LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL EMBARGO Y REMATE DE INMUEBLES.

Jose A Alvarez Caperochipi Pamplona 2012

I El FUNDAMENTO POSESORIO Y REGISTRAL DEL EMBARGO DE INMUEBLES. 1.1. El embargo de inmuebles y la ordenación de cargas en la legislación hipotecaria. a) La posesión y el registro como instrumentos de eficacia de la ejecución de inmuebles.

En la LEC 1/2000 el juicio ejecutivo sobre inmuebles es un juicio sumario que investiga la posesión del inmueble embargado (Art. 646, 661 LEC), toma posesión del mismo y entrega de la posesión del bien ejecutado al acreedor rematante (Art. 675 LEC). La posesión es la apariencia predominante de la titularidad que funda la eficacia del juicio ejecutivo en la LEC 1/2000, es decir se embarga al deudor poseedor sin prejuzgar la propiedad (Art. 594 LEC), y por la tutela constitucional de la posesión, la posesión es inmediatamente oponible al embargo. El registro por su parte da certeza a la deuda ejecutada, afecta el bien embargado a la deuda ejecutada, ordena las preferencias del crédito en la ejecución, publica el proceso, y asegura el debido avalúo del bien embargado. La eficacia del registro como apariencia se basa en la especial tutela del asiento registral derivada de la legitimación registral, a la que se le da una eficacia peculiar y característica derivada de la inoponibilidad de lo no inscrito (según se deduce principalmente del peculiar régimen del tercer poseedor, Art. 662 LEC). El registro da contenido al principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes en una ejecución (Art. 668, 670 LEC), y al descuento de las cargas preferentes en el avalúo, que se hace sobre un fundamento estrictamente registral (Art. 666 LEC). El registro presta también una eficacia radical al remate y adjudicación, pues la propiedad del bien rematado se trasmite sin otras cargas que las manifiestas o inscritas. El juicio ejecutivo sobre inmuebles ni declara la propiedad del bien embargado, ni modifica el rango, privilegio o exigibilidad de la deuda ejecutada. Por su carácter sumario esta presidido por una justicia formal fundada en dos grandes apariencias: la posesión y el registro. La Ley de enjuiciamiento 1/2000, perfila la ejecución de inmuebles desde el debido respeto a la tutela constitucional de la posesión y al orden formal de los créditos (como garantía de estabilidad del sistema financiero). En particular la anotación de embargo es instrumento para la ordenación de las cargas que pesan sobre el bien embargado. La eficacia radical de la posesión e inscripción como fundamentos del proceso ejecutivo de inmuebles funda examinado a contrario la inoponibilidad de lo que no es manifiesto ni esta inscrito. Los derechos no manifiestos que no estén inscritos u anotados son inoponibles al embargo, y el rematante no queda afectado por los mismos.
Por la hipoteca el registro nace a la ordenación del crédito. Es la genial innovación de la codificación francesa que inventa la hipoteca, y la saca del reino de las deudas para hacerla Señora de la propiedad. Con la hipoteca nace una ejecución singular hipotecaria, sencilla y eficaz, que se convierte en instrumento inestimable del desarrollo económico y social, al crear el capital. A imagen y semejanza de la acción hipotecaria la legislación procesal moderna pretende habilitar mediante el registro una acción ejecutiva sencilla y eficaz de inmuebles. A mi entender en el alma y la justificación del juicio ejecutivo de

inmuebles, se encuentra la renovación profunda que el Registro de la propiedad ha traído al derecho civil: la propiedad se concibe no tanto como una realidad de hecho, o como una sombra del Estado, sino como un orden de responsabilidad para el pago de las deudas, aquí y ahora, de modo sumario según una jerarquía de preferencias del crédito sobre inmuebles definidas por el registro (hipoteca y anotación, Art. 1923.3º CC)). La ejecución priva de la propiedad a quien no paga su deuda, y la conclusión es que solo puede ser reconocido como propietario el que paga sus deudas. La evolución de la legislación hipotecaria y el desarrollo de las categorías dogmáticas que fundan la eficacia del registro de la propiedad, han renovado de modo decisivo la eficiencia y funcionalidad del juicio ejecutivo de inmuebles. Y en particular la comprensión de las razones dogmáticas que fundan la eficacia respectiva de la posesión y del asiento registral están en la raíz mas profunda de la evolución y desarrollo normativo de la dogmática de la ejecución de inmuebles.

b) El embargo sin desposesión del deudor en la primera ley hipotecaria. En el derecho histórico la toma de posesión judicial del bien embargado era el instrumento que aseguraba la eficacia del embargo y del juicio ejecutivo. El embargo significaba la toma judicial de posesión del bien embargado, y la puesta de los bienes embargados en administración judicial, normalmente nombrando un depositario o administrador.
ALCARAZ Y CASTRO, Método y práctica de los cuatro juicios: Civil ordinario, Sumario de partición, Ejecutivo, y general de concurso de acreedores, Madrid: 1828. Florencio GARCÍA GOYENA, Joaquín AGUIRRE, Febrero, o librería de jueces, abogados y escribanos, Tomo 8, Tratado del juicio crim., Madrid 1847, Pág. 157. En el derecho histórico la toma de posesión esta en la misma definición de embargo. ESCRICHE define el embargo como “La ocupación, aprehensión ó retención de bienes hecha con mandamiento de juez competente por razón de deuda ó delito” Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Tomo II, Madrid 1864, Pág., 789. En el acto del embargo se hace inventario exacto de los bienes que se ocupan… Hecho el inventario, se depositan los bienes embargados en sugeto lego, llano y abonado, á elección del juez, sin que nadie pueda excusarse á la admisión de este encargo, á no estar exento de cargos vecinales… y ha de rendir por fin la competente cuenta, que toma el juez por ante el escribano de la causa (Pág. 790). Si los bienes embargados fueren inmuebles, se entregarán en depósito bajo inventarío, por el encargado de hacer el embargo, al vecino con casa abierta que se nombrare al efecto (Pág., 791). DE LA SERNA y MONTALBAN, Elementos de derecho civil y penal de España, Tomo III, Madrid 1843, Pág., 121, afirman que “Verificado el embargo, se depositan los bienes en que se ha realizado en persona abonada del pueblo”, pero afirman a continuación que según algunos autores, esta exigencia es en la actualidad inobservada en ocasiones. La ley 1, titulo XXV, del Libro XI de la Novísima Recopilación, recuerda a los oficiales que si “durante el tal embargo ó secresto, fuere tiempo del coger de los frutos de las heredades, que los Oficiales del tal lugar donde esto acaesciere hagan coger los frutos”.

En la legislación hipotecaria, con anterioridad a la LEC 1/2000 se ha producido la simplificación y desarrollo de la naturaleza y eficacia del embargo de inmuebles. Ya en la primera legislación hipotecaria 1861/9 se sustituye la noción posesoria del embargo por una noción formal del embargo, y el embargo de inmuebles se concibe como un acto ideal en el que el juez no tiene el deber de tomar posesión de los bienes embargados, y el embargado no necesariamente pierde su poder de administración y disposición. El registro de la propiedad crea la hipoteca moderna, y altera decisivamente la noción de embargo.
Sobre el tema véase RAMOS FOLQUES, El precedente…cit., Pág. 704; SARMIENTO RAMOS, Pág. 12; ARROYO Y AMAYUELAS, De las hipotecas judiciales a las anotaciones preventivas de embargo y de sentencia. Los precedentes de los artículos 42.2 y 42.3 LH, “estudios en honor de Diez Picazo” III, Madrid 2003, Pág. 3521 y sigs; ZUBIRI DE SALINAS, M., Hipoteca y concurso, en “las claves de la ley concursal”, 2005, Pág. 292; MARTINEZ ESCRIBANO, La eficacia del embargo. Su alcance frente a terceros, Cizur Menor, 2006, Págs. 21 y sigs. CARRERAS LLANSANA, El embargo de bienes, Barcelona 1957, Pág. 138, eleva a elemento definitorio del embargo el que el embargado conserva su poder de disposición. PARDO NUÑEZ (Anotaciones judiciales de embargo y

demanda, Madrid 1997, Pág., 127) refiere que en el antiguo régimen de contadurías de hipotecas y en la ley hipotecaria de 1861/9 no eran frecuentes embargos sin desposesión; refiere este autor la posterior evolución idealista del embargo en la jurisprudencia (vide en particular: nota 6 Pág. 127). La no desposesión del embargado plantea el problema de determinación de la eficacia, oponibilidad y rango de la anotación preventiva. Explica PARDO NUÑEZ, que en el Antiguo Régimen la acción rescisoria tenía carácter real, y en su virtud el acreedor o comprador podía retrotraer con eficacia real las enajenaciones fraudulentas, la innovación fundamental de la Ley hipotecaria de 1861/9 es que el título anterior inscrito no se puede rescindir por fraude en daño del tercero adquirente, lo que en el código civil se generaliza al hacer personal la acción rescisoria, y se refuerza la fuerza legitimadora de la posesión e inscripción y la eficacia del remate en el juicio ejecutivo.

Desde la promulgación de la primera ley hipotecaria, la anotación preventiva referida al embargo de inmuebles puede cumplir la función que antaño cumplía la toma de posesión judicial del bien embargado. Una coherente y agresiva doctrina hipotecaria sostiene que en el juicio ejecutivo la anotación registral de inmuebles sustituye la toma de posesión judicial del bien embargado. Y justamente por pasar a ser el embargo un acto ideal, sin desposesión expresa, la ley hipotecaria denomina anotación preventiva lo que antes se denominaba hipoteca judicial.
Con todo, creo, la doctrina procesal e hipotecaria no llega a tomar conciencia de las graves implicaciones que significa este sentido renovador de la anotación preventiva, y en general se limita a señalar que la anotación preventiva evita por la protección registral que el embargo pueda ser defraudado, y en particular protege al rematante frente a la posible creación por el embargado de un tercero hipotecario. Así PANTOJA-LLORET, Ley hipotecaria concordada y anotada, I, Madrid 1861., Pág.245. GOMEZ DE LA SERNA, P, La Ley Hipotecaria, comentada y concordada con la Legislación anterior española y extranjera, precedida de una Introducción histórica…Tº.I, Madrid, 1862, y Exposiciones razonadas sobre los Proyectos de Ley hipotecaria, Revista de Legislación, Tomo XVII, Págs. 90 a 104.

c) La sustitución del sistema de purga por el de subsistencia de las cargas anteriores en ley de reforma hipotecaria de 1909. En el sistema histórico de embargo posesorio rige el principio de purga de cargas, esto es el momento de la ejecución es el momento de pago de todas las cargas que pesan sobre el bien embargado, mientras que la configuración registral del embargo permite la “subsistencia” de las “cargas anteriores” y el rematante adquiere el bien afectado a sus “cargas anteriores”. El principio de subsistencia de cargas anteriores se formula en la primitiva ley hipotecaria de 1861/9 para la hipoteca, a través del concepto de rango hipotecario, pero luego la subsistencia de cargas anteriores se proclama para toda ejecución singular inmobiliaria en la reforma procesal aneja a la reforma hipotecaria de 1909. La ley de reforma hipotecaria de 1909 es la que crea el proceso singular de ejecución hipotecaria, por le que se sustantiviza la hipoteca frente al embargo, y se dice que la acción hipotecaria no es propiamente un proceso sino una realización directa del bien, mientras que el embargo es una institución procesal que no otorga rango, porque no altera la naturaleza del derecho embargado.
La singularidad de la hipoteca como crédito privilegiado había justificado que la Ley hipotecaria de 1869 dotase al acreedor hipotecario de un procedimiento específico de protección, la acción real hipotecaria, como procedimiento de ejecución que no esta condicionado por el concurso (ZUBIRI DE SALINAS, Mercedes, Hipoteca y concurso, en “las claves de la ley concursal”, 2005, Pág. 292). Sin embargo la ejecución hipotecaria carecía de procedimiento ejecutivo propio y singular, y se concebía como un juicio ejecutivo singular Antes de la LH. de 1909 los acreedores que gozaran de una hipoteca sólo podían acudir al juicio ejecutivo de la LEC. de 1881. Como hemos visto, la ejecución hipotecaria,

como ejecución autónoma de la ejecución singular común, se consolida en la reforma hipotecaria de 1909, y pretende hacer realidad una hipoteca que ya no se concibe como crédito, sino como derecho real sobre la cosa, y en el que la acción hipotecaria es una acción propia y distinta del proceso ejecutivo común. La justificación de la especialidad de la ejecución hipotecaria se basa a partir de entonces en la peculiaridad del crédito hipotecario, como crédito singularmente privilegiado, que abandona el reino de los derechos de crédito para ser recibido, con todos los honores, en el reino de los derechos reales. La finalidad de esta reforma hipotecaria de 1909 es no solo hacer efectiva la inscripción de la hipoteca por medio de una acción hipotecaria especifica y de radical eficacia, sino también otorgar mayor eficacia y simplicidad al proceso ejecutivo, dar coherencia a la subasta judicial de los bienes inmuebles, animar a terceros intervenir en el remate, y evitar la depreciación abusiva de los bienes en las subastas judiciales.

La ley de reforma hipotecaria de 1909, aunque es específicamente de reforma hipotecaria, modifica también en este punto la ley de enjuiciamiento civil, y establece el sistema de subsistencia de cargas anteriores en el ejecutivo ordinario (se modifica en 1909 el Art. 1511 LEC de la LEC de 1889: en detalle FERNANDEZ BALLESTEROS, La ejecución forzosa y las medidas cautelares en la nueva LEC, Madrid 2001, Pág. 396 y sigs; MONTERO AROCA, tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, Pág., 902 y sigs) lo que se extiende a toda ejecución singular, pues como veremos después el régimen de subsistencia de cargas anteriores es aplicable a los embargos administrativos, y luego también a los laborales. El sistema de subsistencia de las cargas anteriores, tras el embargo y el remate simplifica el proceso ejecutivo pero impone sobre el rematante una especial carga de diligencia, pues al ofrecer un precio en la subasta tiene que tener en cuenta que no adquiere el bien mismo sino el bien con todas sus cargas anteriores y preferentes.
La Exposición de Motivos del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria de 1909 afirma que la finalidad de la implantación de este procedimiento de ejecución hipotecaria era favorecer proporcionar a los acreedores un medio fácil de efectividad de los créditos hipotecarios, y limitar decisivamente las excepciones que puede oponer el deudor. Antes de la LH. de 1909 los acreedores hipotecarios sólo podían acudir al juicio ejecutivo ordinario. Antes de la ley hipotecaria de 1909 la doctrina trataba de la acción hipotecaria, pero sin referir un procedimiento especial para la misma, ni deslindar conceptualmente hipoteca y embargo. Véase Pedro GÓMEZ DE LA SERNA, Tratado Académico Forense de Procedimientos Judiciales, Madrid 1845, Pág. 242. La reforma se desarrolla en un Reglamento de 1915 y en la Ley de 27 de agosto de 1932. En 1944-46 se regula en detalle la ejecución especial hipotecaria en el celebre Art. 131 de la Ley Hipotecaria.

d) La determinación de las cargas subsistentes tras el embargo en la aplicación de la reforma hipotecaria de 1909. La radical eficacia de la inscripción de hipoteca frente a la “accesoriedad” “preventiva” de la anotación, en la realidad práctica después de 1909, conduce a un embargo y remate drásticamente limitado en su eficacia en la ejecución singular de inmuebles. La realidad nos muestra que el registro favorece la hipoteca y que el juicio ejecutivo es incoherente e ineficaz. En efecto, la hipoteca posterior a una AP de embargo, subsistía tras el remate, por decirse que la hipoteca era de mejor rango que la AP (Rss 20 de marzo y 28 de setiembre de 1968, 13 de diciembre de 1974, 3 de octubre de 1985, y SSTS 27 de setiembre de 1967, 16 de mayo de 1969). Y del mismo modo con anterioridad a la reforma legislativa de 1992 era frecuente también que el proceso ejecutivo fuese defraudado por la presentación en el registro, después del embargo y en los momentos inmediatamente anteriores al remate, de una escritura pública de enajenación extrarregistral por el embargado de fecha anterior a la anotación de embargo; esta

escritura se consideraba inscribible, y se consideraba que cerraba el registro al remate (Rss 9 de noviembre de 1955, 17 diciembre 1975, 5 de marzo de 1982, 12 de setiembre de 1983, aunque había resoluciones contrarias, véase RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, Barcelona 1999, Pág. 121 y sigs, con un detallado estudio del debate doctrinal sobre el tema).
Con anterioridad a la reforma de 1992, algún autor mantuvo en aplicación del principio de prioridad la preferencia del rematante sobre el adquirente anterior a la AP que no había inscrito su compra o la ineficacia de la hipoteca posterior, pero era una postura minoritaria (DE LA RICA ARENAL, Meditaciones hipotecarias. El principio de prioridad y las inscripciones retrasadas, RCDI, 1958, Pág. 762 y sigs, relata la opinión mayoritaria de GAYOSO ARIAS; CHINCHILLA RUEDA y MOLINA RAVELLO). La opinión de ROCA SASTRE, con cita de la Rs de 9 de noviembre de 1955, que deniega la inscripción del remate si existe la inscripción de un título anterior aunque hubiese accedido al registro con posterioridad a la anotación de embargo, es valorar la relación subyacente, pero en todo caso opina que el registrador no puede inscribir el remate sin mandato judicial, y que el juez debe decidir después de haber oído al adquirente anterior, aplicando por analogía el 198 Rh (Derecho hipotecario, 5 ed., III, Pág. 517). CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pág., 372, afirma que se debe supeditar la anotación preventiva de embargo a la inscripción realizada en base a un título anterior. La eficacia preferente de la anotación anterior por aplicación del principio de inoponibilidad de títulos fue también defendida, con anterioridad a las reformas de 1992, por DIAZ MORENO, RAMOS FOLQUES, El tercer poseedor de los bienes anotados a la vía de apremio, RCDI, 1952, y FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, Barcelona 1987, Págs. 114 y sigs; y el criterio fue también seguido por alguna resolución DGR, en su tiempo extravagante: Rs 20 de mayo de 1944; y yo mismo lo defendía en el Derecho inmobiliario registral, Madrid 1986).

En conclusión después de la reforma de 1909 el rango hipotecario daba coherencia al principio de subsistencia de cargas anteriores en la hipoteca, pero la subsistencia de cargas anteriores privaba de coherencia al juicio ejecutivo porque el embargo y el remate se defraudaban fácilmente mediante el registro porque por definición la anotación de embargo (y mucho mas el decreto de embargo) no tienen rango, y se posponen a una inscripción posterior de hipoteca o de un titulo notarial anterior.
La conclusión es que el registro, no prestaba la misma eficacia y coherencia al juicio ejecutivo que a la hipoteca, y ello porque la hipoteca permitía conculcar la eficacia del remate, al anteponerse por su superior rango al embargo anterior; y porque el Registro estaba abierto a inscripciones y anotaciones de actos de disposición y gravamen anteriores y posteriores, que eran antepuestos en su rango y oponibilidad en el embargo, en el avalúo del bien embargado y en el momento del remate.

e) La prioridad del embargo en la reforma procesal de 1992 y sus incoherencias. La Ley de 30 de abril de 1992, de Reforma urgente en materia procesal, tiene una preocupación muy particular por la protección y eficacia del juicio ejecutivo, atribuyendo una eficacia ofensiva al embargo anotado frente a los asientos posteriores, y propugnando la coordinación del juicio ejecutivo con el registro. La anotación de embargo habilita, tras el remate, a partir de 1992, la cancelación de todas las anotaciones posteriores, aunque fuera de rango preferente (como una hipoteca posterior a la AP de embargo, pero anterior al remate), y habilita también, según la interpretación mas extendida de la norma, la cancelación de inscripciones de ventas fehacientes anteriores al embargo, que se hicieron constar registralmente después del embargo.

La ley citada de 30 de abril de 1992 modifica los Art. 1512 y 1518 LEC de 1889, y establece, tras el remate, la cancelación de los asientos posteriores a la anotación preventiva de embargo, y establece la ineficacia de títulos fehacientes anteriores no inscritos, esto es la inoponibilidad de los títulos no inscritos, asumiéndose normativamente una doctrina establecida previamente en las Rss 6 de setiembre de 1988 (Véase crítica de esta resolución a VIDAL FRANCES, en RCDI, 1989, Pág., 797 y sigs) y 12 de junio de 1989. El RD 1386/1992, de 13 de noviembre, realiza también una reforma del Art. 175.2, RH. En su nueva versión se dispone por dicho artículo que «cuando en virtud de procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo, aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores». En opinión de SARMIENTO RAMOS, si el embargo persigue y produce la vinculación de un bien a un proceso encaminado a su ejecución... habrá que admitirse igualmente que por efecto del principio de prioridad todos los gravámenes que recaen sobre el bien ya trabado deberán también quedar extinguidos al ejecutarse aquel en el procedimiento en que se acordó la traba (En torno a la naturaleza jurídica del embargo, Madrid 1993, Pág.146), lo que se sustenta, según dicho autor, no solo en la coherencia y eficacia de la prioridad registral, sino también en la eficacia y simplificación del procedimiento ejecutivo y en la seguridad de los postores de la subasta (véase en particular Pág. 104 y sigs; y véase también en ese sentido RIVAS TORRALBA, Pág. 31; MONSERRAT VALERO La anotación de embargo y las cargas reales anteriores cuando el crédito anotado es preferente al garantizado por estas, Diario La Ley, Nº 5190, jueves 23 de noviembre de 2000; NADAL GOMEZ, La transmisión a terceros de inmuebles en el proceso de ejecución, Madrid 2001, Pág. 305 y sigs).

La anotación preventiva de embargo adquiere con ello cierta eficacia ofensiva, similar al rango, pues no solo prevalece frente a los actos de disposición o gravamen posteriores, sino que también frente los actos anteriores que acceden al registro con posterioridad a la anotación del embargo que se ejecuta.
La eficacia de la anotación no estriba tanto en determinar la titularidad del bien embargado cuanto en garantizar una preferencia del crédito embargado sobre el bien objeto del embargo, frente a los actos que se inscriben o anotan con posterioridad. Aunque el embargo y su anotación no crean un derecho nuevo, ni afectan a la propiedad o posesión del bien, el crédito que se anota en el registro, e inicia un proceso de ejecución, no puede tener la misma eficacia (par conditio) que el crédito que permanece entre las partes. El anotante ha sido diligente, ha realizado una actividad de investigación y persecución de los bienes del deudor, ha interesado ante todos la ejecución de un bien concreto, y merece por ello un trato de favor en el cobro. El crédito al que se da noticia por su anotación adquiere una peculiar fehaciencia. Y el control jurisdiccional de su legitimidad explica la preferencia que se le debe reconocer en la ejecución. Por otra parte frente a la complejidad del concurso universal de los acreedores, la ejecución singular simplifica la ejecución y es por ello un gran bien para la salud financiera de un país.

La consecuencia es que la eficacia del embargo permite resolver, mediante el registro el delicado problema de la subsistencia de las cargas anteriores en la ejecución de inmuebles, porque el registro define las cargas anteriores preferentes frente a la ejecución en curso, dado que todas las cargas que no estén inscritas en el momento del embargo (según la interpretación doctrinal mas autorizada y según la doctrina de la DGR) deberán en principio extinguirse tras el remate (salvo que sean manifiestas, añado yo).
Tras la reforma de 1992, la Dirección General de los registros sostiene la ineficacia frente al embargante de los actos de disposición que no constan en el registro en el momento de la AP de embargo, aunque sean fehacientes y anteriores (véase Resoluciones de la DGRN de 23 de marzo y 5 de mayo de 1993). Y doctrina y jurisprudencia sostienen mayoritariamente la ineficacia de una hipoteca inscrita con posterioridad a una anotación de embargo, aunque la escritura fuese de fecha anterior, porque en el momento de nacer la hipoteca el embargo ya estaba publicado. Véase MERINO GUTIERREZ, El tercero hipotecario y la anotación de embargo, ADC, I, 1994, Pág. 91 y sigs, NADAL GOMEZ, Pág. 50 y sigs. Algún autor sin embargo se opone a esta postura así SERRERA CONTRERAS, La imparable ascensión de la anotación preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pág. 90, RENTERIA, que sostiene la preferencia de la enajenación anterior, aunque a la postre tendrá que decidir el juez (Efectos de la inscripción en el

registro de la propiedad de enajenaciones anteriores a la anotación preventiva de embargo, Libro Homenaje a Chico Ortiz, Madrid 1995 Pág. 737 y sigs). También, PARDO NUÑEZ, anotaciones judiciales de embargo y demanda., cit., Pág. 105, ello en base al Art. 71 LH, en relación con los Art. 1923.4 CC y 43 Lh, con cita de la STS 31 de enero de 1989 y Rss 9 de noviembre de 1955, 2 de diciembre de 1966 y 17 de diciembre de 1975, porque “las enajenaciones de embargo no perjudican las enajenaciones anteriores háyanse o no inscrito”, aunque (Pág. 106) “si el rematante se adelanta a inscribir la adjudicación judicial: en caso de doble venta será mejor el que accede a los libros”. Su planteamiento es peculiar y brillante pues para PARDO NUÑEZ, la anotación preventiva funciona como un derecho de crédito hasta que aparecen derechos reales posteriores frente a los que tiene la eficacia propia de un derecho real, pues la “reipersecutoriedad” de la anotación preventiva de embargo esta “adormecida” hasta que aparecen derechos reales (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, cit., véase Pág., 119 y sigs, 158 y sigs).

Sin embargo, a mi juicio, reconocer la prioridad registral del embargo, que habilita la cancelación, tras el remate, de los asientos registrales posteriores no es coherente en todo caso, pues los asientos posteriores pueden ser de muy distinta naturaleza (finalidad y garantía del proceso, determinación del objeto del embargo, salvaguarda de la propiedad), y en todo caso el derecho manifiesto tiene también su propia eficacia sustantiva derivada de la publicidad de la posesión. Entiendo que la reforma de 1992 No resuelve tampoco de modo coherente el problema de la subsistencia de cargas anteriores en la ejecución ordinaria, y ello principalmente porque se carece de un concepto coherente de anotación preventiva, y se carece de un desarrollo coherente de la eficacia de la anotación de los créditos en el registro tras su anotación. Es la cuestión central que se plantea en la LEC 1/2000 al regular la subsistencia de cargas anteriores.
Desde su nacimiento en la legislación de 1861/9, los hitos fundamentales del desarrollo normativo y jurisprudencial de la AP de embargo son la reforma de 1909, la reforma de 1992 y la LEC 1/2000. Es la aventura de la irresistible ascensión de la funcionalidad de la anotación preventiva, desde asiento “cautelar” y “noticia” a fundamento de la ordenación del crédito y del proceso ejecutivo en el registro, cuyo sentido y significado parece solo se llega a tomar autoconciencia tras la reforma procesal 1/2000. Las vacilaciones doctrinales y la defensa de una eficacia cada vez mas sustantiva de la anotación de embargo es una constante de la doctrina hipotecaria (MANZANO SOLANO, cuestiones básicas de la anotación de embargo en 75 años de la Revista Crítica, en RCDI, 2000, Pág., 719 y sigs). La anotación de embargo se presentaba habitualmente, y aun hoy la presentan muchos autores como una institución cautelar o noticia: ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, II, 6 ed., Barcelona 1968, Pág. 887; CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pág.,298. Y aún se presenta hoy en día: DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, III, Madrid 1995, Pág., 492, MARTIN PASTOR, La anotación preventiva de embargo como medida cautelar y el registro, Madrid 2000, que así la define desde “una óptica procesal”, Pág. 70, con finalidad de asegurar una eventual sentencia estimatoria (Pág. 94), o GARBERI LLOBREGAT, El proceso de ejecución forzosa en la nueva LEC, II, 2 ed., Madrid 2007, Pág., 943, para quien su finalidad esencial es enervar la fe publica registral. También TALMA CHARLES, La anotación preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, para enervar la fe publica registral (Pág. 122) y asegurar el resultado del proceso para que el deudor embargado no eluda el embargo (Pág. 133); GOÑI RODRIGUEZ ALMEIDA, afirma aún recientemente que la eficacia de la anotación preventiva de embargo es negativa, impedir que un tercer adquirente pueda alegar la protección de la fe publica registral (Dos cuestiones sobre la AP de embargo: su naturaleza declarativa y su relación con el principio de prioridad registral, RCDI, 2009, Pág. 2642). Entre los que consideran que el fin primordial del registro es la protección de la propiedad y no la protección del crédito, la anotación preventiva se guarda en el baúl de los actos registrales rituales incomprensibles. Y se define la anotación preventiva como un mero asiento formal accesorio de un embargo, circunscrito al ámbito registral (TALMA CHARLES, La anotación preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, Pág., 48). Y es corriente afirmar, por ejemplo, CORDÓN MORENO (El proceso de ejecución, Cizur Menor, 2002, Pág., 31), que en nuestro ordenamiento no se prevé en el proceso de ejecución singular la posibilidad de concurrencia de acreedores… que es opuesto a la prioridad. A mi juicio, y como expongo a continuación, este planteamiento minusvalora la eficacia del embargo en la ejecución singular

y supone un desconocimiento del fundamento registral del embargo, y del registro como instrumento de ordenación del sistema financiero y tributario.

