo Aguilar
González.- 9 de Abril de 1976.- Juicio: Dr. Wellington Escobar
Chávez.- Enrique Figueroa).
El artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, establece:
"La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de
127
las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho.
En consecuencia, no podrá seguirse nuevo juicio cuando en los
dos juicios hubiere tanto identidad subjetiva, constituida por la
intervención de las mismas partes, como identidad objetiva, con-
sistente en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho, fun-
dándose en la misma causa, razón o derecho ."(Inciso primero)
La transacción tiene el valor de cosa juzgada porque la ley así lo
quiere. La aprobación judicial, cuando es menester, no es, pues, lo
que le dá tal categoría.
Por último, prestemos nuestra .. atención a una parte de una
sentencia del máximo tribunal de justicia del Ecuador:
"5. El Juez lo. del Trabajo de Pichincha con fecha 2-11-82
aprobó mediante sentencia el acuerdo transaccional de actor y de-
mandada y como bien se anota en el primer fallo, no cabría expedir
nueva sentencia sobre los mismos puntos que las partes tuvieron a
bien arreglar en un contrato transaccional irrevocable" (18)
e) Transacción y cláusula penal
Como se sabe, la "Cláusula penal es aquélla en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obli-
gación principal, o de retardar su cumplimiento ".
Talvez pueda impactar un poco el que teniendo la transacción el
valor de cosa juzgada, (19) pueda incluirse en el texto del contrato,
o aun fuera de él, una cláusula que no goce de tal carácter, y un po-
co, si se quiere, extraña al mismo; mas, ante ese posible impacto de-
bemos reaccionar diciendo:
1) La cláusula penal tiene como particularidad, a más de su evi-
dente función de garantía, el generar una obligación distinta de la
principal.
2) La cláusula penal es un acto jurídico, y como tal debe cum-
plir los requisitos que para tal categoría de actas son menester.
3) El que la cláusula penal genere una obligación accesoria, en
nada afecta a la legitimidad y eficacia de la transacción. Al contra-
1 28
rio, la eficacia de la cláusula penal dependerá del cumplimiento de
lo pactado en la transacción.
4) Las reglas generales de la claúsula penal tienen plena cabida.
Sin embargo, por tener la transacción el valor de cosa juzgada;
por tener la categoría de título ejecutivo, y por su objetivo mismo:
terminar litigios pendientes o precaver los eventuales, es que el le-
gislador ha descartado la posibilidad de que el acreedor elija: o la
ejecución de lo pactado, o el cumplimiento de la pena. Ello se
infiere de la lectura del artículo 2389 del C.C., que dice:
"Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la
transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efec-
to la transacción en todas sus partes".
f) La transacción de los funcionarios públicos.
Es conocido que para la validez de un acto o contrato se ne-
cesita:
— capacidad legal (ser legalmente capaz)
— consentimiento libre de vicios
— objeto lícito
— causa lícita.
Mas, en el caso del contrato de transacción no basta tener ca-
pacidad legal, sino que es menester ser "capaz de disponer de los ob-
jetos comprendidos en la transacción" (Art. 2373 del Código
Civil).
Conocida esta particularidad -que no es materia de objeción
alguna- surge la pregunta: ¿un funcionario público puede celebrar,
lícitamente, un contrato de transacción obligando a la persona ju-
rídica a la que representa?.
El Derecho Positivo lo permite, bajo ciertos condicionantes.:
Y la razón para tales condicionantes tiene un sano sentido moral
y ético: proteger los bienes del Estado y de las instituciones del
sector público, así como evitar la corrupción de dichos funcio-
narios. (20)
129
Revisemos el tenor de algunas normas vigentes:
Ley dé Régimen Municipal
"Art. 72.- Son deberes y atribuciones del Alcalde y Presidente
del Concejo en su caso:
41.- Transigir en los juicios. Si la cuantía del asunto litigioso
puede exceder o comprometer rentas o bienes por un valor mayor
que el equivalente al medio por mil de los recursos corrientes del
respectivo Municipio, se requerirá la aprobación del Concejo".
Ley Orgánica del Ministerio Público
"Art. 21.- Desistimiento -Transacción.- El Presidente de la
República podrá autorizar al Procurador General del Estado para
desistir de la demanda, aceptar conciliación y transigir, siempre
que ello fuere conveniente a los intereses nacionales y a los de
la justicia. La autorización será concedida previo informe del Pro-
curador General. En los juicios cuya cuantía no exceda de un mi-
llón de sucres no se requerirá dicha autorización". (Como se sabe,
de acuerdo con el artículo 111 de la Constitución Política, el Procu-
rador General del Estado es el único representante judicial de éste).
En concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Mi-
nisterio Público, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrati-
va establece :
"Art. 50.- El demandante podrá desistir de la acción o recurso
contencioso -administrativo, y para que el desistimiento sea válido
se requiere la concurrencia de los requisitos puntualizados en los
Arts.383 y 384 del Código de Procedimiento Civil y 21 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público, y los demás establecidos en la
Ley, en su caso".
"Art. 53.- Los demandados podrán allanarse al recurso Conten-
cioso Administrativo, mediante escrito en el que se reconozca la ver-
dad de la demanda, y, si es del caso, previo el cumplimiento de lo
dispuesto en el Art. 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y
de lo que, para el efecto, disponga la Ley".
Ley de Régimen Provincial
"Art. 39.- Está prohibido al Prefecto:
h) Absolver posiciones, deferir al juramento decisorio, propo-
ner juicio alguno, allanarse a la demanda y aceptar conciliaciones,
sin previa autorización del Consejo".
Entonces, la celebración del contrato de transacción por parte
de los funcionarios públicos ha sido objeto de especial preocupa-
ción del legislador. La importancia de este contrato y sus particula-
res efectos así lo justifican.
BIBLIOGRAFIA. Y NOTAS
(1) Algunas advertencias:
1-
Cuando existan palabras subrayadas dentro de la reproducción
de un texto, ese subrayado es hecho por el autor de este trabajo.
2 - Hablaré en plural, pese a ser este trabajo consecuencia del es-
fuerzo personal.
3 - En algunas ocasiones abreviaremos las palabras: "Código Ci-
vil", por las letras "C.C."
(2) El Código Civil colombiano contiene la misma definición de
transacción que el Código ecuatoriano.
(3) Estos fallos son extraídos de la obra: "Código Civil" con no-
tas, concordancias, jurisprudencia de la Corte Suprema y normas le-
gales complementarias. Jorge Ortega Torres. Décima edición, ac-
tualizada. Editorial TEMIS Bogotá 1975, página 1084.
(4) "Repertorio de Jurisprudencia". Preparado por el Dr. Juan
Larrea Holguín. Tomo XI, página 225. 1979.
(5) "Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia". E-
ditorial Nascimento.. Santiago, 1939. Chile, página 270.
(6) Jurisprudencia extraída de la obra citada en la nota 3, página
1082.
(7) Que equivale 2372 del Código Civil ecuatoriano.
(8) Que equivale al 2381 del Código ecuatoriano
(9) Página 585 del "Diccionario de Jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia". Año 1977. VIII Tomo. Quito-Ecuador 1979.
Dr. Galo Espinoza M.
(10) En realidad, el carácter principal o accesorio no lo es del con-
trato, sino, con más propiedad, de la obligación que se deriva de tal
acuerdo de voluntad.
Lo caracterizamos como principal, siguiendo las reglas del artículo
1485 del Código Civil.
131
(11) "Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia".
Editorial Nascimento. Santiago 1939 Chile. Página 271.
(12)
Obra citada, página 160.
(13) La opinión que a continuación reproducimos consta en la Ga-
ceta Judicial (páginas 45 y 46) que se cita en la nota 16, Gaceta que
es a su vez mencionada en la Tesis a que aludimos en dicha nota 16.
(14) Estos dos primeros fallos fueron tomados del Indice Alfabético
de las Series Primera, Segunda y Tercera de la Gaceta Judicial. Edi-
tor: Doctor Tito A. Rodríguez. Quito-Ecuador. Imprenta de la
Universidad Central. 1923, página 226.
(15) El anterior y éste, son fallos extraídos del "Código Civil". Vo-
lumen III Libro Cuarto. Con la Jurisprudencia de la Excma. Corte
Suprema y Concordancias. Preparado por el Dr. René Bustamante
Muñoz. La Prensa Católica. Quito-1959, págs.: 76 y 80.
(16) Estas sentencias se encuentran publicadas en las páginas 46 y
47 de la "Gaceta Judicial': Publicación semanal. Año I. Quito, 16
de Agosto de 1895, Número 10.
Este dato lo obtuvimos de la Tesis previa al Grado de Doctor en Juris
prudencia del Licenciado Jorge Hernández Maldonado, titulada:
"Estudio sobre la transacción en el Código Civil Ecuatoriano". Uni-
versidad de Guayaquil. 1943, pag 50.
(17) "Diccionario dé Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
cia". Unica recopilación de la totalidad de Resoluciones de las Cin-
co Salas del Tribunal Supremo de Justicia. Dr. Galo Espinoza M.
Años 1975 y 1976. VI TOMO. Quito-Ecuador. Editorial "Don
Boro " 1978. Páginas 453 y 454.
(18) "Repertorio de Jurisprudencia". Tomo XXIII. 1984. Prepara-
do por Dr. Juan I. Larrea Holguín. Página 249. Corporación de Es-
tudios y Publicaciones. Quito-1985.
(19) No en última instancia, porque la cosa juzgada es una sola, in-
dependientemente de la instancia en que se cause.
(20) Existen otras normas jurídicas que tienen el mismo fundamen-
to. Por ejemplo, el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, que establece:
"Toda sentencia adversa al Estado o a las instituciones del sector
público se elevará en consulta al inmediato superior, aunque las
partes no recurran.
132
En la consulta se procederá como en los casos de apelación y de ter-
cera instancia, y no habrá en ellos deserción del recurso. El Estado
y las demás instituciones del sector público no podrán renunciar a la
apelación".

