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LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL EMBARGO Y REMATE DE INMUEBLES.

Jose A Alvarez Caperochipi Pamplona 2012

I El FUNDAMENTO POSESORIO Y REGISTRAL DEL EMBARGO DE INMUEBLES. 1.1. El embargo de inmuebles y la ordenacin de cargas en la legislacin hipotecaria. a) La posesin y el registro como instrumentos de eficacia de la ejecucin de inmuebles.

En la LEC 1/2000 el juicio ejecutivo sobre inmuebles es un juicio sumario que investiga la posesin del inmueble embargado (Art. 646, 661 LEC), toma posesin del mismo y entrega de la posesin del bien ejecutado al acreedor rematante (Art. 675 LEC). La posesin es la apariencia predominante de la titularidad que funda la eficacia del juicio ejecutivo en la LEC 1/2000, es decir se embarga al deudor poseedor sin prejuzgar la propiedad (Art. 594 LEC), y por la tutela constitucional de la posesin, la posesin es inmediatamente oponible al embargo. El registro por su parte da certeza a la deuda ejecutada, afecta el bien embargado a la deuda ejecutada, ordena las preferencias del crdito en la ejecucin, publica el proceso, y asegura el debido avalo del bien embargado. La eficacia del registro como apariencia se basa en la especial tutela del asiento registral derivada de la legitimacin registral, a la que se le da una eficacia peculiar y caracterstica derivada de la inoponibilidad de lo no inscrito (segn se deduce principalmente del peculiar rgimen del tercer poseedor, Art. 662 LEC). El registro da contenido al principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes en una ejecucin (Art. 668, 670 LEC), y al descuento de las cargas preferentes en el avalo, que se hace sobre un fundamento estrictamente registral (Art. 666 LEC). El registro presta tambin una eficacia radical al remate y adjudicacin, pues la propiedad del bien rematado se trasmite sin otras cargas que las manifiestas o inscritas. El juicio ejecutivo sobre inmuebles ni declara la propiedad del bien embargado, ni modifica el rango, privilegio o exigibilidad de la deuda ejecutada. Por su carcter sumario esta presidido por una justicia formal fundada en dos grandes apariencias: la posesin y el registro. La Ley de enjuiciamiento 1/2000, perfila la ejecucin de inmuebles desde el debido respeto a la tutela constitucional de la posesin y al orden formal de los crditos (como garanta de estabilidad del sistema financiero). En particular la anotacin de embargo es instrumento para la ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado. La eficacia radical de la posesin e inscripcin como fundamentos del proceso ejecutivo de inmuebles funda examinado a contrario la inoponibilidad de lo que no es manifiesto ni esta inscrito. Los derechos no manifiestos que no estn inscritos u anotados son inoponibles al embargo, y el rematante no queda afectado por los mismos.
Por la hipoteca el registro nace a la ordenacin del crdito. Es la genial innovacin de la codificacin francesa que inventa la hipoteca, y la saca del reino de las deudas para hacerla Seora de la propiedad. Con la hipoteca nace una ejecucin singular hipotecaria, sencilla y eficaz, que se convierte en instrumento inestimable del desarrollo econmico y social, al crear el capital. A imagen y semejanza de la accin hipotecaria la legislacin procesal moderna pretende habilitar mediante el registro una accin ejecutiva sencilla y eficaz de inmuebles. A mi entender en el alma y la justificacin del juicio ejecutivo de

inmuebles, se encuentra la renovacin profunda que el Registro de la propiedad ha trado al derecho civil: la propiedad se concibe no tanto como una realidad de hecho, o como una sombra del Estado, sino como un orden de responsabilidad para el pago de las deudas, aqu y ahora, de modo sumario segn una jerarqua de preferencias del crdito sobre inmuebles definidas por el registro (hipoteca y anotacin, Art. 1923.3 CC)). La ejecucin priva de la propiedad a quien no paga su deuda, y la conclusin es que solo puede ser reconocido como propietario el que paga sus deudas. La evolucin de la legislacin hipotecaria y el desarrollo de las categoras dogmticas que fundan la eficacia del registro de la propiedad, han renovado de modo decisivo la eficiencia y funcionalidad del juicio ejecutivo de inmuebles. Y en particular la comprensin de las razones dogmticas que fundan la eficacia respectiva de la posesin y del asiento registral estn en la raz mas profunda de la evolucin y desarrollo normativo de la dogmtica de la ejecucin de inmuebles.

b) El embargo sin desposesin del deudor en la primera ley hipotecaria. En el derecho histrico la toma de posesin judicial del bien embargado era el instrumento que aseguraba la eficacia del embargo y del juicio ejecutivo. El embargo significaba la toma judicial de posesin del bien embargado, y la puesta de los bienes embargados en administracin judicial, normalmente nombrando un depositario o administrador.
ALCARAZ Y CASTRO, Mtodo y prctica de los cuatro juicios: Civil ordinario, Sumario de particin, Ejecutivo, y general de concurso de acreedores, Madrid: 1828. Florencio GARCA GOYENA, Joaqun AGUIRRE, Febrero, o librera de jueces, abogados y escribanos, Tomo 8, Tratado del juicio crim., Madrid 1847, Pg. 157. En el derecho histrico la toma de posesin esta en la misma definicin de embargo. ESCRICHE define el embargo como La ocupacin, aprehensin retencin de bienes hecha con mandamiento de juez competente por razn de deuda delito Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Tomo II, Madrid 1864, Pg., 789. En el acto del embargo se hace inventario exacto de los bienes que se ocupan Hecho el inventario, se depositan los bienes embargados en sugeto lego, llano y abonado, eleccin del juez, sin que nadie pueda excusarse la admisin de este encargo, no estar exento de cargos vecinales y ha de rendir por fin la competente cuenta, que toma el juez por ante el escribano de la causa (Pg. 790). Si los bienes embargados fueren inmuebles, se entregarn en depsito bajo inventaro, por el encargado de hacer el embargo, al vecino con casa abierta que se nombrare al efecto (Pg., 791). DE LA SERNA y MONTALBAN, Elementos de derecho civil y penal de Espaa, Tomo III, Madrid 1843, Pg., 121, afirman que Verificado el embargo, se depositan los bienes en que se ha realizado en persona abonada del pueblo, pero afirman a continuacin que segn algunos autores, esta exigencia es en la actualidad inobservada en ocasiones. La ley 1, titulo XXV, del Libro XI de la Novsima Recopilacin, recuerda a los oficiales que si durante el tal embargo secresto, fuere tiempo del coger de los frutos de las heredades, que los Oficiales del tal lugar donde esto acaesciere hagan coger los frutos.

En la legislacin hipotecaria, con anterioridad a la LEC 1/2000 se ha producido la simplificacin y desarrollo de la naturaleza y eficacia del embargo de inmuebles. Ya en la primera legislacin hipotecaria 1861/9 se sustituye la nocin posesoria del embargo por una nocin formal del embargo, y el embargo de inmuebles se concibe como un acto ideal en el que el juez no tiene el deber de tomar posesin de los bienes embargados, y el embargado no necesariamente pierde su poder de administracin y disposicin. El registro de la propiedad crea la hipoteca moderna, y altera decisivamente la nocin de embargo.
Sobre el tema vase RAMOS FOLQUES, El precedentecit., Pg. 704; SARMIENTO RAMOS, Pg. 12; ARROYO Y AMAYUELAS, De las hipotecas judiciales a las anotaciones preventivas de embargo y de sentencia. Los precedentes de los artculos 42.2 y 42.3 LH, estudios en honor de Diez Picazo III, Madrid 2003, Pg. 3521 y sigs; ZUBIRI DE SALINAS, M., Hipoteca y concurso, en las claves de la ley concursal, 2005, Pg. 292; MARTINEZ ESCRIBANO, La eficacia del embargo. Su alcance frente a terceros, Cizur Menor, 2006, Pgs. 21 y sigs. CARRERAS LLANSANA, El embargo de bienes, Barcelona 1957, Pg. 138, eleva a elemento definitorio del embargo el que el embargado conserva su poder de disposicin. PARDO NUEZ (Anotaciones judiciales de embargo y

demanda, Madrid 1997, Pg., 127) refiere que en el antiguo rgimen de contaduras de hipotecas y en la ley hipotecaria de 1861/9 no eran frecuentes embargos sin desposesin; refiere este autor la posterior evolucin idealista del embargo en la jurisprudencia (vide en particular: nota 6 Pg. 127). La no desposesin del embargado plantea el problema de determinacin de la eficacia, oponibilidad y rango de la anotacin preventiva. Explica PARDO NUEZ, que en el Antiguo Rgimen la accin rescisoria tena carcter real, y en su virtud el acreedor o comprador poda retrotraer con eficacia real las enajenaciones fraudulentas, la innovacin fundamental de la Ley hipotecaria de 1861/9 es que el ttulo anterior inscrito no se puede rescindir por fraude en dao del tercero adquirente, lo que en el cdigo civil se generaliza al hacer personal la accin rescisoria, y se refuerza la fuerza legitimadora de la posesin e inscripcin y la eficacia del remate en el juicio ejecutivo.

Desde la promulgacin de la primera ley hipotecaria, la anotacin preventiva referida al embargo de inmuebles puede cumplir la funcin que antao cumpla la toma de posesin judicial del bien embargado. Una coherente y agresiva doctrina hipotecaria sostiene que en el juicio ejecutivo la anotacin registral de inmuebles sustituye la toma de posesin judicial del bien embargado. Y justamente por pasar a ser el embargo un acto ideal, sin desposesin expresa, la ley hipotecaria denomina anotacin preventiva lo que antes se denominaba hipoteca judicial.
Con todo, creo, la doctrina procesal e hipotecaria no llega a tomar conciencia de las graves implicaciones que significa este sentido renovador de la anotacin preventiva, y en general se limita a sealar que la anotacin preventiva evita por la proteccin registral que el embargo pueda ser defraudado, y en particular protege al rematante frente a la posible creacin por el embargado de un tercero hipotecario. As PANTOJA-LLORET, Ley hipotecaria concordada y anotada, I, Madrid 1861., Pg.245. GOMEZ DE LA SERNA, P, La Ley Hipotecaria, comentada y concordada con la Legislacin anterior espaola y extranjera, precedida de una Introduccin histricaT.I, Madrid, 1862, y Exposiciones razonadas sobre los Proyectos de Ley hipotecaria, Revista de Legislacin, Tomo XVII, Pgs. 90 a 104.

c) La sustitucin del sistema de purga por el de subsistencia de las cargas anteriores en ley de reforma hipotecaria de 1909. En el sistema histrico de embargo posesorio rige el principio de purga de cargas, esto es el momento de la ejecucin es el momento de pago de todas las cargas que pesan sobre el bien embargado, mientras que la configuracin registral del embargo permite la subsistencia de las cargas anteriores y el rematante adquiere el bien afectado a sus cargas anteriores. El principio de subsistencia de cargas anteriores se formula en la primitiva ley hipotecaria de 1861/9 para la hipoteca, a travs del concepto de rango hipotecario, pero luego la subsistencia de cargas anteriores se proclama para toda ejecucin singular inmobiliaria en la reforma procesal aneja a la reforma hipotecaria de 1909. La ley de reforma hipotecaria de 1909 es la que crea el proceso singular de ejecucin hipotecaria, por le que se sustantiviza la hipoteca frente al embargo, y se dice que la accin hipotecaria no es propiamente un proceso sino una realizacin directa del bien, mientras que el embargo es una institucin procesal que no otorga rango, porque no altera la naturaleza del derecho embargado.
La singularidad de la hipoteca como crdito privilegiado haba justificado que la Ley hipotecaria de 1869 dotase al acreedor hipotecario de un procedimiento especfico de proteccin, la accin real hipotecaria, como procedimiento de ejecucin que no esta condicionado por el concurso (ZUBIRI DE SALINAS, Mercedes, Hipoteca y concurso, en las claves de la ley concursal, 2005, Pg. 292). Sin embargo la ejecucin hipotecaria careca de procedimiento ejecutivo propio y singular, y se conceba como un juicio ejecutivo singular Antes de la LH. de 1909 los acreedores que gozaran de una hipoteca slo podan acudir al juicio ejecutivo de la LEC. de 1881. Como hemos visto, la ejecucin hipotecaria,

como ejecucin autnoma de la ejecucin singular comn, se consolida en la reforma hipotecaria de 1909, y pretende hacer realidad una hipoteca que ya no se concibe como crdito, sino como derecho real sobre la cosa, y en el que la accin hipotecaria es una accin propia y distinta del proceso ejecutivo comn. La justificacin de la especialidad de la ejecucin hipotecaria se basa a partir de entonces en la peculiaridad del crdito hipotecario, como crdito singularmente privilegiado, que abandona el reino de los derechos de crdito para ser recibido, con todos los honores, en el reino de los derechos reales. La finalidad de esta reforma hipotecaria de 1909 es no solo hacer efectiva la inscripcin de la hipoteca por medio de una accin hipotecaria especifica y de radical eficacia, sino tambin otorgar mayor eficacia y simplicidad al proceso ejecutivo, dar coherencia a la subasta judicial de los bienes inmuebles, animar a terceros intervenir en el remate, y evitar la depreciacin abusiva de los bienes en las subastas judiciales.

La ley de reforma hipotecaria de 1909, aunque es especficamente de reforma hipotecaria, modifica tambin en este punto la ley de enjuiciamiento civil, y establece el sistema de subsistencia de cargas anteriores en el ejecutivo ordinario (se modifica en 1909 el Art. 1511 LEC de la LEC de 1889: en detalle FERNANDEZ BALLESTEROS, La ejecucin forzosa y las medidas cautelares en la nueva LEC, Madrid 2001, Pg. 396 y sigs; MONTERO AROCA, tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, Pg., 902 y sigs) lo que se extiende a toda ejecucin singular, pues como veremos despus el rgimen de subsistencia de cargas anteriores es aplicable a los embargos administrativos, y luego tambin a los laborales. El sistema de subsistencia de las cargas anteriores, tras el embargo y el remate simplifica el proceso ejecutivo pero impone sobre el rematante una especial carga de diligencia, pues al ofrecer un precio en la subasta tiene que tener en cuenta que no adquiere el bien mismo sino el bien con todas sus cargas anteriores y preferentes.
La Exposicin de Motivos del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria de 1909 afirma que la finalidad de la implantacin de este procedimiento de ejecucin hipotecaria era favorecer proporcionar a los acreedores un medio fcil de efectividad de los crditos hipotecarios, y limitar decisivamente las excepciones que puede oponer el deudor. Antes de la LH. de 1909 los acreedores hipotecarios slo podan acudir al juicio ejecutivo ordinario. Antes de la ley hipotecaria de 1909 la doctrina trataba de la accin hipotecaria, pero sin referir un procedimiento especial para la misma, ni deslindar conceptualmente hipoteca y embargo. Vase Pedro GMEZ DE LA SERNA, Tratado Acadmico Forense de Procedimientos Judiciales, Madrid 1845, Pg. 242. La reforma se desarrolla en un Reglamento de 1915 y en la Ley de 27 de agosto de 1932. En 1944-46 se regula en detalle la ejecucin especial hipotecaria en el celebre Art. 131 de la Ley Hipotecaria.

d) La determinacin de las cargas subsistentes tras el embargo en la aplicacin de la reforma hipotecaria de 1909. La radical eficacia de la inscripcin de hipoteca frente a la accesoriedad preventiva de la anotacin, en la realidad prctica despus de 1909, conduce a un embargo y remate drsticamente limitado en su eficacia en la ejecucin singular de inmuebles. La realidad nos muestra que el registro favorece la hipoteca y que el juicio ejecutivo es incoherente e ineficaz. En efecto, la hipoteca posterior a una AP de embargo, subsista tras el remate, por decirse que la hipoteca era de mejor rango que la AP (Rss 20 de marzo y 28 de setiembre de 1968, 13 de diciembre de 1974, 3 de octubre de 1985, y SSTS 27 de setiembre de 1967, 16 de mayo de 1969). Y del mismo modo con anterioridad a la reforma legislativa de 1992 era frecuente tambin que el proceso ejecutivo fuese defraudado por la presentacin en el registro, despus del embargo y en los momentos inmediatamente anteriores al remate, de una escritura pblica de enajenacin extrarregistral por el embargado de fecha anterior a la anotacin de embargo; esta

escritura se consideraba inscribible, y se consideraba que cerraba el registro al remate (Rss 9 de noviembre de 1955, 17 diciembre 1975, 5 de marzo de 1982, 12 de setiembre de 1983, aunque haba resoluciones contrarias, vase RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, Barcelona 1999, Pg. 121 y sigs, con un detallado estudio del debate doctrinal sobre el tema).
Con anterioridad a la reforma de 1992, algn autor mantuvo en aplicacin del principio de prioridad la preferencia del rematante sobre el adquirente anterior a la AP que no haba inscrito su compra o la ineficacia de la hipoteca posterior, pero era una postura minoritaria (DE LA RICA ARENAL, Meditaciones hipotecarias. El principio de prioridad y las inscripciones retrasadas, RCDI, 1958, Pg. 762 y sigs, relata la opinin mayoritaria de GAYOSO ARIAS; CHINCHILLA RUEDA y MOLINA RAVELLO). La opinin de ROCA SASTRE, con cita de la Rs de 9 de noviembre de 1955, que deniega la inscripcin del remate si existe la inscripcin de un ttulo anterior aunque hubiese accedido al registro con posterioridad a la anotacin de embargo, es valorar la relacin subyacente, pero en todo caso opina que el registrador no puede inscribir el remate sin mandato judicial, y que el juez debe decidir despus de haber odo al adquirente anterior, aplicando por analoga el 198 Rh (Derecho hipotecario, 5 ed., III, Pg. 517). CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg., 372, afirma que se debe supeditar la anotacin preventiva de embargo a la inscripcin realizada en base a un ttulo anterior. La eficacia preferente de la anotacin anterior por aplicacin del principio de inoponibilidad de ttulos fue tambin defendida, con anterioridad a las reformas de 1992, por DIAZ MORENO, RAMOS FOLQUES, El tercer poseedor de los bienes anotados a la va de apremio, RCDI, 1952, y FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, Barcelona 1987, Pgs. 114 y sigs; y el criterio fue tambin seguido por alguna resolucin DGR, en su tiempo extravagante: Rs 20 de mayo de 1944; y yo mismo lo defenda en el Derecho inmobiliario registral, Madrid 1986).

En conclusin despus de la reforma de 1909 el rango hipotecario daba coherencia al principio de subsistencia de cargas anteriores en la hipoteca, pero la subsistencia de cargas anteriores privaba de coherencia al juicio ejecutivo porque el embargo y el remate se defraudaban fcilmente mediante el registro porque por definicin la anotacin de embargo (y mucho mas el decreto de embargo) no tienen rango, y se posponen a una inscripcin posterior de hipoteca o de un titulo notarial anterior.
La conclusin es que el registro, no prestaba la misma eficacia y coherencia al juicio ejecutivo que a la hipoteca, y ello porque la hipoteca permita conculcar la eficacia del remate, al anteponerse por su superior rango al embargo anterior; y porque el Registro estaba abierto a inscripciones y anotaciones de actos de disposicin y gravamen anteriores y posteriores, que eran antepuestos en su rango y oponibilidad en el embargo, en el avalo del bien embargado y en el momento del remate.

e) La prioridad del embargo en la reforma procesal de 1992 y sus incoherencias. La Ley de 30 de abril de 1992, de Reforma urgente en materia procesal, tiene una preocupacin muy particular por la proteccin y eficacia del juicio ejecutivo, atribuyendo una eficacia ofensiva al embargo anotado frente a los asientos posteriores, y propugnando la coordinacin del juicio ejecutivo con el registro. La anotacin de embargo habilita, tras el remate, a partir de 1992, la cancelacin de todas las anotaciones posteriores, aunque fuera de rango preferente (como una hipoteca posterior a la AP de embargo, pero anterior al remate), y habilita tambin, segn la interpretacin mas extendida de la norma, la cancelacin de inscripciones de ventas fehacientes anteriores al embargo, que se hicieron constar registralmente despus del embargo.

La ley citada de 30 de abril de 1992 modifica los Art. 1512 y 1518 LEC de 1889, y establece, tras el remate, la cancelacin de los asientos posteriores a la anotacin preventiva de embargo, y establece la ineficacia de ttulos fehacientes anteriores no inscritos, esto es la inoponibilidad de los ttulos no inscritos, asumindose normativamente una doctrina establecida previamente en las Rss 6 de setiembre de 1988 (Vase crtica de esta resolucin a VIDAL FRANCES, en RCDI, 1989, Pg., 797 y sigs) y 12 de junio de 1989. El RD 1386/1992, de 13 de noviembre, realiza tambin una reforma del Art. 175.2, RH. En su nueva versin se dispone por dicho artculo que cuando en virtud de procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarn las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotacin de embargo, aunque se refieran a enajenaciones o gravmenes anteriores. En opinin de SARMIENTO RAMOS, si el embargo persigue y produce la vinculacin de un bien a un proceso encaminado a su ejecucin... habr que admitirse igualmente que por efecto del principio de prioridad todos los gravmenes que recaen sobre el bien ya trabado debern tambin quedar extinguidos al ejecutarse aquel en el procedimiento en que se acord la traba (En torno a la naturaleza jurdica del embargo, Madrid 1993, Pg.146), lo que se sustenta, segn dicho autor, no solo en la coherencia y eficacia de la prioridad registral, sino tambin en la eficacia y simplificacin del procedimiento ejecutivo y en la seguridad de los postores de la subasta (vase en particular Pg. 104 y sigs; y vase tambin en ese sentido RIVAS TORRALBA, Pg. 31; MONSERRAT VALERO La anotacin de embargo y las cargas reales anteriores cuando el crdito anotado es preferente al garantizado por estas, Diario La Ley, N 5190, jueves 23 de noviembre de 2000; NADAL GOMEZ, La transmisin a terceros de inmuebles en el proceso de ejecucin, Madrid 2001, Pg. 305 y sigs).

La anotacin preventiva de embargo adquiere con ello cierta eficacia ofensiva, similar al rango, pues no solo prevalece frente a los actos de disposicin o gravamen posteriores, sino que tambin frente los actos anteriores que acceden al registro con posterioridad a la anotacin del embargo que se ejecuta.
La eficacia de la anotacin no estriba tanto en determinar la titularidad del bien embargado cuanto en garantizar una preferencia del crdito embargado sobre el bien objeto del embargo, frente a los actos que se inscriben o anotan con posterioridad. Aunque el embargo y su anotacin no crean un derecho nuevo, ni afectan a la propiedad o posesin del bien, el crdito que se anota en el registro, e inicia un proceso de ejecucin, no puede tener la misma eficacia (par conditio) que el crdito que permanece entre las partes. El anotante ha sido diligente, ha realizado una actividad de investigacin y persecucin de los bienes del deudor, ha interesado ante todos la ejecucin de un bien concreto, y merece por ello un trato de favor en el cobro. El crdito al que se da noticia por su anotacin adquiere una peculiar fehaciencia. Y el control jurisdiccional de su legitimidad explica la preferencia que se le debe reconocer en la ejecucin. Por otra parte frente a la complejidad del concurso universal de los acreedores, la ejecucin singular simplifica la ejecucin y es por ello un gran bien para la salud financiera de un pas.

La consecuencia es que la eficacia del embargo permite resolver, mediante el registro el delicado problema de la subsistencia de las cargas anteriores en la ejecucin de inmuebles, porque el registro define las cargas anteriores preferentes frente a la ejecucin en curso, dado que todas las cargas que no estn inscritas en el momento del embargo (segn la interpretacin doctrinal mas autorizada y segn la doctrina de la DGR) debern en principio extinguirse tras el remate (salvo que sean manifiestas, aado yo).
Tras la reforma de 1992, la Direccin General de los registros sostiene la ineficacia frente al embargante de los actos de disposicin que no constan en el registro en el momento de la AP de embargo, aunque sean fehacientes y anteriores (vase Resoluciones de la DGRN de 23 de marzo y 5 de mayo de 1993). Y doctrina y jurisprudencia sostienen mayoritariamente la ineficacia de una hipoteca inscrita con posterioridad a una anotacin de embargo, aunque la escritura fuese de fecha anterior, porque en el momento de nacer la hipoteca el embargo ya estaba publicado. Vase MERINO GUTIERREZ, El tercero hipotecario y la anotacin de embargo, ADC, I, 1994, Pg. 91 y sigs, NADAL GOMEZ, Pg. 50 y sigs. Algn autor sin embargo se opone a esta postura as SERRERA CONTRERAS, La imparable ascensin de la anotacin preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pg. 90, RENTERIA, que sostiene la preferencia de la enajenacin anterior, aunque a la postre tendr que decidir el juez (Efectos de la inscripcin en el

registro de la propiedad de enajenaciones anteriores a la anotacin preventiva de embargo, Libro Homenaje a Chico Ortiz, Madrid 1995 Pg. 737 y sigs). Tambin, PARDO NUEZ, anotaciones judiciales de embargo y demanda., cit., Pg. 105, ello en base al Art. 71 LH, en relacin con los Art. 1923.4 CC y 43 Lh, con cita de la STS 31 de enero de 1989 y Rss 9 de noviembre de 1955, 2 de diciembre de 1966 y 17 de diciembre de 1975, porque las enajenaciones de embargo no perjudican las enajenaciones anteriores hyanse o no inscrito, aunque (Pg. 106) si el rematante se adelanta a inscribir la adjudicacin judicial: en caso de doble venta ser mejor el que accede a los libros. Su planteamiento es peculiar y brillante pues para PARDO NUEZ, la anotacin preventiva funciona como un derecho de crdito hasta que aparecen derechos reales posteriores frente a los que tiene la eficacia propia de un derecho real, pues la reipersecutoriedad de la anotacin preventiva de embargo esta adormecida hasta que aparecen derechos reales (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, cit., vase Pg., 119 y sigs, 158 y sigs).

Sin embargo, a mi juicio, reconocer la prioridad registral del embargo, que habilita la cancelacin, tras el remate, de los asientos registrales posteriores no es coherente en todo caso, pues los asientos posteriores pueden ser de muy distinta naturaleza (finalidad y garanta del proceso, determinacin del objeto del embargo, salvaguarda de la propiedad), y en todo caso el derecho manifiesto tiene tambin su propia eficacia sustantiva derivada de la publicidad de la posesin. Entiendo que la reforma de 1992 No resuelve tampoco de modo coherente el problema de la subsistencia de cargas anteriores en la ejecucin ordinaria, y ello principalmente porque se carece de un concepto coherente de anotacin preventiva, y se carece de un desarrollo coherente de la eficacia de la anotacin de los crditos en el registro tras su anotacin. Es la cuestin central que se plantea en la LEC 1/2000 al regular la subsistencia de cargas anteriores.
Desde su nacimiento en la legislacin de 1861/9, los hitos fundamentales del desarrollo normativo y jurisprudencial de la AP de embargo son la reforma de 1909, la reforma de 1992 y la LEC 1/2000. Es la aventura de la irresistible ascensin de la funcionalidad de la anotacin preventiva, desde asiento cautelar y noticia a fundamento de la ordenacin del crdito y del proceso ejecutivo en el registro, cuyo sentido y significado parece solo se llega a tomar autoconciencia tras la reforma procesal 1/2000. Las vacilaciones doctrinales y la defensa de una eficacia cada vez mas sustantiva de la anotacin de embargo es una constante de la doctrina hipotecaria (MANZANO SOLANO, cuestiones bsicas de la anotacin de embargo en 75 aos de la Revista Crtica, en RCDI, 2000, Pg., 719 y sigs). La anotacin de embargo se presentaba habitualmente, y aun hoy la presentan muchos autores como una institucin cautelar o noticia: ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, II, 6 ed., Barcelona 1968, Pg. 887; CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg.,298. Y an se presenta hoy en da: DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, III, Madrid 1995, Pg., 492, MARTIN PASTOR, La anotacin preventiva de embargo como medida cautelar y el registro, Madrid 2000, que as la define desde una ptica procesal, Pg. 70, con finalidad de asegurar una eventual sentencia estimatoria (Pg. 94), o GARBERI LLOBREGAT, El proceso de ejecucin forzosa en la nueva LEC, II, 2 ed., Madrid 2007, Pg., 943, para quien su finalidad esencial es enervar la fe publica registral. Tambin TALMA CHARLES, La anotacin preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, para enervar la fe publica registral (Pg. 122) y asegurar el resultado del proceso para que el deudor embargado no eluda el embargo (Pg. 133); GOI RODRIGUEZ ALMEIDA, afirma an recientemente que la eficacia de la anotacin preventiva de embargo es negativa, impedir que un tercer adquirente pueda alegar la proteccin de la fe publica registral (Dos cuestiones sobre la AP de embargo: su naturaleza declarativa y su relacin con el principio de prioridad registral, RCDI, 2009, Pg. 2642). Entre los que consideran que el fin primordial del registro es la proteccin de la propiedad y no la proteccin del crdito, la anotacin preventiva se guarda en el bal de los actos registrales rituales incomprensibles. Y se define la anotacin preventiva como un mero asiento formal accesorio de un embargo, circunscrito al mbito registral (TALMA CHARLES, La anotacin preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, Pg., 48). Y es corriente afirmar, por ejemplo, CORDN MORENO (El proceso de ejecucin, Cizur Menor, 2002, Pg., 31), que en nuestro ordenamiento no se prev en el proceso de ejecucin singular la posibilidad de concurrencia de acreedores que es opuesto a la prioridad. A mi juicio, y como expongo a continuacin, este planteamiento minusvalora la eficacia del embargo en la ejecucin singular

y supone un desconocimiento del fundamento registral del embargo, y del registro como instrumento de ordenacin del sistema financiero y tributario.

1.2. La subsistencia de cargas en la LEC 1/2000. a) Posesin y anotacin de los bienes inmuebles embargados en la LEC 1/2000. La LEC regula un procedimiento ejecutivo nico para bienes muebles e inmuebles (Art. 652 LEC), con unas normas especiales para la realizacin de inmuebles que vamos a examinar a continuacin, y entre las que destaca la peculiar importancia del registro en el nuevo rgimen del proceso ejecutivo comn sobre inmuebles. Yo creo que la regulacin legal del rgimen de la eficacia del embargo en la LEC 1/2000, es un resultado de esta tensin entre posesin y registro en la ordenacin de la eficacia del embargo, que hemos visto desarrollarse desde la primera legislacin hipotecaria de 1861/9. Creo que la principal innovacin de la LEC 1/2000 es el coherente planteamiento sobre el papel de la posesin y el registro como instrumentos de identificacin y eficacia del embargo.
La realidad manifiesta puede entrar en conflicto con la inscripcin registral. El embargo se funda en el mismo decreto de embargo (Art. 587 LEC), y la toma de posesin del bien embargado o su anotacin en el registro se definen como medidas de garanta (Art. 587 LEC). Pero posesin y constancia registral del embargo son algo ms que medidas de garanta, pues fundan la oponibilidad del embargo a terceros. La posesin y anotacin registral identifican el bien embargado, protegen a los terceros y les dan noticia del embargo, a la vez que les ofrece un instrumento de salvaguarda de sus derechos y expectativas.

La regulacin de la ejecucin singular de inmuebles en la LEC 1/2000 vamos a ver se basa en cuatro grandes pilares: a) la identidad jurisdiccional de la ejecucin de inmuebles, corolario de la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin; b) la oponibilidad de lo manifiesto al embargo (la posesin, las servidumbres manifiestas, la realidad extrarregistral de la finca, etc.), que el juzgado tiene que investigar y explicitar en el procedimiento de ejecucin; c) la proteccin y aseguramiento en el proceso ejecutivo de la eficacia del embargo y de los derechos de terceros por la anotacin registral, posibilitando el registro la ordenacin del crdito en la ejecucin singular (que salvaguarda las cargas anteriores y preferentes, determinadas por el registro); y d) la direccin de un proceso ejecutivo constituido registralmente otorga al juez facultades de determinar el folio registral de la finca embargada y rematada, preocupado en todo caso el legislador por la coherencia misma del proceso ejecutivo, ante la exigencia de investigar e imponer la realidad manifiesta y ante las imprecisiones que en ocasiones se pueden detectar en un folio registral, en el juicio ejecutivo se otorgan al juez facultades excepcionales para la determinacin y modificacin del folio registral por ser el proceso ejecutivo, aunque sea sumario, un modo de conocimiento superior al formal y ritual del orden registral.
Una reiterada jurisprudencia referida a la LEC 1/2000 admite hoy en da la doble eficacia (ius prioritatis, ius persequendi) del embargo (SSTS 10 diciembre de 2002, 30 noviembre de 2004, 21 de junio de 2007. Dice textualmente la STS de 3 de diciembre de 2007 la norma establecida en el Art. 38, prrafo 5, de la Ley Hipotecaria, que precisamente regula los supuestos en que los bienes sobre los que ha sido anotado un embargo pasen a poder de un tercer poseedor, determina que cualquier derecho nacido con posterioridad a la anotacin de embargo resulta afectado por la misma, en el sentido de que al garantizado por dicha anotacin se otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los crditos contrados con posterioridad a la fecha en que la misma se ha practicado). Sobre la dualidad

ius persequendi, ius prioritatis, ligados al embargo y a su anotacin (MONTERO AROCA-FLORS MATIES, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, 7 ED, Valencia 1997, Pgs., 538 y sigs; Tratado del proceso de ejecucin civil, II, Valencia 2004, Pg. 1525 y sigs; NADAL GOMEZ, La transmisin a terceros de inmuebles en el proceso de ejecucin, Madrid 2001, Pg. 96 y sigs. FERNANDEZ BALLESTEROS, La ejecucin forzosa y las medidas cautelares, Cizur menor, 2002, Pg. 293 y sigs). Sin que esto signifique que la anotacin trasforme el embargo en un derecho real (como opina GARCIA GARCIA, El tpico de los efectos limitados de la anotacin de embargo, en VII Congreso internacional de derecho registral Madrid 1988, Pg., 243 y sigs). En la LEC 1/2000 el ius persequendi, esta recogido en el Art. 613.2 LEC. Sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e intereses de su crdito y de todas las costas de la ejecucin, no podrn aplicarse las sumas realizadas a ningn otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercera de mejor derecho. A mi me parece que esta dualidad de efectos (prioridad y persecucin) es mas literaria que tcnica y tiene el inconveniente de no perfilar adecuadamente el contenido de la prioridad y del derecho de persecucin, y me parece que el rgimen del embargo se explica mejor desde la dualidad posesin y registro esto es oponibilidad preferente de los derechos manifiestos y eficacia del embargo anotado (inoponibilidad de lo no inscrito).

A continuacin voy simplemente a desarrollar con carcter general e introductoria estos cuatro puntos que propongo, principalmente referidos al conflicto entre posesin (derechos manifiestos) y registro (anotacin) en la configuracin de la eficacia del embargo, enmarcados en la importancia jurisdiccional del juicio ejecutivo (tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin y dependencia del folio registral respecto del juez de la ejecucin), y a la resolucin de la ordenacin de los crditos en la ejecucin singular y subsistencia de cargas. b) La oponibilidad al embargo de los derechos manifiestos: la tutela jurisdiccional de propiedad y posesin. Respecto del primer punto, la LEC 1/2000, parte del respeto debido a la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin, que se manifiesta en la naturaleza jurisdiccional de la ejecucin singular (resultado de la prohibicin del pacto de la ley comisoria, y con prohibicin expresa de la ejecucin privada). La tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin fundan el embargo y el remate en una orden judicial, y protegen tanto al tercero propietario y al detentador real, como al deudor ejecutado, a quien se considera la parte ms dbil y vulnerable en el proceso ejecutivo. Respecto del segundo punto, la LEC 1/2000 impone al rgano ejecutor, de oficio o a instancia e parte, el deber de investigar la situacin posesoria y manifiesta del inmueble ejecutado. La posesin, y ms en general las situaciones manifiestas, y la propiedad como derecho manifiesto, deben ser oponibles al embargante y rematante. Y el juicio ejecutivo como juicio sumario no prejuzga la propiedad ni la posesin, que tienen una publicidad en s mismas. A mi juicio en la LEC 1/2000 el conflicto entre posesin y registro en la ejecucin se resuelve a favor de la prevalencia de lo manifiesto. La supremaca de la oponibilidad y publicidad de lo manifiesto explica la prevalencia de la realidad posesoria ante cualquier inexactitud en la descripcin registral de una finca embargada, la prevalencia frente al embargo y remate de la posesin constituida por ttulo (arrendamiento, etc.) antes de la anotacin de embargo (aunque el arrendamiento no estuviera publicado en el registro), y explica finalmente la subsistencia frente al embargo y tras el remate de las servidumbres manifiestas.
La regulacin legal del embargo en la LEC 1/2000 parte de la oponibilidad al embargo de los derechos manifiestos, resultado de la tutela jurisdiccional de propiedad y posesin. El Art. 646, 661 LEC

ordena la notificacin del embargo a los poseedores; en el anuncio de subasta se debe hacer constar la situacin posesoria del inmueble; los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la posesin en concepto de dueo, han de ser necesariamente requeridos, Art. 686 LEC; puede pedirse que se determine en su da el estado posesorio del inmueble (Art. 661.2) y adems el poseedor puede oponerse al lanzamiento tras el remate (Art. 675 LEC). Y tambin si la propiedad estaba consolidada se ha inscrito el remate de una cosa ajena, y podemos decir que estamos ante una venta judicial nula (ex Art. 33 Lh), porque la propiedad es presupuesto de la validez y legalidad del juicio ejecutivo tal como parece referirse expresamente en el propio Art. 594.2 in fine LEC). Este rgimen procesal es consecuencia de una jurisprudencia constitucional que ha declarado contrario a la tutela judicial efectiva un procedimiento ejecutivo que no pondere la posesin.

El conflicto entre posesin (lo manifiesto) y el registro (anotacin de embargo) en el desarrollo del proceso ejecutivo se da en tres ordenes distintos: el de la identidad del objeto embargado, en la tutela del poseedor en el proceso ejecutivo, y en la determinacin de la subsistencia de las cargas anteriores en la ejecucin (pues la posesin, lo manifiesto) es una carga preferente.
El reconocimiento del carcter natural (anterior al Estado y al registro) de la propiedad es uno de los grandes retos dogmticos del sistema registral. La propiedad, hemos dicho es una realidad anterior al registro, que tiene orgenes desconocidos, y que se define en derecho como una realidad posesoria. Y es que la propiedad como el hombre son un ser misterioso que el Estado no puede definir, porque tiene orgenes desconocidos. La tutela de la propiedad como ser en s anterior al registro representa un gran reto para el sistema econmico y financiero. El Estado no pretende crear la propiedad, la propiedad existe, es anterior al Estado, representa la persona y su derechos naturales; el registro afecta la propiedad en garanta del pago de las deudas. A mi entender en conclusin el propietario manifiesto y consolidado, como todo titular de un derecho manifiesto, cuando se han subastado sus bienes sin ser el participe en la subasta, y sin ser notificado de la misma, debe poder en cualquier momento solicitar la nulidad del procedimiento ejecutivo en juicio ordinario por indefensin o puede reivindicar o ejercitar una accin declarativa de dominio si viera perturbada su posesin. El propietario es el principal de los terceros al proceso ejecutivo. Los terceros representan la razn tica y moral en la gnesis de los derechos reales, garantas y privilegios, cuyos derechos se tutelan por la publicidad de la posesin y por la publicidad de la anotacin, frente a los pactos privados entre particulares, que han de tomarse como una res inter allios acta.

La eficacia del embargo, dada la prevalencia de lo manifiesto, presupone que el bien embargado esta en posesin judicial o que el embargado conserva la posesin del bien embargado, pues contra l especficamente se dirige el juicio ejecutivo (Art. 703 LEC), pues la posesin (todo derecho manifiesto) de un tercero anterior a la anotacin de embargo es oponible al acreedor embargante.
Por supuesto que la tutela constitucional se presta al poseedor tercero pues cuando el inmueble se encuentra ocupado por el mismo ejecutado, su lanzamiento es efecto mismo del remate sin incidente alguno, y de acuerdo a los Art. 703 y 704 LEC (MONTERO AROCA, Tratado., Pg., 1021).

La posesin protege los derechos de terceros frente al embargo. Como he explicado, ni el embargo ni el remate declaran la propiedad de la cosa embargada, ni prejuzgan la propiedad o posesin de la cosa rematada. Y en consecuencia, ni el juicio ejecutivo ni la tercera de dominio se pronuncian sobre la propiedad o posesin del bien (Art. 603 LEC).
Y el rematante, salvo situaciones excepcionales, no puede decir que desconoce o no ha podido conocer la posesin contraria (Art. 36 LH). Y por supuesto, muy en particular, la propiedad manifiesta, como derecho fundado en la posesin, debe ser tambin oponible al embargo y su anotacin. El rematante no puede pretender tener buena fe si no investiga la posesin (y propiedad) manifiesta, y si no investiga la situacin posesoria y propiedad manifiesta no puede pretender prevalecer por su anotacin preventiva de embargo frente al poseedor (y propietario) consolidado.

c) La eficacia registral de la anotacin de embargo en la LEC 1/2000: inoponibilidad de ttulos no inscritos. El embargo y su anotacin no crean un derecho nuevo ni transforman el derecho embargado (STS 12-2-2010). Pero todos los derechos constituidos con posterioridad al embargo anotado son ineficaces frente al embargante, aunque fueran derechos de rango preferente.
La STS de 4 de noviembre de 2005 la anotacin preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposicin de cargas y gravmenes que se hayan producido, como veremos, con posterioridad a la misma, , pues as se infiere de los principios registrales de legitimacin y prioridad y de razones de seguridad jurdica en el mbito del juicio ejecutivo y del proceso de ejecucin. Tribunal Supremo Sala 1, S 6-7-2006 Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en interpretacin del artculo 1.923, en relacin al 1.927 del Cdigo Civil , la anotacin preventiva de embargo slo adquiere preferencia sobre los actos dispositivos y crditos contrado con posterioridad a la fecha de la propia anotacin. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.007 "Si el embargo, aunque no est inscrito, es anterior a la adquisicin realizada por el tercerista, la tercera no puede prosperar, a no ser que concurra en el adquirente la condicin de tercero hipotecario protegido frente al embargo no inscrito."

Partiendo de la supremaca de lo manifiesto, en la LEC 1/2000 el procedimiento ejecutivo de inmuebles esta basado en el registro, que publica el embargo mediante la anotacin preventiva, ordena registralmente las cargas que pesan sobre el bien embargado, establece los principios de un correcto avalo, y da cuenta de los principales actos procesales hasta el remate.
La eficacia directa de lo manifiesto y legal significa que si un propietario manifiesto no inscribe o anota su derecho, o inscribe o anota su derecho con posterioridad a la anotacin de embargo que se ejecuta, no pierde su propiedad tras el remate, porque tiene una propiedad consolidada, defendida por la Constitucin, y tampoco tiene que intervenir en el procedimiento ejecutivo como tercerista, porque la inmediatividad de su tenencia y propiedad prevalece sobre el registro, y pudo y debi ser puesta de manifiesto durante el proceso ejecutivo, y en todo caso es asumido el derecho manifiesto como carga debe ser asumido por el rematante.

La supremaca de lo manifiesto en el proceso ejecutivo por la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesin no significa que el embargo anotado carezca por s de eficacia, pues esta restriccin a la oponibilidad del embargo anotado solo limita la eficacia del embargo contra un propietario o poseedor manifiesto, cuando la cosa embargada no esta en posesin del deudor embargado (y por otra parte la inscripcin y anotacin registral son tambin instrumentos de prueba de lo manifiesto).
Vamos a estudiar a continuacin que desde el punto de vista registral, la anotacin preventiva determina el crdito ejecutado (Art. 166.3 Rh), identifica el proceso ejecutivo (Art. 165 Rh), y en ocasiones da noticia tambin la causa del crdito ejecutado (por ejemplo, Art. 155 Rh para el crdito refaccionario, o cuando el juez lo ordena, pues cuando el juez manda publicar el rango del crdito el registrador debe cumplimentarlo as, pues debe insertar, literalmente, la resolucin respectiva), y el derecho ejecutado queda entonces reservado por la anotacin registral del embargo (vase en este sentido RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado, especial referencia al apremio administrativo, Actualidad civil, 2009, 1, Pg. 9).

El registro, en particular la anotacin de embargo, otorga eficacia al embargo pues es instrumento de oponibilidad del embargo y de salvaguarda de los derechos de terceros, que determina el rgimen de la subsistencia de cargas tras el embargo. El orden de las cargas que pesan sobre el bien embargado (las garantas y privilegios sobre el

bien embargado) se construyen sobre la eficacia prevalente de los derechos anotados o inscritos (oponibilidad de los ttulos registrales), que todos pueden conocer, y (a contrario sensu) en la inoponibilidad de los ttulos no inscritos que no sean manifiestos (Art. 1473 CC, Art. 32 Lh, Art. 658 Prr.2, 662.1 LEC).
Destacar y subrayar el valor del embargo es tambin asumir la importancia del proceso de ejecucin singular y su coherencia en un sistema financiero y patrimonial coherente y viable, y el sentido y significado del registro al servicio del proceso y no del proceso al servicio del registro.

La nocin registral de inoponibilidad de ttulos no inscritos fundamenta la eficacia de la ejecucin en la LEC 1/2000. Por la inoponibilidad de ttulos no inscritos, la anotacin de embargo tutela el derecho del embargante y rematante frente a los actos de disposicin y gravamen del bien embargado, si dichos actos de disposicin o gravamen no son manifiestos y no se inscriben o anotan con anterioridad al embargo.
Tribunal Supremo Sala 1, S 4-11-2005, se enfrenta al conflicto entre dos adjudicaciones en subastas judiciales y decide la preferencia no de la primera adjudicacin sino de la primera que se sustentaba en una anotacin de embargo. No cabe duda, una vez ms desde el punto de vista estrictamente registral, de que la anotacin preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposicin de cargas y gravmenes que se hayan producido, como veremos, con posterioridad a la misma.

Y en trminos mas generales la anotacin preventiva, sustenta la eficacia del embargo frente a otros derechos, gravmenes o crditos no anotados o anotados con posterioridad, o en caso de concurrencia de ejecuciones sobre el mismo bien (sin llegar a configurar el embargo como derecho real y sin otorgar una preferencia al crdito ejecutado distinta de la material de la que gozaba en el momento del embargo).
Segn MERINO GUTIERREZ (Cit., Pg. 117) la inoponibilidad de ttulos no inscritos en la ejecucin habra sido ya instaurada tambin para el embargo en las pragmticas reales y en los Art. 30 y 40 del D. 23 mayo de 1845 para los embargos publicados. Antes de la LEC 1/2000, la inoponibilidad de ttulos no inscritos, se estableca en una regulacin general (Art. 32 LH, Art. 606 CC), y con carcter particular en el rgimen de la prelacin de crditos en relacin a la eficacia de la anotacin preventiva de embargo, que concede al anotante la preferencia establece en el artculo 1.923 del CC (Art. 44 LH); esto es cualquier derecho (crdito o gravamen) nacido con posterioridad a la anotacin de embargo resulta afectado por la misma. El Art. 144 LH obliga la constancia registral de cualquier modificacin del crdito para que surta efectos frente a terceros; e idntico rgimen existe en la regulacin del crdito refaccionario anotado (Art. 59 LH, Art. 1.923.3 CC), y se deriva tambin del rgimen de subsistencia de gravmenes en el proceso ejecutivo (Art. 131 LH, 225 RH), y de los limites de la ineficacia de ttulos pretritos (Art. 31, 33 y 40 LH). Pero lo cierto es que la inoponibilidad de ttulos no inscritos no fue aplicada legislativamente para la anotacin de embargo hasta la reforma hipotecara de1992, y no adquiere una regulacin coherente hasta la reforma procesal de la LEC 1/2000, y ello porque antes la anotacin era minusvalorada porque se deca que la anotacin que no otorga derechos ni crea derechos nuevos. Argumenta, por ejemplo, PARDO NUEZ (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Madrid 1997, Pg., 139), que el acreedor hipotecario posterior a una AP de embargo siempre puede oponerse a la cancelacin de su hipoteca si el crdito que garantiza la hipoteca es escriturario anterior a la AP de embargo. Pero a mi me parece que el argumento no es vlido porque el crdito hipotecario aunque estuviera constituido en escritura pblica no ha sido inscrito, y no ha nacido la hipoteca. El argumento de PARDO significa otorgar a la escritura de hipoteca un valor similar al de una declaracin sumaria de preferencia lo que es en s mismo inadmisible, y la contradiccin de su pensamiento estriba en que se niega dicho efecto a la anotacin de embargo (Pg. 55) es la inoponibilidad de lo no inscrito la que impide la oponibilidad de una escritura de hipoteca a una anotacin de embargo.

El rgimen de inoponibilidad de los actos de disposicin del embargado frente al embargo anotado esta plasmado en la LEC 1/2000 en la figura legal del tercer

poseedor. La LEC 1/2000 considera tercer poseedor (no propietario) al adquirente del bien posterior a la anotacin preventiva de embargo (Art. 662.1 LEC), y tambin considera tercer poseedor al adquirente anterior que inscribe con posterioridad a la AP (Art. 658 Prr.2 LEC).
La inoponibilidad de ttulos no inscritos debe distinguirse de la publicidad. La anotacin otorga preferencia procesal y registral al embargo anotado por su prioridad, pero esta prioridad no da publicidad a la anotacin, esto es la eficacia de la prioridad de la anotacin de embargo no prejuzga el derecho de propiedad o posesin del bien embargado o el rango del crdito ejecutado. A mi juicio esta distincin entre publicidad e inoponibilidad es decisiva para discernir la eficacia frente al embargo de la transmisin de la propiedad por el embargado en virtud de actos anteriores que se inscriben o anotan con posterioridad al embargo. Entiendo que por la preferencia de lo manifiesto se distingue entre una traditio como entrega privada de la posesin, inscripcin como ttulo preferente por la inoponibilidad (Art. 1473 CC) y traditio como situacin posesoria pblicamente reconocida. Y aunque la transmisin de la propiedad no debe ser oponible a una anotacin de embargo anterior, s es oponible si es manifiesta, en el sentido de pluscuamperfecta, esto es que no solo hay una traditio o transmisin de la propiedad privada, sino mas bien una situacin social consolidada, manifiesta de posesin, que ha de ser oponible a la anotacin de embargo, y que ha debido ser investigada en el proceso ejecutivo.

Y como la inoponibilidad se refiere al ttulo y no a la configuracin jurdica del derecho, tambin son oponibles al embargante y rematante todas las limitaciones al derecho que se deriven de la configuracin legal de la propiedad, aunque no estn inscritas, como afecciones urbansticas, tanteos y retractos legales, exclusiones de la embargabilidad de los bienes, que tienen la misma configuracin jurdica que los derecho manifiestos porque se refieren a la configuracin jurdica de la cosa misma embargada.
El Excmo. Ayuntamiento de Barcelona por el hecho de tramitar el Plan de urbanizacin de la zona donde se incluye la finca no es tercer poseedor ni debe ser demandado en el proceso ejecutivo, y la ejecucin comprender la parte de finca de titularidad del demandado en las resultantes de la parcelacin urbanstica operada (el Art. 11.2 RD 1093/1997, AP Barcelona, sec. 11, A 28-4-2010)

Por la importancia que adquiere la prioridad de la anotacin de embargo puede decirse que hay un limitado trasvase de problemas y soluciones entre embargo e hipoteca, que conduce en la reforma de 1992 y en la LEC 1/2000 a radicalizar la eficacia de la prioridad del embargo, y a la postre en la LEC 1/2000 a configurar un nico proceso ejecutivo con especialidades. Y si la accin hipotecaria se aproxima a la ejecucin ordinaria como especialidad, es que la hipoteca se ha aproximado en su eficacia del embargo.
En la actualidad, la nueva LEC, que instaura un proceso de ejecucin comn con la solas especialidades de las relativas a bienes hipotecados, en su Titulo III regula en los artculos 538 en adelante la ejecucin en general que coincide en parte con antiguo juicio ejecutivo y, en el Titulo IV , artculos 571 y siguientes la denominada ejecucin dineraria en contraposicin a la ejecucin no dineraria del Titulo V (artculos 699 y siguientes ) y, dentro de la dineraria, en el Captulo V se regula la especialidad de la ejecucin sobre bienes inmuebles o muebles pignorados o hipotecados (artculos 681 y siguientes ) que precisamente sustituye la regulacin procesal procedimiento del antiguo Art. 131 de la LH. La AP Barcelona, sec. 16, S 14-1-2011 discrepa de la jurisprudencia del TS que cita y concluye que la anotacin preventiva confiere preferencia a crditos anotados preventivamente, pero no respecto a actos dispositivos posteriores a la anotacin, que es lo que dice la ley, sino sobre actos anteriores al asiento. Segn la sentencia la preferencia que confiere la anotacin preventiva es respecto a crditos nacidos o actos dispositivos realizados despus de la anotacin, y no respecto a crditos anotados despus de la anotacin o respecto a actos inscritos despus de ella. La ley no dice que el crdito anotado ser preferente a derechos que accedan al registro de la propiedad despus de la anotacin sino que se refiere, a secas, a" posteriores". Posteriores a la propia anotacin, evidentemente. A mi entender sin embargo esta doctrina olvida la inoponibilidad de ttulos no inscritos y a mi entender solo prevalecen los actos

anteriores cuando son indubitados y socialmente consolidados (tesis de la transmisin pluscuamperfecta de la propiedad, la nica que explica la doble venta) el reconocimiento legal de que el embargo existe desde que se decreta por resolucin judicial, con independencia de su eventual reflejo registral, y de que la tercera de dominio slo es viable con la demostracin de que se adquiri el bien con anterioridad a la traba (artculos 587.1 y 595.1 LEC) supone en la tercera o proceso plenario posterior probar una adquisicin indubitada y consolidada anterior a la traba.

d) La ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecucin singular. La ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecucin singular es consecuencia tambin del rgimen de la eficacia posesoria y registral del embargo. Un axioma es generalmente admitido por la doctrina procesal e hipotecaria y por la jurisprudencia afirma que el embargo y su anotacin no crean un derecho nuevo ni modifican el derecho embargado. Y ese axioma de que el embargo no crea un derecho sustantivo nuevo sobre la cosa embargada es un punto cardinal tras la promulgacin de la LEC 1/2000 (Art. 587 LEC). Como el embargo no otorga derechos, es necesario concluir que despus del embargo las cargas preferentes (posesorias y registrales) al sobre el bien embargado permanecen segn su rango.
Una doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo afirma que el embargo existe jurdicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, la anotacin preventiva no crea ni declara ningn derecho nuevo, ni altera la naturaleza de las obligaciones anotadas (SSTS 4 de Abril de 1980, 24 de Noviembre de 1986, 4 de mayo 1994, 6 de abril de1996, 10 de diciembre de 2002 y 16 de junio de 2003, entre otras muchas). Afirma CARRERAS que el embargo no puede considerarse un derecho real, porque es una actividad procesal (El embargo de bienes, 1957, Pg., 136). El adquirente de buena fe de un derecho anotado solo adquiere el derecho anotado si exista en la realidad jurdica (CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg., 299). Las discusiones doctrinales sobre la naturaleza del embargo (TALMA CHARLES, La anotacin preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, Pg., 135 y sigs), parten de reconocer su origen procesal, su funcin de garanta (Pg. 156 y sigs) y la afectacin del bien embargado a un proceso judicial (R. RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, Barcelona 1999, Pg., 15). Aunque alguna doctrina mantuvo que el embargo se constituye por su anotacin (ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, 1948, Pg., 461, y sigs, postura de la que se retracta en ediciones posteriores; OSSORIO SERRANO, La anotacin preventiva de embargo. Aspectos civiles y registrales, Granada 1986, Pg. 97 y sigs), y que constituye un derecho real de garanta (REZA, Efecto real absoluto de las anotaciones de embargo, RCDI, 1947, Pg., 758 y sigs., COSSIO Y CORRAL, Instituciones de derecho hipotecario, ed. Revisada por COSSIO Y MARTINEZ, Civitas, 1986, Pg., 268), en nuestro das se considera insostenible esa doctrina (CARRERAS LLANSANA, El embargo de bienes, 1957., Pg. 135; SOLCHAGA LOITEGUI, El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles, 1986, Pg., 146; LACRUZ SANCHO, Derecho inmobiliario registral, 1977, Pg., 273; RIFA SOLER, La anotacin preventiva de embargo, Madrid, 1983, 217 y sigs; CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg., 352).

Vamos a estudiar en este trabajo las grandes mejoras que la LEC 1/2000 ha introducido en el rgimen del embargo y ejecucin de inmuebles para la ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecucin singular. A mi parecer desde el axioma primero de la ejecucin singular (el embargo no otorga derechos) el principal mrito de la LEC 1/2000 es un planteamiento coherente y maduro del rgimen de las cargas que pesan sobre el bien embargado, pues en el desarrollo del rgimen de la ejecucin singular de inmuebles, concreta las cargas preferentes que han de subsistir sobre el bien embargado despus del embargo y el remate. Y de todo ello resulta una ordenacin del crdito en la ejecucin singular
Si el debate registral del siglo XIX fue el de instaurar el crdito hipotecario, el debate del siglo XX fue el del conflicto entre la posesin y la inscripcin en orden a la prueba de la propiedad, y el gran

debate del siglo XXI, anunciado por la reforma hipotecaria de 1992 y abierto por la LEC 1/2000, es comprender la importancia de la posesin y el registro en la ordenacin del crdito en la ejecucin de inmuebles, y en particular es mrito de la LEC 1/2000 configurar el orden coherente de las cargas sobre los inmuebles tras el embargo y el remate.

El gran principio de ordenacin del crdito en la ejecucin de inmuebles es reconocida la preferencia de lo manifiesto, establecer la preferencia de los ttulos inscritos, y su correlativo de inoponibilidad de ttulos no inscritos, en cuya virtud son cargas preferentes (aparte las manifiestas) las cargas que consten en el registro como preferentes, segn su rango y prioridad. Y en virtud de ello, a mi parecer, la ley 1/2000 concibe el registro como un sistema general de ordenacin del crdito en la ejecucin singular de inmuebles, que sustenta y da garantas al sistema financiero.
Se dice que la tutela del crdito y del proceso no puede ir en detrimento de la mas importante aspiracin del sistema registral, que es la tutela jurisdiccional de la propiedad (VELA SANCHEZ, la fe publica registral derivada de embargos inmobiliarios, ADC, 2007, Pg. 101). Se dice que queda fuera del registro el propsito de defensa del simple acreedor (VELA SANCHEZ, cit., Pg. 102). Es corriente afirmar que siendo la finalidad del registro el aseguramiento del trfico inmobiliario queda fuera de su propsito central la proteccin del simple acreedor, y queda fuera de su competencia la clasificacin y proteccin de crditos (GORDILLO, El principio de la inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral, Anuario de Derecho Civil, 2004 ABR-JUN; LVII, Pg., 515). Todo ello a mi juicio es palabrera vulgarizante, un ltimo rescoldo de una concepcin germnica del registro, que ha sido ya condenada por la historia. La raz del error considerar el registro como un compromiso legal con cuantos se acogen a la publicidad oficial (GORDILLO, El principio de la fe publica registral, I, ADC, 2006, Pg. 510), es esta una concepcin del registro que hace del derecho hipotecario una religin, del registro un tempo, y que convierte el registro en una divinidad sectaria y caprichosa, que regala la propiedad a los que tienen fe en ella, y que no entiende que el registro es un instrumento de ordenacin del crdito. El registro moderno no es una fe (publica registral) sino que asume una filosofa de tutela del crdito que atribuye la propiedad a quien paga sus deudas, segn un orden que resulta de la publicidad registral de las deudas y de las preferencias sobre bienes. El registro protege como propietario no al que cree en el registro, sino al que paga sus deudas. El desafo del registro en la modernidad es entender que el registro no es instrumento volcado en la ordenacin de la propiedad, como se pretende, sino que el registro ha sido creado y tiene su principal sentido en ordenar el crdito y en racionalizar y simplificar el proceso, ordinario y ejecutivo. Y la titularidad registral puede ser considerada el resultado de un orden coherente del pago de las deudas pblicas e individuales, segn resulta de la constatacin registral de dichas cargas y gravmenes. Entiendo que todos estos principios resultan magistralmente plasmados en la regulacin de la ejecucin singular de inmuebles en LEC 1/2000.

El rgimen de subsistencia despus del embargo y del remate de las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotacin de embargo en la LEC 1/2000, se regula segn este principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes (Art. 666, 668, 670 LEC), esto es la mera prioridad no es un criterio nico que sea decisivo, y tras el remate se ordena la cancelacin de las cargas posteriores que no sean preferentes, y el juez valora las cargas subsistentes segn resulta de su preferencia en el folio registral respectivo en el mandato de cancelacin (Art. 143 Rh, 675 LEC, Art. 84.2 y 154 LC, apartado 2 del Art. 170 de la LGT).
El rgimen legal del avalo, subrogacin por pago, retencin del sobrante, convenio de realizacin, etc., en la LEC se basa tambin en la nocin de inoponibilidad de lo no inscrito, y en el doble juego de prioridad y preferencia. Y no son oponibles al embargante (ni en el avalo, subrogacin, distribucin del sobrante, convenio de realizacin, etc.) las ventas o gravmenes reales, anteriores o posteriores, no inscritas, las condiciones suspensivas o resolutorias, la reserva de dominio, opcin de compra el precio aplazado de la compra, las prohibiciones de disponer, y dems cargas que no son manifiestas si no estn inscritas o si estn inscritas o anotadas con posterioridad. Por la eficacia directa del registro, como prueba preconstituida del proceso, la ejecucin no existe propiamente como contestacin del embargado sino como actividad de realizacin de los bienes embargados, regida por el

inters pblico, que por su publicidad registral y su refrendo judicial adquiere la eficacia singular de la inoponibilidad.

e) Inoponibilidad de ttulos no inscritos y prioridad registral. El registro no se cierra por la anotacin preventiva de embargo (Art. 71 LH) y por ello pueden acceder al registro con posterioridad a la anotacin de embargo actos de disposicin o gravamen posteriores al embargo, y an de fecha fehaciente anterior al embargo, que se afirma que son ineficaces frente al rematante por ser inscritos o anotados con posterioridad a la anotacin de embargo (inoponibilidad). El acreedor embargado no ha sido declarado en concurso y por ello puede lcitamente entenderse que la anotacin de embargo tiene un contenido dispositivo, que retrotrae la eficacia del remate al momento de la anotacin de embargo (eficacia basada en la prioridad registral del embargo). El acreedor diligente que ha iniciado la ejecucin merece una proteccin especial, y los anotantes posteriores en consecuencia aunque tengan un derecho preferente, en la medida en que no lo hagan valer en el proceso ejecutivo por la oportuna tercera, y en la medida en que no insten el oportuno procedimiento concursal, deben dirigir su accin contra otros bienes del deudor, pero no contra el embargado, pues la inscripcin o anotacin posterior al embargo debe ser inoponible al embargante. La eficacia del embargo por su anotacin preventiva tiene adems un fundamento procesal muy preciso para justificar la prioridad en que la eficacia de la sentencia debe retrotraerse al momento de constituirse la relacin procesal.
En ese sentido la SSTS 4 de noviembre de 2005 y 4 de abril de 2002, consideran que la inscripcin del auto de adjudicacin del inmueble en favor de la demandada aun cuando fue posterior a la inscripcin del auto de adjudicacin en favor de la recurrente, trae causa de una anotacin preventiva de embargo anterior a producirse la traslacin de dominio correspondiente a aquella adjudicacin, por lo que desde el punto de vista registral, no puede aceptarse la afirmacin de la parte actora en el sentido de que la adjudicacin en su favor tuvo ingreso preferente en el Registro de la Propiedad, pues el principio de prioridad atribuye preferencia a la inscripcin de la adjudicacin en favor de la citada demandada, la cual remonta sus efectos al momento en que tuvo acceso al Registro la anotacin preventiva de embargo a su favor

Y justamente para evitar maniobras defraudatorias del acreedor embargante o del rematante la anotacin preventiva salvaguarda la eficacia de la sentencia ejecutiva desde el embargo.
Hemos referido anteriormente las posibilidades de fraude del acreedor embargante que comportaba, con anterioridad a la reforma de 1992, un rgimen registral de eficacia frente al embargo de los ttulos fehacientes no inscritos otorgados con anterioridad al embargo. Y eso porque el deudor poda hacer prestidigitacin, dejar que le embarguen, dejar que subasten, dejar que adjudiquen, y justo antes del remate sacarse de la manga una escritura de venta fehaciente anterior para defraudar al embargante. La eficacia sustantiva material y registral del embargo tiene su razn de ser en que el periodo inmediatamente anterior al embargo es sospechoso, y es muy frecuente establecer enajenaciones o arrendamientos fraudulentos para intentar frustrar las expectativas del acreedor embargante, pues el deudor es quien mejor conoce su situacin patrimonial vulnerable, y puede pergear ventas fraudulentas o simuladas, y puede intentar mil tretas para defraudar a su acreedor. La jurisprudencia es un continuo desengrane de supuestos de enajenaciones anteriores que se declaran ineficaces por la sospecha de una intencin defraudatoria de los embargantes (MONDEJAR PEA, eficacia frente al embargo de la traditio ficta basada en un contrato privado, RD Patrimonial, 2005, Pg., 307 y sigs). Las Rs de 27 de octubre de 1993, 13 de febrero y 25 de marzo de 1996, 15 de julio de 1999, 13 de julio de 2000, 4 de abril

de 2002, niegan eficacia a la adquisicin de dominio que se inscribe con posterioridad a una AP de embargo, aunque sea anterior a la fecha de adquisicin fehaciente de la propiedad. En este sentido la SAP Mlaga 13 de octubre de 2009 (EDJ 2009/336237), afirma que dicha situacin, en todo caso, fue provocada por la actitud negligente o maliciosa del propio apelante, dirigida a colaborar con su hermana D Trinidad en la obstaculizacin de la normal sustanciacin de la va de apremio, primero con la interposicin de una demanda de tercera de dominio, desestimada, y seguidamente mediante la introduccin de un tercero (el apelante) en la vivienda embargada, a travs de un contrato de arrendamiento y posteriormente en virtud de un contrato privado de compraventa. Como ejemplo, el AAP de Gerona de 26 de junio de 2006, pone el acento en la importancia registral de la ejecucin. Frente a un embargo de la tesorera general de la Seguridad social de una maquinaria se pretende oponer una venta en documento privado con la acreditacin del pago bancario, afirmando la sentencia los documentos privados aportados, no desvelan toda sospecha de falsedad o simulacin dirigida a sustraer de la responsabilidad de la entidad vendedora los bienes muebles (maquinaria) objeto de la traba la certificacin del banco que se acompaa solo demuestra que se sac la cantidad de la cuenta, no que efectivamente se pagara el hecho de que los bienes presuntamente vendidos al tercerista permanecieran en las instalaciones de la vendedora, quien supuestamente podra utilizarlos mientras no fuesen recogidos por el supuesto comprador, constituye un indicio ms, favorable a la simulacin de la operacin para frustrar el inminente embargo.

Pero la oponibilidad e los ttulos inscritos no se basa siempre y necesariamente en la prioridad registral de la anotacin, porque la anotacin no otorga derechos, y no esta tutelada por el principio de prioridad. Y si una preferencia esta registralmente perfilada con claridad sobre el bien embargado antes del remate, deber ser oponible al embargo y subsistir despus del remate en la medida en que la ley sustenta la subsistencia de las cargas preferentes.
El registro determina las cargas anteriores no manifiestas que prevalecen tras el embargo y que han de subsistir tras el remate. Sucede que con carcter general la anotacin preventiva no publica con precisin el rango del crdito pues aunque deben constar las mismas circunstancias que para la inscripcin (Art. 166 Rh), y la determinacin exacta del crdito ejecutado y su rango en la anotacin sin duda es posible (as lo ordena el Art. 170 LGT), la identificacin de la causa y rango del crdito no esta constituida como preceptiva (Art. 166.3 Rh), pues la anotacin de embargo solo estn llamadas a expresar la causa y el importe del embargo (Art. 72.2 Lh), y preceptivamente solo parece establecido anotar el importe del embargo (Art. 164 Rh), y una referencia mas extensa al crdito y su causa solo parece necesaria cuando la anotacin preventiva tenga una funcin de aseguramiento frente a una ejecucin en curso (Art. 689.1 LEC), o cuando el juez o secretario judicial determinan que su mandamiento sea copiado literalmente y haga referencia mas particular al crdito (Art. 165 Rh), o cuando se refleja un crdito refaccionario (Art. 166.7 Rh), que funciona efectivamente como un derecho real de hipoteca.

En conclusin, en virtud del principio de prioridad registral una inscripcin o anotacin posterior a la AP de embargo esta ordinariamente destinada a ser cancelada, tras el remate, segn el rgimen de prioridad para la cancelacin de cargas (Art. 674 LEC), pero este principio de prioridad cede en ocasiones ante la preferencia de un derecho anotado o inscrito, cuando el registro publica por la anotacin un derecho actual o virtual de propiedad que resulta manifiesto o cuando publica un derecho de crdito superprivilegiado o determina exactamente el rango de un derecho como preferente en la ejecucin o frente a la ejecucin. Lo que es una consecuencia necesaria del principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes en una ejecucin (Art. 668, 670 LEC), y de su descuento en el avalo que se hace sobre un fundamento estrictamente registral (Art. 666 LEC). Y por otra parte el derecho de propiedad puede estar reservado por el propio registro mediante una anotacin posterior, cuando la preferencia del rango se deriva del propio asiento, por ejemplo por una anotacin preventiva de demanda de propiedad.

Para discernir la eficacia de las preferencias que acceden con posterioridad a la anotacin de embargo pero en virtud de derechos de rango superior, o la eficacia de las preferencias que acceden al registro en el tiempo que media entre la anotacin de embargo y el remate, o la eficacia de las anotaciones de juicios ejecutivos posteriores, es imprescindible subrayar que la anotacin de embargo no crea un derecho real o un derecho nuevo, ni afecta a la propiedad y posesin del bien, ni otorga rango al crdito anotado (eso significa no tener publicidad). El derecho solo ser oponible si esta perfectamente identificado en la anotacin de embargo y la ley sustenta su oponibilidad, y, como hemos dicho, habitualmente la anotacin preventiva no salvaguarda preferencias ni determina las preferencias de los crditos ejecutados con precisin, y preceptivamente solo parece establecido anotar el importe del embargo (Art. 164 Rh). Por su parte la Direccin General de los Registros hace una lectura de la prioridad extraordinariamente radical que elimina toda preferencia, aunque se trate de derechos manifiestos o aunque la preferencia este expresamente determinada en el registro. Veremos despus con un cierto detenimiento que la doctrina de la DG de los registros es inadmisible por su radicalidad, hace de la regla prior tempore un dogma absoluto, y considera que despus del remate deben cancelarse todas las inscripciones o anotaciones posteriores a la anotacin preventiva que se ejecuta. A mi parecer, con ello desconoce el fundamento y limites del principio de inoponibildad frente al de publicidad, contradice la funcin del registro como instrumento de ordenacin del crdito, pues, aparte de los derechos manifiestos o configuracin legal de los derechos, parece obvio que la anotacin preventiva puede reservar en el registro la propiedad y la preferencia del rango de un derecho real o crdito (por ejemplo una anotacin preventiva de demanda posterior), y el principio de subsistencia de las cargas anteriores y preferentes en la ejecucin no puede desconocer absolutamente un derecho (real o de crdito) posterior que se haya inscrito o anotado con posterioridad a la anotacin de embargo, cuando su rango preferente se deriva de la propia anotacin o inscripcin. La Resolucin de 19 de marzo de 2005 (EDD 2005/61456) lo expone de la siguiente manera en nada afecta a la inscripcin del testimonio del Auto de aprobacin del remate la circunstancia de que los asientos posteriores a la anotacin de embargo se originen en escrituras de fecha anterior a la de la propia anotacin. Puesto que no consta en el Registro que se haya interpuesto tercera de dominio, el embargo es eficaz (Art. 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, conforme a los Art. 1752 del Reglamento Hipotecario (redactado segn el Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre) y 674 de la Ley procesal, lo que procede es la cancelacin de esas inscripciones. Tambin las Resoluciones de esta Direccin General de 23 de marzo y 5 de mayo de 1993 expresaron que, desde el punto de vista registral, deba jugar el principio de prioridad del Art. 17 de la Ley Hipotecaria y su efecto de cierre registral con independencia de que el ttulo posterior sea de mejor derecho, si bien admitieron, por analoga con el Art. 71 de la misma Ley, la inscripcin posterior de ese ttulo pero sin perjuicio del derecho del anotante.