1.2. La subsistencia de cargas en la LEC 1/2000. a) Posesión y anotación de los bienes inmuebles embargados en la LEC 1/2000. La LEC regula un procedimiento ejecutivo único para bienes muebles e inmuebles (Art. 652 LEC), con unas normas especiales para la realización de inmuebles que vamos a examinar a continuación, y entre las que destaca la peculiar importancia del registro en el nuevo régimen del proceso ejecutivo común sobre inmuebles. Yo creo que la regulación legal del régimen de la eficacia del embargo en la LEC 1/2000, es un resultado de esta tensión entre posesión y registro en la ordenación de la eficacia del embargo, que hemos visto desarrollarse desde la primera legislación hipotecaria de 1861/9. Creo que la principal innovación de la LEC 1/2000 es el coherente planteamiento sobre el papel de la posesión y el registro como instrumentos de identificación y eficacia del embargo.
La realidad manifiesta puede entrar en conflicto con la inscripción registral. El embargo se funda en el mismo decreto de embargo (Art. 587 LEC), y la toma de posesión del bien embargado o su anotación en el registro se definen como “medidas de garantía” (Art. 587 LEC). Pero posesión y constancia registral del embargo son algo más que medidas de garantía, pues fundan la oponibilidad del embargo a terceros. La posesión y anotación registral identifican el bien embargado, protegen a los terceros y les dan noticia del embargo, a la vez que les ofrece un instrumento de salvaguarda de sus derechos y expectativas.

La regulación de la ejecución singular de inmuebles en la LEC 1/2000 vamos a ver se basa en cuatro grandes pilares: a) la identidad jurisdiccional de la ejecución de inmuebles, corolario de la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesión; b) la oponibilidad de lo manifiesto al embargo (la posesión, las servidumbres manifiestas, la realidad extrarregistral de la finca, etc.), que el juzgado tiene que investigar y explicitar en el procedimiento de ejecución; c) la protección y aseguramiento en el proceso ejecutivo de la eficacia del embargo y de los derechos de terceros por la anotación registral, posibilitando el registro la ordenación del crédito en la ejecución singular (que salvaguarda las cargas anteriores y preferentes, determinadas por el registro); y d) la dirección de un proceso ejecutivo constituido registralmente otorga al juez facultades de determinar el folio registral de la finca embargada y rematada, preocupado en todo caso el legislador por la coherencia misma del proceso ejecutivo, ante la exigencia de investigar e imponer la realidad manifiesta y ante las imprecisiones que en ocasiones se pueden detectar en un folio registral, en el juicio ejecutivo se otorgan al juez facultades excepcionales para la determinación y modificación del folio registral por ser el proceso ejecutivo, aunque sea sumario, un modo de conocimiento superior al formal y ritual del orden registral.
Una reiterada jurisprudencia referida a la LEC 1/2000 admite hoy en día la doble eficacia (ius prioritatis, ius persequendi) del embargo (SSTS 10 diciembre de 2002, 30 noviembre de 2004, 21 de junio de 2007. Dice textualmente la STS de 3 de diciembre de 2007 “la norma establecida en el Art. 38, párrafo 5º, de la Ley Hipotecaria, que precisamente regula los supuestos en que los bienes sobre los que ha sido anotado un embargo pasen a poder de un tercer poseedor, determina que cualquier derecho nacido con posterioridad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma, en el sentido de que al garantizado por dicha anotación se otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha en que la misma se ha practicado”). Sobre la dualidad

ius persequendi, ius prioritatis, ligados al embargo y a su anotación (MONTERO AROCA-FLORS MATIES, Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, 7 ED, Valencia 1997, Págs., 538 y sigs; Tratado del proceso de ejecución civil, II, Valencia 2004, Pág. 1525 y sigs; NADAL GOMEZ, La transmisión a terceros de inmuebles en el proceso de ejecución, Madrid 2001, Pág. 96 y sigs. FERNANDEZ BALLESTEROS, La ejecución forzosa y las medidas cautelares, Cizur menor, 2002, Pág. 293 y sigs). Sin que esto signifique que la anotación trasforme el embargo en un derecho real (como opina GARCIA GARCIA, El tópico de los efectos limitados de la anotación de embargo, en “VII Congreso internacional de derecho registral” Madrid 1988, Pág., 243 y sigs). En la LEC 1/2000 el ius persequendi, esta recogido en el Art. 613.2 LEC. Sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e intereses de su crédito y de todas las costas de la ejecución, no podrán aplicarse las sumas realizadas a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercería de mejor derecho. A mi me parece que esta dualidad de efectos (prioridad y persecución) es mas literaria que técnica y tiene el inconveniente de no perfilar adecuadamente el contenido de la prioridad y del derecho de persecución, y me parece que el régimen del embargo se explica mejor desde la dualidad posesión y registro esto es oponibilidad preferente de los derechos manifiestos y eficacia del embargo anotado (inoponibilidad de lo no inscrito).

A continuación voy simplemente a desarrollar con carácter general e introductoria estos cuatro puntos que propongo, principalmente referidos al conflicto entre posesión (derechos manifiestos) y registro (anotación) en la configuración de la eficacia del embargo, enmarcados en la importancia jurisdiccional del juicio ejecutivo (tutela jurisdiccional de la propiedad y posesión y dependencia del folio registral respecto del juez de la ejecución), y a la resolución de la ordenación de los créditos en la ejecución singular y subsistencia de cargas. b) La oponibilidad al embargo de los derechos manifiestos: la tutela jurisdiccional de propiedad y posesión. Respecto del primer punto, la LEC 1/2000, parte del respeto debido a la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesión, que se manifiesta en la naturaleza jurisdiccional de la ejecución singular (resultado de la prohibición del pacto de la ley comisoria, y con prohibición expresa de la ejecución privada). La tutela jurisdiccional de la propiedad y posesión fundan el embargo y el remate en una orden judicial, y protegen tanto al tercero propietario y al detentador real, como al deudor ejecutado, a quien se considera la parte más débil y vulnerable en el proceso ejecutivo. Respecto del segundo punto, la LEC 1/2000 impone al órgano ejecutor, de oficio o a instancia e parte, el deber de investigar la situación posesoria y manifiesta del inmueble ejecutado. La posesión, y más en general las situaciones manifiestas, y la propiedad como derecho manifiesto, deben ser oponibles al embargante y rematante. Y el juicio ejecutivo como juicio sumario no prejuzga la propiedad ni la posesión, que tienen una publicidad en sí mismas. A mi juicio en la LEC 1/2000 el conflicto entre posesión y registro en la ejecución se resuelve a favor de la prevalencia de lo manifiesto. La supremacía de la oponibilidad y publicidad de lo manifiesto explica la prevalencia de la realidad posesoria ante cualquier inexactitud en la descripción registral de una finca embargada, la prevalencia frente al embargo y remate de la posesión constituida por título (arrendamiento, etc.) antes de la anotación de embargo (aunque el arrendamiento no estuviera publicado en el registro), y explica finalmente la subsistencia frente al embargo y tras el remate de las servidumbres manifiestas.
La regulación legal del embargo en la LEC 1/2000 parte de la oponibilidad al embargo de los derechos manifiestos, resultado de la tutela jurisdiccional de propiedad y posesión. El Art. 646, 661 LEC

ordena la notificación del embargo a los poseedores; en el anuncio de subasta se debe hacer constar la situación posesoria del inmueble; los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la posesión en concepto de dueño, han de ser necesariamente requeridos, Art. 686 LEC; puede pedirse que se determine en su día el estado posesorio del inmueble (Art. 661.2) y además el poseedor puede oponerse al lanzamiento tras el remate (Art. 675 LEC). Y también si la propiedad estaba consolidada se ha inscrito el remate de una cosa ajena, y podemos decir que estamos ante una venta judicial nula (ex Art. 33 Lh), porque la propiedad es presupuesto de la validez y legalidad del juicio ejecutivo tal como parece referirse expresamente en el propio Art. 594.2 in fine LEC). Este régimen procesal es consecuencia de una jurisprudencia constitucional que ha declarado contrario a la tutela judicial efectiva un procedimiento ejecutivo que no pondere la posesión.

El conflicto entre posesión (lo manifiesto) y el registro (anotación de embargo) en el desarrollo del proceso ejecutivo se da en tres ordenes distintos: el de la identidad del objeto embargado, en la tutela del poseedor en el proceso ejecutivo, y en la determinación de la subsistencia de las cargas anteriores en la ejecución (pues la posesión, lo manifiesto) es una “carga” preferente.
El reconocimiento del carácter “natural” (anterior al Estado y al registro) de la propiedad es uno de los grandes retos dogmáticos del sistema registral. La propiedad, hemos dicho es una realidad anterior al registro, que tiene orígenes desconocidos, y que se define en derecho como una realidad posesoria. Y es que la propiedad como el hombre son un ser misterioso que el Estado no puede definir, porque tiene orígenes desconocidos. La tutela de la propiedad como ser en sí anterior al registro representa un gran reto para el sistema económico y financiero. El Estado no pretende crear la propiedad, la propiedad existe, es anterior al Estado, representa la persona y su derechos naturales; el registro afecta la propiedad en garantía del pago de las deudas. A mi entender en conclusión el propietario manifiesto y consolidado, como todo titular de un derecho manifiesto, cuando se han subastado sus bienes sin ser el participe en la subasta, y sin ser notificado de la misma, debe poder en cualquier momento solicitar la nulidad del procedimiento ejecutivo en juicio ordinario por indefensión o puede reivindicar o ejercitar una acción declarativa de dominio si viera perturbada su posesión. El propietario es el principal de los terceros al proceso ejecutivo. Los terceros representan la razón ética y moral en la génesis de los derechos reales, garantías y privilegios, cuyos derechos se tutelan por la publicidad de la posesión y por la publicidad de la anotación, frente a los pactos privados entre particulares, que han de tomarse como una res inter allios acta.

La eficacia del embargo, dada la prevalencia de lo manifiesto, presupone que el bien embargado esta en posesión judicial o que el embargado conserva la posesión del bien embargado, pues contra él específicamente se dirige el juicio ejecutivo (Art. 703 LEC), pues la posesión (todo derecho manifiesto) de un tercero anterior a la anotación de embargo es oponible al acreedor embargante.
Por supuesto que la tutela constitucional se presta al poseedor tercero pues cuando el inmueble se encuentra ocupado por el mismo ejecutado, su lanzamiento es efecto mismo del remate sin incidente alguno, y de acuerdo a los Art. 703 y 704 LEC (MONTERO AROCA, Tratado., Pág., 1021).

La posesión protege los derechos de terceros frente al embargo. Como he explicado, ni el embargo ni el remate declaran la propiedad de la cosa embargada, ni prejuzgan la propiedad o posesión de la cosa rematada. Y en consecuencia, ni el juicio ejecutivo ni la tercería de dominio se pronuncian sobre la propiedad o posesión del bien (Art. 603 LEC).
Y el rematante, salvo situaciones excepcionales, no puede decir que desconoce o no ha podido conocer la posesión contraria (Art. 36 LH). Y por supuesto, muy en particular, la propiedad manifiesta, como derecho fundado en la posesión, debe ser también oponible al embargo y su anotación. El rematante no puede pretender tener buena fe si no investiga la posesión (y propiedad) manifiesta, y si no investiga la situación posesoria y propiedad manifiesta no puede pretender prevalecer por su anotación preventiva de embargo frente al poseedor (y propietario) consolidado.

c) La eficacia registral de la anotación de embargo en la LEC 1/2000: inoponibilidad de títulos no inscritos. El embargo y su anotación no crean un derecho nuevo ni transforman el derecho embargado (STS 12-2-2010). Pero todos los derechos constituidos con posterioridad al embargo anotado son ineficaces frente al embargante, aunque fueran derechos de rango preferente.
La STS de 4 de noviembre de 2005 “la anotación preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposición de cargas y gravámenes que se hayan producido, como veremos, con posterioridad a la misma, …, pues así se infiere de los principios registrales de legitimación y prioridad y de razones de seguridad jurídica en el ámbito del juicio ejecutivo y del proceso de ejecución”. Tribunal Supremo Sala 1ª, S 6-7-2006 “Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en interpretación del artículo 1.923, en relación al 1.927 del Código Civil , la anotación preventiva de embargo sólo adquiere preferencia sobre los actos dispositivos y créditos contraído con posterioridad a la fecha de la propia anotación”. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.007 "Si el embargo, aunque no esté inscrito, es anterior a la adquisición realizada por el tercerista, la tercería no puede prosperar, a no ser que concurra en el adquirente la condición de tercero hipotecario protegido frente al embargo no inscrito."

Partiendo de la supremacía de lo manifiesto, en la LEC 1/2000 el procedimiento ejecutivo de inmuebles esta basado en el registro, que publica el embargo mediante la anotación preventiva, ordena registralmente las cargas que pesan sobre el bien embargado, establece los principios de un correcto avalúo, y da cuenta de los principales actos procesales hasta el remate.
La eficacia directa de lo manifiesto y legal significa que si un propietario manifiesto no inscribe o anota su derecho, o inscribe o anota su derecho con posterioridad a la anotación de embargo que se ejecuta, no pierde su propiedad tras el remate, porque tiene una propiedad consolidada, defendida por la Constitución, y tampoco tiene que intervenir en el procedimiento ejecutivo como tercerista, porque la inmediatividad de su tenencia y propiedad prevalece sobre el registro, y pudo y debió ser puesta de manifiesto durante el proceso ejecutivo, y en todo caso es asumido el derecho manifiesto como carga debe ser asumido por el rematante.

La supremacía de lo manifiesto en el proceso ejecutivo por la tutela jurisdiccional de la propiedad y posesión no significa que el embargo anotado carezca por sí de eficacia, pues esta restricción a la oponibilidad del embargo anotado solo limita la eficacia del embargo contra un propietario o poseedor manifiesto, cuando la cosa embargada no esta en posesión del deudor embargado (y por otra parte la inscripción y anotación registral son también instrumentos de prueba de lo manifiesto).
Vamos a estudiar a continuación que desde el punto de vista registral, la anotación preventiva determina el crédito ejecutado (Art. 166.3 Rh), identifica el proceso ejecutivo (Art. 165 Rh), y en ocasiones da noticia también la causa del crédito ejecutado (por ejemplo, Art. 155 Rh para el crédito refaccionario, o cuando el juez lo ordena, pues cuando el juez manda publicar el rango del crédito el registrador debe cumplimentarlo así, pues debe insertar, literalmente, la resolución respectiva), y el derecho ejecutado queda entonces reservado por la anotación registral del embargo (véase en este sentido RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado, especial referencia al apremio administrativo, Actualidad civil, 2009, 1, Pág. 9).

El registro, en particular la anotación de embargo, otorga eficacia al embargo pues es instrumento de oponibilidad del embargo y de salvaguarda de los derechos de terceros, que determina el régimen de la subsistencia de cargas tras el embargo. El orden de las cargas que pesan sobre el bien embargado (las garantías y privilegios sobre el

bien embargado) se construyen sobre la eficacia prevalente de los derechos anotados o inscritos (oponibilidad de los títulos registrales), que todos pueden conocer, y (a contrario sensu) en la inoponibilidad de los títulos no inscritos que no sean manifiestos (Art. 1473 CC, Art. 32 Lh, Art. 658 Párr.2, 662.1 LEC).
Destacar y subrayar el valor del embargo es también asumir la importancia del proceso de ejecución singular y su coherencia en un sistema financiero y patrimonial coherente y viable, y el sentido y significado del registro al servicio del proceso y no del proceso al servicio del registro.

La noción registral de inoponibilidad de títulos no inscritos fundamenta la eficacia de la ejecución en la LEC 1/2000. Por la inoponibilidad de títulos no inscritos, la anotación de embargo tutela el derecho del embargante y rematante frente a los actos de disposición y gravamen del bien embargado, si dichos actos de disposición o gravamen no son manifiestos y no se inscriben o anotan con anterioridad al embargo.
Tribunal Supremo Sala 1ª, S 4-11-2005, se enfrenta al conflicto entre dos adjudicaciones en subastas judiciales y decide la preferencia no de la primera adjudicación sino de la primera que se sustentaba en una anotación de embargo. “No cabe duda, una vez más desde el punto de vista estrictamente registral, de que la anotación preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposición de cargas y gravámenes que se hayan producido, como veremos, con posterioridad a la misma”.

Y en términos mas generales la anotación preventiva, sustenta la eficacia del embargo frente a otros derechos, gravámenes o créditos no anotados o anotados con posterioridad, o en caso de concurrencia de ejecuciones sobre el mismo bien (sin llegar a configurar el embargo como derecho real y sin otorgar una preferencia al crédito ejecutado distinta de la material de la que gozaba en el momento del embargo).
Según MERINO GUTIERREZ (Cit., Pág. 117) la inoponibilidad de títulos no inscritos en la ejecución habría sido ya instaurada también para el embargo en las pragmáticas reales y en los Art. 30 y 40 del D. 23 mayo de 1845 para los embargos publicados. Antes de la LEC 1/2000, la inoponibilidad de títulos no inscritos, se establecía en una regulación general (Art. 32 LH, Art. 606 CC), y con carácter particular en el régimen de la prelación de créditos en relación a la eficacia de la anotación preventiva de embargo, que concede al anotante la preferencia establece en el artículo 1.923 del CC (Art. 44 LH); esto es cualquier derecho (crédito o gravamen) nacido con posterioridad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma. El Art. 144 LH obliga la constancia registral de cualquier modificación del crédito para que surta efectos frente a terceros; e idéntico régimen existe en la regulación del crédito refaccionario anotado (Art. 59 LH, Art. 1.923.3 CC), y se deriva también del régimen de subsistencia de gravámenes en el proceso ejecutivo (Art. 131 LH, 225 RH), y de los limites de la ineficacia de títulos pretéritos (Art. 31, 33 y 40 LH). Pero lo cierto es que la inoponibilidad de títulos no inscritos no fue aplicada legislativamente para la anotación de embargo hasta la reforma hipotecaría de1992, y no adquiere una regulación coherente hasta la reforma procesal de la LEC 1/2000, y ello porque antes la anotación era minusvalorada porque se decía que la anotación “que no otorga derechos” “ni crea derechos nuevos”. Argumenta, por ejemplo, PARDO NUÑEZ (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Madrid 1997, Pág., 139), que el acreedor hipotecario posterior a una AP de embargo siempre puede oponerse a la cancelación de su hipoteca si el crédito que garantiza la hipoteca es escriturario anterior a la AP de embargo. Pero a mi me parece que el argumento no es válido porque el crédito hipotecario aunque estuviera constituido en escritura pública no ha sido inscrito, y no ha nacido la hipoteca. El argumento de PARDO significa otorgar a la escritura de hipoteca un valor similar al de una declaración sumaria de preferencia lo que es en sí mismo inadmisible, y la contradicción de su pensamiento estriba en que se niega dicho efecto a la anotación de embargo (Pág. 55) es la inoponibilidad de lo no inscrito la que impide la oponibilidad de una escritura de hipoteca a una anotación de embargo.

El régimen de inoponibilidad de los actos de disposición del embargado frente al embargo anotado esta plasmado en la LEC 1/2000 en la figura legal del tercer

poseedor. La LEC 1/2000 considera tercer poseedor (no propietario) al adquirente del bien posterior a la anotación preventiva de embargo (Art. 662.1 LEC), y también considera tercer poseedor al adquirente anterior que inscribe con posterioridad a la AP (Art. 658 Párr.2 LEC).
La inoponibilidad de títulos no inscritos debe distinguirse de la publicidad. La anotación otorga preferencia procesal y registral al embargo anotado por su prioridad, pero esta prioridad no da publicidad a la anotación, esto es la eficacia de la prioridad de la anotación de embargo no prejuzga el derecho de propiedad o posesión del bien embargado o el rango del crédito ejecutado. A mi juicio esta distinción entre publicidad e inoponibilidad es decisiva para discernir la eficacia frente al embargo de la transmisión de la propiedad por el embargado en virtud de actos anteriores que se inscriben o anotan con posterioridad al embargo. Entiendo que por la preferencia de lo manifiesto se distingue entre una traditio como entrega privada de la posesión, inscripción como título preferente por la inoponibilidad (Art. 1473 CC) y traditio como situación posesoria públicamente reconocida. Y aunque la transmisión de la propiedad no debe ser oponible a una anotación de embargo anterior, sí es oponible si es manifiesta, en el sentido de pluscuamperfecta, esto es que no solo hay una traditio o transmisión de la propiedad privada, sino mas bien una situación social consolidada, manifiesta de posesión, que ha de ser oponible a la anotación de embargo, y que ha debido ser investigada en el proceso ejecutivo.

Y como la inoponibilidad se refiere al título y no a la configuración jurídica del derecho, también son oponibles al embargante y rematante todas las limitaciones al derecho que se deriven de la configuración legal de la propiedad, aunque no estén inscritas, como afecciones urbanísticas, tanteos y retractos legales, exclusiones de la embargabilidad de los bienes, que tienen la misma configuración jurídica que los derecho manifiestos porque se refieren a la configuración jurídica de la cosa misma embargada.
El Excmo. Ayuntamiento de Barcelona por el hecho de tramitar el Plan de urbanización de la zona donde se incluye la finca no es tercer poseedor ni debe ser demandado en el proceso ejecutivo, y la ejecución comprenderá la parte de finca de titularidad del demandado en las resultantes de la parcelación urbanística operada (el Art. 11.2 RD 1093/1997, AP Barcelona, sec. 11ª, A 28-4-2010)

Por la importancia que adquiere la prioridad de la anotación de embargo puede decirse que hay un limitado trasvase de problemas y soluciones entre embargo e hipoteca, que conduce en la reforma de 1992 y en la LEC 1/2000 a radicalizar la eficacia de la prioridad del embargo, y a la postre en la LEC 1/2000 a configurar un único proceso ejecutivo con especialidades. Y si la acción hipotecaria se aproxima a la ejecución ordinaria como especialidad, es que la hipoteca se ha aproximado en su eficacia del embargo.
En la actualidad, la nueva LEC, que instaura un proceso de ejecución común con la solas especialidades de las relativas a bienes hipotecados, en su Titulo III regula en los artículos 538 en adelante la ejecución en general que coincide en parte con antiguo juicio ejecutivo y, en el Titulo IV , artículos 571 y siguientes la denominada ejecución dineraria en contraposición a la ejecución no dineraria del Titulo V (artículos 699 y siguientes ) y, dentro de la dineraria, en el Capítulo V se regula la especialidad de la ejecución sobre bienes inmuebles o muebles pignorados o hipotecados (artículos 681 y siguientes ) que precisamente sustituye la regulación procesal procedimiento del antiguo Art. 131 de la LH. La AP Barcelona, sec. 16ª, S 14-1-2011 discrepa de la jurisprudencia del TS que cita y concluye que la anotación preventiva confiere preferencia a créditos anotados preventivamente, pero no respecto a actos dispositivos posteriores a la anotación, que es lo que dice la ley, sino sobre actos anteriores al asiento. Según la sentencia la preferencia que confiere la anotación preventiva es respecto a créditos nacidos o actos dispositivos realizados después de la anotación, y no respecto a créditos anotados después de la anotación o respecto a actos inscritos después de ella. La ley no dice que el crédito anotado será preferente a derechos que accedan al registro de la propiedad después de la anotación sino que se refiere, a secas, a" posteriores". Posteriores a la propia anotación, evidentemente. A mi entender sin embargo esta doctrina olvida la inoponibilidad de títulos no inscritos y a mi entender solo prevalecen los actos

anteriores cuando son indubitados y socialmente consolidados (tesis de la transmisión pluscuamperfecta de la propiedad, la única que explica la doble venta) el reconocimiento legal de que el embargo existe desde que se decreta por resolución judicial, con independencia de su eventual reflejo registral, y de que la tercería de dominio sólo es viable con la demostración de que se adquirió el bien con anterioridad a la traba (artículos 587.1 y 595.1 LEC) supone en la tercería o proceso plenario posterior probar una adquisición indubitada y consolidada anterior a la traba.

d) La ordenación de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecución singular. La ordenación de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecución singular es consecuencia también del régimen de la eficacia posesoria y registral del embargo. Un axioma es generalmente admitido por la doctrina procesal e hipotecaria y por la jurisprudencia afirma que el embargo y su anotación no crean un derecho nuevo ni modifican el derecho embargado. Y ese axioma de que el embargo no crea un derecho sustantivo nuevo sobre la cosa embargada es un punto cardinal tras la promulgación de la LEC 1/2000 (Art. 587 LEC). Como el embargo no otorga derechos, es necesario concluir que después del embargo las cargas preferentes (posesorias y registrales) al sobre el bien embargado permanecen según su rango.
Una doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo afirma que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, la anotación preventiva no crea ni declara ningún derecho nuevo, ni altera la naturaleza de las obligaciones anotadas (SSTS 4 de Abril de 1980, 24 de Noviembre de 1986, 4 de mayo 1994, 6 de abril de1996, 10 de diciembre de 2002 y 16 de junio de 2003, entre otras muchas). Afirma CARRERAS que el embargo no puede considerarse un derecho real, porque es una actividad procesal (El embargo de bienes, 1957, Pág., 136). El adquirente de buena fe de un derecho anotado solo adquiere el derecho anotado si existía en la realidad jurídica (CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pág., 299). Las discusiones doctrinales sobre la naturaleza del embargo (TALMA CHARLES, La anotación preventiva de embargo como privilegio crediticio, Madrid 2001, Pág., 135 y sigs), parten de reconocer su origen procesal, su función de garantía (Pág. 156 y sigs) y la afectación del bien embargado a un proceso judicial (R. RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, Barcelona 1999, Pág., 15). Aunque alguna doctrina mantuvo que el embargo se constituye por su anotación (ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, 1948, Pág., 461, y sigs, postura de la que se retracta en ediciones posteriores; OSSORIO SERRANO, La anotación preventiva de embargo. Aspectos civiles y registrales, Granada 1986, Pág. 97 y sigs), y que constituye un derecho real de garantía (REZA, Efecto real absoluto de las anotaciones de embargo, RCDI, 1947, Pág., 758 y sigs., COSSIO Y CORRAL, Instituciones de derecho hipotecario, ed. Revisada por COSSIO Y MARTINEZ, Civitas, 1986, Pág., 268), en nuestro días se considera insostenible esa doctrina (CARRERAS LLANSANA, El embargo de bienes, 1957., Pág. 135; SOLCHAGA LOITEGUI, El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles, 1986, Pág., 146; LACRUZ SANCHO, Derecho inmobiliario registral, 1977, Pág., 273; RIFA SOLER, La anotación preventiva de embargo, Madrid, 1983, 217 y sigs; CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pág., 352).

Vamos a estudiar en este trabajo las grandes mejoras que la LEC 1/2000 ha introducido en el régimen del embargo y ejecución de inmuebles para la ordenación de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecución singular. A mi parecer desde el axioma primero de la ejecución singular (el embargo no otorga derechos) el principal mérito de la LEC 1/2000 es un planteamiento coherente y maduro del régimen de las cargas que pesan sobre el bien embargado, pues en el desarrollo del régimen de la ejecución singular de inmuebles, concreta las cargas preferentes que han de subsistir sobre el bien embargado después del embargo y el remate. Y de todo ello resulta una ordenación del crédito en la ejecución singular
Si el debate registral del siglo XIX fue el de instaurar el crédito hipotecario, el debate del siglo XX fue el del conflicto entre la posesión y la inscripción en orden a la prueba de la propiedad, y el gran

debate del siglo XXI, anunciado por la reforma hipotecaria de 1992 y abierto por la LEC 1/2000, es comprender la importancia de la posesión y el registro en la ordenación del crédito en la ejecución de inmuebles, y en particular es mérito de la LEC 1/2000 configurar el orden coherente de las cargas sobre los inmuebles tras el embargo y el remate.

El gran principio de ordenación del crédito en la ejecución de inmuebles es reconocida la preferencia de lo manifiesto, establecer la preferencia de los títulos inscritos, y su correlativo de inoponibilidad de títulos no inscritos, en cuya virtud son cargas preferentes (aparte las manifiestas) las cargas que consten en el registro como preferentes, según su rango y prioridad. Y en virtud de ello, a mi parecer, la ley 1/2000 concibe el registro como un sistema general de ordenación del crédito en la ejecución singular de inmuebles, que sustenta y da garantías al sistema financiero.
Se dice que la tutela del crédito y del proceso no puede ir en detrimento de la mas importante aspiración del sistema registral, que es la tutela jurisdiccional de la propiedad (VELA SANCHEZ, la fe publica registral derivada de embargos inmobiliarios, ADC, 2007, Pág. 101). Se dice que queda fuera del registro el propósito de defensa del “simple” acreedor (VELA SANCHEZ, cit., Pág. 102). Es corriente afirmar que siendo la finalidad del registro el aseguramiento del tráfico inmobiliario queda fuera de su propósito central la protección del simple acreedor, y queda fuera de su competencia la clasificación y protección de créditos (GORDILLO, El principio de la inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral, Anuario de Derecho Civil, 2004 ABR-JUN; LVII, Pág., 515). Todo ello a mi juicio es palabrería vulgarizante, un último rescoldo de una concepción germánica del registro, que ha sido ya condenada por la historia. La raíz del error considerar el registro como un compromiso legal con cuantos se acogen a la publicidad oficial (GORDILLO, El principio de la fe publica registral, I, ADC, 2006, Pág. 510), es esta una concepción del registro que hace del derecho hipotecario una religión, del registro un tempo, y que convierte el registro en una divinidad sectaria y caprichosa, que regala la propiedad a los que tienen fe en ella, y que no entiende que el registro es un instrumento de ordenación del crédito. El registro moderno no es una fe (publica registral) sino que asume una filosofía de tutela del crédito que atribuye la propiedad a quien paga sus deudas, según un orden que resulta de la publicidad registral de las deudas y de las preferencias sobre bienes. El registro protege como propietario no al que cree en el registro, sino al que paga sus deudas. El desafío del registro en la modernidad es entender que el registro no es instrumento volcado en la ordenación de la propiedad, como se pretende, sino que el registro ha sido creado y tiene su principal sentido en ordenar el crédito y en racionalizar y simplificar el proceso, ordinario y ejecutivo. Y la titularidad registral puede ser considerada el resultado de un orden coherente del pago de las deudas públicas e individuales, según resulta de la constatación registral de dichas cargas y gravámenes. Entiendo que todos estos principios resultan magistralmente plasmados en la regulación de la ejecución singular de inmuebles en LEC 1/2000.