que consta en las legislaciones de otros países.no obedece siempre al verdadero contenido y estructura jurídica del sin par contrato de transacción. Claro que la concepción que tiene el común de los mortales desconocedor de sus específicas reglas jurídicas. 2 372.Su efecto fundamental: tener el valor de cosa juzgada. como Chile y Colombia. no vuelva a ser materia de discusión. la idea que se tiene es clara: termina los problemas. le dá a la transacción ese toque de profundidad que hace que las personas vean en ella a una verdadera fuente de paz. es lo que hace que este contrato esté hermanado con la paz social. a la luz del Derecho. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa". es decir. se expresa la omisión de un elemento esencial de este contrato: las mutuas concesiones que se hacen las partes. Conocido es el aforismo: "La ley reina pero la transacción gobierna". Transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente. El que lo que ya se arregló. Esta tradicional definición que trae nuestro Código Civil amerita la formulación de algunos comentarios y precisiones: Como generalizada crítica a la definición transcrita. La reproducción de éste último pensamiento bastaría para subrayar la trascendencia de este contrato. sin embargo. las con11 . el poseer el mismo vigor legal de una sentencia ejecutoriada. Estudiemos en detalle algunos aspectos de este importante contrato: b) Definición El artículo 2 372 del Código Civil ecuatoriano establece: "Art. Más adelante veremos cómo en legislaciones extranjeras. concesiones que deben versar sobre la materia de discusión. así como en opinión de tratadistas y de la misma Jurisprudencia. o precaven un litigio eventual.