Sobre los crditos constituidos o anotados con posterioridad a la anotacin de embargo de la ejecucin en curso, con carcter general, la anotacin preventiva de embargo concede al anotante la preferencia establecida en el artculo 1.923 del CC (Art. 44 LH), esto es cualquier derecho (crdito o gravamen) nacido con posterioridad a la anotacin de embargo resulta afectado por la misma y esta destinado a ser cancelado tras el remate. Y ello tambin porque el embargo anotado retrotrae la eficacia de la sentencia de remate al momento de la anotacin del embargo.
Explica PARDO NUEZ (Anotaciones, cit., Pg. 132), que al perder en la codificacin eficacia real la accin rescisoria, los acreedores anteriores que no han anotado pierden su preferencia sobre el bien rematado, porque el remate trasmite la propiedad. As una hipoteca inscrita con posterioridad a una anotacin de embargo esta destinada a ser cancelada tras el remate aunque el rango hipotecario sea preferente al rango de la ejecucin en curso. Es el conflicto entre preferencia y devengo, el crdito constituido con posterioridad al embargo ha de ser cancelado aunque sea preferente porque de lo contrario se estara volviendo al sistema de cargas ocultas y a la exigencia de constitucin registral de los privilegios del crdito que no solo comporta la constancia de su devengo sino tambin su inoponibilidad (prior tempore). Este planteamiento no es admitido en muchos casos por el Tribunal Supremo. As en la S 6 de junio de 2006 El tercer y ltimo motivo, denuncia la infraccin del artculo 1923-4 del Cdigo Civil , partiendo de que la anotacin preventiva del embargo trabado sobre el bien de que se trata a favor de la parte hoy recurrente es de fecha anterior al nacimiento del crdito del tercerista, pues dicha anotacin preventiva se produjo con fecha 14 de noviembre de 1992 mientras el crdito de "Caja de Ahorros M." no

nace hasta la fijacin de saldo operada en fecha 4 de junio de 1993. Afirma la sentencia que el motivo ha de ser rechazado, pues la fecha del crdito nacido del prstamo es el de la escritura pblica de su constitucin -19 de diciembre de 1990- lo que priva de sustento al razonamiento de la parte recurrente pues la anotacin preventiva de embargo no concede preferencia ms que en relacin con crditos posteriores (artculo 1923-4 del Cdigo Civil)

Al desarrollo en detalle de estos principios procesales, registrales y materiales sobre el embargo estn dirigidas las pginas siguientes del presente libro. 1.3. La disponibilidad del asiento registral del inmueble ejecutado por el juez de la ejecucin en la LEC 1/2000. La interconexin o dependencia entre proceso ejecutivo y registro se enfrenta en muchas ocasiones a la inadecuacin o limitacin tcnica del registro. Pueden en ocasiones existir inexactitudes originarias y sobrevenidas materiales y jurdicas del folio registral correspondiente a un inmueble ejecutado, que comprometen gravemente el proceso ejecutivo. El carcter voluntario de la inscripcin hace que algunas de las titularidades no queden registradas o que queden registradas de modo defectuoso, el tracto se rompe en ocasiones, y a ello se suma tambin en ocasiones la inadecuada, inexacta o imprecisa, determinacin de la realidad de hecho que sustenta el registro. Para resolver la discordancia de realidad y registro en el proceso ejecutivo, la LEC 1/2000 otorga al juez competente en la ejecucin facultades excepcionales de ordenacin del folio registral, subrayando la dependencia del folio del juez de la ejecucin, e imponiendo un riguroso deber de colaboracin del funcionario al servicio del registro con las autoridades judiciales.
En la tercera de dominio el juez resuelve sobre la propiedad sin que produzca efecto de cosa juzgada, y se plantea entonces el problema de la inscribibilidad de esta resolucin sumaria, lo que ha sido admitido en sucesivas ocasiones por la DG (Rs 1 de marzo de 2001, 21 de febrero de 2005, 5 de mayo de 2006, vase LOPEZ FRIAS, Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral, RCDI, 2010, Pg. 2085 y sigs). Es un ejemplo palpable de modificacin del contenido del registro por resolucin sumaria; y ello sin perjuicio de exigirse que conste que el titular registral ha sido odo para poder modificar el asiento. Entiendo que en el caso de que el juez, durante el desarrollo del juicio ejecutivo, encuentre una discordancia entre realidad y registro en la identidad superficie o linderos de la finca, podr proceder a la rectificacin de la descripcin registral de la finca, y como vamos a ver a continuacin incluso a cancelar el asiento inadecuado en caso de doble inmatriculacin, o rectificando la titularidad que consta en el registro en el caso de perdida de tracto, lo que es especialmente pertinente cuando tras el remate y la adjudicacin un tercero se subroga en la posicin registral del ejecutado y se ha tenido constancia de la realidad registral y posesoria del inmueble. Estas facultades de modificacin del folio registral estn en consonancia con las nuevas medidas de impulso de oficio del proceso ejecutivo, constancia de la posesin durante el proceso ejecutivo y de entrega de la posesin al rematante como culminacin del proceso ejecutivo, para intentar solventar los importantes obstculos, materiales, procesales y registrales de toda ejecucin, que solo conducen a la desvalorizacin de los bienes embargados y al descrdito de la justicia. Nos recuerdan en todo momento que el registro esta al servicio del proceso y no el proceso al servicio del registro.

Dentro del proceso ejecutivo, para permitir la coordinacin de realidad y registro, se facilita la suplencia de ttulos otorgando al juez facultades ejecutorias para la modificacin de los asientos registrales, y para la inmatriculacin o reanudacin del tracto (Art. 664 LEC).
En el proceso ejecutivo y concursal se otorgan al juez facultades ejecutoras especiales sobre el folio registral para facilitar la adecuacin de realidad y registro. FERNNDEZ BALLESTEROS lo concibe como un expediente de jurisdiccin voluntaria (La ejecucin cit., Pg. 392, nota 8), y

presupone que el juez tiene que tener competencia territorial, de la que carece cuando el inmueble radica en lugar distinto al de su jurisdiccin, pero yo creo que justamente la filosofa de la ley es otorgar al juez facultades excepcionales de suplencia de ttulos que presuponen la existencia de una competencia derivada del juicio ejecutivo mismo en el que se ha decretado el embargo, y que hace efectiva la dependencia del registro del proceso. El principio de adecuacin del registro al proceso es un principio bsico del orden patrimonial y financiero y se proclama tanto en el proceso ordinario como para el proceso ejecutivo y concursal. El proceso es un orden de conocimiento superior al registro, porque en el proceso, aunque sea sumario, pueden ser odos los terceros, pueden ponderarse con mas exactitud repito aunque el proceso sea sumario-- las cuestiones fcticas y jurdicas, mientras que el registro se ordena de acuerdo a una realidad rogada y estrictamente formal, y en general los terceros no tienen participacin en el procedimiento registral. E igual que el juez puede de forma sumaria privar a una persona de libertad si ve indicios de delito, puede ordenar la modificacin del folio registral si ve indicios de inadecuacin de la misma a la realidad fsica o jurdica, aunque sea en un proceso sumario, y sin perjuicio de lo que se pueda determinar en juicio ordinario, y previa exigencia de que sean odos los titulares registrales cuyos derechos van a ser cancelados. En el proceso sumario pueden ser odas las partes enfrentadas, pueden intervenir terceros, y sus alegaciones y pretensiones pueden ser sumariamente ponderadas por el juez con la realidad, lo que explica la sumisin del registro al proceso. No olvidemos tampoco que el registro ha nacido como una publificacin de los principios de fehaciencia que rigen el proceso judicial, y como un sistema de preconstitucin de la prueba del proceso; el registro es pues ontologicamente dependiente del proceso, pues en l, por l y para l ha nacido. El proceso aunque sea sumario tiene la posibilidad de constatar la apariencia manifiesta, que puede referirse tanto a la identidad del bien como a la titularidad, y constatada esta apariencia manifiesta debe poderse modificar la realidad estrictamente formal del registro, todo ello sin perjuicio de poder reclamar los derechos en el proceso ordinario.

Las facultades ejecutorias del juez sobre el folio registral en el proceso ejecutivo aparecen tambin reflejadas en el Art. 657 LEC, y tras la informacin de cargas extinguidas o aminoradas se dispone en ese artculo que el juez puede ordenar los mandamientos correspondientes de pago parcial o cancelacin.
El valor de las cargas extinguidas o aminoradas se deducen del avalo, y se cumple as el designio de que el avalo se ajuste al valor real del bien, deducidas las cargas, y el sentido de la intervencin judicial para modificar el folio registral correspondiente puede ser tambin que el titular registral no pueda disponer de ellas o trasmitirlas a terceros y defraudar as al rematante.

En la sentencia de condena a entregar bienes inmuebles se establece que el juez dispondr lo necesario para adecuar el Registro al ttulo ejecutivo (Art. 703 y 704 LEC). Lo que no supone respetar la exigencia de tracto, ni la necesidad de inscribir los ttulos intermedios, ni de adecuarse a la realidad fctica que describe el folio registral, ni tampoco la existencia de una competencia funcional o territorial conexa con el inmueble objeto de declaracin o ejecucin de derechos.
Sin perjuicio de resaltar que es apropiado el nfasis y rigor con que interpreta la doctrina registral la exigencia de demandar o al menos or al titular inscrito para la modificacin de los asientos registrales, en base a los Art. 20 y 38 Lh y 140 Rh. As la Rs. 30 de mayo de 2009 rechaza anotar un embargo sobre los bienes de quien ha afianzado la deuda ejecutada contra una sociedad pues no ha sido demandado ni odo en el proceso ejecutivo. La Rs. 22 de noviembre de 2007 afirma que una demanda de rectificacin del folio registral debe dirigirse tambin contra el titular de una hipoteca. Por su parte el Art. 140 3 Rh dispone que los interesados en los embargos podrn pedir que se subsane la falta de inscripcin y que el Juez o Tribunal lo acuerde cuando tuvieren o pudieren presentar los ttulos necesarios al efecto, pero la exigencia de presentar ttulo no puede entenderse aplicable a la sentencia declarativa de propiedad o al juicio ejecutivo dadas las amplias facultades que se reconocen al juez para la reconstruccin del folio (Art. 664 LEC). En todo caso la titulacin correspondiente puede entenderse como la justificacin adecuada de la decisin de modificar el registro que ha de ser motivada y odos los titulares registrales cuyo asiento se cancela.

Finalmente despus de la sentencia de remate, por el mandamiento de cancelacin, se reordena el folio registral (Art. 642, 674.2 LEC).

Si no se reconociese que el juez en el proceso ejecutivo tiene la disponibilidad integra del folio registral, la ejecucin singular carecera de coherencia dentro del orden jerrquico y registral de las preferencias, y as nos enfrentaramos a la apora de Celestino PARDO (Anotaciones., cit., Pg., 114): si en un mismo proceso (suponemos ordinario aunque Celestino no lo dice) se enfrentan por la preferencia un acreedor escriturario, un anotante posterior (por un crdito suponemos no escriturario) y un acreedor hipotecario, el acreedor escriturario sera preferente al anotado posterior, el crdito anotado sera preferente al acreedor hipotecario posterior, y la hipoteca sera preferente al crdito escriturario. Apora paradigmtica de la incoherencia singular del proceso ejecutivo, que solo puede resolverse desde la ordenacin jerrquica y registral de las ejecuciones segn el rango que resulta del registro (prioridad), pero tambin valorando sumariamente los derechos manifiestos y la preferencia efectiva dentro del proceso ejecutivo por el juez de la ejecucin. La razn de las preferencias es formal y las preferencias efectivas y el conflicto entre procesos de ejecucin pueden ser valoradas en la ejecucin singular sumaria (fuera del concurso, sin proceso ordinario, sin cosa juzgada) mejor que por el orden estrictamente registral (prioridad), porque el proceso aunque sea sumario es un mtodo mejor de conocimiento, que permite ponderar sumariamente los derechos manifiestos y la preferencia de los crditos en concurso; y la resolucin de la apora de lo formal exige adems reconocer al juez de la ejecucin para que tenga facultades de determinacin del contenido del folio registral en el propio juicio ejecutivo (para poner un ejemplo el registro es un semforo que regula el trafico (orden formal) mientras que la ejecucin es el polica que sumariamente puede ordenar por razones precisas el trfico en contradiccin con los semforos). La doctrina hipotecaria ha venido manteniendo la tesis de que el juez de la ejecucin no poda decidir sobre la preferencia de los crditos ejecutados, lo que solo puede hacerse en el correspondiente procedimiento de tercera (CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pg., 378, con cita de3 IPIENS; aunque CAMY SANCHEZ-CAETE, Comentarios a la legislacin hipotecaria, VI, 3 ed., Pamplona 1983, Pg., 130, afirma que la preferencia solo se puede discutir en procedimiento ordinario), tesis que entiendo se revoca formalmente en la en la actual normativa procesal. Se plantea entonces si la suplencia de ttulos es un supuesto de reanudacin del tracto, como parece explicar la AP Cceres, sec. 2, A 7-2-2003 con cita del Art. 140.3, 312 y 166 del Reglamento Hipotecario y Art. 6 c) , 42,46 y 199 de la L. Hipotecaria, exigiendo de los ejecutados la subsanacin del tracto interrumpido de inscripcin presumida en el Registro de la Propiedad, o si mas bien se pueden otorgar por el juez unos nuevos ttulos en base a una propiedad presumida.

La cuestin se plantea tambin en la ejecucin concursal en la que el juez del concurso esta llamado no solo a calificar el rango de los crditos sino tambin a calificar aun la misma subsistencia del rango hipotecario que puede cancelar para hacer posible la enajenacin unitaria de los bienes del concursado cuando estos formal una unidad econmica.
As expresamente lo dispone la AP Lugo, sec. 1, S 29-4-2011, para la que el juez del concurso puede cancelar las cargas anteriores y posteriores determinadas en un asiento registral, para hacer efectivo el principio de conservacin de la unidad de la empresa aunque ello signifique aceptar la enajenacin de la empresa con sus deudas pro un precio inferior al de mercado de los bienes que estaban hipotecados con anterioridad a la declaracin del concurso y aunque ello signifique la efectiva quita y espera del crdito hipotecario que se cancela.

1.4. La eficacia del embargo no anotado o cuyo asiento ha caducado. Recordemos que el embargo no se crea por el registro, y que el embargo tiene sustantividad procesal y material con independencia de que sea anotado o no. El punto ms conflictivo a la hora de determinar la eficacia del embargo es deslindar la eficacia del embargo no anotado o caducado.
La anotacin preventiva de embargo, como todas las anotaciones de embargo, es de duracin transitoria, cuatro aos prorrogable durante cuatro aos mas, con posibilidad de sucesivas prorrogas, segn la reforma introducida en el Art. 86 Lh por la LEC 1/2000. La doctrina mayoritariamente afirma que como el embargo no se basa en el registro, el embargo existe con autonoma del registro y la caducidad de la anotacin de embargo no obsta a la eficacia del remate. CARRERAS refiere (Pg. 134 y

sigs.) que el embargo de bienes no se funda en su anotacin y por ello la enajenacin de un bien embargado aunque no este anotado ha de considerarse nula o ineficaz y refiere la STS 3 de marzo de 1900 que funda su rescisin exclusivamente en el decreto de embargo que permite presumir el fraude. Segn este autor es valido y eficaz el remate de bienes embargados cuyo embargo no se ha anotado: el embargo de bienes no anotado no produce la nulidad de la posterior venta forzosa (STS 1 de mayo de 1884), pues la anotacin tiene solo una finalidad aseguradora del derecho embargado (SSTS12 de mayo de 1886, 10 de octubre de 1889)

La eficacia del embargo no anotado se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia, en particular en orden a determinar la preferencia del embargo respecto de otros embargos posteriores anotados, y caducados o no caducados. La postura jurisprudencial mas extendida parece ser la de admitir la plena eficacia del embargo caducado, los argumentos son varios: porque el embargo se basa en el decreto de embargo mismo, la anotacin preventiva no otorga derechos y el rematante de un juicio posterior debi haber conocido el proceso ejecutivo anterior aunque su anotacin estuviera caducada.
La STS de 24 de noviembre de 1986 niega la eficacia preferente de una hipoteca inscrita con posterioridad a una anotacin de embargo que haba caducado; la sentencia declara que como el acreedor hipotecario poda haber conocido la existencia del proceso ejecutivo no puede tener buena fe. Por su parte la STS 16 de junio de 1998 declara que la caducidad de la anotacin no significa el alzamiento del embargo, y resuelve en consecuencia sin tener en cuenta la prioridad de la anotacin. En la STS de 31 de mayo de 2002 (y en el mismo sentido, STS 30 de noviembre de 2004), tras afirmar que la anotacin preventiva no otorga derechos, se dice que el anotante posterior carece de buena fe porque conoci o debi conocer la anotacin anterior aunque hubiese caducado (con voto particular de ALMAGRO NOSETE), y esto significa como principio general negar la inoponibilidad de lo no inscrito, resolucin comentada favorablemente por ESPEJO LERDO DE TEJADA, RD patrimonial, 2004, 13, Pg., 377 y sigs, para quien la concurrencia o no de buena fe en el adquirente permite decidir este tipo de litigios. Sobre accin declarativa que pretenda tambin paralizar la subasta y la cancelacin de cargas sobre la finca, resuelve la STS de 12 de marzo de 2007 EDJ2007/15753 que, casando la sentencia, mantiene que la caducidad de la anotacin de embargo produce la ineficacia del remate anterior. La sentencia da lugar a la demanda sealando, tras aceptar implcitamente que el procedimiento de tercera podra haber sido el adecuado, que la constancia en el Registro de la expedicin de la certificacin de cargas para su incorporacin al juicio ejecutivo debi de ser tenida en cuenta por los aqu recurrentes para cerciorarse de la subsistencia o no del embargo trabado, subsistencia que no est supeditada a su anotacin en el Registro de la Propiedad ni a la vigencia de la anotacin practicada. Las certificaciones de cargas expedidas para el procedimiento de apremio seguido contra las fincas objeto de este litigio a instancia de Banco Popular Espaol S.A. contra los deudores D. Luis Manuel y D Camila (autos nm. 948/89 del Juzgado de Primera Instancia nm. 10 de Valencia) fueron libradas en fecha 2 de agosto de 1991, cuando las anotaciones de embargo letra "B" -extendidas a favor de la ejecutante Banco Popular S.A. en cada una de las fincas- estaban vigentes, ya que su cancelacin por caducidad se produjo con fecha 7 de octubre de 1994 segn consta en las hojas registrales. De ah que, al no constar cargas preferentes en dicha certificacin, la adjudicacin de tales bienes al propio acreedor, como efectivamente sucedi, o a cualquier tercer licitador, haba de hacerse sin carga alguna, pues en el Registro slo aparecan afectando a dichas fincas las posteriores anotaciones de embargo a favor de la demandada Banco Central Hispano Americano, cuya cancelacin ahora se pretende. Las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2008, reconocen la condicin de tercero hipotecario y la buena fe del rematante cuando la anotacin preventiva anterior ha caducado En suma, quien negligentemente o a propsito omite solicitar la prrroga de una anotacin preventiva que le favorece, determinando con ello su caducidad, no puede imponer al tercero que adquiere confiado en el Registro un deber especial de averiguacin de todo lo sucedido en el juicio ejecutivo causante de la anotacin caducada. La STS 6 de julio de 2007 considera que caducado el asiento de presentacin de una escritura de venta ha de prevalecer la anotacin preventiva de embargo posterior a la caducada de la Tesorera general de la seguridad social, y declara la inoponibilidad de la venta anterior. La STS de 27 de octubre de 2008 EDJ2008/209684 que, tras recordar que la nica Jurisprudencia vinculante es solamente la emanada del Tribunal Supremo y por la Sala correspondiente a la materia que se aduce y que, por tanto, no lo es la doctrina, de alto valor jurdico, que exponen las resoluciones de la DGR. y N. cuyos argumentos podrn ser tenidos en cuenta, pero no son doctrina jurisprudencial: as lo han dicho explcitamente las sentencias de 22 de abril de 1987 EDJ1987/3183 , 15

de marzo de 1991 EDJ1991/2857 , 29 de enero de 1996 EDJ1996/151 y 2 de diciembre de 1998 EDJ1998/26763 , aadiendo aquella sentencia, que resolvi la contienda a favor del adjudicatario, que la anotacin preventiva de demanda se hallaba vigente en el momento de la adquisicin del dominio por los demandados, fecha que, como se ha dicho, es clave para la aplicacin de toda proteccin registral. Ciertamente, la cancelacin del asiento presume la extincin del derecho (Art. 97 de la Ley Hipotecaria) y procede la cancelacin de la anotacin preventiva (Art. 86 de la Ley Hipotecaria) por caducidad (Art. 199 del Reglamento Hipotecario), pero la anotacin preventiva de demanda no estaba cancelada cuando se produjo la adquisicin del dominio, por lo que afectaba directa e inexorablemente a los adquirentes. Dicha postura es tambin comn en la jurisprudencia de las audiencias. AP Granada, sec. 3, A 15-10-2010, SAP de Madrid (Secc. 10) de 21 de septiembre de 2007. El desarrollo mas detallado de este tema lo he encontrado en la SAP Santa Cruz de 20 de febrero de 2004 (EDJ 2004/22173), segn esta sentencia la decisin del registrador de no cancelar las anotaciones preventivas de embargo posteriores a la del embargo caducado que se remata es conforme a la doctrina registral, al haberse producido la mejora de su rango registral por efecto de la caducidad de la anterior, que determin la prdida de preferencia tabular que ostentaba la anotacin extinguido, pero esta consecuencia en el mbito registral no puede ser extrapolada sin mas al mbito civil ya que el embargo anotado existe plenamente y necesariamente es anterior a otro que se lleve a cabo con fecha posterior, se anote preventivamente o no, pues la anotacin ni es constitutiva respecto del embargo ni lo es respecto de fecha, de forma que si el embargante posterior anota su embargo no gana rango registral alguno respecto del que no inscribi porque no es un tercero hipotecario y, en definitiva, no adquiere derecho a que un embargo de fecha anterior no se ejecute en su perjuicio. Segn esta sentencia el derecho del embargante posterior se limita a que se le notifique la existencia del procedimiento en el que se trab el embargo anterior pero el que no se haya anotado o que haya caducado la anotacin, no hace que el embargo sea posterior al que si anot, pues la fecha del mismo es aquella en la que se practica, no cuando se anota en el registro. De manera que no puede confundirse la cancelacin de los asientos registrales con la de los derechos registrados, sin olvidar que la presuncin del Art. 97 de la LH de que cancelado el asiento, se presume cancelado el derecho a que se refiere, tiene su fundamento en la presuncin de la exactitud del Registro, presuncin que admite prueba en contrario. Esta doctrina se reitera con unos u otros argumentos incesantemente. En la SAP Santa Cruz 6 de marzo de 2009 se afirma que el juez puede ordenar la cancelacin de asientos posteriores en base a un embargo que no ha sido anotado, y que las trasmisiones dominicales deben subordinarse a las consecuencias de un embargo no anotado. La SAP Las Palmas de 5 de julio de 2009 (EDJ 2009/236846), estima que el rematante no goza de buena fe porque como le constaba registralmente la existencia de un juicio ejecutivo pendiente debi haber conocido la situacin real del inmueble y declara por eso la nulidad del remate. La SAP de Guipzcoa de 23 de enero de 2008 distingue entre caducidad del embargo y de su anotacin preventiva, y afirma que la caducidad de la anotacin preventiva no significa la caducidad del embargo, y por ello el anotante anterior no pierde su preferencia por dicha caducidad (EDJ 2008/69041). Cuando no exista una previa AP de embargo, necesariamente se debe valorar el rango del crdito (Vase SAP Santa Cruz de Tenerife, 6 de marzo de 2009). El AAP de Madrid de 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/289664) afirma que el adquirente de un inmueble debe soportar el embargo decretado con anterioridad a su adquisicin independientemente de que dicho embargo aparezca, o no, anotado en el Registro de la Propiedad con fecha anterior a la adquisicin; pues desde el mismo momento en que se decret el embargo qued a resultas del mismo cualquier derecho dominical adquirido con posterioridad habida cuenta de lo expresado por el artculo 587.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta regla cede en el supuesto de que el adquirente rena los presupuestos de la fe pblica registral que enumera el artculo 34 de la Ley Hipotecaria y como tercero hipotecario est protegido frente a un embargo no inscrito, si ha sido adquirente oneroso, de buena fe y ha inscrito su derecho. En la SAP Ciudad Real de 6 de noviembre de 1995 el primer embargo no accede al registro pero s accede un reembargo posterior. La sentencia afirma que la preferencia del reembargante se debe hacer valer por una tercera de mejor derecho.

Pero esta jurisprudencia no es unnime y existe una amplia corriente jurisprudencia contraria. El punto ms vulnerable de la argumentacin anterior que proclama la plena eficacia del embargo caducado es si se debe exigir o no al rematante una actividad diligente de investigacin de la subsistencia de un embargo anterior, que puede estar en un juzgado lejano y no fcilmente accesible al embargante. Y ciertamente muchas sentencias afirman que no es exigible esta actividad de investigacin y que el registro produce la eficacia de la inoponibilidad de los no

inscrito, reconociendo la preferencia derivada de una AP de embargo aunque fuera posterior a una anotacin caducada.
La STS 18 de junio de 2008 (EDJ 2008/111592) se plantea que a consecuencia de haber quedado suspendido el procedimiento de apremio por la admisin a trmite de una demanda de tercera de dominio y de no haber solicitado la ejecutante la prrroga del plazo de vigencia de las anotaciones preventivas de los embargos dichos asientos caducaron, la sentencia afirma la proteccin de los sucesivos adquirentes rematantes de otro proceso ejecutivo posterior, a pesar de la continuacin del embargo y proceso ejecutivo anterior y afirma que los terceros a que se refieren los artculos 606 del Cdigo y 32 de la Ley Hipotecaria han de ser de buena fe y sta consiste en estos casos, no en haber confiado en la exactitud de una inscripcin registral anterior -inexistente- sino en que adquiran inmuebles libres de los embargos, y en su virtud resuelve en favor. En la STS 4 de noviembre de 2005 el conflicto se plantea entre dos adjudicaciones judiciales del mismo bien, se afirma la prevalencia no de la primera adjudicacin en el tiempo (cuya AP haba caducado) sino de la posterior que mantuvo su vigencia en el registro por haberse prorrogado la AP que la sustentaba ESPEJO LERDO DE TEJADA, Reembargo de inmueble y doble adjudicacin de remate, RD patrimonial, 2007, califica dicha doctrina de excntrica e injusta (Pg. 313), mientras que CASTILLA BAREA, CCJC, Derechos reales y derecho inmobiliario registral (R. Bercovitz, director), Cizur Menor, 2009, Pg. 559 y sigs, en su comentario a esta sentencia subraya tambin que la primera adjudicataria haba instalado sus oficinas en el inmueble, y subraya con cita de Rubio Garrido, que la notoriedad que la posesin pregona es mejor vehculo de apariencia, sosteniendo la exigencia del que inscribe de examinar la realidad extrarregistral. La autora estima correcto el fallo del TS. A mi me parece que recurrir a la buena y mala fe para sentar los principios dogmticos de resolucin de un conflicto es una muestra de vulgarismo jurdico, y debe recurrirse solo excepcionalmente a considerar la mala fe, como excepcin y si resulta plenamente probada.

La eficacia de la AP cancelada ha sido un problema debatido en la doctrina de la DG de los registros: 1) se ha mantenido ha rajatabla que el embargo perda su prioridad si la anotacin caducaba, porque la caducidad de la anotacin deba significar la extincin del derecho (Rs. 7 de julio de 1989); 2) se ha admitido la eficacia de una enajenacin judicial que se presenta al registro cuando la anotacin haba caducado, porque el remate se produjo durante la vigencia de la anotacin preventiva (Rs. 28 de julio de 1989); y 3) y finalmente se admite con carcter general que la caducidad de la anotacin ni implica la extincin del embargo, ni la ineficacia del remate, ni es obstculo registral salvo la tutela del tercero registral (Rs 27 de octubre de 1993 y 25 de marzo de 1996).
En cualquier caso, segn la doctrina de la Direccin general de los registros, la cancelacin de la AP de embargo mejora el rango de los asientos posteriores, y el remate basado en el asiento cancelado solo podr ser inscrito si no hay asientos o gravmenes posteriores (Rss 11 de abril de 2002, 20 de octubre de 2005, 28-10-2010), sin que la doctrina de la DG permita la prorroga de una anotacin cancelada aunque no haya ningn asiento posterior vigente (Resolucin, 22-4-2010), afirmando que caducada la prrroga, se puede ordenar una nueva anotacin, si para ello no hay obstculo registral, pero la nueva anotacin no tendr la prelacin que le corresponda a las anotaciones caducadas, sino la nueva que le corresponda en virtud del preceptivo mandamiento (Resolucin, 9-6-2009). La Resolucin, 7-52011 establece que presentado con posterioridad a la caducidad de la anotacin, el mandamiento ordenando la prrroga del Art. 205 RH, no puede practicarse el asiento solicitado. Tambin segn la Resolucin, 5-11-2009, caducado el asiento de presentacin de la anotacin de embargo el registro queda abierto a asientos incompatibles, as el Registrador procede al despacho de una escritura de compraventa posterior en la que el deudor transmite la finca a un tercero, afirmndose que no se puede presentar un nuevo mandamiento de embargo por impedirlo el principio de tracto sucesivo. La Resolucin, 20-102011, por ejemplo, afirma que la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera ipso iure, una vez agotado su plazo de vigencia (Art. 86 de la Ley Hipotecaria); y aunque el rematante alega que el procedimiento caducado se inici en virtud de un derecho de rango preferente la DG afirma que no se puede inscribir el remate. Toda esta doctrina es muy dudosa y se olvida que la anotacin de embargo no otorga derechos y por ello no se puede aplicar a las anotaciones los principios de prioridad y tracto propios de las inscripciones, y el registro debe estar al servicio de la ejecucin y no al contrario.

A mi juicio, aunque el embargo esta fundado en el solo decreto de embargo, su eficacia frente a terceros depende de su notoriedad y publicidad, frente al tercero. Cuando no hay publicidad posesoria del embargo la publicidad de un asiento de anotacin caducado es limitada y hay que ponderar si el tercero conoci o pudo conocer con una mnima diligencia la existencia de un embargo anterior caducado (Art. 36 Lh). Fuera de este deber de conocimiento y diligencia la inoponibilidad de ttulos explica la eficacia radical de la caducidad o cancelacin de un asiento, por ejemplo en el caso ms comn de que caduque la anotacin preventiva de embargo del procedimiento de ejecucin en curso, ello pudiera significar la prevalencia del proceso posterior o inscripcin posterior que mejora su rango, especialmente si el tercero embargante de un proceso posterior no poda sencillamente haber constatado la permanencia del proceso ejecutivo anterior caducado. El tratarse de una cuestin primordialmente de hecho (de valoracin de la notoriedad de un proceso), explica las vacilaciones y contradicciones registrales.
A mi parecer, solo desde la dualidad de la eficacia posesoria y registral del embargo se puede explicar la eficacia del embargo caducado. En primer lugar el embargo cuando el bien continua en posesin del deudor embargado y mas si hay una administracin judicial debe ser tenido en general como un derecho manifiesto y que por ello puede o debe ser conocido por los terceros, mxime si se ampara en una anotacin registral aunque este caducada. Pero tampoco es contradictorio reconocer la caducidad de la anotacin preventiva causa la perdida de rango del proceso ejecutivo por la inoponibilidad de lo no inscrito, y porque caducado un asiento se entiende extinguido el derecho, y mediante ello se tutela la coherencia del proceso ejecutivo que se basa en el registro. La preferencia de la anotacin de embargo vigente frente a la caducada, salvo que el tercero la conociese, debiese haberla conocido u ostensible mala fe, se basa en el fundamento registral del proceso de ejecucin singular. Otra cosa distinta es la falta de sentido de que caduque la AP de embargo mientras sigue vigente el proceso que la ha causado, lo que debiera ser motivo de la correspondiente reforma legislativa, que es una normativa que sustenta la autonoma del registro frente al proceso ejecutivo, que sin embargo, esta decisivamente limitada en la nueva LEC como vamos a ver a continuacin.

La AP Barcelona, sec. 19, A 24-4-2007, se plantea una cuestin muy singular pero dogmticamente ligada a la eficacia del embargo y demanda ejecutiva no anotados. La oposicin formulada por los coejecutores terceros poseedores frente a una ejecucin con fundamento en la causa primera de las comprendidas en el Art. 695 LEC alega que la cancelacin de la hipoteca se produce a instancia de los coejecutados terceros poseedores en el lapso temporal que media entre la interposicin de la demanda y la peticin al registro de la certificacin de dominio y cargas. El auto resuelve que las circunstancias temporales que debe atender el Registrador son las concurrentes en el momento de emitir la certificacin de cargas y si en ese momento la hipoteca esta cancelada el Tribunal habr de dictar auto poniendo fin a la ejecucin.

II. LA PREFERENCIA DE LOS DERECHOS MANIFIESTOS COMO LMITE A LA EFICACIA DEL EMBARGO DE INMUEBLES. 2.1. La proteccin constitucional de la posesin. El ttulo posesorio anterior a la anotacin preventiva de embargo, por exigencias constitucionales, ha de ser necesariamente valorado en el procedimiento de ejecucin comn e hipotecaria antes del lanzamiento efectivo del poseedor. La posicin preferente del poseedor (tercero) en el proceso ejecutivo se funda en la relevancia constitucional de la posesin como manifestacin de la propiedad.
En principio parece evidente que salvo norma especial en las leyes arrendaticias, debe ser inoponible cualquier posesin constituida despus de la anotacin preventiva de embargo o despus de constituida la hipoteca. Todo derecho posesorio constituido despus de la anotacin de embargo ser ineficaz en el proceso ejecutivo. As la AP Alicante, sec. 6, S 29-9-2011, y AAP Guadalajara, sec. 1, nm. 12/2009, de 20 enero afirman que el derecho al uso de la vivienda familiar reconocido en sentencia de separacin no puede prevalecer sobre una hipoteca constituida con anterioridad.

Las SSTC 148/1988 y 8/1991, declaran la indefensin de un tercer poseedor que no fue requerido de pago antes de la aprobacin del remate. Las SSTC 6/1992 de 16 enero y 21/ 1995 de 24 de enero, disponen que el arrendatario en todo caso tiene derecho a ser odo, lo que se basa en la tutela jurisdiccional de la propiedad y en evitar la indefensin.
El Tribunal constitucional despus, perfilando el criterio en SS. 158/1997 de 9 de mayo, 174/1997 de 27 de octubre y 223/1997 de 4 de diciembre, declaran que el poseedor actual, con el fin de evitar su indefensin, y "al tener conocimiento de la ejecucin mediante los obligados requerimientos, tiene la posibilidad de aducir la existencia de un derecho que en apariencia puede subsistir" Ms la decisin en cada una de las situaciones posesorias, como cuestin de legalidad, habr de acordarse por el Juez o Tribunal estableciendo si ha de hacerse efectivo el lanzamiento en el seno del procedimiento de ejecucin hipotecaria, o bien si, por constatar que existe un ttulo que resulta suficiente para amparar la continuidad de su situacin posesoria, aquella diligencia no debe llevarse a cabo". Doctrina que se reitera en las SSTC 227/ 1997 de 15 de diciembre, 42/1998, de 24 de febrero, 6/1999, de 8 de febrero, 29/2003 de 13 de febrero, y 154/2007. Ver estudio detallado de los orgenes, evolucin doctrinal y jurisprudencial en SANTOS MARTINEZ, La ejecucin del desahucio de vivienda, Barcelona 2009, en particular Pg. 217 y sigs.

Se deduce de esta doctrina constitucional que es necesario proteger la posesin para poder dar contenido a la proteccin constitucional de la propiedad. El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas, habr debido saberse sobre su propiedad al informarse sobre la posesin del inmueble ejecutado, y si se remata un bien que no es propiedad del embargado, cuando se inste el desalojo del propietario tras el remate, aunque no haya participado en el proceso ejecutivo por medio de una tercera, siempre podr defender su propiedad y alegar su posesin a ttulo de dueo.
Segn una reiterada jurisprudencia constitucional este procedimiento de ejecucin hipotecaria (aunque la jurisprudencia es referida principalmente al antiguo Art. 131 LH) no se opone al Art. 24.1 CE, pues quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognicin limitados (SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, 8/1991, de 17 de enero, y 6/1992, de 16 de enero). Respecto de terceros, con la necesaria remisin a las especialidades de cada supuesto en concreto,

la existencia de este procedimiento especial no se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a todos los interesados la va del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC 158/1997, de 2 de octubre). Y tambin porque queda abierta la va del juicio de nulidad aado yo. El problema de los derechos del poseedor se plantea no solo en la ejecucin ordinaria e hipotecaria sino tambin en la ejecucin ordinaria las ejecuciones administrativas, tributarias y laborales. Solo la posesin da realidad a la propiedad, la exigencia de su ponderacin y su valoracin efectiva se debe a su carcter manifiesto, que puede ser fcilmente conocido, en ltima instancia se basa en la preferencia de la propiedad, que detenta la supremaca del orden jurisdiccional civil, que es el nico que declara erga omnes la propiedad, y en el que el proceso ejecutivo, que no produce cosa juzgada se realiza de modo sumario, esto es con respeto del derecho de propiedad y de los derechos reales manifiestos.

La posesin anterior a la anotacin de embargo afecta al tercero hipotecario salvo que no la conociese y no debiera haberla conocido (Art. 36 LH), pues esta es la esencia de la proteccin constitucional de la propiedad.
La DGRN en sus Resoluciones de 25 octubre 1999 y de 19 septiembre 2007 , pone el acento en la inoponibilidad de la posesin a terceros, que estn amparados por la fe pblica registral. Afirma que la inscribibilidad de la atribucin de la vivienda al cnyuge que no es propietario, es algo indiscutible, pues, sin necesidad de entrar en si tal uso y disfrute es o no un derecho real, en todo caso constituye una limitacin a las facultades dispositivas del cnyuge propietario (Cfr. artculo 90 del Cdigo Civil) que produce efectos "erga omnes", por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una afirmacin falsa del propietario disponente podra dar lugar a la aparicin de un tercero protegido por el artculo 34 de la Ley Hipotecaria que hara perder tal uso al cnyuge a quien se hubiera atribuido. Pero a mi entender debe valorarse si la posesin es posterior a la anotacin de embargo y si es anterior si consinti el cnyuge poseedor a la enajenacin o si se poda entonces gravar dicho bien por uno de los cnyuges, pero la posesin en s misma prevalece contra el tercero hipotecario.

La posesin delimita tambin el objeto de la ejecucin que puede entrar en conflicto con la descripcin registral del bien embargado.
La AP Madrid, sec. 21, S 7-3-2006, se enfrenta al interesante supuesto de un piso con plaza de garaje en que la plaza de garaje estaba poseda por un tercero distinto del embargado y que no ha sido identificado en la subasta. En la diligencia de ordenacin de 17 de septiembre de 2003, se hacer constar que "constando en el procedimiento que la finca subastada sita en Camino de Noblejas nm. 65, 2-A, se encuentra desocupada", se ordena ponerlo en la posesin de la misma, pero sin hacer referencia a la posesin de la plaza de Garaje, la sentencia tutela por interdicto la posesin de la plaza de Garaje por el tercero, y afirma que el rematante debi requerir la posesin de la plaza de Garaje por la va del 675 LEC.

2.2. Eficacia de la posesin de un tercero anterior a la anotacin de embargo, e indagacin de oficio de la situacin posesoria de la finca embargada en la LEC 1/2000. La LEC 1/2000, hace efectiva la tutela constitucional de la posesin y reconoce la eficacia en el proceso ejecutivo de la posesin anterior al embargo y su anotacin preventiva. La legislacin procesal de 1881 no prevena la indagacin de la situacin posesoria de la finca (lo que concerna especficamente al rematante, y era parte del riesgo que asuma al participar en la ejecucin). Las exigencias constitucionales, la preocupacin por el correcto avalo y por garantizar al rematante la situacin posesoria del inmueble es una de las mas importantes innovaciones de la LEC 1/2000 respecto del rgimen de 1881, consecuencia de la jurisprudencia constitucional citada. La LEC 1/2000 desde el embargo mismo, en el Art. 661 LEC, ordena la notificacin del embargo a los poseedores. En el anuncio de subasta se debe hacer constar tambin la situacin posesoria del inmueble (Art. 646, 661 LEC).

Sin duda la funcin de esta notificacin al tercero poseedor no solo es la oportuna proteccin del poseedor con ttulo, o la garanta de un avalo correcto, sino tambin posibilitar que el propietario o el titular de un mejor derecho manifiesto (usufructo, censo, arrendamiento) pueda conocer a travs de la notificacin preceptiva al poseedor el inicio del proceso ejecutivo y as poner los medios para la defensa de su derecho. Tericamente la situacin posesoria y lindes del inmueble, y por tanto su realidad material exacta, se tiene que hacer constar en los edictos que anuncian la subasta (Art. 646.2 y 661 LEC), pero ordinariamente el juzgado se limita a decir que no le consta la situacin posesoria o alguno de sus elementos de identificacin (ACHON BRUEN, La problemtica, Pg. 12); tambin se puede requerir al ejecutado para que manifieste la situacin posesoria del inmueble (Art. 589 LEC), pero ello muchas veces no se hace, y cuando se hace puede ser con graves errores o inexactitudes, porque podemos dudar fundadamente de la leal colaboracin del ejecutado con su propia ejecucin. VICENTE ROJO, J, (Subastas judiciales, Valencia 2008, Pg. 53), afirma que se cumple con este requisito anunciando en la subasta que no consta la situacin posesoria, adquiriendo el inmueble el comprador bajo su exclusiva responsabilidad. A mi juicio es muy dudoso, porque la LEC parece imponer al secretario la carga de investigar la situacin posesoria del inmueble, pero si esto es as no puede mantenerse despus que el poseedor no requerido pudiera perder su posesin y propiedad tras el remate aunque sea por efecto de la fe publica registral.

En caso de estar el inmueble ocupado por terceras personas sin ttulo posesorio, la LEC prev un tramite potestativo, anterior a la subasta, por el que se declara en su caso que los terceros ocupantes no tiene derecho alguno a permanecer en la posesin del inmueble que se va a subastar (Art. 661 LEC).
Este trmite incidental corresponde en principio que se solicite por el ejecutante que ha de ser el mximo interesado en la valoracin correcta del bien, y tambin puede interesar al ejecutado, y en todo caso como afecta al correcto avalo del inmueble puede ser interesado por el tercer poseedor, y compete ponderar de oficio al secretario para el correcto avalo del bien subastado (ACHON BRUEN, El tercer poseedor cit., Pg. 459; MONTERO AROCA opina que no cabe recurso, Pg., 1029), aunque en la prctica es habitual silenciar la situacin posesoria del inmueble o a lo sumo se deja constancia de que no es posible certificar la situacin posesoria del inmueble (MARTINEZ SANTOS, Pg., 379).

Despus del remate, el adquirente puede solicitar que se le ponga en posesin del inmueble ejecutado que no se haya ocupado por un poseedor con ttulo (Art. 675 LEC) ordenando el artculo 704.2 LEC la notificacin del despacho de la ejecucin a las personas que ocupan el inmueble antes del desahucio efectivo.
El procedimiento parece que sigue el cauce general de los Art. 22, 31 y 539 LEC. Si existe dicha declaracin judicial en los trminos del Art. 661 LEC, se procede al inmediato lanzamiento despus del remate a peticin del adquirente. Si no se ha procedido con arreglo al trmite potestativo del Art. 661 LEC, el adjudicatario y hasta un ao despus de la adjudicacin, puede solicitar dentro del propio procedimiento de ejecucin el lanzamiento de quienes ocupan el inmueble, y as se acordara si no tiene derecho el ocupante, tras el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC). Verosmilmente por el procedimiento del juicio verbal (ACHON BRUEN, La problemtica, cit., Pg. 27) y parece que se sustanciar como un incidente dentro del proceso ejecutivo, por los tramites del juicio verbal. La resolucin sobre la posesin dentro del proceso ejecutivo no produce efecto de cosa juzgada (Art. 447.2 LEC) y en principio puede ser objeto de recurso por ser una resolucin definitiva aunque no produzca efecto de cosa juzgada (455 LEC), sin efectos suspensivos (Art. 456.2 LEC), aunque muchos autores opinan que no cabe recurso (SANTOS MARTINEZ, La ejecucin., Pg. 238; ACHON BRUEN, La problemtica, cit., Pg. 34). La AP Vizcaya, sec. 5, A 22-9-2005 infiere del Art. 675 n3 y 4 LEC, en los que se declara, que sin perjuicio que quede a salvo el derecho de los ocupantes de los inmuebles que deben entregarse a ventilar en el juicio que corresponda, la decisin del Tribunal sobre la suspensin o no del lanzamiento, lo es" que frente a la resolucin de desahucio no cabe ulterior recurso; a mi me parece que la analoga mas evidente es con el interdicto posesorio que tampoco produce cosa juzgada y que s es recurrible. En todo caso esta resolucin no impide que se pueda iniciar un proceso ordinario declarativo sobre el derecho a poseer la cosa y asegurar su eficacia por anotacin preventiva (MARTINEZ ESCRIBANO, Ejecucin hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pg. 1915; JURADO JURADO, Procedimiento de ejecucin directa sobre bienes inmuebles hipotecados, Barcelona 2001, Pg. 277). El Art. 704 LEC, como hemos dicho, regula el desalojo efectivo cuando el inmueble esta en

posesin del ejecutado aunque sea su vivienda habitual o de terceras personas y de quienes comparten su utilizacin.

En cualquier caso, los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la posesin en concepto de dueo, han de ser necesariamente requeridos ("obligado requerimiento") antes del desalojo y ulterior lanzamiento (Art. 686, 704 LEC), para que puedan exhibir un ttulo cuya eficacia slo a efectos de la ejecucin habr de valorar el Juez.
AP Castelln, sec. 1, A 4-7-2005, concluye que el precarista debe ser necesariamente notificado de la ejecucin y del deshaucio pero que su ttulo no es suficiente para oponerse a la toma de posesin judicial del bien embargado. La AP Las Palmas, sec. 5, A 2-4-2004, afirma adems que esta notificacin al precarista es necesaria para determinar sobre la propiedad de los muebles del piso desahuciado, que no constaban en la publicacin de la subasta. Este rgimen se aplica tambin a la ejecucin hipotecaria, aunque la radical fuerza de la ejecucin hipotecaria esta fundada en la radical eficacia de la inscripcin registral de la hipoteca, cuya eficacia legitimadora se funda en la inscripcin y no en la anotacin. La AP Murcia, sec. 3, S 6-9-2007, extiende por tanto al proteccin al retracto arrendaticio aunque el arrendamiento no constase en el registro y siempre que el arrendamiento se hubiera constituido antes de la anotacin de embargo. Y respecto de la hipoteca constituida durante el matrimonio, el Tribunal Supremo Sala 1, S 8-10-2010 declara que el consentimiento prestado por la esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar sustenta su deshaucio en la ejecucin aunque se le atribuyese el uso en sentencia de separacin o divorcio.

La posibilidad de que quien se presenta como arrendatario sea lanzado de la finca tras una declaracin de fraudulencia de su contrato de arrendamiento, efectuado en el propio procedimiento hipotecario, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 2 de octubre de 1997 EDJ1997/6371 y 24 de febrero de 1998 EDJ1998/2921.
La situacin es relativamente frecuente en la prctica. La AP Toledo, sec. 2, A 1-4-2004, afirma que los contratos litigiosos que se quieren esgrimir para evitar que se otorgue la posesin de la finca a la adjudicataria-y sin perjuicio de lo que resulte del declarativo correspondiente al que se remite a los opositores-son insuficientes por apariencia de simulacin y finalidad fraudulenta que persiguen de evitar el lanzamiento en el procedimiento, dando posesin a la adjudicataria

2.3. Eficacia del embargo frente a los actos de disposicin del embargado. a) Actos de disposicin anteriores a la anotacin de embargo que resultan manifiestos. La eficacia de los actos de disposicin del embargado se explica desde la coherencia y los lmites de la tutela constitucional de la posesin. En efecto, el tercero adquirente del embargado anterior a la anotacin de embargo que tiene una propiedad manifiesta y consolidada ha de poder oponerla al embargo, porque la propiedad del tercero ha de ser oponible al embargo en los mismos trminos que la posesin, como derecho palpable y notorio (aunque el derecho ostensible de posesin o propiedad no este inscrito o anotado). Y en los mismos trminos que la propiedad debe poder ser oponible todo derecho real manifiesto (como usufructo, censo, superficie, etc.).
El adquirente anterior, fehaciente o no fehaciente, que inscribe con posterioridad a una anotacin de embargo pero tiene un derecho manifiesto de propiedad debe poder defender su derecho mediante una tercera de dominio (como opina MJ. ACHON BRUEN, El tercer poseedor, cit., Pg. 440), por una reivindicatoria posterior, o simplemente oponiendo su posesin en el juicio ejecutivo, que hemos visto tiene una particular tutela para el poseedor. A mi juicio tener un derecho manifiesto en la adquisicin de un inmueble significa algo mas que traditio privada, significa constatacin pblica indubitada. Debe insistirse aqu una vez ms, para entender la eficacia ofensiva de la anotacin frente al tercer poseedor,

en la diferencia entre inoponibilidad y publicidad, y en el hecho de que la tierra es un mecanismo de publicidad preferente. La tierra es un sistema de publicidad en s misma. Si el tercero propietario del bien embargado tena una propiedad consolidada anterior al embargo el bien no debi ser embargado y si fue embargado la anotacin preventiva no puede prevalecer contra una posesin o apariencia manifiesta. La razn estriba en el fundamento posesorio de la propiedad y si el poseedor puede defender su posesin pblica anterior en el momento del lanzamiento, con ms razn an podr defenderse el propietario consolidado.

b) Preferencia del embargo frente a los actos dispositivos anteriores no manifiestos que se inscriben o anotan con posterioridad. Se dispone con carcter general en la nueva LEC 1/2000 que el embargo no se levanta si una inscripcin a nombre de un tercero es posterior a la anotacin de embargo (Art. 658 Prr.2 LEC), sin distinguir si el acto se constituy antes o despus de la anotacin de embargo. Y tal es el rgimen legal que resulta de la consideracin del adquirente posterior a la anotacin preventiva de embargo como tercer poseedor (Art. 662.1 LEC). Y por tanto puede concluirse, que el adquirente anterior al embargo que no es ostensible y manifiesto, si no ha inscrito su derecho lo pierde tras el remate (inoponibilidad de lo no inscrito).
En la ejecucin hipotecaria el Art. 689 LEC solo se considera tercer poseedor al que tenga inscrito su ttulo con anterioridad a la certificacin de cargas (ibidem Art. 143 Rh), y el efecto caracterstico de su condicin de tercer poseedor es su derecho a ser parte en el proceso de ejecucin hipotecaria y que haya de ser requerido de pago antes del remate (Art. 689 LEC). El Art. 685.1 LEC obliga tambin a dirigir la ejecucin hipotecaria frente a quien hubiera acreditado al acreedor la adquisicin de los bienes hipotecados (que tambin se considera tercer poseedor). Esto es siempre que el propietario del bien hipotecado tenga ttulo inscrito con anterioridad a la certificacin de cargas la accin hipotecaria deber dirigirse contra l, y si no tiene el ttulo inscrito podr intervenir como parte si su derecho es manifiesto o si acredita su adquisicin fehaciente al acreedor hipotecario con anterioridad al inicio de la accin hipotecaria (MOTERO AROCA, Tratado., cit., Pg., 651). A mi juicio ello es as porque la inscripcin de una hipoteca no genera un tercero hipotecario.

El principio de inoponibilidad de lo no inscrito se desarrolla tambin en la nueva LEC 1/2000 dentro del rgimen de la eficacia de la ejecucin ordinaria (Art. 594, 674 LEC) y en el rgimen de subsistencia de gravmenes en el proceso ejecutivo (Art. 654, 670.5, 672 LEC). La inoponibilidad de lo no inscrito fundamenta la extraordinaria eficacia ofensiva de la anotacin de embargo, y da seguridad del rematante, siempre que haya investigado de modo sumario la situacin posesoria del bien.
En consecuencia con este rgimen legal la doctrina posterior a la LEC 1/2000 entiende mayoritariamente que, salvo la oportuna tercera, la anotacin preventiva de embargo prevalece con carcter general sobre el adquirente anterior que no ha inscrito. DIEZ GARCA, el tercer poseedor de finca hipotecada, Pamplona 1998; NADAL GOMEZ, La transmisin a terceros, cit., Pg. 308; DIAZ MARTINEZ, La ejecucin forzosa sobre inmuebles en la nueva LEC, Pamplona, 2001, Pg., 243 y sigs; PEA Y BERNALDO QUIROS, Derechos reales. Derecho hipotecario, Madrid 2001, Pg., 675, nota 44; BUSTOS PUECHE, El sujeto beneficiario de la proteccin registral, RCDI, 2003). Tambin ACHON BRUEN, El tercer poseedor de bienes embargados y su intervencin en el proceso de ejecucin, RCDI, 2005, Pg. 440, aunque entiende que el tercero podr defender su derecho mediante la oportuna tercera, pues de lo contrario lo perder cuando se cancelen las cargas posteriores. Se opone a la eficacia radical de la prioridad derivada de la inoponibilidad de ttulos SERRERA CONTRERAS (La anotacin preventiva de embargo an en ascenso, RCDI, 2001, La anotacin preventiva de embargo y la prelacin de crditos tributarios, RCDI, 2004, Pg.. 2892), aduce que es frecuente adquirir viviendas por documento privado de las que se va pagando el precio y que solo se escrituran pblicamente tras pagar todo el precio, pero a mi parecer esto es lo que efectivamente se remedia con la tutela jurisdiccional de la propiedad, cuando la propiedad esta consolidada en el adquirente anterior, repite pues el autor una argumentacin similar contraria a la eficacia ofensiva de la anotacin preventiva que ya haba expuesto en

su trabajo: La imparable ascensin de la anotacin preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pg. 90) donde sostienen la preferencia de la adquisicin anterior sobre la anotacin de embargo posterior. Basndose en el dogma que proclama que la buena fe ex Art. 34 LH se exige en el momento de la inscripcin existen autores que mantienen que si el adquirente con anterioridad a la anotacin de embargo inscribe su ttulo con posterioridad a dicha anotacin pero antes del remate, el remate no les ser oponible (ESPEJO LERDO DE TEJADA, Pg. 243 y sigs; VELA SANCHEZ, La fe pblica, Pg. 104; LOPEZ FRIAS., Pg., 2093), pero a mi me parece que esta doctrina no pondera la importancia la eficacia ofensiva de la anotacin en virtud de la inoponibilidad de ttulos no inscritos, en cuya virtud todo adquirente que inscribe o anota su titulo con posterioridad a la anotacin de embargo es tratado como tercer poseedor, y respecto de calificar la buena fe el acento no se debe poner en la inscripcin del ttulo sino en si conoci o debi conocer la posesin contraria (Art. 36 LH).

c) En particular, la reserva de dominio, la opcin de compra, la transmisin condicional, la doble venta constituidos con anterioridad a la anotacin de embargo. La inoponibilidad de ttulos, no se plantea solo frente a los actos de enajenacin de la propiedad que no estn inscritos o anotados, sino con carcter general frente cualquier acto de disposicin o gravamen no inscrito y no manifiesto, cuando se pretende hacer valer en el correspondiente juicio ejecutivo. En la reserva de dominio, en la opcin de compra, en la transmisin condicional, doble venta, venta fiduciaria, etc., por aplicacin del principio de prevalencia de lo manifiesto e inoponibilidad de ttulos no inscritos, la transmisin generadora de los derechos de garanta no puede basarse en el pacto entre particulares, sino que debe fundarse en la situacin posesoria consolidada, y en general el pacto entre particulares no inscrito o anotado no es oponible a un embargo anotado.
ESPEJO LERDO DE TEJADA (La reserva mobiliaria en el concurso, Cizur Menor, 2006, Pg. 188), se plantea el problema de una reserva de dominio constituida con anterioridad pero inscrita con posterioridad a una anotacin de embargo, y opina que la reserva prevalecera en la tercera, y concluye que no hay proteccin del tercero hipotecario si se ha inscrito la reserva despus del embargo y antes del remate (Pg. 198). La inscripcin del primer adquirente practicada antes de la inscripcin del adjudicatario es un obstculo para que este ltimo pueda lograr una posicin inatacable (Pg. 197). El autor tras citar la extravagante tesis de Pantalen de que puede haber garantas y privilegios sin publicidad, argumenta que la falta de publicidad registral de la clusula de reserva de dominio sobre inmuebles no impide su eficacia frente a los acreedores. La razn segn este autor es que la publicidad registral no funciona en beneficio de los acreedores, que no pueden legtimamente confiar en la inexistencia de cargas sobre los bienes del deudor que permanezcan al margen de lo publicado en el registro de la propiedad (Pg. 126), relatando despus la equivocada tendencia a equiparar a los acreedores con terceros registrales (nota 174). Con cita de Puig Brutau sigue afirmando el citado autor que los acreedores no pueden desconocer la verdadera pertenencia del objeto embargado; la publicidad en la transmisin no protege a los acreedores, la inscripcin protege solo a los adquirentes de derechos reales, y no se puede olvidar que aqu se trata del conflicto de un crdito frente a un derecho real, y que la nica forma que tienen los acreedores que quieren utilizar en su beneficio los pronunciamientos registrales es constituir una garanta real. A mi juicio esta postura de ESPEJO LERDO DE TEJADA, supone desconocer la eficacia ofensiva de la anotacin preventiva y la inoponibilidad de los ttulos no inscritos, con la reserva de dominio as concebida se crea una carga oculta; a mi juicio la reserva de dominio solo podra prevalecer si el vendedor era poseedor, y su reserva quedaba publicada por la posesin como derecho consolidado, lo que ha de ser una situacin totalmente excepcional cuando el vendedor se haya reservado la propiedad y posesin.

A mi juicio la aplicacin del ius persequendi del embargo significa que por la eficacia ofensiva de la AP de embargo, la reserva de dominio, la opcin de compra, la transmisin condicional, las titularidades fiduciarias etc., solo son oponibles en el juicio ejecutivo si dicha reserva es manifiesta o si el derecho se ha hecho constar en el registro de la propiedad (lo que la doctrina mayoritaria no estima posible, por analoga con el

aplazamiento del pago o rgimen de la condicin, y ello sin perjuicio de su preferencia en el concurso, Art. 90 LC, que se puede explicar por su naturaleza refaccionara).
En este sentido la STS 9 de octubre de 1987, declara que un derecho de opcin tiene naturaleza obligacional y no es oponible a una anotacin preventiva de embargo auque sea de fecha anterior al embargo. A mi juicio toda preferencia se debe fundar en la publicidad, y no se pueden configurar por la voluntad derechos reales atpicos pues ello significa volver al sistema de cargas ocultas. La reserva de dominio, por ejemplo, no es un acto pblico, y salvo que se inscriba o anote carece de publicidad, y presupone ordinariamente una previa transmisin de la posesin y una situacin de derecho de propiedad aparente y manifiesto en el comprador. El rematante no puede en esas condiciones ser pospuesto a un simple acreedor de dominio, pues a la reserva solo puede reconocrsele un contenido obligacional, salvo que se anote o inscriba. En el mismo sentido STS 18 de abril de 2001. El orden del sistema financiero y crediticio, a mi juicio, no solo protege las titularidades mediante el registro sino tambin de los crditos, y tambin establece una preeminencia de lo manifiesto (para evitar las cargas ocultas).

d) La eficacia del embargo anotado frente a los actos de disposicin posteriores del embargado. Las situaciones posesorias aunque sean manifiestas constituidas despus del embargo y su anotacin estn destinada como hemos visto a ser extinguidas en el juicio ejecutivo (Art. 646, 661, 675 etc. LEC). El registro protege as al anotante frente a cualquier acto de disposicin o gravamen, de derecho de propiedad, derecho real o personal o situacin de hecho posterior a la anotacin.
Excepcionalmente prevalecen tambin ciertos arrendamientos llamados protegidos, aunque sean posteriores a la anotacin de embargo o constitucin de la hipoteca (Para el debate doctrinal y jurisprudencial habido con anterioridad a la LEC 1/2000 sobre si los arrendamientos protegidos se extinguen por efecto de la ejecucin hipotecaria vide MONTERO AROCA, Pg., 1034 y sigs). La cuestin est contemplada en el Art. 13 LAU de 1994, a cuyo tenor, si durante los cinco primeros aos de duracin del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por la enajenacin forzosa derivada de una ejecucin hipotecaria, el arrendatario de vivienda tendr derecho a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco aos, salvo su constitucin dolosa con animo de defraudar al acreedor hipotecario. el contrato de arrendamiento haya sido simulado, o fabulado, o en fraude y perjuicio de los derechos de ese tercero, en los que procedera la accin resolutoria, y as se pronuncia por ejemplo la Sentencia en primer lugar citada, y otras dictadas por diferentes Audiencias Provinciales, entre las que ha de merecer extensa cita, por resumir las notas esenciales de la cuestin, la de Barcelona, Seccin 11, de 29 de abril de 2002 EDJ2002/44238. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara al respecto, como puede verse en la sentencia de 9 de mayo de 1996 EDJ1996/2170, que no hace sino seguir la misma lnea de otras, que cita la propia sentencia que se ocupa de precisar que la prevalencia del arrendamiento queda subordinada a que se trate de un contrato autntico, o sea, que no sea simulado, a que no haya mediado dolo, fraude o confabulacin entre arrendador y arrendatario y a que el arrendamiento no haya causado un grave perjuicio al acreedor hipotecario. El rgimen es similar en los arrendamientos rsticos de acuerdo al Art. 22.1 de la ley 49/2003 de 26 de noviembre. En los contratos de duracin pactada superior a cinco aos, si quedara resuelto por esa misma causa una vez transcurridos los cinco primeros aos, quedar extinguido el arrendamiento, salvo que haya accedido al Registro de la propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolucin del derecho del arrendado. La jurisprudencia sobre los arrendamientos ordinarios posteriores a una anotacin de embargo era dubitativa antes de la reforma de la LEC 1/2000, y se constata que era frecuente en la jurisprudencia del anterior rgimen procesal debatir el problema del arrendatario posterior al inicio de la ejecucin que entorpeca gravemente la ejecucin. Sobre el Art. 13 LAU de 1994, hay una copiosa bibliografa. Vase PAU PEDRON, La proteccin del arrendamiento urbano, Madrid 1995; M. I. POVEDA BERNAL, Ejecucin hipotecaria y extincin de los arrendamientos, RCDI, 1999, Pg. 89, ALONSO SANCHEZ, Pg. 169. La mayoritaria en la doctrina se manifiesta en ese sentido: ESTRADA ALONSO, La eficacia de los contratos de arrendamiento sobre los bienes inmuebles hipotecados, RCDI, 1989, Pg. 411 y sigs. REDONDO GARCIA, La entrega de la posesin en los procesos de ejecucin de inmuebles, Madrid 2002; MARTINEZ ESCRIBANO, La ejecucin hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pg., 1901 y sigs; ACHON BRUEN, Problemtica relativa al desalojo de los terceros ocupantes de inmuebles subastados, RCDI, 2004, Pg., 11 y sigs; El tercer poseedor de bienes embargados y su intervencin en

el proceso de ejecucin, RCDI, 2005, Pg., 431 y sigs; AZOFRA MACKKI, La ejecucin hipotecaria y los arrendamientos para uso distinto de vivienda, RCDI, 2005, Pg. 525 y sigs. PEREZ GURREA, Anlisis jurisprudencial de los efectos que produce la ejecucin hipotecaria sobre los arrendamientos posteriores a su constitucin, RCDI, 2006, Pg.1215 y sigs. En detalle REDONDO GARCA, La entrega de la posesin en los procesos de ejecucin de inmuebles, Barcelona 2002. La especfica proteccin de todo poseedor es el resultado de la jurisprudencia constitucional sobre este punto. GORDILLO CAAS interpreta, a mi juicio errneamente que del Art. 13 LAU se deriva que la resolucin del derecho del arrendador provoca la del arrendamiento a no ser que haya accedido al registro con anterioridad a la anotacin preventiva de embargo (lo pueden todos los arrendamientos inmobiliarios a tenor del Art. 2.5 Lh) lo que sera consecuencia de la inoponibilidad de lo no inscrito (El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral, ADC, 2004, Pg. 510), y en el mismo sentido PAU PADRON (La proteccin cit., Pg. 115) que considera consecuencia de la fe publica registral).

En consecuencia la LEC 1/2000 otorga al embargo anotado una prioridad y una preferencia, en cuya virtud los actos de disposicin o gravmenes que se inscriben o anotan sobre el bien embargado con posterioridad a la anotacin de embargo son ineficaces frente al embargante, salvo que sean manifiestos.
Segn PARDO NUEZ (Anotaciones, cit., Pg. 98), el supuesto se previ por primera vez en la reforma hipotecaria de 1909. El tercero adquirente del bien embargado o de un derecho sobre el bien embargado ha conocido o debido conocer la anotacin de embargo, y cuando adquiere el bien embargado lo adquiere con la carga anterior publicada en la anotacin. Los adquirentes del dominio de una finca quedan sometidos -afectados- por lo que resulte del apremio correspondiente a un embargo cuya anotacin preventiva accedi al Registro de la Propiedad con anterioridad a la adquisicin de dicho dominio, o a la carga cuya realizacin da causa a esta adquisicin (STS 4 de abril de 2002). Por su anotacin el crdito adquiere una prioridad. La prioridad (Art. 613.1 LEC) del embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realizacin de los bienes embargados, preferencia que se hace efectiva frente a los actos de disposicin o gravamen posteriores o crditos anotados posteriores a la anotacin de embargo que se ejecuta (SSTS 12 de mayo de 1999, 3 de diciembre de 2007).

Una hipoteca posterior a la anotacin de embargo, aunque pudiera ser como crdito de rango preferente a la anotacin, considerado un acto de disposicin, tambin debe cancelarse tras el remate, por ser un acto de disposicin posterior a la anotacin de embargo.
Las SSTS 12 de mayo de 1999, 23 de noviembre de 2000, asimilan de alguna manera anotacin e hipoteca, al reconocer a la anotacin eficacia ofensiva frente a la hipoteca constituida con posterioridad a la anotacin de embargo aunque el crdito ejecutado fuera de inferior rango al crdito hipotecario, pues de lo contrario este sera un mecanismo muy sencillo para eludir el pago de las deudas y mejorar a los acreedores (el criterio anterior era considerar preferente la hipoteca si el crdito que garantizaba era de fecha anterior a la anotacin de embargo aunque la inscripcin fuera posterior SSTS 21 de febrero de 1975 y 5 y 9 de octubre de 1981) Sobre el tema ESPEJO LERDO DE TEJADA, Hipoteca del bien embargado, STS 11 de diciembre de 2003, RDP, 2005, Pg. 351 y sigs).

A mi juicio hay una doble consideracin de la eficacia de la anotacin registral: la prioridad respecto de los actos constituidos con posterioridad a la anotacin, en el que la eficacia ofensiva de la anotacin es radical (pues todos los actos constituidos posteriormente son ineficaces frente al embargante anotado), y una segunda prioridad respecto de los actos anotados o constituidos con anterioridad a la anotacin de embargo pero inscritos o anotados con posterioridad, y respecto a estos segundos la anotacin otorga prioridad especficamente registral y procesal (pues la anotacin no modifica el derecho material), pero de eficacia mas limitada (ius persequendi), que puede ser contestada, si la propiedad del tercero era manifiesta y estaba consolidada, y en una tercera antes del remate, dentro de los lmites y por las causas que luego veremos.

La jurisprudencia en este punto no es univoca y en cuanto a reconocer una eficacia ofensiva a la anotacin preventiva hay jurisprudencia muy contradictoria, lo que principalmente es debido a que los fundamentos legislativos y doctrinales de la cuestin son muy dubitativos en este punto, y no se formula claramente en la jurisprudencia ni el principio de prevalencia frente al embargo de los derechos manifiestos, ni la oponibilidad de ttulos no inscritos referida a la anotacin preventiva. Cierta jurisprudencia no reconoce eficacia ofensiva a la anotacin preventiva, reconociendo la eficacia de una enajenacin anterior aunque se inscriba con posterioridad a una anotacin de embargo. La STS de 31 de diciembre de 2.004 (EDJ 2004/255245) afirma que ''la anotacin preventiva del embargo no tiene rango preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de la anotacin, ni el favorecido goza de la proteccin de la fe pblica registral porque aquellos actos anteriores no estn inscritos, ya que el embargo de bienes del deudor slo puede recaer sobre los que realmente posea y que estn incorporados a su patrimonio en tal momento. El AAP Barcelona de 23 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/418614) admite una tercera de dominio frente a un embargo en favor de la TGSS afirmando que el bien embargado se haba vendido un da antes del embargo y no cabe oponer que la inscripcin de la compraventa se haya efectuado con posterioridad a la anotacin del embargo porque ello no desvirta lo razonado, desde el momento en que no se ha cuestionado ni negado la concurrencia del contrato de compraventa. Entre la jurisprudencia que reconoce eficacia ofensiva a la anotacin preventiva derivada del principio de inoponibilidad de ttulos merece citarse la STSJ Navarra de 15 de mayo de 2003, que afirma que el anotante de un crdito goza tambin de la prioridad derivada de la prioridad en el ejercicio del proceso ejecutivo correspondiente, que asegura el buen fin de la ejecucin mediante la afeccin "erga ommes" del bien trabado al proceso en que se decreta sin que tenga sentido que una venta en documento privado (realizada el 25 de octubre de 1999), que se afirma haberse consumado por el pago del precio y entrega de llaves (el 20 de enero de 2000), es decir una venta documentada y consumada en periodo sospechoso, pueda prevalecer sobre la seguridad y certeza de un procedimiento ejecutivo iniciado con anterioridad a la constancia registral de dicha transmisin, embargo que ha sido anotado en el registro, afectando la cosa embargada al resultado de dicho proceso ejecutivo. En el mismo sentido, la STS de 27 de setiembre de 1999 admite la eficacia preferente de la anotacin preventiva de un embargo por crditos tributarios respecto de la escritura de venta anterior que se presenta al registro con posterioridad; las Rs de 4 de septiembre de 1992 y 6 de mayo de 1998, con claridad otorgan un sentido positivo, creador de un rango a la anotacin preventiva de un crdito cuando sostienen que la anotacin de un embargo posterior a un derecho de opcin inscrito en el Registro de la Propiedad, no puede ser cancelado una vez inscrita la compraventa consecuencia del ejercicio del derecho de opcin, pues se requiere para dicha cancelacin la consignacin del precio de la misma en garanta de las responsabilidades que amparan tales anotaciones. A esta solucin de ineficacia de las adquisiciones anteriores que se inscriben con posterioridad llegan las SSTS, 21 de junio de 2007 (con comentario de DOMINGUEZ LUELMO, CCJC, 76, Pg. 215 y sigs) y 3 de diciembre de 2007, el adquirente segn el registro no tiene la proteccin del Art. 34 Lh si cuando va a inscribir existe una AP de embargo aunque esta anotacin sea posterior a la fecha fehaciente de su adquisicin (que no se inscribe) y el argumento principal de la sentencia parece ser que igual proteccin merece la confianza del comprador que del embargante. La STS de 18 de diciembre de 2008 respecto de un adjudicatario en 1996 que inscribe en 1997, frente a compradores anteriores que inscribieron despus de la anotacin de embargo. Este principio se formula (impropiamente a mi juicio) como limitacin a la publicidad registral del Art. 34 LH, cuando debe considerarse efecto de la inoponibilidad de ttulos no inscritos.