El régimen de subsistencia después del embargo y del remate de las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo en la LEC 1/2000, se regula según este principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes (Art. 666, 668, 670 LEC), esto es la mera prioridad no es un criterio único que sea decisivo, y tras el remate se ordena la cancelación de las cargas posteriores que no sean preferentes, y el juez valora las cargas subsistentes según resulta de su preferencia en el folio registral respectivo en el mandato de cancelación (Art. 143 Rh, 675 LEC, Art. 84.2 y 154 LC, apartado 2 del Art. 170 de la LGT).
El régimen legal del avalúo, subrogación por pago, retención del sobrante, convenio de realización, etc., en la LEC se basa también en la noción de inoponibilidad de lo no inscrito, y en el doble juego de prioridad y preferencia. Y no son oponibles al embargante (ni en el avalúo, subrogación, distribución del sobrante, convenio de realización, etc.) las ventas o gravámenes reales, anteriores o posteriores, no inscritas, las condiciones suspensivas o resolutorias, la reserva de dominio, opción de compra el precio aplazado de la compra, las prohibiciones de disponer, y demás cargas que no son manifiestas si no están inscritas o si están inscritas o anotadas con posterioridad. Por la eficacia directa del registro, como prueba preconstituida del proceso, la ejecución no existe propiamente como contestación del embargado sino como actividad de realización de los bienes embargados, regida por el

interés público, que por su publicidad registral y su refrendo judicial adquiere la eficacia singular de la inoponibilidad.

e) Inoponibilidad de títulos no inscritos y prioridad registral. El registro no se cierra por la anotación preventiva de embargo (Art. 71 LH) y por ello pueden acceder al registro con posterioridad a la anotación de embargo actos de disposición o gravamen posteriores al embargo, y aún de fecha fehaciente anterior al embargo, que se afirma que son ineficaces frente al rematante por ser inscritos o anotados con posterioridad a la anotación de embargo (inoponibilidad). El acreedor embargado no ha sido declarado en concurso y por ello puede lícitamente entenderse que la anotación de embargo tiene un contenido dispositivo, que retrotrae la eficacia del remate al momento de la anotación de embargo (eficacia basada en la prioridad registral del embargo). El acreedor diligente que ha iniciado la ejecución merece una protección especial, y los anotantes posteriores en consecuencia aunque tengan un derecho preferente, en la medida en que no lo hagan valer en el proceso ejecutivo por la oportuna tercería, y en la medida en que no insten el oportuno procedimiento concursal, deben dirigir su acción contra otros bienes del deudor, pero no contra el embargado, pues la inscripción o anotación posterior al embargo debe ser inoponible al embargante. La eficacia del embargo por su anotación preventiva tiene además un fundamento procesal muy preciso para justificar la prioridad en que la eficacia de la sentencia debe retrotraerse al momento de constituirse la relación procesal.
En ese sentido la SSTS 4 de noviembre de 2005 y 4 de abril de 2002, consideran que la inscripción del auto de adjudicación del inmueble en favor de la demandada aun cuando fue posterior a la inscripción del auto de adjudicación en favor de la recurrente, trae causa de una anotación preventiva de embargo anterior a producirse la traslación de dominio correspondiente a aquella adjudicación, por lo que desde el punto de vista registral, no puede aceptarse la afirmación de la parte actora en el sentido de que la adjudicación en su favor tuvo ingreso preferente en el Registro de la Propiedad, pues el principio de prioridad atribuye preferencia a la inscripción de la adjudicación en favor de la citada demandada, la cual remonta sus efectos al momento en que tuvo acceso al Registro la anotación preventiva de embargo a su favor

Y justamente para evitar maniobras defraudatorias del acreedor embargante o del rematante la anotación preventiva salvaguarda la eficacia de la sentencia ejecutiva desde el embargo.
Hemos referido anteriormente las posibilidades de fraude del acreedor embargante que comportaba, con anterioridad a la reforma de 1992, un régimen registral de eficacia frente al embargo de los títulos fehacientes no inscritos otorgados con anterioridad al embargo. Y eso porque el deudor podía hacer prestidigitación, dejar que le embarguen, dejar que subasten, dejar que adjudiquen, y justo antes del remate “sacarse de la manga” una escritura de venta fehaciente anterior para defraudar al embargante. La eficacia sustantiva material y registral del embargo tiene su razón de ser en que el periodo inmediatamente anterior al embargo es sospechoso, y es muy frecuente establecer enajenaciones o arrendamientos fraudulentos para intentar frustrar las expectativas del acreedor embargante, pues el deudor es quien mejor conoce su situación patrimonial vulnerable, y puede pergeñar ventas fraudulentas o simuladas, y puede intentar mil tretas para defraudar a su acreedor. La jurisprudencia es un continuo desengrane de supuestos de enajenaciones anteriores que se declaran ineficaces por la sospecha de una intención defraudatoria de los embargantes (MONDEJAR PEÑA, eficacia frente al embargo de la traditio ficta basada en un contrato privado, RD Patrimonial, 2005, Pág., 307 y sigs). Las Rs de 27 de octubre de 1993, 13 de febrero y 25 de marzo de 1996, 15 de julio de 1999, 13 de julio de 2000, 4 de abril

de 2002, niegan eficacia a la adquisición de dominio que se inscribe con posterioridad a una AP de embargo, aunque sea anterior a la fecha de adquisición fehaciente de la propiedad. En este sentido la SAP Málaga 13 de octubre de 2009 (EDJ 2009/336237), afirma que “dicha situación, en todo caso, fue provocada por la actitud negligente o maliciosa del propio apelante, dirigida a colaborar con su hermana Dª Trinidad en la obstaculización de la normal sustanciación de la vía de apremio, primero con la interposición de una demanda de tercería de dominio, desestimada, y seguidamente mediante la introducción de un tercero (el apelante) en la vivienda embargada, a través de un contrato de arrendamiento y posteriormente en virtud de un contrato privado de compraventa”. Como ejemplo, el AAP de Gerona de 26 de junio de 2006, pone el acento en la importancia registral de la ejecución. Frente a un embargo de la tesorería general de la Seguridad social de una maquinaria se pretende oponer una venta en documento privado con la acreditación del pago bancario, afirmando la sentencia “los documentos privados aportados, no desvelan toda sospecha de falsedad o simulación dirigida a sustraer de la responsabilidad de la entidad vendedora los bienes muebles (maquinaria) objeto de la traba” “la certificación del banco que se acompaña solo demuestra que se sacó la cantidad de la cuenta, no que efectivamente se pagara” “el hecho de que los bienes presuntamente vendidos al tercerista permanecieran en las instalaciones de la vendedora, quien supuestamente podría utilizarlos mientras no fuesen recogidos por el supuesto comprador, constituye un indicio más, favorable a la simulación de la operación para frustrar el inminente embargo”.

Pero la oponibilidad e los títulos inscritos no se basa siempre y necesariamente en la prioridad registral de la anotación, porque la anotación no otorga derechos, y no esta tutelada por el principio de prioridad. Y si una preferencia esta registralmente perfilada con claridad sobre el bien embargado antes del remate, deberá ser oponible al embargo y subsistir después del remate en la medida en que la ley sustenta la subsistencia de las cargas preferentes.
El registro determina las cargas anteriores no manifiestas que prevalecen tras el embargo y que han de subsistir tras el remate. Sucede que con carácter general la anotación preventiva no publica con precisión el rango del crédito pues aunque deben constar las mismas circunstancias que para la inscripción (Art. 166 Rh), y la determinación exacta del crédito ejecutado y su rango en la anotación sin duda es posible (así lo ordena el Art. 170 LGT), la identificación de la causa y rango del crédito no esta constituida como preceptiva (Art. 166.3 Rh), pues la anotación de embargo solo están llamadas a expresar la causa y el importe del embargo (Art. 72.2 Lh), y preceptivamente solo parece establecido anotar el importe del embargo (Art. 164 Rh), y una referencia mas extensa al crédito y su causa solo parece necesaria cuando la anotación preventiva tenga una función de aseguramiento frente a una ejecución en curso (Art. 689.1 LEC), o cuando el juez o secretario judicial determinan que su mandamiento sea copiado literalmente y haga referencia mas particular al crédito (Art. 165 Rh), o cuando se refleja un crédito refaccionario (Art. 166.7 Rh), que funciona efectivamente como un derecho real de hipoteca.

En conclusión, en virtud del principio de prioridad registral una inscripción o anotación posterior a la AP de embargo esta ordinariamente destinada a ser cancelada, tras el remate, según el régimen de prioridad para la cancelación de cargas (Art. 674 LEC), pero este principio de prioridad cede en ocasiones ante la preferencia de un derecho anotado o inscrito, cuando el registro publica por la anotación un derecho actual o virtual de propiedad que resulta manifiesto o cuando publica un derecho de crédito superprivilegiado o determina exactamente el rango de un derecho como preferente en la ejecución o frente a la ejecución. Lo que es una consecuencia necesaria del principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes en una ejecución (Art. 668, 670 LEC), y de su descuento en el avalúo que se hace sobre un fundamento estrictamente registral (Art. 666 LEC). Y por otra parte el derecho de propiedad puede estar reservado por el propio registro mediante una anotación posterior, cuando la preferencia del rango se deriva del propio asiento, por ejemplo por una anotación preventiva de demanda de propiedad.

Para discernir la eficacia de las preferencias que acceden con posterioridad a la anotación de embargo pero en virtud de derechos de rango superior, o la eficacia de las preferencias que acceden al registro en el tiempo que media entre la anotación de embargo y el remate, o la eficacia de las anotaciones de juicios ejecutivos posteriores, es imprescindible subrayar que la anotación de embargo no crea un derecho real o un derecho nuevo, ni afecta a la propiedad y posesión del bien, ni otorga rango al crédito anotado (eso significa no tener publicidad). El derecho solo será oponible si esta perfectamente identificado en la anotación de embargo y la ley sustenta su oponibilidad, y, como hemos dicho, habitualmente la anotación preventiva no salvaguarda preferencias ni determina las preferencias de los créditos ejecutados con precisión, y preceptivamente solo parece establecido anotar el importe del embargo (Art. 164 Rh). Por su parte la Dirección General de los Registros hace una lectura de la prioridad extraordinariamente radical que elimina toda preferencia, aunque se trate de derechos manifiestos o aunque la preferencia este expresamente determinada en el registro. Veremos después con un cierto detenimiento que la doctrina de la DG de los registros es inadmisible por su radicalidad, hace de la regla prior tempore un dogma absoluto, y considera que después del remate deben cancelarse todas las inscripciones o anotaciones posteriores a la anotación preventiva que se ejecuta. A mi parecer, con ello desconoce el fundamento y limites del principio de inoponibildad frente al de publicidad, contradice la función del registro como instrumento de ordenación del crédito, pues, aparte de los derechos manifiestos o configuración legal de los derechos, parece obvio que la anotación preventiva puede reservar en el registro la propiedad y la preferencia del rango de un derecho real o crédito (por ejemplo una anotación preventiva de demanda posterior), y el principio de subsistencia de las cargas anteriores y preferentes en la ejecución no puede desconocer absolutamente un derecho (real o de crédito) posterior que se haya inscrito o anotado con posterioridad a la anotación de embargo, cuando su rango preferente se deriva de la propia anotación o inscripción. La Resolución de 19 de marzo de 2005 (EDD 2005/61456) lo expone de la siguiente manera “en nada afecta a la inscripción del testimonio del Auto de aprobación del remate la circunstancia de que los asientos posteriores a la anotación de embargo se originen en escrituras de fecha anterior a la de la propia anotación. Puesto que no consta en el Registro que se haya interpuesto tercería de dominio, el embargo es eficaz (Art. 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, conforme a los Art. 1752ª del Reglamento Hipotecario (redactado según el Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre) y 674 de la Ley procesal, lo que procede es la cancelación de esas inscripciones. También las Resoluciones de esta Dirección General de 23 de marzo y 5 de mayo de 1993 expresaron que, desde el punto de vista registral, debía jugar el principio de prioridad del Art. 17 de la Ley Hipotecaria y su efecto de cierre registral con independencia de que el título posterior sea de mejor derecho, si bien admitieron, por analogía con el Art. 71 de la misma Ley, la inscripción posterior de ese título pero sin perjuicio del derecho del anotante”.

Sobre los créditos constituidos o anotados con posterioridad a la anotación de embargo de la ejecución en curso, con carácter general, la anotación preventiva de embargo concede al anotante la preferencia establecida en el artículo 1.923 del CC (Art. 44 LH), esto es cualquier derecho (crédito o gravamen) nacido con posterioridad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma y esta destinado a ser cancelado tras el remate. Y ello también porque el embargo anotado retrotrae la eficacia de la sentencia de remate al momento de la anotación del embargo.
Explica PARDO NUÑEZ (Anotaciones…, cit., Pág. 132), que al perder en la codificación eficacia real la acción rescisoria, los acreedores anteriores que no han anotado pierden su preferencia sobre el bien rematado, porque el remate trasmite la propiedad. Así una hipoteca inscrita con posterioridad a una anotación de embargo esta destinada a ser cancelada tras el remate aunque el rango hipotecario sea preferente al rango de la ejecución en curso. Es el conflicto entre preferencia y devengo, el crédito constituido con posterioridad al embargo ha de ser cancelado aunque sea preferente porque de lo contrario se estaría volviendo al sistema de cargas ocultas y a la exigencia de constitución registral de los privilegios del crédito que no solo comporta la constancia de su devengo sino también su inoponibilidad (prior tempore). Este planteamiento no es admitido en muchos casos por el Tribunal Supremo. Así en la S 6 de junio de 2006 El tercer y último motivo, denuncia la infracción del artículo 1923-4º del Código Civil , partiendo de que la anotación preventiva del embargo trabado sobre el bien de que se trata a favor de la parte hoy recurrente es de fecha anterior al nacimiento del crédito del tercerista, pues dicha anotación preventiva se produjo con fecha 14 de noviembre de 1992 mientras el crédito de "Caja de Ahorros M." no

nace hasta la fijación de saldo operada en fecha 4 de junio de 1993. Afirma la sentencia que el motivo ha de ser rechazado, pues la fecha del crédito nacido del préstamo es el de la escritura pública de su constitución -19 de diciembre de 1990- lo que priva de sustento al razonamiento de la parte recurrente pues la anotación preventiva de embargo no concede preferencia más que en relación con créditos posteriores (artículo 1923-4º del Código Civil)

Al desarrollo en detalle de estos principios procesales, registrales y materiales sobre el embargo están dirigidas las páginas siguientes del presente libro. 1.3. La disponibilidad del asiento registral del inmueble ejecutado por el juez de la ejecución en la LEC 1/2000. La interconexión o dependencia entre proceso ejecutivo y registro se enfrenta en muchas ocasiones a la inadecuación o limitación técnica del registro. Pueden en ocasiones existir inexactitudes originarias y sobrevenidas materiales y jurídicas del folio registral correspondiente a un inmueble ejecutado, que comprometen gravemente el proceso ejecutivo. El carácter voluntario de la inscripción hace que algunas de las titularidades no queden registradas o que queden registradas de modo defectuoso, el tracto se rompe en ocasiones, y a ello se suma también en ocasiones la inadecuada, inexacta o imprecisa, determinación de la realidad de hecho que sustenta el registro. Para resolver la discordancia de realidad y registro en el proceso ejecutivo, la LEC 1/2000 otorga al juez competente en la ejecución facultades excepcionales de ordenación del folio registral, subrayando la dependencia del folio del juez de la ejecución, e imponiendo un riguroso deber de colaboración del funcionario al servicio del registro con las autoridades judiciales.
En la tercería de dominio el juez resuelve sobre la propiedad sin que produzca efecto de cosa juzgada, y se plantea entonces el problema de la inscribibilidad de esta resolución sumaria, lo que ha sido admitido en sucesivas ocasiones por la DG (Rs 1 de marzo de 2001, 21 de febrero de 2005, 5 de mayo de 2006, véase LOPEZ FRIAS, Embargo de inmuebles, transmisión del dominio y publicidad registral, RCDI, 2010, Pág. 2085 y sigs). Es un ejemplo palpable de modificación del contenido del registro por resolución sumaria; y ello sin perjuicio de exigirse que conste que el titular registral ha sido oído para poder modificar el asiento. Entiendo que en el caso de que el juez, durante el desarrollo del juicio ejecutivo, encuentre una discordancia entre realidad y registro en la identidad superficie o linderos de la finca, podrá proceder a la rectificación de la descripción registral de la finca, y como vamos a ver a continuación incluso a cancelar el asiento inadecuado en caso de doble inmatriculación, o rectificando la titularidad que consta en el registro en el caso de perdida de tracto, lo que es especialmente pertinente cuando tras el remate y la adjudicación un tercero se subroga en la posición registral del ejecutado y se ha tenido constancia de la realidad registral y posesoria del inmueble. Estas facultades de modificación del folio registral están en consonancia con las nuevas medidas de impulso de oficio del proceso ejecutivo, constancia de la posesión durante el proceso ejecutivo y de entrega de la posesión al rematante como culminación del proceso ejecutivo, para intentar solventar los importantes obstáculos, materiales, procesales y registrales de toda ejecución, que solo conducen a la desvalorización de los bienes embargados y al descrédito de la justicia. Nos recuerdan en todo momento que el registro esta al servicio del proceso y no el proceso al servicio del registro.

Dentro del proceso ejecutivo, para permitir la coordinación de realidad y registro, se facilita la suplencia de títulos otorgando al juez facultades ejecutorias para la modificación de los asientos registrales, y para la inmatriculación o reanudación del tracto (Art. 664 LEC).
En el proceso ejecutivo y concursal se otorgan al juez facultades ejecutoras especiales sobre el folio registral para facilitar la adecuación de realidad y registro. FERNÁNDEZ BALLESTEROS lo concibe como un expediente de jurisdicción voluntaria (La ejecución… cit., Pág. 392, nota 8), y

presupone que el juez tiene que tener competencia territorial, de la que carece cuando el inmueble radica en lugar distinto al de su jurisdicción, pero yo creo que justamente la filosofía de la ley es otorgar al juez facultades excepcionales de suplencia de títulos que presuponen la existencia de una competencia derivada del juicio ejecutivo mismo en el que se ha decretado el embargo, y que hace efectiva la dependencia del registro del proceso. El principio de adecuación del registro al proceso es un principio básico del orden patrimonial y financiero y se proclama tanto en el proceso ordinario como para el proceso ejecutivo y concursal. El proceso es un orden de conocimiento superior al registro, porque en el proceso, aunque sea sumario, pueden ser oídos los terceros, pueden ponderarse con mas exactitud –repito aunque el proceso sea sumario-- las cuestiones fácticas y jurídicas, mientras que el registro se ordena de acuerdo a una realidad rogada y estrictamente formal, y en general los terceros no tienen participación en el procedimiento registral. E igual que el juez puede de forma sumaria privar a una persona de libertad si ve indicios de delito, puede ordenar la modificación del folio registral si ve indicios de inadecuación de la misma a la realidad física o jurídica, aunque sea en un proceso sumario, y sin perjuicio de lo que se pueda determinar en juicio ordinario, y previa exigencia de que sean oídos los titulares registrales cuyos derechos van a ser cancelados. En el proceso sumario pueden ser oídas las partes enfrentadas, pueden intervenir terceros, y sus alegaciones y pretensiones pueden ser sumariamente ponderadas por el juez con la realidad, lo que explica la sumisión del registro al proceso. No olvidemos tampoco que el registro ha nacido como una publificación de los principios de fehaciencia que rigen el proceso judicial, y como un sistema de preconstitución de la prueba del proceso; el registro es pues ontologicamente dependiente del proceso, pues en él, por él y para él ha nacido. El proceso aunque sea sumario tiene la posibilidad de constatar la apariencia manifiesta, que puede referirse tanto a la identidad del bien como a la titularidad, y constatada esta apariencia manifiesta debe poderse modificar la realidad estrictamente formal del registro, todo ello sin perjuicio de poder reclamar los derechos en el proceso ordinario.

Las facultades ejecutorias del juez sobre el folio registral en el proceso ejecutivo aparecen también reflejadas en el Art. 657 LEC, y tras la información de cargas extinguidas o aminoradas se dispone en ese artículo que el juez puede ordenar los mandamientos correspondientes de pago parcial o cancelación.
El valor de las cargas extinguidas o aminoradas se deducen del avalúo, y se cumple así el designio de que el avalúo se ajuste al valor real del bien, deducidas las cargas, y el sentido de la intervención judicial para modificar el folio registral correspondiente puede ser también que el titular registral no pueda disponer de ellas o trasmitirlas a terceros y defraudar así al rematante.

En la sentencia de condena a entregar bienes inmuebles se establece que el juez dispondrá lo necesario para adecuar el Registro al título ejecutivo (Art. 703 y 704 LEC). Lo que no supone respetar la exigencia de tracto, ni la necesidad de inscribir los títulos intermedios, ni de adecuarse a la realidad fáctica que describe el folio registral, ni tampoco la existencia de una competencia funcional o territorial conexa con el inmueble objeto de declaración o ejecución de derechos.
Sin perjuicio de resaltar que es apropiado el énfasis y rigor con que interpreta la doctrina registral la exigencia de demandar o al menos oír al titular inscrito para la modificación de los asientos registrales, en base a los Art. 20 y 38 Lh y 140 Rh. Así la Rs. 30 de mayo de 2009 rechaza anotar un embargo sobre los bienes de quien ha afianzado la deuda ejecutada contra una sociedad pues no ha sido demandado ni oído en el proceso ejecutivo. La Rs. 22 de noviembre de 2007 afirma que una demanda de rectificación del folio registral debe dirigirse también contra el titular de una hipoteca. Por su parte el Art. 140 3 Rh dispone que los interesados en los embargos podrán pedir que se subsane la falta de inscripción y que el Juez o Tribunal lo acuerde “cuando tuvieren o pudieren presentar los títulos necesarios al efecto”, pero la exigencia de presentar título no puede entenderse aplicable a la sentencia declarativa de propiedad o al juicio ejecutivo dadas las amplias facultades que se reconocen al juez para la reconstrucción del folio (Art. 664 LEC). En todo caso “la titulación correspondiente” puede entenderse como la justificación adecuada de la decisión de modificar el registro que ha de ser motivada y oídos los titulares registrales cuyo asiento se cancela.

Finalmente después de la sentencia de remate, por el mandamiento de cancelación, se reordena el folio registral (Art. 642, 674.2 LEC).

Si no se reconociese que el juez en el proceso ejecutivo tiene la disponibilidad integra del folio registral, la ejecución singular carecería de coherencia dentro del orden jerárquico y registral de las preferencias, y así nos enfrentaríamos a la aporía de Celestino PARDO (Anotaciones., cit., Pág., 114): si en un mismo proceso (suponemos ordinario aunque Celestino no lo dice) se enfrentan por la preferencia un acreedor escriturario, un anotante posterior (por un crédito suponemos no escriturario) y un acreedor hipotecario, el acreedor escriturario sería preferente al anotado posterior, el crédito anotado sería preferente al acreedor hipotecario posterior, y la hipoteca sería preferente al crédito escriturario. Aporía paradigmática de la incoherencia singular del proceso ejecutivo, que solo puede resolverse desde la ordenación jerárquica y registral de las ejecuciones según el rango que resulta del registro (prioridad), pero también valorando sumariamente los derechos manifiestos y la preferencia efectiva dentro del proceso ejecutivo por el juez de la ejecución. La razón de las preferencias es formal y las preferencias efectivas y el conflicto entre procesos de ejecución pueden ser valoradas en la ejecución singular sumaria (fuera del concurso, sin proceso ordinario, sin cosa juzgada) mejor que por el orden estrictamente registral (prioridad), porque el proceso aunque sea sumario es un método mejor de conocimiento, que permite ponderar sumariamente los derechos manifiestos y la preferencia de los créditos en concurso; y la resolución de la aporía de lo formal exige además reconocer al juez de la ejecución para que tenga facultades de determinación del contenido del folio registral en el propio juicio ejecutivo (para poner un ejemplo el registro es un semáforo que regula el trafico (orden formal) mientras que la ejecución es el policía que sumariamente puede ordenar por razones precisas el tráfico en contradicción con los semáforos). La doctrina hipotecaria ha venido manteniendo la tesis de que el juez de la ejecución no podía decidir sobre la preferencia de los créditos ejecutados, lo que solo puede hacerse en el correspondiente procedimiento de tercería (CHICO ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, II, Madrid 1982, Pág., 378, con cita de3 IPIENS; aunque CAMY SANCHEZ-CAÑETE, Comentarios a la legislación hipotecaria, VI, 3 ed., Pamplona 1983, Pág., 130, afirma que la preferencia solo se puede discutir en procedimiento ordinario), tesis que entiendo se revoca formalmente en la en la actual normativa procesal. Se plantea entonces si la suplencia de títulos es un supuesto de reanudación del tracto, como parece explicar la AP Cáceres, sec. 2ª, A 7-2-2003 con cita del Art. 140.3, 312 y 166 del Reglamento Hipotecario y Art. 6 c) , 42,46 y 199 de la L. Hipotecaria, exigiendo de los ejecutados la subsanación del tracto interrumpido de inscripción presumida en el Registro de la Propiedad, o si mas bien se pueden otorgar por el juez unos nuevos títulos en base a una propiedad presumida.

La cuestión se plantea también en la ejecución concursal en la que el juez del concurso esta llamado no solo a calificar el rango de los créditos sino también a calificar aun la misma subsistencia del rango hipotecario que puede cancelar para hacer posible la enajenación unitaria de los bienes del concursado cuando estos formal una unidad económica.
Así expresamente lo dispone la AP Lugo, sec. 1ª, S 29-4-2011, para la que el juez del concurso puede cancelar las cargas anteriores y posteriores determinadas en un asiento registral, para hacer efectivo el principio de conservación de la unidad de la empresa aunque ello signifique aceptar la enajenación de la empresa con sus deudas pro un precio inferior al de mercado de los bienes que estaban hipotecados con anterioridad a la declaración del concurso y aunque ello signifique la efectiva quita y espera del crédito hipotecario que se cancela.