Es menester. por contrario sensu. ou terminarem o litigio mediante concesoes mútuas". Y aquí otra precisión: No debe entenderse. el contrato de transacción parte de la existencia de: 1) Derechos en disputa. Veamos lo que dicen-otras legislaciones. Código Civil de Venezuela: "Art. cesión.E lícito aos interessados prevenirem. Vamos a centrarnos en fundamentar lo que dice el número dos. pero no toda renuncia. que dice: "No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa".. Código Civil mexicano: "Art. 2 944.La transacción es un contrato por el cual las par117 ... terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". ceder en beneficio de la otra parte. Entonces. 1 025. 1 713. La sola renuncia a una parte de lo que se disputa no es determinante para calificar al acto. Toda cesión implica renuncia. mediante recíprocas concesiones. que el sólo renunciar a un derecho que está en disputa califica al acto como transacción.cesiones recíprocas constituyen un elemento fundamental del contrato de transacción.La transacción es un contrato por el cual las partes. conforme a lo expuesto. 2) Reciprocidad de concesiones. Respecto a que lo que deben ceder las partes debe versar sobre lo que es materia de discusión. ello se infiere de la lectura del segundo inciso del artículo 2 372. para luego expresar otras ideas sobre la definición del contrato en estudio. a más de renunciar. Código Civil brasilero: "Art.

mediante concesiones recíprocas. del desistimiento"." 118 . terminan una controversia presente o previenen una futura".2o) voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla. (3) El máximo tribunal de justicia del Ecuador (4) ha expresado: "La transacción tiene como fundamento el dudoso derecho de las partes y la reciprocidad de concesiones para dar término a un litigio. haciéndose recíprocas concesiones. 1 495. que: "El contrato de transacción supone como condiciones de su formación: a) el consentimiento de las partes.tes.Por el contrato de transacción las partes. c) la transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes.. cabe decir: La Corte Suprema colombiana ha sostenido: (2) "De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: lo) existencia de una diferencia litigiosa.. . terminan los contrayentes un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". terminan una controversia presente o previenen una futura". b) la existencia actual o futura de una desavenencia.. (Inciso primero) Código Civil argentino: "Art. Código Civil de la República Oriental del Uruguay: "Art. Esta es la circunstancia que distingue la transacción de la simple renuncia de un derecho.La transacción es un contrato por el cual. y 3o) concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin". . de la remisión de una deuda. disputa o desacuerdo entre las mismas.." En cuanto a la Jurisprudencia. 2 944. Y también ha dicho la Corte de dicha hermana República. haciéndose recíprocas concesiones. 2 417. Código Civil de la República del Paraguay: "Art.. ponen fin a un litigio o lo previenen. aun cuando no se halle sub judice .La transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones.