2.4. Las prerrogativas del tercer poseedor en la ejecucin de inmuebles. En la ejecucin ordinaria los adquirentes que inscriben o hacen constar su ttulo con posterioridad a la anotacin de embargo, son considerados terceros poseedores y pueden intervenir en el proceso ejecutivo (Art. 662, 689.1 LEC). Los Art. 662 y Art. 538.2 y 3 LEC reconocen al tercer poseedor en la ejecucin ordinaria, en su condicin de poseedor, una condicin anloga a la de parte en el proceso ejecutivo para oponerse a la ejecucin que le perjudica.
El adquirente que hace constar registralmente su ttulo o lo manifiesta con posterioridad a la anotacin preventiva de embargo, interviene cuando la accin esta comenzada y en el estado en que se encuentre, y solo debe ser notificado de la existencia del procedimiento (Art. 659 y 660 LEC). El tercer poseedor que inscribe su ttulo con posterioridad al embargo, puede ejercer las prerrogativas que la LEC

le ofrece: derecho a que el registrador le notifique el proceso de ejecucin (Art. 659.1), y la STC 6/2008 de 21 de enero establece que el no haberse comunicado al demandante la existencia del procedimiento de ejecucin, pese a ser titular de un derecho de hipoteca que figuraba en la certificacin de cargas y que apareca en un asiento posterior al derecho del ejecutante, constando en el Registro su domicilio, se le ha impedido comparecer en el proceso para ejercer la defensa de sus derechos e intereses y es causa de nulidad del proceso ejecutivo. El tercer poseedor tiene derecho tambin a impugnar las resoluciones del ejecutivo que le afectan (Art. 583.3) a intervenir en el avalo (aunque la ley no lo diga expresamente, ACHON BRUEN, El tercer poseedor., cit., Pg. 448) a proponer y dar su conformidad al convenio de realizacin (Art. 640), a librar el bien mediante pago con subrogacin (Art. 659.3, 662.3), a intervenir en la subasta (ACHON BRUEN, Pg. 454) a mejorar la postura, a ser odo cuando se pretenda una adjudicacin de menor valor que el 50% de su tasacin, y a participar en el reparto del sobrante (Art. 672.1 LEC).

El tercer poseedor ha de ser notificado por el registrador del juicio ejecutivo para poder ejercitar sus derechos como parte. La Direccin General de Registros en Resolucin de 1 de julio de 1.997, afirma que la falta o defectos formales de la notificacin al tercer poseedor no son obstculo para la inscripcin del derecho de quien adquiera en inmueble en la ejecucin, lo que se incorpora a la legislacin vigente en el Art. 660 LEC, pero la reciente jurisprudencia constitucional considera contrario al principio de tutela judicial efectiva la falta de notificacin al titular de una carga posterior a la que se ejecuta pero que constaba en la certificacin de cargas (STC 6/2008 de 21 de enero).
En su da la Direccin general justifica su decisin en razn a no poder ser considerados como trmites sustanciales del procedimiento aquellos que derivan de una actuacin unilateral del ejecutado realizada de espaldas al proceso una vez iniciado ste y practicada y anotada la traba, que se establecen en favor de personas que, por tanto, son ajenas a la inicial relacin jurdico-personal, y que adems, son trmites que no integran propiamente el procedimiento judicial, aunque sean actos colaterales (en ningn caso, salvo el de pago, pueden tener como consecuencia el impedir la ejecucin), difcilmente puede alegarse indefensin, toda vez que, como ya sealara el prembulo del Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, cuando estos titulares de cargas adquieren su derecho pudieron conocer perfectamente, por el Registro de la Propiedad, la concreta situacin jurdico-real del bien adquirido y es a ellos a quienes incumbe estar alerta para intervenir oportunamente en las actuaciones de ejecucin

En la ejecucin ordinaria, al contrario de en la ejecucin hipotecaria, no se prev el requerimiento de pago al tercer poseedor, y en la ejecucin hipotecaria solo se exige el requerimiento al tercer poseedor cuando la accin se haya dirigido contra l. Y solo procede requerimiento de pago a los terceros poseedores que tengan su ttulo inscrito en el momento de expedirse la certificacin de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH)
El Art. 126 Lh llama tercer poseedor al adquirente de un bien hipotecado antes del comienzo de la ejecucin, sin distinguir si la adquisicin se produjo antes o despus de la constitucin de la hipoteca, y previene que ha de ser potestativamente requerido de pago antes de la ejecucin forzosa, y el Art. 686 LEC solo exige su requerimiento de pago si se hubiese dirigido contra el la demanda, lo que solo es necesario si es adquirente anterior a la certificacin de cargas o si ha acreditado ante el acreedor hipotecario su adquisicin con anterioridad al inicio de la accin hipotecaria (Art. 685 LEC). Y el Art. 689 LEC parece dar un concepto ms amplio de la exigencia de requerimiento de pago, pero que tampoco exige requerir de pago al tercer adquirente posterior a la certificacin de cargas. MONTERO AROCA (tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg. 660) presupone que el tercero adquirente posterior debe ser notificado de la existencia del procedimiento pero no requerido de pago. El requerimiento de pago parece un efecto caracterstico de la ejecucin hipotecaria derivado de que en su nombre se otorga la escritura de venta o remate (PARDO NUEZ, Anotaciones., cit., Pg. 100 y sigs), y destaca que en el proceso ejecutivo el tercer poseedor lo es con posterioridad a la anotacin de embargo, mientras que el bien hipotecado se ha podido enajenar antes del inicio de la accin hipotecaria. Segn este autor el Art. 143 del Rh de 1947 sustituye la exigencia de requerimiento por la nota marginal de haberse notificado el proceso ejecutivo a los terceros poseedores, y es en virtud de esta notificacin que puede intervenir en el proceso ejecutivo (Pg. 102). Y es que el adquirente posterior a la certificacin de cargas en el procedimiento

hipotecario, o posterior a la anotacin preventiva de embargo no es persona frente a la que se dirija la accin ejecutiva y por ello, a tenor del Art. 581 LEC no debe ser requerido de pago pues su adquisicin est a resultas del proceso. En mi opinin como el mandamiento de cancelacin debe expresar las que se ha requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan su ttulo inscrito en el momento de expedirse la certificacin de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH), a contrario sensu los terceros poseedores en general no deben ser requeridos, pero me parecera coherente requerir de pago a los terceros poseedores con titulo fehaciente anterior a la anotacin de embargo que se hubiese inscrito con posterioridad, mxime si son poseedores materiales del bien ejecutado.

III LA IDENTIDAD DEL BIEN EMBARGADO Y DE LA DEUDA EJECUTADA. 3.1. La posible inexactitud registral del objeto en el embargo de inmuebles. a) El embargo de un titular registral inexistente o defectuosamente identificado. La realidad jurisprudencial presenta supuestos en que el embargo se efecta sobre un titular registral que o no existe, o no consta su existencia, o sobre el que existe confusin de su identidad.
Y es que puede identificarse el titular registral de un bien embargado sin que conste edad, estado civil o profesin (Rss 28 de marzo de 1969, 13 de julio de 1971, 15 de marzo de 1975; destacndose que es muy conveniente hacer constar domicilio y DNI). En la SAP de Gerona de 2 de noviembre de 2007 se embarga por tener el mismo nombre un piso del padre del deudor ejecutado (con comentario de MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg. 846). La Rs. de 15.3.2006, se refiere a una cancelacin en cuyo mandamiento no figuran correctamente los datos del titular registral (que admite). RODRIGUEZ LOPEZ-TRIGO PORTELA (Las relaciones entre el embargo y el registro de la propiedad, prctica de tribunales, 2006, 25, Pg. 19), afirman que es frecuente que se proceda contra los bienes de personas que tienen idnticos nombre y apellidos cuando no consta el DNI, pues se utilizan conjuntamente todas las bases de datos de todos los registros de Espaa. En la Rs 24 de julio de 2003 (EDD 2003/48751) la Registradora deniega la anotacin pues, aunque las titulares registrales tienen los mismos nombres que las embargadas, dado que dicha titularidad se mantiene desde el siglo XIX, y, en dicho tiempo dichas titulares eran mayores de edad, no puede tratarse de las mismas personas que en el ao 2002 resultan embargadas, y afirma la resolucin que la Sentencia en la que se funda el embargo a anotar carece de todo efecto, pues emana de un procedimiento que, al haberse seguido contra persona inexistente, incurre en nulidad de pleno derecho (Cf. artculo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). La identificacin de los titulares es aun mas crtica cuando se procede contra herederos indeterminados (vase, Rs 22 enero de 2003); segn la Rs 19 de octubre de 2007, el procedimiento de apremio contra una herencia yacente basta se sustancie contra quien segn el titulo sucesorio es verosmil que sea miembro o participe de la citada herencia (aunque no basta la demanda genrica a los causahabientes Rs 6 octubre de 2007). tambin en los embargos administrativos, SOPENA GIL, El embargo por deudas tributarias, Barcelona 2004, Pg., 114 observa que los Art. 114 y 120 RGR solo exigen de la diligencia administrativa de embargo el nombre del deudor, pero no la constancia de su CIF o NIF, lo que solo se exigen en la diligencia telemtica de embargo; tampoco es preceptivo consignar la clase o causa del tributo que provoca el embargo, hecho imponible o fecha de su devengo, lo que el Art. 110 RGR exige sin embargo de la providencia de embargo en el apremio por deudas tributarias.

La validez del embargo de cosa ajena no puede significar la validez del embargo de un bien cuyo titular registral no existe o no esta correctamente identificado. Y a mi parecer el embargo de un bien cuyo titular registral no existe o no esta correctamente identificado debe merecer el mismo tratamiento que el bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, Art. 658 LEC, esto es el secretario judicial ordenara el alzamiento del embargo odas las partes personadas.
Antes de la LEC 1/2000 era frecuente en la jurisprudencia declarar la nulidad del embargo de cosa no perteneciente al ejecutado (SSTS 16 marzo de 1893, 22de mayo 1989, 8 de marzo de 1993, 25 marzo 1994), y la razn era que el titular del embargo no adquiere por el embargo mismo ni por su AP ningn derecho real sobre la cosa (STS 10 de mayo de 1994). El Art. 594 LEC, que declara la validez del embargo de cosa ajena, se debe situar en el contexto histrico que explica sus orgenes doctrinales y jurisprudenciales, pero ello no puede significar la validez del embargo de bienes de persona distinta del ejecutado.

b) El embargo y la falta de garantas de la realidad fsica del inmueble embargado.

El conflicto entre posesin y anotacin se manifiesta tambin en la perfecta identificacin del bien embargado. El desarrollo ordenado del juicio ejecutivo sobre inmuebles, basado en la eficacia ofensiva de la anotacin de embargo, tiene serios problemas por la en ocasiones defectuosa identificacin subjetiva de las titularidades y objetiva de los inmuebles en el registro. Los errores y defectuosa descripcin de fincas (en su identidad o extensin), y los errores en la identificacin de los titulares de las fincas, son relativamente frecuentes en las anotaciones preventivas de embargo y anuncios de subasta, y por lo tanto en los remates. En efecto por la falta de control de la primera inscripcin, pueden llegar a inmatricularse en el registro fincas inexistentes, que se describen de modo inexacto en su superficie y linderos, o respecto de los cuales la inscripcin no puede surtir eficacia por tratarse de bienes de dominio pblico o que se encuentran fuera del comercio. Y tambin pueden inscribirse o inmatricularse titularidades en favor de sujetos inexistentes o defectuosamente identificados. La imprecisin en la identificacin exacta del objeto y sujetos del proceso ejecutivo, es mucho mas grave en las anotaciones de embargo que en las inscripciones ordinarias; y el registro no ejerce ni puede ejercer sobre el mandamiento de embargo, ni siquiera los controles de identidad material y personal que exige a las escrituras ordinarias que fundan una inscripcin (Art. 51 Rh).
Aunque el Art. 166 Rh establece que las anotaciones preventivas se practicaran en la misma forma que las inscripciones, el Art. 75 LH al regular las nulidad de las anotaciones se muestra muy poco riguroso con la falta de identidad o descripcin inadecuada de la finca o de su titular pues basta que pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado, de la persona a quien afecte. El Art. 73.1 Lh se muestra tambin muy poco riguroso en la exigencia de aquellas circunstanciasque deba contener la anotacin preventiva, pues solo son sustanciales (Art. 72 Lh y Art. 166. 3 Rh) expresar la causa del embargo y el importe de la obligacin que lo hubiera originado, no la exacta identificacin de la finca; y el Art. 20 LH aun parece facilitar ms el embargo en causas criminales cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, hacindolo constar as en el mandamiento. La doctrina registral se refiere a la comprensin de la descripcin de la finca o de los sujetos de la accin ejecutiva en trminos flexibles (Rss. 13 de julio de 1971, 15 de octubre de 1991); Resolucin, 21-4-2010 ante la negativa del registrador de inscribir una anotacin de embargo porque los datos de superficie no coinciden con los del Registro y la referencia catastral no consta en el Registro, y adems no se sealan los linderos, afirma que tal cuestin, dados los amplios trminos en que se expresan los Art.. 72, 73 y 75 de la Ley Hipotecaria no es objeto de calificacin en la anotacin de embargo. Y no puede ser de otro modo, porque si el registro se mostrase riguroso en la identidad (si por ejemplo se toma en serio sus nuevos instrumentos georeferenciados), la prctica de la anotacin preventiva de embargo se dificultara gravemente, amen de crearse fuertes tensiones entre el registro y el poder judicial. La cuestin se plantea en multitud de resoluciones de la DGR: por citar solo resoluciones recientes, la Rs de 10.2.2006 no cumplimenta el mandamiento de cancelacin de una AP de embargo porque la descripcin que se hace en el ttulo judicial presenta una notable diferencia con la superficie que consta en el registro; la Rs de 27 de marzo de 2007 subraya que no puede rechazarse un mandamiento judicial por no coincidir exactamente los datos registrales de la finca; y cuando el mandamiento de embargo no puede practicarse exactamente sobre la parcela descrita en el registro debe cumplimentarse en la parte que sea posible Rs 28 de mayo de 1987 (Vase en detalle AGUILERA ANEGN, calificacin registral de embargo de bienes inmuebles, La Ley, 2006, 2, D-104). De todos es sabido que el juzgado que ejecuta puede no controlar la realidad fsica o entidad superficial de los bienes subastados, y en ciertos casos an se desconoce la situacin real y localizacin de los bienes inmuebles subastados. Y eso desde antiguo, vase: ROBLEDO VILLAR, la subasta judicial y su problemtica, RGD, junio 1966, Pg. 6598 y sigs. Se refiere RENTERIA AROCENA (Efectos de la inscripcin en el registro de la propiedad de enajenaciones anteriores a la AP de embargo, estudios homenaje a Chico OrtizMadrid 1995, Pg., 769), a la inseguridad de las adquisiciones en procedimientos de apremio y a su

inadecuada identificacin, consecuencia de las muchas veces insuficiente titulacin en que se fundamentan. La finca embargada puede no existir o puede ser difcil de identificar, o tener superficie o linderos muy distintos de los referidos en la anotacin de embargo, o puede tratarse de un embargo no determinado de resto de finca, difcil de concretar despus de varias segregaciones o agregaciones; o identificarse la finca en calles, lugares o localidades confusas o equivocadas. La doble inmatriculacin es un problema distinto de la extensin de los efectos de la publicidad a los datos de hecho pero cabalmente ligado al mismo (ARRIETA SEVILLA, La doble inmatriculacin registral, Cizur Menor, 2009, Pg. 235). Una jurisprudencia reiterada afirma que la adquisicin en subasta judicial no acredita la identidad y lindes de la finca (STS 28 de marzo de 1996). STS de 18 noviembre 2002, analiza una confusin debida a un error en la numeracin registral de las fincas propiciado por la escritura de obra nueva y divisin horizontal del edificio.

Se plantea entonces el problema de si puede garantizarse la eficacia del embargo y el remate cuando no hay un hecho cierto (ni subjetivo, ni objetivo) que lo sustente. El objeto del proceso ejecutivo resulta de la realidad o resulta de la descripcin del registro? Se plantea tambin que debe hacer el juez si descubre a lo largo de la ejecucin que la finca embargada esta deficientemente identificada en los ttulos ejecutivos, en la anotacin o si descubre que el inmueble ejecutado est doblemente inmatriculado (bien porque existe una doble inmatriculacin, bien porque por efecto de la defectuosa descripcin una finca esta enclavada en la otra), o si descubre que la identidad fsica en la realidad difiere sustancialmente de la que se describe en la anotacin de embargo.
El problema de identidad se manifiesta tambin en la ejecucin hipotecaria con la misma crudeza que en la ejecucin ordinaria. El propio Art. 113 LH, se refiere a una inadecuacin entre la descripcin registral y la realidad material de la finca hipotecada, y expresamente resuelve el tema de construcciones y accesiones posteriores a la constitucin de la hipoteca desde la perspectiva de la separabilidad y tutela del propietario, frente al acreedor ejecutivo Si las accesiones o mejoras no pudieran separarse sin menoscabo de la finca, el dueo de las mismas cobrar su importe, aunque la entidad restante no alcance para cubrir el crdito hipotecario. La STS de 15 diciembre de 1997 afirma que la hipoteca no se extiende a dos pisos que fueron construidos sobre el bajo objeto de hipoteca, pero que no se describen en la misma; la STS de 18 de noviembre de 2005, refiere que una hipoteca no se extiende a un chalet construido con posterioridad y que no se puede aplicar el Art. 34 Lh porque no puede haber buena fe cuando se conoce la situacin fsica y jurdica de la finca, o hubo posibilidad de conocerla con una mnima diligencia. La STS 9 diciembre de 2004 examina un error en la identificacin de una finca hipotecada a favor de la Caixa en cuya escritura de constitucin inscrita se consigna entresuelo 1 en vez de entresuelo 3, la sentencia no admite la ejecucin contra los autnticos propietarios legtimos poseedores, afirmando la evidencia del error derivada de la posesin continuada del matrimonio comprador y del pago del precio a lo largo de diez aos. La STS de 23 de mayo de 2008 examina una doble ejecucin de la misma finca que ha sido incorrectamente identificada en la segunda ejecucin, pues aunque la finca estaba en Ibi (Alicante) y era correcto su numero registral, la direccin estaba equivocada, lo que solo es una manifestacin del principio registral de que la publicidad registral no protege los datos de hecho.

A continuacin vamos a examinar brevemente algunos errores o inexactitudes detectados en la prctica y la resolucin de la cuestin en la doctrina y jurisprudencia. c) El embargo de bienes inexistentes, no identificados o inembargables. En realidad como dice el Art. 588 LEC es nulo el embargo de bien cuya existencia no conste. Y tambin se previene la nulidad del embargo de bienes inembargables (Art. 609 LEC), lo que se podr hacer valer en los recursos ordinarios, o se podr intentar sustentar por el rgimen general de la nulidad de actuaciones.

El embargo sobre bienes inexistentes o incorrectamente identificados (si el defecto es sustancial) es similar al embargo sobre bienes inembargables y su ineficacia de pleno derecho se puede quizs solicitar por mera comparecencia (vase Art. 562 LEC). Y entiendo que el alzamiento del embargo es posible en cualquier momento del proceso ejecutivo (Vase FERNANDEZ BALLESTEROS, la ejecucin forzosa y las medidas cautelares, cit., Pg. 281).
El texto de la nueva LEC parece querer imponer la prevalencia de la inscripcin registral en el embargo de inmuebles (Art., 594, 658 LEC). A mi juicio la inscripcin registral se presenta como un indicio particularmente relevante de titularidad e identidad del bien embargado, pero se trata de un indicio de titularidad e identidad que no debe ni puede ser exclusiva y excluyente. A mi juicio el registro refuerza pero no sustenta por s mismo la eficacia del embargo, en el que se proclama, como hemos dicho, la preferencia de lo manifiesto, y dado que la propiedad es anterior y puede existir con independencia y en contra del registro, aunque es posible el embargo contra tabulas en diversos supuestos de inexactitud registral, la realidad ha de prevalecer sobre el registro en la resolucin de los problemas de falta de identidad o consistencia del bien embargado.

Las dudas sobre la identidad de la finca se prevn con anterioridad a la traba del embargo, pero una vez trabado las dudas o defectos de identidad no impiden que se contine el proceso ejecutivo salvo la oportuna tercera (Art. 593 2 y 3 LEC), que es infrecuente por cuestiones de identidad o de lindes, pero los defectos sustanciales de identidad deben asimilarse a la inexistencias, y entiendo que tambin podrn producir la nulidad del embargo.
La STS 30 de diciembre de 2005 contempla el supuesto del embargo y ejecucin de una finca rstica que haba sido parcelada y se haba construido en las parcelas, en tercera subasta y por el ridculo precio de remate de 50.000 Ptas. se adjudica y remata a favor de la tambin mercantil "Cementos H., S.A.", que dice la sentencia-- necesariamente tena que conocer que estaba adquiriendo cosa distinta de la descrita en el Registro, no slo porque en el mismo ya existan muchas segregaciones de la matriz, sino tambin por estar a la vista las construcciones existentes en la misma. Respecto de la identidad material de la cosa subastada, son corrientes las denegaciones de inscripcin de ventas judiciales por la defectuosa descripcin del bien embargado que no permite su correcta identificacin (as STS de 11 de febrero de 1991).

d) El embargo de bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado. A tenor del Art. 658 LEC si el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el Secretario judicial, odas las partes personadas, ordenar alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueo en el Registro, o si la inscripcin del dominio fuera posterior a la anotacin del embargo.
FERNNDEZ BALLESTEROS critica la resurreccin de la tercera registral (Pg. 293) y considera que el juez puede mantener el embargo cuando entiende que la ejecucin puede hacerse efectiva sobre dichos bienes (Pg. 294, nota 14). En efecto, la posibilidad de pedir al ejecutado los ttulos de propiedad si el bien esta inscrito (Art. 663 LEC), parece poner de manifiesto que es posible una ejecucin contra tabulas, lo que se deriva tambin del supuesto en que los postores acepten como suficiente una titulacin contraria a la inscripcin (Art. 669 LEC). Y sobre todo el rgimen de suplencia de ttulos del Art. 664 LEC, parece dar por supuesto que el juez puede acordar dentro de la ejecucin, tanto la inscripcin de ttulos para reanudar el tracto como la inmatriculacin o reanudacin del tracto sin ttulo, lo que tambin puede posponerse al remate (Art. 140 regla 5 RH). Por otra parte el Art. 629.2 LEC prev la AP de suspensin de la anotacin de embargo, si el ejecutado trae causa del titular registral, lo que se puede interpretar en toda su amplitud. FERNNDEZ BALLESTEROS. La ejecucin cit., Pg. 294, y frente lo que parece afirmar la diccin literal el Art. 658 LEC, duda de que el juez pueda por s mismo levantar la traba dada la preferencia que el Art. 613 LEC otorga al ejecutante. El AAP Albacete de

14 de noviembre de 2002, afirma que el auto alzando el embargo en este supuesto no es recurrible pues se pueden embargar otros bienes del deudor y por lo tanto no es un acto definitivo, criterio extraordinariamente discutible.

Nuevamente aqu la realidad manifiesta debe prevalecer sobre la inscripcin registral. El articulo 658 LEC, corolario del Art. 593.3. LEC y 140 Rh, a pesar de su tenor literal, creo que no impide una ejecucin contra tabulas, de un bien inscrito a nombre de una persona distinta del embargado, y ello porque el Art. 587 LEC dispone que el embargo existe desde que se decreta, con independencia de las medidas de garanta y publicidad de la traba.
La realidad de la propiedad existe por s con independencia del registro, y entiendo que solo cuando no hay indicio alguno fiable de la titularidad real del embargado se debe ordenar el levantamiento del embargo por constar el bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado. Tal es por otra parte la consecuencia necesaria de que una inscripcin en nuestro sistema registral no sea constitutiva, y de la posibilidad general de suplencia de ttulos en la ejecucin, que hace posible que el juez ordene la rectificacin del registro dentro del proceso ejecutivo. A mi entender el Art. 658 LEC es una aplicacin del principio del Art. 38 II Lh y 593 3 LEC, que debe interpretarse en sus propios trminos. Esto es el alzamiento del embargo no es preceptivo en todo caso, y por ser valido el embargo de bienes que no son del ejecutado (Art. 594 LEC) con mas razn pueden ser validos los embargos de bienes que no estn inscritos a nombre del ejecutado (si en la inscripcin hay indicios de inexactitud, simulacin o fraude, y mucho mas en los supuestos de perdida del tracto o defectuosa descripcin, en que ordinariamente debe suplirse la titulacin u ordenarse la inscripcin en el proceso). Art. 140.5 Rh esta expresamente regulando un supuesto en que ha habido un embargo contra tabulas y que se ha proseguido todo el procedimiento contra tabulas, pues dispone el citado articulo que los interesados podrn solicitar que se saquen a subasta los bienes embargados, con la condicin de que el rematante verifique la inscripcin omitida antes o despus del otorgamiento de la escritura de venta. En este contexto la jurisprudencia ha aplicado reiteradamente la doctrina del levantamiento del velo en ejecuciones en que los bienes del deudor aparecen inscritos aparecen inscritos a nombre de personas jurdicas interpuestas, y tambin ha aplicado directamente la doctrina de la simulacin y el fraude (CASERO LINARES, La tercera de dominio, Barcelona 2008, Pg. 88 y sigs). Y en este sentido se decanta la STS de 20 de febrero de 1987 (vase tambin CASERO LINARES, El embargo en la LEC, Sabadell, 2011, Pg. 60).

A mi juicio la falta de inscripcin o la inscripcin inexacta no puede condicionar el embargo sino solo su anotacin en el registro. La anotacin no es jurdicamente posible (por atentar contra el principio de tracto sucesivo) si cuando se presenta el mandamiento de embargo la finca aparece descrita a nombre de persona distinta de aquella contra la que se decreta el embargo, pero siempre se podr ejecutar un derecho que no sea incompatible con la inscripcin registral, o a reserva de instar posteriormente la oportuna rectificacin registral; y adems entiendo que en virtud del rgimen general de suplencia de ttulos (Art. 664 LEC) advertido de la inexactitud registral el juez puede ordenar sumariamente la rectificacin del asiento registral siempre que acredite haber odo al titular registral y a los titulares de derechos derivados del asiento que se rectifica, y siempre que no exista un tercero registral protegido.
La cuestin se plantea en la AAP de Valladolid de 23 de febrero de 2007 (EDJ 2007/41505), respecto del embargo de un arrendamiento y derecho de traspaso. La resolucin concluye con la existencia de indicios fehacientes de la titularidad de los demandados distintos de la inscripcin registral, mismo nombre comercial del establecimiento al de la propia sociedad ejecutada, ubicacin de su domicilio social en el establecimiento y documentacin aportada, sino adems porque la propia ley procesal admite la posibilidad de que el embargo se lleve a cabo sobre bienes que sean propiedad de terceros y regula la forma de actuar en estas situaciones en los artculos 593 y siguientes, sin que en momento alguno se exija con carcter previo a acordar la traba interesada una acreditacin formal por el ejecutante de la pertenencia de los bienes al ejecutado, sino que, muy al contrario, establece expresamente la eficacia en todo caso del embargo trabado sobre bienes de terceros. (Artculo 594.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El perfil registral del embargo, trasunto del perfil registral de la ejecucin se

manifiesta en el Art. 593.3 LEC, que parece ordenar el levantamiento del embargo si al mismo se opone un tercero con ttulo registral, pero que a mi juicio debe dejar a salvo en todo caso la supremaca de lo manifiesto, si hay indicios fehacientes de titularidad en el embargado.

e) El embargo de un bien que no es del deudor ejecutado. Segn el articulo Art. 594 LEC, el embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado es eficaz y si el verdadero titular no hace valer sus derechos por medio de la tercera de dominio, no puede impugnar la enajenacin de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislacin sustantiva.
La nueva ley procesal permite que el embargo se lleve a cabo sobre bienes que sean propiedad de terceros y regula la forma de actuar en estas situaciones en los artculos 593 y siguientes, sin que en momento alguno se exija con carcter previo a acordar la traba interesada una acreditacin formal por el ejecutante de la pertenencia de los bienes al ejecutado, sino que, muy al contrario, establece expresamente la eficacia en todo caso del embargo trabado sobre bienes ajenos.

Es una norma que expresamente deroga la doctrina jurisprudencial anterior que proclamaba la nulidad del embargo de cosa ajena; y en consecuencia tambin declaraba nulo el remate de cosa ajena. Y no deja de ser un contrasentido que segn el rgimen legal haya que levantar el embargo de un bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado (Art. 658 LEC), y sin embargo continu el embargo de un bien que no es del ejecutado (Art. 594 LEC)
A mi me parece que el Art. 594 LEC es el corolario y consecuencia del Art. 593 LEC que ordena al juez antes de ordenar la traba que investigue diligentemente si los bienes son titularidad del embargado y le notifique el embargo trabado a todo aquel que pudiera ser propietario de la cosa embargada. Entiendo que el Art. 594 LEC autoriza al juez a seguir la ejecucin aunque tenga dudas fundadas de la titularidad de los bienes embargados, pero siempre a expensas, riesgo y ventura del acreedor embargante y del rematante, porque el embargo de bienes ajenos es naturalmente ineficaz salvo la eficacia singular de la inoponibilidad de ttulos no inscritos, respecto de trasmisiones y gravmenes no manifiestos o no consolidados, que es a lo que entiendo se refiere el inciso final del Art. 594.1 LEC. Y entiendo que si el juez llega a la conviccin de la falta de propiedad el embargado podra declara la nulidad del embargo, no solo tras la oportuna tercera sino aun en un recurso de nulidad o declaracin de oficio de nulidad, por indefensin del propietario (Art. 562 LEC). Como dice BUSTOS PUECHE, Un intento del TS por fijar la doctrina jurisprudencial del Art. 34 LH, Libro homenaje a Cuadrado Iglesias, II, Madrid, 2008, Pg., 1077), el Art. 594 no declara la validez del remate o de la enajenacin sino la validez del embargo.

El juicio ejecutivo, que es un juicio sumario que no produce cosa juzgada, no determina la pertenencia del bien (Art. 593 LEC es solo un indicio), y el propietario debe ordinariamente ser conocido como consecuencia de la investigacin sobre la posesin, que debe proceder el anuncio de subasta y el remate (Art. 646, 661 LEC). A mi entender el embargo sobre un bien ajeno es vlido (Art. 594 LEC) justamente porque el proceso ejecutivo no produce cosa juzgada y no determina la propiedad, y el remate no es oponible al propietario o poseedor manifiesto. El embargo es procesalmente y registralmente valido aunque no lo sea materialmente; porque no se declara la propiedad en un proceso ejecutivo.
Constituye un tema controvertido si el juez puede por su propia autoridad levantar un embargo sobre un bien despus de trabado si concluye que la titulacin del embargado no prueba su propiedad o si concluye que hay indicios relevantes de que la propiedad fuera de un tercero distinto del embargado. El AAP Barcelona, 2 de setiembre de 2002 (EDJ 2002/60364) y el AAP Cceres de 3 de julio de 2002 (EDJ 2002/41680) lo niegan y afirman que una vez trabado un embargo solo se puede levantar previa la oportuna tercera, y el rgimen del Art. 593 LEC parece cerrar la va de un levantamiento de oficio del

embargo por el Juez. Sin embargo a mi juicio decretado el embargo por el secretario judicial (Art. 587 LEC) el juez debe poder declarar su nulidad por la falta de identidad objetiva o subjetiva del bien embargado o de su titular.

3.2. La delimitacin de la cuanta de la deuda en la ejecucin ordinaria. a) La afectacin del bien embargado por intereses y costas. La demanda debe liquidar o sentar las bases de liquidacin por intereses, Art. 219 LEC. La delimitacin exacta de la cuanta de la deuda ejecutada por intereses y costas se establece en el Art. 575 LEC con el lmite del 30%, con la posible ampliacin prevista en el Art. 578 LEC.
La exigencia de liquidez se debe referir tanto al capital como a los intereses (sobre los problemas de liquidacin de intereses ver CABRERO LOPEZ, El despacho de ejecucin dineraria y la inclusin en l de cantidades liquidadas unilateralmente por el acreedor en concepto de intereses ordinarios y moratorios vencidos, revista de tribunales Julio-agosto, 2010, Pg., 16 y sigs), y no se puede exigir que la liquidacin de intereses corresponda exclusivamente al demandante y sea realizada en la demanda misma. Dicen MONTERO AROCA-FLORS MATEIS, El proceso de ejecucin, Valencia 2001, que el tribunal no podr negar el despacho de ejecucin porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por intereses por el ejecutante en la demanda ejecutiva, aunque ser exigible que se expresen los clculos (Pg. 592). Y me parece evidente que se puede despachar ejecucin a la cantidad que resulte de la exacta liquidacin de intereses o de su limitacin legal aunque no se haya determinado en la demanda, todo ello sin perjuicio de la posible excepcin de pluspeticin (Art. 575 2, 557, 558 LEC). Los mismos autores subrayan en otro lugar (Pg., 590) que el juicio previo de liquidez pesa sobre la entidad cuantitativa de la deuda en el momento de la demanda, y con cita de jurisprudencia destacan la inadmisibilidad de las clusulas bancarias abusivas que fijan unilateralmente la cuanta debida por intereses, y en mi opinin la ejecucin por una clusula penal estar en todo caso comprendida en la limitacin del 30%.

El cauce procesal para la reclamacin de rentas e intereses posteriores a la demanda, mas all de la extensin objetiva del embargo, como en general para la reclamacin de prestaciones futuras (Art. 220 LEC) parece que ha de ser el de las demandas ejecutivas sucesivas (Art. 549 LEC), porque as lo exige la formalidad del ttulo ejecutivo dado el riguroso principio de especialidad en la ejecucin (Art. 551 LEC).
Y es consecuencia del carcter jurisdiccional del proceso ejecutivo, para la proteccin de los terceros y del propio embargado, que siempre ha de poder tener un cauce de oposicin al devengo de los nuevos intereses, si existiese una causa sobrevenida de nulidad o ineficacia relativa de la deuda de intereses (por ejemplo una alteracin sustancial del tipo de inters). Adems los intereses y rentas futuras siempre han de ser objeto de liquidacin previa preceptiva (pluspeticin, variacin del tipo de inters, inters abusivo) y deber haber adems requerimiento expreso de pago previo de las nuevas cantidades devengadas. Y ello significa a mi juicio que la ampliacin de la ejecucin es en realidad una ejecucin distinta, aunque por razones de simplicidad se acumule a una ejecucin en curso.

b) La limitacin de la ejecucin a las cantidades publicadas en la anotacin de embargo. Se discute por doctrina y jurisprudencia si a la deuda ejecutada se le deben aplicar principios de publicidad que limiten la extensin objetiva de la ejecucin, o si ms bien se debe reconocer una preferencia total e indiscriminada del primer ejecutor (tesis de la DG). La primera postura aproxima el rgimen de la ejecucin ordinaria a la ejecucin hipotecaria y es la tesis que voy a mantener.
Las discusiones doctrinales son anteriores a la LEC 1/2000, y en general los autores sostenan la limitacin en perjuicio de terceros registrales del objeto de la ejecucin a las cantidades establecidas en el

registro: FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, 1987, Pg. 120 y sigs; RIFA SOLER, La anotacin preventiva de embargo, Madrid 1983, Pg., 461; REY PORTOLES, Escritos varios sobre hipotecas y anotaciones preventivas de embargo, Madrid 1995, Pg., 494; PARDO NUEZ, Anotaciones judiciales de embargo y de demanda, Madrid 1997, Pg., 120; aunque se mantiene la postura contraria por RIVAS TORRALBA, cit., Pg., 42. Una detallada exposicin de la dualidad jurisprudencial sobre este punto antes de la reforma de la LEC 1/2000 en RODRIGUEZ SERRANO., cit., Pg., 15 nota 8. En la ejecucin hipotecaria no hay duda, pues conforme al Art. 689 y Art. 659 y 662 de la LEC el tercer adquirente vinculado por una garanta hipotecaria anterior, o en el pago con subrogacin se ha de satisfacer para liberar el bien el principal, intereses y costas en los trminos a los que le alcance la responsabilidad hipotecaria, lo cual se extiende a lo que disponga la escritura de constitucin de hipoteca dentro de los lmites del Art. 114 de la Ley Hipotecaria -dos aos de intereses remuneratorios ms la anualidad corriente-.

Unos autores opinan que el primer ejecutante tiene derecho a la totalidad de lo debido por intereses y costas, a menos de existir un tercer poseedor que haya adquirido el bien en otra ejecucin.
CHACON CARDENAS, Art., 613, cit., Pg., 3107; ESPEJO LERDO DE TEJADA, Comentario a la RS 26 de setiembre de 2003, Revista de derecho patrimonial, 13, 2004, Pg., 397, y tambin El embargo, Pg., 397; que refiere la tendencia irrefrenable de asimilar la naturaleza del embargo a la de la hipoteca (Pg., 393). VEGAS TORRES, El reembargo, Madrid 2004, Pg. 149 y sigs; ACHON BRUEN, El tercer poseedor., cit., tras referir que la cantidad legal es insuficiente y que la ampliacin del embargo es problemtica, entiende que propicia que el ejecutado enajene el bien embargado a una persona de su confianza con el nico propsito de que esta lo libere de la ejecucin por una cantidad inferior a lo que en otro caso el inmueble debera responder, concluyendo que solo el tercer poseedor que haya adquirido el bien en otra ejecucin anterior podr liberarlo abonando, adems del principal, la cantidad que figure en el registro en concepto de intereses y costas, Pg., 471. Tambin CHACON BRUEN, Pg. 267; MARTINEZ DE SANTOS, cuestiones prcticas., cit., Pg. 251; GOMEZ GALLIGO, RIVAS TORRALBA Aspectos registrales del nuevo proceso de ejecucin, Madrid 2001, Pg. 87 y FIDALGO IGLESIAS, refieren la necesidad de evitar maniobras fraudulentas del ejecutado que enajenando el bien embargado limiten la responsabilidad, y del deber que tiene cualquier tercero en participar en el proceso ejecutivo con la oportuna tercera. GMEZ SALCEDO, Agustn. Ejecucin hipotecaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil . Problemas prcticos; Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, n. 44, 2003, Pgs. 844 a 856, estima que la limitacin de responsabilidad por intereses y costas, solo es referible a la ejecucin hipotecaria y aun en esta se puede continuar luego la ejecucin ordinaria por intereses y costas restantes fuera de la garanta hipotecaria, segn este "Hoy est claro que la limitacin hipotecaria nicamente puede y debe dejarse sin efecto cuando el remanente lo perciba el deudor para permitir que el acreedor hipotecario sea resarcido de todo su crdito, pero no cuando lo perciba el tercer poseedor o ltimo propietario de la finca hipotecada. En este caso se debe respetar la limitacin hipotecaria, quedando a salvo el derecho del ejecutante de proseguir la ejecucin contra el deudor con arreglo a las normas ordinarias aplicables a la ejecucin dineraria (Art. 579 ). Esta corriente parece estar basada en la postura sobre el embargo de SARMIENTO RAMOS, que la reitera despus de promulgarse la nueva ley de enjuiciamiento civil (Cuantificacin de la responsabilidad a que queda afecto el bien embargado, en el esquema de la nueva LEC, Estudios Diez Picazo III, Madrid 2003, Pg. 4139 y sigs) quien afirma que el Art. 613.1 LEC claramente atribuye al ejecutante el derecho a percibir del precio del remate todo lo necesario para cobrarse completamente del importe de la deuda, ntegramente dice el Art., 613.2 LEC, mientras las previsiones del Art. 757 LEC son provisionales. La limitacin de responsabilidad se establece en el Art. 613.3 exclusivamente respecto de terceros poseedores que hayan adquirido los bienes en otra ejecucin. Afirma tambin que el reembargo solo da derecho al sobrante y subraya la expresin ntegramente reintegrado de los Art. 672.1, 654.1, 650.5 y 670.7, y 584 LEC, sosteniendo que la nica excepcin es la del rematante de otra ejecucin (sin explicar el porque de la excepcin).

La DG de los registros asume esta postura y favorece indiscriminadamente el primer embargo. La doctrina de la DG mantiene especialmente en sede de ampliacin de la ejecucin, una postura contraria a delimitar la responsabilidad por la anotacin preventiva, y es favorable a la extensin incondicionada del primer embargo a los intereses y costas posteriormente devengados aunque excedan de los lmites legales del Art. 575 LEC.

Las Rss. 26 de setiembre, 4 de diciembre de 2003, 12 de febrero y 30 de setiembre de 2005, La Rs de 26 de abril de 2005 y 25 de abril de 2006, 26 de marzo de 2008, continuando con la doctrina sentada antes de la LEC 1/2000, por la Rs. 21 de noviembre de 1991, entienden que la ampliacin goza de la preferencia de la AP de embargo frente a asientos posteriores (con la excepcin prevista en el Art. 613..3 LEC, en beneficio del que hubiera adquirido el bien trabado en otra ejecucin). E incluso se sostiene por la DG que si al primer proceso se acumula un segundo proceso se ejecuta la deuda preferente por todo el importe acumulado, aunque haya una anotacin preferente a la del proceso acumulado. En efecto la Rs 30 de setiembre de 2005 entiende que a los supuestos de acumulacin debe aplicarse la misma solucin adoptada en los casos de ampliacin del embargo a intereses y costas, a los que la LEC otorga la misma prioridad que al crdito principal frente a las anotaciones posteriores. La Rs 1 de octubre de 2005 EDD 2005/171097 estima el recurso presentado frente a la negativa a ampliar la anotacin de embargo a los intereses y costas, no previstos inicialmente, derivados de la ejecucin, al entender que es posible dicha anotacin aunque el bien figure inscrito a favor de tercera persona siempre y cuando el ltimo titular no lo haya adquirido en otra ejecucin. Y esta doctrina se reitera posteriormente en la Resolucin, 26-3-2008, que afirma que cabe ampliar un embargo sobre lo inicialmente previsto en la ejecucin en que se acord, y puede hacerse constar la ampliacin aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona o se hayan anotado posteriormente otros derechos o gravmenes, salvo la hiptesis del Art. 613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que supone a estos efectos negar el mismsimo principio de tracto sucesivo

A mi entender esta postura se basa en el inters efectivo de privilegiar la ejecucin hipotecaria frente a la ejecucin ordinaria, por ser la hipoteca de constitucin registral, y al objeto de remarcar la singularidad registral de la ejecucin hipotecaria. Esta doctrina entiendo significa una artificial desvinculacin entre crdito, proceso y registro, y permite defraudar mediante el registro el significado de las preferencias del crdito en la ejecucin.
Tal incoherencia resulta tambin de la poca exigencia de concrecin de la deuda embargada que resulta de la doctrina de la Direccin General de los Registros. La Resolucin, 9-12-2010 establece que la especificacin de las cuotas que representan el crdito de cada actor dentro de la cantidad reclamada, no figura entre los requisitos esenciales de la anotacin, bastando que quede claro el procedimiento ejecutivo al que queda afecta la finca, sin llegar a aplicar el rgimen de la ejecucin hipotecaria de concrecin de la deuda ejecutada del Art. 72 Lh y Art. 54 Rh, que entiende no deben aplicarse a las anotaciones de embargo.

Otro importante sector doctrinal sostiene que la LEC perfila a travs de la anotacin preventiva algo ms que limitacin de responsabilidad, pues la anotacin delimita el objeto del proceso ejecutivo.
Esta es la postura de GARCIA GARCIA, J.M., Cdigo de legislacin inmobiliaria, 5 ed., Madrid 2006, Pg. 957; GIMENO GOMEZ LA FUENTE, El embargo y los terceros, LL, n 5488, Pg. 2002; CORDON MORENO (Pg., 298), PAU PADRN, (Manual de derecho registral inmobiliario, Madrid 2000, Pg. 216);MARTINEZ ESCRIBANO, C., Eficacia del embargo y su alcance frente a terceros, Cizur menor, 2006, Pg. 49, en la Pg. 90 dice que la DG sorprendentemente parece olvidar la funcin que el registro de la propiedad esta llamado a cumplir al servicio de la seguridad jurdica y para la proteccin de los titulares inscritos; FERNANDEZ BALLESTEROS, GARBERI LLOBREGAT (Pg. 861) alegando diversas razones de derecho hipotecario (principios del tracto sucesivo y de la terminacin o especialidad; Art. 72 LH y 166.3 y 167 RH) y la interpretacin de los preceptos de los Art.. 613.4, 659.3 y 662.3 de la LEC. Y subraya PARDO NUEZ (Anotaciones judicialcit., Pg. 12), que la determinacin de la responsabilidad por intereses y costas aproxima la anotacin preventiva a los derechos reales de realizacin de valor.

c) Razones a favor de mantener la exigencia de delimitacin registral del objeto de la ejecucin en perjuicio de terceros.

A mi juicio la oponibilidad de la ejecucin a terceros esta determinada por las cantidades publicadas en la anotacin de embargo (Art. 613.3 LEC, con hasta un 30% mas por intereses y costas). El objeto del proceso de ejecucin se define frente a terceros por la anotacin preventiva (Art. 578.3, 613.4 LEC). Y delimitar la ejecucin a las cuantas que resultan de la identificacin del crdito ejecutado en la anotacin preventiva es la postura ms coherente por diversas razones: 1) El principio de especialidad se consagra en la ejecucin en el Art. 551 LEC, que exige que los actos de ejecucin sean conformes con la naturaleza y contenido del ttulo. Por este formalismo (especialidad del objeto y de la deuda) el registro ssimplifica y da coherencia al orden formal de los crditos y sus privilegios en el proceso ejecutivo. Favorecer indiscriminadamente el primer embargo contradice el riguroso principio de especialidad (del objeto embargado y de la deuda ejecutada) que en la ejecucin se establece respecto del ttulo. 2) El proceso ejecutivo exige desde su inicio la determinacin exacta de la cuanta ejecutada y la liquidacin de la deuda (la demanda debe determinar exactamente su objeto y liquidar o sentar las bases de liquidacin por intereses, Art. 219 LEC). Favorecer indiscriminadamente el primer embargo es incoherente en el desarrollo de este rgimen procesal de la ejecucin, pues la ejecucin se ejercitara sobre cuanta indeterminada.
Yo creo que la postura de la DG es contraria a la legalidad positiva tal como resulta del rgimen de subsistencia de cargas anteriores, del rgimen del avalo del bien subastado, y del rgimen legal de subrogacin de cargas. Yo creo que con la postura de la DG el rgimen de delimitacin de la ejecucin establecido por intereses en el Art. 575 LEC y la posible ampliacin prevista en el Art. 578 LEC, se quedan sin sentido. Obsrvese adems que favorecer la primera ejecucin contradice el principio establecido en el Art. 92.3 de la ley concursal, que restringe la condicin de los intereses que se devengan despus de la declaracin de concurso a la condicin de crditos subordinados, y que en general suspende el devengo de intereses en los crditos (Art. 59). Yo creo que el rgimen hipotecario ha de considerarse el comn del proceso ejecutivo (Art. 115 LH), y el registro delimita el objeto y cuanta de la ejecucin en la anotacin. Y en sede de ejecucin hipotecaria se dispone expresamente una remisin a este procedimiento (Art. 692 LEC). El principio de especialidad y la exigencia de constancia formal de la cantidad debida en la AP limitan la responsabilidad de los bienes embargados respecto de terceros (tanto acreedores con ttulo inscrito como terceros poseedores).

3) A mi juicio todos los titulares de cargas posteriores que tienen ttulo inscrito deben poder beneficiarse de la limitacin de responsabilidad (Art. 659.3 LEC). Favorecer indiscriminadamente el primer embargo conculca los derechos de los dems acreedores del embargado que ven pospuestos sus crditos aunque estn anotados y sean preferentes si no son los primeros en embargar (o rematar). 4) Los terceros poseedores que hayan adquirido su derecho con posterioridad a la anotacin de embargo se deben beneficiar de la limitacin de responsabilidad que resulta de la anotacin de embargo (Art. 72 LH, 166.3 Rh). Y tal es el rgimen legal del tercer poseedor (Art. 662 LEC) y es lo que establece el Art. 659 LEC, respecto del pago con subrogacin. Y favoreciendo indiscriminadamente el primer embargo se conculcaran los derechos de los terceros poseedores adquirentes del bien embargado.
Y as enajenado el bien embargado a un tercero no puede ampliarse la condena a intereses por vencer aunque se solicitase en la demanda ejecutiva (La Rs de 7 de julio de 2006 no admite la ampliacin en este caso porque no estaba as expresamente determinado en el mandamiento de ampliacin). La ley se refiere a tres terceros adquirentes distintos: el tercero adquirente en otra ejecucin (Art. 613.3 LEC), el

tercero que adquiere el crdito ejecutado, paga y se subroga en una posicin registral (Art. 662.3 LEC), y el tercer poseedor que adquiere la cosa embargada (que es especialmente protegido en proceso hipotecario 114 LH, 692 LEC) (vase ARNAIZ EGUREN, la AP de embargo en la LEC 1/2000, RCDI, 2001, Pg. 1555).

Y aunque el Art. 613.3. LEC se refiere solo al supuesto de tercero adquirente en otra ejecucin, hay que entender que concreta un principio general, no una excepcin, pues Cul sera la razn de la excepcin?, y ello porque el Art. 662 LEC se remite a este rgimen para el tercer poseedor que desea liberar el bien con anterioridad al remate. La responsabilidad del tercero ha de quedar delimitada al bien y al tiempo de su adquisicin (Art. 662.3 LEC), y si el tercer poseedor a su vez lo enajena a un tercero antes del remate, no trasmite ninguna deuda sino que existe nicamente la afectacin delimitada del bien objeto de ejecucin (por la inoponibilidad de lo no inscrito).
El rgimen legal parece discurrir en tres ordenes distintos, el Art. 613.1 LEC conceder al embargante el derecho a percibir el producto de la realizacin de los bienes embargados hasta donde alcance el importe de la deuda, los intereses que procedan y las costas de ejecucin, de manera que slo pueda aplicarse el producto a ningn otro crdito salvo que haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercera de mejor derecho. Los terceros adquirentes del dominio en virtud de otra ejecucin, deben abonar intereses y costas aparecieren consignadas en la anotacin (613.3 LEC). Y para los restantes adquirentes entre la anotacin y el remate, el lmite no es el del 613.3 sino el del efectivo alcance, a la fecha que pretendan la liberacin del bien, previa demostracin de la inscripcin de su ttulo, de la responsabilidad de dicho bien (Art. 662.3), pero que a su vez se remite al 613.3 LEC, lo que parece establecer como rgimen general la relimitacin de la responsabilidad frente a terceros por el registro.

5) A la limitacin de responsabilidad que resulta de las cuantas determinadas por la anotacin de embargo se llega tambin en aplicacin de un principio de coherencia del proceso ejecutivo. Y es que a mi juicio determinar frente a terceros el objeto de la ejecucin desde la demanda (y los limites por intereses y costas), permite fijar exactamente el rgimen del avalo, pago con subrogacin, distribucin del sobrante, ampliacin de la ejecucin, etc. siendo las cantidades definidas por la anotacin de embargo por las que el tercer poseedor puede liberar el bien embargado (Art. 662.3 LEC), referidas al momento en el que el tercero inscribe su ttulo de adquisicin en el RP. Y lo mismo se deduce del Art. 693.3 LEC que permite en todo caso liberar la deuda por la cantidad efectivamente vencida (segn el registro), y que considera los intereses por vencer como una carga (redaccin dada por la disposicin adicional tercera de la ley 41/2007). 6) La razn por la cual la responsabilidad se limita y delimita frente a terceros a las cantidades inscritas es servir a los fines primordiales del registro, en particular el afectar las cosas al cumplimiento de las obligaciones, facilitando que los bienes sean negociables a pesar del embargo.
En realidad esta limitacin de la responsabilidad es un efecto ms de la inoponibilidad de ttulos no inscritos. Y ello se debe a que el tercer poseedor responde con el bien y no a ttulo personal, y puede desconocer (res inter allios acta) los sucesos acaecidos antes despus de su adquisicin que no sean manifiestos y no estn inscritos anotados. Por la inoponibilidad de ttulos no inscritos el tercero adquirente del crdito anotado el cesionario del crdito por ejemplopuede continuar frente al deudor la accin ejecutiva por la cantidad fijada en el registro en el caso de que haya habido un pago o cumplimiento parcial, y la razn estriba en que el Art. 557 LEC al regular la excepcin de pluspeticin parece regular la relacin entre las partes y no frente a terceros. La inoponibilidad y delimitacin de responsabilidad facilita la negociabilidad de los bienes embargados y su posible afectacin a un segundo crdito.

d) Dualidad jurisprudencial sobre este punto.

Aunque este ha sido un punto extremadamente conflictivo en la jurisprudencia, en relacin con el rgimen de la limitacin de la responsabilidad del objeto de la ejecucin frente a terceros.
La postura favorable a privilegiar la primera ejecucin se mantiene en AAP Sevilla 3 de diciembre de 2003; para imposibilitar transmisiones fraudulentas cuando los intereses y costas causadas en la tramitacin sean elevadas, sin que consten en el Registro, o que el ejecutado desee vender o liberar la finca, permitiendo al tercer poseedor adquirir la finca por cantidades inferiores a las realmente debidas al acreedor y no consten en el Registro...." (AAP de Barcelona de fecha 12 de enero de 2005 EDJ2005/8296) y AAP Barcelona 29 de junio de 2005; podemos resear tambin los autos de la Audiencia Provincial de Albacete de 23.01.03 (EDJ2003/47722), AP Albacete, sec. 1, A 23-1-2003; AP Len, sec. 3, A 21-4-2004, que afirma que quien adquiri tras el embargo un derecho sobre cosa embargada, subordin ese derecho al resultado del proceso que el embargo; Granada 13.12.2.004 EDJ2004/263537, Madrid 15.03.2.005 EDJ2005/20890 que afirma que no puede liberarse de la afeccin al bien en tanto el acreedor ejecutante no est satisfecho completamente de su derecho; AAP Madrid de 13 diciembre 2005 EDJ 2005/241782; Toledo, 15 de abril de 2008 (DJ, 2008/183460) y STSJ Valencia, sala de lo contencioso, 7 agosto 2008 (Vide RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado. Especial referencia al apremio administrativo, AC, 1, 2009, Pg. 3). La AP Barcelona, sec. 11, A 14-52009 interpreta en base a esta doctrina de modo restringido el pago con subrogacin y resuelve que la subrogacin alcanza nicamente hasta donde alcance el importe satisfecho y por intereses y costas, el primer ejecutante conserva su derecho preferente. La SAP Jan de 10 mayo 2010 (EDJ 2010/220126) resuelve que el tercero que adquiere un inmueble embargado sin que conste en el registro la ampliacin de embargo en el momento de la venta responde sin embargo por dicha ampliacin debida por intereses y constas pues tena conocimiento de la vigencia de la anotacin de embargo, pues si como alega el deudor le acredit el pago mediante consignacin de la cantidad adeudada, no se entiende como no exigi la cancelacin de tal carga ni se hizo constar en la escritura pblica de compraventa que tal embargo se haba levantado mediante pago por el vendedor y, en todo caso, no cabe duda que pudo y debi acudir al Juzgado a informarse del estado del procedimiento y de la vigencia de la anotacin de embargo con la que haba comprado la finca, no pudiendo ahora aprovecharse de su actuar omisivo alegando que confi en el Registro, pues precisamente el Registro lo que le deca era que haba un embargo anotado, y con l compr, con independencia de si era primer embargo o ampliado. En el mismo sentido el AAP Cdiz de 14 de julio de 2009 (EDJ 2009/272185) con cita de la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 15/marzo/2005 y SAP Barcelona de 29/junio/2006, argumenta que de acuerdo con el artculo 616 de la LEC, en supuestos en que se tramite una tercera de mejor derecho, todo el importe del bien que se encontraba afecto al embargo y que fue realizado es el que se debe depositar en la cuenta del Juzgado, y adems en el reembargo (Art. 610 LEC) los embargantes anteriores tendrn absoluta preferencia a ver satisfechos sus intereses con antelacin y sin ninguna limitacin, argumentando desde el origen legislativo de la norma, pues la redaccin definitiva del apartado 3 del artculo 613, que en el Proyecto de Ley, publicado en el B.O. C.G. de 13 de noviembre de 1998, extenda su proteccin a todo tercer poseedor cualquiera que fuese el origen de su ttulo, procede de la enmienda nm. 282 del Grupo Popular del Senado, que especifica que la limitacin de la responsabilidad respecto de los embargos slo est justificada para favorecer la trasmisibilidad de los bienes embargados que se siga por un gravamen posterior, y que si esa limitacin se establece a favor de cualquier "tercer poseedor", se favorece que el ejecutado venda por su cuenta los bienes embargados con posible perjuicio para el acreedor. En la jurisprudencia social la STSJ Andaluca (Sev), sala social. 17 de julio de 2007 (EDJ 2007/249826) se plantea el supuesto de una ampliacin de embargo posterior a la enajenacin de del bien a un tercero y no acepta la limitacin de la responsabilidad a la cantidad publicada por el registro en el momento de la venta alegando la falta de eficacia sustantiva de la anotacin de embargo y que en el momento de la adquisicin la empresa conoca la existencia de los embargos trabados sobre las fincas adquiridas, por su constancia en el Registro de la Propiedad.

La denominada corriente hipotecarista delimita la responsabilidad dentro de lo determinado por el Art. 575 LEC, de modo similar a como regula la LH la ampliacin de la hipoteca, y goza tambin de amplio predicamento en la jurisprudencia.
AAP Zaragoza 20 julio 2000, basado en el principio de especialidad de la AP (Art. 72.2 LH y 166.3 Rh) y SSAP de Murcia de 6 de julio de 2.004, EDJ2004/69892; Barcelona 16 de abril de 2008 (EDJ 2008/67915), el Auto de 18 de enero de 2008, de la Seccin Quinta AP de Granada, AAP Baleares de 16

marzo 2010 (EDJ 2010/71817). El AAP de Las Palmas de 30 de junio de 2008 (EDJ 2008/371569), aunque referido a los limites frente a terceros de la responsabilidad de los bienes embargados en una ejecucin hipotecaria, parece sostener la limitacin de responsabilidad en la identidad de naturaleza entre el procedimiento de ejecucin comn y el de ejecucin hipotecaria, ya que no tiene sentido el unificar todos los procesos civiles de ejecucin, incluyendo el anterior 131 LH, dejando subsistentes preceptos hipotecarios aislados y desconectados de lo que es la nueva ejecucin forzosa. La AP Las Palmas, sec. 5, A 30-6-2008, afirma que todo tercero poseedor tiene la facultad de evitar la ejecucin y liberar el bien, en cualquier momento antes de la aprobacin del remate o de la adjudicacin al acreedor, satisfaciendo al ejecutante la cantidad debida por principal, intereses y costas, con los lmites de responsabilidad a que est sujeto el bien, Art. 662 LEC EDL2000/77463 , que en este punto debe relacionarse con la doctrina de la limitacin de anualidades por intereses del Art. 114 LH. La SAP Crdoba, 5 de febrero de 2004 resuelve que si una vez trasmitido el bien embargado a un tercero que inscribe su ttulo el acreedor embargante quiere ampliar la ejecucin lo tiene vedado por el cierre registral y falta de tracto sucesivo, y el tratamiento sera el mismo siempre que el bien estuviera inscrito a nombre de persona distinta del deudor (MARTINEZ ESCRIBANO, Pg., 108). La jurisprudencia parece muy restrictiva respecto de las ampliaciones de ejecucin aun de la misma deuda. STSJ Canarias (LPal) Sala de lo Social de 1 septiembre 2003 (EDJ 2003/188734), debate si una sentencia estimatoria dictada por un Juzgado de lo Social en un procedimiento en reclamacin de cantidad frente a una Administracin Pblica (abono de trenos), queda ejecutada en sus propios trminos abonado exclusivamente la cantidad consignada en el fallo o, por el contrario, exige la regularizacin del pago de trennos en el momento de despachar la ejecucin o en el momento del pago efectivo, afirmndose que por la subsidiariedad de la ejecucin respecto del ttulo ejecutivo la ampliacin de la ejecucin contra la administracin publica no puede extenderse mas all de lo fijado formalmente en la sentencia ejecutoria. La STSJ Catalua, sala social de 15 de mayo de 2006 (EDJ 2006/300469), en el supuesto de una finca que es embargada para el pago de una deuda laboral y tras el pago de la deuda es vendida, y que luego despus de vendida se pretenden imponer sobre la misma los intereses y costas de la primitiva ejecucin, afirma que la responsabilidad de la finca se puede extender a los intereses y costas de una ejecucin pretrita tras haberse levantado el embargo, lo que considera una consecuencia natural de la ejecucin misma, aunque no admite la acumulacin de otros procesos sobre la misma finca pues resultando evidente que el ttulo de adquisicin de la finca es de fecha anterior al momento en el que se acuerda el posterior reembargo de la misma, que lgicamente no se encontraba anotado en el registro de la propiedad en el momento de la compraventa - habiendo sido incluso denegado el ulterior intento de anotacin-, la nica razn para denegar la tercera de dominio se sustentara en la apreciacin de mala fe en la actuacin de los compradores, de haber acreditado que son conocedores de la situacin jurdica del deudor ejecutado o que de alguna forma actan en connivencia con el mismo para conseguir evitar el ejecucin del inmueble. El TS en Sentencia de 5 de julio de 2010 desestima la demanda de error judicial en relacin a la determinacin en un proceso de ejecucin del alcance de la responsabilidad de una finca embargada cuando es adquirida por un tercero. A este respecto indica la Sala que, no existe una solucin clara en la ley cuando el tercer poseedor no adquiri en otra ejecucin, por lo que se da un problema interpretativo con importantes repercusiones prcticas sobre el que no hay una opinin pacfica en la doctrina. Frente a la postura -seguida por la doctrina mayoritaria y DGRN- que mantiene que la anotacin de embargo no significa un lmite de responsabilidad al que quede afecto el bien embargado frente a titulares posteriores de derechos sobre dicho bien, el sector doctrinal ms reducido -criterio adoptado en la resolucin de la Audiencia cuestionada- defiende para todo tercer poseedor la misma limitacin que para el adquirente en otra ejecucin -referida esta limitacin a lo dispuesto en la anotacin preventiva-, alegando para ello diversas razones de derecho hipotecario. No obstante, a efectos de valorar la existencia de error judicial invocada, la doctrina de esta Sala viene exigiendo para su apreciacin que haya"una equivocacin clara, manifiesta, rotunda". La decisin adoptada por la resolucin de la Audiencia recurrida, indica la Sala, es una de las interpretaciones que se mantienen en la doctrina cientfica, y, al margen de si es la ms aceptable, no carece de una cierta justificacin razonable, lo que lleva a rechazar la apreciacin de un supuesto error judicial.

Y junto a ello existen sentencias que adoptan a su vez posturas intermedias o eclcticas, que no se pueden encuadrar propiamente en ninguna de las anteriores .
El AAP Baleares de 16 marzo 2010 EDJ 2010/71817, adopta una curiosa postura intermedia al concluir que en el caso de autos el tercer poseedor no tiene buena fe porque se person en las actuaciones, y poda haber tenido conocimiento del pleito principal motivo por el que debe cubrir o soportar la cuanta

real a que se extienda la ejecucin, aunque sea superior a aquella cantidad inicialmente fijada; en esta exigencia efectiva de buena fe por conocer la ejecucin distingue por tanto entre anotacin preventiva e hipoteca, pero a mi parecer la buena fe de un adquirente tercero hipotecario no es comparable a la exigible a un ejecutante que lo que proclama es la primaca de su titulo frente al que se ha inscrito o anotado posteriormente, y el que conozca la ejecucin no debe ser causa de que pierda una preferencia que se debe derivar de la inoponibilidad de lo no inscrito. El AP Barcelona, sec. 11, A 29-6-2005, argumenta tambin sobre la falta de buena fe del tercer poseedor que ha podido conocer con extrema facilidad personndose en el procedimiento la cuanta exacta de la deuda que pesaba sobre el bien embargado, sin que tenga sentido que pueda escudarse en el registro para limitar esta deuda en contra del embargante anterior a su adquisicin que debe ser considerado preferente por el todo.

e) Ampliacin del embargo y de la ejecucin. El rgimen de la ampliacin de la ejecucin es necesariamente consecuencia de considerar que la anotacin preventiva delimita el objeto de la ejecucin, y de la aplicacin a este supuesto del rgimen de la inoponibilidad de ttulos no inscritos.
La ampliacin del 578 LEC se refiere a los nuevos plazos de la misma deuda, que permite ampliar la ejecucin a los nuevos vencimientos de capital e inters a solicitud del acreedor, aunque se exige absoluta identidad, lo que en la practica solo se encuentra en los procesos de familia y excepcionalmente en procesos cambiarios (MARTINEZ ESCRIBANO, cuestiones practicas de la va de apremio en el proceso civil, Madrid 2010., Pg. 54). La ampliacin de la ejecucin se puede hacer constar en la anotacin preventiva de embargo (Art. 578 y 613 LEC). A mi parecer el rgimen de ampliacin de la ejecucin aproxima al rgimen de ejecucin singular al de ejecucin de la hipoteca que ha de considerarse en este punto el rgimen comn de toda ejecucin. El Art. 112 Lh limita la hipoteca cuando el bien hipotecado pasa a un tercer poseedor, el Art. 114 Lh limita la responsabilidad por intereses en perjuicio de tercero, aun cuando se habilita al acreedor para que pueda pedir la ampliacin de la hipoteca, que tendr un rango nuevo y distinto (Art. 115 LH). La ampliacin de la traba se regula expresamente en el rgimen de la ampliacin de la hipoteca, que entiendo se debe aplicar por analoga a toda ejecucin (Art. 114 y 115 LH). Debe tenerse en cuenta que a tenor del Art. 144 LH no son oponibles a terceros las modificaciones o cesiones del crdito hipotecario que no consten en el registro; y a tenor del Art. 146 Lh no son oponibles a tercero las ampliaciones de la ejecucin por intereses mas all de los limites legales. Sobre la limitacin de la responsabilidad en la ejecucin hipotecaria frente a terceros: Alicia Mara DE LA RA NAVARRO en la ponencia "la ejecucin hipotecaria en la ley de enjuiciamiento civil", Estudios de Derecho Judicial, Nm. Vol.: 69/ 2005; GMEZ SALCEDO, Agustn. "Ejecucin hipotecaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil"; Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, n. 44, 2003, Pgs. 844 a 856; Eduardo BAENA RUIZ, las partes en el proceso del artculo 131 de la ley hipotecaria. Especial referencia al ejecutado y a su rgimen jurdico. Intervencin de terceros, Estudios de Derecho Judicial, Vol.: 23/ 1999

En la ejecucin ordinaria la ampliacin de la traba se prev en el Art. 613.4 LEC. La ampliacin del 578 LEC se refiere a los nuevos plazos de la misma deuda, y en cualquier caso, a mi juicio, la ampliacin de la ejecucin no puede tener efectos sobre los derechos de terceros constituidos registralmente aunque sean posteriores a la anotacin preventiva de embargo, pero anteriores a la ampliacin, como resulta del rgimen general del tercer poseedor (Art. 662 LEC) y como se previene expresamente en el Art. 659 LEC, cuando se regulan los derechos de los titulares posteriormente inscritos; y como se deriva de la naturaleza formal del ttulo ejecutivo, de las exigencias de proteccin de los terceros, y del rgimen de ejecucin y liquidacin del ttulo ejecutivo, que ant3es he expuesto en detalle.
Como hemos dicho la DG de los registros favorece indiscriminadamente el primer embargo, pues no solo favorece la extensin incondicionada del primer embargo a los intereses y costas posteriormente devengados aunque excedan de los lmites legales del Art. 575 LEC, sino que favorece la ampliacin del primer embargo frente a los embargos posteriores. Esta doctrina lleva a la absurda consecuencia de que un embargo de nfima cuanta otorga preferencia a todos aquellos embargos posteriores que se pudieran acumular al embargo primero, y en realidad supone que se reconoce

preferencia no al crdito sino al procedimiento, trasformando la AP de embargo en una reserva de rango indeterminada (MARTINEZ ESCRIBANO, Pg., 43).

d) La subrogacin por pago. Los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la anotacin preventiva que se ejecuta antes del remate pueden satisfacer (subrogacin por pago) el importe del crdito ejecutado con intereses y costas.
Los titulares posteriores de derechos inscritos pueden ejercer la facultad de subrogacin en cualquier momento anterior al remate, pues hasta este concreto acto no se consagra la mejor postura como remate definitivo (Art. 659 LEC). La AP Las Palmas, sec. 4, A 15-7-2004, afirma que la facultad que el artculo 647.3 de la LEC reconoce al ejecutante, para poder ceder el remate a tercero puede aconsejar esperar a que se lleve a cabo tal cesin, conforme a las exigencias del precepto legal referido, para luego, de acuerdo con lo postulado en el artculo 670 de la LEC, aprobar judicialmente el remate (hoy por decreto del secretario), pero el pago para la subrogacin se tiene que consignar antes del remate mismo, y no es posible despus aunque no haya una aprobacin formal del remate.

La subrogacin por pago habilita al acreedor posterior que tiene su titulo inscrito o anotado para continuar la ejecucin en su provecho (Art.. 689.2 y 659 3 LEC). Y en el caso de pago por un tercer poseedor el efecto jurdico-material del pago es el de la satisfaccin plena del titular de la actividad ejecutiva.
El pago por el tercer poseedor dentro de los limites legales debe provocar la cancelacin de hipoteca y de las cargas posteriores, y entiendo que no es preciso que el acreedor otorgue escritura de cancelacin de la hipoteca para eliminar del Registro la garanta inscrita. El tercero en consecuencia no hace suya la cosa embargada porque ya la tiene, y no provoca la suspensin de la actividad de ejecucin contra el mismo, pues la coherencia del supuesto aconseja, como subrogado, y dado que ha satisfecho la pretensin ejecutiva que pueda pedir dentro del proceso ejecutivo la cancelacin de cargas posteriores, tras la liquidacin judicial de la deuda en los limites legales. En sentido contrario la AP Cdiz, sec. 2, A 4-6-2003 afirma que el pago slo enerva y deja sin sentido la actividad ejecutiva, y ello por cuanto no extingue las cargas posteriores.