1.4. La eficacia del embargo no anotado o cuyo asiento ha caducado. Recordemos que el embargo no se crea por el registro, y que el embargo tiene sustantividad procesal y material con independencia de que sea anotado o no. El punto más conflictivo a la hora de determinar la eficacia del embargo es deslindar la eficacia del embargo no anotado o caducado.
La anotación preventiva de embargo, como todas las anotaciones de embargo, es de duración transitoria, cuatro años prorrogable durante cuatro años mas, con posibilidad de sucesivas prorrogas, según la reforma introducida en el Art. 86 Lh por la LEC 1/2000. La doctrina mayoritariamente afirma que como el embargo no se basa en el registro, el embargo existe con autonomía del registro y la caducidad de la anotación de embargo no obsta a la eficacia del remate. CARRERAS refiere (Pág. 134 y

sigs.) que el embargo de bienes no se funda en su anotación y por ello la enajenación de un bien embargado aunque no este anotado ha de considerarse nula o ineficaz y refiere la STS 3 de marzo de 1900 que funda su rescisión exclusivamente en el decreto de embargo que permite presumir el fraude. Según este autor es valido y eficaz el remate de bienes embargados cuyo embargo no se ha anotado: el embargo de bienes no anotado no produce la nulidad de la posterior venta forzosa (STS 1 de mayo de 1884), pues la anotación tiene solo una finalidad aseguradora del derecho embargado (SSTS12 de mayo de 1886, 10 de octubre de 1889)

La eficacia del embargo no anotado se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia, en particular en orden a determinar la preferencia del embargo respecto de otros embargos posteriores anotados, y caducados o no caducados. La postura jurisprudencial mas extendida parece ser la de admitir la plena eficacia del embargo caducado, los argumentos son varios: porque el embargo se basa en el decreto de embargo mismo, la anotación preventiva no otorga derechos y el rematante de un juicio posterior debió haber conocido el proceso ejecutivo anterior aunque su anotación estuviera caducada.
La STS de 24 de noviembre de 1986 niega la eficacia preferente de una hipoteca inscrita con posterioridad a una anotación de embargo que había caducado; la sentencia declara que como el acreedor hipotecario podía haber conocido la existencia del proceso ejecutivo no puede tener buena fe. Por su parte la STS 16 de junio de 1998 declara que la caducidad de la anotación no significa el alzamiento del embargo, y resuelve en consecuencia sin tener en cuenta la prioridad de la anotación. En la STS de 31 de mayo de 2002 (y en el mismo sentido, STS 30 de noviembre de 2004), tras afirmar que la anotación preventiva no otorga derechos, se dice que el anotante posterior carece de buena fe porque conoció o debió conocer la anotación anterior aunque hubiese caducado (con voto particular de ALMAGRO NOSETE), y esto significa como principio general negar la inoponibilidad de lo no inscrito, resolución comentada favorablemente por ESPEJO LERDO DE TEJADA, RD patrimonial, 2004, 13, Pág., 377 y sigs, para quien “la concurrencia o no de buena fe en el adquirente permite decidir este tipo de litigios”. Sobre acción declarativa que pretendía también paralizar la subasta y la cancelación de cargas sobre la finca, resuelve la STS de 12 de marzo de 2007 EDJ2007/15753 que, casando la sentencia, mantiene que la caducidad de la anotación de embargo produce la ineficacia del remate anterior. La sentencia da lugar a la demanda señalando, tras aceptar implícitamente que el procedimiento de tercería podría haber sido el adecuado, que la constancia en el Registro de la expedición de la certificación de cargas para su incorporación al juicio ejecutivo debió de ser tenida en cuenta por los aquí recurrentes para cerciorarse de la subsistencia o no del embargo trabado, subsistencia que no está supeditada a su anotación en el Registro de la Propiedad ni a la vigencia de la anotación practicada. Las certificaciones de cargas expedidas para el procedimiento de apremio seguido contra las fincas objeto de este litigio a instancia de Banco Popular Español S.A. contra los deudores D. Luis Manuel y Dª Camila (autos núm. 948/89 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valencia) fueron libradas en fecha 2 de agosto de 1991, cuando las anotaciones de embargo letra "B" -extendidas a favor de la ejecutante Banco Popular S.A. en cada una de las fincas- estaban vigentes, ya que su cancelación por caducidad se produjo con fecha 7 de octubre de 1994 según consta en las hojas registrales. De ahí que, al no constar cargas preferentes en dicha certificación, la adjudicación de tales bienes al propio acreedor, como efectivamente sucedió, o a cualquier tercer licitador, había de hacerse sin carga alguna, pues en el Registro sólo aparecían afectando a dichas fincas las posteriores anotaciones de embargo a favor de la demandada Banco Central Hispano Americano, cuya cancelación ahora se pretende. Las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2008, reconocen la condición de tercero hipotecario y la buena fe del rematante cuando la anotación preventiva anterior ha caducado” En suma, quien negligentemente o a propósito omite solicitar la prórroga de una anotación preventiva que le favorece, determinando con ello su caducidad, no puede imponer al tercero que adquiere confiado en el Registro un deber especial de averiguación de todo lo sucedido en el juicio ejecutivo causante de la anotación caducada”. La STS 6 de julio de 2007 considera que caducado el asiento de presentación de una escritura de venta ha de prevalecer la anotación preventiva de embargo posterior a la caducada de la Tesorería general de la seguridad social, y declara la inoponibilidad de la venta anterior. La STS de 27 de octubre de 2008 EDJ2008/209684 que, tras recordar que la única Jurisprudencia vinculante es solamente la emanada del Tribunal Supremo y por la Sala correspondiente a la materia que se aduce y que, por tanto, no lo es la doctrina, de alto valor jurídico, que exponen las resoluciones de la DGR. y N. cuyos argumentos podrán ser tenidos en cuenta, pero no son doctrina jurisprudencial: así lo han dicho explícitamente las sentencias de 22 de abril de 1987 EDJ1987/3183 , 15

de marzo de 1991 EDJ1991/2857 , 29 de enero de 1996 EDJ1996/151 y 2 de diciembre de 1998 EDJ1998/26763 , añadiendo aquella sentencia, que resolvió la contienda a favor del adjudicatario, que la anotación preventiva de demanda se hallaba vigente en el momento de la adquisición del dominio por los demandados, fecha que, como se ha dicho, es clave para la aplicación de toda protección registral. Ciertamente, la cancelación del asiento presume la extinción del derecho (Art. 97 de la Ley Hipotecaria) y procede la cancelación de la anotación preventiva (Art. 86 de la Ley Hipotecaria) por caducidad (Art. 199 del Reglamento Hipotecario), pero la anotación preventiva de demanda no estaba cancelada cuando se produjo la adquisición del dominio, por lo que afectaba directa e inexorablemente a los adquirentes. Dicha postura es también común en la jurisprudencia de las audiencias. AP Granada, sec. 3ª, A 15-10-2010, SAP de Madrid (Secc. 10ª) de 21 de septiembre de 2007. El desarrollo mas detallado de este tema lo he encontrado en la SAP Santa Cruz de 20 de febrero de 2004 (EDJ 2004/22173), según esta sentencia la decisión del registrador de no cancelar las anotaciones preventivas de embargo posteriores a la del embargo caducado que se remata es conforme a la doctrina registral, al haberse producido la mejora de su rango registral por efecto de la caducidad de la anterior, que determinó la pérdida de preferencia tabular que ostentaba la anotación extinguido, pero esta consecuencia en el ámbito registral no puede ser extrapolada sin mas al ámbito civil ya que el embargo anotado existe plenamente y necesariamente es anterior a otro que se lleve a cabo con fecha posterior, se anote preventivamente o no, pues la anotación ni es constitutiva respecto del embargo ni lo es respecto de fecha, de forma que si el embargante posterior anota su embargo no gana rango registral alguno respecto del que no inscribió porque no es un tercero hipotecario y, en definitiva, no adquiere derecho a que un embargo de fecha anterior no se ejecute en su perjuicio. Según esta sentencia el derecho del embargante posterior se limita a que se le notifique la existencia del procedimiento en el que se trabó el embargo anterior pero el que no se haya anotado o que haya caducado la anotación, no hace que el embargo sea posterior al que si anotó, pues la fecha del mismo es aquella en la que se practica, no cuando se anota en el registro. De manera que no puede confundirse la cancelación de los asientos registrales con la de los derechos registrados, sin olvidar que la presunción del Art. 97 de la LH de que cancelado el asiento, se presume cancelado el derecho a que se refiere, tiene su fundamento en la presunción de la exactitud del Registro, presunción que admite prueba en contrario. Esta doctrina se reitera con unos u otros argumentos incesantemente. En la SAP Santa Cruz 6 de marzo de 2009 se afirma que el juez puede ordenar la cancelación de asientos posteriores en base a un embargo que no ha sido anotado, y que las trasmisiones dominicales deben subordinarse a las consecuencias de un embargo no anotado. La SAP Las Palmas de 5 de julio de 2009 (EDJ 2009/236846), estima que el rematante no goza de buena fe porque como le constaba registralmente la existencia de un juicio ejecutivo pendiente debió haber conocido la situación real del inmueble y declara por eso la nulidad del remate. La SAP de Guipúzcoa de 23 de enero de 2008 distingue entre caducidad del embargo y de su anotación preventiva, y afirma que la caducidad de la anotación preventiva no significa la caducidad del embargo, y por ello el anotante anterior no pierde su preferencia por dicha caducidad (EDJ 2008/69041). Cuando no exista una previa AP de embargo, necesariamente se debe valorar el rango del crédito (Véase SAP Santa Cruz de Tenerife, 6 de marzo de 2009). El AAP de Madrid de 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/289664) afirma que “el adquirente de un inmueble debe soportar el embargo decretado con anterioridad a su adquisición independientemente de que dicho embargo aparezca, o no, anotado en el Registro de la Propiedad con fecha anterior a la adquisición; pues desde el mismo momento en que se decretó el embargo quedó a resultas del mismo cualquier derecho dominical adquirido con posterioridad… habida cuenta de lo expresado por el artículo 587.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta regla cede en el supuesto de que el adquirente reúna los presupuestos de la fe pública registral que enumera el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y como tercero hipotecario esté protegido frente a un embargo no inscrito, si ha sido adquirente oneroso, de buena fe y ha inscrito su derecho”. En la SAP Ciudad Real de 6 de noviembre de 1995 el primer embargo no accede al registro pero sí accede un reembargo posterior. La sentencia afirma que la preferencia del reembargante se debe hacer valer por una tercería de mejor derecho.

Pero esta jurisprudencia no es unánime y existe una amplia corriente jurisprudencia contraria. El punto más vulnerable de la argumentación anterior que proclama la plena eficacia del embargo caducado es si se debe exigir o no al rematante una actividad diligente de investigación de la subsistencia de un embargo anterior, que puede estar en un juzgado lejano y no fácilmente accesible al embargante. Y ciertamente muchas sentencias afirman que no es exigible esta actividad de investigación y que el registro produce la eficacia de la inoponibilidad de los no

inscrito, reconociendo la preferencia derivada de una AP de embargo aunque fuera posterior a una anotación caducada.
La STS 18 de junio de 2008 (EDJ 2008/111592) se plantea que a consecuencia de haber quedado suspendido el procedimiento de apremio por la admisión a trámite de una demanda de tercería de dominio y de no haber solicitado la ejecutante la prórroga del plazo de vigencia de las anotaciones preventivas de los embargos dichos asientos caducaron, la sentencia afirma la protección de los sucesivos adquirentes rematantes de otro proceso ejecutivo posterior, a pesar de la continuación del embargo y proceso ejecutivo anterior y afirma que “los terceros a que se refieren los artículos 606 del Código y 32 de la Ley Hipotecaria han de ser de buena fe y ésta consiste en estos casos, no en haber confiado en la exactitud de una inscripción registral anterior -inexistente- sino en que adquirían inmuebles libres de los embargos”, y en su virtud resuelve en favor. En la STS 4 de noviembre de 2005 el conflicto se plantea entre dos adjudicaciones judiciales del mismo bien, se afirma la prevalencia no de la primera adjudicación en el tiempo (cuya AP había caducado) sino de la posterior que mantuvo su vigencia en el registro por haberse prorrogado la AP que la sustentaba ESPEJO LERDO DE TEJADA, Reembargo de inmueble y doble adjudicación de remate, RD patrimonial, 2007, califica dicha doctrina de excéntrica e injusta (Pág. 313), mientras que CASTILLA BAREA, CCJC, Derechos reales y derecho inmobiliario registral (R. Bercovitz, director), Cizur Menor, 2009, Pág. 559 y sigs, en su comentario a esta sentencia subraya también que la primera adjudicataria había instalado sus oficinas en el inmueble, y subraya con cita de Rubio Garrido, que la notoriedad que la posesión pregona es mejor vehículo de apariencia, sosteniendo la exigencia del que inscribe de examinar la realidad extrarregistral. La autora estima correcto el fallo del TS. A mi me parece que recurrir a la buena y mala fe para sentar los principios dogmáticos de resolución de un conflicto es una muestra de vulgarismo jurídico, y debe recurrirse solo excepcionalmente a considerar la mala fe, como excepción y si resulta plenamente probada.

La eficacia de la AP cancelada ha sido un problema debatido en la doctrina de la DG de los registros: 1) se ha mantenido ha rajatabla que el embargo perdía su prioridad si la anotación caducaba, porque la caducidad de la anotación debía significar la extinción del derecho (Rs. 7 de julio de 1989); 2) se ha admitido la eficacia de una enajenación judicial que se presenta al registro cuando la anotación había caducado, porque el remate se produjo durante la vigencia de la anotación preventiva (Rs. 28 de julio de 1989); y 3) y finalmente se admite con carácter general que la caducidad de la anotación ni implica la extinción del embargo, ni la ineficacia del remate, ni es obstáculo registral salvo la tutela del tercero registral (Rs 27 de octubre de 1993 y 25 de marzo de 1996).
En cualquier caso, según la doctrina de la Dirección general de los registros, la cancelación de la AP de embargo mejora el rango de los asientos posteriores, y el remate basado en el asiento cancelado solo podrá ser inscrito si no hay asientos o gravámenes posteriores (Rss 11 de abril de 2002, 20 de octubre de 2005, 28-10-2010), sin que la doctrina de la DG permita la prorroga de una anotación cancelada aunque no haya ningún asiento posterior vigente (Resolución, 22-4-2010), afirmando que caducada la prórroga, se puede ordenar una nueva anotación, si para ello no hay obstáculo registral, pero la nueva anotación no tendrá la prelación que le correspondía a las anotaciones caducadas, sino la nueva que le corresponda en virtud del preceptivo mandamiento (Resolución, 9-6-2009). La Resolución, 7-52011 establece que presentado con posterioridad a la caducidad de la anotación, el mandamiento ordenando la prórroga del Art. 205 RH, no puede practicarse el asiento solicitado. También según la Resolución, 5-11-2009, caducado el asiento de presentación de la anotación de embargo el registro queda abierto a asientos incompatibles, así el Registrador procede al despacho de una escritura de compraventa posterior en la que el deudor transmite la finca a un tercero, afirmándose que no se puede presentar un nuevo mandamiento de embargo por impedirlo el principio de tracto sucesivo. La Resolución, 20-102011, por ejemplo, afirma que la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera “ipso iure”, una vez agotado su plazo de vigencia (Art. 86 de la Ley Hipotecaria); y aunque el rematante alega que el “procedimiento” caducado se inició en virtud de un derecho de rango preferente la DG afirma que no se puede inscribir el remate. Toda esta doctrina es muy dudosa y se olvida que la anotación de embargo no otorga derechos y por ello no se puede aplicar a las anotaciones los principios de prioridad y tracto propios de las inscripciones, y el registro debe estar al servicio de la ejecución y no al contrario.

A mi juicio, aunque el embargo esta fundado en el solo decreto de embargo, su eficacia frente a terceros depende de su notoriedad y publicidad, frente al tercero. Cuando no hay publicidad posesoria del embargo la publicidad de un asiento de anotación caducado es limitada y hay que ponderar si el tercero conoció o pudo conocer con una mínima diligencia la existencia de un embargo anterior caducado (Art. 36 Lh). Fuera de este deber de conocimiento y diligencia la inoponibilidad de títulos explica la eficacia radical de la caducidad o cancelación de un asiento, por ejemplo en el caso más común de que caduque la anotación preventiva de embargo del procedimiento de ejecución en curso, ello pudiera significar la prevalencia del proceso posterior o inscripción posterior que mejora su rango, especialmente si el tercero embargante de un proceso posterior no podía sencillamente haber constatado la permanencia del proceso ejecutivo anterior caducado. El tratarse de una cuestión primordialmente de hecho (de valoración de la notoriedad de un proceso), explica las vacilaciones y contradicciones registrales.
A mi parecer, solo desde la dualidad de la eficacia posesoria y registral del embargo se puede explicar la eficacia del embargo caducado. En primer lugar el embargo cuando el bien continua en posesión del deudor embargado y mas si hay una administración judicial debe ser tenido en general como un derecho manifiesto y que por ello puede o debe ser conocido por los terceros, máxime si se ampara en una anotación registral aunque este caducada. Pero tampoco es contradictorio reconocer la caducidad de la anotación preventiva causa la perdida de rango del proceso ejecutivo por la inoponibilidad de lo no inscrito, y porque caducado un asiento se entiende extinguido el derecho, y mediante ello se tutela la coherencia del proceso ejecutivo que se basa en el registro. La preferencia de la anotación de embargo vigente frente a la caducada, salvo que el tercero la conociese, debiese haberla conocido u ostensible mala fe, se basa en el fundamento registral del proceso de ejecución singular. Otra cosa distinta es la falta de sentido de que caduque la AP de embargo mientras sigue vigente el proceso que la ha causado, lo que debiera ser motivo de la correspondiente reforma legislativa, que es una normativa que sustenta la autonomía del registro frente al proceso ejecutivo, que sin embargo, esta decisivamente limitada en la nueva LEC como vamos a ver a continuación.

La AP Barcelona, sec. 19ª, A 24-4-2007, se plantea una cuestión muy singular pero dogmáticamente ligada a la eficacia del embargo y demanda ejecutiva no anotados. La oposición formulada por los coejecutores terceros poseedores frente a una ejecución con fundamento en la causa primera de las comprendidas en el Art. 695 LEC alega que la cancelación de la hipoteca se produce a instancia de los coejecutados terceros poseedores en el lapso temporal que media entre la interposición de la demanda y la petición al registro de la certificación de dominio y cargas. El auto resuelve que las circunstancias temporales que debe atender el Registrador son las concurrentes en el momento de emitir la certificación de cargas y si en ese momento la hipoteca esta cancelada “el Tribunal habrá de dictar auto poniendo fin a la ejecución”.

II. LA PREFERENCIA DE LOS DERECHOS MANIFIESTOS COMO LÍMITE A LA EFICACIA DEL EMBARGO DE INMUEBLES. 2.1. La protección constitucional de la posesión. El título posesorio anterior a la anotación preventiva de embargo, por exigencias constitucionales, ha de ser necesariamente valorado en el procedimiento de ejecución común e hipotecaria antes del lanzamiento efectivo del poseedor. La posición preferente del poseedor (tercero) en el proceso ejecutivo se funda en la relevancia constitucional de la posesión como manifestación de la propiedad.
En principio parece evidente que salvo norma especial en las leyes arrendaticias, debe ser inoponible cualquier posesión constituida después de la anotación preventiva de embargo o después de constituida la hipoteca. Todo derecho posesorio constituido después de la anotación de embargo será ineficaz en el proceso ejecutivo. Así la AP Alicante, sec. 6ª, S 29-9-2011, y AAP Guadalajara, sec. 1ª, núm. 12/2009, de 20 enero afirman que el derecho al uso de la vivienda familiar reconocido en sentencia de separación no puede prevalecer sobre una hipoteca constituida con anterioridad.

Las SSTC 148/1988 y 8/1991, declaran la indefensión de un tercer poseedor que no fue requerido de pago antes de la aprobación del remate. Las SSTC 6/1992 de 16 enero y 21/ 1995 de 24 de enero, disponen que el arrendatario en todo caso tiene derecho a ser oído, lo que se basa en la tutela jurisdiccional de la propiedad y en evitar la indefensión.
El Tribunal constitucional después, perfilando el criterio en SS. 158/1997 de 9 de mayo, 174/1997 de 27 de octubre y 223/1997 de 4 de diciembre, declaran que el poseedor actual, con el fin de evitar su indefensión, y "al tener conocimiento de la ejecución mediante los obligados requerimientos, tiene la posibilidad de aducir la existencia de un derecho que en apariencia puede subsistir"… “Más la decisión en cada una de las situaciones posesorias, como cuestión de legalidad, habrá de acordarse por el Juez o Tribunal estableciendo si ha de hacerse efectivo el lanzamiento en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, o bien si, por constatar que existe un título que resulta suficiente para amparar la continuidad de su situación posesoria, aquella diligencia no debe llevarse a cabo". Doctrina que se reitera en las SSTC 227/ 1997 de 15 de diciembre, 42/1998, de 24 de febrero, 6/1999, de 8 de febrero, 29/2003 de 13 de febrero, y 154/2007. Ver estudio detallado de los orígenes, evolución doctrinal y jurisprudencial en SANTOS MARTINEZ, La ejecución del desahucio de vivienda, Barcelona 2009, en particular Pág. 217 y sigs.

Se deduce de esta doctrina constitucional que es necesario proteger la posesión para poder dar contenido a la protección constitucional de la propiedad. El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas, habrá debido saberse sobre su propiedad al informarse sobre la posesión del inmueble ejecutado, y si se remata un bien que no es propiedad del embargado, cuando se inste el desalojo del propietario tras el remate, aunque no haya participado en el proceso ejecutivo por medio de una tercería, siempre podrá defender su propiedad y alegar su posesión a título de dueño.
Según una reiterada jurisprudencia constitucional este procedimiento de ejecución hipotecaria (aunque la jurisprudencia es referida principalmente al antiguo Art. 131 LH) no se opone al Art. 24.1 CE, pues quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognición limitados (SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, 8/1991, de 17 de enero, y 6/1992, de 16 de enero). Respecto de terceros, con la necesaria remisión a las especialidades de cada supuesto en concreto,

la existencia de este procedimiento especial no se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC 158/1997, de 2 de octubre). Y también porque queda abierta la vía del juicio de nulidad añado yo. El problema de los derechos del poseedor se plantea no solo en la ejecución ordinaria e hipotecaria sino también en la ejecución ordinaria las ejecuciones administrativas, tributarias y laborales. Solo la posesión da “realidad” a la propiedad, la exigencia de su ponderación y su valoración efectiva se debe a su carácter manifiesto, que puede ser fácilmente conocido, en última instancia se basa en la preferencia de la propiedad, que detenta la supremacía del orden jurisdiccional civil, que es el único que declara erga omnes la propiedad, y en el que el proceso ejecutivo, que no produce cosa juzgada se realiza de modo sumario, esto es con respeto del derecho de propiedad y de los derechos reales manifiestos.

La posesión anterior a la anotación de embargo afecta al tercero hipotecario salvo que no la conociese y no debiera haberla conocido (Art. 36 LH), pues esta es la esencia de la protección constitucional de la propiedad.
La DGRN en sus Resoluciones de 25 octubre 1999 y de 19 septiembre 2007 , pone el acento en la inoponibilidad de la posesión a terceros, que estén amparados por la fe pública registral. Afirma que la inscribibilidad de la atribución de la vivienda al cónyuge que no es propietario, es algo indiscutible, pues, sin necesidad de entrar en si tal uso y disfrute es o no un derecho real, en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario (Cfr. artículo 90 del Código Civil) que produce efectos "erga omnes", por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido. Pero a mi entender debe valorarse si la posesión es posterior a la anotación de embargo y si es anterior si consintió el cónyuge poseedor a la enajenación o si se podía entonces gravar dicho bien por uno de los cónyuges, pero la posesión en sí misma prevalece contra el tercero hipotecario.

La posesión delimita también el objeto de la ejecución que puede entrar en conflicto con la descripción registral del bien embargado.
La AP Madrid, sec. 21ª, S 7-3-2006, se enfrenta al interesante supuesto de un piso con plaza de garaje en que la plaza de garaje estaba poseída por un tercero distinto del embargado y que no ha sido identificado en la subasta. En la diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2003, se hacer constar que "constando en el procedimiento que la finca subastada sita en Camino de Noblejas núm. 65, 2º-A, se encuentra desocupada", se ordena ponerlo en la posesión de la misma, pero sin hacer referencia a la posesión de la plaza de Garaje, la sentencia tutela por interdicto la posesión de la plaza de Garaje por el tercero, y afirma que el rematante debió requerir la posesión de la plaza de Garaje por la vía del 675 LEC.

2.2. Eficacia de la posesión de un tercero anterior a la anotación de embargo, e indagación de oficio de la situación posesoria de la finca embargada en la LEC 1/2000. La LEC 1/2000, hace efectiva la tutela constitucional de la posesión y reconoce la eficacia en el proceso ejecutivo de la posesión anterior al embargo y su anotación preventiva. La legislación procesal de 1881 no prevenía la indagación de la situación posesoria de la finca (lo que concernía específicamente al rematante, y era parte del riesgo que asumía al participar en la ejecución). Las exigencias constitucionales, la preocupación por el correcto avalúo y por garantizar al rematante la situación posesoria del inmueble es una de las mas importantes innovaciones de la LEC 1/2000 respecto del régimen de 1881, consecuencia de la jurisprudencia constitucional citada. La LEC 1/2000 desde el embargo mismo, en el Art. 661 LEC, ordena la notificación del embargo a los poseedores. En el anuncio de subasta se debe hacer constar también la situación posesoria del inmueble (Art. 646, 661 LEC).

Sin duda la función de esta notificación al tercero poseedor no solo es la oportuna protección del poseedor con título, o la garantía de un avalúo correcto, sino también posibilitar que el propietario o el titular de un mejor derecho manifiesto (usufructo, censo, arrendamiento) pueda conocer a través de la notificación preceptiva al poseedor el inicio del proceso ejecutivo y así poner los medios para la defensa de su derecho. Teóricamente la situación posesoria y lindes del inmueble, y por tanto su realidad material exacta, se tiene que hacer constar en los edictos que anuncian la subasta (Art. 646.2 y 661 LEC), pero ordinariamente el juzgado se limita a decir que no le consta la situación posesoria o alguno de sus elementos de identificación (ACHON BRUÑEN, La problemática…, Pág. 12); también se puede requerir al ejecutado para que manifieste la situación posesoria del inmueble (Art. 589 LEC), pero ello muchas veces no se hace, y cuando se hace puede ser con graves errores o inexactitudes, porque podemos dudar fundadamente de la leal colaboración del ejecutado con su propia ejecución. VICENTE ROJO, J, (Subastas judiciales, Valencia 2008, Pág. 53), afirma que se cumple con este requisito anunciando en la subasta que “no consta la situación posesoria”, “adquiriendo el inmueble el comprador bajo su exclusiva responsabilidad”. A mi juicio es muy dudoso, porque la LEC parece imponer al secretario la carga de investigar la situación posesoria del inmueble, pero si esto es así no puede mantenerse después que el poseedor no requerido pudiera perder su posesión y propiedad tras el remate aunque sea por efecto de la fe publica registral.

En caso de estar el inmueble ocupado por terceras personas sin título posesorio, la LEC prevé un tramite potestativo, anterior a la subasta, por el que se declara en su caso que los terceros ocupantes no tiene derecho alguno a permanecer en la posesión del inmueble que se va a subastar (Art. 661 LEC).
Este trámite incidental corresponde en principio que se solicite por el ejecutante que ha de ser el máximo interesado en la valoración correcta del bien, y también puede interesar al ejecutado, y en todo caso como afecta al correcto avalúo del inmueble puede ser interesado por el tercer poseedor, y compete ponderar de oficio al secretario para el correcto avalúo del bien subastado (ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor… cit., Pág. 459; MONTERO AROCA opina que no cabe recurso, Pág., 1029), aunque en la práctica es habitual silenciar la situación posesoria del inmueble o a lo sumo se deja constancia de que no es posible certificar la situación posesoria del inmueble (MARTINEZ SANTOS, Pág., 379).

Después del remate, el adquirente puede solicitar que se le ponga en posesión del inmueble ejecutado que no se haya ocupado por un poseedor con título (Art. 675 LEC) ordenando el artículo 704.2 LEC la notificación del despacho de la ejecución a las personas que ocupan el inmueble antes del desahucio efectivo.
El procedimiento parece que sigue el cauce general de los Art. 22, 31 y 539 LEC. Si existe dicha declaración judicial en los términos del Art. 661 LEC, se procede al inmediato lanzamiento después del remate a petición del adquirente. Si no se ha procedido con arreglo al trámite potestativo del Art. 661 LEC, el adjudicatario y hasta un año después de la adjudicación, puede solicitar dentro del propio procedimiento de ejecución el lanzamiento de quienes ocupan el inmueble, y así se acordara si no tiene derecho el ocupante, tras el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC). Verosímilmente por el procedimiento del juicio verbal (ACHON BRUÑEN, La problemática, cit., Pág. 27) y parece que se sustanciará como un incidente dentro del proceso ejecutivo, por los tramites del juicio verbal. La resolución sobre la posesión dentro del proceso ejecutivo no produce efecto de cosa juzgada (Art. 447.2 LEC) y en principio puede ser objeto de recurso por ser una resolución definitiva aunque no produzca efecto de cosa juzgada (455 LEC), sin efectos suspensivos (Art. 456.2 LEC), aunque muchos autores opinan que no cabe recurso (SANTOS MARTINEZ, La ejecución., Pág. 238; ACHON BRUÑEN, La problemática, cit., Pág. 34). La AP Vizcaya, sec. 5ª, A 22-9-2005 infiere del Art. 675 nº3 y 4 LEC, en los que se declara, que “sin perjuicio que quede a salvo el derecho de los ocupantes de los inmuebles que deben entregarse a ventilar en el juicio que corresponda, la decisión del Tribunal sobre la suspensión o no del lanzamiento, lo es" que frente a la resolución de desahucio no cabe ulterior recurso; a mi me parece que la analogía mas evidente es con el interdicto posesorio que tampoco produce cosa juzgada y que sí es recurrible. En todo caso esta resolución no impide que se pueda iniciar un proceso ordinario declarativo sobre el derecho a poseer la cosa y asegurar su eficacia por anotación preventiva (MARTINEZ ESCRIBANO, Ejecución hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pág. 1915; JURADO JURADO, Procedimiento de ejecución directa sobre bienes inmuebles hipotecados, Barcelona 2001, Pág. 277). El Art. 704 LEC, como hemos dicho, regula el desalojo efectivo cuando el inmueble esta en

posesión del ejecutado aunque sea su vivienda habitual o de terceras personas y de quienes comparten su utilización.