Editorial Nascimento. y hay que agregarle otro elemento. Fuentes de las Obligaciones. expresan: "Pero la definición no ha sido feliz. que en este punto es igual al nuestro.Respecto de la Doctrina Jurídica. diremos: El Doctor Manuel Somarriva Undurraga (5) al comentar una sentencia chilena. 119 . esencial en ella: "haciéndose las partes concesiones o sacrificios recíprocos". En el Tomo IV del "Curso de Derecho Civil" basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile. Santiago 1942 Chile. Queda claro . pág. 2 478 (8). Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. no hay transacción". vale destacar que la Jurisprudencia colombiana (6) ha formulado una interesante crítica: "En la definición que da el art. Los mismos Alessandri y Somarriva (pág. Nosotros creemos que el fallo colombiano debió precisar: sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. expone: "En el caso fallado mal podía existir transacción cuando no concurrían ninguna de sus características: no se ponía fin a un litigio pendiente. al referirse a la definición que de la transacción dá el Código Civil chileno. Si las partes no se hacen estas concesiones o sacrificios. se incluye a la "Reciprocidad de concesiones" como requisito característico del contrato de transacción. hay que adicionarla con el caso contemplado en el art. pues. 2 469 del C. que es básico. por último. tampoco habían concesiones recíprocas de las partes". esa definición no abarca todos los casos. 561. y decir que la transacción puede tener también por objeto un litigio terminado por sentencia judicial cuando esta no es conocida por los litigantes que celebraron la transacción".C. que las concesiones reciprocas constituyen un elemento esencial para la existencia de este importante contratro En otro aspecto. (7) no está comprendida toda la esencia de la transacción. no se precavía ningún litigio eventual y. 559 de la obra citada).

La transacción será. Así. Sin embargo. si bien la transacción en litigio. para que surta efecto. debe ser aprobada por sentencia. . Pero existe otra crítica que puede formularse a la definición del artículo 2372. 1 753 del C.C. entre otros. b) Es consensual : basta el consentimiento de las partes para su perfeccionamiento jurídico.deba incluirse en la definición del contrato. c) Caracteres El contrato de transacción presenta los siguientes caracteres: a) Es bilateral. . que. en ese supuesto. conforme al Art.En cuanto al fondo mismo de dicha crítica. en nuestro concepto . . pues las partes se obligan recíprocamente. pues ella no puede contener normas particulares. nuestra Corte Suprema de Justicia (9) ha dicho: " .proceso y que sea aprobada por el juez. 1754 del mismo Código: 120 . 2 478 del Código Civil colombiano y 2 381 del Código Civil ecuatoriano. están bien ubicadas. fuera del proceso. vaya a poner término a la contienda judicial. per sé .: "Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres". . Y de acuerdo con el Art. solamente un escalón para poder ascender a la ansiada terminación del juicio.. . pero ello no significa que" ése contrato.. ." Cierto es que las partes. y es qúe ella habla de que ". no consideramos. que el caso citado por los magistrados colombianos -si bien corrobora una verdad. pues para que ésto último tenga lugar es menester que conste en el. " No hay fundamento para que el legislador haya incluido la palabra "extrajudicialmente" en la definición del contrato que nos ocupa. en el Art. las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente. pueden celebrar un contrato de transacción con la intención de poner fin a dicho proceso .

gravándose cada uno a beneficio del otro". Claro que tratándose de los delitos que sólo pueden juzgarse mediante acusación particular. ya que las prestaciones que tienen su origen en este contrato se miran como equivalentes. el que él puede versar sobre la acción civil que nace de un delito. e) Es principal: vive y sobrevive. c) Es oneroso. que dice: "El perdón de la parte ofendida o la transacción con ésta. jurídicamente. sin perjuicio de la acción penal. aunque limite a ese valor la demanda. concluyan mediante transacción entre las partes o por desistimiento". consagrado en el artículo 2375 del Código Civil. Así lo establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Penal. es confirmado por el artículo 94 del Código Penal. Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos mil sucres. los juicios pueden concluir en virtud del contrato de transacción. "Cuando se tratare de contravenciones que se refieran a la pro- d) La condición resolutoria en el contrato de transacción 121 . si lo hubiere. o la reclamación. que expresa: piedad. Respecto de las contravenciones el principio consta en el artículo 447 del mismo Código Procesal. d) Es conmutativo. Es preciso destacar como característica preponderante de este contrato. no extingue la acción pública por una infracción que debe perseguirse de oficio". Este principio."Al que demanda una cosa de más de dos mil sucres de valor no se le admitirá la prueba de testigos. (Inciso primero). a la honra de las personas o a lesiones que no excedan de tres días de curación. independientemente de cualquier otro acto o contrato (10). el Juez podrá autorizar que el proceso. en caso contrario. cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue". pues "tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes.

Los profesores: Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga (12) al abordar el tema de estudio de este subtítulo. Pero es evidente que no es la buena doctrina. interesantes. Los criterios son divididos. que nos dice que la transacción tiene el valor de cosa juzgada dictada en última instancia. otros. Esta doctrina tiene algunos adeptos. Porque la regla del artículo 1. pero no puede modificarse en otros términos. resulta que no puede resolverse. y si el legislador le ha dado el carácter de sentencia ejecutoriada. Los que sostienen que sí. y para poder entender que no se aplica a la transacción se necesitaría una derogación expresa.489 del Código Civil y que no se encuentra derogada en el título de la transacción". de acuerdo con el artículo 1532 del Código E C"ncotriavlsbe: utalcondióres cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". expresan que si bien la transacción surte el efecto de cosa juzgada tampoco es menos cierto que la disposición general del Código Civil que establece la condición resolutoria en los contratos bilaterales no ha sido derogada por el legislador.¿Cabe o no la condición resolutoria en este contrato? Este es un terna de tradicional discusión en el Derecho Civil. y decisiones antiguas la aceptaban. expresan: "Ha promovido la discusión el artículo 2. es plenamente factible demandar la resolución del contrato de transacción amparados en dicha disposición legal.489 se aplica a todo contrato bilateral. Los fundamentos.460. y en ninguna parte del título éste se dice que no se aplica este ar- 122 . y siendo así. que no. ya que una sentencia ejecutoriada sólo puede atacarse por medio del recurso de revisión. Manuel Somarriva Undurraga (11) al comentar un fallo chileno que estableció: "La transacción' es susceptible de resolverse por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes". Unos dicen que sí cabe. dijo: "La doctrina de la sentencia está de acuerdo con la ley. -11 . Ello es así porque la transacción es un contrato bilateral y como se sabe. La transacción es un contrato bilateral y como tal cabe aplicarle la regla general que para esta clase de contratos da el artículo 1.