La subrogacin por pago se produce dentro del lmite de responsabilidad que resulta del registro (Art. 659.3 LEC) lo que entiendo no puede comprender ninguna ampliacin de la cantidad.
VEGAS TORRES, El reembargo, 2004, Pg. 268) para mantener la coherencia de la tesis de que el ejecutante tiene preferencia sobre toda la cantidad objeto de ejecucin (con intereses y costas) respecto de los inscritos o anotados con posterioridad opina que este articulo es un residuo de la regulacin anterior, lo que no es mas que un corolario del rgimen de la limitacin de responsabilidad para el tercer poseedor. Dice MANZANO SOLANO, La publicidad registral en la nueva LEC, RCDI, 2001, Pg., 2086, que la nota marginal que da constancia del pago con subrogacin no produce una permuta de rango, sino que el titular del crdito posterior consta ahora como el titular de dos crditos anotados y el posterior debe cancelarse despus del mandamiento de cancelacin. La AP Barcelona, sec. 11, A 14-5-2009, A 296-2005, y Auto de la Seccin 16 de fecha 4-11-02, resuelve que el hecho de que un tercero hubiera satisfecho el crdito preferente, la subrogacin en los derechos del actor ser nicamente hasta donde alcance el importe satisfecho y no por toda la ejecucin, que comprende intereses y costas, y que debe poder continuarse por el ejecutante con carcter preferente, existiendo adems un acreedor subrogado nicamente en parte de los derechos del ejecutante hasta el lmite de lo satisfecho.

Esta postura es el resultado de no reconocer eficacia ofensiva (inoponibilidad de ttulos) a la anotacin preventiva de embargo. A mi juicio en todo pago por tercero hay subrogacin, y el tercero que paga un crdito (principio de integridad) en principio ha de abonar no solo su capital sino por toda su cuanta, incluyendo intereses y costas. Pero

esto se deriva del rgimen general del pago con subrogacin, del que el Art. 659.3 LEC es una excepcin en virtud del principio de especialidad registral, rgimen similar al del 662.3, y ello es debido a que la AP de embargo no solo publica la ejecucin sino que delimita su objeto frente a terceros que tienen su ttulo inscrito o anotado. Y el crdito por intereses y costas fuera de los limites legales es un crdito subsidiario y dependiente del principal en el que el tercero ha quedado plenamente subrogado.
El derecho de subrogacin, en el Art. 131 Lh, antes de la reforma del procedimiento hipotecario en la LEC 1/2000, slo vena reconocido expresamente a los acreedores posteriores cuyo ttulo se inscribi antes de expedirse la certificacin de cargas, sin que esta eventualidad alcanzase tambin a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedicin de la certificacin de cargas. Esta circunstancia ha sido modificada en la legislacin actual, y el vigente artculo 689 de la LEC se remite a su vez al 659, estableciendo un rgimen nico para la ejecucin hipotecaria y la ejecucin comn, que reconoce ste derecho de subrogacin a los titulares (todos) de los derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta, si bien se exige que stos acrediten al tribunal la inscripcin de su derecho para intervenir en el procedimiento (Art. 659,2).Es decir, que, el tercer poseedor, titular de dominio inscrito con posterioridad a la certificacin de cargas puede intervenir en las actuaciones procesales que le afecten y, porqu no, satisfacer el crdito y subrogarse en el lugar del acreedor (Art. 659-3 LEC: AP Valladolid, A 25-11-2002). El apartado 3 del Art. 659 prev expresamente la responsabilidad del tercer adquiriente dentro del limite que resulte del registro.

IV. LA CONCURRENCIA DE CRDITOS Y GRAVMENES EN LA EJECUCIN SINGULAR. 4.1 lmites a la preferencia procesal de la ejecucin en curso. a) El debate sobre si la preferencia de un derecho se puede salvaguardar por la anotacin preventiva frente a una ejecucin en curso. La anotacin de embargo no cierra el registro (Art. 71 LH). Por ello siempre es posible que haya inscripciones o anotaciones posteriores, de aseguramiento o de derechos constituidos con anterioridad, que se refieren a un derecho preferente.
Subraya FERNANDEZ BALLESTEROS (La ejecucin, cit., Pg., 3999, nota 28) que en general la ley habla de cargas anteriores, que es menos preciso que preferentes, salvo en el Art. 567.1 LEC. Los gravmenes y cargas que no consten en el registro solo podrn en su caso ejercitarse sobre el deudor pero estn llamados a extinguirse respecto del bien embargado y rematado, en virtud del principio de inoponibilidad de ttulos y salvo que sean cargas manifiestas, superprivilegios o privilegios preferentes devengados con anterioridad y de los que exista constancia fehaciente de este devengo anterior.

Alguna doctrina hace una interpretacin de la subsistencia de cargas ligada a la prioridad de la anotacin de embargo, que implica la extincin de todas las anotaciones o inscripciones posteriores. La consecuencia es que en la accin ejecutiva queda privilegiado el primer embargo (o el primer remate) frente a los embargos posteriores, con independencia del rango y preferencia del crdito ejecutado.
El debate doctrinal se plantea con anterioridad a la nueva LEC 1/2000 (vide estudio detallado de RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo., cit., Pg. 211 y sigs). DE LA RICA Y ARENAL (cit., Pg., 792) afirma que como la inscripcin posterior a la anotacin preventiva no puede subsistir despus del remate, el inscrib ente o anotante posterior (al que se llama retrasado y negligente) tiene obligacin de participar en el procedimiento ejecutivo por la tercera de mejor derecho, pues de lo contrario perder su derecho ante el anotante diligente, que ha fiado y confiado en el registro. Y de modo similar se expresa GARCIA GARCIA, Derecho inmobiliario, II, cit., Pg., 770. Muchos autores estiman que la cancelacin de los asientos posteriores a la anotacin preventiva de embargo es automtica y se funda en la sola prioridad registral, y esto parece reflejarse en el Art. 613 LEC y 175.2 RH. TALMA CHARLES, en su pormenorizado y detallado libro sostiene que el principio de prioridad, exige que todo titulo presentado en el registro quede supeditado a cualquier otro incompatible presentado con anterioridad, y de ello concluye que el mandato de cancelacin debe ordenar la cancelacin d todos los asientos posteriores a la anotacin de embargo que se ejecuta. Tambin PARDO NUEZ (Pg. 107), MONSERRAT VALERO, La anotacin de embargo y las cargas reales anteriores cuando el crdito anotado es preferente al garantizado por estas, LL 2000-7, D-257, Pg. 1580; MARTINEZ ESCRIBANO (Pg. 60). Por su parte, FERNANDEZ BALLESTEROS (La ejecucin., Pg. 335) afirma que la tercera es el nico medio que tiene el acreedor posterior de salvar su preferencia, concluyendo (Pg. 364), que la preferencia solo prevalece sobre la anotacin posterior si se ejercita una tercera, aunque reconoce que esta regulacin es gravosa para el tercero que resulte ser propietario de los bienes embargados. AVILA NAVARRO (La certificacin de cargas y el mandamiento de cancelacin en el procedimiento de ejecucin directa sobre bienes hipotecados, RCDI, 2000, Pg. 645) opina que no pueden coexistir a la vez dos procesos ejecutivos sobre el mismo bien, y que si una vez expedida la certificacin de cargas se constata que hay una ejecucin posterior debe esta sobreseerse, lo que se basa en la preferencia jurisdiccional y procesal de la ejecucin anterior y el rgimen de la tercera de mejor derecho. En el mismo sentido SABATER MARTIN (Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, coordinados por Fernndez Ballesteros, Rif, Valls, II, Madrid, 2000, Pg. 2654), para quien la acumulacin de ejecuciones no impide la aplicacin del Art. 613 LEC y la preferencia del primer embargante, pues la preferencia de los embargantes posteriores debe hacerse valer en todo caso en una tercera. PEA Y BERNALDO DE

QUIROS, Derechos reales, derecho hipotecario, II, Madrid 2001, Pg., 675, se refiere a las exigencias de una actitud activa en el adquirente anterior que no ha inscrito. Tambin, NAVARRO CASTRO, Comentario a la STS 4 abril de 2002, CCJC, 2002, Pg. 218 y sigs; MARTINEZ SANTOS, De nuevo sobre la distribucin del sobrante en la ejecucin civil, LL, 2004; BUSTOS PUECHE (El sujeto beneficiario de la proteccin registral, RCDI, 2003, Pg., 2638), afirma que si la adquisicin es anterior al embargo en la tercera de dominio es probable que se reconociera la propiedad del tercerista (Pg. 2639), pero si no ejercita la tercera el propietario pierde la propiedad frente al rematante que inscribe, y opina que el anotante posterior no conserva su derecho tras el remate a pesar de la anotacin, pues debe ser tambin considerado tercero por la exigencia de proteccin de la apariencia, y por la adquisicin irregular y dejadez del que no inscribi a tiempo. Tambin, DIAZ FRAILE, Las terceras de dominio en relacin con el registro de la propiedad, RCDI, 2005, Pg., 491. LA FUENTE TORRALBA, La oposicin a la ejecucin, Cizur menor, 2006, Pg. 227; MARTIN PASTOR, La oposicin cit., Pg. 773. Y mantiene MARTINEZ ESCRIBANO (Pg., 132) que los crditos anotados, si un acreedor pretende ejercitar una preferencia sobre el embargante y tiene un asiento posterior es necesario que se declare judicialmente en el marco del proceso de ejecucin el mejor derecho de este acreedor. En el mismo sentido ACHON BRUEN (La ejecucin dineraria, cit., Pg. 137, Pg. 237 y sigs, y todo ello porque la finalidad de las leyes hipotecarias es la tutela de la propiedad (Pg. 241). Segn GOMEZ SALVAGO (Los privilegios en la ejecucin singular, Valencia 2006, Pg. 37 y sigs), tratar de resolver en un mismo proceso de ejecucin el carcter preferente del crdito que se ejecuta frente a los dems, y apoyndose en el criterio de ordenar las cargas anteriores y preferentes en una ejecucin singular, no hace sino convertir el proceso de ejecucin estricta en un proceso de ejecucin cuasi universal provocando la acumulacin automtica de las diversas ejecuciones y dejando sin contenido la tercera, que nunca tendra lugar. Segn GOMEZ SALVAGO la finalidad esencial de la tercera de mejor derecho es excluir la prioridad que el embargo otorga al ejecutante (Pg.19, Pg., 37). VELA SANCHEZ, La fe pblica registral en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, ADC, 2007, I, Pg., 100, afirma que el titular de un derecho real sobre el inmueble embargado se le impone una actuacin diligente respecto de la ejecucin que afecta a dicho bien, pues debe realizar lo necesario para conservar su titularidad, esto es ha de acudir al proceso ejecutivo de cuya existencia tiene o puede tener conocimiento a travs del registro, pues si no ejercita la tercera de dominio es claro que el rematante adquiere una posicin inatacable (aunque posteriormente salva la posibilidad de reivindicar la cosa, Pg. 104). Afirma en este sentido GORDILLO CAAS, (el principio de inoponibilidad, Pg. 516) que la anotacin no produce los efectos de la fe pblica y solo por la tercera de dominio se hace prevalecer los derechos del dueo sobre los del acreedor embargante. Concluye GORDILLO finalmente (Pg. 532) que ni siquiera juega a favor del anotante el principio de prioridad porque la preferencia si no se hace valer en la tercera no se podr hacer valer despus del remate por el procedimiento ordinario. PAU PADRON (Manual de derecho inmobiliario registral, Madrid, 2000) habla de la disociacin de dos planos el registral, basado en la prioridad, y el sustantivo; segn este autor las preferencias solo se pueden ejercitar por tercera; y es coherente con una extendida doctrina que afirma que la cancelacin automtica de todas las cargas posteriores a la AP que ha fundado el remate. En el mismo sentido se manifiesta DIEZ SOTO, concurrencia y prelacin de crditos; teora general, en particular Pg. 175 y 293 y sigs para quien la adjudicacin debe producir la cancelacin de asientos posteriores sin excepcin alguna, incluso de crditos preferentes. CORDON MORENO (Pg., 372) especfica que las cargas preferentes no registradas debieron hacerse valer en el procedimiento de ejecucin por la tercera de mejor derecho; tambin FERNANDEZ BALLESTEROS, La Ejecucin cit., Pg.393, que dice que se cancela sin explicacin. VEGAS TORRES, El reembargo, Pg. 286 y sigs, para quien los contrario producira incertidumbres impidiendo una respuesta jurisdiccional a las situaciones con pluralidad de acreedores. ACHON BRUEN (La ejecucin dineraria, cuestiones conflictivas, 2009, Pg. 59, Pg. 275) opina que como el embargo sobre cosa ajena es valido y eficaz el propietario esta obligado a participar en el proceso ejecutivo, para evitar la perdida de su propiedad. La mayor parte de la doctrina, hasta poca reciente, no se planteaba el carcter preceptivo de la tercera de dominio del propietario frente al proceso ejecutivo en que se embargan sus bienes por deudas ajenas, solo se generaliza esta postura cuando se mantiene en poca reciente (por un sector doctrinal importante y significativo) que el remate puede producir la transmisin de la propiedad erga omnes, por efecto de la publicidad registral de la inscripcin del remate. La opinin contraria, referida a la ejecucin hipotecaria, fue sostenida en su da por VIDAL FRANCES, Problemtica registral de los procedimientos de ejecucin hipotecaria, en hipoteca y seguridad jurdica Madrid 1999, Pg., 294 y sigs, manifiesta que los asientos posteriores a la hipoteca que reflejan derechos preferentes subsisten sin purga. En este sentido se expresa tambin MORENO CARTENA (El proceso civil., cit., Pg., 5271) para quien la prioridad temporal de la anotacin no puede determinar la preferencia del crdito. A mi parecer ESPEJO LERDO DE TEJADA, La reserva cit., Pg., 197, da en el clavo cuando afirma que la cancelacin obtenida en el proceso de ejecucin no constituye una decisin

jurisdiccional definitiva sobre la cuestin relativa a la titularidad del bien, que solo se podr obtener en procedimiento contradictorio.

La doctrina de la DG estima tambin que la yuxtaposicin sobre el mismo bien de embargos acordados en procedimientos distintos seguidos contra su propietario no implica una concurrencia de crditos, y por tanto ninguna relevancia puede tener la eventual preferencia intrnseca de uno de ellos.
La doctrina de la DGR favorece la cancelacin pura y dura tras el remate de los asientos posteriores a la anotacin preventiva de embargo, que lo ha causado; es a mi juicio un planteamiento superficial, la otra cara del Art. 34 LH mal entendido, consecuencia de la publicidad absoluta como prioridad, que segn dicen tiene un apoyo legal firme en el Art. 131 LH y 674 LEC. As en Rs. 21 de noviembre de 1991 y 15 de diciembre de 1994, se afirma que el acreedor preferente tiene que intervenir por medio de una tercera, y no iniciar un segundo proceso ejecutivo, y por eso la anotacin posterior debe cancelarse; las Rs. 22 de noviembre de 1988, 15 de diciembre de 1994 y 30 de setiembre de 2005 afirman que apreciar de oficio la preferencia de un crdito contradice el principio de rogacin; la Rs. de 3 de abril de 1998 niega que el superprivilegio del crdito salarial pueda cancelar una hipoteca anterior; la Rs 7 de mayo de 1999 afirma que la colisin de embargos no implica la concurrencia de los crditos habla del embargo como una vinculacin erga omnes al proceso en que se decreta y que el juez que aprueba la primera traba debe resolver sin ninguna interferencia la ejecucin del bien trabado; la Rs de 28 de junio de 2005 ordena cancelar una AP posterior por un crdito salarial privilegiado. Segn la Rs 28.11.2008, practicada una AP de prohibicin de disponer en expediente de disciplina urbanstica no pueden inscribirse las trasmisiones de participaciones indivisas de dicha finca aunque sean de fecha fehaciente anterior a la AP; la Rs 10 de octubre de 2008 declara la preferencia de una AP de embargo por dbitos a hacienda sobre una reserva de dominio inscrita con posterioridad (aunque era fehacientemente anterior). Antes de la reforma de 1992, la DG era mucho ms prudente, y pueden encontrarse muchas resoluciones que no eran tan radicales (as se deniega la cancelacin de crditos salariales posteriores anotados por ser preferentes: Rs 22 de noviembre de 1988, no se puede cancelar una anotacin de quiebra posterior por ser preferente Rs 8 noviembre de 1990). A mi juicio esta postura, asumida por la DGR, hace un gran dao a titulares de crditos privilegiados, siendo el supuesto mas frecuente que se plantea ante el registro el del privilegio salarial, al que se priva injustificadamente de participar en el banquete de los bienes del deudor, con grave quebranto de los principios legales de determinacin del orden de las preferencias (Rs 22.11.88, 3.04.98, 7.05.99, 29.09.00, 28.03.01). Esta postura supone no admitir la eficacia de un embargo posterior por gastos preferentes de propiedad horizontal (Rs 26.12.99) o por dbitos preferentes de la Seguridad social (RS 15.12.94), y deniega la eficacia de las adquisiciones anteriores preferentes (Rs 12.06.89). Pero a mi entender esta absolutividad de la prioridad solo es aplicada por la DG cuando le apetece, porque en otras ocasiones la preferencia de los derechos litigiosos no se resuelve en la prioridad, sino que la DG valora el rango de los derechos inscritos u anotados; por ejemplo es de mejor rango la anotacin de prorroga de una anotacin anterior aunque haya otra anotacin intermedia pero anterior a la misma anotacin de prorroga, y lo mismo las anotaciones de ampliacin de embargo (Rs 26.9.2003, 26.4.2005); el argumento supremo en ambos casos es que no puede discutirse la validez de las anotaciones de prorroga y ampliacin que estn bajo el amparo de los tribunales (yo creo que mas estn bajo el amparo de los tribunales las anotaciones de rango superior aunque sean posteriores). CORDERO LOBATO (Comentario a la Rs. 28 de junio de 2005, CCJC, Derechos reales, cit., 35, Pg., 493), entiende ms lgico que la preferencia deba perjudicar al ejecutante anterior, lo que entiende se produce cuando el acreedor hipotecario insta un ejecutivo ordinario en que se cancelan los asientos posteriores a la hipoteca, no a la anotacin de embargo. Tampoco aplica la prioridad la Rs de 5.4.2006, afirma que no procede la cancelacin de asientos posteriores a una anotacin de demanda de propiedad si los ttulos son de fecha anterior a dicha anotacin, aunque consten registralmente despus, en base al Art. 198 Rh; tampoco en caso de ejercicio de una condicin resolutoria por el vendedor tiene lugar la cancelacin de asientos posteriores a la inscripcin de compraventa cuyos titulares no han sido parte en el procedimiento (Rs 15.11.2005); y no se admite la ampliacin del embargo si el bien embargado ha pasado a terceros poseedores (Rs 7 de julio de 2006, EDD 2006/112696). En la Res. de 26 marzo 2008 EDD 2008/20052, se debate si el posible cancelar una anotacin preventiva letra J, de ampliacin de otra anotacin de embargo anterior letra G, al ordenarse genricamente la cancelacin de cargas posteriores en el mandamiento de cancelacin de cargas -presentado junto con el testimonio del auto de adjudicacin a favor del mejor postor en la subasta- derivado de un embargo que motiv la anotacin letra H, cuando tal ampliacin de embargo se practic con posterioridad a la nota marginal de expedicin de certificacin de cargas en este procedimiento de ejecucin, y la DG dice que no es posible cancelarla porque era en

realidad una ampliacin de embargo, lo que significa que ha valorado el rango de una anotacin posterior en funcin de su preferencia. A mi juicio adems la propia DG se contradice abiertamente en su doctrina sobre la prorroga y anotacin de embargo, que supone una calificacin del rango; por ejemplo en la Rs de 25 de abril de 2006 tras un proceso de ejecucin tributaria el rematante se opone a la prorroga y ampliacin de una AP de embargo anterior, lo que la DG no admite. La Rs de 23 de setiembre de 2008 (EDD 2008/172030) debate el derecho de los titulares de asientos registrales posteriores a la anotacin que motiva la ejecucin. La resolucin resuelve que los crditos posteriores preferentes al crdito del tercerista debieron hacer valer sus derechos en el procedimiento de tercera, lo que a mi juicio no es correcto.

La jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias provinciales, en el mismo sentido, considera que todo embargo posterior es un reembargo y por tanto un embargo supeditado al anterior, con independencia del rango y preferencia del crdito ejecutado posteriormente.
El AAP de Madrid de 17 de febrero de 1998 afirma que todo embargo posterior es un reembargo y que cualquier preferencia del embargo posterior se debe hacer valer por la oportuna tercera en el primer proceso ejecutivo. La SAP La Corua, sec. 4, de 27-12-1999 EDJ 1999/57798 resuelve que el embargo posterior es un reembargo y por ello debe ser pospuesto con independencia de la preferencia de los segundos embargantes. Y as resuelve tambin la AAP Castelln 18 de julio de 2008.

b) La subsistencia de cargas debe significar el concurso de los crditos anotados en la ejecucin singular. El embargo por s mismo (y tampoco su anotacin) no otorga un derecho nuevo y no trasforma el derecho ejecutado, por ello, en mi opinin, las preferencias del crdito anotadas no deben resultar materialmente pospuestas en la ejecucin por ser registralmente posteriores. El registro puede publicar, por inscripcin o anotacin, otros gravmenes, crditos y otros procesos ejecutivos distintos del que se ejecuta, cuya preferencia ha de ser calificada, aunque sea posterior a la anotacin del embargo que se ejecuta.
Yo creo que el registro es un sistema ms simple, funcional y justo de reserva de derechos frente a una ejecucin singular que la tercera. Y el titular de un crdito preferente, puede obtener la reserva de su preferencia mediante su anotacin en el registro, siempre y cuando interese la constancia registral de la preferencia en su exacta cuanta, causa y prioridad de su devengo, pues el titular de un derecho preferente no tiene la carga de participar en todos los procesos de ejecucin singular que se inicien. A mi parecer, la corriente doctrinal y jurisprudencial mayoritaria referida no pondera la funcin del registro como instrumento de salvaguarda de la propiedad y ordenacin del crdito; reconoce a la anotacin preventiva de embargo una eficacia real que dogmticamente se niega, y adems impone una gravosa carga al acreedor preferente de ejercitar un proceso de tercera ante cualquier ejecucin comenzada para no perder su privilegio.

El principio de subsistencia de cargas introducido en la ley de reforma hipotecaria de 1909 supone habilitar la concurrencia de embargos y crditos anotados, o por procesos ejecutivos distintos que se anotan en el registro. A mi juicio, el principio de subsistencia de las cargas anteriores y preferentes en la ejecucin (Art. 668, 670 LEC) significa que despus del embargo y el remate deben permanecer vigentes todos los asientos que publiquen derechos de mejor rango o condicin que el ejecutado (aunque no sean derechos reales manifiestos), y de ese modo el registro puede reservar derechos y preferencias frente a la ejecucin en curso.
El sistema de subsistencia de cargas anteriores, hemos visto que, se introduce en la ley de reforma hipotecaria de 1909, que modifica en este sentido el Art. 1511 LEC de la LEC de 1889 (que regulaba la extincin de las cargas en el juicio ejecutivo); histricamente rega en el proceso ejecutivo

singular un sistema de purga de cargas, y tras el remate se cancelaban todas las cargas que pesan sobre el bien embargado y se pagaban todos los crditos concurrentes sobre el bien ejecutado segn su preferencia. Por el principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes es posible el concurso de los crditos en la ejecucin singular en la medida en que una inscripcin o anotacin reserva un rango o una preferencia frente a una ejecucin en curso, sea esta anterior o posterior a la ejecucin en curso.

La subsistencia de cargas anteriores entiendo se refiere adems de a la propiedad misma, a los derechos manifiestos, a la configuracin legal de la titularidad, y a las cargas y gravmenes preferentes que consten efectivamente inscritas o anotadas en el registro, aunque lo sean por una anotacin posterior, si los elementos esenciales de la preferencia quedan exactamente determinados y su devengo es anterior a la anotacin de la ejecucin en curso. El folio registral correspondiente a un inmueble hace efectivo entonces el concurso virtual de los crditos y gravmenes que estn anotados o inscritos sobre el bien inmueble embargado, pues entre ellos, tras el embargo o la adjudicacin judicial, se debe dilucidar efectivamente el rgimen civil de su rango y preferencia en la ejecucin. El descuento de las cargas anteriores significa que el acreedor anterior preferente adquiere un nuevo deudor tras el remate (pues el rematante se subroga en la deuda), pero ello no significa que se extinga la deuda originaria, dada la intransmisibilidad de deudas a ttulo singular (lo que se regula expresamente para la ejecucin hipotecaria en el Art. 118 LH, y as fue establecido en la STS 27 de enero de 1990). De hecho el tercero adquirente tiene una limitacin de su responsabilidad, que resulta del rgimen del Art. 575 LEC en el juicio ejecutivo ordinario y del Art. 114 LH en la ejecucin hipotecaria, mientras que el deudor originario responde de toda la extensin de su deuda.
Vase en detalle el interesante comentario de J. SARMIENTO RAMOS, Comentario a la STS 4 de mayo de 2007, ADC, Abril-junio, 2010, LXIII, II, Pg. 897 y sigs. JERONIMO GONZALEZ (Memoria sobre el derecho real de hipoteca, RCDI, 1929, Pg., 120), y ROCA SASTRE (Derecho hipotecario, IV, 1, cit., Pg., 345) afirmaban que el rematante se subroga en el debito personal quedando liberado el deudor originario como efecto legal del remate, doctrina que se mantiene tambin el la STS de 30 de enero de 1999. PARDO NUEZ (Anotaciones., Pg. 147) supone que la subrogacin del rematante en la deuda libera de responsabilidad al deudor al menos en cuanto al montante de la deuda subastada, pero ya hemos explicado que ello contradice la intransmisibilidad de las deudas a ttulo singular y el principio de la integridad el crdito cuando solo hay una solvencia parcial. Se trata de una tesis que hoy en da es tenida por infundada por la mayora de la doctrina, principalmente por la falta de publicidad registral de la deuda personal, y actualmente parece insostenible pues la LEC 1/2000 se refiere a subrogarse en la responsabilidad (Art. 668.3 y 670.5) y exclusivamente por las cargas anteriores (Art. 669.2 LEC). A mi juicio tras el remate existe un nuevo deudor de una nueva deuda (la carga anterior preferente) por decisin legal y dentro de unos lmites legales taxativos, sin que la deuda antigua con su rango y garantas se extinga. MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg. 909, relata que la postura de Roca es una doctrina carente de sentido para las hipotecas de mximo o en garanta de prestaciones peridicas.

c) Razones dogmticas, procesales y registrales que sustentan la reserva de preferencias por la anotacin preventiva en el proceso ejecutivo. El fin del registro debe ser en s mismo salvaguardar los derechos preferentes frente a la ejecucin. No puede afectarse como principio que la anotacin registral afecte a la propiedad, los derechos manifiestos o al orden del crdito que esta definido por la ley.

El propietario esta tutelado por la Constitucin y no se le puede obligar a participar en un proceso ejecutivo defendiendo su derecho por medio de una tercera de dominio pues la propiedad es un derecho manifiesto anterior al registro y la inscripcin es voluntaria y no constitutiva. La propiedad existe con independencia del registro porque la tierra misma es el principal registro de la propiedad. Y si el propietario reivindica su propiedad por un proceso ordinario se salvaguarda el resultado del mismo mediante una anotacin preventiva, que no puede ser cancelada aunque sea posterior a la de la ejecucin en curso. Los mismos principios deben aplicarse al orden del crdito que no puede estar fundado en la prioridad de la ejecucin. El orden del crdito sustenta el sistema financiero, y por ello es tambin tutelado por el registro, esto significa que el registro esta bajo el amparo de los tribunales (Art. 1 Lh). Es a m parecer una total incoherencia jurdica el proclamar la preferencia de la primera de las ejecuciones en curso sin atender a la prioridad de los ttulos ejecutados o preferencia de los derechos ejecutados, y parece ms coherente que el registro tutela en la ejecucin la entidad del crdito como tal definido a partir del orden de las preferencias del crdito. La imposibilidad de acumular otras pretensiones en la tercera, de reconvenir en la tercera, de interponer segundas y posteriores terceras (Art. 597 LEC), la propia sumariedad de la tercera como incidente que no declara derechos, hacen necesario una institucin formal y publica de salvaguarda de la preferencia de los derechos y crditos que entiendo es la funcin que cumple la anotacin preventiva. El propietario o el acreedor preferente se encontraran en total indefensin cuando la ley no le permite participar en el proceso ejecutivo, y luego le enfrenta a un remate con efectos de purga de lo no inscrito, y en todo caso su propiedad o preferencia material no debe quedar afectada por un proceso sumario que no declara derechos.

Por otra parte el concurso de los crditos en la ejecucin y la salvaguarda frente a la ejecucin en curso de la preferencia devengada con anterioridad a la ejecucin en curso se regula expresamente en el rgimen legal de la oponibilidad de los crditos tributarios privilegiados (Art. 71 LGT). Y el Art. 170 2 LGT dispone que la anotacin preventiva no altera la prelacin que para el cobro de los crditos tributarios. La tercera solo resuelve sobre la preferencia a efectos del embargo, sin que produzca cosa juzgada (Art. 603 LEC). En consecuencia la tercera solo sirve para resolver sobre la precedencia de un crdito o derecho en una ejecucin comenzada y contra un bien embargado, nunca para declarar la propiedad erga omnes o para determinar el rango y oponibilidad de un crdito. La anotacin preventiva debe tomar entonces su eficacia ofensiva de la propiedad o preferencia misma que esta llamada a tutelar.
El Art. 696 LEC dispone que la tercera de dominio slo puede plantearse como incidencia en el seno de un proceso de ejecucin civil que se siga ante el rgano judicial, y no cuando la traba ha sido acordada por un rgano administrativo. En consecuencia frente al embargo administrativo o laboral solo se puede ejercitar una accin plenaria en procedimiento ordinario (reivindicatoria o declarativa de dominio) o reservar los derechos frente a la ejecucin por la correspondiente anotacin preventiva. Esto es la anotacin preventiva tiene su sentido para la reserva de derechos frente a una ejecucin en curso y el registro debe servir a esta reserva. GOMEZ SALVAGO especula sobre la inutilidad de un proceso ordinario para dilucidar sobre las preferencias, pues el acreedor tendra obligacin despus de acudir a la tercera para hacer efectiva su preferencia (Pg. 125), pero esta postura se enfrenta a la contradiccin de hacer prevalecer lo dispuesto en un proceso sumario respecto de la decidido como cosa juzgada en un proceso ordinario, y significa ni mas ni menos que la prestigiosa autora no comprende la virtualidad de la anotacin preventiva en su funcin de reserva de derechos y garanta de la cosa juzgada establecida en proceso ordinario. Por ejemplo Cmo asegurar un mejor derecho de propiedad en una ejecucin administrativa en la que no caben terceras de dominio por ser la declaracin de dominio competencia de la jurisdiccin civil? Necesariamente tendr que reservarse el derecho por una anotacin preventiva que no se podr cancelar con el remate administrativo aunque la anotacin de la demanda de dominio (o de la declaracin de dominio en juicio civil) sea posterior a la anotacin preventiva del proceso de ejecucin administrativa. Es cierto que el Art. 599 LEC atribuye la competencia de la tercera de dominio al rgano que despach la ejecucin, pero ello solo en el contexto de ejecuciones ejercitadas ante la jurisdiccin civil y cuando el nico objeto de la pretensin es el levantamiento del embargo (Art. 601 LEC).

En la regulacin legal del avalo del bien expresamente se dispone el descuento de las cargas registrales anteriores y preferentes (Art. 666. 1 LEC), lo que presupone que puede haber cargas posteriores a la anotacin que prevalecen en el embargo. La regulacin legal de la acumulacin de ejecuciones (Art. 555 LEC) es contraria a la exigencia preceptiva de una tercera, pues la ley ha concebido que pueda acumularse un proceso iniciado con posterioridad sin imponer la tercera, y ah los derechos respectivos, originario y acumulado, han de valorarse por su preferencia no por su prioridad. Es tambin la consecuencia mas lgica del rgimen legal del reembargo, que no puede considerarse un embargo supeditado, como s lo es el embargo del sobrante (Art. 610 y 611 LEC).
En el concurso de ejecuciones singulares contra el mismo bien del mismo deudor, la resolucin de la concurrencia de ejecuciones aconseja la reserva de derechos y preferencias en el juicio ejecutivo, sin exigencia preceptiva de acumulacin o de tercera de dominio o de mejor derecho, y predica la subsistencia de las anotaciones de derechos preferentes, aunque sean posteriores a la que es objeto del proceso de ejecucin.

Tambin en el incidente de reparto de sobrante parece lgico que el mismo se haga por el orden de preferencia de los respectivos crditos y no por el orden de inicio de las pretensiones ejecutivas (672.2 LEC).
A mi juicio la existencia de un incidente para la distribucin del remanente (672.2 LEC) demuestra que la prioridad de las anotaciones no determina necesariamente la preferencia, sino que la preferencia se ha de calificar dentro del proceso ejecutivo entre los ttulos registrados, conforme a la preferencia que se determine por el registro. Y aunque la LEC parece dar cierta preeminencia a la ejecucin anterior (Art. 555.2 LEC), pues exige la aquiescencia del secretario judicial del proceso ms antiguo para la acumulacin de ejecuciones, yo entiendo que esto es solo una norma procesal que no afecta a la preferencia material. Y finalmente la cancelacin de cargas parece que debe hacerse de acuerdo a las preferencias y no de acuerdo a la prioridad como mantendremos despus mas en detalle.

Es por otra parte una consecuencia necesaria del rgimen legal del concurso de acreedores, aunque la anotacin preventiva de embargo fuera anterior a la declaracin de concurso; lo que significa un supuesto legal en que una anotacin posterior de rango superior es pospuesta a una anotacin anterior. Y as lo establece la doctrina de la DG registros que en la Resolucin, 21-4-2006 rechaza la posibilidad de inscribir un auto de adjudicacin cuando, con anterioridad a la celebracin de la subasta, se haba anotado preventivamente la declaracin de concurso del deudor.
En la nueva ley concursal. Dispone el Art. 55. 1 de la Ley Concursal que en ciertos casos pueden continuarse los procedimientos administrativos de ejecucin en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, con anterioridad a la fecha de declaracin del concurso, pero ello evidentemente no puede significar, como luego justificaremos mas en detalle, la preferencia del acreedor administrativo o laboral, que habr de concurrir al reparto de los bienes del concursado en igualdad de condiciones con los acreedores preferentes que se hayan personado en el concurso, y ello solo se puede resolver la oponibilidad de las preferencias del concurso en la ejecucin singular, y porque el rematante de la ejecucin administrativa o laboral recibe el bien afecto a las cargas subsistentes que publica el registro al publicar la declaracin de concurso aunque sea un asiento posterior. El rematante ha de subrogarse en la declaracin concurso posterior, pues acepta quedar subrogado en las mismas (cargas) (Art. 668 LEC, tambin Art. 669.2 LEC, 670 LEC), lo que significa que tras el remate no se podr cancelar la declaracin de concurso posterior que continua desarrollando toda su funcionalidad. Y de igual modo el Art. 56 LC, regula la posible ejecucin separada de garantas reales cuando la ejecucin se inici antes del concurso y los bienes no estn afectos a una actividad profesional o empresarial del embargado o a una unidad productiva de su titularidad, pero ello a mi entender no puede implicar la cancelacin de una declaracin

de concurso posterior, pues la eficacia del remate queda deleitada por la calificacin de su rango en el concurso que se haga por el propio juez del concurso.

A resolver la difcil cuestin que plantea la concurrencia de crditos en la ejecucin singular, y en particular al conflicto dogmtico entre prioridad y preferencia, se dirigen las pginas siguientes del presente trabajo. d) Limites a la preferencia del crdito privilegiado frente a la ejecucin en curso. La reserva de derechos y preferencias frente a la ejecucin en curso por la anotacin posterior no es indiscriminada. Por aplicacin de la prioridad registral las anotaciones e inscripciones posteriores a la anotacin que se ejecuta aunque sean preferentes estn ordinariamente destinados a ser cancelados tras el remate, cuando su devengo sea posterior al crdito que se ejecuta. Solo los crditos preferentes devengados con anterioridad a la anotacin de embargo del crdito ejecutado que se anotan con posterioridad por cuanta determinada, pueden ver reservado su rango y preferencia, como consecuencia de la subsistencia de las cargas anteriores.
Por ejemplo, el Art. 144 LH obliga la constancia registral de cualquier modificacin del crdito para que surta efectos frente a terceros, por lo tanto el cesionario de un crdito hipotecario si no ha hecho constar registralmente la cesin no puede hacer constar su preferencia en una ejecucin ordinaria, aunque su hipoteca sea anterior, pero s puede hacer valer su preferencia si la cesin de crdito consta en el registro aunque sea posterior a la anotacin de embargo (AAP Barcelona 20 enero de 2003). Los supuestos en que la preferencia prevalece sobre la prioridad deben ser taxativamente establecidos y han de ser calificados de excepcionales, pues el deudor embargado no ha sido declarado en situacin de concurso y en consecuencia el acreedor posterior aunque fuera preferente debe dirigirse contra otros bienes del deudor embargado; adems la tercera de mejor derecho es el instrumento ordinario de hacer valor una preferencia en la ejecucin ordinaria.

Adems de ello, no siempre la preferencia de un crdito anotado se puede hacer efectiva frente a la ejecucin en curso porque el registro habitualmente no identifica con exactitud un crdito preferente en su cuanta o razones esenciales de su preferencia, en cuyo caso el titular del crdito preferente posterior deber instar la oportuna tercera para poder hacer valer su preferencia.
Habitualmente la AP de embargo no publica el crdito con la precisin y especialidad propia de una reserva de rango, y solo da noticia de la existencia de otro proceso, y parece que en la practica registral la causa de la preferencia no se hace constar en la anotacin de embargo (vase Rss de 9 de febrero y 1 de junio de 1989). La Rs de 24 de febrero de 2005, en base al Art. 165 Rh ordena incorporar a la solicitud de la anotacin de embargo la resolucin judicial en virtud de la cual se dicta la traba, pero la DG no exige la constancia de la causa del embargo en la anotacin misma, por lo que en general el rango de las anotaciones preventivas solo pueden ser valoradas frente a terceros. En la prctica los gravmenes crditos preferentes no superprivilegiados anotados o inscritos con posterioridad a la anotacin de una ejecucin en curso muchas veces no son oponibles a la misma, pues la sola anotacin de un crdito preferente no contiene habitualmente los elementos esenciales de su identidad, devengo, liquidacin e idoneidad procesal. Aunque el registro reserve la preferencia por la anotacin preventiva, la exigencia de tercera de derechos preferentes anotados con posterioridad proviene muchas veces de que el registro identifica nicamente el juicio ejecutivo, y a tenor del Art. 164 Rh, manifiesta preceptivamente el importe de lo debido (por principal y cuando proceda, por intereses y costas) y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado. Esto es la anotacin de embargo no refiere habitualmente con precisin el rango y la preferencia del crdito en cuya virtud se ha decretado el embargo posterior, y por ello la tercera es necesaria para hacer valer esta preferencia, pues de lo contrario si la anotacin es posterior, se cancelara despus del remate. Pero si el juez manda publicar el rango del crdito el registrador lo har as, pues a tenor del Art. 165 Rh en la anotacin preventiva practicada por mandato judicial se debe insertar, literalmente, la resolucin respectiva. Y en ese supuesto, si la preferencia de un crdito ejecutado consta en el asiento, el mismo no se puede cancelar

aunque sea posterior a la anotacin que se ejecuta. En otros casos la preferencia de la anotacin posterior se deriva de su propia naturaleza, como en las anotaciones de demanda, que no podrn ser canceladas cuando cuestionan erga omnes el derecho controvertido.

4.2. Supuestos particulares de oponibilidad de la preferencia sobre la prioridad. a) Oponibilidad de la anotacin posterior de demandas de propiedad, nulidad, anotacin de concurso o identificacin correcta del bien embargado. Parece obvio que una anotacin preventiva de demanda de propiedad posterior a una anotacin de embargo no se puede cancelar (MARTIN PASTOR, La anotacin preventiva de juicio declarativo en oposicin al procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria y el procedimiento ejecutivo extrajudicial ex Art. 132 LH, RGD, 1999, Pg. 8973 y sigs).
La STS de 22 de setiembre de 2008 estudia el supuesto en que S., SL. como cesionaria de la adjudicacin del remate sobre la finca nm. 000 adquiri la misma de quien segn el Registro apareca facultada para transmitirla, Envases A., S.A., pues tal titularidad registral la haba recuperado tras producirse indebidamente la cancelacin en el Registro de la Propiedad de la inscripcin de dominio de Leasing B., S.A. sobre la misma finca; instada demanda por esta ltima con la pretensin de que se declarara judicialmente la nulidad de tal cancelacin, dicha demanda fue anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad, lo que conlleva segn la sentencia los efectos previstos en el artculo 198 del Reglamento Hipotecario dando a conocer a cualquier tercero la pendencia de un proceso sobre la propiedad del inmueble de cuyo resultado dependa la prctica de las correspondientes inscripciones o cancelaciones a que diere lugar la sentencia firme, de modo que cuando se decret la nulidad de la cancelacin de la inscripcin de dominio de Leasing B., S.A. la anulacin del derecho del otorgante (Envases A., S.A.) no se produca por causas ajenas al Registro, como exige el artculo 34 de la Ley Hipotecaria. Rresuelve en definitiva esta sentencia que la anotacin posterior produce sus efectos cautelares aunque exista una anotacin de embargo anterior que justifica la adjudicacin pero que no genera preferencia alguna para el anotante frente al resultado de un proceso en el que se debate la propiedad del inmueble. Y una anotacin preventiva de concurso posterior tampoco debe ser automticamente cancelada, pues hay que calificar si el bien esta afecto a una actividad empresarial (Art. 56 LC) y su retroaccin (Art. 71 LC). Ni tampoco se puede cancelar aquellas inscripciones o anotaciones posteriores que se refieren a la identidad fsica de la finca (obra nueva, exceso de cabida, deslinde, etc.), de los que DE LA SERNA BOSCH dice tienen sustancia inmatriculadora (Pg. 206) tales como declaraciones de obra nueva, aumento de cabida, divisin horizontal y otros anlogos (STS 13 de mayo de 1988).

b) oponibilidad de la anotacin posterior demandas de nulidad del juicio ejecutivo. Y muy en particular como la nulidad de un juicio ejecutivo o hipotecario o las excepciones causales, pueden ejercitarse en un procedimiento ordinario posterior (Art. 564, 698 LEC) es obvio que no tiene sentido que se cancele una anotacin posterior que cuestiona el propio juicio ejecutivo o su causa (pues el proceso ejecutivo no produce cosa juzgada y no valora derechos).
As las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de una hipoteca no tiene sentido que se puedan cancelar indiscriminadamente como consecuencia del mandamiento de cancelacin de la ejecucin hipotecaria de la propia hipoteca de la que se interesa su nulidad (Sobre le tema SERRERA CONTRERAS, sobre La Anotacin preventiva de demanda de nulidad de la hipoteca, RCDI, 2011 Pg. 815 y sigs). El AAP Tarragona, 15-4-2011, afirma que la anotacin de la demanda de nulidad del prstamo hipotecario que grava la finca de la demandante es la medida cautelar adecuada que salvaguarda los derechos frente a terceros y permite levantar la suspensin de la ejecucin hipotecaria (se alegaba la constitucin fraudulenta de una hipoteca). . El supuesto se plantea especialmente en relacin con los prstamos usurarios. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley de represin de la usura, declarada la nulidad de un contrato por esta causa, el prestatario quedar obligado a entregar tan slo la

suma recibida. Y, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 20 de junio de 2001 y 15 de julio de 2008, esa nulidad comporta la de la hipoteca accesoria del prstamo, lo que, a su vez, conlleva la cancelacin de las correspondientes inscripciones en el Registro de la Propiedad.

A mi entender la tutela jurisdiccional de la propiedad impone que las causas de oposicin a la ejecucin hipotecaria, en particular la reivindicacin por un tercero de la propiedad del bien hipotecado, se han de ejercitar por el procedimiento ordinario, y por ello la cancelacin de la anotacin de demanda de propiedad o de nulidad de la hipoteca no se puede hacer indiscriminadamente sea anterior o posterior a la nota marginal de certificacin de cargas.
La clave esta en que la ejecucin hipotecaria se hace siempre a salvo de la propiedad, y las mismas consideraciones pueden hacerse si lo que se pide es la nulidad del crdito hipotecario. Antes de la reforma del Art. 131 LH no se poda anotar una demanda de nulidad despus de la certificacin de cargas, luego parece obvio que la reforma esta tutelando la propiedad y la realidad el crdito a travs del juicio ordinario que se har efectivo por la demandad de nulidad de la hipoteca. La doctrina hipotecaria en la postura de PEA Y BERNALDO QUIROS a mi entender olvida el carcter sumario del juicio ejecutivo. La cuestin se debe poner en relacin tambin con la extensin de la accin de nulidad como causa de oposicin al juicio ejecutivo que hemos examinado en otro lugar, que se asegura registralmente sin suspender el juicio ejecutivo (Art. 698 LEC). Como subraya SERRERA CONTRERAS, la constitucionalidad del juicio de ejecucin hipotecaria desaparecera si la anotacin preventiva de nulidad que tutela la efectividad del juicio ordinario careciese de eficacia. En efecto el Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Sabadell plantea cuestin de inconstitucionalidad por posible vulneracin del principio de tutela judicial efectiva por el Art. 695 LEC que limita las causas de oposicin al juicio ejecutivo, pues impiden al juzgador abordar, en el presente caso, el examen de los motivos aducidos por la parte ejecutada sobre la validez del negocio jurdico y sobre la concurrencia de los presupuestos del incumplimiento que determinan la ejecucin de la garanta hipotecaria y afirma el ATC 19 de julio 2011, con cita de su jurisprudencia anterior (SSTC 269/1993, de 18 de octubre y 223/1997, de 4 de diciembre) que la ausencia de fase de cognicin conlleva el carcter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse despus con toda amplitud

c) Oponibilidad de anotaciones posteriores de derechos manifiestos constituidos con anterioridad. El tema se plantea tambin con los ttulos de propiedad y con los ttulos de constitucin de derechos reales que han accedido con posterioridad a la anotacin de embargo que se ejecuta, pero que se corresponden con derechos constituidos con anterioridad al embargo; los ttulos de propiedad anteriores que han accedido con posterioridad a la anotacin de embargo en principio deben ser cancelados por el principio de inoponibilidad de ttulos no inscritos y por la eficacia ofensiva de la anotacin de embargo, salvo que sean manifiestos y consolidados, y su carcter manifiesto se ha debido investigar en juicio ejecutivo cuando se ha investigando la posesin.
El rgimen particular del tercer poseedor adquirente de bienes en otra ejecucin (Art. 613.3 LEC), no parece se un argumento concluyente a favor de la prioridad absoluta y cancelacin de asientos posteriores, pues la limitacin de responsabilidad frente a terceros de las cantidades consignadas es el rgimen general derivado del principio de especialidad. A mi parecer la adquisicin definitiva de la propiedad no se puede basar en la sola anotacin y por lo tanto el juez que remata tiene que valorar las preferencias respectivas del crdito que ejecuta respecto del que se esta ejecutando en otra jurisdiccin. El Art. 131 LH parece limitar la eficacia de una AP posterior a la certificacin de cargas, pero siempre dejando a salvo el derecho de propiedad. La coordinacin de los dos procesos esta impuesta por el rgimen del Art. 143 Rh, y entiendo que el registro coordina los crditos segn su rango y preferencia y no solo segn su prioridad. Cuando le conste al juez por una anotacin preventiva la existencia de una ejecucin posterior por un crdito preferente al que

justifica la actual ejecucin, debe rematar con reserva de los derechos de la ejecucin preferente, y en el mandamiento de cancelacin debe mantener la vigencia de la ejecucin anterior.

La doctrina de la direccin general es ms matizada en sus ltimas resoluciones, que ya no afirma la radical extincin registral de los asientos posteriores, sino que el efecto cancelatorio solo se extiende a los asientos contradictorios, sin determinar cuales son los asientos efectivamente contradictorios.
La Rs 19 de marzo de 2005, en ese sentido dice que En lo que se refiere al cumplimiento del mandamiento cancelatorio, no corresponde a esta a Direccin General en el presente expediente (Cf. Art. 324 y 326 de la Ley Hipotecaria) resolver si todos los asientos posteriores o slo algunos deben cancelarse por contradictorios con la inscripcin del auto de adjudicacin, pues esta decisin debera adoptarse en un posible recurso ante la decisin del Registrador de no cancelar unos u otros. En hiptesis, podra plantearse como cuestin si procede la cancelacin de todos los asientos posteriores (Art. 175-2 del Reglamento hipotecario y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o slo de los contradictorios entendiendo compatible la inscripcin de la declaracin de obra nueva (Cf. Resolucin de 30 de noviembre de 2004 y, por analoga con la hipoteca, Art. 134 de la Ley Hipotecaria como admite el Registrador en su calificacin.

d) Oponibilidad de derechos registrales constituidos con anterioridad aun cuando su cumplimiento o consumacin sea posterior al embargo. En la reserva de dominio, en la opcin de compra, en la transmisin condicional de la propiedad los derechos del titular se reservan por su inscripcin registral aunque su consumacin se produzca despus del embargo. La oponibilidad de lo inscrito conduce a que los derechos del embargante estn en todo caso supeditados a la calificacin registral del rango del ttulo que consta inscrito en el registro.
No es el momento de discutir sobre la inscibibilidad y sus limites de la opcin de compra y del pacto de reserva de dominio solo destacar que el registro realiza ciertos derechos personales, como sucede no solo con las condiciones suspensivas y resolutorias inscritas (Art. 23 LH), sino tambin con el derecho del cedente del solar sobre pisos a construir (Art. 13 RH), con la opcin de compra (Art. 14 RH), el retorno arrendaticio (Art. 15 RH) o con los derechos de aprovechamiento por turno, que en general resultan entonces oponibles a un embargo aunque su consumacin sea efectivamente posterior al embargo mismo. Por ejemplo La STS 6 de julio de 2006 considerando que ha de dejarse sin efecto la anotacin preventiva de embargo sobre el bien adquirido por la tercerista como consecuencia de la transmisin que del derecho de opcin de compra le haban efectuado los ejecutados con anterioridad al embargo, sealando la Sala que la anotacin preventiva de embargo no es un ttulo traslativo de dominio ni produce efectos contra terceros cuyo derecho sea precedente, como ocurre en el caso de autos, en el que el derecho de opcin de compra constaba inscrito en el Registro con anterioridad al embargo. La AP Segovia, sec. 1, S 8-11-2004 admite una tercera de dominio ejercitada en un procedimiento de ejecucin hipotecaria, considerando que la tercerista est protegida por una condicin resolutoria inscrita a su favor con anterioridad al embargo de un contrato de permuta de solar a cambio de edificacin, y que fue ejercitada tras el incumplimiento contractual del ltimo, y su derecho es preferente aunque la hipoteca se constituyera con anterioridad al incumplimiento del contrato de permuta. Las condiciones funcionan en el registro como derechos reales de garanta atpicos, muchas veces en los lindes de la prohibicin del pacto comisorio, plantendose reiteradamente, al igual que en la hipoteca, el problema de acreditar el pago a efectos de cancelar la condicin inscrita (Rs 30 mayo de 1996), y se plantea tambin el problema de acreditar el cumplimiento de la condicin al efecto de resolver la venta (Rs 25 de abril de 1996). Y la STS de 11 de diciembre de 1990 estima vinculante una reserva de dominio porque no se han pagado todos los plazos y porque el bien sigue inscrito a nombre del vendedor.

En general hemos mantenido que una ejecucin anterior no significa el reconocimiento de una preferencia si el registro publica la ejecucin posterior y el rango el crdito posteriormente ejecutado, lo que ha de ser oponible a la primera ejecucin por el principio de subsistencia de cargas. Vamos a ver despus que el tema se plantea

igualmente cuando existe una concurrencia de una ejecucin singular anterior que continua (laboral o administrativa) con una ejecucin concursal posterior, la ejecucin singular no se acumula a la ejecucin concursal y prosigue autnomamente (Art. 55. 1 LC), y se debe concluir que el acreedor de la ejecucin singular anterior no puede pretender una preferencia frente al concurso que no le corresponde.
La incoherencia e la doctrina de la DG se manifiesta en la Resolucin, 7-9-2009, segn esta resolucin el Registrador no puede rectificar o restablecer anotaciones preventivas canceladas, en tanto no sea solicitada expresamente la prctica del asiento con efectos registrales nicamente a partir de la fecha en que se practique tal asiento, y por ello si obedeci un mandamiento de cancelacin por haberse excedido la resolucin judicial al fijar el limite de la responsabilidad del tercer poseedor( sin discernir si haba terceros registrales inscritos), pues extendido el asiento de cancelacin, la situacin registral queda bajo la salvaguarda de los Tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los trminos establecidos en la Ley. Yo creo que esta doctrina se olvida del principio de que la anotacin preventiva no cr4ea ni modifica derechos y que el registro esta al servicio de la ejecucin y no a la inversa.

e) Oponibilidad del crdito superprivilegiado a la anotacin de embargo. El Crdito superprivilegiado devengado con anterioridad a la anotacin de embargo, no anotado o an anotado con posterioridad a una ejecucin en curso, debe prevalecer sobre la misma.
As el supuesto ms comn de crdito salarial en los lmites del superprivilegio del Art. 32 ET, superprivilegio de la hacienda pblica y de los aseguradores o crditos derivados de la propiedad horizontal, etc. La STS 27 de octubre de 1983 admite la preferencia directa del crdito salarial superprivilegiado sobre el hipotecario y dice que se puede hacer valer directamente en el juicio ejecutivo (vase DE ANGEL- ZORILLA, El privilegio de los llamados crditos salariales, ADC, 1984, Pg. 545 y sigs). Para la STS 10.06.97, la adquisicin de la propiedad por compraventa en una subasta notarial (otorgada la escritura el 25.09.85), no es preferente a una anotacin preventiva anterior de embargo por unos crditos salariales derivados de una indemnizacin por despido. La STS 12-2-2010 declara la preferencia del Fogasa subrogada por su pago en el privilegio de unos crditos salariales cualquiera que fuera su fecha, anterior o posterior a la anotacin preventiva, prevalecer sobre sta, ya que la de embargo no crea un derecho real, ni altera la naturaleza obligacional de los crditos que han provocado el embargo. La sociedad demandada y recurrente en casacin alegaba que los crditos salariales reclamados por FOGASA gocen de preferencia sobre el suyo, ya que la anotacin preventiva de embargo es anterior a todas las sentencias que declaran los crditos a favor de los trabajadores y anterior tambin a todas las reclamaciones, excepto una, ejercitada por los mismos, argumentacin que la sentencia rechaza. La AP Zaragoza, sec. 5, S 14-72011 en un procedimiento de ejecucin hipotecaria, condena al adjudicatario a pagar la comunidad de propietarios actora las cantidades debidas para el sostenimiento de los gastos generales del inmueble. La Sala declara que el momento de la adjudicacin que trasmite la propiedad es el que ha de tenerse en cuenta a los efectos del cmputo del plazo de sujecin real del inmueble al pago de las cantidades debidas a la comunidad de propietarios demandante.

Yo entiendo que la preferencia del crdito superprivilegiado no es absoluta y entiendo que el superprivilegio solo se puede hacer valer directamente frente a una ejecucin en curso, cuando se acredite fehacientemente su devengo con anterioridad a la anotacin de la ejecucin en curso, y la razn es que todos los derechos devengados con posterioridad al embargo anotado son ineficaces frente al embargante, aunque fueran derechos de rango preferente.
El Art. 78 de la LGT reconoce tambin el superprivilegio para ciertos crditos de la Hacienda Pblica. En los tributos que graven peridicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro pblico o sus productos directos, ciertos o presuntos, el Estado, las Comunidades Autnomas y las Entidades Locales tendrn preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque stos hayan inscrito sus derechos, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al ao

natural en que se exija el pago y al inmediato anterior. El Art. 9. LPH 8/1999 de 6 de abril, por la que se modifica el Texto refundido de la LH 49/ 1960 de 21 de julio, otorga el superprivilegio a los crditos por gastos de comunidad en la propiedad horizontal. El convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926, ratificando por Espaa el 2 de junio de 1930, establece el carcter preferente de los crditos por avituallamiento, reparacin y contratos de servicios de capitn y tripulacin en el transporte naval y es objeto de una reiterada jurisprudencia que lo interpreta como superprivilegio. Similar es el superprivilegio por gastos causados en aeronaves (Ley de navegacin area de 21 de julio de 1960 (Art. 21).

La DG de los registros sin embargo no reconoce la prevalencia directa de un superprivilegio en ningn caso, lo que es a mi juicio contradice el rgimen del concurso (Art. 84.2 y 154 LC), y es poco prctico, pues impone una carga de reclamacin judicial en juicio ordinario o tercera que pudo haberse evitado con la recta valoracin de las preferencias en el juicio ejecutivo.
La Rs de la DGRN de 29 de setiembre de 2000 (Ar. 10.207), mantiene en la ejecucin de un embargo posterior que garantizaba crditos laborales, singularmente privilegiados, a tenor del Art. 32.3 ET, la Juez de Valencia ordena la cancelacin de una anotacin preventiva anterior de embargo en reclamacin de un crdito ordinario. La Rs. Parte del presupuesto, a mi juicio discutible, de que la yuxtaposicin sobre un mismo bien de embargos dados en procedimientos distintos, seguidos con un propietario, no implica la concurrencia de crditos, por tanto ninguna relevancia puede tener la eventual preferencia intrnseca de alguno de ellos, concluyendo que la colisin de embargos debe resolverse por el criterio prior tempore, y que el desenvolvimiento simultaneo de otro proceso de ejecucin, debe quedar plena e inequvocamente supeditado al propio desarrollo y resultado de la ejecucin en la que se acord la primera traba. La Resolucin, 2-12-2004 EDD 2004/184448, relativa a un crdito salarial superprivilegiado afirma que al margen los supuestos de ejecucin colectiva -quiebra y concurso de acreedores- y centrndonos en el supuesto de ejecucin singular, para que se produzca la concurrencia de acreedores que permita desenvolver la virtualidad de la denominada preferencia, es preciso que el acreedor pretendidamente preferente acceda por va de tercera de mejor derecho a la ejecucin ya instada por otro acreedor del ejecutado (Cf.. Art. 614 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que, tras una fase contradictoria entre el tercerista y el actor y ejecutado (Cf.. Art. 617.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) se dicte sentencia resolviendo sobre la existencia del privilegio y el orden en que los crditos deben ser satisfechos (Cf.. Art. 620.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Segn esta doctrina de la DG (reiterando la anterior establecida en la Rss de 22 de noviembre de 1988 y 15 de diciembre de 1994) el acreedor pretendidamente preferente el que debe acudir a una ejecucin ya iniciada por otro acreedor del deudor comn, si quiere hacer valer su pretendida preferencia frente al actor, y, si no lo hace, dicha preferencia devendr inoperante, pues el precio de remate del bien ejecutado se destinar en primer lugar al pago ntegro del ejecutante (Cf.. Art. 613. 1 y 2 ); segn la DG resulta inequvoco que la actuacin de una preferencia presupone un reconocimiento judicial de la misma en procedimiento contradictorio entre los dos acreedores concurrentes. La Resolucin, 28 de junio de 2005 y 3-3-2011 afirma que el acreedor de un crdito salarial superprivilegiado, cuando no existe coincidencia entre el rango registral de la anotacin y la preferencia del crdito, puede acudir a una tercera de mejor derecho para gozar de preferencia al cobro, sin perjuicio de que la ejecucin de una anotacin anterior produzca la cancelacin de los asientos posteriores, ya que la preferencia sera slo en cuanto al cobro, pero no respecto al rango registral.

f) La oponibilidad del crdito ordinario de la Hacienda Pblica o de la Tesorera de la SS a la anotacin de embargo. La preferencia de la Hacienda pblica frente a una ejecucin en curso, como privilegio general tributario, se regula en el Art. 71, LGT, y normativa conexa; el privilegio general por cuotas de la Seguridad Social en el Art. 22 LGSS. El crdito tributario es preferente aunque no se haga efectiva su anotacin registral, y la preferencia del crdito tributario no queda afectada por una anotacin preventiva anterior (Art. 170.2 LGT).
La nueva regulacin derivada de la Ley 25/1995, de 20 de julio que, modific entre otros preceptos, el Art. 132 LGT. Con anterioridad a la reforma y sin perjuicio de la facultad de instar la anotacin preventiva (Art. 132, LH) o de solicitar la hipoteca legal expresa y especial (Art. 194.3, LH y

Art. 48, RGR) segn la jurisprudencia de la Sala 1, el privilegio del crdito tributario no otorgaba indiscriminadamente a los crditos tributarios el rango de preferente entre los generales, sino el rango de privilegio escriturario, del Art. 1924.4, CC (as STS 30 de marzo de 1993, Art. 2540, que continua una lnea jurisprudencial anterior y consolidada, s SSTS 29.11.62, 17.03.78, 20.04.87, 3.05.88, 26.03.91). La jurisprudencia asimilaba el privilegio general tributario a un privilegio escriturario, y declara reiteradamente que no tiene preferencia por s mismo sobre los privilegios inscritos o anotados. Se argumenta (SS. TS 20 de abril de 1987, AR. 2715; 3 de mayo de 1988, AR. 3874; 26 de marzo de 1991, 1 de julio de 1992, AR. 4982) el carcter restrictivo de los privilegios, y el hecho de que se puede solicitar por la Hacienda Pblica la constitucin formal de hipoteca legal. Afirma tambin la jurisprudencia que la prelacin referida de los crditos tributarios no resulta de aplicacin a los crditos nacidos con anterioridad a la Ley 25/1995, de 20 de julio (SSTS 23 de octubre de 2.006 y 20 de marzo y 22 de mayo de 2.008, 24 de febrero de 2009).

Es obvio que esta preferencia del crdito ordinario de la Hacienda pblica no puede ser absoluta e intemporal, y tiene que tener un dies a quo. El orden coherente del concurso de los crditos en la ejecucin y el concurso exige que los privilegios causales, igual que lo hemos mantenido anteriormente de los superprivilegiados, no se puedan anteponer a la ejecucin ms que si su devengo es anterior a la ejecucin misma.
Si bien es cierto que al decir escuetamente el Art. 71 LGT que la Hacienda Pblica gozar de prelacin para el cobro de los crditos tributarios vencidos y no satisfechos, en cuanto concurra con acreedores que no lo sean de dominio, de prenda, hipoteca o cualquier otro derecho real, debidamente inscrito con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pblica, sin perjuicio de lo dispuesto en los Art. 73 y 74 de esta Ley , establece, en principio, la preferencia de la Hacienda Pblica ... frente a los restantes acreedores sin consideracin alguna a la fecha del crdito de aqulla ni a la de stos, salvo respecto de los derechos reales inscritos, pero no lo es menos que este privilegio general que, prima faciae, consagra el Art.71 de la Ley General Tributaria, se refiere a crditos tributarios vencidos esto es el privilegio no puede ser anterior a la fecha de devengo de los propios crditos y anteponerse a crditos anotados antes del devengo del crdito tributario. Y ello se deriva de la eficacia misma de la anotacin de embargo pues determina el artculo 44 de la Ley Hipotecaria que el acreedor que obtenga anotacin a su favor en los casos de los nmeros segundo, tercero y cuarto del artculo 42 de la misma ley, tendr para el cobro de su crdito la preferencia establecida en el artculo 1.923 del Cdigo Civil, esto es que los crditos preventivamente anotados en el registro de la propiedad, por embargos, secuestros o ejecucin de sentencias tienen preferencia " sobre los bienes anotados, y en cuanto a crditos posteriores La doctrina contraria se establece en la SAP Las Palmas 16 de diciembre de 2008, para esta sentencia la reforma de la Ley General Tributaria habida por Ley 25/95 de 20 de julio, al reformar el Art.132, elimin la antinomia existente entre este precepto y el Art.71 de constante mencin. Desaparece del Art.132 la perturbadora remisin al Art.44 Ley Hipotecaria , consiguindose as la eficacia sin matices del Art.71 LGT, y sin hacer referencia alguna a la exigencia de certificacin de descubierto. Tambin mantiene esa postura GOMEZ CABRERA, La concurrencia del crdito tributario: Aspectos sustantivos y procedimentales, Pamplona 2000, Pg. 52 y sigs, con el argumento que la anotacin preventiva no puede considerarse una hipoteca, antepone la preferencia del crdito tributario al anotado preventivamente, sin tomar constancia de la fecha de devengo de la deuda tributaria. Segn este autor (Pg. 53) la reforma de 1995 era necesaria para derogar la errnea interpretacin jurisprudencial de que el crdito tributario solo tenia preferencia sobre crditos nacidos con posterioridad a la anotacin, y concluye que el privilegio de la hacienda no se posterga ante otros privilegios especiales sino solo ante los garantizados con derecho real. La mima opinin de que el crdito tributario goza de preferencia indiscriminada sobre los generales es mantenida por GARRIDO (Pg.47). A mi parecer con la interpretacin de GOMEZ CABRERA y GARRIDO el privilegio general de la hacienda publica se convertira, a mi juicio, en una cuasi hipoteca general y oculta contra el deudor y sus bienes que se transformara en la monstruosa carga oculta que entorpecera gravemente el trfico econmico. Por eso me parece mas seguro afirmar que los crditos tributarios y de la Seguridad social, reconocidos como privilegiados obtienen el rango respecto de los crditos posteriores, o desde que su devengo y liquidez se constata formalmente mediante hipoteca legal o anotacin de embargo. Como relata MUOZ MOLINA, privilegios del crdito tributario, Pamplona 2000, y tambin en privilegios de los crditos tributarios, en manuales de formacin continuada del CGPJ, Pg. 292 las leyes tributarias no se preocupan de establecer

la necesaria coherencia de sus privilegios con los reconocidos en las leyes civiles y mercantiles, y aun de las diversas normas tributarias entre s.

La jurisprudencia de la Sala 1 es restrictiva para reconocer a los crditos tributarios la preferencia y oponibilidad a una ejecucin en curso, pues considera que el crdito tributario meramente devengado carece de certeza y liquidacin, y por ello para reconocer su preferencia y oponibilidad a una ejecucin en curso se exige que la certificacin de descubierto del crdito tributario sea anterior a la anotacin preventiva de la ejecucin en curso.
La preferencia ordinaria de la Hacienda pblica (en particular crditos del Estado, de la Seguridad social, etc.), esta ligada al oportuno devengo y liquidacin, lo que se hace mediante la certificacin de descubierto, y la certificacin de descubierto, que liquida la deuda tributaria, es una exigencia del principio de la especialidad de la deuda tributaria en la ejecucin. La jurisprudencia toma la de certificacin del descubierto, no la del devengo o la de la deuda tributaria como fecha de su oponibilidad preferente a una ejecucin en curso (Ss. TS 2 de marzo de 1990, Ar. 2756; con cita del Art. 11 de la Ley 40/80 de 5 de julio, 24 de febrero de 2009), o certificacin de la recaudacin con relacin a la certificacin de descubierto (STS de 22 de septiembre de 1990, Ar. 6901); la razn es que dichas certificaciones de descubierto son ttulos suficientes para iniciar el procedimiento ejecutivo (Art. 129 LGT, STS 15 de febrero 1985, Ar. 812). Y de igual forma la certificacin de descubiertos en dbitos a la Seguridad Social (STS de 23 de julio de 1990, Ar. 6177 y 26 de enero de 1995). Las sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo de fechas 27 de marzo EDJ 2003/6528 , 16 de julio EDJ 2003/50793 y 24 de septiembre de 2003 EDJ 2003/105063 . En estas ltimas sentencias, referidas a un procedimiento de tercera de mejor derecho instado por la Tesorera de la Seguridad Social contra una entidad bancaria, el Alto tribunal viene a reiterar la doctrina anterior a la sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, negando la preferencia al crdito de la Tesorera de la Seguridad Social en relacin con el crdito de las entidades bancarias que fueron anotados preventivamente en el registro con anterioridad al nacimiento del crdito de la citada Tesorera. La STS 19 noviembre de 2004 (EDJ 2004/183459), subraya "Lo verdaderamente atendible, conforme al tantas veces citado artculo 71 LGT, es si de la prueba practicada resulta demostrado un crdito tributario vencido y no satisfecho al tiempo de promoverse la tercera". La STS 11.12.95, parece dar a entender que el fundamento del privilegio tributario no es la majestad del tributo y del Estado, sino la fehaciencia y liquidacin de una deuda, que se presume verdadera cuando se certifica oficialmente por el sujeto inspector, el documento adquiere as fuerza probatoria (oponibilidad) sobre la existencia y alcance de la deuda tributaria (la determinacin de la fecha concreta de los crditos tributarios cuando se ha de concretar la preferencia en relacin con otros crditos en atencin a la antigedad de los ttulos. Repetidamente ha atendido esta Sala a la certificacin de descubierto como el documento que "strictu sensu" da fehaciencia y realidad al crdito del Estado, o de la Seguridad Social STS 24 de febrero de 2009). La certificacin de descubierto puede fundar la propia ejecucin administrativa que una vez anotada debe prevalecer sobre la ejecucin ordinaria siempre que se ejecute por crditos devengados con anterioridad a la anotacin de embargo de la ejecucin en curso. Yo creo que para reconocer al preferencia de un crdito tributario devengado pero que su certificacin de descubierto es posterior a la anotacin de la ejecucin en curso la opcin ms coherente es exigir a los crditos tributarios para reconocerles su preferencia desde el momento de su devengo la participacin en el proceso ejecutivo por medio de la tercera de mejor derecho, y ello en cuanto son privilegios de constitucin especficamente registral, que se salvaguardan tambin registralmente, y tal como previene el apartado 2 del Art. 170 de la LGT de 2003. La STS 22 de setiembre de 2006 (EDJ 2006/275345) conoce una reclamacin de la Tesorera General de la Seguridad Social que entiende le corresponde el mejor derecho frente a una segunda hipoteca cancelada tras la ejecucin de una hipoteca anterior. Se afirma que siendo el crdito de la Tesorera debe prevalecer sobre la segunda hipoteca cancelada pues no existe ningn bien inmueble que garantice la deuda. El TS mantiene la subsistencia del privilegio hipotecario por subrogacin real, pero quizs pudo haber argumentado sobre la inoponibilidad de un privilegio devengado y liquidado con posterioridad a la inscripcin registral de la segunda hipoteca ahora cancelada.