En cualquier caso, los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la posesión en concepto de dueño, han de ser necesariamente requeridos ("obligado requerimiento") antes del desalojo y ulterior lanzamiento (Art. 686, 704 LEC), para que puedan exhibir un título cuya eficacia sólo a efectos de la ejecución habrá de valorar el Juez.
AP Castellón, sec. 1ª, A 4-7-2005, concluye que el precarista debe ser necesariamente notificado de la ejecución y del deshaucio pero que su título no es suficiente para oponerse a la toma de posesión judicial del bien embargado. La AP Las Palmas, sec. 5ª, A 2-4-2004, afirma además que esta notificación al precarista es necesaria para determinar sobre la propiedad de los muebles del piso desahuciado, que no constaban en la publicación de la subasta. Este régimen se aplica también a la ejecución hipotecaria, aunque la radical fuerza de la ejecución hipotecaria esta fundada en la radical eficacia de la inscripción registral de la hipoteca, cuya eficacia legitimadora se funda en la inscripción y no en la anotación. La AP Murcia, sec. 3ª, S 6-9-2007, extiende por tanto al protección al retracto arrendaticio aunque el arrendamiento no constase en el registro y siempre que el arrendamiento se hubiera constituido antes de la anotación de embargo. Y respecto de la hipoteca constituida durante el matrimonio, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 8-10-2010 declara que el consentimiento prestado por la esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar sustenta su deshaucio en la ejecución aunque se le atribuyese el uso en sentencia de separación o divorcio.

La posibilidad de que quien se presenta como arrendatario sea lanzado de la finca tras una declaración de fraudulencia de su contrato de arrendamiento, efectuado en el propio procedimiento hipotecario, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 2 de octubre de 1997 EDJ1997/6371 y 24 de febrero de 1998 EDJ1998/2921.
La situación es relativamente frecuente en la práctica. La AP Toledo, sec. 2ª, A 1-4-2004, afirma que los contratos litigiosos que se quieren esgrimir para evitar que se otorgue la posesión de la finca a la adjudicataria-y sin perjuicio de lo que resulte del declarativo correspondiente al que se remite a los opositores-son insuficientes por apariencia de simulación y finalidad fraudulenta que persiguen de evitar el lanzamiento en el procedimiento, dando posesión a la adjudicataria

2.3. Eficacia del embargo frente a los actos de disposición del embargado. a) Actos de disposición anteriores a la anotación de embargo que resultan manifiestos. La eficacia de los actos de disposición del embargado se explica desde la coherencia y los límites de la tutela constitucional de la posesión. En efecto, el tercero adquirente del embargado anterior a la anotación de embargo que tiene una propiedad manifiesta y consolidada ha de poder oponerla al embargo, porque la propiedad del tercero ha de ser oponible al embargo en los mismos términos que la posesión, como derecho palpable y notorio (aunque el derecho ostensible de posesión o propiedad no este inscrito o anotado). Y en los mismos términos que la propiedad debe poder ser oponible todo derecho real manifiesto (como usufructo, censo, superficie, etc.).
El adquirente anterior, fehaciente o no fehaciente, que inscribe con posterioridad a una anotación de embargo pero tiene un derecho manifiesto de propiedad debe poder defender su derecho mediante una tercería de dominio (como opina MJ. ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor, cit., Pág. 440), por una reivindicatoria posterior, o simplemente oponiendo su posesión en el juicio ejecutivo, que hemos visto tiene una particular tutela para el poseedor. A mi juicio tener un derecho manifiesto en la adquisición de un inmueble significa algo mas que traditio privada, significa constatación pública indubitada. Debe insistirse aquí una vez más, para entender la eficacia ofensiva de la anotación frente “al tercer poseedor”,

en la diferencia entre inoponibilidad y publicidad, y en el hecho de que la tierra es un mecanismo de publicidad preferente. La tierra es un sistema de publicidad en sí misma. Si el tercero propietario del bien embargado tenía una propiedad consolidada anterior al embargo el bien no debió ser embargado y si fue embargado la anotación preventiva no puede prevalecer contra una posesión o apariencia manifiesta. La razón estriba en el fundamento posesorio de la propiedad y si el poseedor puede defender su posesión pública anterior en el momento del lanzamiento, con más razón aún podrá defenderse el propietario consolidado.

b) Preferencia del embargo frente a los actos dispositivos anteriores no manifiestos que se inscriben o anotan con posterioridad. Se dispone con carácter general en la nueva LEC 1/2000 que el embargo no se levanta si una inscripción a nombre de un tercero es posterior a la anotación de embargo (Art. 658 Párr.2 LEC), sin distinguir si el acto se constituyó antes o después de la anotación de embargo. Y tal es el régimen legal que resulta de la consideración del adquirente posterior a la anotación preventiva de embargo como “tercer poseedor” (Art. 662.1 LEC). Y por tanto puede concluirse, que el adquirente anterior al embargo que no es ostensible y manifiesto, si no ha inscrito su derecho lo pierde tras el remate (inoponibilidad de lo no inscrito).
En la ejecución hipotecaria el Art. 689 LEC solo se considera tercer poseedor al que tenga inscrito su título con anterioridad a la certificación de cargas (ibidem Art. 143 Rh), y el efecto característico de su condición de tercer poseedor es su derecho a ser parte en el proceso de ejecución hipotecaria y que haya de ser requerido de pago antes del remate (Art. 689 LEC). El Art. 685.1 LEC obliga también a dirigir la ejecución hipotecaria frente a quien hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados (que también se considera tercer poseedor). Esto es siempre que el propietario del bien hipotecado tenga título inscrito con anterioridad a la certificación de cargas la acción hipotecaria deberá dirigirse contra él, y si no tiene el título inscrito podrá intervenir como parte si su derecho es manifiesto o si acredita su adquisición fehaciente al acreedor hipotecario con anterioridad al inicio de la acción hipotecaria (MOTERO AROCA, Tratado., cit., Pág., 651). A mi juicio ello es asó porque la inscripción de una hipoteca no genera un tercero hipotecario.

El principio de inoponibilidad de lo no inscrito se desarrolla también en la nueva LEC 1/2000 dentro del régimen de la eficacia de la ejecución ordinaria (Art. 594, 674 LEC) y en el régimen de subsistencia de gravámenes en el proceso ejecutivo (Art. 654, 670.5, 672 LEC). La inoponibilidad de lo no inscrito fundamenta la extraordinaria eficacia ofensiva de la anotación de embargo, y da seguridad del rematante, siempre que haya investigado de modo sumario la situación posesoria del bien.
En consecuencia con este régimen legal la doctrina posterior a la LEC 1/2000 entiende mayoritariamente que, salvo la oportuna tercería, la anotación preventiva de embargo prevalece con carácter general sobre el adquirente anterior que no ha inscrito. DIEZ GARCÍA, el tercer poseedor de finca hipotecada, Pamplona 1998; NADAL GOMEZ, La transmisión a terceros, cit., Pág. 308; DIAZ MARTINEZ, La ejecución forzosa sobre inmuebles en la nueva LEC, Pamplona, 2001, Pág., 243 y sigs; PEÑA Y BERNALDO QUIROS, Derechos reales. Derecho hipotecario, Madrid 2001, Pág., 675, nota 44; BUSTOS PUECHE, El sujeto beneficiario de la protección registral, RCDI, 2003). También ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor de bienes embargados y su intervención en el proceso de ejecución, RCDI, 2005, Pág. 440, aunque entiende que el tercero podrá defender su derecho mediante la oportuna tercería, pues de lo contrario lo perderá cuando se cancelen las cargas posteriores. Se opone a la eficacia radical de la prioridad derivada de la inoponibilidad de títulos SERRERA CONTRERAS (La anotación preventiva de embargo aún en ascenso, RCDI, 2001, La anotación preventiva de embargo y la prelación de créditos tributarios, RCDI, 2004, Pág.. 2892), aduce que es frecuente adquirir viviendas por documento privado de las que se va pagando el precio y que solo se escrituran públicamente tras pagar todo el precio, pero a mi parecer esto es lo que efectivamente se remedia con la tutela jurisdiccional de la propiedad, cuando la propiedad esta consolidada en el adquirente anterior, repite pues el autor una argumentación similar contraria a la eficacia ofensiva de la anotación preventiva que ya había expuesto en

su trabajo: La imparable ascensión de la anotación preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pág. 90) donde sostienen la preferencia de la adquisición anterior sobre la anotación de embargo posterior. Basándose en el dogma que proclama que la buena fe ex Art. 34 LH se exige en el momento de la inscripción existen autores que mantienen que si el adquirente con anterioridad a la anotación de embargo inscribe su título con posterioridad a dicha anotación pero antes del remate, el remate no les será oponible (ESPEJO LERDO DE TEJADA, Pág. 243 y sigs; VELA SANCHEZ, La fe pública, Pág. 104; LOPEZ FRIAS., Pág., 2093), pero a mi me parece que esta doctrina no pondera la importancia la eficacia ofensiva de la anotación en virtud de la inoponibilidad de títulos no inscritos, en cuya virtud todo adquirente que inscribe o anota su titulo con posterioridad a la anotación de embargo es tratado como tercer poseedor, y respecto de calificar la buena fe el acento no se debe poner en la inscripción del título sino en si conoció o debió conocer la posesión contraria (Art. 36 LH).

c) En particular, la reserva de dominio, la opción de compra, la transmisión condicional, la doble venta constituidos con anterioridad a la anotación de embargo. La inoponibilidad de títulos, no se plantea solo frente a los actos de enajenación de la propiedad que no estén inscritos o anotados, sino con carácter general frente cualquier acto de disposición o gravamen no inscrito y no manifiesto, cuando se pretende hacer valer en el correspondiente juicio ejecutivo. En la reserva de dominio, en la opción de compra, en la transmisión condicional, doble venta, venta fiduciaria, etc., por aplicación del principio de prevalencia de lo manifiesto e inoponibilidad de títulos no inscritos, la transmisión generadora de los derechos de garantía no puede basarse en el pacto entre particulares, sino que debe fundarse en la situación posesoria consolidada, y en general el pacto entre particulares no inscrito o anotado no es oponible a un embargo anotado.
ESPEJO LERDO DE TEJADA (La reserva mobiliaria en el concurso, Cizur Menor, 2006, Pág. 188), se plantea el problema de una reserva de dominio constituida con anterioridad pero inscrita con posterioridad a una anotación de embargo, y opina que la reserva prevalecería en la tercería, y concluye que no hay protección del tercero hipotecario si se ha inscrito la reserva después del embargo y antes del remate (Pág. 198). La inscripción del primer adquirente practicada antes de la inscripción del adjudicatario es un obstáculo para que este último pueda lograr una posición inatacable (Pág. 197). El autor tras citar la extravagante tesis de Pantaleón de que puede haber garantías y privilegios sin publicidad, argumenta que la falta de publicidad registral de la cláusula de reserva de dominio sobre inmuebles no impide su eficacia frente a los acreedores. La razón según este autor es que la publicidad registral no funciona en beneficio de los acreedores, que no pueden legítimamente confiar en la inexistencia de cargas sobre los bienes del deudor que permanezcan al margen de lo publicado en el registro de la propiedad (Pág. 126), relatando después la “equivocada” tendencia a equiparar a los acreedores con terceros registrales (nota 174). Con cita de Puig Brutau sigue afirmando el citado autor que los acreedores no pueden desconocer la verdadera pertenencia del objeto embargado; la publicidad en la transmisión no protege a los acreedores, la inscripción protege solo a los adquirentes de derechos reales, y no se puede olvidar que aquí se trata del conflicto de un crédito frente a un derecho real, y que la única forma que tienen los acreedores que quieren utilizar en su beneficio los pronunciamientos registrales es constituir una garantía real. A mi juicio esta postura de ESPEJO LERDO DE TEJADA, supone desconocer la eficacia ofensiva de la anotación preventiva y la inoponibilidad de los títulos no inscritos, con la reserva de dominio así concebida se crea una carga oculta; a mi juicio la reserva de dominio solo podría prevalecer si el vendedor era poseedor, y su reserva quedaba publicada por la posesión como derecho consolidado, lo que ha de ser una situación totalmente excepcional cuando el vendedor se haya reservado la propiedad y posesión.

A mi juicio la aplicación del ius persequendi del embargo significa que por la eficacia ofensiva de la AP de embargo, la reserva de dominio, la opción de compra, la transmisión condicional, las titularidades fiduciarias etc., solo son oponibles en el juicio ejecutivo si dicha reserva es manifiesta o si el derecho se ha hecho constar en el registro de la propiedad (lo que la doctrina mayoritaria no estima posible, por analogía con el

aplazamiento del pago o régimen de la condición, y ello sin perjuicio de su preferencia en el concurso, Art. 90 LC, que se puede explicar por su naturaleza refaccionaría).
En este sentido la STS 9 de octubre de 1987, declara que un derecho de opción tiene naturaleza obligacional y no es oponible a una anotación preventiva de embargo auque sea de fecha anterior al embargo. A mi juicio toda preferencia se debe fundar en la publicidad, y no se pueden configurar por la voluntad derechos reales atípicos pues ello significa volver al sistema de cargas ocultas. La reserva de dominio, por ejemplo, no es un acto público, y salvo que se inscriba o anote carece de publicidad, y presupone ordinariamente una previa transmisión de la posesión y una situación de derecho de propiedad aparente y manifiesto en el comprador. El rematante no puede en esas condiciones ser pospuesto a un simple acreedor de dominio”, pues a la reserva solo puede reconocérsele un contenido obligacional, salvo que se anote o inscriba. En el mismo sentido STS 18 de abril de 2001. El orden del sistema financiero y crediticio, a mi juicio, no solo protege las titularidades mediante el registro sino también de los créditos, y también establece una preeminencia de lo manifiesto (para evitar las cargas ocultas).

d) La eficacia del embargo anotado frente a los actos de disposición posteriores del embargado. Las situaciones posesorias aunque sean manifiestas constituidas después del embargo y su anotación están destinada como hemos visto a ser extinguidas en el juicio ejecutivo (Art. 646, 661, 675 etc. LEC). El registro protege así al anotante frente a cualquier acto de disposición o gravamen, de derecho de propiedad, derecho real o personal o situación de hecho posterior a la anotación.
Excepcionalmente prevalecen también ciertos arrendamientos llamados protegidos, aunque sean posteriores a la anotación de embargo o constitución de la hipoteca (Para el debate doctrinal y jurisprudencial habido con anterioridad a la LEC 1/2000 sobre si los arrendamientos protegidos se extinguen por efecto de la ejecución hipotecaria vide MONTERO AROCA, Pág., 1034 y sigs). La cuestión está contemplada en el Art. 13 LAU de 1994, a cuyo tenor, si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, el arrendatario de vivienda tendrá derecho a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, salvo su constitución dolosa con animo de defraudar al acreedor hipotecario. el contrato de arrendamiento haya sido simulado, o fabulado, o en fraude y perjuicio de los derechos de ese tercero, en los que procedería la acción resolutoria, y así se pronuncia por ejemplo la Sentencia en primer lugar citada, y otras dictadas por diferentes Audiencias Provinciales, entre las que ha de merecer extensa cita, por resumir las notas esenciales de la cuestión, la de Barcelona, Sección 11ª, de 29 de abril de 2002 EDJ2002/44238. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara al respecto, como puede verse en la sentencia de 9 de mayo de 1996 EDJ1996/2170, que no hace sino seguir la misma línea de otras, que cita la propia sentencia que se ocupa de precisar que la prevalencia del arrendamiento queda subordinada a que se trate de un contrato auténtico, o sea, que no sea simulado, a que no haya mediado dolo, fraude o confabulación entre arrendador y arrendatario y a que el arrendamiento no haya causado un grave perjuicio al acreedor hipotecario. El régimen es similar en los arrendamientos rústicos de acuerdo al Art. 22.1 de la ley 49/2003 de 26 de noviembre. En los contratos de duración pactada superior a cinco años, si quedara resuelto por esa misma causa una vez transcurridos los cinco primeros años, quedará extinguido el arrendamiento, salvo que haya accedido al Registro de la propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. La jurisprudencia sobre los arrendamientos ordinarios posteriores a una anotación de embargo era dubitativa antes de la reforma de la LEC 1/2000, y se constata que era frecuente en la jurisprudencia del anterior régimen procesal debatir el problema del arrendatario posterior al inicio de la ejecución que entorpecía gravemente la ejecución. Sobre el Art. 13 LAU de 1994, hay una copiosa bibliografía. Véase PAU PEDRON, La protección del arrendamiento urbano, Madrid 1995; M. I. POVEDA BERNAL, Ejecución hipotecaria y extinción de los arrendamientos, RCDI, 1999, Pág. 89, ALONSO SANCHEZ, Pág. 169. La mayoritaria en la doctrina se manifiesta en ese sentido: ESTRADA ALONSO, La eficacia de los contratos de arrendamiento sobre los bienes inmuebles hipotecados, RCDI, 1989, Pág. 411 y sigs. REDONDO GARCIA, La entrega de la posesión en los procesos de ejecución de inmuebles, Madrid 2002; MARTINEZ ESCRIBANO, La ejecución hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pág., 1901 y sigs; ACHON BRUÑEN, Problemática relativa al desalojo de los terceros ocupantes de inmuebles subastados, RCDI, 2004, Pág., 11 y sigs; El tercer poseedor de bienes embargados y su intervención en

el proceso de ejecución, RCDI, 2005, Pág., 431 y sigs; AZOFRA MACKKI, La ejecución hipotecaria y los arrendamientos para uso distinto de vivienda, RCDI, 2005, Pág. 525 y sigs. PEREZ GURREA, Análisis jurisprudencial de los efectos que produce la ejecución hipotecaria sobre los arrendamientos posteriores a su constitución, RCDI, 2006, Pág.1215 y sigs. En detalle REDONDO GARCÍA, La entrega de la posesión en los procesos de ejecución de inmuebles, Barcelona 2002. La específica protección de todo poseedor es el resultado de la jurisprudencia constitucional sobre este punto. GORDILLO CAÑAS interpreta, a mi juicio erróneamente que del Art. 13 LAU se deriva que la resolución del derecho del arrendador provoca la del arrendamiento a no ser que haya accedido al registro con anterioridad a la anotación preventiva de embargo (lo pueden todos los arrendamientos inmobiliarios a tenor del Art. 2.5 Lh) lo que sería consecuencia de la inoponibilidad de lo no inscrito (El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral, ADC, 2004, Pág. 510), y en el mismo sentido PAU PADRON (La protección … cit., Pág. 115) que considera consecuencia de la fe publica registral).

En consecuencia la LEC 1/2000 otorga al embargo anotado una prioridad y una preferencia, en cuya virtud los actos de disposición o gravámenes que se inscriben o anotan sobre el bien embargado con posterioridad a la anotación de embargo son ineficaces frente al embargante, salvo que sean manifiestos.
Según PARDO NUÑEZ (Anotaciones…, cit., Pág. 98), el supuesto se previó por primera vez en la reforma hipotecaria de 1909. El tercero adquirente del bien embargado o de un derecho sobre el bien embargado ha conocido o debido conocer la anotación de embargo, y cuando adquiere el bien embargado lo adquiere con la carga anterior publicada en la anotación. Los adquirentes del dominio de una finca quedan sometidos -afectados- por lo que resulte del apremio correspondiente a un embargo cuya anotación preventiva accedió al Registro de la Propiedad con anterioridad a la adquisición de dicho dominio, o a la carga cuya realización da causa a esta adquisición (STS 4 de abril de 2002). Por su anotación el crédito adquiere una prioridad. La prioridad (Art. 613.1 LEC) del embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados, preferencia que se hace efectiva frente a los actos de disposición o gravamen posteriores o créditos anotados posteriores a la anotación de embargo que se ejecuta (SSTS 12 de mayo de 1999, 3 de diciembre de 2007).

Una hipoteca posterior a la anotación de embargo, aunque pudiera ser como crédito de rango preferente a la anotación, considerado un acto de disposición, también debe cancelarse tras el remate, por ser un acto de disposición posterior a la anotación de embargo.
Las SSTS 12 de mayo de 1999, 23 de noviembre de 2000, asimilan de alguna manera anotación e hipoteca, al reconocer a la anotación eficacia ofensiva frente a la hipoteca constituida con posterioridad a la anotación de embargo aunque el crédito ejecutado fuera de inferior rango al crédito hipotecario, pues de lo contrario este sería un mecanismo muy sencillo para eludir el pago de las deudas y mejorar a los acreedores (el criterio anterior era considerar preferente la hipoteca si el crédito que garantizaba era de fecha anterior a la anotación de embargo aunque la inscripción fuera posterior SSTS 21 de febrero de 1975 y 5 y 9 de octubre de 1981) Sobre el tema ESPEJO LERDO DE TEJADA, Hipoteca del bien embargado, STS 11 de diciembre de 2003, RDP, 2005, Pág. 351 y sigs).

A mi juicio hay una doble consideración de la eficacia de la anotación registral: la prioridad respecto de los actos constituidos con posterioridad a la anotación, en el que la eficacia ofensiva de la anotación es radical (pues todos los actos constituidos posteriormente son ineficaces frente al embargante anotado), y una segunda prioridad respecto de los actos anotados o constituidos con anterioridad a la anotación de embargo pero inscritos o anotados con posterioridad, y respecto a estos segundos la anotación otorga prioridad específicamente registral y procesal (pues la anotación no modifica el derecho material), pero de eficacia mas limitada (ius persequendi), que puede ser contestada, si la propiedad del tercero era manifiesta y estaba consolidada, y en una tercería antes del remate, dentro de los límites y por las causas que luego veremos.

La jurisprudencia en este punto no es univoca y en cuanto a reconocer una eficacia ofensiva a la anotación preventiva hay jurisprudencia muy contradictoria, lo que principalmente es debido a que los fundamentos legislativos y doctrinales de la cuestión son muy dubitativos en este punto, y no se formula claramente en la jurisprudencia ni el principio de prevalencia frente al embargo de los derechos manifiestos, ni la oponibilidad de títulos no inscritos referida a la anotación preventiva. Cierta jurisprudencia no reconoce eficacia ofensiva a la anotación preventiva, reconociendo la eficacia de una enajenación anterior aunque se inscriba con posterioridad a una anotación de embargo. La STS de 31 de diciembre de 2.004 (EDJ 2004/255245) afirma que ''la anotación preventiva del embargo no tiene rango preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de la anotación, ni el favorecido goza de la protección de la fe pública registral porque aquellos actos anteriores no estén inscritos, ya que el embargo de bienes del deudor sólo puede recaer sobre los que realmente posea y que estén incorporados a su patrimonio en tal momento”. El AAP Barcelona de 23 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/418614) admite una tercería de dominio frente a un embargo en favor de la TGSS afirmando que el bien embargado se había vendido un día antes del embargo y “no cabe oponer que la inscripción de la compraventa se haya efectuado con posterioridad a la anotación del embargo porque ello no desvirtúa lo razonado, desde el momento en que no se ha cuestionado ni negado la concurrencia del contrato de compraventa”. Entre la jurisprudencia que reconoce eficacia ofensiva a la anotación preventiva derivada del principio de inoponibilidad de títulos merece citarse la STSJ Navarra de 15 de mayo de 2003, que afirma que el anotante de un crédito goza también de la prioridad derivada de la prioridad en el ejercicio del proceso ejecutivo correspondiente, que asegura el buen fin de la ejecución mediante la afección "erga ommes" del bien trabado al proceso en que se decreta sin que tenga sentido que una venta en documento privado (realizada el 25 de octubre de 1999), que se afirma haberse consumado por el pago del precio y entrega de llaves (el 20 de enero de 2000), es decir una venta documentada y consumada en periodo sospechoso, pueda prevalecer sobre la seguridad y certeza de un procedimiento ejecutivo iniciado con anterioridad a la constancia registral de dicha transmisión, embargo que ha sido anotado en el registro, afectando la cosa embargada al resultado de dicho proceso ejecutivo. En el mismo sentido, la STS de 27 de setiembre de 1999 admite la eficacia preferente de la anotación preventiva de un embargo por créditos tributarios respecto de la escritura de venta anterior que se presenta al registro con posterioridad; las Rs de 4 de septiembre de 1992 y 6 de mayo de 1998, con claridad otorgan un sentido positivo, creador de un rango a la anotación preventiva de un crédito cuando sostienen que la anotación de un embargo posterior a un derecho de opción inscrito en el Registro de la Propiedad, no puede ser cancelado una vez inscrita la compraventa consecuencia del ejercicio del derecho de opción, pues se requiere para dicha cancelación la consignación del precio de la misma en garantía de las responsabilidades que amparan tales anotaciones. A esta solución de ineficacia de las adquisiciones anteriores que se inscriben con posterioridad llegan las SSTS, 21 de junio de 2007 (con comentario de DOMINGUEZ LUELMO, CCJC, 76, Pág. 215 y sigs) y 3 de diciembre de 2007, el adquirente según el registro no tiene la protección del Art. 34 Lh si cuando va a inscribir existe una AP de embargo aunque esta anotación sea posterior a la fecha fehaciente de su adquisición (que no se inscribe) y el argumento principal de la sentencia parece ser que igual protección merece la confianza del comprador que del embargante. La STS de 18 de diciembre de 2008 respecto de un adjudicatario en 1996 que inscribe en 1997, frente a compradores anteriores que inscribieron después de la anotación de embargo. Este principio se formula (impropiamente a mi juicio) como limitación a la publicidad registral del Art. 34 LH, cuando debe considerarse efecto de la inoponibilidad de títulos no inscritos.

2.4. Las prerrogativas del tercer poseedor en la ejecución de inmuebles. En la ejecución ordinaria los adquirentes que inscriben o hacen constar su título con posterioridad a la anotación de embargo, son considerados terceros poseedores y pueden intervenir en el proceso ejecutivo (Art. 662, 689.1 LEC). Los Art. 662 y Art. 538.2º y 3º LEC reconocen al tercer poseedor en la ejecución ordinaria, en su condición de poseedor, una condición análoga a la de parte en el proceso ejecutivo para oponerse a la ejecución que le perjudica.
El adquirente que hace constar registralmente su título o lo manifiesta con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, interviene cuando la acción esta comenzada y en el estado en que se encuentre, y solo debe ser notificado de la existencia del procedimiento (Art. 659 y 660 LEC). El tercer poseedor que inscribe su título con posterioridad al embargo, puede ejercer las prerrogativas que la LEC

le ofrece: derecho a que el registrador le notifique el proceso de ejecución (Art. 659.1), y la STC 6/2008 de 21 de enero establece que el no haberse comunicado al demandante la existencia del procedimiento de ejecución, pese a ser titular de un derecho de hipoteca que figuraba en la certificación de cargas y que aparecía en un asiento posterior al derecho del ejecutante, constando en el Registro su domicilio, se le ha impedido comparecer en el proceso para ejercer la defensa de sus derechos e intereses y es causa de nulidad del proceso ejecutivo. El tercer poseedor tiene derecho también a impugnar las resoluciones del ejecutivo que le afectan (Art. 583.3) a intervenir en el avalúo (aunque la ley no lo diga expresamente, ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor., cit., Pág. 448) a proponer y dar su conformidad al convenio de realización (Art. 640), a librar el bien mediante pago con subrogación (Art. 659.3, 662.3), a intervenir en la subasta (ACHON BRUÑEN, Pág. 454) a mejorar la postura, a ser oído cuando se pretenda una adjudicación de menor valor que el 50% de su tasación, y a participar en el reparto del sobrante (Art. 672.1 LEC).

El tercer poseedor ha de ser notificado por el registrador del juicio ejecutivo para poder ejercitar sus derechos “como parte”. La Dirección General de Registros en Resolución de 1 de julio de 1.997, afirma que la falta o defectos formales de la notificación al tercer poseedor no son obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera en inmueble en la ejecución, lo que se incorpora a la legislación vigente en el Art. 660 LEC, pero la reciente jurisprudencia constitucional considera contrario al principio de tutela judicial efectiva la falta de notificación al titular de una carga posterior a la que se ejecuta pero que constaba en la certificación de cargas (STC 6/2008 de 21 de enero).
En su día la Dirección general justifica su decisión en razón a no poder ser considerados como trámites sustanciales del procedimiento aquellos que derivan de una actuación unilateral del ejecutado realizada de espaldas al proceso una vez iniciado éste y practicada y anotada la traba, que se establecen en favor de personas que, por tanto, son ajenas a la inicial relación jurídico-personal, y que además, son trámites que no integran propiamente el procedimiento judicial, aunque sean actos colaterales (en ningún caso, salvo el de pago, pueden tener como consecuencia el impedir la ejecución), difícilmente puede alegarse indefensión, toda vez que, como ya señalara el preámbulo del Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, cuando estos titulares de cargas adquieren su derecho pudieron conocer perfectamente, por el Registro de la Propiedad, la concreta situación jurídico-real del bien adquirido y es a ellos a quienes incumbe «estar alerta para intervenir oportunamente en las actuaciones de ejecución»

En la ejecución ordinaria, al contrario de en la ejecución hipotecaria, no se prevé el requerimiento de pago al tercer poseedor, y en la ejecución hipotecaria solo se exige el requerimiento al tercer poseedor cuando la acción se haya dirigido contra él. Y solo procede requerimiento de pago a los terceros poseedores que tengan su título inscrito en el momento de expedirse la certificación de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH)
El Art. 126 Lh llama tercer poseedor al adquirente de un bien hipotecado antes del comienzo de la ejecución, sin distinguir si la adquisición se produjo antes o después de la constitución de la hipoteca, y previene que ha de ser potestativamente requerido de pago antes de la ejecución forzosa, y el Art. 686 LEC solo exige su requerimiento de pago si se hubiese dirigido contra el la demanda, lo que solo es necesario si es adquirente anterior a la certificación de cargas o si ha acreditado ante el acreedor hipotecario su adquisición con anterioridad al inicio de la acción hipotecaria (Art. 685 LEC). Y el Art. 689 LEC parece dar un concepto más amplio de la exigencia de requerimiento de pago, pero que tampoco exige requerir de pago al tercer adquirente posterior a la certificación de cargas. MONTERO AROCA (tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pág. 660) presupone que el tercero adquirente posterior debe ser notificado de la existencia del procedimiento pero no requerido de pago. El requerimiento de pago parece un efecto característico de la ejecución hipotecaria derivado de que en su nombre se otorga la escritura de venta o remate (PARDO NUÑEZ, Anotaciones., cit., Pág. 100 y sigs), y destaca que en el proceso ejecutivo el tercer poseedor lo es con posterioridad a la anotación de embargo, mientras que el bien hipotecado se ha podido enajenar antes del inicio de la acción hipotecaria. Según este autor el Art. 143 del Rh de 1947 sustituye la exigencia de requerimiento por la nota marginal de haberse notificado el proceso ejecutivo a los terceros poseedores, y es en virtud de esta notificación que puede intervenir en el proceso ejecutivo (Pág. 102). Y es que el adquirente posterior a la certificación de cargas en el procedimiento

hipotecario, o posterior a la anotación preventiva de embargo no es persona frente a la que se dirija la acción ejecutiva y por ello, a tenor del Art. 581 LEC no debe ser requerido de pago pues su adquisición está a resultas del proceso. En mi opinión como el mandamiento de cancelación debe expresar las que se ha requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan su título inscrito en el momento de expedirse la certificación de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH), a contrario sensu los terceros poseedores en general no deben ser requeridos, pero me parecería coherente requerir de pago a los terceros poseedores con titulo fehaciente anterior a la anotación de embargo que se hubiese inscrito con posterioridad, máxime si son poseedores materiales del bien ejecutado.