123 . los sostenedores de la imposibilidad de la aplicación de la condición resolutoria al contrato de transacción se fundamentan en que la asimilación de la transacción a la cosa juzgada hecha por el legislador es incompatible con la condición resolutoria del artículo del Código Civil que la establece. el valor de cosa juzgada. La ley manda.plarsevdicoán ales".Nocb. prevalecerán las disposiciones especiales". ". que contiene normas de diverso carácter.uzde la razón. que le dá a ésta. pues ella supone la dictación . si bien no es infundada. y ese no es el caso del Código Civil. pues éste es una sola ley. Este es el pensamiento último de la C orte Suprema". es una disposición especial que está en muy clara oposición con la norma general del artículo 1532. Cosa juzgada y condición resolutoria son dos conceptos que chocan. de 2 leyes en distintos momentos: una anterior y otra posterior. Y ojo que el precepto contenido en el artículo 12 es imperativo. y en este caso. Amigo lector. para fundamentar la inaplicabilidad de la condición resolutoria tácita en el contrato de transacción. "Art. prohibe o permite. debe resolverse recordando una norma muy concreta que nos dá el Título Preliminar del Código Civil: el artículo 12. La norma contenida en el Título "DE LA TRANSACCION". 12.tículo a la transacción.. No nos inclinamos. manda. Por eso decidimos que la resolución se aplica también a la transacción. De otra parte. En nuestro concepto esta clásica discusión.. la equiparación de la transacción a la cosa juzgada quedaría absolutamente desbaratada si se aceptase que la condición resolutoria del artículo 1 532 del Código Civil ecuatoriano es aplicable al contrato en estudio. argumentación contraria. por la tesis que sostiene que habría derogación tácita del artículo que instaura la condición resolutoria en los contratos bilaterales.Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estén en oposición.

]... fuera de los casos puntualizados en el Titulo XL.. T. No.. que es la única regla a que en adelante han de sujetarse". Don Luis Felipe Borja (13) dijo.. y la resolución.No es resoluble. si tiene la fuerza de la cosa juzgada. Enseguida agrega: "Ahora bien. porque surte el efecto de.... sino cuando deja de cumplirse la condición estipulada expresamente para la T VI.. y así como la sentencia ejecutoriada no puede resolverse aun cuan124 . del Libro IV del Código civil. 87.." (14) subsistencia de ella "I-87. según el Art.. No. 695. Revisemos ahora lo que nuestra Corte Suprema de Justicia ha resuelto sobre esta importante materia. que extinguiendo todos los derechos anteriores a la sentencia. de ella no nace sino la acción para compeler al cumplimiento de lo resuelto en la sentencia expedida por las partes. S. cosa juzgada en última instancia.. 151.. porque ésta.La disposición del art.. la. p. Al referirse al efecto de cosa juzgada. ..479 (1545) del Código civil no es aplicable a la transacción." "TRANSACCION.. . "TRANSACCION. no deja subsistentes sino los que la misma declara. sobre la temática que nos ocupa: "Opino que en ningún caso puede resolverse". S.Si se aplicase la condición resolutoria al contrato de transacción se rompería un básico postulado de hermenéutica jurídica: la norma especial prevalece sobre la general. Funda este criterio formulando varios comentarios. II...La transacción no está sujeta a la acción resol utoria del artículo 1 479 del Código Civil... 2a. artículo 2442 del propio Código . que restituye las cosas al estado en que se hallaban antes de ajustarse el contrato y resucita todas las reclamaciones extinguidas a causa de la transacción". entre la cosa juzgada.. el 16 de Marzo de 1893." Luego expresa Borja: "Palmaria contradicción habría pues. dijo el gran Maestro: "Lo cual equivale a decir que las partes mismas de común acuerdo han pronunciado irrevocablemente el fallo definitivo. 2 442 (2479).. surte el efecto de cosa juzgada en última instancia.