Y podemos preguntarnos Qu sentido tiene que la Hacienda pblica anote sus crditos tributarios si su preferencia es anterior a la de la anotacin preventiva? Evidentemente la anotacin de los crditos tributarios vencidos y no satisfechos tiene el

sentido de reservar el rango frente a toda ejecucin, pues de lo contrario tras el remate que trasmite la propiedad el bien del deudor embargado quedara liberado de la afeccin a las deudas comunes de respecto de la Hacienda pblica. En conclusin el privilegio de la hacienda pblica debe hacerse valer frente a una ejecucin en curso por certificacin de descubierto anterior a la anotacin de embargo correspondiente, personndose en la ejecucin en curso por medio de la oportuna tercera o mediante la oportuna hipoteca legal o anotacin preventiva que establezca su devengo anterior y la liquidez de la deuda.
Y eso expresamente previene el Art. 170 2 LGT cuando dispone que la anotacin preventiva no alterar la prelacin que para el cobro de los crditos tributarios establece el Art. 77 de esta ley. El Art.132 de la misma Ley al puntualiza que el Estado, las provincias y los municipios, tendrn derecho a que se practique anotacin preventiva de embargo de bienes en el Registro correspondiente, conforme a mandamiento expedido por el ejecutor competente, con el mismo valor que si se tratara de mandamiento judicial de embargo y el alcance previsto en el Art.44 de la Ley Hipotecaria. En este sentido la SAP Las Palmas, sec. 5, 25-6-2008, se niega a reconocer la preferencia de una deuda tributaria no liquidada frente a una anotacin preventiva anterior, aunque el devengo de la deuda tributaria fuera anterior a la anotacin de embargo. En efecto concluye la sentencia que del relato de antecedentes contenidos en escrito de primero de marzo de 2004 -que la Dependencia de Recaudacin remiti al Juzgado (folio 28 y 29) donde se segua el proceso de ejecucin contra ese mismo bien inmueble- se desprende inequvocamente que la decisin de regularizar por "Retenciones IRPF, ejercicios 2000 y 2001" se acometi constando la anotacin letra B, a favor de D. Donato , practicada en el seno la ejecucin judicial nm. 653/2002 del juzgado de 1 Instancia nm. 7 de Las Palmas de G.C. desde el 25 de septiembre de 2002

Es dudoso si la inscripcin de una hipoteca legal por un crdito a la Hacienda pblica inscrita con posterioridad pero por deuda tributaria devengada con anterioridad a la anotacin de embargo del crdito que se ejecuta sera el paradigma de crdito que por su condicin de privilegiado se antepondra a una ejecucin en curso anotada preventivamente. A mi juicio en la medida en que la hipoteca legal o anotacin preventiva del crdito tributario liquidan la deuda tributaria y constatan fehacientemente la fecha de su devengo, deben anteponerse a la ejecucin en curso aunque esta este anotada con anterioridad.
De ello trata SERRERA CONTRERAS (La anotacin preventiva de embargo y la prelacin de crditos tributarios, RCDI, 2004). En el caso enjuiciado por la SAP Zaragoza de 17 diciembre 2004 EDJ 2004/213217, los ttulos de la Administracin Tributaria (A.E.A.T.) son crditos tributarios correspondientes a los impuestos de sociedades de 1996-1997 y del IVA de 1995-1997. Los de la ejecutante, "Peruzzo Import Export", son varios pagars con vencimientos durante el ao 1997. Se alega la preferencia del Art.71 de la Ley General Tributaria, la sentencia resuelve que la reforma de la Ley General Tributaria habida por Ley 25/95 de 20 de julio, al reformar el Art.132 LGT, desaparece la perturbadora remisin al Art.44 Ley Hipotecaria, consiguindose as la eficacia sin matices del Art.71 LGT. y la preferencia del crdito tributario. Pero parece que la sentencia resuelve teniendo en cuenta la preferencia del devengo anterior de la deuda tributaria.

Se plantea tambin el problema de discernir la preferencia entre diversos crditos privilegiados de la hacienda pblica. Yo creo que el conflicto entre un crdito del Estado y el de una comunidad autnoma o un ente local solo se puede resolver por su condicin de escriturarios reconociendo la eficacia preferente del derecho liquidado en funcin de su certificacin de descubierto.
En ocasiones la jurisprudencia ha reconocido a la anotacin preventiva eficacia similar a la de una hipoteca, aplicando tajantemente la nocin de rango a las anotaciones preventivas en funcin de su fecha de anotacin: las SSTS 3 de mayo de 1988 y 24 de julio de 1998, en un conflicto entre un crdito de hacienda local y otro de la TGSS, no atiende a la fecha de las certificaciones de descubierto respectivas,

sino a la de la anotacin preventiva en el registro de la propiedad, criterio que es generalmente criticado porque la anotacin preventiva tiene una eficacia formal pero no otorga al crdito anotado una eficacia similar a la de la hipoteca.

4.3. Significado de las terceras en el proceso ejecutivo. a) Planteamiento. Frente a un embargo decretado y anotado, la tercera pretende excluir el bien embargado del proceso ejecutivo (tercera de dominio), o hacer valer una preferencia sobre el bien en la ejecucin (tercera de mejor derecho). La tercera de dominio o de mejor derecho no prejuzga el fondo (Art. 620 LEC), su nica pretensin es el levantamiento del embargo (Art. 601 LEC) o declarar la preferencia del crdito tercerista frente a la deuda que se ejecuta. La tercera constituye una incidencia del juicio ejecutivo principal y no un proceso autnomo, y no produce efecto de cosa juzgada (Art. 603 LEC).
Explica la Exposicin de Motivos de la LEC que "la tercera de dominio no se concibe ya como proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercera, sino como incidente, en sentido estricto, de la ejecucin, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafeccin o el mantenimiento del embargo. Se trata de una opcin recomendada por la doctrina, que ofrece la ventaja de no conllevar una demora del proceso de ejecucin respecto del bien correspondiente, demora que, pese a la mayor simplicidad de los procesos ordinarios de esta Ley, no puede dejar de considerarse a la luz de la doble instancia y sin que el nuevo rgimen de ejecucin provisional pueda constituir, en cuanto a la ejecucin pendiente, una respuesta adecuada al referido problema" En la tercera no se discute la propiedad, que se discute solo en el proceso ordinario, ni tampoco el rango de un crdito sino solo su preferencia relativa a la ejecucin en curso. Esto significa que lo que se valora en la tercera son derechos sumarios, y por eso no cabe acumular a la tercera, o plantear a travs de ella, pretensiones ajenas a su finalidad nica y exclusiva relacionadas con cualquier pretensin de fondo que constituya objeto autnomo, como por ejemplo, la negativa del Registrador de la Propiedad a cancelar un gravamen posterior al que origin la adjudicacin (SAP Sevilla 20 de octubre de 2004 EDJ 2004/263901), o la nulidad del procedimiento, la impugnacin de una hipoteca sobre el inmueble controvertido, y cuestiones relativas a la naturaleza y caracteres del aval prestado por el ejecutado (STS 26 de junio de 2007 EDJ 2007/92325), o el mejor derecho hereditario de la tercerista (AAP Madrid 21 de abril de 2009 EDJ 2009/85945). El AAP Barcelona de 27 marzo 2007 (EDJ 2007/93086) afirma que debido a que el auto definitivo que se dicte en el incidente de tercera no produce efectos de cosa juzgada en relacin con la titularidad del bien, nada impide la prosecucin del incidente hasta dictarse resolucin definitiva cuando esta pendiente una reivindicatoria sobre el mismo bien, porque en ningn caso puede tener efecto prejudicial en otro procedimiento. La SAP Toledo de 24 enero 2002 (EDJ 2002/6084) declara la imposibilidad, conforme a la nueva LEC, de acumular en un mismo procedimiento las terceras de dominio y de mejor derecho, pues aun cuando ambas se tramiten por los cauces del juicio ordinario, el legislador las regula ahora por separado, y aunque se trata de dos supuestos de oposicin a la ejecucin, su naturaleza es diferente, pues la tercera de dominio tiene por objeto liberar del embargo bienes que se encuentran indebidamente trabados al ser presentada la demanda, excluyndolos de la va de apremio, por lo que se atiende a la situacin dominical vigente a la fecha en que se practic la traba, sin poderse tomar en consideracin situaciones surgidas con posterioridad, en tanto que en la de mejor derecho, el tercerista no se opone realmente a la ejecucin, sino que pretende que lo obtenido como consecuencia de la misma se destine al pago de su crdito antes que al del ejecutante. Y una funcionalidad similar a la tercera tiene en el concurso la posibilidad de pedir la separacin de un bien del procedimiento concursal (Art. 80 LC, por tratarse de una propiedad ajena o por gozar de preferencia sobre el concurso), a cuyos efectos puede plantearse el oportuno incidente concursal.

b) La funcionalidad de la tercera frente a la reserva de derechos por la anotacin de embargo.

A mi entender como ya he justificado en lneas anteriores, la tercera no es preceptiva cuando una preferencia se define y garantiza registralmente antes del remate por la anotacin preventiva, aunque sea en virtud de anotacin o asiento posterior al que es objeto de ejecucin (siempre que identifique exactamente la preferencia).
Ya he explicado en detalle que prevalecen contra la ejecucin en curso los derechos de propiedad y posesin consolidados y manifiestos con anterioridad a la anotacin de embargo, aunque no estn registrados o aunque sean registrados con posterioridad; y deben prevalecer tambin contra la ejecucin en curso los derechos que constituyan una carga legal del dominio (urbanismo, superprivilegios, servidumbres legales, retractos legales, etc.), o cuando el registro publique o reserve un derecho de mejor rango siempre que determine los elementos esenciales del crdito preferente devengado con anterioridad a la AP, aunque se anote con posterioridad (anotacin posterior de un crdito preferente) o tenga funcin de aseguramiento (anotacin preventiva de demanda de propiedad, etc.). A mi juicio, en consecuencia, la tercera no es necesaria si el derecho real tiene carcter manifiesto o si est publicado en detalle en una inscripcin o anotacin preventiva anterior.

A mi juicio no se debe imponer una litigiosidad forzada al propietario o acreedor preferente exigindole participar en terceras de dominio o mejor derecho impuestas por la amenaza de un mandato de cancelacin que extingue las anotaciones posteriores, o de un remate salvfico y purificador a non domino.
Por las razones que he explicado antes, el acreedor preferente que no ha anotado su derecho con anterioridad a una anotacin de embargo, puede instar la anotacin de su titulo (por ejemplo interponiendo otro ejecutivo), sin necesidad de intervenir en el proceso ejecutivo por medio de una tercera, si su derecho es preferente y se ha devengado con anterioridad a la anotacin de embargo, interesando que su preferencia quede perfectamente identificada en sus elementos esenciales (cuanta, causa, prioridad de su devengo). La sencillez de la anotacin es un sistema eficiente para la salvaguarda de derechos o crditos preferentes frente o en el proceso ejecutivo (subsistencia de cargas). El supuesto esta expresamente previsto en el Art. 564 LEC, que prev reservar derechos frente al proceso ejecutivo en un proceso ordinario.

Se plantea entonces el problema de determinar cual es el mbito y la funcionalidad de la tercera de dominio y de mejor derecho, cuando la anotacin preventiva puede ser instrumento para la salvaguarda de los derechos de terceros frente a una ejecucin singular (propiedad o preferencia). Como vamos a ver a continuacin el que los derechos se puedan salvaguardar por la anotacin preventiva no significa que la tercera se quede sin contenido, y la jurisprudencia nos brinda una gran variedad de supuestos diversos que explican la imoportancia y funcionalidad de la tercera. c) Funcionalidad de la tercera de dominio: la consistencia material, derechos manifiestos, derechos manifiestos inscritos o anotados con posterioridad, derechos no inscribibles y nulidad del ttulo.

La tercera de dominio tiene su sentido para dar certeza a una situacin dudosa (cuando la oponibilidad de ese derecho como manifiesto sea discutible o cuando la posesin o la identidad de un bien inmueble embargado sea discutible o controvertida); y tambin es necesaria la tercera en los supuestos en que la identidad de un bien inmueble sea dudosa o sus los lindes sean litigiosos (lindes, consistencia de la finca, anejos, doble inmatriculacin). De hecho el examen prctico de la jurisprudencia nos muestra que en un gran nmero de demandas de tercera se discute sobre el carcter manifiesto de un derecho o sobre su extensin efectiva.
En los limites entre la eficacia ofensiva de la anotacin de embargo y de la efectividad de lo manifiesto entiendo se encuentra el mbito mas sustantivo de las terceras de dominio, como vamos a

exponer a continuacin. Es el supuesto del AAP Barcelona 22 de febrero de 2006 (EDJ 2006/25417), que considera verosmil que la tercerista que adquiri por herencia una parte de una vivienda fuera propietaria de toda ella al aportar el titulo privado de compra y haber posedo continuamente la misma desde 1988. En la mayor parte de las sentencias que admiten una tercera lo que se declara es el carcter manifiesto de la propiedad del tercerista. En el AAP Granada 24 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/435009) la Agencia Estatal Tributaria haba decretado un embargo contra un titular registral, el tercerista pretende que ha adquirido la propiedad con anterioridad al embargo, el Auto estudia la teora del ttulo y el modo en el dominio del inmueble, y tras constar acreditado que con fecha anterior al embargo el tercerista haba liquidado el impuesto de transmisiones patrimoniales, y sufragado los gastos de las cuotas de la comunidad de propietarios, afirma se produjo la traditio del piso y la adquisicin de la propiedad con fecha anterior al embargo. Correlativamente la mayor parte de las sentencias que desestiman una tercera de dominio lo hacen por no ser manifiesto un derecho constituido por documento privado, por documento publico o incluso por inscripcin registral (anterior o posterior a la anotacin de embargo) afirmndose que la documentacin aportada por la actora es insuficiente para acreditar por s sola en trminos de certeza la titularidad del bien embargado. La SAP Barcelona 26 de enero de 2006 (EDJ 2006/8977) estima existen elementos suficientes para acreditar la validez del contrato privado de compraventa, por la existencia de las letras de cambio acreditativas del pago del precio, (aunque no se posean todas las suscritas), y la efectiva posesin de la finca embargada evidenciada a travs del pago de los gastos comunitarios. La SAP de Tarragona de 21 de noviembre de 2005 (EDJ 2005/314196), estima tambin probado el carcter manifiesto de una propiedad por la posesin continuada y titulacin, y levanta un embargo basado en la inscripcin registral. El AAP Mlaga de 19 de marzo de 2003 (EDJ 2003/26056) concluye que la acreditacin de la propiedad del bien sobre el que se ejercita la tercera de dominio, puede realizarse por el documento privado de compraventa siempre que se acredite su autenticidad por medios probatorios que permitan alejar cualquier sospecha sobre su falsedad o sobre la existencia de confabulacin entre tercerista y codemandado. As no medi entrega de la vivienda, ya fuera sta real o ficticia, sin que el documento privado de compraventa est refrendado por otros medios probatorios que acrediten la realidad de la fecha del contrato (STS 10 de mayo de 2004). En muchas sentencias dicha cuestin se refiere en el contexto de la teora del titulo y el modo afirmndose que la titulacin aportada no se ha acreditado que se corresponda con una transmisin efectiva de la posesin del bien litigioso (AAP Madrid 13 de marzo de 2007 EDJ 2007/63728; AAP Lleida 16 de marzo de 2006 EDJ 2006/279933). La SAP Len de 27 de abril de 2002 (EDJ 2002/27312) que para la acreditacin del dominio en la tercera hay que estar ms que al propio ttulo a la existencia o no de la entrega de la posesin, y en ese caso no se prueba ni suministros de ningn tipo, ni el abono de los gastos de comunidad, ni se evidencia por testigos la efectiva transmisin ni que los terceristas viviesen en la vivienda embargada.

La tercera de dominio es tambin necesaria en el supuesto ejercicio frente la ejecucin en curso de derechos no inscribibles o ms all de los lmites de su inscribibilidad (reserva de dominio, pacto de retroventa, opcin, retracto convencional, ejercicio de una condicin suspensiva o resolutoria no registrada, promesa de venta, etc.).
Por ejemplo, en el supuesto de un bien vendido con reserva de dominio cuya posesin se ha trasmitido al comprador, que el vendedor contina conservando a su nombre en el registro hasta que se le pague ntegramente el precio, que es embargado al vendedor antes de trasmitir registralmente la propiedad de la cosa, la STS 11 de julio de 1983, rechaza en este caso la tercera, solucin a mi juicio desacertada; a mi no me parece justo que se diga que el comprador es solo acreedor de la restitucin del precio pagado, y no debe perder la propiedad por la inoponibilidad de lo no inscrito (En este sentido RIVERA HERNANDEZ, La posicin del comprador en la venta a plazos con pacto de reserva de dominio, Valencia 1994) aunque aado yo cuando la propiedad del comprador sea manifiesta y este consolidada por la posesin continuada en la que debe poder hacer valer la preferencia de su derecho por la tercera (en este sentido STS 19 de mayo de 1989). Si el bien esta inscrito a nombre del comprador pero aun queda por pagar parte del precio, a mi parecer el pacto de reserva de dominio no puede surtir efectos frente a terceros, y el embargo debe seguir su curso, pues el vendedor solo es acreedor del precio que falta, y la misma tercera de dominio esta aqu llamada a perecer por la falta de publicidad de la misma salvo si se inscribi en el registro como condicin expresa y la rezan es que no pueden existir garantas reales sin publicidad (en sentido contrario admitiendo la tercera ESPEJO LERDO DE TEJADA, Pg. 175).

Por su parte el AAP Barcelona de 2 septiembre 2002 (EDJ 2002/60364), admite que una opcin se ejercita antes del embargo tiene preferencia sobre el mismo y levanta el embargo, pero a mi me parece que esa doctrina es solo mantenible si a la opcin ha seguido la toma de posesin y titularidad manifiesta sobre el bien, porque de lo contrario se trata de una carga oculta. Tambin el AAP Crdoba de 18 de marzo de 2002 (EDJ 2002/14923) ordena levantar el embargo de los bienes del vendedor que fueron arrendados con opcin de compra en documento privado por entender acreditado que el ejercicio de la opcin no es fraudulento aunque no sea fehaciente. La STS 23 de enero de 2004 se plantea la eficacia de una opcin de compra en un leasing, de un bien que fue rematado en un procedimiento de apremio en la Tesorera General de la Seguridad Social; se afirma que la propiedad corresponde a la parte arrendadora, la sociedad de leasing actora, hasta que el arrendatario, haya pagado la renta y ejercitado la opcin de compra pues no puede mantenerse con carcter general es que el bajo valor residual denote que se trata de una compraventa, aunque no se explica si el ejercicio de la opcin ha de efectuarse fehacientemente. Ello sin perjuicio de que lo manifiesto parece tambin tener su ponderacin en el mbito del leasing pues en algunas sentencias se dice que un valor residual insignificante denotaba la existencia de una compraventa y no de un leasing (SSTS 21 de junio de 1989 EDJ 1989/6327, 28 mayo1990 EDJ 1990/5583). El AAP Almera de 18 marzo 2005 (EDJ 2005/230947), se plantea la oponibilidad a un embargo efectuado a una promotora (Provinsa) titular registral de un inmueble, de una promesa o compromiso de venta a un particular, y la sentencia estima la tercera, porque entiende que el contrato no era una simple promesa de venta sino que lo fue una venta efectiva de la que el comprador tomo postsesin, y pago los gastos de comunidad habitando el inmueble.

Y la tercera se explica tambin para pedir la nulidad del ttulo del ejecutado pues el registro no salva la nulidad del ttulo de adquisicin (Art. 33 Lh) o para constar la nulidad del ttulo del tercerista, cuando tiene una ttulacin pblica que se dice no se corresponde con la realidad de hecho.
Y son especialmente frecuentes las terceras en las que se pide la nulidad por simulacin del contrato por el que adquiri el embargado, o por va de excepcin la nulidad por simulacin del contrato de adquisicin del tercerista (MORENO CATENA, El proceso civil, VI, Valencia 2001, Pg., 5175). La tercera se emplea tambin frecuentemente para hacer efectiva una acusacin de fraudulencia de la titulacin del embargado del ejecutante o del tercerista. En la SAP Madrid de 26 de enero de 2009 (EDJ 2009/40728) se examina que la tercerista ha comprado a la ejecutada la finca embargada por documento publico con anterioridad al embargo, pero es una sociedad instrumental de la embargada, con el mismo Consejero Delegado y se discute la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo en las personas jurdicas, para concluir que la demandante de tercera no es un tercero a la ejecucin. El AAP Barcelona de 12 de diciembre de 2005 discute la validez de una donacin entre cnyuges y si ello supone una defraudacin de los acreedores. La SAP Zaragoza, 19 de mayo de 2005 (EDJ 2005/70674), desestima una tercera por constatar que la apelante es esposa del administrador de la sociedad cuyos bienes se han embargado; la apelante es socia de la sociedad; pese a aportarse las facturas, no se ha acreditado la compraventa de los bienes; el domicilio social y el de la apelante es el mismo. El AAP Alicante, 3 de setiembre de 2004 (EDJ 2004/213953), establece que la nulidad se puede pedir en el propio proceso de tercera y no hace falta efectuar una reconvencin formal. El auto (en la tercera de dominio) o sentencia (en la tercera de mejor derecho) aprecian la inexistencia de un ttulo vlido dominical en que se apoya el ejecutante o tercerista (STS 18 de noviembre de 2.003, EDJ 2003/146421).

La tercera es tambin un mbito procesal donde se discuten los lmites a la embargabilidad de los bienes, en virtud de los ttulos que se ejecutan.
As en el AAP La Palmas de 28 de junio de 2006 y SAP Pontevedra de 19 de junio de 2001, se discute si una deuda que provena del suministro de alimentos y otros aprovisionamientos para el avituallamiento del buque, tiene carcter privilegiado y afecta al buque mismo embargado con independencia de quien sea su propietario. En el AAP de Las Palmas 5 de abril de 2006 (EDJ 2006/107922) discute la embargabilidad de unos bienes por deudas gananciales sobre los bienes de una herencia an pendiente de repartir. La SAP Madrid, 8 de enero de 2004 (EDJ 2004/125336), discute sobre el carcter ganancial o privativo de una deuda al efecto de levantar el embargo sobre bienes de la

esposa. Tambin cuando se discute la extensin de un embargo a las pertenencias, etc. vase STS 4 de febrero de 1987, que discute si unos muebles se han de sustraer de una ejecucin en curso, tambin SAP Barcelona 17 de junio de 2009, EDJ 2009/213405).

d)

Funcionalidad de la tercera de mejor derecho: continuacin de una ejecucin comenzada, falta de referencia registral precisa a la preferencia del crdito.

La tercera de mejor derecho no queda sin sentido por que el derecho pueda reservarse mediante su anotacin o por el principio de inoponibilidad de ttulos, desde el momento en que el tercerista de un crdito preferente puede continuar en su propio provecho la ejecucin comenzada. La tercera tiene sentido en todos aquellos casos en que un crdito preferente esta anotado en el registro pero la cuanta y el rango de su crdito no esta exactamente determinado en la inscripcin o anotacin misma. Y cuando el titulo del tercerista no sea ejecutivo la declaracin de preferencia precisa que se declare la existencia del crdito mismo y que se establezca su preferencia (CORDON MORENO., Pg., 298; MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg. 975). Y tambin tiene su sentido la tercera siempre que la preferencia en s sea cuestionable, y se dude del alcance de la cancelacin de cargas posteriores, en cuanto a la naturaleza de los bienes como muebles o inmuebles, la extensin de la preferencia y garanta a pertenencias y accesorios, la validez del titulo o su ejecutividad, vencimiento o exigibilidad, calidad personal del acreedor (por ejemplo si es administracin publica) y el conflicto temporal de las preferencias, como vencimiento y exigibilidad (SSTS 21 de julio 2005, 4 noviembre 2005, 6 de junio de 2006), la extensin de la preferencia a intereses y costas, fiadores o deudores solidarios, y tambin en aquellos supuestos en que el rango del derecho sea discutido, lo que sucede particularmente a la hora de determinar conflictos jurdicos de preferencia de los crditos tributarios (SAP Zaragoza 17 de diciembre de 2004).
La Rs de 23 de setiembre de 2008 (EDD 2008/172030), debate la inscribibilidad de una certificacin administrativa de adjudicacin de determinados bienes inmuebles, expedida por la Tesorera General de la Seguridad Social, en la que consta se ha pagado a un tercerista pero del documento presentado no resulta si esa tercera se ha seguido slo contra la Tesorera General de la Seguridad Social o tambin contra los titulares de asientos registrales posteriores a la anotacin que motiva la ejecucin, que se dice slo pueden quedar perjudicados en las cantidades garantizadas por la anotacin de embargo que se ejecuta, la resolucin resuelve que si existiesen otros crditos posteriores con mejor derecho, a stos corresponder hacer valer sus derechos en el procedimiento de tercera, sin que exista ninguna norma que imponga la obligacin de dirigir la demanda de tercera frente a ellos, pero esta doctrina es insostenible desde el punto y hora que no se admiten segundas o terceras terceras, y por lo tanto la resolucin de la cuadratura del circulo solo puede provenir de la valoracin por el propio juez de la ejecucin del rango de los crditos existentes en el folio registral.

Finalmente la anotacin solo tiene una eficacia formal y que puede ser contestada en el proceso de tercera porque este tiene una eficacia superior aunque sumaria pues hemos dicho que el Juez de la ejecucin tiene la disponibilidad del folio del inmueble embargado.
A mi juicio el abono de las 3/5 partes de los gastos procesales al ejecutante no se hace porque este tenga una preferencia sobre la cosa derivada de la prioridad, sino por el ahorro de gastos que supone aprovecharse de una ejecucin comenzada (investigacin de bienes, embargo, anotacin, y dems actos procesales anteriores a la tercera).

e) La tercera en el procedimiento administrativo o tributario. La LGT 58/2003 en su Art. 165.3 atribuye la competencia para conocer de las terceras en el mbito tributario al rgano administrativo correspondiente a la ejecucin. La tercera de dominio suspende el procedimiento de apremio, en la tercera de mejor derecho el procedimiento prosigue hasta la realizacin de los bienes y el producto obtenido se consignar en depsito a resultas de la tercera.
En la anterior legislacin tributaria, toda tercera de dominio frente a los apremios tributarios era atribuida a la jurisdiccin civil. Segn el artculo 136 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, redactado por Ley 25/1995 de 20 julio. Y por su parte el artculo 175.3 del Real Decreto de 20 de diciembre 1990, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudacin, dice "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, cuando recaiga resolucin expresa la accin ante los Juzgados civiles habr de promoverse dentro del plazo de quince das, a contar desde su notificacin Y en este sentido se resolva por la jurisprudencia AAP Burgos 15 de abril de 2003 (EDJ 2003/36795).

El cambio de criterio legislativo se debe sin duda a una mejor compresin de la naturaleza de la tercera que no resuelve sobre el dominio sino sobre el embargo mismo, y por ello el rgano competente para el embargo ha de serlo tambin para la tercera. Pero la coherencia del sistema mismo significa que el procedimiento tributario no resuelve sobre la propiedad que esta reservada en su declaracin a la jurisdiccin civil, y tampoco sobre la preferencia del crdito sobre la propiedad que puede reservarse por la anotacin preventiva. Parece claro que solamente puede quedar justificada esta atribucin de competencia con base en el artculo 1.1 de la LOPJ, que dice que a los efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente f) La tercera en el procedimiento laboral. Tambin son frecuentes las terceras en el mbito del procedimiento laboral. El Art. 258 LPL atribuye a la jurisdiccin social el conocimiento de las terceras en el mbito de la ejecucin laboral. Y dispone que el tercero que invoque el dominio sobre los bienes embargados, adquirido con anterioridad a su traba, pueda pedir el levantamiento del embargo ante el rgano del orden jurisdiccional social que conozca la ejecucin, que a los meros efectos prejudiciales resolver sobre el derecho alegado, alzando en su caso el embargo. Pero al igual que sucede en la jurisdiccin contenciosa el Juzgado de lo Social resuelve sobre el derecho alegado (que es el dominio que dice el propio precepto) a los meros efectos prejudiciales en la ejecucin laboral, y en el entendimiento de que se ha atribuido la competencia exclusiva al orden jurisdiccional social para determinar levantamiento del embargo acordado por dicho rgano con el absoluto respeto a qu tercerista pueda iniciar el proceso que corresponda sobre la propiedad del bien o sobre la titularidad del derecho ante el orden civil que es el competente para ello por cuanto en el incidente de la ejecucin laboral no se habr resuelto con efectos de cosa juzgada sobre la propiedad del bien embargado. g) La tercera en proceso ordinario. Ya he referido varias veces la posibilidad de ejercitar una tercera de dominio o de mejor derecho en proceso ordinario. Dentro del proceso ejecutivo la tercera de

dominio no produce efecto de cosa juzgada, pero en el proceso ordinario s, por lo que el propietario o acreedor preferente puede preferir ejercitar la tercera de dominio por procedimiento ordinario probando su propiedad (CASERO LINARES, El embargo., cit., Pg., 68).
La competencia propia del orden civil atribuida como tal a los Tribunales y Juzgados de este orden por el Art. 9.2 LOPJ. comprende la decisin por la que se dejan sin efecto aquellos actos adoptados en el procedimiento administrativo de apremio que afectan, menoscabndolo, al derecho de propiedad del tercerista de dominio, toda vez que a dicho orden jurisdiccional queda reservado el conocimiento de todas las cuestiones que afecten al derecho de propiedad sobre los bienes embargados en el procedimiento administrativo de apremio. Y el lmite temporal a la admisibilidad de la tercera administrativa, o aun el remate despus de consumada la venta de los bienes no supone que los terceros que se consideran perjudicados no puedan ejercer su derecho de reivindicar el bien ante la jurisdiccin ordinaria, sino que comporta una limitacin a la facultad de la Administracin de resolver en el procedimiento con carcter provisional las cuestiones civiles planteadas en relacin con los objetos embargados. El procedimiento administrativo de embargo y subasta de la finca, no puede afectar o perjudicar al propietario una persona distinta del apremiado que no haya tenido oportunidad de intervenir en el expediente (STS 11 de abril de 2003). Las SSTSJ Catalua Sala de lo Social de 19 julio 2005 (EDJ 2005/327026) Pas Vasco de 15 de julio de 2002 (EDJ 2002/99162) resuelven en este sentido que la resolucin del juez de lo social actuar siempre en el mbito de las cuestiones prejudiciales que autoriza el Artculo 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, estndole vedado decidir sobre la propiedad de los bienes trabados, por ser cuestin de la exclusiva competencia de la jurisdiccin civil y la decisin de aqul solo producir efectos dentro del proceso laboral y no fuera del mismo, y su efecto caracterstico es levantar el embargo. Al tercerista le queda expedita la va civil para reivindicar en procedimiento declarativo ordinario, la titularidad definitiva de los bienes objeto de la traba laboral.

Por otra parte todas las cuestiones que no se pueden discutir en el proceso sumario de tercera y derechos no manifiestos se podrn intentar hacer valer en el proceso ordinario. Lo que se refiere tanto a los procedimientos ejecutivos ordinarios como a los apremios administrativos.
La competencia de los Juzgados y Tribunales del orden civil para la declaracin plenaria de la propiedad se establece tambin en las normas administrativas que regulan la recaudacin de los recursos del sistema de la Seguridad Social, y, en concreto del Art. 179.1 del Real Decreto 1.637/1.995, que aprueba el Reglamento General de Recaudacin de los Recursos del Sistema de Seguridad Social y de los Art. 132 y 135. 1 y 3 del Reglamento General de Recaudacin de la Seguridad Social, aprobado por RD. 1.415/2.004, de 11 de junio, que establecen de manera expresa la competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para resolver las demandas de tercera de dominio o mejor derecho suscitadas respecto de actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo de apremio, una vez resuelta la reclamacin previa a la va jurisdiccional por la Tesorera General de la Seguridad Social.

Como hemos dicho el juicio ejecutivo y el de tercera son juicio sobre derecho sumarios (posesin y ttulo) no sobre derechos plenarios, que solo se discuten en el proceso ordinario. El Art. 564 LEC prev expresamente hacer valer los derechos frente a la ejecucin, por el ejecutado o terceros, por medio de un proceso ordinario, lo que se prev tambin para la ejecucin hipotecaria en el Art. 698.1.1 LEC.
La reivindicatoria o declarativa de dominio despus de una adjudicacin en procedimiento ejecutivo se plantea con relativa frecuencia en la jurisprudencia (STS 4 noviembre de 2005) y ya hemos dicho que no basta demostrar la adquisicin anterior si el ttulo no es registral, sino que habr que demostrar la situacin de propietario consolidado. La tercera de mejor derecho no se puede ejercitar tras el remate porque el remate trasmite la propiedad y excluye el bien del patrimonio del deudor (596. 2 LEC), pero el resultado del proceso ordinario se puede salvaguardar con la anotacin preventiva de demanda que solicita la nulidad del proceso ejecutivo y nulidad del remate y de hecho la jurisprudencia nos muestra la existencia de frecuentes terceras de mejor derecho en procedimiento ordinario (STS 6 de junio de 2006, que valora la preferencia de unos crditos escriturarios). Como la ejecucin administrativa no prejuzga sobre la propiedad es relativamente frecuente ejercitar terceras de dominio o acciones

reivindicatorias despus del remate en un procedimiento administrativo. La STS 23 de enero de 2004 se plantea la reivindicatoria de un bien cedido en leasing, que fue rematado en un procedimiento de apremio en la Tesorera General de la Seguridad Social, por deudas de la arrendataria. En la STS 11 de abril de 2003 se ejercita accin declarativa de dominio sobre una finca que haba sido objeto de procedimiento de apremio tramitado por la Tesorera General de la Seguridad Social que concluy con la adjudicacin de dicha finca, y se fundaba en que esta ltima haba vendido la finca al actor trece aos antes de su embargo y quince aos antes de su adjudicacin, la sentencia ampara el dominio de los demandantes, y declara la materia de conocimiento propio de la jurisdiccin civil en cuanto no desautoriza el expediente administrativo por irregularidades formales ni excesos en la actuacin administrativa, sino que se limita a dejar sin efecto nica y exclusivamente el menoscabo del derecho de propiedad del actor-reconvenido, conociendo de este modo de una materia propia del orden civil atribuida como tal a los Tribunales y Juzgados de esta orden por el Art. 9.2 LOPJ. La SAP de Barcelona de 25 de enero de 2006 (EDJ 2006/8977), se plantea el supuesto de una segunda tercera ejercitada en la va civil, por el procedimiento ordinario, de un bien embargado por la agencia tributaria tras rechazarse la tercera en va administrativa por falta de titulacin fehaciente, que se vuelve a intentar por segunda vez tras elevar el documento privado a escritura publica, y que la sentencia acoge afirmando que el indicado precepto (Art. 597 LEC) tiene carcter procesal y por tanto, no puede aplicarse a las reclamaciones previas seguidas en va administrativa.

4.4. La subsistencia de cargas en la concurrencia de procesos ejecutivos singulares sobre el mismo bien. a) La posible concurrencia de embargos y ejecuciones simultaneas sobre el mismo bien. Es relativamente frecuente que en el folio registral relativo a un inmueble concurran dos (o mas) anotaciones de embargo que dan noticia de la existencia simultanea de dos procesos ejecutivos que se substancian en jurisdicciones o juzgados distintos.
Pueden concurrir una pluralidad de embargos y de ejecuciones singulares sobre el mismo bien, por razn de una diversidad de jurisdiccin, competencia o procedimiento. En efecto, pueden concurrir ejecuciones simultaneas en jurisdicciones distintas (concurrencia simultanea de ejecuciones singulares civiles, laborales o administrativas); pueden concurrir al mismo tiempo ejecuciones simultaneas en rdenes territoriales distintos dentro de cada jurisdiccin; y debido a la posible existencia de regmenes ejecutivos singulares tambin pueden concurrir ejecuciones singulares dentro de cada jurisdiccin y territorio (por ejemplo concurrencia de dos ejecuciones administrativas simultanea una por debitos a la Seguridad Social y otra por debitos a Hacienda).

En la primera LEC parece que se exclua la pluralidad de procesos ejecutivos y el reembargo: Art. 1489, 1490, 1516, 1518 LEC.
IPIENS LLORCA, Anotaciones de embargo e hipotecas, algunas reflexiones en torno a su concurrencia en los procesos de ejecucin singular de bienes inmuebles, AAMN, 1974, Pg. 45, para quien el procedimiento de apremio no es el adecuado para resolver las cuestiones de preferencia que se deben en todo caso resolver por la oportuna tercera (ver Pg. 50 y sigs; tambin PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, 2 ED., 1974, Pg. 233). Y tal postura se sigue manteniendo an hoy en da. MARTINEZ ESCRIBANO, afirma la prioridad de la anotacin preventiva frente a los crditos anotados posteriormente, y en consecuencia si existe un crdito preferente al ejecutado debe hace valer su preferencia en la correspondiente tercera ejercitada en el proceso en que se trab el bien (Eficacia del embargo y su alcance frente a terceros, cit., Pg. 130) parece concluir que el rgimen legal del reembargo predica la cancelacin automtica de asientos posteriores y la imposibilidad de ejecuciones singulares simultaneas, y que los acreedores una vez que hay un proceso ejecutivo en curso deben hacer valer su preferencia por la oportuna tercera (Pg. 139 y sigs).

Pero la concurrencia de ejecuciones simultaneas que se tramitan con independencia y por separado y que pueden facultativamente acumularse es admitida

hoy en da por los autores aunque se refiere la dificultad de fijar un rgimen claro de resolucin de los problemas que plantea.
CARRERAS, El embargo de bienes, Barcelona 1957, Pg., 354 y sigs; SARMIENTO RAMOS, cuantificacin, Pg. 4316. Tambin REYES MONTERREAL, La acumulacin y el proceso ejecutivo, ADC, XXI, 1968, Pg. 337 y sigs; y particularmente importante el estudio de ORTIZ NAVACERRADA, Concurrencia de acreedores en el proceso de ejecucin, Salamanca 1979, destaca este autor el quebranto que producen operaciones ejecutorias contradictorias, subraya la defectuosa construccin legal de la proteccin de terceros en la ejecucin singular, y propugna que se reconozca el concurso en la ejecucin singular con una interpretacin extensiva del Art. 165 LEC, para permitir la acumulacin de ejecuciones; estudia en este contexto el rgimen de cancelacin de cargas preferentes, y cual es la naturaleza de la tercera, concluyendo que la tercera de dominio es un concurso de acreedores en la ejecucin singular, aunque subraya la dificultad de llevar adelante la caracterizacin que propugna ante la falta de regulacin positiva. RIOS SALMERON destaca incidentalmente la complejidad e inconvenientes de la tercera de mejor derecho y propugna la acumulacin de ejecuciones (aspectos procedimentales del privilegio salarial, REDT, 1983, Pg. 246 y sigs.). SALINAS MOLINA, Concurrencia de ejecuciones singulares en va jurisdiccional y en va administrativa Cuadernos de relaciones laborales, 3, 1993, Pg. 256, se refiere a la concurrencia frecuente de ejecuciones singulares laborales y laborales y administrativas sobre el mismo bien, y se refiere tambin a las carreras de acreedores que favorecidos por el principio prior tempore pretenden burlar el orden legal de las preferencias, y el carcter irregular que esto supone de liquidacin singular del patrimonio del ejecutado (Pg. 248). El mismo autor afirma posteriormente comentando la nueva LEC (El proceso civil, VI, Valencia2001, Pg. 5081) que las ejecuciones civiles pueden concurrir aislada y ahora tambin acumuladamente, la competencia preferente en caso de concurrir ejecuciones civiles y administrativas es de la primera en efectuar la traba, lo que no significa prejuzgar la prioridad de los crditos (Pg. 5086) GONZALEZ PILLADO, La acumulacin de ejecuciones en el proceso laboral, Valencia 1998, explica que la practica de acumular ejecuciones se inicia desde antiguo en el proceso laboral como usus fori, porque es injusto que un trabajador tuviera preferencia por embargar primero frente a sus compaeros por crditos de la misma naturaleza salarial, concluyendo que la ejecucin esta presidida por la concursalidad de los crditos que se ejecutan. La misma cuestin se analiza por CRUZ VILLALON (Concurrencia de la ejecucin laboral con las universales y con las ejecuciones singulares civiles y administrativas, relaciones laborales, 15-15, Pg. 133 y sigs.). Yo mismo trato la acumulacin de ejecuciones en detalle en mi libro El registro de la propiedad y las preferencias del crdito en la ejecucin y en el concurso, Granada 2004, Pg., 52 y sigs. MONTERO AROCA, se refiere a la posibilidad de acumular la ejecucin hipotecaria y ordinaria sobre el mismo bien para que el acreedor pueda gozar en toda su extensin de la pretensin personal (Tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, Pg. 314). Por su parte MARTINEZ DE SANTOS (Pg., 386), subraya las dificultades que se presentan en la prctica en la tramitacin por separado de acciones ejecutivas contra el mismo deudor y propugna resolverlos con la tan denostada acumulacin de ejecuciones.

La concurrencia de ejecuciones entiendo esta expresamente prevista y regulada en la nueva LEC 1/2000. La existencia de un proceso ejecutivo anterior no esta prevista como causa de denegacin de un despacho de ejecucin (Art. 551) o como defecto procesal que impida la continuacin de una ejecucin (Art. 559), y el Art. 555 regula expresamente la acumulacin de ejecuciones. El Art. 555.2 LEC solo exige para que haya una acumulacin de ejecuciones la identidad de deudor. Como la acumulacin es facultativa del acreedor, a falta de acumulacin necesariamente habr concurrencia simultnea de embargos en juzgados distintos. El Art. 613.3 regula un supuesto derivado de una pluralidad de ejecuciones, el del tercer poseedor de bienes de otra ejecucin.
Tampoco puede alegarse que existe una prejudicialidad en el sentido del Art. 43 LEC, o una litispendencia (416 2 y 421 LEC) y pedir en su virtud la suspensin del segundo proceso ejecutivo, pues la regulacin de los procesos de ejecucin, establece (Art. 565 LEC) que slo se suspender la ejecucin cuando expresamente lo ordena la ley o por acuerdo de ambas partes, y la ley slo se refiere en el proceso de ejecucin a la suspensin en situaciones concursales o en los supuestos de prejudicialidad penal, artculos 568 y 569 LEC, sin que en dichos preceptos se aluda a la suspensin por prejudicialidad civil,

limitndose la suspensin por cuestiones prejudiciales de carcter civil en el artculo 598, en los supuestos de tercera, y slo con relacin a los bienes a que se refiera la tercera de dominio, y por su parte los artculos 696 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procedimientos de ejecucin hipotecaria, slo se prev la suspensin en los supuestos de prejudicialidad penal, o en los supuestos de demanda de tercera de dominio. Por lo que no parece procede la suspensin del proceso de ejecucin por la concurrencia de ejecuciones sobre el mismo bien, sin perjuicio de que la concurrencia de ejecuciones pueda ser alegada como causa de oposicin, o resuelta en un proceso ordinario, o asegurada la preferencia por la consiguiente anotacin preventiva pero sin que la concurrencia de ejecuciones pueda suspender o retrasar el proceso de ejecucin. En el AAP Zaragoza de 3 noviembre 2004 (EDJ 2004/229373), se opone la excepcin de litis pendencia cuando existiendo un procedimiento de ejecucin hipotecaria se inicia un procedimiento de ejecucin ordinaria basada en la fuerza ejecutiva del titulo publico de prstamo, lo que la sentencia rechaza argumentando que la litispendencia, a parte de que no se halla prevista como excepcin frente al despacho de ejecucin en el Art. 557, no es de apreciar tampoco en tanto que no existe identidad de accin ejercitada ni de objeto; la misma excepcin se opone y se rechaza en la AAP Barcelona 8 de enero de 2004 (EDJ 2004/7944), que argumenta sobre el carcter sumario del juicio ejecutivo y la tercera que no deciden como cosa juzgada sobre la propiedad.

A mi me parece que no eran ni son realistas las dudas de algunos procesalistas e hipotecaristas a la posible concurrencia de embargos y ejecuciones singulares sobre el mismo bien, en distintas jurisdicciones, juzgados y rganos administrativos; y si no lo eran en el anterior rgimen procesal civil mucho menos en el actual. Basta el examen de cualquier coleccin jurisprudencial o de resoluciones de la DG de los registros para constatar que la concurrencia simultanea y la tramitacin paralela de procesos singulares de ejecucin sobre el mismo bien es una realidad frecuente y cotidiana, y puede haber varias ejecuciones y embargos a la vez sobre un mismo bien en varios juzgados u rganos administrativos distintos.
La jurisprudencia ms antigua tambin haba rechazado incidentalmente la acumulacin de ejecuciones (STS 8 de mayo de 1924, para evitar la incongruencia de fallos cuando se ha dictado sentencia firme). Pero cuando la anotacin preventiva idealiza el embargo, que no exige desposesin, se va abriendo paso la posibilidad o conveniencia de acumular ejecuciones singulares. La existencia de una pluralidad de ejecuciones sobre el mismo inmueble es relativamente frecuente en la jurisprudencia. La AP Valencia, sec. 6, S 13-6-2008 justifica la acumulacin de ejecuciones en base al principio de economa procesal; pero aade el tribunal que en base tambin al principio de seguridad jurdica. Por ejemplo, La STS de 12 de marzo de 1992 contempla un conflicto entre dos adjudicaciones: unos pisos se embargan en 1981 en favor de una caja de ahorros, anotndose el embargo en el Registro; y en 1982 se adjudican en procedimiento distinto de apremio laboral inscribindose la adjudicacin en el Registro; la ejecucin civil sigue su curso y son adjudicados de nuevo. El conflicto entre las dos adjudicaciones se debera resolver normalmente en favor de la adjudicacin anterior con independencia del rango del crdito, porque dicha enajenacin ha debido transmitir la propiedad plena sobre el bien rematado; aunque en este caso se declara el mejor derecho del banco ejecutante, pues qued reservado por la anotacin preventiva de embargo anterior (se reconoce adems que su crdito era de mejor rango que el laboral ordinario). En la STS de 1 de junio de 1995 se reconoce al rematante de un juicio ejecutivo legitimacin para pedir la nulidad de actuaciones de un segundo juicio ejecutivo. La STS 13 de abril de 1999, frente a dos embargos sucesivos del mismo bien, declara que la existencia de un embargo posterior impide la eficacia de una adjudicacin en un embargo anterior, admitiendo de facto la eficacia de una ejecucin posterior a la adjudicacin ejercitada en otro juzgado distinto; en la STS 13 de junio de 2000, se ventila la preferencia de dos anotaciones de embargo sobre el mismo bien ordenadas por los juzgados 2 y 3 de Jerez de la Frontera; en la STS de 4 de abril de 2002, una finca registral de Sant Feliu del Llobregat, (Barcelona) es adjudicada dos veces la primera mediante cesin de remate en el juicio sumario hipotecario nm. 175/87 del Juzgado de 1 Instancia nm. 4 de Barcelona, en tanto la segunda se adjudica en procedimiento de apremio seguido en la entonces Magistratura de Trabajo de la propia Ciudad en la que se otorg a su favor la escritura pblica de 13 de octubre de 1988, y se dispuso la cancelacin de la inscripcin registral existente a favor de la entidad actora. La sentencia resuelve la cuestin reconociendo la prioridad de la anotacin preventiva por ser anterior en el tiempo, cuando quizs debi valorar los derechos causales subyacentes que la anotacin solo haba reservado, pues en estos supuestos, la anotacin preventiva de embargo presta universalidad a la ejecucin, y reserva el rango del derecho ejecutado o frente a una ejecucin aunque el inicio de la ejecucin sea posterior. La STS de 4 de noviembre de 2005 se plantea el problema de dos ejecuciones

concurrentes sobre el mismo inmueble en San Sebastin, el primer embargo de 9 de mayo de 1991 caduca en 1995, pero posteriormente en dicho proceso ejecutivo se dicta auto de adjudicacin, que se inscribe denegando la cancelacin de cargas por haber caducado la AP que la sustentaba; un segundo proceso ejecutivo ante el mismo juzgado se inicia en 1992 y su anotacin preventiva se prrroga en 1996, adjudicndose el inmueble en 1996; concluyendo la sentencia que debe prevalecer el segundo adjudicatario frente al anterior. Adems de la jurisprudencia sobre concurrencia de embargos y ejecuciones, citada en mi libro y referida principalmente al anterior rgimen procesal, puede citarse mucha jurisprudencia reciente referida a la LEC 1/2000: en la SSTS 4 de octubre de 2006 y 18 de junio de 2008 (EDJ 2008/111592) el conflicto de dos adjudicaciones judiciales, en la STS 23 de mayo de 2008 el conflicto resulta de una defectuosa identificacin de la calle donde radica el inmueble; en la STS 7 mayo 2009 la finca objeto de dos procedimientos de tercera ha resultado embargada en dos procedimientos distintos seguidos: uno ante el Juzgado de lo Social nm. 20 de Barcelona, a instancia de D. Bartolom, y otro por la Tesorera General de la Seguridad Social. En la STS de 2 de diciembre de 2009 (vase comentario de F. RUBIO GARRIDO, en CCJC, 84, 2010, Pg., 1569) el conflicto se plantea entre un primer juicio ejecutivo con auto de aprobacin del remate de 29 de octubre de 1993 y una segunda ejecucin hipotecaria con auto de aprobacin de 5 de junio de 1993, con la particularidad de tratarse de una finca doblemente inmatriculada. En la Rs. DGR 7 de mayo de 1999, se discute sobre la yuxtaposicin de dos embargos sobre el mismo bien; en la Rs. 28 de junio de 2005 se plantea el conflicto entre dos ejecuciones simultaneas sobre el mismo bien (la segunda ejecucin por crditos salariales). La sentencia del tribunal de conflicto de jurisdicciones de 5 de marzo de 2007 ante el embargo de la administracin tributaria anotado el 27 de agosto de 2004 contra una hipoteca constituida en 2002 decide la suspensin de la ejecucin hipotecaria posterior que se inicia en mayo de 2006.

La acumulacin de ejecuciones se regula expresamente en el Art. 36 y sigs de la Ley 36/2011 de 10 octubre reguladora de la jurisdiccin social, y su Art. 41 expresamente dispone que la acumulacin no altera las preferencias que para el cobro de sus crditos puedan ostentar legalmente los diversos acreedores. b) La prioridad del embargo y la preferencia registral del crdito ejecutado como criterios resolutorios de la concurrencia de ejecuciones. Se plantea entonces como resolver el conflicto entre varios procesos ejecutivos anotados. Como hemos referido para la concurrencia de anotaciones en general, el criterio mayoritario de la doctrina y jurisprudencia es sostener la preferencia del primer embargo en caso de concurrencia de ejecuciones.
CARRERAS, Pg., 354 y sigs presupone que la concurrencia de ejecuciones se resuelve exclusivamente por la preferencia de las anotaciones preventivas. Si se ejecuta primero el crdito que primero se anota se cancelaran las anotaciones posteriores, si se ejecuta primero el crdito que se anoto segundo la anotacin preventiva anterior subsistir ntegramente. .A ella se refiere el Art. 1927 II 2 CC que establece la prelacin por orden de antigedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el registro de la propiedad A mi juicio, por el contrario, la prioridad de la AP no puede ser un criterio absoluto de resolucin del problema que plantea la concurrencia de ejecuciones singulares, porque ya hemos dicho que la anotacin no otorga un derecho distinto al crdito ejecutado. Yo entiendo que solo es un criterio formal cuando no conste registralmente la preferencia. La Resolucin DG registros, 2-12-2004 EDD 2004/184448 afirma, que referida a un crdito superprivilegiado del Art. 32 ET, la mera yuxtaposicin sobre un mismo bien de embargos acordados en procedimientos distintos, seguidos contra su propietario, no implica una concurrencia de crditos y, por tanto, ninguna relevancia puede tener la eventual preferencia intrnseca de alguno de ellos. La colisin de embargos sobre un mismo bien del deudor no implica, pues, concurrencia entre los crditos que los determinan y, consiguientemente, no puede pretenderse que aqulla colisin se resuelva por la relacin de preferencia entre los crditos subyacentes. Siendo el embargo una afeccin real en virtud de la cual el bien trabado queda vinculado erga omnes al proceso en el que se decreta, y no al crdito que lo motiva, al efecto de facilitar la actuacin de la Justicia y la efectividad de la ejecucin.

A mi juicio, por el contrario, la preferencia de los crditos se debe respetar en la ejecucin si concurren dos ejecuciones simultaneas, como consecuencia del sistema de

subsistencia de cargas preferentes (Art. 666, 668, 670 LEC), y no hay razn para que un crdito preferente sea pospuesto por haberse iniciado con posterioridad si el registro puede salvaguardar la preferencia por la anotacin precisa de dicha preferencia, cuando la preferencia constituye un superprivilegio, o cuando la preferencia su causa y su devengo esta referida por el registro en la misma anotacin de embargo.
Tal criterio se mantiene por aquellos autores que han estudiado ms detenidamente el tema. GONZALEZ PILLADO, Pluralidad de acreedores y acumulacin de ejecuciones, en ejecucin civil Estudios de derecho judicial Madrid 2004, subraya el caos de la actividad ejecutiva y su difcil solucin, las carreras de ejecutores y la incoherencia de favorecer al primer ejecutor (prior tempore), considera que el novedoso Art. 555 LEC viene a resolver en parte la problemtica derivada de la pluralidad de ejecuciones, lo que justifica en la economa procesal de gastos y trmites, y en evitar actividades ejecutivas contradictorias, y sobre todo en prestar racionalidad al orden de preferencia de los acreedores en la ejecucin; y concluye que la acumulacin de ejecuciones supone la creacin de una especie de concurso de acreedores en la ejecucin singular (Pg. 215). MARTINEZ SANTOS, La acumulacin de ejecuciones en el proceso civil, LL, 2002, 3, D-92, Pg. 1754, destaca la importancia de la acumulacin para la coordinacin de los procesos ejecutivos y para la satisfaccin de todos los ejecutantes; sostiene que los derechos no tienen porque estar condicionados a la celeridad del rgano ejecutor, y que debe repartirse el producto de la ejecucin proporcionalmente y respetando las preferencias (Pg.. 1754); las preferencias se ventilan en el mismo juicio ejecutivo sin necesidad de acudir a terceras (Pg. 1755); y el mismo autor en un artculo posterior, un proceso de ejecucin civil necesitado de reforma, LL, D-113, 2009-2, Pg. 1425, subraya que la acumulacin de procesos civiles de ejecucin se justifica en la coordinacin de los ttulos ejecutivos y en la posibilidad de satisfacer a todos los ejecutantes. Tambin RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado. Especial referencia al apremio administrativo, Actualidad civil, 1 de enero de 2009, Pg. 8, admite la posible existencia de embargos sucesivos y propugna superar un sistema procesalista en el que los acreedores se ven obligados a personarse en la primera ejecucin, a la vez que propugna un sistema registral de yuxtaposicin de ejecuciones, y que ningn acreedor pueda aspirar a alterar en su favor el orden de la prioridad registral.

c) La coordinacin registral de los procesos ejecutivos sobre un inmueble en base a la prioridad y rango de los crditos ejecutados. En caso de concurrencia de ejecuciones, por la anotacin preventiva de embargo de los diversos procesos singulares de ejecucin, se coordinan, segn la prioridad y rango respectivo de la anotacin preventiva. La prioridad es determinante de la preferencia (ius prioritatis) con carcter general, aunque si se llega a concretar el la causa y el devengo anterior del crdito preferente sobre el gravamen ejecutado, se reservan los derechos del ejecutante en la concurrencia de otros procesos de ejecucin, bien sean estos anteriores o posteriores (ius persequendi).
El Art. 698.1 LEC establece que cualquier reclamacin de cualquier interesado no suspende el juicio ejecutivo, aunque pueda pedirse el aseguramiento de la ejecutividad de la sentencia (y la AP ha de ser el aseguramiento ms tpico). Un ejemplo paradigmtico, como hemos dicho antes, es la anotacin de demanda de propiedad o derecho real, aunque sea posterior a una anotacin de embargo por un derecho en ejecucin, es evidente que no se puede cancelar la anotacin de demanda despus del remate aunque sea posterior a una anotacin de embargo, porque el juicio ejecutivo se ha hecho sin prejuzgar la propiedad y el juicio ordinario va a declarar erga omnes la propiedad. Del mismo modo el titular de una preferencia podr instar judicialmente su anotacin (reclamando el crdito en juicio ordinario o ejecutivo, o instando la anotacin o inscripcin de la preferencia), y si el registro publica con precisin una preferencia (determinando su causa y devengo) estimo que debe ser respetada en la ejecucin, dado el principio de subsistencia de las cargas registrales preferentes.

d) Las preferencias del crdito en la acumulacin de ejecuciones. El Art. 555 LEC prev la acumulacin de oficio o instancia de parte de los procesos entre el mismo deudor y acreedor. Parece que se acumulan de oficio los juicios

ejecutivos que concurran entre el mismo deudor y acreedor en el mismo juzgado, y se acumulan a instancia de parte los juicios ejecutivos si comprometen a juzgados distintos.
La acumulacin de ejecuciones es una novedad de la LEC 1/2000 que no se permita en la LEC de 1881 (J. GOMEZ SANCHEZ, La ejecucin civil. Aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la LEC, Madrid 2002, Pg. 35) Parece establecerse la competencia preferente del primer juzgado ante el que se ha instado la ejecucin, preferencia que tambin se aplica al conflicto jurisdiccional de ejecuciones, y que no significa la preferencia del crdito ejecutado. Y creo que podrn aplicarse las reglas de eleccin de juzgado en los casos previstos en el Art. 545 LEC. Parece que solo podrn acumularse procesos en la misma jurisdiccin aunque no debe haber inconveniente en acumular a una ejecucin civil una laboral o administrativa aunque no a la inversa. En la concurrencia de ejecuciones hipotecarias la acumulacin no parece tener mucho sentido porque el rango y la preferencia estn perfectamente determinados por la propia inscripcin de hipoteca, pero en la concurrencia de procesos ejecutivos, la acumulacin racionaliza la ejecucin, simplifica el avalo y el reparto del producto de la ejecucin. El numero 4 del Art. 555 LEC prohbe acumular el proceso ejecutivo comn a la ejecucin hipotecaria, pero no dice si la accin hipotecaria se puede acumular a un proceso ejecutivo comn ( MONTERO AROCA,., Pg., 1068, supone que estos procesos solo se pueden acumular entre s), y la razn parece basarse en la existencia de un rgimen especifico de determinacin de la competencia de la accin hipotecaria.

El Art. 555 LEC no contempla si pueden acumularse los procesos de distintos acreedores contra el mismo deudor, aunque MORENO CATENA interpreta que s pueden acumularse a instancia de cualquiera de los acreedores siempre que las ejecuciones sean homogneas (MARTINEZ SANTOS, La acumulacin de ejecuciones en el proceso civil, LL, 3, 2002, Pg. 1754 y sigs).
En este sentido de permitir la acumulacin de ejecuciones concurrentes contra el mismo deudor de acreedores distintos, la SAP Madrid, Civil, 20.2.2004 (JUR 250071), resuelve que permitiendo el Art. 72 de la LEC la acumulacin subjetiva de acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno siempre que entre esas acciones exista un nexo por razn del ttulo o causa de pedir (cuando las acciones se funden en los mismos hechos se entender que el ttulo o causa de pedir es idntico o conexo), y el Art. 555.2 del mismo texto legal la acumulacin de los procesos de ejecucin que se sigan frente a un mismo ejecutado, a instancia de cualquiera de los ejecutantes si el tribunal que conozca del proceso ms antiguo lo considera ms conveniente para la satisfaccin de todos los acreedores ejecutantes, la interpretacin de dichos preceptos debe de avocar a la posibilidad de acumular las ejecuciones que varios pretendan frente a un mismo sujeto, evitndose as la prosecucin de diversas ejecuciones independientes de las que cualquier ejecutante podra pedir su acumulacin, mxime cuando el legislador no ha prohibido tal facultad de acumulacin inicial de demandas de ejecucin.

La acumulacin plantea el problema de cmo se reparte el producto de la realizacin del bien embargado que segn lo dicho hasta ahora deber ser en funcin de la preferencia de los crditos ejecutados no de la prioridad de los embargos. El reparto del producto de la ejecucin es lgico que se haga por el orden de prioridad de la ejecucin, cuando no consta con precisin en el registro el rango de los crditos anotados, lo que como veremos despus con detenimiento sucede en muchas ocasiones.
Cmo ordenar si no procesalmente una tercera contra una pluralidad de ejecuciones acumuladas? Cmo acumular ejecuciones cada una con su propia tercera? La acumulacin de ejecuciones es algo distinto de la tercera. La acumulacin debe prevalecer sobre la tercera o la tercera sobre la ejecucin? Si dos procesos de ejecucin se acumulan quien cobra primero con el producto del remate? El acreedor que inici el primer proceso ejecutivo, o el acreedor preferente? Parece a mi juicio evidente que cobra primero el acreedor preferente esto es no hay tercera sino calificacin de los crditos en el remate (quizs por la va del incidente del Art. 672 LEC) Y que sucedera si se acumulan ejecutivos que a su vez tiene terceras pendientes? Lo mismo sucede cuando se plantea el conflicto entre un embargo del sobrante y el derecho del titular de una anotacin preventiva posterior al sobrante, que

solo se puede dilucidar calificando la preferencia de los respectivos ttulos materiales (EDJ 2006/94344, SAP Badajoz de 26 mayo 2006).

En la acumulacin de ejecuciones contra el mismo deudor, la acumulacin se adopta en el proceso ms antiguo si el secretario judicial lo considera conveniente para la satisfaccin de todos los ejecutante;
En la ejecucin laboral el Art. 246 LPL prev expresamente la concurrencia de embargos, y previene que el embargante posterior pueda continuar la ejecucin respetando la preferencia de la traba anterior, y que la prioridad en la ejecucin no afectar a la prelacin de crditos entre diversos acreedores. La acumulacin se califica de incidente (Luis Enrique DE LA VILLA GIL, Mara Luz GARCA PAREDES, Ley de procedimiento laboral: comentada y con jurisprudencia, Madrid 2006, Pg. 394). En los Art. 268 y 269 LPL, la acumulacin de ejecuciones, no se restringe a ejecuciones entre el mismo deudor y acreedor sino que se refiere a todas las ejecuciones contra el mismo deudor, y el Art. 36 LPL prev expresamente que se puedan acumular ejecuciones provenientes de distintos juzgados. La acumulacin de ejecuciones prevista en los artculos 36 a 41 de la Ley de Procedimiento Laboral (modificados por la ley 13/2009) tiene como finalidad no slo razones de economa procesal, sino, en atencin al carcter tuitivo del Derecho Laboral, la aplicacin del principio de reparto proporcional de los bienes del deudor entre los acreedores cuando estos son trabajadores, por ello el artculo 268 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que "de estar acumuladas las ejecuciones seguidas contra un mismo deudor y ser insuficientes los bienes embargados para satisfacer la totalidad de los crditos laborales, se aplicarn soluciones de proporcionalidad, con respeto, en todo caso, a las preferencias de crditos establecidas en las leyes". (EDJ 2007/249826, STSJ Andaluca (Sev) Sala de lo Social de 17 julio 2007) Esto significa que en el mbito laboral el propio juicio ejecutivo se prev como un procedimiento concursal simplificado. Y en este sentido se pronuncia E. GONZALEZ PILLADO, La Acumulacin de Ejecuciones en el Proceso Laboral, Valencia 1998. La concurrencia de ejecuciones se regula tambin expresamente en la LGT 58/2003 de 17 de diciembre en su Art. 164, que establece la preferencia del procedimiento de apremio ms antiguo, determinndose que a estos efectos se estar a la fecha de la diligencia de embargo del bien o derecho. Y el Art. 22 del TR LGSS regula del mismo modo la concurrencia del procedimiento de apremio administrativo con otro proceso de ejecucin singular.

La DGR (Rs 2 de diciembre de 2004, EDD 2004/184448), hace de la acumulacin de ejecuciones el mayor de los privilegios y afirma que el embargo afecta el objeto embargado a la realizacin del embargo lo que permite adelantar el rango de las ejecuciones posteriores acumuladas, doctrina que critica RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado, cit., Pg. 24, que califica de interpretacin exorbitante, poniendo de manifiesto que el deudor intermedio al que no se ha debido notificar la acumulacin de ejecuciones queda indefenso. 4.5. Las preferencias del crdito en el reembargo y el embargo del sobrante. El Art. 610 LEC contempla la posibilidad de que los bienes o derechos embargados puedan ser reembargados y dispone que el reembargo otorgue al reembargante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realizacin de los bienes reembargados, una vez satisfechos los derechos de los ejecutantes.
El Art. 610 LEC al regular el reembargo como un embargo sucesivo del producto del bien, parece establecer un derecho supeditado al del primer embargo. En este sentido CARRERAS, El embargo de bienes, Barcelona 1957., Pg. 353; CORDON MORENO, El proceso de ejecucin, Cizur Menor, 2002, Pg. 231 y sigs; MARTINEZ SANTOS, Cuestiones prcticas sobre la va de apremio en el proceso de ejecucin civil, Madrid 2001, Pg. 245. MARTINEZ ESCRIBANO considera que el acreedor reembargante de inmuebles puede instar la realizacin forzosa del bien porque la constancia registral del embargo permite la subsistencia del embargo anterior (Pg. 141). Y considera tambin que si se ejecuta por el reembargante, el lmite del embargo vendr constituido si ambos estn inscritos o anotados por la cuanta anotada (Pg. 147), tambin opina esta autora (Pg. 166) que si existe reembargo no ser posible la ampliacin del embargo frente al reembargante. CORTES DOMINGUEZ y MORENO CATENA, Derecho procesal civil, Parte

Especial, 4 ed., Valencia 2010, Pg. 233 consideran el reembargo un derecho independiente y no subordinado al embargo anterior, pero luego concluyen que el producto de la realizacin del bien embargado ha de satisfacer en primer lugar a los que precedieron en la traba. La doctrina de la DG de los registros afirma que no puede el reembargo perjudicar al embargante anterior, salvo que triunfe la correspondiente tercera de mejor derecho: Rs 12 de febrero de 2005 EDD 2005/16179.

A mi me parece que el reembargo como el embargo sucesivo del mismo bien embargado no supone necesariamente un derecho supeditado, si el registro publica una preferencia. Porque la prioridad del embargo no determina por s una preferencia. La redaccin del Art. 610 LEC permitiendo la realizacin forzosa del bien por el reembargante sin alzamiento del embargo anterior contradice la supuesta naturaleza supeditada del reembargo de inmuebles.
Para FERNANDEZ BALLESTEROS (Pg. 283), presume que el primer embargo siempre es preferente y el adquirente del segundo proceso ejecutivo es tercer poseedor, pero yo creo que esto no es evidente, si se pueden valorar las respectivas preferencias de los crditos ejecutados segn su respectiva anotacin registral. GARBERI LLOBREGAT (El proceso de ejecucin forzosa en la nueva LEC, II, 2 ed., Madrid 2007, Pg. 848), CASERO LINARES (El embargo., cit., Pg., 123) y MARTINEZ ESCRIBANO (Pg., 140) el Art. 610 que regula el reembargo regula un supuesto de concurrencia de embargos, porque en el reembargo hay un nico juzgado implicado y adems se acepta a priori la supeditacin o el peor rango del reembargante. Sin embargo a mi juicio el reembargo no es necesariamente una concurrencia de embargos, porque puede implicar diversas jurisdicciones o juzgados, y ello exige en todo caso la calificacin del rango del reembargo y del crdito primeramente ejecutado, y puede haber concurrencia de embargos en un mismo juzgado cuando no se ha realizado una tercera, y sin embargo el rango preferente pudiera estar tutelado por la anotacin posterior, como decimos despus. La supeditacin del reembargo ser predicable en el embargo de muebles o en el embargo de inmuebles que no hayan tenido o no puedan tener acceso al registro y en los cuales la publicidad del embargo esta ligado a la toma judicial de posesin del bien, pero si el registro publica una preferencia parece que debe ser tenida en cuenta dado el principio de subsistencia de cargas anteriores. Y esta es la postura de SALINAS MOLINA, aun cuando las trabas concurrentes figuren acordados en procesos de ejecucin seguidos ante diversos ordenes jurisdiccionales (El proceso civil, cit., Pg. 5087), el que el embargo sea posterior al otro no comporta necesariamente el que los acreedores cuyo crdito se garantiza con el primer embargo deban obtener la satisfaccin de su crdito con preferencia de los acreedores ulteriormente embargados (Pg. 5223). Y en este sentido tambin MORENO CATENA (El proceso civil. VII, Valencia 2001, Pg., 5271, que resuelve que la preferencia ha de determinarse con arreglo a las normas sustantivas que fijan la prelacin de crditos (Art. 1921/1929 CC), sin que la prioridad temporal de la anotacin de embargo sobre los bienes del deudor comn determine por s sola la preferencia del crdito. Y esta es la diferencia fundamental con el embargo del sobrante (Art. 611 LEC) en el que en el embargo del sobrante no hay afectacin del bien embargado a la segunda ejecucin sino solo del sobrante liquido de la ejecucin misma.

El rgimen de supeditacin del reembargo tiene sentido cuando se trate de embargos por deudas posteriores de igual o menor rango, pero la sustitucin del criterio procesal de la purga total por el de la subsistencia de las cargas anteriores en la ejecucin, supone que el rgimen de las cargas se define por su preferencia cuando esta conste registralmente, y no por su prioridad. Las deudas de rango superior, aunque sean posteriores, si la preferencia de rango esta salvaguardada por la anotacin preventiva, deben prevalecer, porque no tiene sentido que el proceso ejecutivo no respete un concurso virtual de los crditos anotados, cuando su preferencia conste expresamente, que ser lo comn en el reembargo, que habr de ser valorado tanto en el avalo de los bienes a efectos de la subasta (si el reembargo se produce antes del avalo), como en el mandamiento de cancelacin tras el remate. Todo ello sin perjuicio de que el rgano ejecutante, como el reembargante, deban comunicar las ulteriores resoluciones que pudieran afectarles, como ordenan expresamente los Art. 256.2 y 3 LPL y 122.4 RGR.
Se puede plantear tambin el conflicto entre el reembargante y terceros anotados por ejecuciones posteriores. Parece entonces importante diferenciar adecuadamente entre reembargo y embargo del

sobrante, y afirmar que el reembargo o la concurrencia de embargos por concurrencia de ejecuciones no es un mero embargo del sobrante, sino que es un embargo con sustancialidad propia, cuyo rango depende del derecho ejecutado pues el embargo no otorga por s derechos, y se ha de estar pues al rango de los crditos subyacentes ejecutados, salvo que el registro no publique la realidad de la preferencia del crdito ejecutado. En la SAP Ciudad Real de 6 de noviembre de 1995 un primer embargo no accede al registro pero s accede un reembargo posterior; la sentencia afirma que la preferencia del reembargante se debe hacer valer por una tercera de mejor derecho. La SAP La Corua, sec. 4, de 27-12-1999 EDJ 1999/57798 resuelve por el contrario que el embargo posterior es un reembargo y por ello debe ser pospuesto con independencia de la preferencia de los segundos embargantes. El supuesto que se plantea el embargo de la finca litigiosa en el juicio ejecutivo 1.010/1989 del Juzgado de Primera Instancia nm. Uno de La Corua, garantizado registralmente con una anotacin preventiva (letra G, de 26-1-1990), anterior a la ordenada en el paralelo procedimiento de ejecucin nm. 26/1990 del Juzgado de lo Social nm. cuatro de La Corua por crditos de los trabajadores de la Empresa o Sociedad Cooperativa duea de la finca (anotacin I, de 6-6-1990), a pesar de lo cual y sin mediar tercera de mejor derecho, el Juzgado de lo Social, al dictar el Auto de adjudicacin de 18-3-1991, en el que se detallaron todas las anotaciones o cargas registrales anteriores, declar la preferencia de los crditos laborales y orden la cancelacin de todas las anotaciones de embargo, anteriores y posteriores, lo que as cumpli el Registro de la Propiedad. La sentencia resuelve que el acreedor posterior que pretenda un mejor rango crediticio para cobrar con preferencia al ejecutante habr de ganarlo por la correspondiente va judicial de la tercera o equivalente, pues, en otro caso, los Art. 1516-prrafo 2 y 1520 LEC son categricos en el sentido de aplicar todas las sumas realizadas en el procedimiento a la ntegra satisfaccin del actor o ejecutante y, solo despus, se retendr el sobrante en beneficio de los otros acreedores personales posteriores (RDGRN 21-11-1991), y siempre que el Juez de la traba posterior se lo reclame al de aquella ejecucin (RDGRN 34-1998, 7-5-1999). No hacindose valer judicialmente la preferencia legal, la misma deviene estril y no puede ser apreciada de oficio por el Juez (ex Art. 1520, 1533 LEC, principio de rogacin y RDGRN 1512-1994).