III LA IDENTIDAD DEL BIEN EMBARGADO Y DE LA DEUDA EJECUTADA. 3.1. La posible inexactitud registral del objeto en el embargo de inmuebles. a) El embargo de un titular registral inexistente o defectuosamente identificado. La realidad jurisprudencial presenta supuestos en que el embargo se efectúa sobre un titular registral que o no existe, o no consta su existencia, o sobre el que existe confusión de su identidad.
Y es que puede identificarse el titular registral de un bien embargado sin que conste edad, estado civil o profesión (Rss 28 de marzo de 1969, 13 de julio de 1971, 15 de marzo de 1975; destacándose que es “muy conveniente” hacer constar domicilio y DNI). En la SAP de Gerona de 2 de noviembre de 2007 se embarga por tener el mismo nombre un piso del padre del deudor ejecutado (con comentario de MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pág. 846). La Rs. de 15.3.2006, se refiere a una cancelación en cuyo mandamiento no figuran correctamente los datos del titular registral (que admite). RODRIGUEZ LOPEZ-TRIGO PORTELA (Las relaciones entre el embargo y el registro de la propiedad, “práctica de tribunales”, 2006, 25, Pág. 19), afirman que es frecuente que se proceda contra los bienes de personas que tienen idénticos nombre y apellidos cuando no consta el DNI, pues se utilizan conjuntamente todas las bases de datos de todos los registros de España. En la Rs 24 de julio de 2003 (EDD 2003/48751) la Registradora deniega la anotación pues, aunque las titulares registrales tienen los mismos nombres que las embargadas, dado que dicha titularidad se mantiene desde el siglo XIX, y, en dicho tiempo dichas titulares eran mayores de edad, no puede tratarse de las mismas personas que en el año 2002 resultan embargadas, y afirma la resolución que “la Sentencia en la que se funda el embargo a anotar carece de todo efecto, pues emana de un procedimiento que, al haberse seguido contra persona inexistente, incurre en nulidad de pleno derecho (Cf. artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)”. La identificación de los titulares es aun mas crítica cuando se procede contra herederos indeterminados (véase, Rs 22 enero de 2003); según la Rs 19 de octubre de 2007, el procedimiento de apremio contra una herencia yacente basta se sustancie contra quien según el titulo sucesorio es verosímil que sea miembro o participe de la citada herencia (aunque no basta la demanda genérica a los causahabientes Rs 6 octubre de 2007). también en los embargos administrativos, SOPENA GIL, El embargo por deudas tributarias, Barcelona 2004, Pág., 114 observa que los Art. 114 y 120 RGR solo exigen de la diligencia administrativa de embargo el nombre del deudor, pero no la constancia de su CIF o NIF, lo que solo se exigen en la diligencia telemática de embargo; tampoco es preceptivo consignar la clase o causa del tributo que provoca el embargo, hecho imponible o fecha de su devengo, lo que el Art. 110 RGR exige sin embargo de la providencia de embargo en el apremio por deudas tributarias.

La validez del embargo de cosa ajena no puede significar la validez del embargo de un bien cuyo titular registral no existe o no esta correctamente identificado. Y a mi parecer el embargo de un bien cuyo titular registral no existe o no esta correctamente identificado debe merecer el mismo tratamiento que el bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, Art. 658 LEC, esto es el secretario judicial ordenara el alzamiento del embargo oídas las partes personadas.
Antes de la LEC 1/2000 era frecuente en la jurisprudencia declarar la nulidad del embargo de cosa no perteneciente al ejecutado (SSTS 16 marzo de 1893, 22de mayo 1989, 8 de marzo de 1993, 25 marzo 1994), y la razón era que el titular del embargo no adquiere por el embargo mismo ni por su AP ningún derecho real sobre la cosa (STS 10 de mayo de 1994). El Art. 594 LEC, que declara la validez del embargo de cosa ajena, se debe situar en el contexto histórico que explica sus orígenes doctrinales y jurisprudenciales, pero ello no puede significar la validez del embargo de bienes de persona distinta del ejecutado.

b) El embargo y la falta de garantías de la realidad física del inmueble embargado.

El conflicto entre posesión y anotación se manifiesta también en la perfecta identificación del bien embargado. El desarrollo ordenado del juicio ejecutivo sobre inmuebles, basado en la eficacia ofensiva de la anotación de embargo, tiene serios problemas por la en ocasiones defectuosa identificación subjetiva de las titularidades y objetiva de los inmuebles en el registro. Los errores y defectuosa descripción de fincas (en su identidad o extensión), y los errores en la identificación de los titulares de las fincas, son relativamente frecuentes en las anotaciones preventivas de embargo y anuncios de subasta, y por lo tanto en los remates. En efecto por la falta de control de la primera inscripción, pueden llegar a inmatricularse en el registro fincas inexistentes, que se describen de modo inexacto en su superficie y linderos, o respecto de los cuales la inscripción no puede surtir eficacia por tratarse de bienes de dominio público o que se encuentran fuera del comercio. Y también pueden inscribirse o inmatricularse titularidades en favor de sujetos inexistentes o defectuosamente identificados. La imprecisión en la identificación exacta del objeto y sujetos del proceso ejecutivo, es mucho mas grave en las anotaciones de embargo que en las inscripciones ordinarias; y el registro no ejerce ni puede ejercer sobre el mandamiento de embargo, ni siquiera los controles de identidad material y personal que exige a las escrituras ordinarias que fundan una inscripción (Art. 51 Rh).
Aunque el Art. 166 Rh establece que las anotaciones preventivas se practicaran en la misma forma que las inscripciones, el Art. 75 LH al regular las nulidad de las anotaciones se muestra muy poco riguroso con la falta de identidad o descripción inadecuada de la finca o de su titular pues basta que “pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado, de la persona a quien afecte”. El Art. 73.1 Lh se muestra también muy poco riguroso en la exigencia de aquellas “circunstancias…que deba contener la anotación preventiva”, pues solo son sustanciales (Art. 72 Lh y Art. 166. 3 Rh) expresar la causa del embargo y el importe de la obligación que lo hubiera originado, no la exacta identificación de la finca; y el Art. 20 LH aun parece facilitar más el embargo en causas criminales “cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento”. La doctrina registral se refiere a la comprensión de la descripción de la finca o de los sujetos de la acción ejecutiva en “términos flexibles” (Rss. 13 de julio de 1971, 15 de octubre de 1991); Resolución, 21-4-2010 ante la negativa del registrador de inscribir una anotación de embargo porque los datos de superficie no coinciden con los del Registro y la referencia catastral no consta en el Registro, y además no se señalan los linderos, afirma que tal cuestión, dados “los amplios términos en que se expresan los Art.. 72, 73 y 75 de la Ley Hipotecaria” no es objeto de calificación en la anotación de embargo. Y no puede ser de otro modo, porque si el registro se mostrase riguroso en la identidad (si por ejemplo se toma en serio sus nuevos instrumentos georeferenciados), la práctica de la anotación preventiva de embargo se dificultaría gravemente, amen de crearse fuertes tensiones entre el registro y el poder judicial. La cuestión se plantea en multitud de resoluciones de la DGR: por citar solo resoluciones recientes, la Rs de 10.2.2006 no cumplimenta el mandamiento de cancelación de una AP de embargo porque la descripción que se hace en el título judicial presenta una notable diferencia con la superficie que consta en el registro; la Rs de 27 de marzo de 2007 subraya que no puede rechazarse un mandamiento judicial “por no coincidir exactamente los datos registrales de la finca”; y cuando el mandamiento de embargo no puede practicarse exactamente sobre la parcela descrita en el registro debe cumplimentarse “en la parte que sea posible” Rs 28 de mayo de 1987 (Véase en detalle AGUILERA ANEGÓN, calificación registral de embargo de bienes inmuebles, La Ley, 2006, 2, D-104). De todos es sabido que el juzgado que ejecuta puede no controlar la realidad física o entidad superficial de los bienes subastados, y en ciertos casos aún se desconoce la situación real y localización de los bienes inmuebles subastados. Y eso desde antiguo, véase: ROBLEDO VILLAR, la subasta judicial y su problemática, RGD, junio 1966, Pág. 6598 y sigs. Se refiere RENTERIA AROCENA (Efectos de la inscripción en el registro de la propiedad de enajenaciones anteriores a la AP de embargo, “estudios homenaje a Chico Ortiz”Madrid 1995, Pág., 769), a la inseguridad de las adquisiciones en procedimientos de apremio y a su

inadecuada identificación, consecuencia de las muchas veces insuficiente titulación en que se fundamentan. La finca embargada puede no existir o puede ser difícil de identificar, o tener superficie o linderos muy distintos de los referidos en la anotación de embargo, o puede tratarse de un embargo no determinado de “resto” de finca, difícil de concretar después de varias segregaciones o agregaciones; o identificarse la finca en calles, lugares o localidades confusas o equivocadas. La doble inmatriculación es un problema distinto de la extensión de los efectos de la publicidad a los datos de hecho pero cabalmente ligado al mismo (ARRIETA SEVILLA, La doble inmatriculación registral, Cizur Menor, 2009, Pág. 235). Una jurisprudencia reiterada afirma que la adquisición en subasta judicial no acredita la identidad y lindes de la finca (STS 28 de marzo de 1996). STS de 18 noviembre 2002, analiza una confusión debida a un error en la numeración registral de las fincas propiciado por la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio.

Se plantea entonces el problema de si puede garantizarse la eficacia del embargo y el remate cuando no hay un hecho cierto (ni subjetivo, ni objetivo) que lo sustente. El objeto del proceso ejecutivo ¿resulta de la realidad o resulta de la descripción del registro? Se plantea también que debe hacer el juez si descubre a lo largo de la ejecución que la finca embargada esta deficientemente identificada en los títulos ejecutivos, en la anotación o si descubre que el inmueble ejecutado está doblemente inmatriculado (bien porque existe una doble inmatriculación, bien porque por efecto de la defectuosa descripción una finca esta enclavada en la otra), o si descubre que la identidad física en la realidad difiere sustancialmente de la que se describe en la anotación de embargo.
El problema de identidad se manifiesta también en la ejecución hipotecaria con la misma crudeza que en la ejecución ordinaria. El propio Art. 113 LH, se refiere a una inadecuación entre la descripción registral y la realidad material de la finca hipotecada, y expresamente resuelve el tema de construcciones y accesiones posteriores a la constitución de la hipoteca desde la perspectiva de la separabilidad y tutela del propietario, frente al acreedor ejecutivo “Si las accesiones o mejoras no pudieran separarse sin menoscabo de la finca, el dueño de las mismas cobrará su importe, aunque la entidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario”. La STS de 15 diciembre de 1997 afirma que la hipoteca no se extiende a dos pisos que fueron construidos sobre el bajo objeto de hipoteca, pero que no se describen en la misma; la STS de 18 de noviembre de 2005, refiere que una hipoteca no se extiende a un chalet construido con posterioridad y que no se puede aplicar el Art. 34 Lh porque no puede haber buena fe “cuando se conoce la situación física y jurídica de la finca, o hubo posibilidad de conocerla con una mínima diligencia”. La STS 9 diciembre de 2004 examina un error en la identificación de una finca hipotecada a favor de la Caixa en cuya escritura de constitución inscrita se consigna entresuelo 1º en vez de entresuelo 3º, la sentencia no admite la ejecución contra los auténticos propietarios legítimos poseedores, afirmando la evidencia del error derivada de la posesión continuada del matrimonio comprador y del pago del precio a lo largo de diez años. La STS de 23 de mayo de 2008 examina una doble ejecución de la misma finca que ha sido incorrectamente identificada en la segunda ejecución, pues aunque la finca estaba en Ibi (Alicante) y era correcto su numero registral, la dirección estaba equivocada, lo que solo es una manifestación del principio registral de que la publicidad registral no protege los datos de hecho.

A continuación vamos a examinar brevemente algunos errores o inexactitudes detectados en la práctica y la resolución de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia. c) El embargo de bienes inexistentes, no identificados o inembargables. En realidad como dice el Art. 588 LEC es nulo el embargo de bien cuya existencia no conste. Y también se previene la nulidad del embargo de bienes inembargables (Art. 609 LEC), lo que se podrá hacer valer en los recursos ordinarios, o se podrá intentar sustentar por el régimen general de la nulidad de actuaciones.

El embargo sobre bienes inexistentes o incorrectamente identificados (si el defecto es sustancial) es similar al embargo sobre bienes inembargables y su ineficacia de pleno derecho se puede quizás solicitar por mera comparecencia (véase Art. 562 LEC). Y entiendo que el alzamiento del embargo es posible en cualquier momento del proceso ejecutivo (Véase FERNANDEZ BALLESTEROS, la ejecución forzosa y las medidas cautelares, cit., Pág. 281).
El texto de la nueva LEC parece querer imponer la prevalencia de la inscripción registral en el embargo de inmuebles (Art., 594, 658 LEC). A mi juicio la inscripción registral se presenta como un indicio particularmente relevante de titularidad e identidad del bien embargado, pero se trata de un indicio de titularidad e identidad que no debe ni puede ser exclusiva y excluyente. A mi juicio el registro refuerza pero no sustenta por sí mismo la eficacia del embargo, en el que se proclama, como hemos dicho, la preferencia de lo manifiesto, y dado que la propiedad es anterior y puede existir con independencia y en contra del registro, aunque es posible el embargo contra tabulas en diversos supuestos de inexactitud registral, la realidad ha de prevalecer sobre el registro en la resolución de los problemas de falta de identidad o consistencia del bien embargado.

Las dudas sobre la identidad de la finca se prevén con anterioridad a la traba del embargo, pero una vez trabado las dudas o defectos de identidad no impiden que se continúe el proceso ejecutivo salvo la oportuna tercería (Art. 593 2 y 3 LEC), que es infrecuente por cuestiones de identidad o de lindes, pero los defectos sustanciales de identidad deben asimilarse a la inexistencias, y entiendo que también podrán producir la nulidad del embargo.
La STS 30 de diciembre de 2005 contempla el supuesto del embargo y ejecución de una finca rústica que había sido parcelada y se había construido en las parcelas, en tercera subasta y por el “ridículo precio” de remate de 50.000 Ptas. se adjudica y remata a favor de la también mercantil "Cementos H., S.A.", que –dice la sentencia-- necesariamente tenía que conocer que estaba adquiriendo cosa distinta de la descrita en el Registro, no sólo porque en el mismo ya existían muchas segregaciones de la matriz, sino también por estar a la vista las construcciones existentes en la misma. Respecto de la identidad material de la cosa subastada, son corrientes las denegaciones de inscripción de ventas judiciales por la defectuosa descripción del bien embargado que no permite su correcta identificación (así STS de 11 de febrero de 1991).

d) El embargo de bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado. A tenor del Art. 658 LEC si el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el Secretario judicial, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro, o si la inscripción del dominio fuera posterior a la anotación del embargo.
FERNÁNDEZ BALLESTEROS critica la resurrección de la tercería registral (Pág. 293) y considera que el juez puede mantener el embargo cuando entiende que la ejecución puede hacerse efectiva sobre dichos bienes (Pág. 294, nota 14). En efecto, la posibilidad de pedir al ejecutado los títulos de propiedad “si el bien esta inscrito” (Art. 663 LEC), parece poner de manifiesto que es posible una ejecución contra tabulas, lo que se deriva también del supuesto en que los postores acepten como suficiente una titulación contraria a la inscripción (Art. 669 LEC). Y sobre todo el régimen de suplencia de títulos del Art. 664 LEC, parece dar por supuesto que el juez puede acordar dentro de la ejecución, tanto la inscripción de títulos para reanudar el tracto como la inmatriculación o reanudación del tracto sin título, lo que también puede posponerse al remate (Art. 140 regla 5ª RH). Por otra parte el Art. 629.2 LEC prevé la AP de suspensión de la anotación de embargo, si el ejecutado trae causa del titular registral, lo que se puede interpretar en toda su amplitud. FERNÁNDEZ BALLESTEROS. La ejecución… cit., Pág. 294, y frente lo que parece afirmar la dicción literal el Art. 658 LEC, duda de que el juez pueda por sí mismo levantar la traba dada la preferencia que el Art. 613 LEC otorga al ejecutante. El AAP Albacete de

14 de noviembre de 2002, afirma que el auto alzando el embargo en este supuesto no es recurrible pues se pueden embargar otros bienes del deudor y por lo tanto no es un acto definitivo, criterio extraordinariamente discutible.

Nuevamente aquí la realidad manifiesta debe prevalecer sobre la inscripción registral. El articulo 658 LEC, corolario del Art. 593.3. LEC y 140 Rh, a pesar de su tenor literal, creo que no impide una ejecución contra tabulas, de un bien inscrito a nombre de una persona distinta del embargado, y ello porque el Art. 587 LEC dispone que el embargo existe desde que se decreta, con independencia de las medidas de garantía y publicidad de la traba.
La realidad de la propiedad existe por sí con independencia del registro, y entiendo que solo cuando no hay indicio alguno fiable de la titularidad real del embargado se debe ordenar el levantamiento del embargo por constar el bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado. Tal es por otra parte la consecuencia necesaria de que una inscripción en nuestro sistema registral no sea constitutiva, y de la posibilidad general de suplencia de títulos en la ejecución, que hace posible que el juez ordene la rectificación del registro dentro del proceso ejecutivo. A mi entender el Art. 658 LEC es una aplicación del principio del Art. 38 II Lh y 593 3º LEC, que debe interpretarse en sus propios términos. Esto es el alzamiento del embargo no es preceptivo en todo caso, y por ser valido el embargo de bienes que no son del ejecutado (Art. 594 LEC) con mas razón pueden ser validos los embargos de bienes que no están inscritos a nombre del ejecutado (si en la inscripción hay indicios de inexactitud, simulación o fraude, y mucho mas en los supuestos de perdida del tracto o defectuosa descripción, en que ordinariamente debe suplirse la titulación u ordenarse la inscripción en el proceso). Art. 140.5 Rh esta expresamente regulando un supuesto en que ha habido un embargo contra tabulas y que se ha proseguido todo el procedimiento contra tabulas, pues dispone el citado articulo que los interesados podrán solicitar que se saquen a subasta los bienes embargados, con la condición de que el rematante verifique la inscripción omitida antes o después del otorgamiento de la escritura de venta. En este contexto la jurisprudencia ha aplicado reiteradamente la doctrina del levantamiento del velo en ejecuciones en que los bienes del deudor aparecen inscritos aparecen inscritos a nombre de personas jurídicas interpuestas, y también ha aplicado directamente la doctrina de la simulación y el fraude (CASERO LINARES, La tercería de dominio, Barcelona 2008, Pág. 88 y sigs). Y en este sentido se decanta la STS de 20 de febrero de 1987 (véase también CASERO LINARES, El embargo en la LEC, Sabadell, 2011, Pág. 60).

A mi juicio la falta de inscripción o la inscripción inexacta no puede condicionar el embargo sino solo su anotación en el registro. La anotación no es jurídicamente posible (por atentar contra el principio de tracto sucesivo) si cuando se presenta el mandamiento de embargo la finca aparece descrita a nombre de persona distinta de aquella contra la que se decreta el embargo, pero siempre se podrá ejecutar un derecho que no sea incompatible con la inscripción registral, o a reserva de instar posteriormente la oportuna rectificación registral; y además entiendo que en virtud del régimen general de suplencia de títulos (Art. 664 LEC) advertido de la inexactitud registral el juez puede ordenar sumariamente la rectificación del asiento registral siempre que acredite haber oído al titular registral y a los titulares de derechos derivados del asiento que se rectifica, y siempre que no exista un tercero registral protegido.
La cuestión se plantea en la AAP de Valladolid de 23 de febrero de 2007 (EDJ 2007/41505), respecto del embargo de un arrendamiento y derecho de traspaso. La resolución concluye con la existencia de indicios fehacientes de la titularidad de los demandados distintos de la inscripción registral, “mismo nombre comercial del establecimiento al de la propia sociedad ejecutada, ubicación de su domicilio social en el establecimiento y documentación aportada, sino además porque la propia ley procesal admite la posibilidad de que el embargo se lleve a cabo sobre bienes que sean propiedad de terceros y regula la forma de actuar en estas situaciones en los artículos 593 y siguientes, sin que en momento alguno se exija con carácter previo a acordar la traba interesada una acreditación formal por el ejecutante de la pertenencia de los bienes al ejecutado, sino que, muy al contrario, establece expresamente la eficacia en todo caso del embargo trabado sobre bienes de terceros. (Artículo 594.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”. El perfil registral del embargo, trasunto del perfil registral de la ejecución se

manifiesta en el Art. 593.3 LEC, que parece ordenar el levantamiento del embargo si al mismo se opone un tercero con título registral, pero que a mi juicio debe dejar a salvo en todo caso la supremacía de lo manifiesto, si hay indicios fehacientes de titularidad en el embargado.

e) El embargo de un bien que no es del deudor ejecutado. Según el articulo Art. 594 LEC, el embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado es eficaz y si el verdadero titular no hace valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no puede impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva.
La nueva ley procesal permite que el embargo se lleve a cabo sobre bienes que sean propiedad de terceros y regula la forma de actuar en estas situaciones en los artículos 593 y siguientes, sin que en momento alguno se exija con carácter previo a acordar la traba interesada una acreditación formal por el ejecutante de la pertenencia de los bienes al ejecutado, sino que, muy al contrario, establece expresamente la eficacia en todo caso del embargo trabado sobre bienes ajenos.

Es una norma que expresamente deroga la doctrina jurisprudencial anterior que proclamaba la nulidad del embargo de cosa ajena; y en consecuencia también declaraba nulo el remate de cosa ajena. Y no deja de ser un contrasentido que según el régimen legal haya que levantar el embargo de un bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado (Art. 658 LEC), y sin embargo continué el embargo de un bien que no es del ejecutado (Art. 594 LEC)
A mi me parece que el Art. 594 LEC es el corolario y consecuencia del Art. 593 LEC que ordena al juez antes de ordenar la traba que investigue diligentemente si los bienes son titularidad del embargado y le notifique el embargo trabado a todo aquel que pudiera ser propietario de la cosa embargada. Entiendo que el Art. 594 LEC autoriza al juez a seguir la ejecución aunque tenga dudas fundadas de la titularidad de los bienes embargados, pero siempre a expensas, riesgo y ventura del acreedor embargante y del rematante, porque el embargo de bienes ajenos es naturalmente ineficaz salvo la eficacia singular de la inoponibilidad de títulos no inscritos, respecto de trasmisiones y gravámenes no manifiestos o no consolidados, que es a lo que entiendo se refiere el inciso final del Art. 594.1 LEC. Y entiendo que si el juez llega a la convicción de la falta de propiedad el embargado podría declara la nulidad del embargo, no solo tras la oportuna tercería sino aun en un recurso de nulidad o declaración de oficio de nulidad, por indefensión del propietario (Art. 562 LEC). Como dice BUSTOS PUECHE, Un intento del TS por fijar la doctrina jurisprudencial del Art. 34 LH, “Libro homenaje a Cuadrado Iglesias”, II, Madrid, 2008, Pág., 1077), el Art. 594 no declara la validez del remate o de la enajenación sino la validez del embargo.

El juicio ejecutivo, que es un juicio sumario que no produce cosa juzgada, no determina la pertenencia del bien (Art. 593 LEC es solo un indicio), y el propietario debe ordinariamente ser conocido como consecuencia de la investigación sobre la posesión, que debe proceder el anuncio de subasta y el remate (Art. 646, 661 LEC). A mi entender el embargo sobre un bien ajeno es válido (Art. 594 LEC) justamente porque el proceso ejecutivo no produce cosa juzgada y no determina la propiedad, y el remate no es oponible al propietario o poseedor manifiesto. El embargo es procesalmente y registralmente valido aunque no lo sea materialmente; porque no se declara la propiedad en un proceso ejecutivo.
Constituye un tema controvertido si el juez puede por su propia autoridad levantar un embargo sobre un bien después de trabado si concluye que la titulación del embargado no prueba su propiedad o si concluye que hay indicios relevantes de que la propiedad fuera de un tercero distinto del embargado. El AAP Barcelona, 2 de setiembre de 2002 (EDJ 2002/60364) y el AAP Cáceres de 3 de julio de 2002 (EDJ 2002/41680) lo niegan y afirman que una vez trabado un embargo solo se puede levantar previa la oportuna tercería, y el régimen del Art. 593 LEC parece cerrar la vía de un levantamiento de oficio del

embargo por el Juez. Sin embargo a mi juicio decretado el embargo por el secretario judicial (Art. 587 LEC) el juez debe poder declarar su nulidad por la falta de identidad objetiva o subjetiva del bien embargado o de su titular.

3.2. La delimitación de la cuantía de la deuda en la ejecución ordinaria. a) La afectación del bien embargado por intereses y costas. La demanda debe liquidar o sentar las bases de liquidación por intereses, Art. 219 LEC. La delimitación exacta de la cuantía de la deuda ejecutada por intereses y costas se establece en el Art. 575 LEC con el límite del 30%, con la posible ampliación prevista en el Art. 578 LEC.
La exigencia de liquidez se debe referir tanto al capital como a los intereses (sobre los problemas de liquidación de intereses ver CABRERO LOPEZ, El despacho de ejecución dineraria y la inclusión en él de cantidades liquidadas unilateralmente por el acreedor en concepto de intereses ordinarios y moratorios vencidos, “revista de tribunales” Julio-agosto, 2010, Pág., 16 y sigs), y no se puede exigir que la liquidación de intereses corresponda exclusivamente al demandante y sea realizada en la demanda misma. Dicen MONTERO AROCA-FLORS MATEIS, El proceso de ejecución, Valencia 2001, que el tribunal no podrá negar el despacho de ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por intereses por el ejecutante en la demanda ejecutiva, aunque será exigible que se expresen los cálculos (Pág. 592). Y me parece evidente que se puede despachar ejecución a la cantidad que resulte de la exacta liquidación de intereses o de su limitación legal aunque no se haya determinado en la demanda, todo ello sin perjuicio de la posible excepción de pluspetición (Art. 575 2, 557, 558 LEC). Los mismos autores subrayan en otro lugar (Pág., 590) que el juicio previo de liquidez pesa sobre la entidad cuantitativa de la deuda en el momento de la demanda, y con cita de jurisprudencia destacan la inadmisibilidad de las cláusulas bancarias abusivas que fijan unilateralmente la cuantía debida por intereses, y en mi opinión la ejecución por una cláusula penal estará en todo caso comprendida en la limitación del 30%.