(Julio 6. para que se declarase que existió el contrato de transacción. providencias que se dictaron a fines del siglo pasado (16). SENTENCIA DE la INSTANCIA. ni ha precavido. o precaver un litigio eventual. Las pruebas relativas a los hechos. ni ha terminado. porque no tienen razón de ser en el caso actual. 1912) (15) Leamos ahora una magistral sentencia de primera instancia y su confirmación en las dos posteriores. es conocido."Quito. o que precavió un eventual. 2442 es limitativa de aquella.1208: Sólo estipulada expresa condición. no se toman en consideración. y no puede impetrarse sino la acción de nulidad. (Enero 12. 1881) "II-151. y esto. de la que se hiciese depender la subsistencia de la transacción. y sólo se refiere al contrato bilateral de transacción. en los demás casos no permitidos por el título XL (XXXIX) del Libro IV del Código Civil y de aquí la improcedencia de la resolución del contrato de transacción de que en el presente juicio se trata". es general para toda clase de contratos bilaterales. Además. Por estos 125 . pero la contenida en el art. pues.do uno de los litigantes se resista a cumplirla.Vistos: La disposición contenida en el art. puede caber acción resolutoria de este contrato. sin embargo. y no cumplida. Según este artículo. p. está demostrando claramente que en el presente caso no puede intentarse la acción resolutoria. El espíritu de la ley en lo relativo a esta delimitación. teniendo la transacción sólo dos objetos: el terminar extrajudicialmente un litigio pendiente. absurdo sería el que pudiera intentarse la acción resolutoria. sólo de conformidad con las prescripciones contenidas en el titulo cuarenta del propio Código. el art. Junio 13 de 1893. que terminó extrajudicialmente un litigio pendiente. porque aun en el caso de haberse estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción. y que. sea absoluta o sea relativa. 2445 del mismo Código. sin perjuicio de que se lleve la transacción en todas sus partes a debido efecto. 1479 del Código Civil y en su correspondiente inciso. no surtió el efecto de cosa juzgada en última instancia. las nueve. sólo se puede reclamar la pena. pero que al mismo tiempo. la transacción surte el efecto de cosa juzgada en última instancia. tampoco la transacción que está equiparada con aquella por la ley".

Leamos lo que dijo la Segunda Sala de la Corte Suprema en el año de 1976: (17) "Los litigantes presentaron a la Tercera Sala de la Corte Supe-.D. Clemente Ponce opinó en contra de la mayoría.Vistos: La sentencia de que se ha recurrido. se confirma con costas... ora en virtud de cláusula resolutoria expresa estipulada por las partes." SEGUNDA INSTANCIA. De la invariable verdad jurídica de que la transacción tiene el valor de cosa juzgada. y conforme con los méritos del proceso. "Quito. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.la indicada sentencia. Por tanto.Belisario Quevedo.Salazar. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Con costas. Modesto Espinoza. se la confirma.Rafael Gómez de la Torre. es justa y se halla arreglada a la ley y a los méritos del proceso.Fidel Egas. Por tanto. sosteniendo que la transacción podía resolverse..NCleom-ntic"Esdarquentflo. tres. la una. . equivale al actual 1532. se absuelve a los demandados de la acción propuesta a fs. con costas. Hidalgo. 1479 del Código Civil. Febrero 15 de 1894. "Quito. Dr. 126 . que.fundamentos.La sentencia de que se ha recurrido está arreglada a las disposiciones legales.no pueden retractarse de ella.Fernando.. Julio 31 de 1895..Manuel M. 1588 del Código Civil. Devuélvase. Devuélvanse.. se desprende.. las dos. que las partes -no obstante la fundamental regla del Art.Julio Castro. que establece: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. ora en virtud de la disposición del art. N.Alejandro Ponce Elizalde. P.J. y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley." TERCERA INSTANCIA. entendemos.

Wellington Escobar Chávez.Juicio: Dr. Ch. . (Segunda Sala: Gonzalo Zambrano Palacios.Arturo Aguilar González. en el manifiesto de la fs. a virtud del recurso de tercera instancia deducido por el ejecutado. es un contrato meramente consensual en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.rior de Guayaquil.. 318 (corresponde actualmente al 301) del Código de Procedimiento Civil. remitan a su vez el proceso al Juzgado de origen. fue a su vez. 2386 del mismo Código. consignó que la transacción ajustada con el deudor. exigiendo que se remita a la Corte Suprema el juicio. establece: "La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de 127 .. del todo inválida e inaceptable...Carlos Jaramillo Andrade. que aceptó de plano el desistimiento unilateral del convenio transaccional. 2372 del Código Civil. manifestada ésta. no había merecido la aprobación de los señores Ministros.. como aparece de las actas de fs. la transacción contenida en el escrito de dichos folio y fecha. c) El 5 de Febrero del año que avanza. adquiere imperatividad de cosa juzgada. E. El artículo 301 del Código de Procedimiento Civil. Esa retractación. Por lo expuesto. el Dr. 12. para los fines legales consiguientes". compareció ante la Tercera Sala de la Corte Superior de Guayaquil y. No requiere para su perfeccionamiento de otro elemento que la voluntad de los contratantes y. diligencia que tuvo lugar el 18 de Diciembre de 1975 y el primero de los mismos mes y año . al tenor del Art. En tal virtud.. habiendo reconocido las partes sus firmas. Siendo esto así fue del todo ilegal el procedimiento del Ministro de Sustanciación de la Tercera Sala de la Corte Superior de Guayaquil.. al tenor.9 de Abril de 1976. este Tribunal carece de competencia para conocer del proceso y de un recurso que se invalidó por el efecto irrevocable de la transacción a la cual debe aplicarse plenamente el efecto de toda sentencia en los términos del Art. salvo el evento de rescisión o nulidad conforme a la misma norma y a los preceptos que le anteceden. . 11. se ordena devolver el juicio a la Corte Superior de Guayaquil para que los Ministros de la Tercera Sala aprobando la transacción válida de los contendientes. d) La transacción. por lo que les pedía aceptar su desistimiento "del proyecto de transacción". de lo estatuído en el Art.Enrique Figueroa).