Distinto del reembargo es el embargo del sobrante, al que se refiere propiamente el Art. 611 LEC, y que significa un mero derecho de retencin sin traba de bien alguno. El reembargo y sus efectos es en consecuencia un efecto de la especialidad de la anotacin preventiva y ha de ser estudiado en relacin con la misma. Mientras que la disposicin del sobrante transcurre sin que necesariamente haya de tener constancia registral.
El embargo del sobrante s aparece como un derecho supeditado en el supuesto de reembargo, si el primer embargo desparece, el reembargo subsiste, mientras que en el embargo de sobrante por el contrario, al que se refiere el Art. 611 de la LEC, lo que en realidad se embarga es una mera expectativa del remanente (EDJ 2006/94344, SAP Badajoz de 26 mayo 2006). SALINAS MOLINA afirma que el reembargo es en realidad un embargo del sobrante despus de realizados lo bienes (estudios sobre la ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, Barcelona 2003, Pg. 475; Tambin GARBERI LLOBREGAT., cit., Pg., 150 que se diferencia en que el embargo del sobrante se produce una vez culminada la realizacin forzosa, normalmente en otro juzgado, pero eso es as desde la perspectiva de no valorar el rango del embargo, que queda definido por su sola prioridad. Pero el problema se plantea cuando el embargo del sobrante concurre con otros derechos anotados en el registro sobre los bienes embargados, para este supuesto es necesario calificar los ttulos mismos de lo que claramente se deduce, no que ste acreedor ltimo tenga preferencia sobre dichos posteriores por el mero hecho de haber embargado directamente dicho sobrante, cual interpretan errneamente los recurrentes, sino que podrn o no tener preferencia, que es precisamente lo que habr de dilucidarse, y que vendr determinada segn su crdito sea preferente o no a los de aquellos, lo que no se rige en modo alguno por la prioridad temporal de las anotaciones de los embargos de los bienes del deudor comn, ni por la de los embargos del sobrante, sino por las normas sustantivas contenidas en los Art. 1921 y ss del CC (EDJ 2006/94344, SAP Badajoz de 26 mayo 2006). Y si el registro no publica las preferencias respectivas, hay que dilucidarlas en el proceso correspondiente de tercera y ninguna de las partes realmente haya invocado y acreditado sus ttulos en el presente procedimiento, para poder dirimir la contienda que nos ocupa, al reducir en suma la misma a una mera cuestin jurdica de interpretacin de los expresados preceptos procesales, que a todas luces resulta incompleta e insuficiente y por tanto inaceptable a los efectos perseguidos, para que pueda tener xito el pretendido mejor derecho de los actores (EDJ 2006/94344, SAP Badajoz de 26 mayo 2006).

Y es que el reembargo no define por s un rango sino solo la puesta a disposicin de un bien o del sobrante a un proceso ejecutivo, debindose determinarse la preferencia por el rango (material o registral) del crdito que se ejecuta. Aunque al acreedor posterior, especialmente si es de peor rango, le puede interesar simplemente un embargo del sobrante que es procesalmente ms sencillo y menos costoso, del punto y hora que una nueva anotacin preventiva tiene unos costos como acto jurdico documental superiores a los del embargo del sobrante que a lo sumo se har constar por mera nota marginal. La disposicin del sobrante es por otra parte una mera continuacin de la ejecucin en curso mientras que la preferencia del reembargo es una incidencia de la ejecucin en la medida en que se discute o se puede discutir el rango en una tercera.
La SAP Madrid 31 de marzo de 2009 (EDJ 2009/390273) resuelve que acordado un embargo del sobrante de una ejecucin hipotecaria por un juzgado de lo social por debitos salariales el mismo debe ser preferido al concurso de acreedores del deudor embargado tanto por ser el embargo del sobrante anterior lo que ha de considerarse una resolucin definitiva como por la preferencia intrnseca del crdito salarial.

V. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL DESARROLLO DEL JUICIO EJECUTIVO. 5.1 Las preferencias del crdito con anterioridad a la realizacin del bien embargado. a) La simplificacin del procedimiento ejecutivo de inmuebles. En la LEC 1/2000 el juicio ejecutivo sobre inmuebles se simplifica y racionaliza mediante el registro. El proceso ejecutivo ordinario sobre inmuebles, perfilado a imagen de la ejecucin hipotecaria, esta determinado por la anotacin en el registro, que precisa el orden de las cargas en la ejecucin y su subsistencia o cancelacin tras el remate.
Tras el embargo, el Secretario judicial solicita del registro la certificacin de cargas (Art. 656 LEC). La certificacin de cargas va a determinar de modo decisivo las cargas subsistentes tras el embargo y remate del inmueble. El registrador notifica el embargo a los titulares de cargas posteriores (Art. 659), y cualquier inscribiente o anotante posterior (y mucho mas el titular no inscrito) ver en principio extinguido su derecho (en la cancelacin de cargas) si no participa en el proceso ejecutivo por la oportuna tercera (inoponibilidad de ttulos). Con carcter general se sobresee el procedimiento contra bienes del deudor que consten inscritos en favor de tercera persona (Art. 658 LEC), y solo se reconoce la condicin de terceros poseedores participes en el proceso ejecutivo a los que tengan su ttulo inscrito (Art. 662 LEC) o anotado (Art. 659.2 LEC). Los titulares de derechos posteriores y titulares de cargas registrales (Art. 659 II LEC) pueden participar en las diversas operaciones procesales (avalu, subrogacin por pago, retencin del sobrante, etc.) si tienen ttulo inscrito (Art. 662 LEC), y deben prestar su consentimiento al convenio de realizacin si tienen su ttulo inscrito (640 LEC). El rgimen registral de las preferencias de los bienes embargados es decisivo en el avalo de los bienes objeto de ejecucin (Art. 666 LEC), que descuenta el valor de los gravmenes anteriores y preferentes a la anotacin preventiva que el rematante asume (Art. 654, 672 LEC, 131.8 LH); el avalo de los bienes en el proceso ejecutivo, que se hace sobre su valor de mercado (Art. 639 LEC) pero restando el importe de las cargas y derechos anteriores, segn resulta de la certificacin de cargas (Art. 666 LEC). Suponindose tambin que el adjudicatario conoce y asume el rgimen posesorio del bien rematado. La subrogacin por pago solo se prev entre los titulares de derechos inscritos (Art. 659), y en todo caso la subrogacin solo surte efectos desde su constancia registral. El rematante asume en el remate las cargas anteriores y se subroga en las mismas acepta quedar subrogado en las mismas (Art. 668 LEC), quedando liberado tras el remate el bien embargado de las cargas posteriores o las no inscritas que no sean manifiestas. Tras la aprobacin del remate se procede a la liquidacin de la deuda ejecutada, conforme a las preferencias definidas por el registro. El remanente, si lo hubiere, se retendr para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. salvo que se hubiera ordenado su retencin en otro procedimiento ejecutivo o concursal (Art. 672 LEC). Y solo tienen derecho a exigir el depsito del sobrante los acreedores posteriores si tienen su ttulo inscrito (Art. 672 1 LEC). El mandamiento de cancelacin (Art. 675.2 LEC) termina el proceso ejecutivo, determina las cargas registrales sobre el bien embargado que han de cancelarse y habilitando que el rematante pueda desconocer con carcter general todas las cargas no inscritas, determinndose la cancelacin de las anotaciones e inscripciones posteriores y no preferentes a la anotacin preventiva, que ha publicado el proceso ejecutivo. Tras el remate subsisten las cargas anteriores y el rematante se subroga en las mismas (Art. 668 LEC).

b) La certificacin de cargas registrales del inmueble ejecutado. A tenor del Art. 656 LEC, en la ejecucin de inmuebles, antes de la subasta (en realidad antes de la realizacin del bien), el Secretario judicial responsable de la ejecucin debe librar mandamiento al Registrador para que remita certificacin en la que conste el dominio y dems derechos reales del bien o derecho gravado, y los

derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en especial, la relacin completa de las cargas inscritas (vase tambin Art. 143 Rh).
Se discute si la solicitud de la certificacin de cargas debe hacerse de oficio o a instancia de parte. DE LA SERNA BOSCH (La Subasta Judicial en la LEC, Barcelona 2010, Pg. 118) opina que se debe hacer a instancia de parte porque supone unos gastos (Art. 167 LEC), pero SALINAS MOLINA (Pg. 5480), GARBERI LLOBREGAT (Pg. 1126), y la doctrina mayoritaria opinan que es de oficio, pues la instancia de parte se prev preceptivamente solo para la AP de embargo (Art. 629 LEC). A mi juicio es ms coherente interpretarlo como un acto que procede de oficio, pues la certificacin de cargas esta llamada a hacer efectiva la realidad del proceso ejecutivo, como orden coherente de las preferencias del crdito en el proceso y segn resulta del registro. Los actos procesales suceden segn un rito que no precisa en general de impulso de parte.

Y el registrador debe comunicar al rgano judicial ejecutante, adems de la certificacin de cargas, los ulteriores asientos que pudieran afectar a la ejecucin (Art. 135 LH), a efecto de posibilitar la intervencin del tercero en el proceso de ejecucin, en el avalo, en la subasta y a los efectos del pago de la deuda antes del remate.
Parece que esta regulacin de la LEC 1/2000 se ha inspirado en el rgimen de la ejecucin hipotecaria, pues la regulacin es anloga. La ejecucin hipotecaria se inicia tambin con el mandamiento de oficio al Registro para obtencin de la certificacin de dominio, derechos reales y cargas vigentes sobre la finca (Art. 688 y 656.1 LEC) de suerte que si de la certificacin resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada se sobresee el expediente (Art.688.3), y el inicio del procedimiento se comunica tambin a los titulares de derechos de asientos posteriores (Art. 689.2 y 659) para que puedan pagar y subrogarse, y para tomar provisin acerca de la administracin de la finca (Art. 690).

El registrador debe notificar tambin al tercer poseedor y en general a los titulares de derechos que aparezcan en la certificacin de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante la existencia del procedimiento de ejecucin si figura en la certificacin de cargas (Art. 659 y 660 LEC). Todo tercer poseedor, inscrito antes o despus de la certificacin de cargas, puede impugnar las resoluciones del ejecutivo que le afectan (Art. 583.3) e intervenir en el avalo.
Los errores o defectos en la certificacin de cargas o en las notificaciones del registrador pueden causar la nulidad del proceso ejecutivo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o gubernativa que pudiera haber lugar. En particular como ya hemos referido La Direccin General de Registros en Resolucin de 1 de julio de 1.997, sostiene que la falta o defectos formales de la notificacin al tercer poseedor no son causa de nulidad del proceso ejecutivo, y tal parece la opcin legislativa del Art. 660 LEC, pero la STC 6/2008 de 21 de enero establece que el no haberse comunicado al demandante la existencia del procedimiento de ejecucin, pese a ser titular de un derecho de hipoteca que figuraba en la certificacin de cargas y que apareca en un asiento posterior al derecho del ejecutante, constando en el Registro su domicilio, se le ha impedido comparecer en el proceso para ejercer la defensa de sus derechos e intereses y es causa de nulidad del proceso ejecutivo.

El tercer poseedor que inscribe su ttulo con posterioridad al embargo, no debe ser notificado porque se supone que ha conocido el embargo y la ejecucin en el momento de su adquisicin y quedan excluidos de dicha comunicacin los adquirentes de derechos con posterioridad a la nota marginal de expedicin de cargas, pues en este caso la nota marginal hace las veces de notificacin (STS de 22 de abril de 1987).
En la ejecucin hipotecaria el Art. 132 LH, en la redaccin dada por la disposicin final novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, obliga "que sea notificada la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepcin

de los que sean posteriores a la nota marginal de expedicin de la certificacin de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtir los efectos de la notificacin".

c) El avalo de los bienes embargados. Para el correcto avalo de los bienes embargados, se ha debido investigar su valor de mercado (Art. 639 LEC), y descontar las cargas registrales anteriores (Art. 666 LEC), en particular la situacin posesoria del inmueble (el Art. 661 LEC, ordena la notificacin del embargo a los poseedores).
El avalo de los bienes embargados pretende determinar su justo precio a efecto de subasta, remate y liquidacin de cargas. Conforme al 666.1 LEC Los bienes inmuebles saldrn a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalo, realizado de acuerdo con lo previsto en los Art.. 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecucin, cuya preferencia resulte de la certificacin registral de dominio y cargas.

El avalo de los bienes ejecutados determina con exactitud el bien y valor ejecutado (Art. 2.2. LH, Art. 164 Rh); y establece unos criterios objetivos para el remate a efectos del tipo de subasta y adjudicacin (Art. 647, 650 LEC).
La AP Crdoba, sec. 3, S 13-7-2011, distingue entre la previa e inicial anticipacin de la cuanta del pleito en cumplimiento de lo establecido en el Art. 253,1 LEC, y la determinacin del valor real que tenga el bien en el proceso ejecutivo; y la expresin de la cuanta en la demanda nicamente tiene efectos procesales, y no genera en la esfera material un acto propio vinculante para la propia parte. La AP Zaragoza, sec. 2, A 19-1-2004, distingue entre el avalo a efectos de subasta y la cuanta de la responsabilidad hipotecaria, se alega que el Art.122 LH. afirma que la hipoteca se extiende sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligacin garantizada, y que por ello en la subasta del usufructo de un bien hipotecado debe detraerse en el avalo la totalidad de la hipoteca, el auto citado afirma que el usufructo y la nuda propiedad son evaluables con independencia, y si ambos conforman la plena propiedad hipotecada, nada obsta a la valoracin independiente, siempre a los indicados efectos de la valoracin del derecho para su posterior subasta, no a efectos hipotecarios o de garanta, pues aunque todo el usufructo responda de la deuda hipotecaria siempre le queda al usufructuario la accin de regreso frente al nudo propietario.

La novedad de la reforma de 1992, que se consolida en la vigente LEC es que no se pretende que exista una investigacin exhaustiva por el rgano de la ejecucin de las cargas preferentes, sino que este descuento se hace segn resulta de la certificacin de cargas (Art. 666 LEC), dada la eficacia ofensiva de la anotacin.
En la regulacin del proceso ejecutivo en la redaccin originaria de la LEC no se descontaban las cargas preferentes anteriores sino que se liquidaban tras el remate y antes del pago al ejecutante. En la reforma hipotecara de 1909 se opta por el sistema contrario: la subsistencia de las cargas anteriores. Pero el conflicto entre rango y prioridad registral y extrarregistral, con anterioridad a la reforma de 1992, no precisa cuales son las cargas anteriores que han de subsistir. La importancia y dificultad del avalo estriba en ser el principio de justicia del proceso ejecutivo. La tutela del deudor, del tercer poseedor y de los dems acreedores del deudor embargado exige que las cosas se valoren en su justo precio. Y es el valor justo (aunque aleatorio y actual) de las cosas, el espejo deformado en el que se miran sin reconocerse la deuda y la propiedad, como realidades antagnicas que el registro permite descubrir y desvelar que son una y la misma cosa (prohibicin de la ley comisoria: el acreedor no hace suya la propiedad sino un valor, que ha de ser justo).

El procedimiento de avalo se concibe como subsidiario del acuerdo entre ejecutante y ejecutado (Art. 637 LEC). Pero el eventual acuerdo no puede perjudicar a terceros con ttulo registrado que pueden oponerse al mismo, y a estos efectos se les reconoce su intervencin en el procedimiento de avalo (Art.659.2 LEC), y entiendo

que el cauce de la oposicin al acuerdo o a la tasacin del bien embargo se debe hacer por el incidente de valoracin de los bienes embargados (Art. 639.4 LEC).
El avalo es competencia del secretario judicial (Art. 639 LEC), que es quien est llamado a hacer el descuento de las cargas anteriores (666 LEC). Hay un doble momento procesal, en un primer momento se valora el valor de la finca subastada en s mismo, y es el valor de mercado que valora el perito (Art.639) y luego a ese valor se le descuentan las cargas posesoras (Art. 661 LEC) y cargas preferentes (Art. 666 LEC), previa informacin de cargas extinguidas o aminoradas. La AP Barcelona, sec. 15, S 21-7-2008, examina el supuesto en que se descontaron en el avalo de unos bienes unas cargas que estaban registradas pero que ya haban sido canceladas extrarregistralmente, se pretende por enriquecimiento sin causa que el adjudicatario abone la diferencia en el valor de tasacin, la sentencia concluye que la accin de enriquecimiento injusto carece fundamento pues si los demandados adquirieron las marcas por un precio inferior al que hubiera resultado de licitarlas sin la carga fue culpa exclusivamente imputable a la parte demandante, quien desatendi las normas mnimas de diligenciamiento de los mandamientos librados por el Juzgado en orden a publicitar el alzamiento de la carga, pese a tener pleno conocimiento de lo acordado por dicho rgano jurisdiccional.

El nombramiento de un perito judicial tasador no impide que las partes personadas no puedan presentar sus propios avalos que sern ponderados de acuerdo a la sana crtica (AP Zamora, sec. 1, A 21-11-2008)
A la vista del informe presentado por el perito judicial, y despus de haber dado traslado del mismo a las partes para alegaciones y en su caso poder impugnar el mismo, pudiendo presentar otros informes contradictorios, se cite a las partes a comparecencia a fin de poder solicitar aclaraciones al perito judicial y en su caso a los dems peritos cuyos informes se hayan presentado con los escritos de las partes y con su resultado dictar la correspondiente resolucin, valorando las obras a realizar y lo dems que sea necesario (AP Zamora, sec. 1, S 30-6-2004) es llano que las partes deben pechar con el pago de los honorarios de perito. Y la provisin de fondos no es ms que un anticipo o seguridad para ese experto de que ser retribuido por su funcin. A falta de una norma especfica habr que acudir a una interpretacin integradora de la norma. En el artculo 342.3 LEC se dice que el perito designado puede solicitar en los tres das siguientes a su nombramiento la provisin de fondos que considere necesaria que ser a cuenta de la liquidacin final. Luego tambin en la ejecucin puede solicitar tal provisin (AP Toledo, sec. 2, A 12-1-2006). Y la parte solicitante debe tambin atender a la provisin de fondos que el perito pida, sin perjuicio de que finalizada la ejecutoria y en trmite de tasacin de costas, se pueda repercutir a la contraparte (AP Barcelona, sec. 12, A 10-2-2003, AP Crdoba, sec. 3, A 7-11-2002) el carcter imperativo que reviste el artculo 639 LEC, no permite condicionar la realizacin del informe pericial a la percepcin o no de provisin de fondos (AP Valladolid, sec. 3, A 19-11-2002)

En caso de discrepancia sobre el valor de los bienes se prev un incidente o juicio de avalo (Art. 639.4 LEC) que a mi parecer puede implicar la discusin sobre la subsistencia y cuanta de los crditos anteriores y tambin sobre su rango y preferencia, y que podr implicar tambin la discusin sobre la subsistencia de los derechos del poseedor tras el remate.
Este incidente sobre la valoracin de los bienes hay que ponerlo en relacin con la vista sobre la subsistencia de cargas o rango de los crditos que se prev en el Art. 657, en relacin con las cargas extinguidas o aminoradas, y del tenor literal de la normativa podra deducirse que en el incidente solo se puede discutir el valor material del bien, pero no el descuento de las cargas preferentes, lo que a mi parecer no tiene mucho sentido. As la SAP Barcelona 28 de enero de 2010, EDJ 2010/27715, afirma que en el valor de tasacin la carga hipotecaria preferente ha de ser detrada del importe de la valoracin de la finca, proceder solicitar la certificacin del importe de pendiente de pago a la fecha de la ejecucin. El avalo sirve al principio de especialidad en la ejecucin y al principio de concrecin del embargo, que se proclama en el Art. 584 LEC.

Las cargas ocultas preferentes a la anotacin (superprivilegios, privilegios tributarios devengados con anterioridad a la anotacin), no se descuentan y su

investigacin corresponde al rematante, pues el descuento afecta solo a las cargas registrales y posesorias, que son las nicas que esta llamado a investigar el rgano ejecutante.
No se descuentan las cargas manifiestas (servidumbres, etc.,) que deben ser asumidas por el rematante. Parece que no se descuentan tampoco las cargas ocultas que el rematante debe investigar, como las deudas tributarias sobre los inmuebles subastados o las derivadas de la propiedad horizontal o los superprivilegios que no tienen constancia registral (MARTINEZ SANTOS, 289). Segn DE LA SERNA BOSH (Pg. 156), el descuento de las cargas anteriores, no se hace por su valor nominal sino por su cuanta mxima con intereses y costas dentro de los lmites legales (Art. 575 LEC, 114 LH), pero yo no estoy de acuerdo porque esto contradice el principio de especialidad en la ejecucin. Y adems no tiene sentido descontar unas costas hipotticas, puesto que si no se ha despachado ejecucin respecto de deudas anteriores no tiene sentido el descontar las costas de un proceso eventual.

Si el importe de las cargas es superior al avalo, se suspender la ejecucin (Art. 662.2. LEC).
Lo que no tiene mucho sentido (FRANCO ARIAS, Pg. 3336). Para CORDON, no es vinculante y en todo caso hay que escuchar antes al ejecutante (Pg. 471). FERNANDEZ BALLESTEROS., Pg. 398 lo explica como enunciacin del principio de cobertura. El AAP Las Palmas 4 de octubre de 2007 examina un supuesto en que una hipoteca del Banco de Santander y dos embargos de la Agencia Tributaria superan el valor de tasacin, pero la fecha de la hipoteca ha vencido sin que conste inicio de la ejecucin Por ello se resuelve que es coherente instar la averiguacin del Art. 657 LEC antes de levantar el embargo. Una norma similar en el Art. 169. 5 LGT.

d) La informacin de cargas extinguidas o aminoradas. La informacin de cargas extinguidas o aminoradas hace efectiva la coordinacin entre realidad y registro de la que tantas veces hemos hablado en el presente trabajo, y pretende que el descuento para fijar el valor real del bien por existencia de cargas preferentes se haga sobre las cargas anteriores o preferentes efectivamente subsistentes, teniendo en cuenta que el registro no puede reflejar el devenir efectivo de cada uno de los crditos preferentes.
Tras la reforma de 2009 la informacin sobre cargas extinguidas o aminoradas ya no se hace a instancia de parte sino de oficio por el secretario. La reforma de 2009 ha hecho caso de las crticas doctrinales y en la nueva redaccin el secretario judicial de oficio solicita la informacin (DE LA SERNA BOSCH, La subasta judicial en la LEC, Barcelona 2010, Pg.13). Y en su virtud se libraran los mandamientos correspondientes a los efectos del Art. 144 LH (Art. 657.2), esto es su constancia registral o cancelacin en su caso. Previndose una vista en caso de disconformidad sobre el estado y rango de las cargas preferentes (Art. 657. 2 LEC).

El Art. 657 LEC dispone que el juez pueda ordenar los mandamientos correspondientes de pago o cancelacin de las cargas extinguidas o aminoradas, que se deban deducir del avalo, aunque permanezcan en el registro.
La instruccin de 12 de diciembre de 2000 interpreta que cualquier mandamiento judicial al registro no puede tener efecto cancelatorio, y solo ha de tener efectos informativos como nota marginal (RIVAS TORRALBA, Aspectos registrales, Pg. 12). Y se afirma por GRAGERA IBAEZ (La ejecucin, los procesos hipotecarios y sus aspectos registrales en la nueva LEC, Estudios de derecho judicial, Madrid 2000), que no se puede modificar el asiento sin consentimiento del titular registral. Yo creo que la solucin ms correcta es decir que no se pueden modificar o cancelar sin que sea odo el titular registral, pero que s se pueden modificar y cancelar si el titular registral ha sido odo, aunque no consienta. No tiene sentido que estas cargas no se puedan extinguir o cancelar por decisin judicial, porque si no se pudiesen descontar el titular registral podra trasmitirlas a terceros. La informacin sobre el estado de las cargas anteriores se ha debido ya requerir en el comienzo del proceso ejecutivo al

ejecutado (589 LEC) con la manifestacin de bienes, previndose la imposicin de multas al ejecutado (589 LEC) o a los acreedores (Art. 591 LEC). Aunque es obvio que es poco prctico y es dudosa la leal colaboracin del deudor (MARTINEZ SANTOS, Pg., 283).

e) El rgimen registral de cargas ante la diversidad de los procedimientos de realizacin. El anuncio de subasta y la subasta misma, igual que el convenio de realizacin o la realizacin por persona especializada, trascurren extrarregistralmente hasta el remate y adjudicacin (Art. 636 LEC), y no tienen particular relevancia para determinar el orden de las cargas sobre el bien embargado.
Las crticas fundamentales al sistema de subasta parece se refieren a su falta de publicidad, la incerteza sobre la posesin y propiedad, y la exigencia de pago inmediato, lo que devala drsticamente el bien subastado (GONZALEZ LOPEZ- SANCHEZ MARIN, La subasta por persona o entidad especializada: visin prctica, Madrid 2004, Pg. 29). En la realizacin por persona o entidad especializada se prev un plazo de ejecucin de seis meses, y se limita la realizacin al 50% del precio de tasacin. Sobre la poca incidencia prctica de la realizacin por persona especializada, vase BERNABEU PEREZ, La realizacin del bien por persona especializada en el proyecto e la ley de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la oficina judicial practica de tribunales, octubre 2009, Pg. 61. El convenio de realizacin no puede significar que el acreedor se haga directamente propietario del bien, pues esto atentara contra la prohibicin del pacto de la ley comisoria.

La diferencia fundamental entre el convenio de realizacin y la realizacin por persona especializada estriba en que para el convenio de realizacin de bienes susceptibles de inscripcin registral, se exige la aprobacin preceptiva de titulares de derechos posteriores (Art. 640 LEC), mientras que en la realizacin por persona especializada no se prev la exigencia de aprobacin.
CERRATO GURI, (La ejecucin civil privada realizada por persona o entidad especializada. Estudio del Art. 641 LEC, Barcelona 2008) lo atribuye a un olvido del legislador, y subraya que en todo caso la postura de estos terceros debe ser tenida en cuenta en la resolucin relativa a la admisin de estas formas de realizacin (Pg., 91) y afirma que en todo caso cualquier tercero podr pedir y justificar esta forma de realizacin. Y cabe preguntarse si la intervencin preceptiva de los terceros con ttulo registral al convenio de realizacin se refiere solo a aprobar el procedimiento mismo o tambin a aprobar la enajenacin efectiva. La direccin general de los registros sostiene que la aprobacin por los titulares de cargas posteriores es preceptiva para todo procedimiento de realizacin que prescinda de la subasta, y sin esta aprobacin o sin declaracin judicial en proceso ordinario no es posible la cancelacin de asientos posteriores, todo ello en atencin a la proteccin de los intereses de los titulares registrales posteriores y a las exigencias del tracto sucesivo (Rss 19 de setiembre de 2003 y 16 de febrero de 2009); pero a mi me parece que la resolucin mas coherente es sostener que la eficacia ofensiva de la anotacin preventiva faculta al juez en todo caso para ordenar la cancelacin sin exigencia de proceso ordinario, y esta doctrina de la DG restringe innecesariamente la eficiencia y eficacia de la subasta y del proceso ejecutivo (vase crtica de MARTINEZ DE LOS SANTOS, Pg. 307 y sigs), y a mi juicio contradice adems abiertamente el Art. 659.2 LEC.

En todo caso se requiere la aprobacin judicial del encargo (Art. 641.4 LEC), y la efectiva consumacin de la adquisicin no se produce hasta su aprobacin judicial, que deber comprobar que el adquirente conoce el estado registral de las cargas, pudindose aplicar a este procedimiento el rgimen de cargas extinguidas o aminoradas del Art. 657 LEC (CERRATO GURI, Pg. 178). Aprobada judicialmente la transmisin se estar al rgimen de la subasta de inmuebles en orden a la distribucin de las sumas recaudadas, inscripcin del derecho del adquirente y mandamiento de cancelacin de cargas.

En el concurso, el Art. 155 4 LC prev que la realizacin en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a crditos con privilegio especial se har en subasta, salvo que, a solicitud de la administracin concursal, odos el concursado y el acreedor titular del privilegio, el juez autorice la venta directa al oferente de un precio superior al mnimo que se hubiese pactado y con pago al contado. La autorizacin judicial y sus condiciones se anunciarn con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez das siguientes al ltimo de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrir licitacin entre todos los oferentes y acordar la fianza que hayan de prestar.

5.2. La subsistencia de cargas en el remate y adjudicacin de inmuebles a) Aprobacin del remate y decreto de adjudicacin. En la ejecucin de inmuebles, la ley distingue entre aprobacin del remate y decreto de adjudicacin (Art. 670 LEC).
La aprobacin del remate y el decreto de adjudicacin son actos del secretario judicial. La aprobacin del remate (Art. 650 LEC) es algo distinto de la adjudicacin pues despus del remate es posible en ciertos casos la mejora del remate, y es posible tambin la adjudicacin sin remate. Todo ello aunque el testimonio del decreto de remate y la adjudicacin pueden estar en un solo documento (MARTINEZ SANTOS, Pg., 380). La distincin entre aprobacin del remate y adjudicacin tiene tambin sentido en los supuestos en que haya cesin del remate, porque la aprobacin del remate y la adjudicacin se hacen en favor de persona distinta (Art. 647.3), Segn la AP Las Palmas, sec. 4, A 22-42010, la cesin del remate podr aprobarse simultneamente a la aprobacin de la adjudicacin al ejecutante cesionario o podr tener lugar en momento posterior y aprobarse por auto independiente, y no haba que esperar a la liquidacin de lo debido por intereses y costas para proceder a dictar el auto de adjudicacin, no siendo necesario que se haga constar en el otorgamiento de la cesin del remate la cantidad por la que se efecta la cesin.

El rematante no adquiere la propiedad hasta que no pague y se le haga la entrega efectiva del bien embargado por la efectiva adjudicacin. La adjudicacin se produce cuando se ha consignado el precio, y adems en las condiciones necesarias para posibilitar la inscripcin del inmueble en favor del rematante (Art. 670.8 LEC), y la adjudicacin exige el pago integro del bien subastado (Art. 650.6 LEC). La adjudicacin presupone tambin la puesta en posesin del rematante en los bienes adjudicados (Art. 672.4).
DE LA SERNA BOSCH considera que la aprobacin del remate es un ttulo mientras que adjudicacin es el modo o traditio que transmite la propiedad. Sobre las vacilaciones jurisprudenciales en torno al momento en que se entiende trasmitida la propiedad en el proceso ejecutivo (A.J. VELA SANCHEZ, La controversia judicial sobre la concurrencia de ttulo y modo en las ventas judiciales: Cual es su trascendencia prctica?, RCDI, 2007, Pg., 2189 y sigs). El Art. 596.2 LEC se remite al momento de transmisin del dominio del inmueble, que por virtud de la doctrina del ttulo y el modo de adquirir parece no deriva del mero auto de adjudicacin si no va acompaado de la ulterior tradicin efectiva (o instrumental operada mediante la expedicin del oportuno testimonio), de acuerdo con el sistema jurdico en cuya virtud la mera compraventa no transmite la propiedad si no va seguida de la tradicin. Trasladando este principio al supuesto de subasta de bienes inmuebles, la aprobacin del remate equivale al perfeccionamiento de la operacin, en tanto que la operacin de consumacin del acto de enajenacin se produce, bien con la escritura pblica, bien, a partir de la reforma operada en la LEC de 1881 por Ley 10/1992, por la expedicin del testimonio del auto de adjudicacin por el Secretario. La citada Ley 10/1992 elimina la "escritura" y culmina el procedimiento con el auto de aprobacin del remate al configurar el testimonio del mismo con las circunstancias que expresa, en "ttulo bastante" para la inscripcin registral, siendo el momento en el que el adquirente entra en posesin civilsima del inmueble el impide ya proponer la tercera de dominio. La jurisprudencia mantiene que la transmisin de la propiedad se produce con el auto de adjudicacin (SSTS 1 setiembre 1997, 6 de abril1999, 14 de diciembre de 2007, 14 de julio de 2008, 18 de marzo de 2009); y es a partir de ese momento en que se empieza a contar el plazo para ejercitar los retractos legales (Tribunal Supremo Sala 1, S 18-3-2009), en

los apremios administrativos la STS 2 de diciembre de 2009, tras un detenido estudio jurisprudencial, considera que la propiedad se trasmite por el testimonio del auto de aprobacin del remate o decreto de adjudicacin que opera la traditio instrumental del bien embargado, y cuyo testimonio se previene en el Art. 674.1.1. LEC..En conclusin, y tratndose de la venta judicial de inmuebles, en tanto no surge ese documento del que nace la traditio ficta, de acuerdo con el Art. 1462.2 CC., ya sea la escritura notarial, ya el testimonio expedido por el Secretario, puede interponerse en tiempo oportuno la demanda de tercera de dominio (SSTS. 6 Abril 1999, 1 Septiembre 1997. hasta la firmeza del auto de adjudicacin se puede ejercitar la tercera de domino AP Barcelona, sec. 14, A 2-3-2004).

El Art. 693.3 LEC permite la liberacin del bien hipotecado si el deudor consigna, antes del da de la subasta, la suma exacta que por principal e intereses estuviere vencida a la fecha de presentacin de la demanda mas los incrementos que supongan las que hayan ido venciendo y los intereses de demora que se hayan ido devengando a lo largo del procedimiento judicial (AP Valladolid, sec. 3, A 5-7-2011).
El deudor pueda evitar la adjudicacin, pagando principal intereses y costas antes de la aprobacin del remate (Art. 670.7 LEC). El Art. 659.3 en el rgimen del pago por subrogacin permite que la intervencin del tercero hasta el remate, lo que parece el rgimen general, que se recoge en el Art. 670.7 el 693.3 es la excepcin referente al deudor que tiene que pagar antes de la subasta para poder evitar el remate y la adjudicacin. El alzamiento del embargo por haber consignado las cantidades adeudadas el ejecutado, no procede hasta que se haya cuantificado los intereses que deben ser igualmente abonados, as como los gastos y costas causadas (AP Castelln, sec. 3, A 5-10-2007).

Diversas resoluciones han reconocido recurso de apelacin contra autos de adjudicacin en supuestos de adjudicacin del bien al ejecutante pues supone la total satisfaccin del derecho del acreedor y por tanto comporta la terminacin del proceso de ejecucin debiendo entenderse que este auto tiene carcter definitivo.
Audiencias Provinciales de Las Palmas, sec. 4, A 22-4-2010, Santa Cruz de Tenerife en auto de 15 de abril de 2009 Vizcaya en auto de 21 de febrero de 2007 en recurso 343/2006, Valladolid auto de 12 de diciembre de 2005

b) El rematante no tiene la condicin de tercero hipotecario. Con anterioridad a la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 la jurisprudencia mayoritaria declaraba que el anotante de embargo y el rematante en proceso de ejecucin (judicial o administrativo) es causahabiente y sucesor de la misma titularidad del embargado, y no adquiere ms propiedad que la que tena el embargado. El rematante se consideraba subrogado de la titularidad del embargado, y ello porque en el proceso ejecutivo no se valora ni se declara la propiedad.
En las adjudicaciones judiciales y administrativas de inmuebles caba reivindicar la propiedad, y demostrar que la cosa no perteneca al titular registral, an despus de la enajenacin judicial e inscripcin del remate en el registro (ver estudio detallado y riguroso de la evolucin de la jurisprudencia en la propia sentencia de 5 de marzo de 2007, y en ERDOZAIN LOPEZ, Anotaciones preventivas de embargo, prelacin de crditos y transmisiones a terceros, Pamplona 1998, Pg.56 y sigs; SARMIENTO RAMOS, En torno a la naturaleza jurdica del embargo, Madrid, 1993, pag213, con cita de la ms antigua jurisprudencia en nota 13). Hasta hace poco la no aplicacin del principio de publicidad registral en favor del rematante en las subastas judiciales y administrativas era mantenida tambin por la generalidad de la doctrina hipotecaria y civil, en relacin con la poca eficacia que se presupona a la AP. ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, II, 2 ED., Barcelona 1950, Pg. 426 y sigs., con cita extensa de Jernimo Gonzlez, presupone que solo hay publicidad del Art. 34 Lh para las adquisiciones que provienen de contrato, no para las trasmisiones forzosas en proceso ejecutivo, aunque subraya que la redaccin del precepto no es tan clara en este punto despus de la reforma hipotecaria de 1944-46. Yo tras buscar los manuales civiles, procesales e hipotecarios sobre este punto, me da la impresin de que hasta

poca reciente la opinin de Roca Sastre se repite incesantemente, aunque en las cercanas de la reforma procesal se empiezan a alzar voces que reclaman considerar al rematante tercero hipotecario (hemos referido antes en detalle la postura ampliadora de DE LA RICA Y ARENAL y RAMOS FORQUES, y tambin puede verse ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, 5 ed, Pg. 499 y sigs, PARDO NUEZ, Anotaciones de embargo y demanda, Madrid 1997, Pg. 106). Tribunal Supremo Sala 1, S 16-6-2003 el banco que adquiri el citado inmueble en una venta judicial no puede ser considerado tercero hipotecario, pues el negocio en base al cual lo adquiri es inexistente o nulo, sin que quepa su convalidacin por la posterior inscripcin de la venta judicial. El artculo 1442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que los embargos ejecutivos se harn sobre los bienes del deudor, es decir respecto a los incluidos en su patrimonio y de su efectiva disponibilidad y el tercero extrao al juicio ejecutivo, por no ser deudor de la cantidad reclamada, como aqu sucede, est facultado para promover la nulidad de las actuaciones ejecutivas, tanto las se refieren a la traba, como a las subastas y adjudicaciones llevadas a cabo, lo que determina la nulidad consecuente del ttulo del adquirente -en este caso fue el propio ejecutante-, que queda privado de la proteccin que otorga el artculo 34 de la Ley Hipotecaria

La nueva ley de enjuiciamiento civil 1/2000 afirma de modo tajante que el embargo sobre bienes que no son del ejecutado es eficaz (Art. 594 LEC). Es una norma que expresamente deroga la doctrina jurisprudencial anterior que proclamaba la nulidad del embargo de cosa ajena; y en consecuencia tambin declaraba nulo el remate de cosa ajena.
Muchos autores suponen que tras la reforma procesal de la nueva LEC, el Art. 594 LEC establece la publicidad registral ex Art. 34 Lh en favor del rematante. En particular GORDILLO, El principio..., cit., Pg., 1077; tambin GOI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, Comentario a la Sentencia TS 10 de junio de 2003, RCDI, 2004, Pg. 1965, afirma que como el Art. 594 LEC produce su validez, el Art. 34 LH suple su ineficacia; en el mismo sentido DIAZ MARTINEZ La ejecucin forzosa de bienes inmuebles en la nueva LEC, Pamplona 2001, Pg. 75 y sigs; NADAL GOMEZ, la transmisin a terceros de inmuebles en el proceso de ejecucin, cit., Pgs. 138 y sigs, quien tras exponer la primera opinin de Fernndez Ballesteros de que el embargo de cosa ajena era nulo, afirma la eficacia constitutiva del embargo, que solo puede ser levantada con una declaracin formal de titularidad del bien en una tercera de dominio, que exige un ttulo anterior al embargo consolidado (y el posterior se debe cancelar radicalmente), lo que, si yo he entendido bien sus planteamientos, excluye la posibilidad de reivindicar los bienes despus del remate, tambin Pg. 198 y sigs; en la Pg. 309 vuelve sobre el tema y afirma que en esa eventual accin declarativa posterior el tercer propietario no podr impugnar la adquisicin basndose en que el embargo no debi trabarse por no pertenecer los bienes al ejecutado, ni puede pedir por esa causa la nulidad de actuaciones, quedndole a dicho tercero ex propietario la accin de enriquecimiento injusto. En el mismo sentido se manifiestan, DIEZ FRAILE, Las terceras de dominio en relacin con el Registro de la Propiedad, RCDI, 2005, Pgs. 491 y sigs. AMOROS, Anotaciones de embargo y las recientes reforma legislativas, Anales de la real academia de jurisprudencia y legislacin, 35, 2005, Pg. 838; ESPEJO LERDO DE TEJADA, La reserva de dominio en los procesos de ejecucin., cit., Pg. 192 y sigs, que aade a los argumentos habituales la analoga con el Art. 464.2 C; PARDO MUOZ, La adquisicin de la propiedad en subasta judicial: proteccin y limites de la responsabilidad Propiedad y derecho Centro de Estudios registrales, 2006, Pg., 292 y sigs; Mara Isabel MONDJAR PEA, Las adquisiciones "a non domino" de bienes inmuebles en los procedimientos de apremio al amparo del Art. 34 LH, Diario de Jurisprudencia El Derecho, n 2487, 2007, Pg. 1. VELA SANCHEZ, La fe publica registral en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, ADC., 2007, I, Pg., 67 y sigs; La doctrina jurisprudencial consolidada en sede de doble venta judicial inmobiliaria, LL, 26 de marzo de 2009, Pg. 8; Jos Mara RIVES SEVA, Conceptos generales sobre el tercero hipotecario, Revista de Jurisprudencia El Derecho, n 4, setiembre 2009, Pg.. 1; LOPEZ FRIAS., El embargo., cit., Pg. 2089. VERDERA SERVER, tercera de dominio y adquisicin de la propiedad en subasta judicial, RD patrimonial, 2010, 2, Pg. 102. La STS de 5 de marzo de 2007 parece hacer esa misma lectura del Art. 594 LEC. La irrevindicabilidad de los bienes subastados proviene bien de mantener el carcter originario de las adquisiciones en subastas judiciales, bien de mantener una irreivindicabilidad ligada a la inscripcin registral de la adquisicin de la propiedad (R. VERDERA SERVER, Pg. 105), bien de la analoga entre venta y remate (SANTOS REQUENA, la adjudicacin de bienes al ejecutante en el procedimiento de apremio, Granada 1998, Pg., 97 y sigs). Esta opinin hay que situarla en el contexto de un meritorio esfuerzo doctrinal y jurisprudencial para

garantizar la eficacia del proceso ejecutivo, pero creo que hoy en da doctrina y jurisprudencia se exceden en este punto, porque si la opcin del Art. 594 de la LEC 1/2000 es favorecer la eficacia y rapidez del proceso ejecutivo no se puede exagerar la eficacia adquisitiva de un procedimiento ejecutivo sin garantas de la titularidad. BUSTOS PUECHE, Intento del TS por fijar la doctrina jurisprudencial sobre el Art. 34 LH, en libro homenaje a Cuadrado Iglesias, 2008, Pg. 1076, piensa que el nuevo criterio establecido por el legislador en el Art. 594 LEC ha pesado sobre la decisin jurisprudencial, pero el Art. 594 no se inclina por la validez de la enajenacin, sino por la validez el embargo. A su parecer como el negocio se intenta hacer valer por una de las partes que ha participado en la negociacin debe prevalecer el Art. 33 LH. Una postura interesante es la de VELA SANCHEZ, para este autor el juego del principio de la fe publica registral exige que haya buena fe en el momento de la inscripcin, y por eso una anotacin preventiva o inscripcin posterior puede privar de la buena fe al adquirente segn el registro que ha conocido la anotacin posterior en el momento de la inscripcin del remate (Pg., 98 y sigs); pero este autor sin embargo niega eficacia ofensiva a la anotacin preventiva y por eso estima que el ttulo anterior anotado o inscrito con posterioridad prevalece sobre la anotacin preventiva que no otorga derechos; ahora bien al titular del derecho se le impone una actuacin diligente y si no ejercita la tercera de dominio antes de que concurra el ttulo y el modo en el segundo adjudicatario, es decir antes de dictarse auto de aprobacin del remate, opina que el rematante adquiere una posicin inatacable. Resulta chocante que muchos autores que niegan toda eficacia a la anotacin de embargo, que se concibe como un asiento informativo y cautelar, atribuyan luego una eficacia tan radical al remate. La anotacin del embargo da coherencia al orden de los crditos en la ejecucin singular y resuelve los conflictos de concurrencia de embargos y ejecuciones. Un argumento que entiendo decisivo es que la primera redaccin del proyecto de reforma de la LEC estableca en el Art. 607 AP. 1, el carcter irreivindicable de la adquisicin del rematante, en el anteproyecto pasa a ser el Art. 597 que suaviza el precepto al aadir salvo las excepciones establecidas por las leyes, y el texto definitivo del Art. 594 actual se introduce tras el informe de la ponencia del Senado, que cambia sustancialmente su primitiva redaccin, y que ya no establece el carcter irreivindicable de la adquisicin en remate judicial (En detalle SERRERA CONTRERAS, Anotacin preventiva de embargo. Aun en ascenso? RCDI, 2001, Pg. 1275 y sigs). A mi entender el Art. 594 LEC es un corolario o repeticin de lo dispuesto en el Art. 587 LEC: el embargo existe desde que se decreta, con independencia de las medidas de garanta y publicidad de la traba. A mi juicio y como conclusin la eficacia del embargo de un bien que no es del deudor es relativa (inoponibilidad), pues el embargo y el remate no producen efectos frente al poseedor y propietario que tiene su posicin consolidada.

La ms reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras un periodo dubitativo, se decanta en la STS de 7 de marzo de 2.007 EDJ2007/13404 , seguida por las de 7 de septiembre de 2.007 EDJ2007/152389 y 5 de Mayo EDJ2008/82700, 20 de noviembre EDJ2008/222270 y 18 de diciembre de 2.008 EDJ2008/25338, por reconocer al rematante que inscribe la condicin de tercero hipotecario. El tercero hipotecario, esto es, el causahabiente de un titular registral por va onerosa (Exposicin de Motivos de la Ley de reforma Hipotecaria de 30 de diciembre de 1.944) "es mantenido en su adquisicin", como dice el Art. 34 de la Ley Hipotecaria, si rene los requisitos establecidos en el precepto y ello sin perjuicio y con independencia de que despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el Registro Yo creo que esta jurisprudencia es errnea y confio en que sea modificada en breve por nuestro prestigioso Tribunal Supremo. A mi juicio, el remate en ningn caso es una adquisicin a non domino, aunque el rematante inscriba su ttulo en el Registro de la Propiedad y el embargado figurase como titular registral, pues en el proceso ejecutivo es un proceso sumario que no valora la propiedad del embargado. El juicio ejecutivo mediante la inscripcin no puede recibir el efecto de cosa juzgada sobre la propiedad de la que el proceso ejecutivo por definicin carece.
La STC 41/1981 de 18 de diciembre se plante el problema de la constitucionalidad del procedimiento sumario de ejecucin hipotecaria, la limitacin de las posibilidades de contestacin y la posible indefensin del propietario ejecutado, manifestando que la posibilidad de contradiccin queda garantizada en el proceso ordinario; lo que entiendo no quedara garantizado si el remate produjera una

adquisicin a non domino segn el registro. Respecto de la ejecucin hipotecaria la jurisprudencia constitucional afirma que la existencia de este procedimiento especial no se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a todos los interesados la va del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC 158/1997, de 2 de octubre), lo que no se podra mantener si se cierra la va de acceso a la discusin sobre los derechos del propietario porque el rematante adquiere a non domino. La cuestin se plantea de un modo directo en la STS de 8 de febrero de 2006 (EDJ 2006/6322) -ponente Exmo. Sr. Marn Castan-: un alemn que compra un apartamento en Torrevieja, hace mas de 20 aos, pero que no inscribe su adquisicin en el registro, y se ve sorprendido por el embargo y posterior remate de su apartamento por deudas de su vendedor, y en su virtud interpone una demanda de indemnizacin de daos y perjuicios contra el Estado por error judicial, cuando se constata haber indicado dicho deudor en el procedimiento de ejecucin que el piso embargado lo vendieron hace unos 20 aos" y haber manifestado tambin la cnyuge del mismo deudor "que sabe que su marido lo compr y que cree que se lo vendi a un seor". Entiende sin embargo la sentencia que la peticin de la parte ejecutante de seguir adelante la ejecucin, el Juzgado no slo no incurriera en error judicial alguno al acceder a tal peticin, sino que lo incorrecto y errneo habra sido no hacerlo, dejando entonces paralizado indefinidamente el procedimiento. En definitiva, el Juzgado no dispona de dato alguno para hacer saber a un tercero la inminencia de la traba, como prev el Apdo. 2 del Art. 593 LEC, y al tratarse de un bien inscrito proceda acordar su embargo como dispone el Apdo. 3 del mismo artculo, pues ningn tercero acreditaba ser titular registral; y segn se desprende del prrafo tercero del Art. 38 de la Ley Hipotecara, tampoco se poda sobreseer el procedimiento al no constar inscripcin alguna del inmueble a favor del hoy demandante. A mi juicio esta doctrina se enfrenta a la contradiccin ontolgica de que protege con preferencia a la inscripcin registral sobre la propiedad y siendo la propiedad una realidad manifiesta, la ejecucin de un bien exige una investigacin sobre la posesin efectiva del bien embargado que no se acredita en el procedimiento, en el que al contrario el juez tuvo indicios razonables de la existencia de una posesin contraria que no investig, sin que pueda escudarse en la sola inscripcin registral porque ello supone una expropiacin del propietario por medio del registro sin indemnizacin. Se poda haber sostenido la preferencia del embargante y rematante por la inoponibilidad del ttulo del Alemn que no se inscribi en el registro, pero en el presente caso tras una posesin consolidada de aos, la propiedad es manifiesta (pudo investigarse la luz, basuras, quien pagaba la contribucin, etc), y esa propiedad clama desde la tierra. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sin embargo a partir de la STS de 5 de marzo de 2007, ha reconocido la condicin de tercero hipotecario del rematante en un embargo Por un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y fe publica registral, que sacrifican el derecho real de quien no inscribi, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien s lo hizo despus de haber confiado en el registro Y tambin la doctrina aplaude esta nueva direccin de la jurisprudencia (recientemente LOPEZ FRIAS, Embargo de inmuebles, transmisin de dominio y publicidad registral, RCDI, 2010, Pg. 2087, GMEZ GLLIGO, Crtica a la tesis procesalista de la adquisicin derivada de la ejecucin de un embargo, doctrina obsoleta y superada, en defensa de la doctrina jurisprudencial consagrada en la STS de 5 de marzo de 2007, RCDI, 2011, Pgs. 11 y sigs). En mi opinin esta orientacin jurisprudencial significa desconocer el significado de la propiedad y posesin, que se sacrifican ante la idlatra fe registral, y significa desconocer tambin el valor del registro como ordenador del proceso y del crdito, ms que como definidor de la propiedad.

La posesin, como las cargas legales del dominio, prevalecen sobre el rematante y no tiene sentido que el propietario tenga menos proteccin que un poseedor, o que la propiedad no sea considerada como una carga legal. A mi juicio es el rematante el que debe investigar primero y defender despus, la realidad y exactitud de la titularidad inscrita y rematada, puesto que en el proceso ejecutivo en ningn momento se ha determinado sobre la titularidad del bien ejecutado, y el remate tiene un sentido aleatorio, que el que justifica la rebaja radical de los precios de adjudicacin de los bienes subastados.
Y como el remate no priva al propietario de su propiedad manifiesta, porque el propietario no puede ser privado de su propiedad sin ser odo y sin indemnizarle su justiprecio, despus del remate el propietario puede ejercitar la oportuna accin reivindicatoria en juicio ordinario. A tenor del Art. 658 LEC si el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el Secretario judicial, odas las partes personadas, ordenar alzar el embargo. Y no tiene sentido que si el bien esta inscrito a nombre de un tercero se levante el embargo, pero que si el bien es propiedad de un tercero el embargo sea valido y eficaz y consolide luego una adquisicin a non domino. Significara ni ms ni

menos la abominacin de trasformar la propiedad en inscripcin. El rematante ha conocido o debido conocer la posesin contraria (Art. 36 Lh), en el anuncio de subasta se ha debido explicitar la situacin posesoria del inmueble (Art. 646 LEC), el proceso ejecutivo se ha debido notificar al poseedor (661 LEC), y el rematante ha debido ejecutar la puesta en posesin efectiva del bien en sus manos (Art. 675 LEC). Y ello no significa que la inscripcin del remate carezca de eficacia pues por la inoponibilidad de ttulos si el ttulo anterior inscrito con posterioridad no supone la adquisicin de una propiedad consolidada y manifiesta la inscripcin del remate esta destinada a prevalecer y a consolidar la propiedad del primer anotante (Art. 32 Lh, Art. 1473 CC), y en todo caso la cancelacin del asiento posterior y la inscripcin del remate permite presumir la propiedad el rematante, y se constituye en prueba nica en el trfico y privilegiada en el proceso de la propiedad hasta que no sea desvirtuada en juicio ordinario declarativo.

Y entiendo que el propietario manifiesto y consolidado si no es odo en el proceso ejecutivo puede pedir con posterioridad al remate la nulidad del juicio ejecutivo por manifiesta indefensin, en los trminos y por los medios que referimos despus al tratar ms en detalle la nulidad del juicio ejecutivo (en juicio ordinario, o mediante recurso extraordinario de nulidad).
La importancia que en todos los rdenes jurisdiccionales alcanza la efectividad de los actos de comunicacin procesal, por la trascendencia que tienen para garantizar los elementales principios de contradiccin y audiencia bilateral, como integrantes en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE y asegurar en la medida de lo posible la recepcin por los destinatarios, pues es a travs de la citacin o emplazamiento como a los demandados se les habilita para personarse y hacer efectivo aquella contradiccin o audiencia bilateral. A mi entender la copiosa jurisprudencia constitucional sobre exigencia de emplazamiento personal cuando un domicilio es conocido o puede ser conocido, se debe aplicar tambin en sede registral para concluir que la mera inscripcin en el registro del procedimiento de ejecucin no garantiza la tutela efectiva del propietario no inscrito, que no esta obligado a conocer el contenido del registro y que se le sita en indefensin si se le priva de la propiedad cuando no ha sido odo (por ejemplo STS 18 de febrero de 1960 declara la nulidad por indefensin de un juicio ejecutivo porque el ejecutado no haba sido requerido de pago).

No solo desde los principios constituciones, sino tambin la coherencia del proceso ejecutivo la eficacia del embargo es incompatible con una adquisicin a non domino del rematante. El remate tiene un sentido aleatorio porque no esta basado en una exigencia de justiprecio, toda privacin forzosa de la propiedad es sospechosa y requiere en el adquirente un mayor grado de diligencia; y el proceso ejecutivo, que no produce cosa juzgada, no declara derechos, ni los trasmite, pues subroga al rematante en la posicin del titular registral. Por otra parte no es posible la asimilacin entre venta y remate, pues el remate no cumple las condiciones del Art. 34 LH.
La STS de 12 de julio de 2.002 EDJ 2002/27766 seala, que los contratos celebrados por el adjudicatario de una finca embargada y subastada presentan (en ese caso el adjudicatario era una entidad mercantil que integra dentro del circulo normal de sus actividades en el trfico jurdico su participacin en estos actos) un evidente nimo especulativo, inherente a las operaciones de esta naturaleza, y supone que los precios que suelen ofrecerse se determinen en atencin a variadas circunstancias y expectativas que de antemano son ponderadas por los que en aquellas intervienen. Por ello, la posible frustracin de dichas expectativas -siempre basadas en apreciaciones subjetivas- no puede determinar la invalidacin de los negocios celebrados en consideracin a las mismas, pues ello pondra en gravsimo riesgo la seguridad del trfico jurdico

Finalmente las propias limitaciones tcnicas del registro no aconsejan esta eficacia radical del remate. Hemos referido ya la inconsecuencia de pretender que la propiedad se crea a non domino dadas las dificultades de identificacin del objeto del proceso ejecutivo; y las facultades extraordinarias del juez de la ejecucin para corregir

las inexactitudes del registro en orden a la descripcin exacta y fidedigna del objeto de la ejecucin, predica un remate a riesgo y ventura del rematante.
Como he subrayado al comienzo de este trabajo, el refuerzo de la eficacia del remate frente a terceros en las modernas leyes procesales es consecuencia de la inoponibilidad de ttulos no inscritos, pero el registro no puede tcnicamente garantizar la titularidad del bien embargado al rematante. El remate no puede ser fundamento de una proteccin de derechos a non domino, pues la eficacia del remate esta determinada por un proceso, un crdito y una anotacin de embargo (el proceso ejecutivo tiene una prioridad procesal, la anotacin tiene un rango y el crdito que se ejecuta una preferencia). El remate coloca al rematante en la posicin del titular registral en el contexto de la preferencia procesal derivada de la prioridad del juicio ejecutivo (ius prioritatis), el rango de la anotacin preventiva de embargo (ius persequendi) y la preferencia del crdito ejecutado (si est publicada por el registro). El remate es definitiva un acto causal en su triple perspectiva: procesal, registral y material, no un acto de adquisicin a non domino. El remate no puede ser una adquisicin a non domino por su dependencia procesal de la prioridad y rango de la AP de embargo que lo antecede y justifica; y el remate (por la oponibilidad del derecho de propiedad, del orden procesal del crdito y de las preferencias publicadas) solo se puede explicar como una subrogacin del rematante en el lugar del deudor embargado.

Finalmente la condicin de tercero rematante no se basa en la fe en una inscripcin de propiedad si no en la virtualidad de una anotacin de embargo, sujeta a caducidad y con graves problemas de identificacin del crdito ejecutado, el titular de la anotacin y la finca ejecutada.
La doctrina de la DG en aplicacin del Art. 75 LH sobre los requisitos de la anotacin preventiva hemos visto que restringe los requisitos subjetivos, objetivos y causales de la misma a su mnima expresin y hace de la anotacin preventiva un asiento exclusivamente formal. La poca exigencia de concrecin de la deuda embargada resulta de la doctrina de la Direccin General de los Registros, por ejemplo Resolucin, 912-2010 que establece que la concrecin exacta del crdito reclamado, no figura entre los requisitos esenciales de la anotacin, bastando que quede claro el procedimiento ejecutivo al que queda afecta la finca. Y hemos expuesto los frecuentes errores en la identificacin de la finca ejecutada y del sujeto embargado derivados de que la doctrina registral no exige en la anotacin preventiva un rigor semejante al de la inscripcin.

c) La liquidacin de la deuda ejecutada. Entrega al ejecutante del precio del remate. Tras la aprobacin del remate procede la liquidacin de la deuda ejecutada. El precio del remate se entrega al ejecutante en pago o a cuenta de su deuda, retenindose el remanente (645 LEC). La cantidad que se le entrega es el capital o principal debido, pues intereses y costas deben ser objeto de liquidacin (Art. 654 LEC). La especialidad y concrecin de la deuda es un principio de procedibilidad de la ejecucin. Toda demanda ejecutiva, y tambin la hipotecaria de conformidad con lo establecido en el artculo 685.2 LEC, adems de acompaar cuntos documentos establece en su artculo 550, habr de estarse a la reclamacin de una cantidad liquida (Art. 571, 572 LEC) o su liquidacin conforme a lo prevenido especialmente en los artculos 573 y 574 ,
La correcta liquidacin de la deuda no constituye requisito para despachar la ejecucin y la remisin del 685 LEC,"en sus respectivos casos" a los Art.. 573 y 574 LEC no puede significar que siempre el acreedor ejecutivo o hipotecario tenga que especificar" en la demanda ejecutiva" (como dice aquel precepto) el correcto proceso de liquidacin de la deuda, los clculos tengan que ser correctos a priori, pues puede haber discrepancias en el modo de liquidar la deuda que son el contenido propio de la excepcin de pluspeticin. Y lo que ha de expresarse en la demanda como requisito de procedibilidad son las operaciones de calculo. siendo suficiente con que del tenor y contenido de la demanda pueda

deducirse, al menos, inicialmente, cul o cules han sido las operaciones practicadas por la parte ejecutante para que la deuda que originariamente se presentaba como ilquida pase a transformarse en lquida a los efectos de despachar ejecucin (AP Mlaga, sec. 6, A 30-4-2003). Especificndose en el primero de ellos que a la demanda, entre otros, deber acompaarse el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor, as como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicacin de inters que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecucin, en tanto que el apartado primero del nmero 1 del artculo 574 aade que el ejecutante habr de expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de clculo que arrojen como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecucin cuando la cantidad que se reclama provenga de un prstamo en el que se hubiere pactado un inters variable. y el que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible, en los casos que comprende el Art. 572-2 y Art. 574, no siendo necesario notificar el saldo deudor en los supuestos de liquidez ab intio de la deuda (AP Valencia, sec. 7, A 1-12-2010), o cuando la liquidez resulta de operaciones sencillas y evidentes (AP Girona, sec. 2, A 21-12-2009, AP Guadalajara, A 2-102002)

La liquidacin de intereses y costas es competencia del secretario judicial (583, 650.2 670.2, 712 y sigs). Dispone el artculo 539.2 in fine las costas de ejecucin no comprendidas en el prrafo anterior sern a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposicin.
En el captulo II del Ttulo IV referido y relativo al requerimiento de pago, establece el artculo 583 que si el ejecutado pagase en el acto del requerimiento seran de su cargo todas las costas causadas. La parte beneficiaria o el obligado al pago puedan aportar al Juzgado un proyecto de liquidacin, lo que es preceptivo en caso de pactarse un inters variable (Art. 574.1 LEC), el cual podr ser comprobado por el Secretario que ser quien, en definitiva, tendr que ejecutar la liquidacin en los trminos que considere de acuerdo con lo establecido en el ttulo, una vez realizados los clculos matemticos oportunos, sin perjuicio de que, posteriormente se verifiquen los traslados pertinentes del Art. 244 y 713 LEC para que las partes puedan impugnarlos si no estuvieren de acuerdo. El Art. 693.2, dentro del captulo relativo a las especialidades de la ejecucin sobre bienes hipotecarios o pignorados, establece taxativamente que puede reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los casos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. Para calcular los intereses de demora devengados durante la ejecucin (Art. 549, 572 y 575 de la LEC) habr de estarse, en primer lugar, a lo expresamente pactado entre las partes AP Lleida, sec. 2, S 28-2-2007. La ejecucin basada en la Ley de 2 de diciembre de 1872 de creacin del Banco Hipotecario de Espaa, en la que el documento de base de la liquidacin es efectuada unilateralmente por el banco, fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 128/94 de 5 de mayo. Y en este contexto es frecuente apreciar abusivo el inters pactado de conformidad con lo previsto en el Art. 19,4 de la Ley de Crdito al Consumo y el RDL 1/2007; y aunque el carcter abusivo de los intereses no hubiese sido alegado por los demandados, de forma reiterada las Audiencias Provinciales han sostenido que esta circunstancia es apreciable de oficio, autos de la Seccin Segunda de la Audiencia de Zaragoza de 14 de julio de 2.003 EDJ2003/80053 , de la Seccin Decimocuarta de la de Barcelona de 5 de febrero de 2.003 EDJ2003/82729 , de la Seccin Tercera de la de Tarragona de 13 de enero de 2.003 EDJ2003/48518 y de la Seccin Tercera de la de Crdoba de 4 de mayo de 2.001 EDJ2001/27668, AP Girona, sec. 2, A 21-12-2009, AP Tarragona, sec. 3, A 15-3-2011.

Se discute si la liquidacin abusiva de intereses se puede discutir como excepcin de pluspeticin. La mayor parte de las sentencias niegan la proponibilidad de la excepcin por esta causa y remiten al juicio ejecutivo ordinario.
La AP A Corua, sec. 5, A 5-12-2008 y la AP Pontevedra, sec. 1, A 19-5-2008, AP Sevilla, sec. 5, A 30-10-200, por ejemplo, consideran que el inters de demora libremente negociado, y no siendo notorio el abuso o la usura el procedimiento ejecutivo no es cauce hbil para debatir la nulidad de una clusula contractual, cuestin que, por entraar problemas complejos que exceden de lo prevenido para resolver en tales procedimientos, deben ser resueltos en el correspondiente juicio declarativo. En todo caso la condena al abono de intereses y la nulidad del crdito pueden discutirse en juicio ordinario con independencia de la resolucin que se adopte en el juicio ejecutivo que no produce efecto de cosa juzgad (AP Asturias, sec. 4, S 2-6-2010).

La subrogacin del rematante en las cargas anteriores y preferentes. Tras el remate no solo subsisten las cargas anteriores y preferentes sino que el rematante se subroga en las mismas acepta quedar subrogado en las mismas (Art. 668 LEC). Es un presupuesto legal para quien toma parte en la subasta de inmuebles (669.2 LEC). Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habr de aceptar la subsistencia de las cargas o gravmenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos (Art. 670 LEC).
Lo que se dispone tambin cuando la realizacin se hace por persona o entidad especializada o por convenio de realizacin judicialmente aprobado, en los que se exige la comprobacin de que la transmisin del bien se produjo con conocimiento de la parte adquirente de la situacin registral de las cargas sobre el inmueble que resulta de la certificacin de cargas anteriores (esto es preferentes, como expresamente se concreta en sede de avalo Art. 666.1 y 657. 1 LEC). La subrogacin es una responsabilidad que afecta exclusivamente al bien rematado y dentro de los lmites legales.

La subrogacin en las cargas anteriores se hace dentro de los lmites legales por intereses y costas (Art. 575 LEC).
Ms que subrogacin propiamente dicha es la afectacin del bien subastado a las cargas anteriores. El Art. 670 prev que la liquidacin se haga por la deuda, intereses y costas, pero, como hemos dicho, si hay terceros que han inscrito su derecho o gravamen con posterioridad a la anotacin de embargo que justifica el juicio ejecutivo, la liquidacin no puede perjudicarlos, y entonces la liquidacin solo puede hacerse en las cuantas legales (575 LEC), mucho mas limitadas en la ejecucin hipotecaria (Art. 112 y 114 LH), aunque antes hemos explicado, al hablar de la delimitacin del objeto de la ejecucin, hay un importante debate doctrinal y jurisprudencial sobre este punto, cuya doctrina mayoritaria, que he criticado, interpreta que debe favorecerse la interpretacin en curso. Como ya he referido al examinar el rgimen del tercer poseedor, el rematante, igual que el tercer poseedor, no es en ningn caso responsable personal de la deuda, pues la accin no puede dirigirse contra otros bienes distintos del rematado, ni la responsabilidad persiste si el rematante enajena el bien a un tercero. Como hemos dicho, aunque el 613 LEC parece dar pie a que se le reintegre la totalidad de su crdito por intereses y costas esto solo es posible cuando no hay crditos o cargas posteriores inscritas o anotadas, porque la ejecucin esta delimitada por la anotacin preventiva a dichas cantidades. El limite de la cobertura hipotecaria parece adems mucho mas estricto, que en la ejecucin ordinaria (Art. 692. 1 LEC).

d) El mandamiento de cancelacin como determinacin sumaria del rango del crdito ejecutado sobre el bien rematado. Tras el remate se debe valorar el rango del crdito ejecutado en el mandato de cancelacin segn resulta del folio registral respectivo (Art. 143 Rh, 675 LEC, Art. 84.2 y 154 LC, apartado 2 del Art. 170 de la LGT). Las cargas posteriores a la anotacin preventiva de embargo que se ejecuta estn llamadas a extinguirse.
La principal innovacin del procedimiento ejecutivo en la nueva LEC (Art. 674.2 LEC), que ya estaba anunciada en la Reforma de la LEC de 30 de abril de 1992 y en el RD 1386/1992 de 13 de noviembre, que reforma el Art. 175.2 RH, consiste en que el procedimiento ejecutivo termina con la determinacin sumaria del rango del crdito ejecutado sobre el bien rematado, que fija el contenido del folio registral, pues ordena la cancelacin de todas las cargas posteriores (posteriores no en el tiempo sino en su preferencia, aado yo). La reforma de 2009, atribuye la competencia del mandamiento de cancelacin al secretario judicial, lo que parece subrayar el carcter jurdico de la cancelacin, que es una consecuencia de la valoracin del rango del crdito ejecutado que se hace por el propio secretario en el trmite de avalo. El mandato de cancelacin es un acto rogado que se expide a instancias del adquirente (Art. 674.2 LEC). Afirma el Art. 674 LEC que el mandamiento de cancelacin expresar las dems circunstancias que la legislacin hipotecaria exige para la inscripcin de la cancelacin. A que se refiere? Principalmente a que se ha requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan su ttulo inscrito en el momento de expedirse la certificacin de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH), lo que no es sino una manifestacin del principio al que hemos hecho referencia en

ocasiones de que ningn asiento registral puede ser cancelado sin or a su titular. Otra circunstancia a tener en cuenta es si se consum la extincin de la deuda ejecutada, y si el precio de realizacin lleg a cubrir la totalidad de la deuda por intereses, costas y gastos, sin que se deba a entrar al destino del sobrante (JURADO JURADO, Procedimiento de ejecucin directa de inmuebles ejecutados, Barcelona 2001, Pg. 365 y sigs).

Se debe establecer expresamente en el mandamiento de cancelacin, cuales son las inscripciones y anotaciones, anteriores o posteriores que habrn de cancelarse (Art.133LH, 233 RH), lo que afecta a todo el folio, quedando subrogado el adjudicatario en los gravmenes anteriores o preferentes no cancelados (Art. 668.3, 669.2, 670.5 LEC).
El Art. 133 LH tambin modificado por la reforma de 2009, hace del mandamiento de cancelacin de cargas un requisito necesario para la inscripcin de la adjudicacin. Y el Art. 175 II RH parece dar por supuesto que la cancelacin es algo distinto de la inscripcin de la adjudicacin, y que se hace a peticin del dueo de la finca o derecho rematado. DE LA SERNA BOSCH interpreta que el mandamiento de cancelacin se trata de un acto que debe hacerse siempre a instancia de parte (Pg.206). Y cuando ordena la cancelacin de asientos anteriores deber acreditar haber odo a sus titulares (Art. 198 RH).

Segn una reiterada doctrina de la DG de los registros, que antes hemos examinado en detalle, la caducidad de la anotacin preventiva de embargo impide la cancelacin de los asientos posteriores pues estos mejoran de rango (vase en particular Rs. 14 de marzo de 2007, comentada por DOMINGUEZ LUELMO, CCJC, cit., 45, Pg. 615 y sigs.) e) Remisin: lmites a la purga de las cargas posteriores a la anotacin preventiva. A mi entender, y como ya hemos explicado al hablar del conflicto de preferencia y prioridad, la prioridad no es un criterio absoluto, y el acceso de una inscripcin o anotacin posterior no perjudica o es oponible a la ejecucin en curso si se constata registralmente un rango y devengo preferente, lo que debe ser calificado en el correspondiente mandamiento de cancelacin al terminar el proceso ordinario o ejecutivo (Art. 675. 2 LEC).
El Art. 613 LEC al fundar una preferencia de la anotacin en la prioridad, parece dar pie tras el remate a una cancelacin automtica de cargas posteriores, pues reconoce las preferencias anteriores segn el registro o las declaradas preferentes en proceso de tercera de donde a contrario no podra haber cargas preferentes posteriores sin tercera. Pero esto no es exactamente as, y supone confundir prioridad y preferencia. A mi juicio a la anotacin preventiva no se le pueden aplicar los principios de rango fundado en la prioridad propios de la hipoteca, porque la inscripcin de la hipoteca es constitutiva y la hipoteca deriva el rango de su prioridad, lo que no sucede en la anotacin preventiva, que no tiene rango por s misma y solo reserva o publica un rango extrarregistral del crdito o proceso anotado.