El cauce procesal para la reclamación de rentas e intereses posteriores a la demanda, mas allá de la extensión objetiva del embargo, como en general para la reclamación de prestaciones futuras (Art. 220 LEC) parece que ha de ser el de las demandas ejecutivas sucesivas (Art. 549 LEC), porque así lo exige la formalidad del título ejecutivo dado el riguroso principio de especialidad en la ejecución (Art. 551 LEC).
Y es consecuencia del carácter jurisdiccional del proceso ejecutivo, para la protección de los terceros y del propio embargado, que siempre ha de poder tener un cauce de oposición al devengo de los nuevos intereses, si existiese una causa sobrevenida de nulidad o ineficacia relativa de la deuda de intereses (por ejemplo una alteración sustancial del tipo de interés). Además los intereses y rentas futuras siempre han de ser objeto de liquidación previa preceptiva (pluspetición, variación del tipo de interés, interés abusivo) y deberá haber además requerimiento expreso de pago previo de las nuevas cantidades devengadas. Y ello significa a mi juicio que la ampliación de la ejecución es en realidad una ejecución distinta, aunque por razones de simplicidad se acumule a una ejecución en curso.

b) La limitación de la ejecución a las cantidades publicadas en la anotación de embargo. Se discute por doctrina y jurisprudencia si a la deuda ejecutada se le deben aplicar principios de publicidad que limiten la extensión objetiva de la ejecución, o si más bien se debe reconocer una preferencia total e indiscriminada del primer ejecutor (tesis de la DG). La primera postura aproxima el régimen de la ejecución ordinaria a la ejecución hipotecaria y es la tesis que voy a mantener.
Las discusiones doctrinales son anteriores a la LEC 1/2000, y en general los autores sostenían la limitación en perjuicio de terceros registrales del objeto de la ejecución a las cantidades establecidas en el

registro: FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, 1987, Pág. 120 y sigs; RIFA SOLER, La anotación preventiva de embargo, Madrid 1983, Pág., 461; REY PORTOLES, Escritos varios sobre hipotecas y anotaciones preventivas de embargo, Madrid 1995, Pág., 494; PARDO NUÑEZ, Anotaciones judiciales de embargo y de demanda, Madrid 1997, Pág., 120; aunque se mantiene la postura contraria por RIVAS TORRALBA, cit., Pág., 42. Una detallada exposición de la dualidad jurisprudencial sobre este punto antes de la reforma de la LEC 1/2000 en RODRIGUEZ SERRANO., cit., Pág., 15 nota 8. En la ejecución hipotecaria no hay duda, pues conforme al Art. 689 y Art. 659 y 662 de la LEC el tercer adquirente vinculado por una garantía hipotecaria anterior, o en el pago con subrogación se ha de satisfacer para liberar el bien el principal, intereses y costas en los términos a los que le alcance la responsabilidad hipotecaria, lo cual se extiende a lo que disponga la escritura de constitución de hipoteca dentro de los límites del Art. 114 de la Ley Hipotecaria -dos años de intereses remuneratorios más la anualidad corriente-.

Unos autores opinan que el primer ejecutante tiene derecho a la totalidad de lo debido por intereses y costas, a menos de existir un tercer poseedor que haya adquirido el bien en otra ejecución.
CHACON CARDENAS, Art., 613, cit., Pág., 3107; ESPEJO LERDO DE TEJADA, Comentario a la RS 26 de setiembre de 2003, Revista de derecho patrimonial, 13, 2004, Pág., 397, y también El embargo…, Pág., 397; que refiere la tendencia irrefrenable de asimilar la naturaleza del embargo a la de la hipoteca (Pág., 393). VEGAS TORRES, El reembargo, Madrid 2004, Pág. 149 y sigs; ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor., cit., tras referir que la cantidad legal es insuficiente y que la ampliación del embargo es problemática, entiende que propicia que el ejecutado enajene el bien embargado a una persona de su confianza con el único propósito de que esta lo libere de la ejecución por una cantidad inferior a lo que en otro caso el inmueble debería responder, concluyendo que solo el tercer poseedor que haya adquirido el bien en otra ejecución anterior podrá liberarlo abonando, además del principal, la cantidad que figure en el registro en concepto de intereses y costas, Pág., 471. También CHACON BRUÑEN, Pág. 267; MARTINEZ DE SANTOS, cuestiones prácticas., cit., Pág. 251; GOMEZ GALLIGO, RIVAS TORRALBA Aspectos registrales del nuevo proceso de ejecución, Madrid 2001, Pág. 87 y FIDALGO IGLESIAS, refieren la necesidad de evitar maniobras fraudulentas del ejecutado que enajenando el bien embargado limiten la responsabilidad, y del deber que tiene cualquier tercero en participar en el proceso ejecutivo con la oportuna tercería. GÓMEZ SALCEDO, Agustín. Ejecución hipotecaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil . Problemas prácticos; Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, n.° 44, 2003, Págs. 844 a 856, estima que la limitación de responsabilidad por intereses y costas, solo es referible a la ejecución hipotecaria y aun en esta se puede continuar luego la ejecución ordinaria por intereses y costas restantes fuera de la garantía hipotecaria, según este "Hoy está claro que la limitación hipotecaria únicamente puede y debe dejarse sin efecto cuando el remanente lo perciba el deudor para permitir que el acreedor hipotecario sea resarcido de todo su crédito, pero no cuando lo perciba el tercer poseedor o último propietario de la finca hipotecada. En este caso se debe respetar la limitación hipotecaria, quedando a salvo el derecho del ejecutante de proseguir la ejecución contra el deudor con arreglo a las normas ordinarias aplicables a la ejecución dineraria (Art. 579 )”. Esta corriente parece estar basada en la postura sobre el embargo de SARMIENTO RAMOS, que la reitera después de promulgarse la nueva ley de enjuiciamiento civil (Cuantificación de la responsabilidad a que queda afecto el bien embargado, en el esquema de la nueva LEC, “Estudios Diez Picazo” III, Madrid 2003, Pág. 4139 y sigs) quien afirma que el Art. 613.1 LEC claramente atribuye al ejecutante el derecho a percibir del precio del remate todo lo necesario para cobrarse completamente del importe de la deuda, íntegramente dice el Art., 613.2 LEC, mientras las previsiones del Art. 757 LEC son provisionales. La limitación de responsabilidad se establece en el Art. 613.3 exclusivamente respecto de terceros poseedores que hayan adquirido los bienes en otra ejecución. Afirma también que el reembargo solo da derecho al sobrante y subraya la expresión “íntegramente” reintegrado de los Art. 672.1, 654.1, 650.5 y 670.7, y 584 LEC, sosteniendo que la única excepción es la del rematante de otra ejecución (sin explicar el porque de la excepción).

La DG de los registros asume esta postura y favorece indiscriminadamente el primer embargo. La doctrina de la DG mantiene especialmente en sede de ampliación de la ejecución, una postura contraria a delimitar la responsabilidad por la anotación preventiva, y es favorable a la extensión incondicionada del primer embargo a los intereses y costas posteriormente devengados aunque excedan de los límites legales del Art. 575 LEC.

Las Rss. 26 de setiembre, 4 de diciembre de 2003, 12 de febrero y 30 de setiembre de 2005, La Rs de 26 de abril de 2005 y 25 de abril de 2006, 26 de marzo de 2008, continuando con la doctrina sentada antes de la LEC 1/2000, por la Rs. 21 de noviembre de 1991, entienden que la ampliación goza de la preferencia de la AP de embargo frente a asientos posteriores (con la excepción prevista en el Art. 613..3 LEC, en beneficio del que hubiera adquirido el bien trabado en otra ejecución). E incluso se sostiene por la DG que si al primer proceso se acumula un segundo proceso se ejecuta la deuda preferente por todo el importe acumulado, aunque haya una anotación preferente a la del proceso acumulado. En efecto la Rs 30 de setiembre de 2005 entiende que a los supuestos de acumulación debe aplicarse la misma solución adoptada en los casos de ampliación del embargo a intereses y costas, a los que la LEC otorga la misma prioridad que al crédito principal frente a las anotaciones posteriores. La Rs 1 de octubre de 2005 EDD 2005/171097 estima el recurso presentado frente a la negativa a ampliar la anotación de embargo a los intereses y costas, no previstos inicialmente, derivados de la ejecución, al entender que es posible dicha anotación aunque el bien figure inscrito a favor de tercera persona siempre y cuando el último titular no lo haya adquirido en otra ejecución. Y esta doctrina se reitera posteriormente en la Resolución, 26-3-2008, que afirma que cabe ampliar un embargo sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, y puede hacerse constar la ampliación aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona o se hayan anotado posteriormente otros derechos o gravámenes, salvo la hipótesis del Art. 613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que supone a estos efectos negar el mismísimo principio de tracto sucesivo

A mi entender esta postura se basa en el interés efectivo de privilegiar la ejecución hipotecaria frente a la ejecución ordinaria, por ser la hipoteca de constitución registral, y al objeto de remarcar la singularidad registral de la ejecución hipotecaria. Esta doctrina entiendo significa una artificial desvinculación entre crédito, proceso y registro, y permite defraudar mediante el registro el significado de las preferencias del crédito en la ejecución.
Tal incoherencia resulta también de la poca exigencia de concreción de la deuda embargada que resulta de la doctrina de la Dirección General de los Registros. La Resolución, 9-12-2010 establece que la especificación de las cuotas que representan el crédito de cada actor dentro de la cantidad reclamada, no figura entre los requisitos esenciales de la anotación, bastando que quede claro el procedimiento ejecutivo al que queda afecta la finca, sin llegar a aplicar el régimen de la ejecución hipotecaria de concreción de la deuda ejecutada del Art. 72 Lh y Art. 54 Rh, que entiende no deben aplicarse a las anotaciones de embargo.

Otro importante sector doctrinal sostiene que la LEC perfila a través de la anotación preventiva algo más que limitación de responsabilidad, pues la anotación delimita el objeto del proceso ejecutivo.
Esta es la postura de GARCIA GARCIA, J.M., Código de legislación inmobiliaria, 5 ed., Madrid 2006, Pág. 957; GIMENO GOMEZ LA FUENTE, El embargo y los terceros, LL, nº 5488, Pág. 2002; CORDON MORENO (Pág., 298), PAU PADRÖN, (Manual de derecho registral inmobiliario, Madrid 2000, Pág. 216);MARTINEZ ESCRIBANO, C., Eficacia del embargo y su alcance frente a terceros, Cizur menor, 2006, Pág. 49, en la Pág. 90 dice que la DG sorprendentemente parece olvidar la función que el registro de la propiedad esta llamado a cumplir al servicio de la seguridad jurídica y para la protección de los titulares inscritos; FERNANDEZ BALLESTEROS, GARBERI LLOBREGAT (Pág. 861) alegando diversas razones de derecho hipotecario (principios del tracto sucesivo y de la terminación o especialidad; Art. 72 LH y 166.3 y 167 RH) y la interpretación de los preceptos de los Art.. 613.4, 659.3 y 662.3 de la LEC. Y subraya PARDO NUÑEZ (Anotaciones judicial…cit., Pág. 12), que la determinación de la responsabilidad por intereses y costas aproxima la anotación preventiva a los derechos reales de realización de valor.

c) Razones a favor de mantener la exigencia de delimitación registral del objeto de la ejecución en perjuicio de terceros.

A mi juicio la oponibilidad de la ejecución a terceros esta determinada por las cantidades publicadas en la anotación de embargo (Art. 613.3 LEC, con hasta un 30% mas por intereses y costas). El objeto del proceso de ejecución se define frente a terceros por la anotación preventiva (Art. 578.3, 613.4 LEC). Y delimitar la ejecución a las cuantías que resultan de la identificación del crédito ejecutado en la anotación preventiva es la postura más coherente por diversas razones: 1) El principio de especialidad se consagra en la ejecución en el Art. 551 LEC, que exige que “los actos de ejecución sean conformes con la naturaleza y contenido del título”. Por este formalismo (especialidad del objeto y de la deuda) el registro ssimplifica y da coherencia al orden formal de los créditos y sus privilegios en el proceso ejecutivo. Favorecer indiscriminadamente el primer embargo contradice el riguroso principio de especialidad (del objeto embargado y de la deuda ejecutada) que en la ejecución se establece respecto del título. 2) El proceso ejecutivo exige desde su inicio la determinación exacta de la cuantía ejecutada y la liquidación de la deuda (la demanda debe determinar exactamente su objeto y liquidar o sentar las bases de liquidación por intereses, Art. 219 LEC). Favorecer indiscriminadamente el primer embargo es incoherente en el desarrollo de este régimen procesal de la ejecución, pues la ejecución se ejercitaría sobre cuantía indeterminada.
Yo creo que la postura de la DG es contraria a la legalidad positiva tal como resulta del régimen de subsistencia de cargas anteriores, del régimen del avalúo del bien subastado, y del régimen legal de subrogación de cargas. Yo creo que con la postura de la DG el régimen de delimitación de la ejecución establecido por intereses en el Art. 575 LEC y la posible ampliación prevista en el Art. 578 LEC, se quedan sin sentido. Obsérvese además que favorecer la primera ejecución contradice el principio establecido en el Art. 92.3 de la ley concursal, que restringe la condición de los intereses que se devengan después de la declaración de concurso a la condición de créditos subordinados, y que en general suspende el devengo de intereses en los créditos (Art. 59). Yo creo que el régimen hipotecario ha de considerarse el común del proceso ejecutivo (Art. 115 LH), y el registro delimita el objeto y cuantía de la ejecución en la anotación. Y en sede de ejecución hipotecaria se dispone expresamente una remisión a este procedimiento (Art. 692 LEC). El principio de especialidad y la exigencia de constancia formal de la cantidad debida en la AP limitan la responsabilidad de los bienes embargados respecto de terceros (tanto acreedores con título inscrito como terceros poseedores).

3) A mi juicio todos los titulares de cargas posteriores que tienen título inscrito deben poder beneficiarse de la limitación de responsabilidad (Art. 659.3 LEC). Favorecer indiscriminadamente el primer embargo conculca los derechos de los demás acreedores del embargado que ven pospuestos sus créditos aunque estén anotados y sean preferentes si no son los primeros en embargar (o rematar). 4) Los terceros poseedores que hayan adquirido su derecho con posterioridad a la anotación de embargo se deben beneficiar de la limitación de responsabilidad que resulta de la anotación de embargo (Art. 72 LH, 166.3 Rh). Y tal es el régimen legal del tercer poseedor (Art. 662 LEC) y es lo que establece el Art. 659 LEC, respecto del pago con subrogación. Y favoreciendo indiscriminadamente el primer embargo se conculcarían los derechos de los terceros poseedores adquirentes del bien embargado.
Y así enajenado el bien embargado a un tercero no puede ampliarse la condena a intereses por vencer aunque se solicitase en la demanda ejecutiva (La Rs de 7 de julio de 2006 no admite la ampliación en este caso porque no estaba así expresamente determinado en el mandamiento de ampliación). La ley se refiere a tres terceros adquirentes distintos: el tercero adquirente en otra ejecución (Art. 613.3 LEC), el

tercero que adquiere el crédito ejecutado, paga y se subroga en una posición registral (Art. 662.3 LEC), y el tercer poseedor que adquiere la cosa embargada (que es especialmente protegido en proceso hipotecario 114 LH, 692 LEC) (véase ARNAIZ EGUREN, la AP de embargo en la LEC 1/2000, RCDI, 2001, Pág. 1555).

Y aunque el Art. 613.3. LEC se refiere solo al supuesto de tercero adquirente en otra ejecución, hay que entender que concreta un principio general, no una excepción, pues ¿Cuál sería la razón de la excepción?, y ello porque el Art. 662 LEC se remite a este régimen para el tercer poseedor que desea liberar el bien con anterioridad al remate. La responsabilidad del tercero ha de quedar delimitada al bien y al tiempo de su adquisición (Art. 662.3 LEC), y si el tercer poseedor a su vez lo enajena a un tercero antes del remate, no trasmite ninguna deuda sino que existe únicamente la afectación delimitada del bien objeto de ejecución (por la inoponibilidad de lo no inscrito).
El régimen legal parece discurrir en tres ordenes distintos, el Art. 613.1 LEC conceder al embargante el derecho a percibir el producto de la realización de los bienes embargados hasta donde alcance el importe de la deuda, los intereses que procedan y las costas de ejecución, de manera que sólo pueda aplicarse el producto a ningún otro crédito salvo que haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercería de mejor derecho. Los terceros adquirentes del dominio en virtud de otra ejecución, deben abonar intereses y costas aparecieren consignadas en la anotación (613.3 LEC). Y para los restantes adquirentes entre la anotación y el remate, el límite no es el del 613.3 sino el del efectivo alcance, a la fecha que pretendan la liberación del bien, previa demostración de la inscripción de su título, de la responsabilidad de dicho bien (Art. 662.3), pero que a su vez se remite al 613.3 LEC, lo que parece establecer como régimen general la relimitación de la responsabilidad frente a terceros por el registro.

5) A la limitación de responsabilidad que resulta de las cuantías determinadas por la anotación de embargo se llega también en aplicación de un principio de coherencia del proceso ejecutivo. Y es que a mi juicio determinar frente a terceros el objeto de la ejecución desde la demanda (y los limites por intereses y costas), permite fijar exactamente el régimen del avalúo, pago con subrogación, distribución del sobrante, ampliación de la ejecución, etc. siendo las cantidades definidas por la anotación de embargo por las que el tercer poseedor puede liberar el bien embargado (Art. 662.3 LEC), referidas al momento en el que el tercero inscribe su título de adquisición en el RP. Y lo mismo se deduce del Art. 693.3 LEC que permite en todo caso liberar la deuda por la cantidad efectivamente vencida (según el registro), y que considera los intereses por vencer como una carga (redacción dada por la disposición adicional tercera de la ley 41/2007). 6) La razón por la cual la responsabilidad se limita y delimita frente a terceros a las cantidades inscritas es servir a los fines primordiales del registro, en particular el afectar las cosas al cumplimiento de las obligaciones, facilitando que los bienes sean negociables a pesar del embargo.
En realidad esta limitación de la responsabilidad es un efecto más de la inoponibilidad de títulos no inscritos. Y ello se debe a que el tercer poseedor responde con el bien y no a título personal, y puede desconocer (res inter allios acta) los sucesos acaecidos antes después de su adquisición que no sean manifiestos y no estén inscritos anotados. Por la inoponibilidad de títulos no inscritos el tercero adquirente del crédito anotado –el cesionario del crédito por ejemplo—puede continuar frente al deudor la acción ejecutiva por la cantidad fijada en el registro en el caso de que haya habido un pago o cumplimiento parcial, y la razón estriba en que el Art. 557 LEC al regular la excepción de pluspetición parece regular la relación entre las partes y no frente a terceros. La inoponibilidad y delimitación de responsabilidad facilita la negociabilidad de los bienes embargados y su posible afectación a un segundo crédito.

d) Dualidad jurisprudencial sobre este punto.

Aunque este ha sido un punto extremadamente conflictivo en la jurisprudencia, en relación con el régimen de la limitación de la responsabilidad del objeto de la ejecución frente a terceros.
La postura favorable a privilegiar la primera ejecución se mantiene en AAP Sevilla 3 de diciembre de 2003; “ para imposibilitar transmisiones fraudulentas cuando los intereses y costas causadas en la tramitación sean elevadas, sin que consten en el Registro, o que el ejecutado desee vender o liberar la finca, permitiendo al tercer poseedor adquirir la finca por cantidades inferiores a las realmente debidas al acreedor y no consten en el Registro...." (AAP de Barcelona de fecha 12 de enero de 2005 EDJ2005/8296) y AAP Barcelona 29 de junio de 2005; podemos reseñar también los autos de la Audiencia Provincial de Albacete de 23.01.03 (EDJ2003/47722), AP Albacete, sec. 1ª, A 23-1-2003; AP León, sec. 3ª, A 21-4-2004, que afirma que quien adquirió tras el embargo un derecho sobre cosa embargada, subordinó ese derecho al resultado del proceso que el embargo; Granada 13.12.2.004 EDJ2004/263537, Madrid 15.03.2.005 EDJ2005/20890 que afirma que no puede liberarse de la afección al bien en tanto el acreedor ejecutante no esté satisfecho completamente de su derecho; AAP Madrid de 13 diciembre 2005 EDJ 2005/241782; Toledo, 15 de abril de 2008 (DJ, 2008/183460) y STSJ Valencia, sala de lo contencioso, 7 agosto 2008 (Vide RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado. Especial referencia al apremio administrativo, AC, 1, 2009, Pág. 3). La AP Barcelona, sec. 11ª, A 14-52009 interpreta en base a esta doctrina de modo restringido el pago con subrogación y resuelve que la subrogación alcanza únicamente hasta donde alcance el importe satisfecho y por intereses y costas, el primer ejecutante conserva su derecho preferente. La SAP Jaén de 10 mayo 2010 (EDJ 2010/220126) resuelve que el tercero que adquiere un inmueble embargado sin que conste en el registro la ampliación de embargo en el momento de la venta responde sin embargo por dicha ampliación debida por intereses y constas pues tenía conocimiento de la vigencia de la anotación de embargo, “pues si como alega el deudor le acreditó el pago mediante consignación de la cantidad adeudada, no se entiende como no exigió la cancelación de tal carga ni se hizo constar en la escritura pública de compraventa que tal embargo se había levantado mediante pago por el vendedor … y, en todo caso, no cabe duda que pudo y debió acudir al Juzgado a informarse del estado del procedimiento y de la vigencia de la anotación de embargo con la que había comprado la finca, no pudiendo ahora aprovecharse de su actuar omisivo alegando que confió en el Registro, pues precisamente el Registro lo que le decía era que había un embargo anotado, y con él compró, … con independencia de si era primer embargo o ampliado”. En el mismo sentido el AAP Cádiz de 14 de julio de 2009 (EDJ 2009/272185) con cita de la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 15/marzo/2005 y SAP Barcelona de 29/junio/2006, argumenta que de acuerdo con el artículo 616 de la LEC, en supuestos en que se tramite una tercería de mejor derecho, todo el importe del bien que se encontraba afecto al embargo y que fue realizado es el que se debe depositar en la cuenta del Juzgado, y además en el reembargo (Art. 610 LEC) los embargantes anteriores tendrán absoluta preferencia a ver satisfechos sus intereses con antelación y sin ninguna limitación, argumentando desde el origen legislativo de la norma, pues la redacción definitiva del apartado 3 del artículo 613, que en el Proyecto de Ley, publicado en el B.O. C.G. de 13 de noviembre de 1998, extendía su protección a todo tercer poseedor cualquiera que fuese el origen de su título, procede de la enmienda núm. 282 del Grupo Popular del Senado, que especifica que la limitación de la responsabilidad respecto de los embargos sólo está justificada para favorecer la trasmisibilidad de los bienes embargados que se siga por un gravamen posterior, y que si esa limitación se establece a favor de cualquier "tercer poseedor", se favorece que el ejecutado venda por su cuenta los bienes embargados con posible perjuicio para el acreedor. En la jurisprudencia social la STSJ Andalucía (Sev), sala social. 17 de julio de 2007 (EDJ 2007/249826) se plantea el supuesto de una ampliación de embargo posterior a la enajenación de del bien a un tercero y no acepta la limitación de la responsabilidad a la cantidad publicada por el registro en el momento de la venta alegando la falta de eficacia sustantiva de la anotación de embargo y que en el momento de la adquisición “la empresa conocía la existencia de los embargos trabados sobre las fincas adquiridas, por su constancia en el Registro de la Propiedad”.

La denominada corriente hipotecarista delimita la responsabilidad dentro de lo determinado por el Art. 575 LEC, de modo similar a como regula la LH la ampliación de la hipoteca, y goza también de amplio predicamento en la jurisprudencia.
AAP Zaragoza 20 julio 2000, basado en el principio de especialidad de la AP (Art. 72.2 LH y 166.3 Rh) y SSAP de Murcia de 6 de julio de 2.004, EDJ2004/69892; Barcelona 16 de abril de 2008 (EDJ 2008/67915), el Auto de 18 de enero de 2008, de la Sección Quinta AP de Granada, AAP Baleares de 16

marzo 2010 (EDJ 2010/71817). El AAP de Las Palmas de 30 de junio de 2008 (EDJ 2008/371569), aunque referido a los limites frente a terceros de la responsabilidad de los bienes embargados en una ejecución hipotecaria, parece sostener la limitación de responsabilidad en la identidad de naturaleza entre el procedimiento de ejecución común y el de ejecución hipotecaria, “ya que no tiene sentido el unificar todos los procesos civiles de ejecución, incluyendo el anterior 131 LH, dejando subsistentes preceptos hipotecarios aislados y desconectados de lo que es la nueva ejecución forzosa”. La AP Las Palmas, sec. 5ª, A 30-6-2008, afirma que todo tercero poseedor tiene la facultad de evitar la ejecución y liberar el bien, en cualquier momento antes de la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, satisfaciendo al ejecutante la cantidad debida por principal, intereses y costas, con los límites de responsabilidad a que está sujeto el bien, Art. 662 LEC EDL2000/77463 , que en este punto debe relacionarse con la doctrina de la limitación de anualidades por intereses del Art. 114 LH. La SAP Córdoba, 5 de febrero de 2004 resuelve que si una vez trasmitido el bien embargado a un tercero que inscribe su título el acreedor embargante quiere ampliar la ejecución lo tiene vedado por el cierre registral y falta de tracto sucesivo, y el tratamiento sería el mismo siempre que el bien estuviera inscrito a nombre de persona distinta del deudor (MARTINEZ ESCRIBANO, Pág., 108). La jurisprudencia parece muy restrictiva respecto de las ampliaciones de ejecución aun de la misma deuda. STSJ Canarias (LPal) Sala de lo Social de 1 septiembre 2003 (EDJ 2003/188734), debate si una sentencia estimatoria dictada por un Juzgado de lo Social en un procedimiento en reclamación de cantidad frente a una Administración Pública (abono de tríenos), queda ejecutada en sus propios términos abonado exclusivamente la cantidad consignada en el fallo o, por el contrario, exige la regularización del pago de tríennos en el momento de despachar la ejecución o en el momento del pago efectivo, afirmándose que por la subsidiariedad de la ejecución respecto del título ejecutivo la ampliación de la ejecución contra la administración publica no puede extenderse mas allá de lo fijado formalmente en la sentencia ejecutoria. La STSJ Cataluña, sala social de 15 de mayo de 2006 (EDJ 2006/300469), en el supuesto de una finca que es embargada para el pago de una deuda laboral y tras el pago de la deuda es vendida, y que luego después de vendida se pretenden imponer sobre la misma los intereses y costas de la primitiva ejecución, afirma que la responsabilidad de la finca se puede extender a los intereses y costas de una ejecución pretérita tras haberse levantado el embargo, lo que considera una consecuencia natural de la ejecución misma, aunque no admite la acumulación de otros procesos sobre la misma finca pues “resultando evidente que el título de adquisición de la finca es de fecha anterior al momento en el que se acuerda el posterior reembargo de la misma, que lógicamente no se encontraba anotado en el registro de la propiedad en el momento de la compraventa - habiendo sido incluso denegado el ulterior intento de anotación-, la única razón para denegar la tercería de dominio se sustentaría en la apreciación de mala fe en la actuación de los compradores, de haber acreditado que son conocedores de la situación jurídica del deudor ejecutado o que de alguna forma actúan en connivencia con el mismo para conseguir evitar el ejecución del inmueble”. El TS en Sentencia de 5 de julio de 2010 desestima la demanda de error judicial en relación a la determinación en un proceso de ejecución del alcance de la responsabilidad de una finca embargada cuando es adquirida por un tercero. A este respecto indica la Sala que, no existe una solución clara en la ley cuando el tercer poseedor no adquirió en otra ejecución, por lo que se da un problema interpretativo con importantes repercusiones prácticas sobre el que no hay una opinión pacífica en la doctrina. Frente a la postura -seguida por la doctrina mayoritaria y DGRN- que mantiene que la anotación de embargo no significa un límite de responsabilidad al que quede afecto el bien embargado frente a titulares posteriores de derechos sobre dicho bien, el sector doctrinal más reducido -criterio adoptado en la resolución de la Audiencia cuestionada- defiende para todo tercer poseedor la misma limitación que para el adquirente en otra ejecución -referida esta limitación a lo dispuesto en la anotación preventiva-, alegando para ello diversas razones de derecho hipotecario. No obstante, a efectos de valorar la existencia de error judicial invocada, la doctrina de esta Sala viene exigiendo para su apreciación que haya"una equivocación clara, manifiesta, rotunda". La decisión adoptada por la resolución de la Audiencia recurrida, indica la Sala, es una de las interpretaciones que se mantienen en la doctrina científica, y, al margen de si es la más aceptable, no carece de una cierta justificación razonable, lo que lleva a rechazar la apreciación de un supuesto error judicial.