Por último. ante ese posible impacto debemos reaccionar diciendo: 1) La cláusula penal tiene como particularidad. prestemos nuestra . como identidad objetiva. para asegurar el cumplimiento de una obligación.. y como tal debe cumplir los requisitos que para tal categoría de actas son menester."(Inciso primero) La transacción tiene el valor de cosa juzgada porque la ley así lo quiere. no podrá seguirse nuevo juicio cuando en los dos juicios hubiere tanto identidad subjetiva. 2) La cláusula penal es un acto jurídico. lo que le dá tal categoría. Talvez pueda impactar un poco el que teniendo la transacción el valor de cosa juzgada. una cláusula que no goce de tal carácter. fundándose en la misma causa. 3) El que la cláusula penal genere una obligación accesoria. a más de su evidente función de garantía. se sujeta a una pena. constituida por la intervención de las mismas partes. o de retardar su cumplimiento ". no es. La aprobación judicial. o aun fuera de él. cuando es menester. la "Cláusula penal es aquélla en que una persona. el generar una obligación distinta de la principal. cantidad o hecho. (19) pueda incluirse en el texto del contrato.las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho. consistente en que se demande la misma cosa. El Juez lo. razón o derecho . del Trabajo de Pichincha con fecha 2-11-82 aprobó mediante sentencia el acuerdo transaccional de actor y demandada y como bien se anota en el primer fallo. atención a una parte de una sentencia del máximo tribunal de justicia del Ecuador: "5. extraña al mismo. En consecuencia. no cabría expedir nueva sentencia sobre los mismos puntos que las partes tuvieron a bien arreglar en un contrato transaccional irrevocable" (18) e) Transacción y cláusula penal Como se sabe. que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obligación principal. y un poco. pues. si se quiere. Al contra1 28 . en nada afecta a la legitimidad y eficacia de la transacción. mas.

que dice: "Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción. habrá lugar a la pena. en el caso del contrato de transacción no basta tener capacidad legal.surge la pregunta: ¿un funcionario público puede celebrar. bajo ciertos condicionantes. y por su objetivo mismo: terminar litigios pendientes o precaver los eventuales. por tener la transacción el valor de cosa juzgada. 2373 del Código Civil). la eficacia de la cláusula penal dependerá del cumplimiento de lo pactado en la transacción. f) La transacción de los funcionarios públicos. Es conocido que para la validez de un acto o contrato se necesita: — capacidad legal (ser legalmente capaz) — consentimiento libre de vicios — objeto lícito — causa lícita. El Derecho Positivo lo permite.C. o el cumplimiento de la pena.rio. Conocida esta particularidad -que no es materia de objeción alguna. Mas. lícitamente. por tener la categoría de título ejecutivo. Ello se infiere de la lectura del artículo 2389 del C.: Y la razón para tales condicionantes tiene un sano sentido moral y ético: proteger los bienes del Estado y de las instituciones del sector público. sino que es menester ser "capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción" (Art. 4) Las reglas generales de la claúsula penal tienen plena cabida. (20) 129 .. Sin embargo. sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes". así como evitar la corrupción de dichos funcionarios. es que el legislador ha descartado la posibilidad de que el acreedor elija: o la ejecución de lo pactado. un contrato de transacción obligando a la persona jurídica a la que representa?.

21. mediante escrito en el que se reconozca la verdad de la demanda. 50. previo el cumplimiento de lo dispuesto en el Art. deferir al juramento decisorio. 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Si la cuantía del asunto litigioso puede exceder o comprometer rentas o bienes por un valor mayor que el equivalente al medio por mil de los recursos corrientes del respectivo Municipio.Son deberes y atribuciones del Alcalde y Presidente del Concejo en su caso: 41.. la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece : "Art. el Procurador General del Estado es el único representante judicial de éste). "Art.El Presidente de la República podrá autorizar al Procurador General del Estado para desistir de la demanda. 53.. En los juicios cuya cuantía no exceda de un millón de sucres no se requerirá dicha autorización".Está prohibido al Prefecto: h) Absolver posiciones.Revisemos el tenor de algunas normas vigentes: Ley dé Régimen Municipal "Art. para el efecto. de acuerdo con el artículo 111 de la Constitución Política. en su caso". y para que el desistimiento sea válido se requiere la concurrencia de los requisitos puntualizados en los Arts. y de lo que... propo- .. disponga la Ley".. siempre que ello fuere conveniente a los intereses nacionales y a los de la justicia. (Como se sabe. 39.. Ley de Régimen Provincial "Art. aceptar conciliación y transigir. se requerirá la aprobación del Concejo".Transigir en los juicios. La autorización será concedida previo informe del Procurador General.Desistimiento -Transacción. En concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. y los demás establecidos en la Ley.Los demandados podrán allanarse al recurso Contencioso Administrativo. Ley Orgánica del Ministerio Público "Art. 72. si es del caso.383 y 384 del Código de Procedimiento Civil y 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. y.El demandante podrá desistir de la acción o recurso contencioso -administrativo.