En conclusin la prioridad de la anotacin preventiva tiene un efecto radical de habilitar la limpieza o purga de las cargas posteriores a la anotacin del embargo que se ejecuta, pero como hemos referido en detalle al exponer el tema de la subsistencia de cargas en el embargo de inmuebles, debe respetarse la inscripcin o anotacin posterior si tiene funcin de aseguramiento de un proceso por un derecho preferente o cuando la anotacin se refiere a una demanda que identifica la cosa embargada (deslinde, doble inmatriculacin, reivindicatoria parcial, etc.) o cuando se reclama la nulidad del juicio ejecutivo o del crdito ejecutado. Y la anotacin o inscripcin posterior no puede ser cancelada si por la anotacin posterior se constata registralmente un derecho real

manifiesto, o si la anotacin se refiere a un superprivilegio o una preferencia que consta devengada con anterioridad a la anotacin de embargo de la ejecucin en curso. f) Recursos contra el mandamiento de cancelacin. A mi juicio contra la determinacin del folio registral que se haga en el mandamiento de cancelacin cabe recurso de revisin tras el de reposicin-reforma porque el mandamiento de cancelacin, cuando no califica correctamente el rango o preferencia de un crdito o gravamen, contradice el ttulo ejecutivo y pone fin al procedimiento (Art. 454 bis LEC).
Cuando el Art. 454 LEC impide el recurso contra el Auto que decida el anterior Recurso de Reposicin, lo hace, porque, a rengln seguido, matiza que,"...sin perjuicio de reproducir la cuestin objeto de la reposicin al recurrir, si fuere procedente, la resolucin definitiva". Es decir es la recurribilidad posterior el criterio que determina que no se trate de una resolucin definitiva. Y las resoluciones que pueden ser objeto de reproduccin, de recurso, junto con la resolucin principal recurrida de carcter definitivo, no son recurribles, porque de lo que se trata es de evitar la proliferacin innecesaria de los mecanismos de recurso. La cancelacin de cargas es recurrible pues no puede ser objeto de recurso con la resolucin definitiva.

El proceso de ejecucin culmina con la satisfaccin del ejecutante no con una sentencia, y por ello debe ampliarse en el juicio ejecutivo el concepto de resolucin definitiva. Y tambin se debe poder abrir el incidente del Art. 672.2 para determinar el rango de los crditos posteriores y anteriores y determinar sobre el rango de las preferencias y cancelaciones.
La AP Valladolid, sec. 3, A 5-7-2011, dispone en este sentido que la resolucin por la que una vez celebrada la subasta de la vivienda objeto de ejecucin se acuerda adjudicarla a la entidad de crdito ejecutante es recurrible en apelacin. Tambin se reconoce carcter de definitivo al auto confirmatorio del anterior que acord el levantamiento del embargo en base a la consignacin por el deudor de la cantidad debida (AP Castelln, sec. 3, A 5-10-2007). AP Madrid, sec. 14, A 29-11-2005, considera auto definitivo recurrible en apelacin la entrega total del sobrante. El juicio ejecutivo termina con el mandamiento de cancelacin, segn DIAZ FRAILE (La ejecucin judicial sobre bienes hipotecados, Madrid 2000), la cancelacin se debe notificar a todos aquellos interesados cuyos derechos sean cancelados, debiendo constar la notificacin de la cancelacin en el propio asiento; y a mi me parece que como al tercero disconforme (cuya anotacin se va a cancelar) le queda siempre la posibilidad de recurrir el mandamiento de cancelacin, es inevitable que el registro pueda de hecho trasformar toda ejecucin en un concurso simplificado entre titulares registrales de anotaciones y cargas, pues, como hemos visto, durante todo el procedimiento (en el avalo, mandato de cancelacin, distribucin del sobrante, etc.) se pueden discutir las preferencias.

Por otra parte como el proceso ejecutivo no ha juzgado sobre el fondo del asunto ni ha determinado como cosa juzgada el orden de las cargas, siempre les queda a las partes la posibilidad de acudir al proceso ordinario para la discusin sobre la preferencia o cancelacin de cargas. Y nada impide tampoco utilizar a las partes afectadas el denominado procedimiento de liberacin de cargas y gravmenes que se regula en los artculos 209 y 210 de la Ley hipotecaria.
Tal cuestin se trata por la AP Alicante, sec. 6, S 17-10-2006, El expediente de liberacin de cargas y gravmenes, debe de ser reputado como verdadero proceso contencioso de cognicin y declarativo de la extincin por prescripcin de un derecho real, carga o gravamen, en el que con plena observancia de los principios de audiencia y contradiccin para las partes implicadas, las cuales habrn podido as alegar y probar lo que su derecho haya convenido dentro del cauce procesal ciertamente amplio que ofrece el tramite de los incidentes, y que por ello finaliza por sentencia dictada por Juez competente que una vez detenida firma y ejecutoria podr ser reputada sin duda alguna titulo bastante a

los fines exigidos por el Art. 83 de la Ley Hipotecaria, lo que as se determina tambin de forma expresa por el Art. 210 9 de la misma ley.

g). La distribucin del sobrante. La distribucin del sobrante es competencia del secretario judicial. Se hace normalmente por su prioridad, pero cabe abrir un incidente de reparto (analoga Art. 672.2 LEC) similar al incidente de evaluacin (Art. 639.4 LEC), que esta expresamente previsto en la ejecucin hipotecaria (Art. 692.2). A mi parecer este incidente de liquidacin del remanente demuestra que la liquidacin de cargas no se hace de modo automtico y por el orden de la estricta prioridad, sino que se hace respetando la preferencia de los crditos inscritos o anotados, segn resulta del registro
En este sentido, MONTSERRAT VALERO, UCEDA OJEDA, Pg. 3066; ACHON BRUEN, El tercer poseedor., cit., Pg. 4777). una carga posterior puede ser preferente y entonces debe ser preferente en el cobro del remanente si consta tambin fehacientemente su devengo anterior, lo que en todo caso se determina en el incidente del Art. 672.2 LEC (MONSERRAT VALERO, El destino del precio del remate en la ley hipotecaria segn la nueva LEC, Actualidad jurdica Aranzadi,532, Mayo 2002, Pg. 1 y sigs); en este sentido tambin MONTERO AROCA, Pg., 994, con cita AAP Madrid 20 enero 1998. La LEC 1/2000 ordena (Art. 672) que el remanente del precio de remate se retenga "para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si satisfechos estos acreedores, an existiere sobrante, se entregar al ejecutado o al tercer poseedor". Con ello se elimina la imprecisin de la alusin a los "acreedores posteriores" que contenida en los artculos 131, regla 16 LH y 1572 LEC, y parece darse por supuesto que la distribucin del sobrante debe hacerse en razn de la preferencia de los acreedores posteriores inscritos o anotados. La AP Badajoz, sec. 3, S 26-52006, afirma en este sentido tajantemente que el actual Art. 611 de la LEC despus de reconocer la posibilidad del embargo del sobrante y ordenar como ha de ingresarse, dispone que cuando los bienes realizados sean inmuebles, el ingreso de dicho sobrante se efectuar despus de pagado al ejecutante y a los acreedores anotados o inscritos posteriores, (no los que tengan embargados el sobrante, evidentemente, sino el bien realizado) y que tengan preferencia sobre el acreedor que embarg el sobrante; de lo que claramente se deduce, no que ste acreedor ltimo tenga preferencia sobre dichos posteriores por el mero hecho de haber embargado directamente dicho sobrante, cual interpretan errneamente los recurrentes, sino que podrn o no tener preferencia, que es precisamente lo que habr de dilucidarse, y que vendr determinada segn su crdito sea preferente o no a los de aquellos, lo que no se rige en modo alguno por la prioridad temporal de las anotaciones de los embargos de los bienes del deudor comn, ni por la de los embargos del sobrante, sino por las normas sustantivas contenidas en los Art. 1921 y ss del CC que determinan la prelacin de los crditos, tras su clasificacin y graduacin, y con arreglo a las cuales, ni el embargo ni la anotacin prejuzgan sobre la verdadera identidad, situacin y eficacia de los crditos, ni alteran la naturaleza de las obligaciones. Y en el mismo sentido se pronuncia la AP Vizcaya, sec. 4, A 7-5-2004 la recurrente sostiene su prioridad, porque la anotacin de su embargo es anterior a la anotacin del embargo de la Seguridad Social. Alegacin, que no podemos compartir pues la prioridad en el cobro, se debe establecer, no por la prioridad registral, sino por ostentar un mejor derecho, una preferencia sobre el acreedor en cuyo favor se acord el embargo del sobrante (Art. 611.3) AP Barcelona, sec. 16, S 9-7-2002 si alguno de los acreedores posteriores acredita y justifica alguna preferencia se podr alterar en su beneficio el mencionado orden registral. Quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante (Art. 611 LEC). Pero a mi juicio este artculo no establece una prioridad radical como interpreta la DG. Parece que se ordena la retencin del remanente cuando el rango del crdito ejecutado sea superior al del crdito registral de los acreedores posteriores al crdito ejecutado, pero a la hora de valorar el pago con el sobrante se tiene en cuenta la preferencia no la prioridad y que tengan preferencia sobre el acreedor en cuyo favor se acord el embargo del sobrante (los que no tengan preferencia sobre el acreedor en cuyo favor se acord el embargo del sobrante, no podrn beneficiarse del mismo aunque sean anteriores, Art. 611 LEC).

En sentido contrario, se afirma que el orden de entrega a los acreedores posteriores con ttulo inscrito debe ser el del rango respectivo de las anotaciones e inscripciones, que viene determinado por la prioridad (FRANCO ARIAS, Pg., 3251). MARTINEZ SANTOS, Pg. 384, 392, CORDON MORENO, Pg., 367, estiman que el incidente solo verifica la subsistencia y exigibilidad de los crditos pues la distribucin del remanente se hace exclusivamente de acuerdo a la prioridad e las sucesivas anotaciones. Tambin la DG de los registros estima que la distribucin se hace segn un riguroso orden de prioridad; la Rs de 2 de diciembre de 2004 (EDD 2004/184448), afirma que el objeto del embargo es directamente el bien embargado y por eso es ajeno al concepto de embargo la aplicacin que, en definitiva, se de al precio del remate. A mi juicio esta postura conduce al absurdo de aplicar todo el precio del remate segn la prioridad y la acumulacin con independencia del rango de los crditos (en el supuesto con grave quebranto de un superprivilegio salarial). La AP Valencia, sec. 8, S 20-7-2004, afirma que preferencia que vendr dada, segn la regla general, por el orden de acceso que hayan tenido al registro, como as se desprende de los artculos 672.1 y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el mismo sentido.

En todo caso la preferencia de los crditos exige una funcin de calificacin que no se puede resolver con la consideracin estricta de la prioridad.
La STS de 1 de junio de 1992, en relacin con una hipoteca naval en que se cancel la posterior inscripcin en aplicacin de la regla 16 del Art. 131 LH, aplic el principio de subrogacin real para mantener el carcter singularmente privilegiado del crdito correspondiente a la segunda hipoteca; y la STS 23 de julio de 2004 EDJ2004/159574, que invoca el criterio precedente de la STS de 15 de octubre de 2003 EDJ2003/110419, y la STS 22 de setimebre de 2006 (EDJ 2006/275345) concluyen que la ejecucin hipotecaria comporta que, si bien las cargas y gravmenes posteriores a la que da lugar a la ejecucin dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el sobrante del precio de remate manteniendo su respectiva preferencia como crditos con garanta real al amparo del Art. 1923.3 CC. Y en este sentido tambin AP Barcelona, sec. 13, S 16-12-2008. La AP Madrid, sec. 14, A 29-112005, y AP Valencia, sec. 6, A 29-4-2003 afirman que si la finca ejecutada estaba en manos de un tercer poseedor que era legitimo propietario no ha lugar a distribucin del sobrante entre los titulares de embargos posteriores sino que se entregara su producto al propietario cuya propiedad ha sido resuelta y Para ser tercer poseedor no se precisa la inscripcin de la adquisicin en el Registro de la Propiedad ya que la inscripcin no es constitutiva.

El remanente, si lo hubiere, se retendr para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. salvo que se hubiera ordenado su retencin en otro procedimiento ejecutivo o concursal. El secretario judicial requerir a los titulares de crditos posteriores para que garanticen su subsistencia y exigibilidad y presenten liquidacin.
MONTERO AROCA, sostiene que la distribucin puede hacerse a cualquier acreedor aunque no tenga su ttulo inscrito, pues una cosa es que solo se notifique a aquellos que aparecen en la certificacin registral y otra que tenga que distribuirse entre ellos (Pg., 993); pero a mi me parece una opinin dudosa pues contradice la inoponibilidad de ttulos no inscritos y el fundamento registral de la ejecucin. El reparto del sobrante solo es recurrible en reposicin y estarn legitimados para su interposicin los terceros acreedores que hubieren presentado liquidacin (Art. 672.2.). La AP Ciudad Real, sec. 1, S 3012-2004, afirma que slo los titulares de cargas posteriores pueden acceder al sobrante que en la ejecucin se produzca, como compensacin a la eliminacin de su garanta. A m juicio, la cantidad no se retiene en favor de acreedores ordinarios que no tengan el ttulo inscrito, porque si el ejecutado no esta en situacin concursal el deudor ejecutado no ha perdido la disposicin de sus bienes; en definitiva los acreedores que no tengan titulo inscrito no pueden participar en el procedimiento de liquidacin porque el patrimonio del ejecutado no esta intervenido. Y el principio de subrogacin real exige que la cantidad obtenida por el remate se consigne judicialmente a favor de los acreedores posteriores que tengan ttulo inscrito. A esto parece referirse la Rs 23 de setiembre de 2008 (EDD 2008/172030) cuando afirma que la consignacin del sobrante, caso de existir, a favor de acreedores posteriores, debe necesariamente incluir a los acreedores posteriores que aparezcan en la certificacin de cargas expedida en el procedimiento de apremio, y por eso deniega la inscripcin de una certificacin administrativa de adjudicacin de inmuebles porque slo se ha consignado el sobrante a favor de un acreedor posterior, cuando del Registro resulta la existencia de otros acreedores posteriores con derecho preferente al cobro.

El Tribunal Supremo Sala 1, S 9-6-2010, declara ser un error judicial la restitucin del sobrante al hipotecante pese a que haba una acreedora posterior, con derecho anotado en el Registro sobre el mismo bien inmueble subastado, la cual haba comparecido en las actuaciones alegando su derecho. La providencia de restitucin fue inmediatamente ejecutada y dio lugar a que el sobrante se entregara al dueo del inmueble pese a haber sido recurrida, conforme a lo dispuesto en el artculo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Razn por la que su firmeza no era necesaria para la produccin del dao y, como ste no hubiera estado dispuesto a devolver la suma que improcedentemente haba recibido, gener, mediante la insatisfaccin del crdito judicialmente declarado, dao a la demandante de la declaracin de error judicial.

Satisfechos estos acreedores o a falta de acreedores registrados, si an existiere sobrante, se entregar al ejecutado o al tercer poseedor Art. 672 LEC.
La AP Almera, sec. 3, S 16-10-2008 resuelve que la determinacin del destino del sobrante no es requisito para la validez del remate y la adjudicacin pero si requisito esencial para la inscripcin del remate en el registro de la propiedad pues es cuestin que el registrador debe controlar, no cumplindose a falta de determinar el destino del sobrante lo ordenado en los Art.. 674 y 692 de la LEC. Entiendo que el rgimen es similar al del mandamiento de cancelacin que podr hacerse en resolucin separada a la de adjudicacin y remate, pero cuya existencia y legalidad es objeto de calificacin por el registrador a tenor del Art. 674 LEC.

5.3. La nulidad del juicio ejecutivo y el registro. El juicio ejecutivo es nulo por las causas generales de nulidad de los actos procesales (Art. 238 LOPJ). En el juicio ejecutivo la nulidad se puede hacer valer en la oposicin a la ejecucin, y por la va del Art. 562 LEC; esto es por el recurso de reposicin y apelacin en su caso. Y fuera de los recursos ordinarios la nulidad se puede hacer valer tambin por el trmite de nulidad de actuaciones del Art. 240.2 LOPJ. Las causas fundamentales de nulidad del juicio ejecutivo son la falta de jurisdiccin, los defectos esenciales del ttulo ejecutivo, la indefensin del ejecutado o de terceros (en particular del propietario manifiesto que no ha sido parte en el procedimiento), y los defectos sustanciales de procedimiento. Los defectos formales o de procedimiento por s mismos no producen la nulidad del juicio ejecutivo que solo se debe declarar en los supuestos de indefensin del embargado, del propietario del bien embargado o de los terceros propietarios (Art. 238.3 LOPJ).
Causar nulidad del proceso ejecutivo los defectos esenciales del ttulo ejecutivo (STC 41/1986 de 2 abril como el hecho de no estar inscrita la hipoteca), o del procedimiento, como la falta de notificacin del embargo al titular embargado (SSTS 23 de setiembre de 2004, al omitirse notificacin personal), no determinar la cantidad objeto de despacho de ejecucin y ofrecer su pago al deudor (AP La Rioja, sec. 1, A 10-11-2005); no notificar el remate al deudor no personado (STS 14 de diciembre de 2006, ver MONTERO AROCA, Tratado, Pg., 881), no notificar el remate al tercer poseedor propietario de la finca (STS 18 de mayo de 1993) o por no notificarse la accin y el remate a los herederos si constaba el fallecimiento del titular registral (Rs. 21 setiembre de 2005), por no notificar el embargo al titular de una hipoteca posterior al derecho del embargante que figuraba en la certificacin de cargas (STC 6/2008 de 21 de enero, si bien se acuerda que como hay un tercero hipotecario la declaracin se limita al a la declaracin de que ha sido vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso). La nulidad se produce tambin por falta de publicidad de la subasta (STS 27 de diciembre de 1999), por la publicacin incorrecta del precio de la subasta (STS 7 de febrero de 2007), y por no notificar al deudor la subasta (STC 104/2008 de 5 de setiembre). Por existencia de cosa juzgada o litispendencia generadora de nulidad radical del procedimiento (AAP 15 de marzo 2006, EDJ 2006/255094).

En general no cabe plantear la nulidad por defectos procesales en un proceso distinto de aquel en que se acord el acto nulo (SAP Valencia 25 de junio de 2007); y ello porque la competencia para conocer del incidente de nulidad debe hacerse valer por los recursos ordinarios (Art. 240 LOPJ) y corresponde naturalmente al propio rgano que dicta el acto (Art. 241 LOPJ); pero se admite que en un declarativo posterior se pueda pedir la nulidad de actuaciones de un anterior juicio ejecutivo, cuando el propio ejecutado no ha tenido conocimiento del juicio ejecutivo (STS 18 de febrero de 1960), o cuando el tercero afectado no ha podido ser parte del proceso ejecutivo nulo (SSTS 4 de diciembre de 1980, 25 de febrero de 1992, 8 de marzo de 1993, Vase MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, Pg., 1139). La inexistencia de deuda o pluspeticin no son causas de nulidad del juicio ejecutivo porque se tienen que hacer valer como causas de oposicin. Pero como el proceso ejecutivo no produce cosa juzgada, toda nulidad a causa de indefensin se debe poder hacer valer en proceso ordinario cuando afecta al derecho de propiedad (Art. 564 y 698 LEC para el proceso ejecutivo). Y en general es en juicio ordinario en que se pide la nulidad del negocio y del ttulo contractual que sirvi de base a la incoacin del juicio ejecutivo (STS 23 de noviembre de 2006). Por nulidad del ttulo ejecutivo, (AAP Granada, sec. 3, 5 de mayo de 2005, EDJ 2005/92129). La nulidad del juicio ejecutivo as como la nulidad de la escritura de hipoteca que lo origin, por ilicitud de la causa del contrato, al considerar que la demandante han sido victima de un delito de estafa en cuanto no ha percibido el importe de la emisin de las cuatro obligaciones hipotecarias menos los intereses, al apropiarse ilcitamente de ellas la mercantil financiera, por lo que la demandada, en su condicin de tenedora de esas obligaciones, no esta legitimada para instar su ejecucin al estar viciada de nulidad su adquisicin (AP Valencia, sec. 6, S 13-6-2008). La ilicitud del ejercicio del vencimiento anticipado del prstamo hipotecario con mala fe porque el ejecutante era deudor del ejecutado produce la nulidad de la ejecucin y condena a los codemandados a restituir a la actora la propiedad de la finca subastada y adjudicada indebidamente (AP Badajoz, sec. 3, S 2-2-2004, n 31/2004) El registro no convalida los actos nulos (Art. 33 LH) y por ello la inscripcin en el registro no convalida el ttulo nulo respecto del que no se puede predicar ni la inoponibilidad ni la publicidad.
En la interesante SAP de 4 de julio de 2007 (EDJ 2007/210353), con cita de la STS 12 de julio de 2002 (que hemos estudiado, al sostener que el rematante no era tercero hipotecario), el adquirente de un bien en subasta judicial, Asca Investmentes SL, solicita la nulidad de una subasta judicial y la restitucin de la cantidad que abon a la ejecutante BBVA, por un bien inmueble adquirido que no era propiedad del embargado y que estaba indebidamente inscrita a su nombre. Es decir en este caso no es el propietario el que pide la nulidad de la subasta sino el propio rematante. La sentencia concluye que la subasta judicial no es nula, a tenor del Art. 594 LEC en lo relativo a la nulidad de embargos y subastas priman los aspectos civiles sustantivos a los registrales, el momento en que la parte actora debi desplegar la diligencia exigible para vencer el error haciendo las comprobaciones oportunas era con anterioridad a prestar su consentimiento, es decir, con anterioridad a la celebracin de la subasta.

VI. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN LA EJECUCIN HIPOTECARIA. 6.1. Especialidades de la ejecucin hipotecaria en la LEC 1/2000. a) Sealamiento de domicilio del deudor. La ejecucin hipotecaria a tenor del Art. 682 LEC exige la inscripcin de la hipoteca en el registro, que es una inscripcin constitutiva. Y la especialidad de la ejecucin se funda en dos presupuestos registrales previo, que se haya tasado el bien hipotecado en la escritura de constitucin de la hipoteca para que sirva de tipo de subasta, y que en la misma escritura se fije un domicilio del deudor para la prctica de las notificaciones. Lo que se debe hacer constar en el registro.
Y si no se cumplen los requisitos del Art. 682 LEC (determinar en la escritura de constitucin domicilio del deudor y valor de tasacin) la hipoteca se ejecuta necesariamente por el rgimen comn (MONTERO AROCA, El nuevo proceso civil, Valencia 2000, Pg. 879).

La fijacin de un domicilio escriturario impone sobre el deudor hipotecario una carga o responsabilidad de notificar cualquier modificacin de su domicilio, pero no restringe la tutela judicial efectiva del mismo.
La Sentencia 78/2008 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, la demanda en la ejecucin hipotecaria no puede ser requerida en el domicilio designado por existir un cambio de denominacin de la vivienda Que la falta de una notificacin realizada correctamente afecta directamente al derecho a la tutela judicial efectiva y que la notificacin edictal ha de ser a la ltima a la que hay que acudir debindose de intentar con anterioridad las otras formas de notificacin existentes en la Ley y en especial mediante la notificacin personal. el Tribunal Constitucional ha introducido algunos paliativos para la ms adecuada tutela del deudor hipotecario; as, por ms que la norma legal prescriba que el requerimiento de pago debe ser practicado y la subasta de la finca notificada al deudor "en el domicilio que conste en el Registro" (Art.. 686.1 y 691.2 LEC ), el TC entiende que si el ejecutante no ignora que el domicilio autntico del deudor es otro distinto del registral, los preceptivos actos de comunicacin deben llevarse a cabo en el domicilio real ( SSTC 245/06, de 24 de julio y 104/08 de 15 de setiembre. As lo refrenda la reciente STC 28/2010, de 27 de abril, al subrayar que tan pronto surjan dudas razonables de que el domicilio que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, "el rgano judicial debe agotar los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real" AP Tarragona, sec. 3, A 22-1-2009, y AAP de Valladolid de 23-11-2002 EDJ2002/67291, recuerdan que fracasada la notificacin en el domicilio designado para ello, el ejecutante, segn lo acordado por la resolucin impugnada, debe facilitar un nuevo domicilio del ejecutado o solicitar medidas de investigacin, es obvio que carecera de sentido el que la ley imponga -como requisito indispensable para la ejecucin hipotecaria- el sealamiento en la escritura de hipoteca de un domicilio fijado por el deudor a efectos de practicar notificaciones y requerimientos, e igualmente carecera de razn de ser, el que adems confiera al deudor ejecutado la facultad de cambiar dicho domicilio siguiendo para ello una estrictas y determinadas reglas (artculo 682.2.2, 683 y 686 LEC EDL2000/77463 ). El lgico y recto entendimiento de lo ordenado por estos preceptos, sustancialmente concordantes a su vez con el antiguo redactado de los artculos 130 y 131 Ley Hipotecaria , pone bien a las claras que en el mbito de este procedimiento de ejecucin sumaria y especial, es el deudor y no el acreedor ejecutante quien ha de disponer lo necesario para el xito de las notificaciones que deban hacrsele en el domicilio designado para ello, y quien por tanto, debe asumir las consecuencias de que tal notificacin, seriamente intentada en tal domicilio, no haya podido practicarse. La AP Valladolid, sec. 3, A 23-11-2002, y AP Barcelona, sec. 13, A 19-7-2004 declaran no haber lugar a la nulidad de actuaciones instada por el demandado cuya finca ha sido subastada y confirma la validez del procedimiento de subasta seguido. Y ello porque se comunic al recurrente el sealamiento de la subasta mediante edictos al encontrarse en ignorado

paradero sin que por ello pueda predicarse la invocada nulidad de las actuaciones ante la actitud pasiva del ejecutado.

b) El avalo de los bienes hipotecados y su incidencia en el rgimen de subsistencia de cargas. Y el avalo, con precio tasado que no se hace sobre el valor de mercado, sino por una cantidad en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo de subasta que se fija en la escritura de constitucin de hipoteca, Art. 682.2. 1 LEC.
Los ejecutados interesan que para el hipottico supuesto de llegar a la subasta se realice una tasacin judicial para fijar adecuadamente el valor del bien para sacarlo en ejecucin, dado el tiempo transcurrido, la modificacin de la legislacin urbanstica gallega y la gran cantidad de mejoras que han sido efectuadas, todo lo cual eleva su valor en gran medida, declarando la nulidad de la estipulacin del contrato de crdito que prefij el precio de tasacin para el futuro. Afirma el AP A Corua, sec. 5, A 192-2010 que en ninguno de los artculos - del 681 al 698 LEC - en que se recoge el procedimiento para exigir el pago de las deudas garantizadas por prenda o hipoteca se contempla la posibilidad de volver a tasar el bien hipotecado; no siendo de aplicacin al presente procedimiento el Art. 639.4 de la LEC

Se discute si el descuento del valor de los gravmenes preferentes se aplica tambin a la hipoteca, y si debe el rgano ejecutor dirigirse a los titulares de cargas anteriores para que manifiesten la subsistencia y cuanta de las mismas
El descuento viene defendida por la AAP de Barcelona, de 23 de abril de 2007, AAP Cuenca de 27 de enero de 2005 el cual fundamenta la aplicacin del artculo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecucin hipotecaria en base a lo dispuesto en el artculo 681 de la LEC, y el auto 538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos Seccin Tercera de 27 de Octubre de 2003 que llega a declarar la nulidad del auto aprobando el remate al no haberse practicado por el Secretario Judicial la valoracin prevista en el artculo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al contrario existe otra corriente que entiende que no es de aplicacin la valoracin prevista en el artculo 666, fundamentndose en la previsin legal recogida en el artculo 682 apartado segundo requisito primero y en el rigor formal que debe seguir el procedimiento de ejecucin hipotecaria (auto 53/06 de la Seccin 4 de la Audiencia Provincial de la Corua de fecha 24 de abril de dos mil seis). debindose librar oficio a la entidad de crdito para acreditar la cesin que alega del crdito hipotecario del que era titular y que grava la finca inscrita, y la inscripcin de la misma en el Registro y en caso contrario informar de sus subsistencia y cuanta actuales de conformidad con el Art. 657 LEC. (AP Barcelona, sec. 16, A 20-1-2003). El Art. 688,2, II LEC establece que en tanto no se cancele por mandamiento del secretario judicial la nota marginal de emisin de la certificacin de dominio y cargas, no se podr cancelar la hipoteca por causas distintas de las de la propia ejecucin, lo que se interpreta por la Direccin general como inoponibilidad de los acuerdos extrajudiciales de pago o compensacin, lo que es discutible que se pueda sostener ahora cuando en el proceso ejecutivo ordinario se admiten con mucho mas amplitud las excepciones causales. (Rs. 17 de julio de 2007, Vase ACHON BRUEN, Pg. 204).

Tambin se discute si se puede entender aplicable el rgimen de distribucin del sobrante y su incidente correspondiente (Art. 672 LEC).
MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg., 982). Pero en sentido contrario, se afirma que La distribucin del sobrante regulada en el Art. 692 LEC desvirta la delimitacin objetiva del proceso hipotecario, pues al ser la hipoteca un derecho sujeto a tipicidad legal (...) pretender dar cobertura hipotecaria a una responsabilidad que exceda al "corpus" de la hipoteca, supondra alterar el contenido del documento sujeto a inscripcin, y desnaturalizar la esencia de la garanta hipotecaria inscrita en el Registro de la Propiedad ( SAP de La Corua, Seccin 4, de 24 de abril de 2006).

No se prevn los procedimientos de realizacin sin subasta para la ejecucin hipotecaria, lo que se puede justificar porque en la inexistencia de una valoracin objetiva del bien ejecutado impide la debida defensa del deudor embargado o del tercero propietario embargado. Y por ello si se insta el avalo del bien, entiendo pueden instarse igualmente los mtodos de disposicin sin subasta en la ejecucin hipotecaria.
Por otra parte no se prev la oposicin de terceros afectados al avalo realizado por las partes, ni su intervencin en el procedimiento de avalo (Art.659.2 LEC), ni incidente de valoracin de los bienes embargados (Art. 639.4 LEC). Y la defensa de los terceros se debe hace efectiva mediante el pago con subrogacin.

c) Especialidad del vencimiento anticipado del crdito hipotecario ejecutado. Se establecen expresamente la validez de las clusulas de vencimiento anticipado (Art. 692 LEC). El Art. 693.2 LEC permite al acreedor reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por los intereses, si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.
Y como consecuencia se afecta al rgimen ordinario de concurrencia de cargas, pues los crditos debidos por intereses y por vencimiento anticipado se anteponen en su rango a los dems crditos en la ejecucin. Del Art. 59.1 de la LC. y Art. 92.3 de la LC., resulta que es voluntad del legislador que los crditos con garanta real gocen y obtengan dentro del concurso un trato similar al que disfrutan en supuestos de ejecucin separada, si bien sujetos a los plazos de suspensin o de prohibicin de inicio de la ejecucin del Art. 56 de la LC. De tal modo que declarado el concurso continua el devengo de intereses remuneratorios y pactados en escritura, que son cubiertos por la garanta hipotecaria (SAP Crdoba, Seccin 3, de 16.2.2009 AP Salamanca, sec. 1, S 20-7-2011).

d) Reglas especiales de legitimacin pasiva: avalistas y fiadores. En el nuevo proceso son en todo caso partes ejecutadas, y por tanto con todas las cargas y derechos que conlleva la posicin de ejecutado, tanto el dueo de los bienes hipotecados como el deudor, pues el Art. 685,1 de la LEC impone un autntico litisconsorcio pasivo necesario al decir que la demanda ejecutiva deber dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, si hubiese acreditado su adquisicin.
El Art. 689 LEC dispone que Si de la certificacin registral apareciera que la persona a cuyo favor resulte practicada la ltima inscripcin de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas, notarial o judicial, previstas en los artculos anteriores, se notificar la existencia del procedimiento a aquella persona en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecucin, conforme a lo dispuesto en el Art. 662, o satisfacer antes del remate el importe del crdito y los intereses y costas en la parte en que est asegurada con la hipoteca de su finca

Se discute si pueden ser demandados en el proceso hipotecario los fiadores o avalistas que responden respecto de la deuda pero no de la hipoteca, pues su responsabilidad es personal y no real pues en el proceso ejecutivo comn si esta deuda se encuentra avalada el Art. 538.2 LEC, al sostenerse que podr despacharse ejecucin contra los avalistas.
Afirma la AP Asturias, sec. 7, A 4-11-2011 los fiadores asumen la posicin del hipotecante en los mismos trminos y condiciones que ellos, de suerte tal que responden en su condicin de fiadores en los mismo trminos que los propietarios del inmueble, que en el ttulo litigioso haban asumido las obligaciones derivadas del prstamo hipotecario. Y el Auto de la misma Audiencia de 18 de mayo de

2011 establece que el Art. 685 de la LEC . ha de ser interpretado en relacin con el resto del articulado que se contiene en el ttulo IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la ejecucin forzosa, de suerte tal que, an cuando el Art. 682 de la LEC. establezca que la ejecucin se dirigir exclusivamente contra los bienes hipotecados, sealando el Art. 685 que la demanda ejecutiva deber dirigirse contra el deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercero poseedor, nada impide el que tambin pueda dirigirse contra terceros que de alguna u otra forma deban responder en relacin a la obligacin garantizada con el bien hipotecado, como ocurre con los deudores solidarios del deudor, tal y como permite expresamente el Art. 538, pues, por un lado, estos pueden poner fin a la ejecucin mediante el pago de la deuda garantizada y, por otro, cabe que ante la insuficiencia del bien hipotecado pueda continuarse la ejecucin frente a otros bienes de estos tercero obligados ( Art. 579), en tanto que la existencia de esos fiadores supone una garanta de carcter personal que se suma a la garanta real hipotecaria. Habindose pronunciado en igual sentido el Auto de 9 de septiembre de 2.010 de la Sec. 1 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, el Auto de 16 de marzo de 2.010 de la Sec. 21 de la Audiencia Provincial de Madrid, y el AP Las Palmas, sec. 3, A 25-11-2008.

El problema estriba en que el procedimiento de ejecucin contra los avalistas debera ser el propio de la ejecucin comn con un mbito de oposicin y excepciones por los motivos previstos para la ejecucin personal, es decir, las recogidas en los artculos 557 a 560 LEC, mas amplias que las de la accin hipotecaria, y en todo caso con la proponibilidad de la excepcin de pluspeticin, pues es obvio que la responsabilidad de los fiadores y avalista puede ser distinta de la del deudor principal y tambin las causas de oposicin pueden ser distintas.
La AP Madrid, sec. 11, A 28-9-2011 afirma que consta inequvocamente que los nicos que pueden ser demandados en el procedimiento de ejecucin sobre bienes hipotecados son el deudor y en su caso el hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados que acredite la adquisicin de dichos bienes. Por lo tanto, no se puede admitir la demanda contra los fiadores en virtud de lo establecido en los artculos 681 y siguientes de la LEC (tambin AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3, A 28-9-2011). La AP Zaragoza, sec. 4, A 16-12-2010 afirma que no cabe ejercitar una accin personal por el especfico procedimiento de la ejecucin hipotecaria contra fiadores ni de manera principal ni de manera cautelar ante una potencial conversin del procedimiento en una ejecucin ordinaria prevenida en el Art. 579 LEC, so pena de entremezclar caticamente dos procesos de ejecucin sometidos a reglas diferentes, con mbitos subjetivos y, sobre todo, objetivos, radicalmente distintos. La AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3, A 9-4-2010, afirma que en virtud del artculo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil slo puede ser despachada ejecucin hipotecaria sobre las dos primeras, pero no sobre las fiadoras personales no hipotecantes ya que no procede el ejercicio simultneo dentro del procedimiento de una accin real y otra personal.

A mi entender al no existir una norma excluyente en el mbito de las especialidades de la ejecucin hipotecaria en relacin a las disposiciones generales del procedimiento de ejecucin, en este caso el Art. 538, la conclusin no puede ser otra que la posibilidad de demandar a los fiadores en las ejecuciones hipotecarias. Y esta es quizs la tesis correcta en cuanto que debe considerarse al avalista y fiador deudores (bien lo sean solidarios o subsidiarios). Por otra parte el que la ejecucin hipotecaria se pueda continuar como ordinaria predica que se pueda dirigir tambin contra los fiadores y avalistas y admitirse la legitimacin pasiva de los fiadores no hace necesario una nueva demanda ejecutiva ni iniciar un nuevo procedimiento contra ellos en caso de insuficiencia de los bienes hipotecados. Pero a mi entender lo que se ejercita contra el fiador y los avalistas no es propiamente una accin hipotecaria sino una acumulacin de ejecuciones, posibilitando la continuacin de la ejecucin hipotecaria por el procedimiento de ejecucin comn si la realizacin del bien hipotecado no basta para cubrir la deuda hipotecaria (Art. 579 LEC).
Esto es posibilitado en el nuevo procedimiento ejecutivo la acumulacin de ejecuciones, lo que ampara el nuevo procedimiento de ejecucin es que, subastado el bien hipotecado, si su producto fuera

insuficiente para cubrir el crdito, el ejecutante podr pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucin proseguir con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecucin. A mi entender el inters de la participacin del avalista y fiador en la ejecucin hipotecaria desde el principio estriba en proponer la exigencia del correcto avalo del bien hipotecado, oponindose a la tasacin escrituraria del bien hipotecado. Y por otra parte le puede interesar continuar la accin hipotecaria contra el deudor hipotecario en caso de pago con subrogacin. La Resolucin, 23-9-2010 no admite la anotacin de embargo contra un bien inscrito a nombre de un avalista que no consta haya sido parte en el proceso ejecutivo.

e) Especialidades del procedimiento. La ejecucin hipotecaria en la LEC 1/2000, aunque concebida como especialidad del procedimiento ejecutivo comn y ordinario, simplifica el procedimiento: con unas reglas particulares de competencia 684 LEC.
La demanda debe acompaarse de una serie de documentos entre los que se prev, ex artculo 573, la certificacin del saldo y la acreditacin de haberlo notificado al deudor cuando la cantidad reclamada sea objeto de liquidacin (AP La Rioja, sec. 1, A 10-11-2005).

En la ejecucin hipotecaria se restringen las causas de oposicin del ejecutado, todas ellas fundadas en razones formales o registrales (Art. 695, 698 LEC).
El Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Sabadell plantea cuestin de inconstitucionalidad del Art. 695 y 698 LEC, sin que la remisin al procedimiento plenario que corresponda represente una efectiva garanta de proteccin de sus legtimos intereses, provocando, de este modo, la indefensin del ejecutado, y tambin plantea la inconstitucionalidad del Art. 579.2 LEC pues como consecuencia de la ausencia de un trmite de oposicin a la ejecucin cuando sta prosiga por el cauce del procedimiento de ejecucin ordinario. El Tribunal Constitucional Pleno, A 19-7-2011, inadmite la cuestin de inconstitucionalidad planteada en relacin con los Art.. 695, 698 y 579 LEC. Estima la Sala que los embargos y desahucios de pisos cuyos dueos no han pagado la hipoteca no suponen una vulneracin del derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva ni a una vivienda digna, pues el hipotecado puede suspender el proceso pagando la deuda o iniciando un procedimiento declarativo, en el que un juez dictamine sobre los hechos controvertidos planteados por las partes. Aade que no tiene competencia para plantear un cambio en el actual sistema de ejecuciones hipotecarias, por tratarse de una materia que corresponde con exclusividad al legislador, y que, adems, dicha regulacin ya ha sido respaldada por varias sentencias en las que se considera que las limitaciones que sufren los afectados por una ejecucin hipotecaria a la hora de paralizar el proceso no son inconstitucionales.

Las causas de oposicin del Art. 695 son de fondo (extincin de la obligacin o de la hipoteca como garanta, pluspeticin, prioridad de otras garantas).
La extincin debe resultar de certificacin registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prev el 688.3- o cuando dicha extincin resulte de carta de pago o cancelacin de garanta extendidas en escritura pblica. Y no puede ventilarse en esa oposicin ninguna otra clase de extincin del derecho de crdito o de la garanta hipotecaria. Ni resultando de documento privado. El error en la cantidad exigible se reserva al cometido en los casos de saldo en cuenta, slo por cotejo de los libros de cuenta de ambas partes del que resulten cifras dispares, y con cierta amplitud de prueba para demostrar el error de liquidacin si se combate error en certificacin de entidad crediticia. Si de la certificacin registral resultan hipotecas con rango preferente no ejecutadas, a sus acreedores deber ofrecerse el resultado de la subasta (por analoga a los acreedores posteriores, Art. 672.1, ap. 2) si se pide retencin. Fuera de este especialsimo trmite, slo se prev la suspensin del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del ttulo o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecucin (Art. 697).

El rigor de esta restriccin de las causas de oposicin es sometido a crtica, justamente subrayando la aproximacin de la ejecucin comn a la hipotecaria. Y

parece admitirse la oposicin por causa de nulidad, y en particular por infraccin procesal que afecta a la tutela judicial efectiva.
Segn MONTERO (Tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, Pg., 272) la radical restriccin de las causas de oposicin a la ejecucin hipotecaria es de dudosa constitucionalidad, o al menos incoherente, pues la hipoteca parece tener una eficacia ejecutiva superior a la sentencia (Art. 556 LEC), afirmando que en todo caso cabe oponerse por razn de infraccin procesal (Art. 562, 559 LEC). Y en particular, subrayo yo, por razn de nulidad procesal (el 698.1 solo restringe el debate sobre nulidad del ttulo), como veremos despus. La proponibilidad de los defectos procesales es discutida. La AP Pontevedra, sec. 6, A 28-10-2011, afirma que las causas de oposicin del 559 LEC que ataen a los presupuestos del proceso, deben de ser examinados y valorada de oficio con carcter previo al despacho de la ejecucin. Como no puede ser de otro modo, el artculo 559 concede al ejecutado la posibilidad de impugnar la ausencia de estos presupuestos procesales. No puede privarse al ejecutado de la posibilidad de defensa de los presupuestos que forman parte de la admisin a trmite del proceso, y solo una vez despejados los motivos de oposicin de ndole procesal, entra en juego los de fondo que s que estn limitados a lo establecido en el artculo 695 (admite tambin la oposicin por causa de nulidad la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3, A 28-9-2011). La AP Alicante, sec. 6, S 26-2-2009 que admite una nulidad del juicio ejecutivo por motivos procesales recuerda la exigencia constitucional de la motivacin, necesidad de expresar la razn causal del fallo, con los fundamentos fcticos y jurdicos de su decisin. Cabe solicitar tambin la nulidad en razn de la identidad de la finca (AP Barcelona, sec. 11, A 28-42010, presuponiendo un error existente en el Registro, del tamao de duplicidad de nmeros correspondientes a fincas distintas, en casos de no coincidencia entre deudor e hipotecante).

Se discute la oponibilidad en la ejecucin hipotecaria de la excepcin de pluspeticin en los mismos trminos que en la ejecucin ordinaria del Art. 558.1 LEC.
En contra RAMON CHORNET, La oposicin a la ejecucin hipotecaria en la nueva LEC, RCDI, 2001, Pg., 144). Lo que significa negar absolutamente el mbito de excepciones causales al crdito hipotecario. La AP Lleida, sec. 2, A 16-4-2010 afirma en este sentido que la extincin de la obligacin personal garantizada opuesta por los demandados slo puede ser probada mediante la existencia de escritura pblica de carta de pago. La AP Mlaga, sec. 6, A 30-4-2003 y AP Lleida, sec. 2, A 5-7-2002, hacen una interpretacin amplia de la excepcin de pluspeticin pues interpretan el mbito de la excepcin de pluspeticin idntico para la ejecucin comn e hipotecaria. La sentencia primeramente citada afirma que si el deudor ejecutado entendiera que no ser correcta la liquidacin practicada, conforme a lo establecido en los artculos 558.2 y 695.2 puede hacer uso de los motivos de oposicin que tuviera por convenientes en defensa de sus intereses, en relacin con el contenido de la norma establecida en el artculo 574.1.1 de la Ley 1/2000 en relacin con el 573.

El artculo 698.1 dispone que cualquier reclamacin que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artculos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del ttulo o sobre el vencimiento, certeza, extincin o cuanta de la deuda, se ventilarn en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente captulo.
En todo caso el titulo tiene que ser ejecutivo y reunir los requisitos de fehaciencia y legalidad del titulo ejecutivo. As la admisin a trmite de la accin ejecutiva fundada en obligaciones hipotecarias ha exigido desde siempre que el referido ttulo cumpliera con los requisitos exigidos en el artculo 154 de la LH, siendo uno de ellos, que en las citadas obligaciones se hiciera constar todos los datos referidos a la inscripcin de la hipoteca que garantiza su pago (Audiencia Provincial de Madrid, seccin 19, A de 24 de enero de 1995, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3, A 5-2-2010, SSTS 20 de noviembre de 2006 EDJ2006/311664, y 17 de noviembre de 2006 EDJ2006/311685) Y cuando se discute la nulidad del titulo (no su legalidad o falta de autenticidad) no es posible suspender la ejecucin, sino que la oposicin-reclamacin del deudor ejecutado que versa sobre la nulidad del ttulo se ha de ventilar en el juicio que corresponda, sin entorpecer el procedimiento de ejecucin (AP Barcelona, sec. 1, A 18-7-2011). Y la falsedad del ttulo o el despacho de ejecucin sin

requisitos para ello (p. Ej., sin aportacin de los documentos esenciales o a sabiendas de su inexistencia o falsedad -prevaricacin, sin duda-) slo pueden parar una ejecucin hipotecaria por la va de la prejudicialidad penal (AP Barcelona, sec. 11, A 28-4-2010). De acuerdo con el num. 4 del artculo 695, contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecucin podr interponerse recurso de apelacin. Fuera de este caso, los autos que decidan la oposicin a que se refiere este artculo no parece sern susceptibles de recurso alguno.

El proceso de ejecucin hipotecaria restringe las causas de suspensin de la ejecucin (Art. 687 LEC), no admite la acumulacin de la accin ejecutiva a la hipotecaria (Art. 555.4 LEC), establece algunas especialidades de la subasta (Art. 694 LEC, MARTINEZ SANTOS, cit., 466) y tiene distinta posicin que la ejecucin comn ante el concurso en cuanto a su ejecucin separada (Art. 56 LC). 6.2. La naturaleza de la ejecucin hipotecaria autnoma. a) La aproximacin de la ejecucin comn a la ejecucin hipotecaria. La LEC 1/2000 regula la ejecucin hipotecaria como una especialidad de la ejecucin singular de inmuebles. La aproximacin del rgimen de la ejecucin comn a la ejecucin hipotecaria priva de sentido la subsistencia autnoma de una accin hipotecaria.
La actual regulacin de la LEC dedica especialmente el Captulo V, del Ttulo IV, del Libro III a regular las particularidades de la ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados. Establece el artculo 681 que en todo lo no previsto en el presente captulo se regulan por las normas generales de la ejecucin dineraria, Ttulo IV. Seguramente ms que una aproximacin de la ejecucin hipotecaria a la ejecucin comn hay que hablar de una aproximacin de la ejecucin comn a la hipotecaria. La nueva regulacin de la ejecucin hipotecara es similar a la pretrita, y la exposicin de motivos de la LEC, argumenta que no se debe alterar gravemente el mercado hipotecario. Es la ejecucin comn de inmuebles la que en la LEC 1/2000 se ha basado en presupuestos registrales, como hemos explicado en los captulos anteriores. CARBONELL LLORENS, Cristina, La ejecucin, los procesos hipotecarios y aspectos registrales, Estudios de Derecho Judicial, Nm. Vol.: 31/ 2000, explica que la aspiracin del legislador no ha sido disear un nuevo procedimiento para el ejercicio de la accin hipotecaria, sino incorporar la regulacin ya existente al cuerpo procesal civil. Pero a mi juicio hay algo ms que una mera transposicin de normas de un texto legislativo a otro, hay una nueva filosofa sobre la ejecucin ordinaria y la hipotecaria, hay aproximacin dogmtica de la ejecucin ordinaria a la ejecucin hipotecaria, y de la eficacia de la anotacin preventiva a la hipoteca. Como expresa la E de M de la nueva LEC, se pretende presentar una regulacin unitaria, clara y completa, disear un solo proceso de ejecucin apto cualquiera que sea el ttulo ejecutivo -judicial o contractual-, y ya estemos ante una ejecucin comn o de garanta hipotecaria, sin merma de las lgicas particularidades que proceden cuando lo ejecutado es una garanta hipotecaria, desde el carcter constitutivo de la inscripcin y la base registral de toda la ejecucin, pasando por las limitaciones impuestas por el principio de especialidad, hasta la limitacin de las causas de oposicin y suspensin....

La nueva sede de la regulacin de la ejecucin hipotecaria en la LEC 1/2000 subraya la aproximacin de la ejecucin hipotecaria al rgimen ejecutivo comn (remisin genrica del Art. 681 LEC); con un rgimen comn de subasta (Art. 691.4 LEC). La ley 1/2000 suprime el antiguo proceso de ejecucin hipotecaria, derogando el rgimen procesal del antiguo 131 LH, y lo sustituye por un proceso singular de ejecucin hipotecaria regulado en la LEC, que se concibe como especialidad de un proceso de ejecucin comn de inmuebles.
GOMEZ GALLIGO, F.J. (Acciones registrales en el proyecto de reforma de la LEC, BCER de Catalua, Marzo abril 1999, Pg. 379 y sigs), dice que la accin hipotecaria en la nueva LEC es especficamente registral, pero yo creo que igual calificativo se puede extender a todo juicio ejecutivo y

aun al proceso concursal mismo. El procedimiento ejecutivo comn se sustancia entre quienes tienen ttulo anotado, y conforme a la anotacin, que se pretende simplifique el procedimiento determinando la subsistencia de cargas, al igual que el procedimiento hipotecario que se sustancia entre quienes tienen ttulo inscrito, y definiendo las cargas mediante el registro.

El grado de identificacin entre ejecucin comn e hipotecaria es objeto de debate. En general todas las cuestiones discutidas en sede de ejecucin hipotecaria parten de la resolucin de este gran dilema sobre la naturaleza de la ejecucin hipotecaria: el de determinar el grado de analoga o identidad que debe tener la ejecucin comn con la hipotecaria y la medida de la supletoriedad de la ejecucin comn a la hipotecaria. Y en general puede decirse que frente a una doctrina civilista y procesalista que tiende a aproximar el rgimen jurdico de la ejecucin hipotecaria a la comn, algunos autores tienden a subrayar sus diferencias entre ejecucin hipotecaria y comn, y en este sentido parece se decanta la doctrina de la DG de los registros.
Algunos hipotecaristas critican la reforma personalmente no estamos convencidos de que esta unificacin normativa (...) en este caso se haya traducido en una efectiva simplificacin desde el punto de vista de su manejo. En relacin al procedimiento judicial sumario del artculo 131 de la Ley Hipotecaria, si que era realmente un verdadero cdigo procedimental, del que escasamente era necesario salir para acudir a la aplicacin supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aspectos concretos no regulados por aqul (...), sin embargo ahora tenemos que tener en cuenta: a) los artculos 129 a 135 de la Ley hipotecaria; b) el captulo V del ttulo IV sobre particularidades de la ejecucin de bienes hipotecados (artculos 681 a 698), c) la seccin 6 del captulo V (artculos 655 a 680) relativos a la subasta de bienes inmuebles; d) supletoriamente se declaran de aplicacin las normas de la seccin 5 de ese mismo captulo, relativa a la subasta de bienes muebles (DIAZ, J. M.: Ejecucin judicial sobre bienes hipotecados, Edit. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2000, Pgs.120 y 121).

b) La continuacin de la ejecucin hipotecaria por el procedimiento de ejecucin comn. Una interesante innovacin de la LEC 1/2000 es que la ejecucin hipotecaria contina como ejecucin ordinaria si la realizacin del bien hipotecado no basta para cubrir la deuda hipotecaria (Art. 579 LEC). Cuando el acreedor hipotecario inicia un juicio ejecutivo ordinario ejercita tambin la accin hipotecaria (y lo mismo al revs), y se ha de poder cancelar la hipoteca en el mandato de cancelacin pues de lo contrario la hipoteca quedara subsistente despus de la ejecucin (SAP Alicante 8 mayo 2003).
La posibilidad de que el acreedor hipotecario obtenga la satisfaccin de la totalidad de su crdito en el procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, concurriendo determinadas circunstancias, realmente discutida durante la vigencia del artculo 131 de la Ley Hipotecaria antes de su reforma por la disposicin final 9 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y negada por la Direccin General de los Registros y del Notariado en resolucin de 27 de julio de 1988 EDD1988/10530 , en atencin a la naturaleza del procedimiento de ejecucin, est hoy admitida en el artculo 692.1, para el caso de que el deudor siempre que se satisfagan previamente los crditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca (Tribunal Supremo Sala 1, S 15-6-2004 y). Esta continuacin habr de ser considerada como una ampliacin de la ejecucin, pero en todo caso, como subraya el AAP Cdiz 13 de diciembre de 2006, se trata de la continuacin de un nico proceso, porque ejecucin comn e hipotecaria son parte de un mismo proceso. Y si se ejecuta la hipoteca por el procedimiento ejecutivo comn, o si se amplia la ejecucin hipotecaria por el procedimiento ejecutivo comn, no se hace necesaria una nueva diligencia de embargo (AAP MADRD 28 de abril de 1998, MONTERO, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg. 302). La AP Sevilla, sec. 5, A 19-11-2004 afirman que los intereses que la demora de los deudores hipotecarios han ido produciendo, y que estn obligados a abonar por su responsabilidad personal aunque rebasen los garantizados con la finca hipotecada, podrn ser reclamados en el procedimiento hipotecario, pues conforme al Art. 692.1, sern abonados con la cantidad obtenida del precio del remate que exceda

del lmite de la cobertura hipotecaria, por ser cantidad debida al ejecutante por el crdito que es objeto de ejecucin, y en el supuesto de que el producto obtenido por los bienes hipotecados subastados fuere insuficiente para cubrir el crdito, el ejecutante puede pedir el embargo por la cantidad que falte, y la ejecucin seguir conforme a las normas ordinarias.

Entablada demanda ejecutiva con fundamento en un ttulo hipotecario, la ejecutante se adjudic la finca hipotecada sin que fuese suficiente su importe para cubrir el total de la suma reclamada. La entidad financiera ejecutante interes el embargo de otros bienes y derechos de los deudores que le fue denegado y contra la misma se formula recurso de apelacin fundada en la interpretacin literal del Art. 579 de la LEC, que la AP Zaragoza, sec. 5, A 6-7-2011, afirma no se puede recurrir sino que solo es recurrible la resolucin en su conjunto. Pero parece que si consideramos el proceso de ejecucin comn como un nuevo proceso acumulado no estamos ante un acto concreto del proceso de ejecucin sino ante la "denegacin del despacho de ejecucin" que es susceptible de apelacin conforme al Art. 552-2 LEC segn defiende el voto particular del Magistrado D. Antonio Luis Pastor Oliver y el procedimiento ha de proseguir por el cauce de las normas ordinarias de la ejecucin. Adoptando el juzgado las decisiones de desarrollo pertinentes para evitar que la escueta redaccin del Art. 579 LEC EDL2000/77463 pudiera originar indefensin a la parte ejecutada..
La AP Crdoba, sec. 3, A 17-12-2002 afirma que no es necesaria una nueva diligencia de embargo para continuar la ejecucin, pero cual es el rango de la reclamacin por el exceso?

c) La tutela del poseedor y propietario frente a la accin hipotecaria. Por la especial naturaleza de la hipoteca como derecho real el tercer poseedor ha podido adquirir el bien antes del inicio de la accin hipotecaria, y por ello la ejecucin debiera dirigirse contra l (como opina CORDON MORENO, El proceso Pg. 350 y sigs), pero legalmente no se previene una tutela especifica del poseedor frente a la accin hipotecaria como s se regula en detalle frente a la ejecucin comn.
Legalmente solo se previene la participacin preceptiva del poseedor en el procedimiento de ejecucin hipotecaria si el acreedor hipotecario tiene constancia expresa de la adquisicin por el tercero, por la inscripcin de su ttulo en el registro con anterioridad al inicio de la accin hipotecaria y en general la ejecucin hipotecaria no prev la intervencin del tercer poseedor (Art. 661, 662, 675 LEC), salvo que hubiese acreditado al acreedor la adquisicin de los bienes (Art. 685 LEC), y no se previene la notificacin al poseedor o detentador de hecho (Art. 661, 675 LEC) con ttulo anterior o posterior a la certificacin de cargas (Art. 659 LEC). El Art. 126 Lh llama tercer poseedor al adquirente de un bien hipotecado antes del comienzo de la ejecucin, sin distinguir si la adquisicin se produjo antes o despus de la constitucin de la hipoteca, y previene que ha de ser requerido de pago antes de la ejecucin forzosa, aunque el Art. 686 LEC solo exige su requerimiento si se hubiese dirigido contra el la demanda. Y en el procedimiento de ejecucin hipotecaria no se prev y es discutible que sea necesaria la notificacin del procedimiento de ejecucin hipotecaria a titulares de cargas anteriores o posteriores, o a arrendatarios poseedores, salvo que tengan ttulo registral (en los trminos del Art. 689 LEC).

Se plantea entonces el problema de si los principios de tutela constitucional del poseedor se deben aplicar tambin a la ejecucin hipotecaria. La doctrina de la DG registros contesta a esta pregunta negativamente en base a que despus de la certificacin de cargas el registrador no puede cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecucin (Art. 688.2 LEC).
Pero la tutela del poseedor se funda en el principio de la tutela judicial efectiva. La exigencia de notificar al tercer posesor se establece en el AAP Santa Cruz de Tenerife, de 9 enero 2006 y SAP de Valencia, de 21 de febrero de 2006.

d) La hipoteca a non domino. Qu sucede cuando se constituye una hipoteca sobre un bien ajeno? Es nula la hipoteca? la publicidad registral protege al acreedor hipotecario igual que al adquirente segn el registro?
En la Ley Hipotecaria de 1861 se presupona que la hipoteca constituida por un no propietario era nula; y se dispona respecto del acto de disposicin por un no propietario que la hipoteca no se convalidar aunque el constituyente adquiera despus dicho derecho; en la legislacin hipotecaria vigente no se reitera dicha norma, y esta cuestin parece haberse prestado a un amplio debate jurisprudencial y doctrinal. El examen detallado de la jurisprudencia nos muestra ciertas contradicciones en la doctrina del TS; en ocasiones afirma nuestro alto tribunal que la hipoteca constituida por un no propietario es radicalmente nula, pero en otras ocasiones, en lo que a mi parecer ha de considerarse jurisprudencia mayoritaria, aplica tambin a este punto la doctrina de la proteccin de la publicidad del registro, y aun la de las adquisiciones a non domino segn el registro. La jurisprudencia ms antigua parece no reconocer al acreedor hipotecario la condicin de tercero hipotecario (SSTS 22 marzo 1924, 27 diciembre 1932 y 22 noviembre de 1963). As se afirma que la hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por un no propietario, es radicalmente nula y no produce efectos jurdicos (STS de 19 de diciembre de 1964, pues la publicidad registral beneficia al tercero adquirente, no al tercero acreedor. Idntica doctrina se sostiene en la STS 7 de diciembre de 1987; segn esta sentencia la irregular tramitacin del procedimiento judicial sumario del artculo 131 de la Ley Hipotecaria, determinante de la procedencia de la nulidad que se postula en la demanda y de la que ha de derivar, al cancelarse en el Registro de la Propiedad la inscripcin operada del dominio de las fincas subastadas a favor de los rematantes, que adquiera plena vigencia la inscripcin del dominio de las meritadas fincas operada a favor de uno de los actores con posterioridad a la iniciacin de aquel procedimiento. La STS de 29 de setiembre de 2003, contempla el supuesto de una promotora que vende unos pisos y despus de la venta inscribe una hipoteca que haba otorgando en escritura publica en fecha anterior a la venta de los pisos en documento privado; la sentencia declara la nulidad de la hipotecas, y argumenta sobre la falta de buena fe del banco acreedor. En este caso como los compradores haban tomado posesin de los pisos y su propiedad era notoria, es evidente segn la sentencia que en el momento de inscribir el banco debi haber sabido que la promotora no era propietaria, y que en consecuencia, aplicando la doctrina de la doble venta, no hay doble disposicin sino enajenacin de cosa ajena.

En la jurisprudencia mas reciente se protege al acreedor hipotecario, en caso de hipoteca a non domino. Se trata generalmente de supuestos de venta no inscrita anterior del bien que posteriormente resulta hipotecado, que en ocasiones se plantea en juicio ordinario y en ocasiones por oposicin de quien se pretende propietario a procedimientos de ejecucin ordinaria o hipotecaria mediante tercera de dominio.
Las SSTS de 16 de febrero y 16 de marzo de 1981, 30 de noviembre de 1987, 25 de octubre de 1991, 10 de octubre de 1996, 29 de enero de 1997, 3 de mayo de 2000 y 14 de junio del 2000, 28 de octubre de 2002 establecen la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado seguido de toma de posesin anterior a la constitucin de la hipoteca, sin hacerse cuestin de la doctrina de la oponibilidad de la posesin a la inscripcin registral o si el titular registral conoci o debi conocer la posesin contraria (Art. 36 y 38, LH), o si se hipotec una cosa ajena y no hubo en realidad doble disposicin. En general estas sentencias se fundan tanto en el principio de inoponibilidad de ttulos no inscritos que encuentran en el Art. 1473 del CC, como en los principios generales de la publicidad registral ex Art. 34 LH. ). La STS de 30 de noviembre de 1987 establece la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado seguido de toma de posesin anterior a la constitucin de la hipoteca, sin hacerse cuestin de la doctrina de la oponibilidad de la posesin a la inscripcin registral o si el titular registral conoci o debi conocer la posesin contraria (Art. 36 y 38, LH). La STS de 17 de octubre de 1989, al celebrar el contrato de prstamo hipotecario, el prestatario cometi el error de hipotecar la finca que equivocadamente figuraba en la escritura de compra anterior, y que era distinta de la que efectivamente quera hipotecar, el que la finca hipotecada estuviera ocupada por un comprador en el documento privado de 20 de febrero de 1976, anterior a la constitucin registral de la hipoteca, para la sentencia es un error irrelevante frente al banco que es tercero hipotecario, y ello sin perjuicio de que le consta que el piso fue examinado por el tasador del banco. La STS de 25 de octubre de 1991, especialmente contundente, declara que las fincas objeto de la hipoteca y con

anterioridad vendidas a los actores por los antes referidos codemandados rebeldes, figuraban inscritas al tiempo de constituir la hipoteca como de la propiedad de quienes las hipotecaron sin que en la inscripcin constase nada que o impidiese; as como tambin que la demanda entidad bancaria acept dicha hipoteca de buena fe, ignorando que en quienes la constituyeron no radicase ya el derecho que le transmitan la hipoteca as constituida. La misma cuestin se plantea en la STS de 29 de enero de 1997 frente a la afirmacin en el recurso de que el acreedor hipotecario no puede considerarse tercero hipotecario amparado por el Art. 34 LH afirma la sentencia que la hipoteca se constituye para garantizar la satisfaccin del crdito, cuya vida y vicisitudes en ella repercute por su necesaria accesoriedad. Esta finalidad econmico-jurdica es lo que hace que la legislacin hipotecaria nazca, entre otras cosas, para protegerlo y favorecer la seguridad de los prstamos con cita de las sentencias de 15 de marzo de 1958 y 17 de octubre de 1989. La STS 25 de octubre de 2004 aplica tambin el principio de la publicidad registral a favor del acreedor hipotecario cuando se ha hipotecado una cosa ajena, reiterado en las SSTS 10 de octubre de 2007, 2 de diciembre de 2008, en relacin con la reciente ampliacin de la eficacia del remate, y tambin STS 21 de setiembre de 2011, en relacin con unos bienes del Estado sobre los que se consigue dolosamente un inscripcin de dominio por unos particulares que luego solicitan un prstamo hipotecario. La AP Madrid, sec. 14, A 1-12-2005, se plantea el supuesto de Construcciones Casarrubuelos S.A., que no ha cancelado la carga hipotecaria habiendo vendido la vivienda libre de cargas a unos compradores que viven en la misma, , aunque en el supuesto la hipoteca es anterior a la venta y por ello no cabe en ningn caso oponer la tercera de dominio afirmando la sentencia que nos pueden oponer la excepcin de pago dentro del procedimiento ejecutivo

La jurisprudencia mayoritaria no parece sin embargo plantearse el conflicto moral entre posesin e inscripcin en sede de ejecucin hipotecaria, donde la publicidad registral es mucho mas radical, ni tiene dudas morales sobre la aplicacin del principio de publicidad a la ejecucin hipotecaria; quizs porque el propietario puede siempre al fin liberar el bien pagando el crdito hipotecario, y porque la hipoteca supone la existencia real de un valor en el bien hipotecado, que debi quizs haber justificado la inscripcin del mismo en el registro.
En mi opinin, la radical proteccin del acreedor hipotecario en la jurisprudencia, se funda mas en el reconocimiento del valor de la hipoteca como sustento de un sistema financiero, y en una ordenacin econmica saneada, que en la nocin de publicidad registral, tal como es entendida en la dogmtica de Don Jernimo y Roca Sastre, pues la hipoteca no es en si misma un titulo oneroso de adquisicin, y puede ser constituida por el deudor o por un tercero, y la causa de la hipoteca no esta ligada necesariamente a la causa del contrato causal, normalmente de prstamo en cuya virtud se constituye la hipoteca. A mi entender sin embargo es previsible que esta doctrina jurisprudencial se revise en un futuro prximo por los importantes problemas constitucionales que plantea, y por suponer la connivencia con prcticas y situaciones difcilmente asumibles desde el punto de vista moral.

La admisibilidad de las terceras de dominio en la ejecucin hipotecaria est sujeta a que por el tercerista se aporte, junto con la demanda, ttulo de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitucin de la garanta, que adems habr de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripcin de la citada garanta, Esto es entiendo que la ejecucin hipotecaria, al contrario que la ejecucin comn, cierra la posibilidad de interponer una tercera en el proceso de ejecucin hipotecaria en base a una propiedad notoria anterior a la inscripcin de la hipoteca, pero a mi juicio ello se hace sin determinar con carcter de cosa juzgada sobre la propiedad y en juicio ordinario el propietario podr siempre oponer la nulidad del juicio ejecutivo por falta de titularidad del hiopotecante, y en este sentido reivindicar la propiedad del bien hipotecado y pedir la nulidad del proceso de ejecucin hipotecaria salvaguardando en todo caso el resultado del proceso por la oportuna anotacin preventiva.

A mi juicio la regulacin del Art. 696 LEC ubicado en el Captulo V, del Ttulo IV, del Libro III, referente a "las particularidades de la ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados", dispone que "1.Para que pueda admitirse la tercera de dominio en los procedimientos a que se refiere este Captulo, deber acompaarse a la demanda ttulo de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitucin de la garanta. Si se tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripcin en algn Registro, dicho ttulo habr de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripcin de la garanta, lo que se acreditar mediante certificacin registral expresiva de la inscripcin del ttulo del tercerista o de su causante y certificacin de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio correspondiente. La jurisprudencia afirma reiteradamente que la exigencia de un titulo publico de enajenacin del bien anterior a la hipoteca y que conste inscrito no es una cuestin del fondo del asunto sino de admisibilidad a trmite de la tercera AP Las Palmas, sec. 3, A 18-4-2006, SAP Cantabria nm. 35/2004 (Seccin 1), de 26 enero EDJ2004/8616, AP Barcelona, sec. 1, A 29-3-2006, y en este sentido se pronunciaba la jurisprudencia anterior a la LEC 1/2000, que desde luego no reduca la eficacia del Art. 132,2 LH a una mera cuestin de suspensin de la ejecucin sino de admisibilidad y prosperabilidad de la tercera, (STS 10 de octubre de 1996 EDJ1996/6949)

e) Rgimen de las terceras: tutela de las preferencias frente a la accin hipotecaria. No se prev ni la tercera de mejor derecho durante la sustanciacin del proceso de ejecucin hipotecaria, pero s se prev la tercera de dominio, aunque se limita drsticamente (Art. 696); La tercera de derecho es sin embargo admitida frecuentemente en la ejecucin hipotecaria (AP Barcelona, sec. 16, S 31-3-2010, AP Ciudad Real, sec. 1, S 30-12-2004.).
La interposicin de una demanda en juicio ordinario sobre la propiedad del bien hipotecado o sobre el ttulo o deuda no suspende la ejecucin hipotecaria (Art. 698 LEC), rgimen que deber aplicarse en caso de que se admitan terceras de dominio (Art. 699.2 LEC admite la suspensin en base a ttulo inscrito verosmilmente anterior) y de mejor derecho en la ejecucin hipotecaria.

La aplicacin del rgimen comn de la ejecucin en sede de terceras no parece descabellado, aunque no se regule expresamente en sede de ejecucin hipotecaria, pues la proponibilidad de la excepcin causal de pluspeticin puede tambin fundarse en que admite expresamente la eficacia del pacto de vencimiento anticipado de la deuda (Art. 693 LEC).
La tercera de mejor derecho frente a la accin hipotecaria tiene sentido para reclamar el pago de los crditos superprivilegiados, o cuando se pretenda aprovechar la actividad ejecutiva del acreedor hipotecario en aspectos parciales, como en intereses devengados con posterioridad a la reclamacin y por periodos no cubiertos por la responsabilidad hipotecaria directa (vase mas en detalle, MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg. 972). La STS de 3 de mayo de 2000, dice que no se puede pedir la nulidad de un procedimiento ejecutivo por falta de propiedad del titular registral del bien hipotecado.

VII. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN LA EJECUCION UNIVERSAL DE INMUEBLES 7.1. La coordinacin de la ejecucin universal y la ejecucin particular. a) Especialidad de las preferencias y ejecucin universal. Como he explicado mas en detalle en otro trabajo (ALVAREZ CAPEROCHIPI, El registro de la propiedad y las preferencias del crdito en la ejecucin y en el concurso, Granada 2003, en especial Pg., 3 y sigs) la literatura jurdica del XIX presenta el concurso como una solucin cara e ineficaz, y propugna preferente la afectacin de bienes concretos al pago de deudas concretas en procedimientos singulares de ejecucin, y adems en el XIX, para hacer posible la ejecucin singular e hipotecaria, se ordenan tambin las preferencias del crdito sobre bienes concretos (lo que se recoge en el en el cdigo civil Art. 1926 y 1927). El sistema histrico de concurso necesario del deudor insolvente evoluciona en el siglo XIX a un sistema mas funcional de ejecucin particular, en el que las insolvencias punibles enmarcan la obligatoriedad del deudor insolvente de presentarse a concurso forzoso de acreedores.
Hemos visto que la existencia de una afeccin singular de un bien a un crdito y la ejecucin singular de un bien concreto fuera del concurso, es una opcin procesal moderna que no parece existir en el derecho romano, ni en el derecho de Las Partidas, y que se crea y desarrolla tras una evolucin torturada y basada sobre los mismos principios de prioridad y rango que el Registro de la propiedad. La ejecucin particular basada en afectar bienes concretos al pago de ciertas deudas, fomenta el crdito asegurando la posicin del acreedor, puede evitar un concurso universal caro y complejo, y en todo caso simplifica el proceso ejecutivo y concursal, posibilitando adems mediante el registro la reserva de los derechos preferentes frente a una ejecucin particular o universal comenzada. Para apuntalar el nuevo rgimen del derecho patrimonial codificado, fundado en la especialidad de la ejecucin y la especialidad de las preferencias del crdito (con el que se pretende fomentar el crdito) resulta decisivo la creacin del moderno registro de la propiedad e hipotecario.

Creo que este sistema de privilegio singular y ejecucin singular preferente no ha sido decisivamente alterado en la vigente ley concursal 1/2000. El sistema concursal espaol aunque de una parte parece haberse inspirado en un sistema concursal con categoras anglosajonas, que no tiene registro de la propiedad, de otra respeta la tradicin registral e hipotecaria espaola habilitando la ejecucin separada de ciertos crditos preferentes (en particular para garantas reales y crditos singulares), y permite excluir del convenio a ciertos acreedores garantizados. Y en todo caso se mantiene el orden jerrquico de los privilegios del crdito fundado en la especialidad tanto en el concurso como fuera de l.
Algn autor presenta la ejecucin separada y la especialidad de la valoracin de las preferencias en el concurso como una irracionalidad econmica que destruye el concepto de empresa e impide su venta como unidad (GARRIDO, Tratado de las preferencias del crdito, 2002, Pg. 635) que se corresponde a la tradicin americana del concurso que protege activos que tiene su valor como conjunto (Automatic Stay). Creo que esta postura no valora la importancia de la posesin y del registro, fundados en el principio de especialidad, en toda ejecucin, tanto singular como universal (ver en particular, CARRASCO PERERA, Los derechos de garanta en la ley concursal, 2 ed, Cizur Menor, 2008, Pg. 130). Y en todo caso merece la pena destacarse la importancia de la afeccin singular para la creacin y salud del crdito, y para la formacin de un sistema financiero funcional y coherente. El problema es coordinar esa afeccin singular del crdito y del procedimiento de ejecucin, con el rgimen universal de los crditos y su ordenacin jerrquica.