allanarse a la demanda y aceptar conciliaciones. página 1082. página 270. Editorial Nascimento. 2 . (10) En realidad..Hablaré en plural. el carácter principal o accesorio no lo es del contrato. por las letras "C. actualizada. jurisprudencia de la Corte Suprema y normas legales complementarias. Lo caracterizamos como principal. sin previa autorización del Consejo". la celebración del contrato de transacción por parte de los funcionarios públicos ha sido objeto de especial preocupación del legislador. Santiago. Galo Espinoza M. con más propiedad. Preparado por el Dr. (6) Jurisprudencia extraída de la obra citada en la nota 3. Chile. de la obligación que se deriva de tal acuerdo de voluntad. Entonces. (8) Que equivale al 2381 del Código ecuatoriano (9) Página 585 del "Diccionario de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia". pese a ser este trabajo consecuencia del esfuerzo personal. Año 1977. Tomo XI. La importancia de este contrato y sus particulares efectos así lo justifican. BIBLIOGRAFIA. (5) "Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia". ese subrayado es hecho por el autor de este trabajo. (7) Que equivale 2372 del Código Civil ecuatoriano. página 225. 3 . Editorial TEMIS Bogotá 1975. concordancias. Juan Larrea Holguín. VIII Tomo. página 1084. (4) "Repertorio de Jurisprudencia". Jorge Ortega Torres.C. Quito-Ecuador 1979.ner juicio alguno. sino. (3) Estos fallos son extraídos de la obra: "Código Civil" con notas. Décima edición. 1979. 1939. siguiendo las reglas del artículo 1485 del Código Civil. 131 . Dr.En algunas ocasiones abreviaremos las palabras: "Código Civil".Cuando existan palabras subrayadas dentro de la reproducción de un texto." (2) El Código Civil colombiano contiene la misma definición de transacción que el Código ecuatoriano. Y NOTAS (1) Algunas advertencias: 1.

Larrea Holguín. págs. 1943.(11) "Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia". Preparado por Dr.: 76 y 80. Año I. (20) Existen otras normas jurídicas que tienen el mismo fundamento. (16) Estas sentencias se encuentran publicadas en las páginas 46 y 47 de la "Gaceta Judicial': Publicación semanal. Universidad de Guayaquil. (19) No en última instancia. porque la cosa juzgada es una sola. Por ejemplo. (13) La opinión que a continuación reproducimos consta en la Gaceta Judicial (páginas 45 y 46) que se cita en la nota 16. independientemente de la instancia en que se cause. titulada: "Estudio sobre la transacción en el Código Civil Ecuatoriano". Página 249. 1984. Número 10. (12) Obra citada. La Prensa Católica. (18) "Repertorio de Jurisprudencia". Volumen III Libro Cuarto. Editorial Nascimento. Segunda y Tercera de la Gaceta Judicial. Quito-1959. Quito-Ecuador. Santiago 1939 Chile. Años 1975 y 1976. Corporación de Estudios y Publicaciones. Tomo XXIII. Imprenta de la Universidad Central. Dr. 1923. (17) "Diccionario dé Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia". son fallos extraídos del "Código Civil". que establece: "Toda sentencia adversa al Estado o a las instituciones del sector público se elevará en consulta al inmediato superior. Gaceta que es a su vez mencionada en la Tesis a que aludimos en dicha nota 16. página 226. Editor: Doctor Tito A. (14) Estos dos primeros fallos fueron tomados del Indice Alfabético de las Series Primera. Este dato lo obtuvimos de la Tesis previa al Grado de Doctor en Juris prudencia del Licenciado Jorge Hernández Maldonado. René Bustamante Muñoz. Rodríguez. Preparado por el Dr. Página 271. 16 de Agosto de 1895. el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. VI TOMO. pag 50. Juan I. 132 . (15) El anterior y éste. Unica recopilación de la totalidad de Resoluciones de las Cinco Salas del Tribunal Supremo de Justicia. Páginas 453 y 454. Corte Suprema y Concordancias. Quito-Ecuador. Galo Espinoza M. Quito. página 160. Editorial "Don Boro " 1978. Con la Jurisprudencia de la Excma. aunque las partes no recurran. Quito-1985.

y no habrá en ellos deserción del recurso. . El Estado y las demás instituciones del sector público no podrán renunciar a la apelación".En la consulta se procederá como en los casos de apelación y de tercera instancia.

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