Todo ello plantea el problema de la posible concurrencia de un proceso universal con uno o varios procesos de ejecucin singular, el problema de la ponderacin de las cargas singulares sobre bienes concretos y su rango en el concurso, y el problema de la ordenacin de cargas en la concurrencia de procesos de ejecucin.
A mi juicio, adelantando la idea principal que quiero desarrollar en este capitulo, el concurso de los acreedores como concepto jurdico universal se enfrenta a la incoherencia de la inescrutabilidad de lo universal, y de tener que simplificar lo universal en un tiempo y en un lugar determinado, entre unos acreedores y con unos bienes determinados, pues nunca pueden reunirse todos los crditos y todos los acreedores, y adems la eficacia de un concurso y graduacin de los crditos en el mismo depende del tiempo y lugar en que se realice. Por ello el concurso funciona y debe ser tratado como una ejecucin singular en la que concurren muchos acreedores y bienes, y los principios de supremaca de la apariencia posesoria y ordenacin registral de las cargas y procesos en la ordenacin de las cargas en la ejecucin singular (y en la concurrencia de ejecuciones singulares) son decisivos para entender la eficacia del concurso universal..

b) La fuerza atractiva de la ejecucin universal sobre la singular y sus excepciones. La difcil coordinacin entre ejecucin universal y particular se aborda en la normativa concursal, estableciendo un principio general de preferencia de la ejecucin concursal pero con una amplia gama de excepciones, que adems estimo ha sido interpretada con una gran amplitud por la jurisprudencia. El artculo 86 ter de la LOPJ dispone que la jurisdiccin del juez del concurso es exclusiva y excluyente en acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado. Declarado el concurso, como principio general, no podrn iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. El Art. 8.3 de la Ley Concursal dispone que corresponde a la competencia del juez del concurso el conocimiento de toda ejecucin frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el rgano que la hubiere ordenado. A tenor del Art. 568 LEC, no se dictar auto autorizando y despachando la ejecucin cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situacin de concurso; dispone tambin ese mismo artculo que el Secretario judicial decretar la suspensin de la ejecucin en el estado en que se halle en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situacin de concurso. Lo que reitera el Art. 55 Ley concursal, que proclama la vis atractiva del procedimiento concursal.
El Art. 2 LC parece establecer la preceptiva apertura del concurso si el deudor se encuentra en estado de insolvencia; y en particular se dispone que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia tiene obligacin de presentarse a concurso (Art. 5). El deudor no puede mejorar dolosamente a sus acreedores, y la nocin de concurso tiene entidad jurdica relevante en el mbito penal: el deudor que con perfecta conciencia de su estado de insolvencia y de la existencia de crditos preferentes mejorase a deudores posteriores podra incurrir en los diversos delitos regulados en el rgimen de las insolvencias punibles del Art. 257 y sigs CP. En realidad en el mismo momento en que se produce la insolvencia el deudor (entendida la insolvencia como una valoracin contable del pasivo como superior al activo, no como simple impago) ya no puede mejorar a sus acreedores y pagar unas deudas y posponer otras, porque incurrira en una insolvencia punible, y debe someterse al orden jerrquico de los crditos que solo puede constatarse en el concurso. Pero el acreedor preferente no tiene obligacin de instar el concurso, aunque el deudor sea insolvente, y puede en todo caso ejercitar su preferencia sobre un bien concreto de su deudor por medio de una ejecucin singular.

La LEC y la ley concursal regulan la posible existencia de ejecuciones singulares separadas de la ejecucin universal concursal como excepciones a la vis

atractiva del concurso. La ley concursal prev la posible existencia y continuacin de ejecuciones particulares separadas laborales y administrativas (Art. 55 LC), regula la posible ejecucin separada de garantas reales (Art. 56 LC), y prev tambin la ejecucin separada de buques y aeronaves (Art. 76.3 LC), lo que no vamos a tratar en este trabajo. La continuacin de la ejecucin singular, tras el inicio de un proceso concursal, se justifica en atencin a inters diversos. La ejecucin separada se justifica por razones de simplicidad y economa porque los crditos que se ejecutan separadamente son ordinariamente privilegiados.
La funcionalidad de ejercicio directo de los crditos privilegiados, parece el inters mas evidente que justifica la autonoma de la ejecucin singular ante un proceso concursal comenzado, tanto en la ejecucin de las garantas reales, como en la de buques y aeronaves, como en las ejecuciones laborales y administrativas. El crdito que se reconoce privilegiados, en especial si se le reconoce privilegiado sobre bienes concretos, no tiene sentido que participe en el concurso, cuando va a ser reconocido tambin como privilegiado en el propio concurso, en un sistema de crditos ordenado sobre preferencias singulares.

La limitacin objetiva de la vis atractiva del procedimiento universal, se deriva tambin de otras razones. Levanta sospecha sobre la propia viabilidad y racionalidad econmica de un sistema de concurso caro y complejo. Y el mantenimiento de la ejecucin separada tiene su sentido tambin por la dificultad de determinar prima faciae y por la sola apariencia, cuales son los bienes que forman parte del patrimonio del deudor concursado. c) Declaracin de concurso y cierre registral a embargos y secuestros no acordados por el juez del concurso. Se establece como principio general que solo se admiten la continuacin de ejecuciones singulares administrativas y laborales (Art. 55), o de garantas reales (Art. 56), cuando la declaracin de concurso es posterior al embargo. El Art. 24. 4 Prr. 2 de la LC previene en consecuencia que practicada la anotacin preventiva o la inscripcin de concurso, no podrn anotarse respecto de aquellos bienes o derechos ms embargos o secuestros posteriores a la declaracin de concurso que los acordados por el juez de ste. El primer problema se plantea respecto a aquellas ejecuciones singulares que se han iniciado antes del concurso pero que se anotan o pretenden anotarse con posterioridad en el registro.
La Resolucin DGR, 7-6-2010, deniega la posibilidad de tomar anotacin preventiva de embargo a favor de la Tesorera General de la Seguridad Social, constando previamente anotada la declaracin de concurso de la sociedad embargada, an cuando las providencias de apremio son de fecha anterior al Auto de declaracin de concurso. La resolucin rechaza la anotacin porque no se acredita el pronunciamiento del Juez de lo Mercantil de que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (pero yo entiendo que este requisitos no es propio de la anotacin de embargo sino de la inscripcin del remate, como veremos despus). La Resolucin DGR, 2-11-2011, manteniendo a mi entender la doctrina contraria, determina que otorgada una escritura pblica de constitucin de hipoteca antes de la declaracin de concurso del hipotecante, pero presentada en el Registro de la Propiedad con posterioridad a dicha declaracin es perfectamente inscribible, argumentando que la calificacin de la capacidad y legitimacin del disponente ha de realizarse con referencia al momento del otorgamiento del negocio de que se trate por lo que, la sola circunstancia de que en el momento de la presentacin del documento concurriere una causa de anulacin

posterior, cuando en cambio gozara de plena eficacia en el momento del referido otorgamiento, no podra constituir obstculo a la inscripcin del negocio realizado, ningn obstculo existe a la inscripcin de los actos dispositivos realizados por el deudor antes de la declaracin del concurso, sin necesidad de intervencin alguna del juez del concurso ni de los administradores del mismo y sin perjuicio igualmente del arrastre de la anotacin del concurso a la inscripcin que se practique. El problema que no resuelve la resolucin administrativa es si luego el mandamiento de cancelacin del juez de la ejecucin hipotecaria puede cancelar la declaracin de concurso.

La jurisprudencia mayoritaria mas reciente no atribuye a la inscripcin de la resolucin judicial de embargo un efecto constitutivo, y por ello sostiene que ha de estarse a la fecha del embargo y no a la de su anotacin, para determinar la posibilidad de continuar separadamente una ejecucin administrativa, laboral o de garantas reales frente a una declaracin de concurso, y ello supone la admisibilidad de una anotacin posterior de resolucin anterior a la declaracin de concurso, sin perjuicio de su afectacin al concurso.
Y en este sentido la AP lava, sec. 1, S 27-10-2010 revoca una sentencia del juzgado que haba considerado que como la anotacin de concurso era anterior a la anotacin de embargo por la TGSS no se poda anotar esta aunque la providencia de embargo fuera anterior a la declaracin de concurso con cita de la sentencia de 3 julio 2008,, la Sala de Conflictos de Jurisdiccin, y tras referir la existencia previa de una dualidad de criterios jurisprudenciales sobre este punto que cita.

d) Ejecucin separada y privilegio del crdito. El problema que no plantea ni resuelve la ley concursal es si el privilegio de la ejecucin separada comporta tambin una preferencia del crdito ejecutado separadamente. Cuestin que entiendo solo se puede resolver con el rgimen que hemos estudiado de oponibilidad registral de las cargas preferentes y reserva registral del rango.
Muchas sentencias afirman como principio terico que la ejecucin separada no afecta al rango del crdito el AAP Pontevedra de 26 de marzo de 2009 (EDJ 2009/227606), afirma que en una ejecucin hipotecaria separada en todo caso los crditos ejecutados estn sometidos en su rango al que resulta de la masa concursal (vase: BLANCO SARALEGUI, Aspectos temporales de la ejecucin separada y de los embargos administrativos, Boletn de Mercantil El Derecho, n 24, abril de 2010). Pero a pesar de ello la jurisprudencia mayoritaria en la prctica otorga a la ejecucin separada una autentica ventaja procesal si no se trata de bienes afectos. La AP Guipzcoa, sec. 2, A 17-6-2010, creo que plantea de modo correcto el problema, pero da una solucin equivocada. La sentencia distingue entre bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y preferencia del crdito. Si los bienes embargados en una ejecucin administrativa no son necesarios para la actividad del concursado, pues se acredita que se van a enajenar individualmente, debe continuar la ejecucin administrativa y dado que con posterioridad a la publicacin de la Ley Concursal se llev a cabo la reforma de la LGT operada por la Ley 58/03 de 17 de diciembre cuyo Art. 164 dispone que el procedimiento de apremio ser preferente para la ejecucin de los bienes o derechos embargados en el mismo siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaracin del concurso una vez abonados parcialmente estos crditos, fuera del concurso, este pago se debe tener en cuenta para evitar que cuando, segn las reglas de pago del Art. 154 y ss. LC, toque abonar cada uno de los crditos inicialmente incluidos en la lista de acreedores, se tenga en consideracin que tales crditos ya han sido satisfechos. Lo que simplemente supone la constatacin concursal del pago extraconcursal, y significa la preferencia efectiva del crdito ejecutado. Por lo tanto la regla no es aplicar proporcionalmente el importe cobrado a todas las clases de crditos clasificados (Art.91.4 LC), sino tener por pagados los crditos realmente extinguidos por el pago. Esta postura es mayoritaria en la jurisprudencia. La AP Barcelona, sec. 15, S 10-3-2008, resuelve que el procedimiento de apremio administrativo en el curso del cual se acord el embargo no se vio afectado por la declaracin del concurso de acreedores, permitiendo la Agencia Tributaria satisfacerse

el crdito al margen del concurso, afirmando que la regla no es aplicar proporcionalmente el importe cobrado a todas las clases de crditos clasificados, sino tener por pagados los crditos realmente extinguidos por el pago, conforme a las reglas de imputacin de pagos del Art. 63 LGT lo que se considera una "regla de imputacin de pagos extraconcursal con trascendencia concursal". La SAP Pontevedra de 8 de enero de 2010, Pte. Da. Begoa Rodrguez Gonzlez EDJ2010/15279 dispone en este sentido que un proceso administrativo en el que se ha dictado providencia de embargo sobre un inmueble a instancia de la TGSS, previo a la declaracin de concurso sobre un bien inmueble, contina vigente una vez abierta la fase de liquidacin. La Tesorera General de la Seguridad Social, llegado el momento de efectuar observaciones al plan de liquidacin -Art. 148,2 LC solicita se preserve el embargo trabado con anterioridad al concurso, haciendo abono de la cantidad que ste asegura con el importe que se obtenga de su enajenacin, a lo que accede el juez de lo mercantil y confirma la Audiencia. Se afirma que aun en caso de realizacin del bien dentro del concurso, el Juez podr autorizarla con subsistencia de la carga administrativa y subrogacin del adquirente en la obligacin del deudor, que quedar excluida de la masa pasiva, o mediante venta directa, con aplicacin en todo caso del precio al pago del crdito tributario que resulta especialmente privilegiado por su ejecucin anterior. En el mismo sentido la AP Len, sec. 1, A 29-7-2011, afirma que no tendra mucho sentido permitir la continuacin de la va de apremio y las ejecuciones laborales para cobrar individualizadamente su crdito mediante la ejecucin de bienes concretos del deudor, para a continuacin limitarla a la "par condictio creditorum en la lista de acreedores del concurso y en el proyecto de liquidacin.

Yo creo que la adjudicacin y el remate de bienes en la ejecucin separada se debe hacer siempre respetando los derechos preferentes, sean anteriores o posteriores a la anotacin de embargo, segn resulta del rgimen general de subsistencia de cargas que antes hemos explicado, y que se instrumenta por la posesin y el registro. Si la carga (en este caso la anotacin de concurso posterior) constaba en el registro el rematante en la ejecucin laboral o administrativa ha de subrogarse en la misma, pues tras el remate subsisten las cargas anteriores y preferentes, y el rematante se subroga en las mismas acepta quedar subrogado en las mismas (Art. 668 LEC, tambin Art. 669.2 LEC, 670 LEC), lo que significa que tras el remate en la ejecucin singular no se podr cancelar la anotacin de concurso, y el rango del crdito ejecutado separadamente deber valorarse en el concurso, y el rematante lo habr adquirido con las cargas preferentes que resulten del concurso, esto es el bien adjudicado debe quedar afectado al resultado del concurso, y la ejecucin singular y su rango debe quedar calificada por el juez del concurso.
CARRASCO PERERA (Pg., 148) se plantea el supuesto de la concurrencia de una ejecucin singular (laboral o administrativa) con una ejecucin concursal posterior, la ejecucin singular no se acumula a la ejecucin concursal, y concluye que el acreedor extraconcursal no puede pretender cobrar frente al concurso con un orden de preferencia que no le corresponde entere los acreedores del concurso. Es decir con muy buen criterio contrapone prioridad y rango, y presupone que toda ejecucin singular debe necesariamente integrarse en el Crdito como universal, esto es en el orden concursal del crdito. As por ejemplo, segn CARRASCO, un acreedor laboral ordinario que ejecuta su crdito en un proceso laboral, cuando existen acreedores privilegiados en el concurso no puede sustraerse a la vis atractiva de la ejecucin general (Art. 55. 1 Prr. 2 Ley concursal). Pero segn CARRASCO para hacer valer una preferencia del concurso se debe ejercitar una tercera en la ejecucin separada (Pg. 149), esto es se reconoce el rango del crdito pero se da preferencia a la prioridad procesal de la ejecucin singular salvo la oportuna tercera; pero a mi me parece que en este caso el rango preferente se puede defender por la sola anotacin registral del crdito preferente o del concurso sin necesidad de la tercera, mxime cuando ya sabemos que en muchas ejecuciones administrativas no se admiten o se restringen las terceras.

Frente a la ejecucin singular separada hay dos intereses distintos en el concurso dignos de proteccin. De una parte el de mantener indivisa una actividad empresarial o profesional, pero de otra parte un segundo inters significativo y que debe ser protegido es el defender la coherencia del orden del crdito. La vis atractiva del concurso se basa en ambos intereses. A mi entender, tras la declaracin de concurso no se puede admitir

que unos crditos resulten privilegiados por haberse iniciado su ejecucin antes y por poderse proseguir la ejecucin de modo separado. 7.2. Rgimen de las ejecuciones particulares laborales y administrativas. A tenor del Art. 55. 1 LC Pueden continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecucin y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaracin del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, todo ello hasta la aprobacin del plan de liquidacin.
RD Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la correccin del dficit pblico altera levemente la redaccin originaria que prevena que pueden continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecucin en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaracin del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La AP Baleares, sec. 5, A 8-3-2011 explica en este sentido que la declaracin de concurso comporta la imposibilidad de que puedan seguirse ejecuciones singulares administrativas separadas contra el deudor, que hay que considerar nulas de pleno derecho por falta de jurisdiccin. Concluye que la pretensin de la TGSS que establece que partiendo de que nos hallamos ante un crdito contra la masa puede dictar ttulos de ejecucin y cabe una ejecucin singular fuera del concurso, es contraria, a los Art. 55 y 50 de la Ley Concursal y dicho rgimen no se ve alterado por el Art. 164.2 NLGT y el Reglamento General de Recaudacin de la Seguridad Social, que, en el Art. 50.3, se remite, en las situaciones concursales, a lo dispuesto en la Ley 22/2.003, de 22 de julio, Concursal.

Por tanto, el privilegio procesal de la ejecucin separada slo se extender a aquellos bienes trabados con anterioridad a la declaracin del concurso que no resulten necesarios para la continuacin de la actividad empresarial o profesional del deudor. En la ejecucin administrativa que continua separadamente, es decir que son anteriores a la declaracin de concurso, la norma previene (Art. 55.2 LC) que se debe suspender el procedimiento y remitir las actuaciones al juez del concurso, para que dictamine sobre la afeccin al concurso de los bienes del concursado.
Segn la SSTS de la sala especial de conflictos de jurisdicciones de 22 de diciembre de 2006 y 2/2008 EDJ2008/147665 la Administracin tributaria cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produce la declaracin del concurso, ha de dirigirse al concurso a fin de que ste determine si los bienes o derechos especficos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuacin de la actividad del deudor. Si la declaracin judicial es negativa la Administracin recupera en toda su integridad las facultades de ejecucin. La Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin y de Competencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2009 EDJ2009/151136, en un conflicto de competencia entre la Tesorera de la Seguridad social y el juzgado de lo mercantil de Pamplona, que versa sobre al competencia para valorar la afeccin de unos bienes a la actividad profesional o mercantil del concursado, resuelve que Administracin tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaracin del concurso, ha de dirigirse al rgano jurisdiccional a fin de que ste decida si los bienes o derechos especficos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuacin de la actividad del deudor, porque el inters pblico expresado en la normativa concursal, es el de mantener la continuidad de la actividad del deudor, y a l ha de supeditarse la autotutela administrativa en la que consiste la ejecucin paralela de la providencia de apremio, lo que entiendo solo es preceptivo para la efectividad del remate.

En la prctica ha sido frecuente que las ejecuciones singulares continuasen despus de declarase el concurso, pues se entendi que la previa calificacin del juez del concurso de si los bienes son necesarios para la continuidad de la actividad

profesional o empresarial solo era preceptiva para la eficacia del remate. Y ante una prctica y jurisprudencia constante en este sentido, la nueva redaccin del Art. 55 LC ya no previene la nulidad de pleno derecho de las actuaciones que contravienen el deber de suspensin de los procedimientos laborales o administrativos de ejecucin. Como veremos despus la preceptiva intervencin solo causa la nulidad del remate, pero no de las actuaci0ones procesales anteriores al mismo. Cuando en un procedimiento singular de ejecucin administrativa, tras suspenderse y remitirse al juez del concurso, s un concreto bien o derecho se declara por el juez del concurso necesario para la continuacin de la actividad del deudor, el privilegio de autotutela administrativa ha de ceder y sujetarse a las reglas del concurso, en los trminos previstos en la legislacin concursal, como de modo expreso proclama el artculo 164.2 de la LGT. Y ello supone tambin que la afectacin de esos bienes concretos a deudas concretas, ordinarias o privilegiadas, se extingue, y los acreedores privilegiados cobraran segn el orden de sus crditos sobre la masa comn y de los modos y maneras que resulten en su caso del plan de liquidacin.
Segn el propio Art. 55 LC el juez, a peticin de la administracin concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podr acordar el levantamiento y cancelacin de los embargos laborales trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. Lo que solo tiene respecto de los embargos administrativos laborales anteriores a la declaracin de concurso, pues con posterioridad a la declaracin de concurso no se pueden iniciar embargos laborales o administrativos. El levantamiento y cancelacin no podr acordarse respecto de los embargos administrativos.

7.3. La ejecucin separada de garantas reales a) Continuacin de la ejecucin de garantas reales anterior a la declaracin de concurso. La ejecucin separada presupone dos requisitos que se inicie con anterioridad a la declaracin de concurso y que no se refiera a bienes afectos, lo que se dispone en el Art. 56 LC, en relacin al 568 LEC, que regula la posible ejecucin separada de garantas reales. Dispone este articulo que puede continuar la ejecucin separada iniciado contra bienes hipotecados y pignorados con anterioridad a la declaracin de concurso y que no estn afectos a una actividad profesional o empresarial del embargado o a una unidad productiva de su titularidad. La primera cuestin que se plantea es si esta ejecucin separada se debe hacer por el juez de concurso o se debe continuar por el juez de primera instancia que conoca de la ejecucin separada. En la ejecucin separada de las garantas reales segn algunos autores, no importa que la ejecucin hipotecaria se haya iniciado antes o despus del concurso, en todo caso se establece la jurisdiccin preferente del juez del concurso, que debe acordar su tramitacin en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda.
En virtud de este articulo una parte de la doctrina mercantil y procesal considera que en todo caso la ejecucin separada corresponde al juez del concurso: PULGAR EZQUERRA, El acreedor hipotecario en el anteproyecto de ley concursal de 2001, Actualidad civil, 2002-2, Pg. 680 y sigs. , con cita de BELTRAN. En opinin de este autor, en el rgimen de la hipoteca no se produce por el concurso el

vencimiento anticipado del crdito, sin embargo se pierde el privilegio de la ejecucin separada que solo se conserva para buques y aeronaves en los trminos del Art. 75.3 LC; Por otra parte el Art. 55.1 excluye expresamente la ejecucin separada laboral y administrativa de la competencia del Juez del concurso pero no la hipotecaria. En este sentido existe tambin alguna jurisprudencia as la SAP Barcelona 28 de junio de 2007 (EDJ 2007/146381) en virtud del Art. 8 LC y de la calificacin previa de la exigencia de calificar si los bienes estaban afectos a una actividad profesional. (Un examen detallado en JIMENEZ PARIS, Es competente el juez del concurso para el conocimiento de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes no afectos a la actividad empresarial?, RCDI, 2011, Pg., 608 y sigs).

Pero no es una opinin segura, y a mi juicio tampoco es mayoritaria en la jurisprudencia. Por las mismas razones (simplicidad, coherencia del privilegio) que se conserva una ejecucin separada para buques y aeronaves, debe conservarse para la ejecucin hipotecaria que se ha iniciado antes del concurso. Y segn muchos autores la interpretacin literal del Art. 57 LC parece dar a entender que la ejecucin hipotecaria se conoce por el juez del concurso en pieza separada, cuando se ejecutan bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, y cuando la ejecucin hipotecaria se pretenda con posterioridad a la declaracin de concurso, pero el juez de primera instancia conserva plenamente su jurisdiccin en ejecuciones anteriores de bienes no afectos del concursado.
Segn una lnea de interpretacin muy extendida, los bienes hipotecados pueden ejecutarse por el juez civil separadamente del concurso en ciertos casos (IRIBARREN BLANCO, El acreedor con garanta hipotecaria en la ley concursal estudios sobre la ley concursal, libro homenaje a Manuel Olivenza, IV, 2005, Pg., 3766 y sigs; HERBOSA MARTINEZ, realizacin del crdito hipotecario en el concurso, en revista de derecho concursal y paraconcursal, 11, 2009, Pg., 304 y sigs). JIMENEZ PARIS, Pg. 139, BLANQUER UBEROS, Las garantas reales en el concurso, Cizur Menor, 2006, Pgs. 85, 92 VEIGA COPO, La masa pasiva del concurso de acreedores, Cizur menor, 2010, Pg., 679, AAP Barcelona 28 de junio de 2007). La AP Zaragoza, sec. 5, A 26-2-2010, admite una ejecucin hipotecaria separada por el juez del concurso pues es evidente que los pisos ejecutados no forman parte de la actividad empresarial del concursado.

A m me parece que si la ejecucin hipotecaria debe suspenderse tras la declaracin de concurso, en los trminos y plazos determinados por la ley, lo que es necesario para que el juez del concurso dictamine si son bienes afectos a la actividad empresarial, pero el hecho de que se suspenda atestigua que continua existiendo la ejecucin separada, y la ejecucin separada es adems el trasunto del propio privilegio registral y de la autonoma formal del rango y de la preferencia de la afeccin singular, y supondra imponer al acreedor hipotecario una carga aadida y gravosa si tiene que acudir a un lugar quizs lejano, a ejecutar una preferencia que es evidente por s, por ser el primer orden de las preferencias.
Y esta me parece que es la jurisprudencia mayoritaria sobre el tema la jurisprudencia parece reconocer una competencia preferente del juzgado de primera instancia sobre el juez de lo mercantil en las ejecuciones hipotecarias comenzadas con anterioridad a la declaracin de concurso, cuando no es evidente que los bienes estn afectos, y afirma la AP Pontevedra, sec. 3, A 26-3-2009 que deben por ello permanecer los autos en el Juzgado de 1 Instancia en el que se seguan las actuaciones con la suspensin consecuente y a la espera de lo que resulte en el procedimiento concursal, si es dudosa su afectacin evitndose as mayores complicaciones y complejidades de ste expediente de concurso Y aun se afirma que la valoracin de si unos bienes estn afectos es una cuestin de hecho que corresponde prioritariamente al juez de instancia AP Zaragoza, sec. 5, S 21-9-2009.El AAP Gerona 12 de mayo de 2009 (EDJ 2009/208456) considera que el juez civil continua con la competencia de las ejecuciones reales ya iniciadas antes de la declaracin de concurso, slo en el caso en que dichos bienes estn afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor se da la competencia preferente del juez del concurso; lo que presupone en cualquier caso el pago de los crditos garantizados con cargo a la masa (Art.. 56 y 155.2 LC). Segn este auto la previsin del Art. 57.1 LC, slo tiene sentido porque el artculo anterior supone el reconocimiento del derecho de ejecucin separada al margen del concurso de las garantas

reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera la acumulacin al concurso, resultara intil la mencin expresa del Art. 57.1 LC al inicio o reanudacin de las ejecuciones suspendidas. Se alega tambin en favor de esta postura el Art. 8.4 LC. Segn el artculo 68 de la Ley, la administracin concursal puede rehabilitar el contrato de prstamo hipotecario si se ha declarado un vencimiento anticipado por impago de cuotas de los tres meses precedentes a la declaracin del concurso, pagando lo adeudado y ofreciendo pagar las cuotas que vayan venciendo con cargo a la masa, lo que le exigir en principio personarse en la ejecucin separada. El artculo 155 LC regula el pago de los crditos con privilegio especial, estableciendo reglas especiales en cuanto al pago de dicho crdito y respecto a la realizacin de los bienes y derechos afectos a dichos crditos, pero a mi juicio no prejuzga la competencia en la ejecucin separada.

En el caso de bienes no afectos a una unidad productiva se continua la ejecucin singular separada si al tiempo de la declaracin de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta. En bienes no afectos a una unidad productiva cuando no estuviese publicado el anuncio de subasta se paraliza la ejecucin, que se reanuda cuando se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un ao desde la declaracin de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidacin (Sobre la gnesis parlamentaria de este artculo: JIMENEZ PARIS, el acreedor hipotecario y el Art. 56 LC, Revista Jurdica del Notariado, Juliosetiembre 2010, Pg. 88 y sigs). b) Ejecucin de garantas reales posterior a la declaracin de concurso. A tenor del Art. 57 LC La ejecucin hipotecaria que se inicie o se reanude durante la tramitacin del concurso se someter a la jurisdiccin del juez del concurso que puede acordar su tramitacin concursal ordinaria donde se har efectivo el crdito hipotecario segn su rango o su tramitacin en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda
La jurisprudencia parece en todo caso reconocer la competencia exclusiva del juez del concurso para los procedimientos de ejecucin hipotecaria que se pretendan iniciar con posterioridad a la declaracin de concurso. As AP Las Palmas, sec. 5, A 3-12-2010, AP GIRONA, seccin 2, A 12 de mayo del 2009, EDJ2009/221130, con cita del auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15a de fecha 28 de junio del 2007. Se admite por alguien autor la posible ejecucin separada aun despus de la declaracin de concurso, pues no hay procedimiento de ejecucin singular previsto en la ley concursal y no tiene sentido tramitarlo por el incidente concursal del Art. 192 LC (GOMEZ GALLIGO, Comentario al Art. 56 LC, en comentarios a la ley concursal coordinados por Sanchez Calero y Guilarte Gutierrez, Valladolid, 2004, Pg. 1058).

c) Bienes afectos a una actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva del embargado. En el caso de bienes afectos a una actividad profesional o empresarial del embargado o a una unidad productiva de su titularidad, no se puede iniciar ejecucin y se suspende la iniciada hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un ao desde la declaracin de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidacin (Art. 56 LC).
Opina JIMENEZ PARIS la prediccin del carcter afecto de los bienes objeto de cierre solo debe hacerse si se prev obtener un beneficio del concurso. Pero es algo mas y distinto que una indivisibilidad econmica y se protege especficamente la unidad empresarial y mercantil de una actividad econmica. Sobre las interpretaciones amplias y estrictas de la afeccin ver JIMENEZ PARIS, el acreedor hipotecario y el Art. 56 LC, Revista Jurdica del Notariado, Julio-setiembre 2010, Pg. 115

y sigs. AP La SAP vila, sec. 1, A 14-6-2011, con cita Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 26 de octubre de 2009, afirma que el legislador no detalla que debe entenderse por bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, aunque de la diccin literal del artculo 56 parece que debe ser algo distinto a "bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", dado que en otro caso carecera de sentido la excepcin que se contempla en el apartado 2 respecto a la suspensin de las ejecuciones ya iniciadas al momento de declararse el concurso, este Tribunal considera que no cabe una interpretacin extensiva de aquel concepto ("afecto") y en tal sentido hace propias las consideraciones expuestas por la Audiencia Provincial de las Palmas, Seccin 4, Sentencia de 12 de enero de 2006 en orden a que "por bienes del concurso afectos a la actividad profesional o a una unidad productiva de su titularidad, hemos de entender aquellos elementos del patrimonio empresarial destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. Su concepto debe ligarse al de inmovilizado tal y como lo define el Plan General de Contabilidad. Su finalidad es la produccin de bienes o prestacin de servicios, es decir, servir de forma estable a la actividad de la empresa y se caracteriza tambin por su carcter duradero pudiendo ser utilizados durante ms de un ejercicio econmico.

La excepcin mas importante del rgimen del concurso como superposicin de ejecuciones singulares coordinadas registralmente en virtud de su rango, es un principio establecido en la ley concursal para garantizar el mantenimiento del valor de una entidad, que se estima mucho mas valiosa que sus partes separadas: el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenar como un todo (Art. 149 LC).
Tambin dispone el Art. 155 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos sealados en el apartado 1 del Art. 56 o subsista la suspensin de la ejecucin iniciada antes de la declaracin de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artculo, la administracin concursal podr comunicar a los titulares de estos crditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realizacin de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opcin, la administracin concursal habr de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortizacin e intereses vencidos y asumir la obligacin de atender los sucesivos como crditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarn los bienes y derechos afectos para satisfacer los crditos con privilegio especial.

En caso de bienes afectos, no solo se pierde la competencia por el juez de primera instancia, sino como veremos se puede perder el privilegio mismo de ejecucin separada pues el juez del concurso puede acordar la ejecucin unitaria, aun contraviniendo una garanta hipotecaria o una preferencia administrativa o laboral, anterior a la declaracin de concurso Se plantea entonces el problema de si el derecho de enajenacin unitaria supone tambin el derecho de anteponer la primaca del concurso a un crdito privilegiado o singularmente privilegiado anterior. Es decir si para mantener indivisa una explotacin el juez del concurso puede contravenir un superprivilegio o una hipoteca anterior al concurso y la respuesta jurisprudencial parece ser afirmativa.
La AP Lugo, sec. 1, S 29-4-2011 En un procedimiento de concurso se acord la enajenacin unitaria de los bienes del concursado y se aprob judicialmente la transmisin de todos los bienes de la concursada de acuerdo la nica oferta presentada, en el que se aplazaba la deuda garantizada con hipoteca, acuerdo que recurren los acreedores hipotecarios interesando su ejecucin separada. La sentencia concluye que se acepto un convenio de liquidacin los acreedores con privilegio especial no solo perdieron desde la apertura de la fase de liquidacin la posibilidad de ejercitar la ejecucin separada, sino que tambin al no haber salvado en los trmites de alegaciones que le fueron concedidos (tanto del Plan de Liquidacin como de la Oferta) la permanencia, va subrogacin de la carga, perdieron el derecho a mantenerla. Y frente a la afirmacin de que la hipoteca era una carga anterior a la declaracin de concurso y preferente sobre la misma afirma que El rgimen de las cargas anteriores debe conciliarse en relacin al artculo 82.3 de la Ley Concursal que recoge expresamente que el avalo de cada uno de los bienes y derechos se realizar con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos,

gravmenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, as como las garantas reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva, es evidente que si no tenemos en cuenta las trabas y embargos que garanticen o aseguren deudas incluidas en la masa pasiva es precisamente porque se sometern al comn de la ejecucin concursal colectiva derivada de la liquidacin. La AP Madrid, sec. 14, S 21-7-2010 afirma que si el juez de lo Mercantil que conoci del concurso de acreedores y haba considerado que los bienes estaban afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, tal calificacin debe prevalecer sobre el criterio del Juez de Primera Instancia y ello debe llevar al Registrador a suspender la expedicin de la certificacin de cargas.

El problema es quien y como y cuando se debe determinar si los bienes estn o no afectos a la actividad profesional o empresarial del embargado o a una unidad productiva del mismo, y aqu aunque la ley claramente parece establecer la primaca del Juez del concurso es posible encontrar muchas jurisprudencia que reconoce una facultad de ejecucin directa al juez civil cuando el bien claramente se muestra que no esta afecto a una unidad productiva del concursado.
La AP Asturias, sec. 7, A 4-11-2011, atribuye al propio juez de la ejecucin singular la competencia para valorar si el bien esta afecto a la actividad comercial del concursado. Cuando la garanta real est constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, sea la falta de afeccin inicial o sobrevenida durante el concurso, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no corresponde al juez del concurso, sino a aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. En el mismo sentido la AP Barcelona, sec. 11, A 15-9-2011 resuelve que no puede el Juez de Primera Instancia ab initio, sin que exista resolucin del Juzgado mercantil, declararse incompetente para conocer de una ejecucin hipotecaria en que es evidente que los bienes no estn afectos a la actividad empresarial del concursado y considera que cuando la garanta real est constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, la declaracin del concurso no suspende la facultad de realizacin. La AP Granada, sec. 3, A 24-6-2011, admite tambin que el juez civil puede continuar la ejecucin si aprecia que el bien no esta afecto a la actividad empresarial del concursado. La AP vila, sec. 1, A 14-6-2011 supone que continua la competencia del juez civil, que debe dictaminar sobre la afeccin oyendo a los administradores concursales. Segn la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4, A 7-4-2011, la determinacin de la naturaleza de los bienes puede venirle dada al juez de primera instancia por el juzgado de lo mercantil, que ya haya valorado su afeccin o falta de ella (mediante la adopcin de medidas cautelares o en la propia declaracin del concurso, por ejemplo, pudiendo las partes interesadas en el concurso promover tal declaracin) y a ella estar el juez ante el que se haya planteado la ejecucin, pero si, como ocurre en el presente caso, el rgano mercantil no se ha pronunciado al respecto, deber resolverse con los datos que tengan, sin perjuicio de lo que resulte de la posterior aprobacin del convenio en el marco del concurso. La AP Baleares, sec. 5, A 28-2-2011 afirma que no puede subordinarse la determinacin de si es o no afecto, a la simple manifestacin de que el objeto social de la concursada lo constituye, entre otros "la explotacin de inmuebles de todo tipo", dado que ni se explica ni menos an se prueba, que el bien objeto de la demanda se emplee efectivamente por el concursado en el ejercicio de dicha actividad, ni siquiera ha sido negada la afirmacin que efecta la parte accionante en orden a que se trata de una vivienda que constituye el domicilio particular del administrador de la concursada, de modo que al no haber sido aportado a los autos datos que revelen que se trata de un bien relacionado con la organizacin profesional o empresarial del concursado o con las necesidades del proceso productivo, es obligado concluir que no se haya "afecto".

La calificacin del juez del concurso es prioritaria y preferente pues en que en todo caso en incidente concursal el juez del concurso puede rescindir la hipoteca si la considera que ha sido otorgada en fraude de los acreedores, en una concepcin objetiva del fraude cuando la hipoteca se otorgo en un estado de insolvencia virtual o temida del deudor concursado.

El artculo 71 de la Ley Concursal dispone que, declarado el concurso, "sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos aos anteriores a la fecha de declaracin, aunque no hubiere existido intencin fraudulenta". Con arreglo a lo previsto en el apartado segundo del precepto citado, el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, "cuando se trate de actos de disposicin a ttulo gratuito, salvo las liberalidades al uso, y de pagos u otros actos de extincin de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaracin del concurso". En los supuestos del apartado tercero, el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, en tanto que, en los dems supuestos, el perjuicio patrimonial deber ser probado por quien ejercite la accin rescisoria (apartado cuarto). Y puede rescindirse la obligacin o la hipoteca y la rescisin supone privar al acreedor hipotecario de su privilegio de ejecucin separada y de su preferencia crediticia. La constitucin de unas hipotecas que garantizan las obligaciones preexistentes es un acto rescindible dada la evidente alteracin del principio de paridad (par condicio creditorum), en perjuicio del resto de acreedores, mxime cuando favorece a una persona especialmente relacionada con el deudor (AP Barcelona, sec. 15, S 24-2-2011). La SAP Vizcaya 30 de diciembre de 2008 estima la nulidad de las garantas hipotecarias constituidas a su favor por la persona fsica concursada, al ser perjudiciales para la masa por ser usurarios, y en su consecuencia, se declara que los crditos que la recurrente ostenta contra la concursada tienen la condicin de ordinarios. Y la jurisprudencia hace una interpretacin muy amplia del perjuicio a la masa del concurso, la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 EDJ2009/34615, por ejemplo, refiere, que junto al perjuicio directo que ocasiona una disminucin de patrimonio, (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a ttulo gratuito), existe un perjuicio indirecto derivado de un trato de favor injustificado

7.4. La eficacia de la declaracin de concurso y ordenacin de cargas. a) Aplicacin en el concurso del rgimen de la ejecucin singular en la adjudicacin de bienes del concursado. El conflicto entre posesin y registro que hemos explicado es decisivo para discernir la eficacia del embargo en la ejecucin singular, se plantea en trminos anlogos en el mbito del concurso de acreedores. Entiendo que por los mismos principios de tutela constitucional de la posesin, el ttulo posesorio anterior a la declaracin de concurso, ha de ser necesariamente valorado en el procedimiento concursal antes del lanzamiento efectivo del poseedor. Y en orden a determinar la titularidad de los bienes del concursado la apariencia posesoria ha de ser el criterio determinante para excluir del concurso aquellos bienes del concursado cuya titularidad no conste acreditada o sea conflictiva.
La AP Granada, sec. 3, A 24-6-2011 se enfrenta al interesante supuesto de unos bienes ejecutados en una ejecucin hipotecaria cuya nulidad se pretende porque se enajenaron en documento privado al concursado con posterioridad a la declaracin de concurso con pacto de reserva de dominio, y por lo tanto deban ser incluidos en la masa del concurso y suspendida la ejecucin hipotecaria hasta que se determinase si estaban afectos a la actividad profesional y mercantil del concursado. El Auto ordena seguir la ejecucin y despus que refiere sus dudas a la inclusin de una finca con reserva de dominio supuestamente incluida dentro de la masa activa de la concursada, compradora e incumplidora en el precio, sostiene que en ningn caso puede suspenderse la ejecucin separada por ser bienes no afectos.

La eficacia de la anotacin de concurso en el folio registral de una finca tiene efectos anlogos a los de una anotacin de embargo, ya que no existe un rgimen detallado en la ley concursal sobre la eficacia del embargo de los bienes del concursado, ni sobre los efectos del embargo de bienes que no son propiedad del embargado; y tampoco sobre las terceras en el concurso, que no se regulan de modo detallado (sin perjuicio de la previsin de ejercicio de terceras en el incidente concursal).
En muchos lugar la ley concursal hace referencia expresa a la supletoriedad del rgimen de la ejecucin singular. As, la realizacin de los bienes en el concurso se efecta en trminos generales de

acuerdo a las normas de la ejecucin singular. En el concurso los bienes y derechos del concursado se enajenarn, segn su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio (Art. 149.1.3 LC). Es una norma que parece va mucho mas all de las normas de simple procedimiento y parece que la disposicin de bienes del embargado en el concurso se debe hacer, salvo norma especial, por las reglas de la ejecucin singular, y los actos de enajenacin del concursado antes de la anotacin de concurso estn sometidos al mismo rgimen la eficacia y oponibilidad que los actos de enajenacin del embargado anteriores a la anotacin de embargo, y tambin se aplican los mismos principios a la eficacia ofensiva de la anotacin o reserva de derechos en el concurso y a la eficacia de la adjudicacin de bienes en el concurso. A tenor del Art. 155.4 LC La realizacin en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a crditos con privilegio especial se har en subasta, salvo que, a solicitud de la administracin concursal, odos el concursado y el acreedor titular del privilegio, el juez autorice la venta directa al oferente de un precio superior al mnimo que se hubiese pactado y con pago al contado. La autorizacin judicial y sus condiciones se anunciarn con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez das siguientes al ltimo de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrir licitacin entre todos los oferentes y acordar la fianza que hayan de prestar. Y sobre la analoga del rgimen del concurso y ejecucin singular en cuanto a su inicio a instancia de parte, su exigencia de titulacin suficiente, y realizacin forzosa, CORDON MORENO, La ejecucin, Pg., 32 y sigs

Y muy en particular el folio registral correspondiente al inmueble embargado en un concurso es decisivo en la ordenacin de cargas tras el remate y adjudicacin de los bienes del concursado, tambin en el concurso. Creo se debe aplicar el principio de subsistencia de cargas (Art. 668, 670 LEC), y en su virtud el registro ordena los crditos en el concurso y resuelve el conflicto de la concurrencia de embargos y crditos anotados, o la concurrencia de procesos ejecutivos distintos que se anotan en el registro y que se pueden ejecutar con independencia del concurso.
Es decir en primer lugar el registro ordena los crditos en el concurso. A tenor del Art. 155 1 LC. El pago de los crditos con privilegio especial se har con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecucin separada o colectiva. Dentro del concurso los privilegios especiales se hacen efectivos sobre bienes concretos, esto rige un principio de especialidad en la determinacin y ejecucin de los crditos tambin dentro del concurso y este rgimen es el de la oponibilidad de los privilegios sobre bienes concretos tal como se define en el cdigo civil respecto de los inmuebles (Art. 1923 CC). A tenor del Art. 155.2 LC. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidacin, a la enajenacin de bienes y derechos afectos a crditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administracin concursal y previa audiencia de los interesados, podr autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogacin del adquirente en la obligacin del deudor, que quedar excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos trminos, el precio obtenido en la enajenacin se destinar al pago del crdito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los dems crditos. No es sino la aplicacin al rgimen concursal del rgimen de la ejecucin singular. Tras el remate no solo subsisten las cargas anteriores y preferentes sino que el rematante se subroga en las mismas acepta quedar subrogado en las mismas (Art. 668 LEC). Y en segundo lugar el registro ordena la concurrencia de ejecuciones en el concurso, significa que despus de la declaracin de concurso como hemos explicado antes los crditos que se ejecuten con independencia del concurso o por procedimiento de ejecucin autnoma dentro del concurso no adquieren preferencia frente al concurso, y de ese modo el registro puede reservar derechos y preferencias frente a la ejecucin singular en curso. Esto es como antes hemos desarrollado en detalle el privilegio de la ejecucin separada no comporta una preferencia del crdito ejecutado separadamente, sino que su rango queda determinado por la anotacin del crdito en el registro.

La supletoriedad general del rgimen de la ejecucin singular a la ejecucin concursal, pone de relieve que desde el punto de vista prctico la ejecucin universal solo se puede concebir como una reunin de ejecuciones singulares que se coordinan entre s por el juez del concurso. En toda ejecucin, mediante el registro, por el principio de subsistencia de cargas, el rango y oponibilidad de un crdito inscrito o anotado es oponible tanto en la ejecucin singular como en la universal. A mi parecer el

concurso en la nueva ley concursal se aproxima en su naturaleza a una ejecucin singular con una pluralidad de ejecutantes reunidos y una pluralidad de bienes embargados al ejecutado, pues no es requisito procedimental previo a la admisin del concurso la concurrencia de todos los acreedores, o el embargo de todos los bienes del deudor. Y en todo caso la ordenacin de los crditos dentro del concurso se basa en los mismos principios de formalidad de las preferencias y especialidad de la ejecucin singular.
El Art. 155.3 II LC dispone que si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a ms de un crdito con privilegio especial, los pagos se realizarn conforme a la prioridad temporal que para cada crdito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislacin especfica para su oponibilidad a terceros. Y dispone tambin este artculo 155.3 II LC que la prioridad para el pago de los crditos con hipoteca legal tcita ser la que resulte de la regulacin de sta. Si bien la comprensin del Art. 155 LC es muy difcil y debatido, este articulo parece plasmar el principio de que dentro del concurso los crditos se ordenan segn su rango temporal cuando el tiempo de su inscripcin otorga rango (en la hipoteca), y parece establecer tambin un rgimen registral de resolucin de los concursos de privilegios dentro del concurso basado en la especialidad; esto es que salvo tercera en incidente concursal, el rango y la preferencia de los crditos sobre inmuebles en el concurso se determina por el registro. Me parece que su sentido ms verosmil es entender que en caso de concurrencia de crditos con privilegio especial en el concurso se prefiere al crdito anterior salvo que una regla de preferencia sea deducible de su oponibilidad registral.

b) La inoponibilidad y publicidad ex Art. 34 Lh, en las adjudicaciones de bienes en el concurso. Al igual que sucede en el juicio ejecutivo muchos autores suponen que inscrita en el registro una adjudicacin de bienes inmuebles proveniente de un concurso, se produce a favor del adquirente la publicidad registral ex Art. 34 LH y adquiere por ello una titularidad inatacable (ESPEJO LERDO DE TEJADA (La reserva de dominio inmobiliaria en el concurso., cit., Pg., 191). A mi juicio por el contrario al igual que sucede en el proceso ejecutivo ordinario, el concurso de los acreedores no produce cosa juzgada respecto de la titularidad de los bienes embargados al concursado, y tampoco garantiza al adjudicatario la propiedad de los bienes adjudicados tras el procedimiento concursal.
A mi entender al concurso en general no crea derechos ni preferencias ex novo, y en cuanto a la titularidad de los bienes el concurso tiene que respetar la propiedad y posesin como derechos manifiestos, las cargas legales y los derechos manifiestos sobre los bienes del deudor concursado (Art. 71 y 73 LC, DOMINGUEZ CALATAYUD, Aspectos generales y registrales de la ley concursal 22/2003 de 9 de julio, Pg., 852). La anotacin de concurso juega aqu el mismo papel que la anotacin de embargo en cuanto a la inoponibilidad de los actos anteriores. La inoponibilidad de ttulos no inscritos garantiza refuerza la eficacia del concurso frente a terceros, pero la ejecucin concursal, igual que la ejecucin singular, debe respetar la propiedad y la posesin como derechos manifiestos y la preferencia de los derechos y crditos anteriores a la anotacin de la declaracin de concurso, que gozan de una afeccin registral singular.

A mi entender en el concurso, al igual que en la ejecucin singular, la eficacia de la anotacin de concurso y de la inscripcin registral de la adjudicacin se refiere exclusivamente a la inoponibilidad de ttulos no inscritos, es decir a la inoponibilidad de las enajenaciones anteriores (voluntarias o forzosas) del titular registral o de aquellos titulares registrales de los que trae causa que no hayan inscrito su adquisicin, y en los trminos de la inoponibilidad que hemos examinado en detalle al tratar de la ejecucin singular.

A mi entender, la declaracin de concurso tiene un efecto ofensivo similar a la anotacin de embargo sobre los bienes del concursado, y tras la adjudicacin libera a los bienes del concursado de todos las crditos y gravmenes si no se insinan en el concurso, en el trmino establecido en el Art. 21.1.5 LC.
El concurso se cierra para el reconocimiento de nuevos crditos con la aprobacin judicial de la lista de acreedores, y tras la resolucin firme de los eventuales recursos contra la lista de acreedores aprobada judicialmente. Aquellos crditos que no aparezcan en la lista de acreedores, tras su aprobacin judicial, solo podrn hacerse efectivos sobre los bienes futuros del deudor, salvo que con anterioridad a la declaracin de concurso se hayan inscrito o anotado en el registro de la Propiedad, porque entonces aun afectaran los bienes concretos aun tras la enajenacin de bienes singulares en el concurso. Los crditos comunicados despus del trmino del Art. 21.1.5 LC, pero que antes de la aprobacin judicial de la lista de acreedores sean admitidos por la administracin del concurso, o que sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre su impugnacin, son crditos que la norma denomina tardos, y tiene el carcter de crditos subordinados o residuales, que se cobran despus de los principales si hay un remanente concursal. La conclusin es que los crditos que aparezcan despus de la aprobacin definitiva de la lista de acreedores, no se pueden cobrar con los bienes del concurso, sino que han de ser objeto en su caso de una ejecucin singular o de un nuevo concurso si quedasen remanentes despus del concurso.

c) Eficacia de los actos dispositivos del concursado y anotaciones anteriores a la declaracin de concurso. Tampoco existe un rgimen particular en el concurso sobre la eficacia de los actos dispositivos del concursado anteriores a la anotacin de concurso, o sobre la reserva de derechos de terceros en el concurso. A mi entender los actos de disposicin del concursado anteriores a la declaracin de concurso que se pretendan hacer valer despus de la anotacin de concurso solo sern oponibles en cuanto que fueran manifiestos en el momento de la declaracin de concurso. La declaracin de concurso de acreedores debe impedir la anotacin o inscripcin de cualquier acto del deudor concursado aunque fuera anterior, por aplicacin del principio de prioridad (Art. 17 Lh), pues su eficacia no puede asimilarse a una simple anotacin preventiva que permite inscribir actos posteriores, sino que la declaracin de concurso entiendo debe producir un cierre registral, y sin perjuicio de que el propietario pueda hacer valer su derecho manifiesto por el incidente concursal (Art. 80 LC); es cierto que la enajenacin o gravamen anterior no inscrito parece ordinariamente inoponible, pero en el incidente concursal, a efectos de separacin de un bien de la masa, siempre se podr sostener, como en una tercera, el carcter manifiesto y consolidado de una titularidad. Lo que no impide tampoco que se anoten en el registro asientos aseguradores ordenados por el juez despus de la anotacin de concurso (Art. 24.4 LC).
La Rs de 3 de junio de 2009 declara inscribible una compraventa autorizada antes de la declaracin de concurso, presentada en el registro cuando la declaracin concursal ha sido ya anotada, y ello en base a que el Art. 24.4 LC solo impide la inscripcin de actos posteriores a la declaracin de concurso, y ello sin perjuicio de que el ulterior desenvolvimiento del proceso de ejecucin universal provoque la cancelacin de aquella inscripcin posterior (Art.. 80 y 81 LC) pues la inscripcin se produce con supeditacin al proceso concursal de acuerdo al Art. 17 LH. Y ello sin perjuicio de que el artculo 71 de la Ley Concursal dispone que, declarado el concurso, "sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos aos anteriores a la fecha de declaracin, aunque no hubiere existido intencin fraudulenta". el Art. 71.4 de la Ley Concursal admite la rescisin de actos que produzcan un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, a diferencia de los actos que establecen presunciones "iuris et de iure" y "iuris tantum", deber ser probado por quien ejercite la accin rescisoria

Las reglas de la oponibilidad y preferencia dentro del concurso resultan de las propias reglas fuera del concurso (Art. 155.3 Par 2). Dentro del concurso se valoran los crditos anotados por su preferencia real, y no pueden tener eficacia por la sola anotacin, pues la declaracin de concurso, y el concurso de los crditos que supone, priva de sentido la aplicacin de criterios de prioridad o inoponibilidad entre crditos que se valoran por su preferencia real en el concurso (en este sentido MARTINEZ ESCRIBANO, Pg., 36), y la razn a mi juicio es que la anotacin no otorga por s mima un derecho nuevo al embargante, sino solo una preferencia en el juicio ejecutivo, que no tiene sentido que se pueda ejercitar en el concurso.
Afirma CARRASCO PERERA, Los derechos de garanta en la ley concursal, 2 ed, Cizur Menor, 2008, Pg., 108, que con la ley concursal parece evidente que las anotaciones de embargo practicadas como consecuencia de procedimientos ejecutivos suspendidos por el Art. 55.1 LC no tendrn eficacia alguna en el concurso, aunque la acumulacin y suspensin no imponga de suyo una cancelacin de tales asientos y en caso de ejecucin separada (laboral o administrativa) la AP no podr mantener preferencia frente al concurso (Pg. 109). Y a mi juicio esta postura pondra tener su fundamento en el Art. 155.3. II LC. La preferencia parece remitirse a su prioridad material de acuerdo a su legislacin especfica, y no de acuerdo a su prioridad registral o procesal. Aplicar la misma idea al proceso ejecutivo en la medida en que la preferencia goce de publicidad es concebir el proceso ejecutivo como un concurso simplificado entre los crditos o gravmenes inscritos o anotados.

La anotacin preventiva cuando reserva derecho entiendo sin embargo que despliega tambin su eficacia ofensiva dentro del concurso, el Art. 56 1. II LC.
Y as las resoluciones de ventas por condiciones inscritas en el registro sern oponibles al concurso sin perjuicio de la paralizacin de su ejercicio (CARRASCO PERERA, Los derechos de garanta en la ley concursal, 2 ed, Cizur Menor, 2008, Pg. 172, y por analoga tambin ser oponible en estos casos el pacto de reserva de dominio inscrito (ibidem Pg. 180) negndose eficacia frente a terceros de la reserva de dominio no inscrita (Pg. 186, con cita de la STS 28.4.2000, nota 63), y los crditos resultantes de la venta con reserva de dominio no inscrita tampoco seran privilegiados ex Art. 90.2 LC, aunque pudieran serlo ex Art. 90.1.4 (Pg. 188).

d) Ejecucin separada en caso de aval o fianza. El concurso del deudor no paraliza la ejecucin singular comn o hipotecaria cuando la ejecucin se dirige tambin contra un fiador, avalista o deudor solidario. La ejecucin entonces debe proseguir contra el deudor y tercero avalista o deudor solidario y se suspender solo a efectos de subasta y remate de los bienes del deudor concursado
En ese sentido el Art. 568.2 LEC establece en su redaccin dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre en el nmero 3 la ejecucin no se suspender respecto de ellos y recoge esta norma una doctrina jurisprudencial arraigada anterior a la misma ley concursal que se plasma en sentencias TS como las de 24 de enero de 1989 EDJ1989/11942 , 16 de noviembre de 1991 EDJ1991/10882 , 10 de abril de 1995EDJ1995/1539 , 8 de enero de 1997, 17 de septiembre de 1997, 22 de julio de 2002 EDJ2002/28325. Segn la AP Madrid, sec. 14, A 17-5-2011 dispone el Art. 55 de la Ley Concursal , que declarado el concurso, las ejecuciones contra el patrimonio del deudor quedarn en suspenso desde la fecha de aquella declaracin, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos crditos, pero esta norma no afecta al proceso ejecutivo cuando el proceso se sigue tambin contra el patrimonio de avalistas, fiadores o codeudores solidarios.

e) Saneamiento de bienes adjudicados en el concurso y adicin al concurso. Como la adjudicacin no garantiza la propiedad en el concurso, se plantea el problema del saneamiento cuando el concurso ha concluido. La solucin al problema que presenta la privacin al adjudicatario de los bienes adjudicados viene por la va de la

asimilacin que se hace en el Art. 45 Lh entre el procedimiento concursal y la liquidacin hereditaria, lo que significa reconocer a los adjudicatarios de bienes del concurso una responsabilidad por saneamiento y eviccin en los mismos trminos que se reconoce en la particin hereditaria, por las analogas que existen entre el procedimiento concursal y la particin hereditaria.
Por analoga tambin con el rgimen de la administracin y liquidacin de la herencia, la aparicin de nuevos bienes del concursado despus de concluido el concurso podr dar lugar a una reapertura del concurso (Art. 179) y adicin concursal similar a la adicin hereditaria, en la cual el valor del nuevo bien se atribuir a los acreedores que hayan resultado fallidos total o parcialmente en funcin del orden de preferencia que corresponda (Art. 180).

f) La reordenacin de los asientos registrales en el concurso. En el mandamiento de cancelacin el juez del concurso ha de valorar el rango del crdito que se ejecuta dentro del concurso y puede ordenar la cancelacin del crdito tributario y en consecuencia la ineficacia del remate administrativo si estima que es de rango inferior, todo ello siempre despus de haber odo al ejecutante administrativo que tiene su ttulo (anotacin de embargo) en el registro, al objeto de que pueda en su caso recurrir la decisin de cancelacin de su ttulo. La valoracin de los crditos y su rango se ha debido hacer con carcter previo al mandato de cancelacin en el plan de liquidacin a que se refiere el Art. 148 LC.
La SAP Pontevedra, 24 abril de 2008, establece la sumisin del orden de los privilegios de la ejecucin singular a lo establecido en el concurso y dispone que las normas del captulo II del ttulo V prevalecen sobre las contenidas en otras disposiciones de la propia Ley cuando se trata de abordar y resolver las cuestiones que se susciten durante la fase de liquidacin, como aqu ocurre, de modo que, siempre con referencia a esta fase, el Art. 55.2 LC debe ceder a favor del Art. 148.2 del mismo texto legal. El deudor y los acreedores concursales disponen de un plazo de quince das para formular observaciones o propuestas de modificacin al plan de liquidacin conforme al Art. 148.2, y si no se oponen al plan de liquidacin en el momento pertinente caduca su derecho a oponerse en un momento posterior As la AP Navarra, sec. 3, S 18-6-2010 afirma que plan de liquidacin era el momento en el que la Hacienda Tributaria de Navarra tuvo oportunidad de formular las alegaciones pertinentes al mismo y, no obstante, no present ninguna observacin por lo que el plan fue aprobado definitivamente y estima que no puede oponerse al remate y pago efectuado de los bienes del deudor concursado, aunque su crdito no fuera preferente.

El juez competente en el concurso tiene tambin las facultades de ordenacin y modificacin del folio registral, que hemos estudiado al estudiar el proceso ejecutivo, siempre debiendo or al titular inscrito. Y como culminacin del procedimiento registral se debe dictar un mandamiento de cancelacin de cargas posteriores cuando, dentro del procedimiento registral, se enajena o adjudica un bien del concursado. Muy en particular el plan de liquidacin puede suponer la enajenacin unitaria de los bienes del concursado y la correspondiente cancelacin de los crditos hipotecarios o de las anotaciones de embargo, aunque lo fueran por crditos preferentes, que en todo caso se tendrn que hacer efectivas sobre el producto de la enajenacin pero que ya no se pueden dirigir sobre los bienes enajenados del concursado.
As expresamente lo dispone la AP Lugo, sec. 1, S 29-4-2011, para la que el juez del concurso viene a ser competente para la cancelacin de las cargas anteriores y posteriores derivadas de dichos instrumentos con las particularidades del artculo 155 de la LC en relacin a las cargas y gravmenes posteriores y anteriores, atendiendo a las particularidades del convenio, en su caso, o del plan de liquidacin aprobado, en el caso presente, o de la autorizacin de venta fijada conforme a los artculos 43 y 44 de la Ley Concursal. La ausencia de remisin en el 148 en contraste con la remisin del Art. 149,

permite inferir lgicamente la inaplicacin de lo dispuesto en el Art. 155.4 cuando existe Plan de Liquidacin y este es aprobado. La justificacin de tal diferencia encuentra fcil explicacin en la incentivacin de la venta en globo con conservacin de la empresa y los trabajadores Para que ello no provoque un perjuicio a los acreedores, en especial a los privilegiados, se concede la posibilidad de que se de audiencia a estos haciendo observaciones al Plan para evitar que se desconozcan en el mismo sus privilegios

JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL EMBARGO Y REMATE DE INMUEBLES. ..................................................................................................................1 I El FUNDAMENTO POSESORIO Y REGISTRAL DEL EMBARGO DE INMUEBLES. ..................................................................................................................2 1.1. El embargo de inmuebles y la ordenacin de cargas en la legislacin hipotecaria. .......................................................................................................................................2 a) La posesin y el registro como instrumentos de eficacia de la ejecucin de inmuebles. .................................................................................................................2 b) El embargo sin desposesin del deudor en la primera ley hipotecaria. ...............3 c) La sustitucin del sistema de purga por el de subsistencia de las cargas anteriores en ley de reforma hipotecaria de 1909. ....................................................4 d) La determinacin de las cargas subsistentes tras el embargo en la aplicacin de la reforma hipotecaria de 1909..................................................................................5 e) La prioridad del embargo en la reforma procesal de 1992 y sus incoherencias...6 1.2. La subsistencia de cargas en la LEC 1/2000..........................................................9 a) Posesin y anotacin de los bienes inmuebles embargados en la LEC 1/2000. .9 b) La oponibilidad al embargo de los derechos manifiestos: la tutela jurisdiccional de propiedad y posesin..........................................................................................10 c) La eficacia registral de la anotacin de embargo en la LEC 1/2000: inoponibilidad de ttulos no inscritos.......................................................................12 d) La ordenacin de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecucin singular. ..................................................................................................................15 e) Inoponibilidad de ttulos no inscritos y prioridad registral. ..............................17 1.3. La disponibilidad del asiento registral del inmueble ejecutado por el juez de la ejecucin en la LEC 1/2000. .......................................................................................20 1.4. La eficacia del embargo no anotado o cuyo asiento ha caducado........................22 II. LA PREFERENCIA DE LOS DERECHOS MANIFIESTOS COMO LMITE A LA EFICACIA DEL EMBARGO DE INMUEBLES. .........................................................27 2.1. La proteccin constitucional de la posesin.........................................................27 2.2. Eficacia de la posesin de un tercero anterior a la anotacin de embargo, e indagacin de oficio de la situacin posesoria de la finca embargada en la LEC 1/2000. ........................................................................................................................28 2.3. Eficacia del embargo frente a los actos de disposicin del embargado. ..............30 a) Actos de disposicin anteriores a la anotacin de embargo que resultan manifiestos. .............................................................................................................30 b) Preferencia del embargo frente a los actos dispositivos anteriores no manifiestos que se inscriben o anotan con posterioridad............................................................31 c) En particular, la reserva de dominio, la opcin de compra, la transmisin condicional, la doble venta constituidos con anterioridad a la anotacin de embargo...................................................................................................................32 d) La eficacia del embargo anotado frente a los actos de disposicin posteriores del embargado...............................................................................................................33 2.4. Las prerrogativas del tercer poseedor en la ejecucin de inmuebles....................35 III LA IDENTIDAD DEL BIEN EMBARGADO Y DE LA DEUDA EJECUTADA.. 38 3.1. La posible inexactitud registral del objeto en el embargo de inmuebles..............38 a) El embargo de un titular registral inexistente o defectuosamente identificado. 38 b) El embargo y la falta de garantas de la realidad fsica del inmueble embargado. .................................................................................................................................38 c) El embargo de bienes inexistentes, no identificados o inembargables. ..............40

d) El embargo de bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado. .........41 e) El embargo de un bien que no es del deudor ejecutado......................................43 3.2. La delimitacin de la cuanta de la deuda en la ejecucin ordinaria. ..................44 a) La afectacin del bien embargado por intereses y costas....................................44 b) La limitacin de la ejecucin a las cantidades publicadas en la anotacin de embargo...................................................................................................................44 c) Razones a favor de mantener la exigencia de delimitacin registral del objeto de la ejecucin en perjuicio de terceros........................................................................46 d) Dualidad jurisprudencial sobre este punto..........................................................48 e) Ampliacin del embargo y de la ejecucin. .......................................................51 d) La subrogacin por pago.....................................................................................52 IV. LA CONCURRENCIA DE CRDITOS Y GRAVMENES EN LA EJECUCIN SINGULAR.....................................................................................................................54 4.1 lmites a la preferencia procesal de la ejecucin en curso.....................................54 a) El debate sobre si la preferencia de un derecho se puede salvaguardar por la anotacin preventiva frente a una ejecucin en curso.............................................54 b) La subsistencia de cargas debe significar el concurso de los crditos anotados en la ejecucin singular................................................................................................57 c) Razones dogmticas, procesales y registrales que sustentan la reserva de preferencias por la anotacin preventiva en el proceso ejecutivo...........................58 d) Limites a la preferencia del crdito privilegiado frente a la ejecucin en curso. 61 4.2. Supuestos particulares de oponibilidad de la preferencia sobre la prioridad.......62 a) Oponibilidad de la anotacin posterior de demandas de propiedad, nulidad, anotacin de concurso o identificacin correcta del bien embargado.....................62 b) oponibilidad de la anotacin posterior demandas de nulidad del juicio ejecutivo. .................................................................................................................................62 c) Oponibilidad de anotaciones posteriores de derechos manifiestos constituidos con anterioridad.......................................................................................................63 d) Oponibilidad de derechos registrales constituidos con anterioridad aun cuando su cumplimiento o consumacin sea posterior al embargo. ...................................64 e) Oponibilidad del crdito superprivilegiado a la anotacin de embargo..............65 f) La oponibilidad del crdito ordinario de la Hacienda Pblica o de la Tesorera de la SS a la anotacin de embargo..............................................................................66 4.3. Significado de las terceras en el proceso ejecutivo.............................................70 a) Planteamiento.....................................................................................................70 b) La funcionalidad de la tercera frente a la reserva de derechos por la anotacin de embargo..............................................................................................................70 c) Funcionalidad de la tercera de dominio: la consistencia material, derechos manifiestos, derechos manifiestos inscritos o anotados con posterioridad, derechos no inscribibles y nulidad del ttulo. ........................................................................71 d) Funcionalidad de la tercera de mejor derecho: continuacin de una ejecucin comenzada, falta de referencia registral precisa a la preferencia del crdito..........74 e) La tercera en el procedimiento administrativo o tributario..............................75 f) La tercera en el procedimiento laboral. ............................................................75 g) La tercera en proceso ordinario.........................................................................75 4.4. La subsistencia de cargas en la concurrencia de procesos ejecutivos singulares sobre el mismo bien.....................................................................................................77 a) La posible concurrencia de embargos y ejecuciones simultaneas sobre el mismo bien. ........................................................................................................................77

b) La prioridad del embargo y la preferencia registral del crdito ejecutado como criterios resolutorios de la concurrencia de ejecuciones.........................................80 c) La coordinacin registral de los procesos ejecutivos sobre un inmueble en base a la prioridad y rango de los crditos ejecutados. ......................................................81 d) Las preferencias del crdito en la acumulacin de ejecuciones..........................81 4.5. Las preferencias del crdito en el reembargo y el embargo del sobrante.............83 V. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL DESARROLLO DEL JUICIO EJECUTIVO. ..................................................................................................................87 5.1 Las preferencias del crdito con anterioridad a la realizacin del bien embargado. .....................................................................................................................................87 a) La simplificacin del procedimiento ejecutivo de inmuebles.............................87 b) La certificacin de cargas registrales del inmueble ejecutado............................87 c) El avalo de los bienes embargados. ..................................................................89 d) La informacin de cargas extinguidas o aminoradas..........................................91 e) El rgimen registral de cargas ante la diversidad de los procedimientos de realizacin. ..............................................................................................................92 5.2. La subsistencia de cargas en el remate y adjudicacin de inmuebles ..................93 a) Aprobacin del remate y decreto de adjudicacin..............................................93 b) El rematante no tiene la condicin de tercero hipotecario. ................................94 c) La liquidacin de la deuda ejecutada. .................................................................99 d) El mandamiento de cancelacin como determinacin sumaria del rango del crdito ejecutado sobre el bien rematado. ............................................................101 e) Remisin: lmites a la purga de las cargas posteriores a la anotacin preventiva. ...............................................................................................................................102 f) Recursos contra el mandamiento de cancelacin..............................................103 g). La distribucin del sobrante.............................................................................104 5.3. La nulidad del juicio ejecutivo y el registro.......................................................106 VI. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN LA EJECUCIN HIPOTECARIA. ......108 6.1. Especialidades de la ejecucin hipotecaria en la LEC 1/2000...........................108 a) Sealamiento de domicilio del deudor. ............................................................108 b) El avalo de los bienes hipotecados y su incidencia en el rgimen de subsistencia de cargas. ..........................................................................................109 c) Especialidad del vencimiento anticipado del crdito hipotecario ejecutado....110 d) Reglas especiales de legitimacin pasiva: avalistas y fiadores.........................110 e) Especialidades del procedimiento. ...................................................................112 6.2. La naturaleza de la ejecucin hipotecaria autnoma..........................................114 a) La aproximacin de la ejecucin comn a la ejecucin hipotecaria. ...............114 b) La continuacin de la ejecucin hipotecaria por el procedimiento de ejecucin comn. ..................................................................................................................115 c) La tutela del poseedor y propietario frente a la accin hipotecaria...................116 d) La hipoteca a non domino.................................................................................117 e) Rgimen de las terceras: tutela de las preferencias frente a la accin hipotecaria. ...............................................................................................................................119 VII. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN LA EJECUCION UNIVERSAL DE INMUEBLES................................................................................................................120 7.1. La coordinacin de la ejecucin universal y la ejecucin particular..................120 a) Especialidad de las preferencias y ejecucin universal. ...................................120 b) La fuerza atractiva de la ejecucin universal sobre la singular y sus excepciones. ...............................................................................................................................121

c) Declaracin de concurso y cierre registral a embargos y secuestros no acordados por el juez del concurso. .......................................................................................122 d) Ejecucin separada y privilegio del crdito......................................................123 7.2. Rgimen de las ejecuciones particulares laborales y administrativas................125 7.3. La ejecucin separada de garantas reales..........................................................126 a) Continuacin de la ejecucin de garantas reales anterior a la declaracin de concurso.................................................................................................................126 b) Ejecucin de garantas reales posterior a la declaracin de concurso...............128 c) Bienes afectos a una actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva del embargado. .................................................................................128 7.4. La eficacia de la declaracin de concurso y ordenacin de cargas.....................131 a) Aplicacin en el concurso del rgimen de la ejecucin singular en la adjudicacin de bienes del concursado. ................................................................131 b) La inoponibilidad y publicidad ex Art. 34 Lh, en las adjudicaciones de bienes en el concurso. ...........................................................................................................133 c) Eficacia de los actos dispositivos del concursado y anotaciones anteriores a la declaracin de concurso.........................................................................................134 d) Ejecucin separada en caso de aval o fianza.....................................................135 e) Saneamiento de bienes adjudicados en el concurso y adicin al concurso.......135 f) La reordenacin de los asientos registrales en el concurso................................136