Y junto a ello existen sentencias que adoptan a su vez posturas intermedias o eclécticas, que no se pueden encuadrar propiamente en ninguna de las anteriores .
El AAP Baleares de 16 marzo 2010 EDJ 2010/71817, adopta una curiosa postura intermedia al concluir que en el caso de autos el tercer poseedor no tiene buena fe porque se personó en las actuaciones, y podía haber tenido conocimiento del pleito principal motivo por el que debe cubrir o soportar la cuantía

real a que se extienda la ejecución, aunque sea superior a aquella cantidad inicialmente fijada; en esta exigencia efectiva de buena fe por conocer la ejecución distingue por tanto entre anotación preventiva e hipoteca, pero a mi parecer la buena fe de un adquirente tercero hipotecario no es comparable a la exigible a un ejecutante que lo que proclama es la primacía de su titulo frente al que se ha inscrito o anotado posteriormente, y el que conozca la ejecución no debe ser causa de que pierda una preferencia que se debe derivar de la inoponibilidad de lo no inscrito. El AP Barcelona, sec. 11ª, A 29-6-2005, argumenta también sobre la falta de buena fe del tercer poseedor que ha podido conocer con extrema facilidad personándose en el procedimiento la cuantía exacta de la deuda que pesaba sobre el bien embargado, sin que tenga sentido que pueda escudarse en el registro para limitar esta deuda en contra del embargante anterior a su adquisición que debe ser considerado preferente por el todo.

e) Ampliación del embargo y de la ejecución. El régimen de la ampliación de la ejecución es necesariamente consecuencia de considerar que la anotación preventiva delimita el objeto de la ejecución, y de la aplicación a este supuesto del régimen de la inoponibilidad de títulos no inscritos.
La ampliación del 578 LEC se refiere a los nuevos plazos de la misma deuda, que permite ampliar la ejecución a los nuevos vencimientos de capital e interés a solicitud del acreedor, aunque se exige “absoluta identidad”, lo que en la practica solo se encuentra en los procesos de familia y excepcionalmente en procesos cambiarios (MARTINEZ ESCRIBANO, cuestiones practicas de la vía de apremio en el proceso civil, Madrid 2010., Pág. 54). La ampliación de la ejecución se puede hacer constar en la anotación preventiva de embargo (Art. 578 y 613 LEC). A mi parecer el régimen de ampliación de la ejecución aproxima al régimen de ejecución singular al de ejecución de la hipoteca que ha de considerarse en este punto el régimen común de toda ejecución. El Art. 112 Lh limita la hipoteca cuando el bien hipotecado pasa a un tercer poseedor, el Art. 114 Lh limita la responsabilidad por intereses en perjuicio de tercero, aun cuando se habilita al acreedor para que pueda pedir la ampliación de la hipoteca, que tendrá un rango nuevo y distinto (Art. 115 LH). La ampliación de la traba se regula expresamente en el régimen de la ampliación de la hipoteca, que entiendo se debe aplicar por analogía a toda ejecución (Art. 114 y 115 LH). Debe tenerse en cuenta que a tenor del Art. 144 LH no son oponibles a terceros las modificaciones o cesiones del crédito hipotecario que no consten en el registro; y a tenor del Art. 146 Lh no son oponibles a tercero las ampliaciones de la ejecución por intereses mas allá de los limites legales. Sobre la limitación de la responsabilidad en la ejecución hipotecaria frente a terceros: Alicia María DE LA RÚA NAVARRO en la ponencia "la ejecución hipotecaria en la ley de enjuiciamiento civil", Estudios de Derecho Judicial, Núm. Vol.: 69/ 2005; GÓMEZ SALCEDO, Agustín. "Ejecución hipotecaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil"; Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, n.° 44, 2003, Págs. 844 a 856; Eduardo BAENA RUIZ, las partes en el proceso del artículo 131 de la ley hipotecaria. Especial referencia al ejecutado y a su régimen jurídico. Intervención de terceros, Estudios de Derecho Judicial, Vol.: 23/ 1999

En la ejecución ordinaria la ampliación de la traba se prevé en el Art. 613.4 LEC. La ampliación del 578 LEC se refiere a los nuevos plazos de la misma deuda, y en cualquier caso, a mi juicio, la ampliación de la ejecución no puede tener efectos sobre los derechos de terceros constituidos registralmente aunque sean posteriores a la anotación preventiva de embargo, pero anteriores a la ampliación, como resulta del régimen general del tercer poseedor (Art. 662 LEC) y como se previene expresamente en el Art. 659 LEC, cuando se regulan los derechos de los titulares posteriormente inscritos; y como se deriva de la naturaleza formal del título ejecutivo, de las exigencias de protección de los terceros, y del régimen de ejecución y liquidación del título ejecutivo, que ant3es he expuesto en detalle.
Como hemos dicho la DG de los registros favorece indiscriminadamente el primer embargo, pues no solo favorece la extensión incondicionada del primer embargo a los intereses y costas posteriormente devengados aunque excedan de los límites legales del Art. 575 LEC, sino que favorece la ampliación del primer embargo frente a los embargos posteriores. Esta doctrina lleva a la absurda consecuencia de que un embargo de ínfima cuantía otorga preferencia a todos aquellos embargos posteriores que se pudieran acumular al embargo primero, y en realidad supone que se reconoce

preferencia no al crédito sino al procedimiento, trasformando la AP de embargo en una reserva de rango indeterminada (MARTINEZ ESCRIBANO, Pág., 43).

d) La subrogación por pago. Los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la anotación preventiva que se ejecuta antes del remate pueden satisfacer (subrogación por pago) el importe del crédito ejecutado con intereses y costas.
Los titulares posteriores de derechos inscritos pueden ejercer la facultad de subrogación en cualquier momento anterior al remate, pues hasta este concreto acto no se consagra la mejor postura como remate definitivo (Art. 659 LEC). La AP Las Palmas, sec. 4ª, A 15-7-2004, afirma que la facultad que el artículo 647.3 de la LEC reconoce al ejecutante, para poder ceder el remate a tercero puede aconsejar esperar a que se lleve a cabo tal cesión, conforme a las exigencias del precepto legal referido, para luego, de acuerdo con lo postulado en el artículo 670 de la LEC, aprobar judicialmente el remate (hoy por decreto del secretario), pero el pago para la subrogación se tiene que consignar antes del remate mismo, y no es posible después aunque no haya una aprobación formal del remate.

La subrogación por pago habilita al acreedor posterior que tiene su titulo inscrito o anotado para continuar la ejecución en su provecho (Art.. 689.2 y 659 3 LEC). Y en el caso de pago por un tercer poseedor el efecto jurídico-material del pago es el de la satisfacción plena del titular de la actividad ejecutiva.
El pago por el tercer poseedor dentro de los limites legales debe provocar la cancelación de hipoteca y de las cargas posteriores, y entiendo que no es preciso que el acreedor otorgue escritura de cancelación de la hipoteca para eliminar del Registro la garantía inscrita. El tercero en consecuencia no hace suya la cosa embargada porque ya la tiene, y no provoca la suspensión de la actividad de ejecución contra el mismo, pues la coherencia del supuesto aconseja, como subrogado, y dado que ha satisfecho la pretensión ejecutiva que pueda pedir dentro del proceso ejecutivo la cancelación de cargas posteriores, tras la liquidación judicial de la deuda en los limites legales. En sentido contrario la AP Cádiz, sec. 2ª, A 4-6-2003 afirma que el pago sólo enerva y deja sin sentido la actividad ejecutiva, y ello por cuanto no extingue las cargas posteriores.

La subrogación por pago se produce dentro del límite de responsabilidad que resulta del registro (Art. 659.3 LEC) lo que entiendo no puede comprender ninguna ampliación de la cantidad.
VEGAS TORRES, El reembargo, 2004, Pág. 268) para mantener la coherencia de la tesis de que el ejecutante tiene preferencia sobre toda la cantidad objeto de ejecución (con intereses y costas) respecto de los inscritos o anotados con posterioridad opina que este articulo es un “residuo” de la regulación anterior, lo que no es mas que un corolario del régimen de la limitación de responsabilidad para el tercer poseedor. Dice MANZANO SOLANO, La publicidad registral en la nueva LEC, RCDI, 2001, Pág., 2086, que la nota marginal que da constancia del pago con subrogación no produce una permuta de rango, sino que el titular del crédito posterior consta ahora como el titular de dos créditos anotados y el posterior debe cancelarse después del mandamiento de cancelación. La AP Barcelona, sec. 11ª, A 14-5-2009, A 296-2005, y Auto de la Sección 16ª de fecha 4-11-02, resuelve que el hecho de que un tercero hubiera satisfecho el crédito preferente, la subrogación en los derechos del actor será únicamente hasta donde alcance el importe satisfecho y no por toda la ejecución, que comprende intereses y costas, y que debe poder continuarse por el ejecutante con carácter preferente, existiendo además un acreedor subrogado únicamente en parte de los derechos del ejecutante hasta el límite de lo satisfecho.

Esta postura es el resultado de no reconocer eficacia ofensiva (inoponibilidad de títulos) a la anotación preventiva de embargo. A mi juicio en todo pago por tercero hay subrogación, y el tercero que paga un crédito (principio de integridad) en principio ha de abonar no solo su capital sino por toda su cuantía, incluyendo intereses y costas. Pero

esto se deriva del régimen general del pago con subrogación, del que el Art. 659.3 LEC es una excepción en virtud del principio de especialidad registral, régimen similar al del 662.3, y ello es debido a que la AP de embargo no solo publica la ejecución sino que delimita su objeto frente a terceros que tienen su título inscrito o anotado. Y el crédito por intereses y costas fuera de los limites legales es un crédito subsidiario y dependiente del principal en el que el tercero ha quedado plenamente subrogado.
El derecho de subrogación, en el Art. 131 Lh, antes de la reforma del procedimiento hipotecario en la LEC 1/2000, sólo venía reconocido expresamente a los acreedores posteriores cuyo título se inscribió antes de expedirse la certificación de cargas, sin que esta eventualidad alcanzase también a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas. Esta circunstancia ha sido modificada en la legislación actual, y el vigente artículo 689 de la LEC se remite a su vez al 659, estableciendo un régimen único para la ejecución hipotecaria y la ejecución común, que reconoce éste derecho de subrogación a los titulares (todos) de los derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta, si bien se exige que éstos acrediten al tribunal la inscripción de su derecho para intervenir en el procedimiento (Art. 659,2º).Es decir, que, el tercer poseedor, titular de dominio inscrito con posterioridad a la certificación de cargas puede intervenir en las actuaciones procesales que le afecten y, porqué no, satisfacer el crédito y subrogarse en el lugar del acreedor (Art. 659-3 LEC: AP Valladolid, A 25-11-2002). El apartado 3 del Art. 659 prevé expresamente la responsabilidad del tercer adquiriente “dentro del limite que resulte del registro”.

IV. LA CONCURRENCIA DE CRÉDITOS Y GRAVÁMENES EN LA EJECUCIÓN SINGULAR. 4.1 límites a la preferencia procesal de la ejecución en curso. a) El debate sobre si la preferencia de un derecho se puede salvaguardar por la anotación preventiva frente a una ejecución en curso. La anotación de embargo no cierra el registro (Art. 71 LH). Por ello siempre es posible que haya inscripciones o anotaciones posteriores, de aseguramiento o de derechos constituidos con anterioridad, que se refieren a un derecho preferente.
Subraya FERNANDEZ BALLESTEROS (La ejecución…, cit., Pág., 3999, nota 28) que en general la ley habla de cargas anteriores, que es menos preciso que preferentes, salvo en el Art. 567.1 LEC. Los gravámenes y cargas que no consten en el registro solo podrán en su caso ejercitarse sobre el deudor pero están llamados a extinguirse respecto del bien embargado y rematado, en virtud del principio de inoponibilidad de títulos y salvo que sean cargas manifiestas, superprivilegios o privilegios preferentes devengados con anterioridad y de los que exista constancia fehaciente de este devengo anterior.

Alguna doctrina hace una interpretación de la subsistencia de cargas ligada a la prioridad de la anotación de embargo, que implica la extinción de todas las anotaciones o inscripciones posteriores. La consecuencia es que en la acción ejecutiva queda privilegiado el primer embargo (o el primer remate) frente a los embargos posteriores, con independencia del rango y preferencia del crédito ejecutado.
El debate doctrinal se plantea con anterioridad a la nueva LEC 1/2000 (vide estudio detallado de RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo., cit., Pág. 211 y sigs). DE LA RICA Y ARENAL (cit., Pág., 792) afirma que como la inscripción posterior a la anotación preventiva no puede subsistir después del remate, el inscribí ente o anotante posterior (al que se llama retrasado y negligente) tiene obligación de participar en el procedimiento ejecutivo por la tercería de mejor derecho, pues de lo contrario perderá su derecho ante el anotante diligente, que ha fiado y confiado en el registro. Y de modo similar se expresa GARCIA GARCIA, Derecho inmobiliario, II, cit., Pág., 770. Muchos autores estiman que la cancelación de los asientos posteriores a la anotación preventiva de embargo es automática y se funda en la sola prioridad registral, y esto parece reflejarse en el Art. 613 LEC y 175.2 RH. TALMA CHARLES, en su pormenorizado y detallado libro sostiene que el principio de prioridad, exige que todo titulo presentado en el registro quede supeditado a cualquier otro incompatible presentado con anterioridad, y de ello concluye que el mandato de cancelación debe ordenar la cancelación dé todos los asientos posteriores a la anotación de embargo que se ejecuta. También PARDO NUÑEZ (Pág. 107), MONSERRAT VALERO, La anotación de embargo y las cargas reales anteriores cuando el crédito anotado es preferente al garantizado por estas, LL 2000-7, D-257, Pág. 1580; MARTINEZ ESCRIBANO (Pág. 60). Por su parte, FERNANDEZ BALLESTEROS (La ejecución…., Pág. 335) afirma que la tercería es el único medio que tiene el acreedor posterior de salvar su preferencia, concluyendo (Pág. 364), que la preferencia solo prevalece sobre la anotación posterior si se ejercita una tercería, aunque reconoce que esta regulación es gravosa para el tercero que resulte ser propietario de los bienes embargados. AVILA NAVARRO (La certificación de cargas y el mandamiento de cancelación en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, RCDI, 2000, Pág. 645) opina que no pueden coexistir a la vez dos procesos ejecutivos sobre el mismo bien, y que si una vez expedida la certificación de cargas se constata que hay una ejecución posterior debe esta sobreseerse, lo que se basa en la preferencia jurisdiccional y procesal de la ejecución anterior y el régimen de la tercería de mejor derecho. En el mismo sentido SABATER MARTIN (Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, coordinados por Fernández Ballesteros, Rifé, Valls, II, Madrid, 2000, Pág. 2654), para quien la acumulación de ejecuciones no impide la aplicación del Art. 613 LEC y la preferencia del primer embargante, pues la preferencia de los embargantes posteriores debe hacerse valer en todo caso en una tercería. PEÑA Y BERNALDO DE

QUIROS, Derechos reales, derecho hipotecario, II, Madrid 2001, Pág., 675, se refiere a las exigencias de una actitud activa en el adquirente anterior que no ha inscrito. También, NAVARRO CASTRO, Comentario a la STS 4 abril de 2002, CCJC, 2002, Pág. 218 y sigs; MARTINEZ SANTOS, De nuevo sobre la distribución del sobrante en la ejecución civil, LL, 2004; BUSTOS PUECHE (El sujeto beneficiario de la protección registral, RCDI, 2003, Pág., 2638), afirma que si la adquisición es anterior al embargo en la tercería de dominio es probable que se reconociera la propiedad del tercerista (Pág. 2639), pero si no ejercita la tercería el propietario pierde la propiedad frente al rematante que inscribe, y opina que el anotante posterior no conserva su derecho tras el remate a pesar de la anotación, pues debe ser también considerado tercero por la exigencia de protección de la apariencia, y por la adquisición irregular y dejadez del que no inscribió a tiempo. También, DIAZ FRAILE, Las tercerías de dominio en relación con el registro de la propiedad, RCDI, 2005, Pág., 491. LA FUENTE TORRALBA, La oposición a la ejecución, Cizur menor, 2006, Pág. 227; MARTIN PASTOR, La oposición cit., Pág. 773. Y mantiene MARTINEZ ESCRIBANO (Pág., 132) que los créditos anotados, si un acreedor pretende ejercitar una preferencia sobre el embargante y tiene un asiento posterior “es necesario que se declare judicialmente en el marco del proceso de ejecución el mejor derecho de este acreedor”. En el mismo sentido ACHON BRUÑEN (La ejecución dineraria, cit., Pág. 137, Pág. 237 y sigs, y todo ello porque la finalidad de las leyes hipotecarias es la tutela de la propiedad (Pág. 241). Según GOMEZ SALVAGO (Los privilegios en la ejecución singular, Valencia 2006, Pág. 37 y sigs), tratar de resolver en un mismo proceso de ejecución el carácter preferente del crédito que se ejecuta frente a los demás, y apoyándose en el criterio de ordenar las cargas anteriores y preferentes en una ejecución singular, no hace sino convertir el proceso de ejecución estricta en un proceso de ejecución cuasi universal… provocando la acumulación automática de las diversas ejecuciones… y dejando sin contenido la tercería, que nunca tendría lugar. Según GOMEZ SALVAGO la finalidad esencial de la tercería de mejor derecho es excluir la prioridad que el embargo otorga al ejecutante (Pág.19, Pág., 37). VELA SANCHEZ, La fe pública registral en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, ADC, 2007, I, Pág., 100, afirma que el titular de un derecho real sobre el inmueble embargado se le impone una actuación diligente respecto de la ejecución que afecta a dicho bien, pues debe realizar lo necesario para conservar su titularidad, esto es ha de acudir al proceso ejecutivo de cuya existencia tiene o puede tener conocimiento a través del registro, pues si no ejercita la tercería de dominio es claro que el rematante adquiere una posición inatacable (aunque posteriormente salva la posibilidad de reivindicar la cosa, Pág. 104). Afirma en este sentido GORDILLO CAÑAS, (el principio de inoponibilidad, Pág. 516) que la anotación no produce los efectos de la fe pública y solo por la tercería de dominio se hace prevalecer los derechos del dueño sobre los del acreedor embargante. Concluye GORDILLO finalmente (Pág. 532) que ni siquiera juega a favor del anotante el principio de prioridad porque la preferencia si no se hace valer en la tercería no se podrá hacer valer después del remate por el procedimiento ordinario. PAU PADRON (Manual de derecho inmobiliario registral, Madrid, 2000) habla de la disociación de dos planos el registral, basado en la prioridad, y el sustantivo; según este autor las preferencias solo se pueden ejercitar por tercería; y es coherente con una extendida doctrina que afirma que la cancelación automática de todas las cargas posteriores a la AP que ha fundado el remate. En el mismo sentido se manifiesta DIEZ SOTO, concurrencia y prelación de créditos; teoría general, en particular Pág. 175 y 293 y sigs para quien la adjudicación debe producir la cancelación de asientos posteriores sin excepción alguna, incluso de créditos preferentes. CORDON MORENO (Pág., 372) específica que las cargas preferentes no registradas debieron hacerse valer en el procedimiento de ejecución por la tercería de mejor derecho; también FERNANDEZ BALLESTEROS, La Ejecución… cit., Pág.393, que dice que se cancela “sin explicación”. VEGAS TORRES, El reembargo, Pág. 286 y sigs, para quien los contrario produciría incertidumbres impidiendo una respuesta jurisdiccional a las situaciones con pluralidad de acreedores. ACHON BRUÑEN (La ejecución dineraria, cuestiones conflictivas, 2009, Pág. 59, Pág. 275) opina que como el embargo sobre cosa ajena es valido y eficaz el propietario esta obligado a participar en el proceso ejecutivo, para evitar la perdida de su propiedad. La mayor parte de la doctrina, hasta época reciente, no se planteaba el carácter preceptivo de la tercería de dominio del propietario frente al proceso ejecutivo en que se embargan sus bienes por deudas ajenas, solo se generaliza esta postura cuando se mantiene en época reciente (por un sector doctrinal importante y significativo) que el remate puede producir la transmisión de la propiedad erga omnes, por efecto de la publicidad registral de la inscripción del remate. La opinión contraria, referida a la ejecución hipotecaria, fue sostenida en su día por VIDAL FRANCES, Problemática registral de los procedimientos de ejecución hipotecaria, en “hipoteca y seguridad jurídica” Madrid 1999, Pág., 294 y sigs, manifiesta que los asientos posteriores a la hipoteca que reflejan derechos preferentes subsisten sin purga. En este sentido se expresa también MORENO CARTENA (El proceso civil., cit., Pág., 5271) para quien la prioridad temporal de la anotación no puede determinar la preferencia del crédito. A mi parecer ESPEJO LERDO DE TEJADA, La reserva cit., Pág., 197, da en el clavo cuando afirma que la cancelación obtenida en el proceso de ejecución no constituye una decisión

jurisdiccional definitiva sobre la cuestión relativa a la titularidad del bien, que solo se podrá obtener en procedimiento contradictorio.

La doctrina de la DG estima también que la yuxtaposición sobre el mismo bien de embargos acordados en procedimientos distintos seguidos contra su propietario no implica una concurrencia de créditos, y por tanto ninguna relevancia puede tener la eventual preferencia intrínseca de uno de ellos.
La doctrina de la DGR favorece la cancelación pura y dura tras el remate de los asientos posteriores a la anotación preventiva de embargo, que lo ha causado; es a mi juicio un planteamiento superficial, la otra cara del Art. 34 LH mal entendido, consecuencia de la publicidad absoluta como prioridad, que según dicen tiene un apoyo legal firme en el Art. 131 LH y 674 LEC. Así en Rs. 21 de noviembre de 1991 y 15 de diciembre de 1994, se afirma que el acreedor preferente tiene que intervenir por medio de una tercería, y no iniciar un segundo proceso ejecutivo, y por eso la anotación posterior debe cancelarse; las Rs. 22 de noviembre de 1988, 15 de diciembre de 1994 y 30 de setiembre de 2005 afirman que apreciar de oficio la preferencia de un crédito contradice el principio de rogación; la Rs. de 3 de abril de 1998 niega que el superprivilegio del crédito salarial pueda cancelar una hipoteca anterior; la Rs 7 de mayo de 1999 afirma que “la colisión de embargos no implica la concurrencia de los créditos” habla del embargo como “una vinculación erga omnes al proceso en que se decreta” y que el juez que aprueba la primera traba debe resolver sin ninguna interferencia la ejecución del bien trabado; la Rs de 28 de junio de 2005 ordena cancelar una AP posterior por un crédito salarial privilegiado. Según la Rs 28.11.2008, practicada una AP de prohibición de disponer en expediente de disciplina urbanística no pueden inscribirse las trasmisiones de participaciones indivisas de dicha finca aunque sean de fecha fehaciente anterior a la AP; la Rs 10 de octubre de 2008 declara la preferencia de una AP de embargo por débitos a hacienda sobre una reserva de dominio inscrita con posterioridad (aunque era fehacientemente anterior). Antes de la reforma de 1992, la DG era mucho más prudente, y pueden encontrarse muchas resoluciones que no eran tan radicales (así se deniega la cancelación de créditos salariales posteriores anotados por ser preferentes: Rs 22 de noviembre de 1988, no se puede cancelar una anotación de quiebra posterior por ser preferente Rs 8 noviembre de 1990). A mi juicio esta postura, asumida por la DGR, hace un gran daño a titulares de créditos privilegiados, siendo el supuesto mas frecuente que se plantea ante el registro el del privilegio salarial, al que se priva injustificadamente de participar en el banquete de los bienes del deudor, con grave quebranto de los principios legales de determinación del orden de las preferencias (Rs 22.11.88, 3.04.98, 7.05.99, 29.09.00, 28.03.01). Esta postura supone no admitir la eficacia de un embargo posterior por gastos preferentes de propiedad horizontal (Rs 26.12.99) o por débitos preferentes de la Seguridad social (RS 15.12.94), y deniega la eficacia de las adquisiciones anteriores preferentes (Rs 12.06.89). Pero a mi entender esta absolutividad de la prioridad solo es aplicada por la DG cuando le apetece, porque en otras ocasiones la preferencia de los derechos litigiosos no se resuelve en la prioridad, sino que la DG valora el rango de los derechos inscritos u anotados; por ejemplo es de mejor rango la anotación de prorroga de una anotación anterior aunque haya otra anotación intermedia pero anterior a la misma anotación de prorroga, y lo mismo las anotaciones de ampliación de embargo (Rs 26.9.2003, 26.4.2005); el argumento supremo en ambos casos es que “no puede discutirse la validez de las anotaciones de prorroga y ampliación que están bajo el amparo de los tribunales” (yo creo que mas están bajo el amparo de los tribunales las anotaciones de rango superior aunque sean posteriores). CORDERO LOBATO (Comentario a la Rs. 28 de junio de 2005, CCJC, Derechos reales, cit., 35, Pág., 493), entiende más lógico que la preferencia deba perjudicar al ejecutante anterior, lo que entiende se produce cuando el acreedor hipotecario insta un ejecutivo ordinario en que se cancelan los asientos posteriores a la hipoteca, no a la anotación de embargo. Tampoco aplica la prioridad la Rs de 5.4.2006, afirma que no procede la cancelación de asientos posteriores a una anotación de demanda de propiedad si los títulos son de fecha anterior a dicha anotación, aunque consten registralmente después, en base al Art. 198 Rh; tampoco en caso de ejercicio de una condición resolutoria por el vendedor tiene lugar la cancelación de asientos posteriores a la inscripción de compraventa cuyos titulares no han sido parte en el procedimiento (Rs 15.11.2005); y no se admite la ampliación del embargo si el bien embargado ha pasado a terceros poseedores (Rs 7 de julio de 2006, EDD 2006/112696). En la Res. de 26 marzo 2008 EDD 2008/20052, se debate si el posible cancelar una anotación preventiva letra J, de ampliación de otra anotación de embargo anterior letra G, al ordenarse genéricamente la cancelación de cargas posteriores en el mandamiento de cancelación de cargas -presentado junto con el testimonio del auto de adjudicación a favor del mejor postor en la subasta- derivado de un embargo que motivó la anotación letra H, cuando tal ampliación de embargo se practicó con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en este procedimiento de ejecución, y la DG dice que no es posible cancelarla porque era en

realidad una ampliación de embargo, lo que significa que ha valorado el rango de una anotación posterior en función de su preferencia. A mi juicio además la propia DG se contradice abiertamente en su doctrina sobre la prorroga y anotación de embargo, que supone una calificación del rango; por ejemplo en la Rs de 25 de abril de 2006 tras un proceso de ejecución tributaria el rematante se opone a la prorroga y ampliación de una AP de embargo anterior, lo que la DG no admite. La Rs de 23 de setiembre de 2008 (EDD 2008/172030) debate el derecho de los titulares de asientos registrales posteriores a la anotación que motiva la ejecución. La resolución resuelve que los créditos posteriores preferentes al crédito del tercerista debieron hacer valer sus derechos en el procedimiento de tercería, lo que a mi juicio no es correcto.

La jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias provinciales, en el mismo sentido, considera que todo embargo posterior es un reembargo y por tanto un embargo supeditado al anterior, con independencia del rango y preferencia del crédito ejecutado posteriormente.
El AAP de Madrid de 17 de febrero de 1998 afirma que todo embargo posterior es un reembargo y que cualquier preferencia del embargo posterior se debe hacer valer por la oportuna tercería en el primer proceso ejecutivo. La SAP La Coruña, sec. 4ª, de 27-12-1999 EDJ 1999/57798 resuelve que el embargo posterior es un reembargo y por ello debe ser pospuesto con independencia de la preferencia de los segundos embargantes. Y así resuelve también la AAP Castellón 18 de julio de 2008.

b) La subsistencia de cargas debe significar el concurso de los créditos anotados en la ejecución singular. El embargo por sí mismo (y tampoco su anotación) no otorga un derecho nuevo y no trasforma el derecho ejecutado, por ello, en mi opinión, las preferencias del crédito anotadas no deben resultar materialmente pospuestas en la ejecución por ser registralmente posteriores. El registro puede publicar, por inscripción o anotación, otros gravámenes, créditos y otros procesos ejecutivos distintos del que se ejecuta, cuya preferencia ha de ser calificada, aunque sea posterior a la anotación del embargo que se ejecuta.
Yo creo que el registro es un sistema más simple, funcional y justo de reserva de derechos frente a una ejecución singular que la tercería. Y el titular de un crédito preferente, puede obtener la reserva de su preferencia mediante su anotación en el registro, siempre y cuando interese la constancia registral de la preferencia en su exacta cuantía, causa y prioridad de su devengo, pues el titular de un derecho preferente no tiene la carga de participar en todos los procesos de ejecución singular que se inicien. A mi parecer, la corriente doctrinal y jurisprudencial mayoritaria referida no pondera la función del registro como instrumento de salvaguarda de la propiedad y ordenación del crédito; reconoce a la anotación preventiva de embargo una “eficacia real” que dogmáticamente se niega, y además impone una gravosa carga al acreedor preferente de ejercitar un proceso de tercería ante cualquier ejecución comenzada para no perder su privilegio.

El principio de subsistencia de cargas introducido en la ley de reforma hipotecaria de 1909 supone habilitar la concurrencia de embargos y créditos anotados, o por procesos ejecutivos distintos que se anotan en el registro. A mi juicio, el principio de subsistencia de las cargas anteriores y preferentes en la ejecución (Art. 668, 670 LEC) significa que después del embargo y el remate deben permanecer vigentes todos los asientos que publiquen derechos de mejor rango o condición que el ejecutado (aunque no sean derechos reales manifiestos), y de ese modo el registro puede reservar derechos y preferencias frente a la ejecución en curso.
El sistema de subsistencia de cargas anteriores, hemos visto que, se introduce en la ley de reforma hipotecaria de 1909, que modifica en este sentido el Art. 1511 LEC de la LEC de 1889 (que regulaba la extinción de las cargas en el juicio ejecutivo); históricamente regía en el proceso ejecutivo

singular un sistema de purga de cargas, y tras el remate se cancelaban todas las cargas que pesan sobre el bien embargado y se pagaban todos los créditos concurrentes sobre el bien ejecutado según su preferencia. Por el principio de subsistencia de cargas anteriores y preferentes es posible el concurso de los créditos en la ejecución singular en la medida en que una inscripción o anotación reserva un rango o una preferencia frente a una ejecución en curso, sea esta anterior o posterior a la ejecución en curso.

La subsistencia de cargas anteriores entiendo se refiere además de a la propiedad misma, a los derechos manifiestos, a la configuración legal de la titularidad, y a las cargas y gravámenes preferentes que consten efectivamente inscritas o anotadas en el registro, aunque lo sean por una anotación posterior, si los elementos esenciales de la preferencia quedan exactamente determinados y su devengo es anterior a la anotación de la ejecución en curso. El folio registral correspondiente a un inmueble hace efectivo entonces el concurso virtual de los créditos y gravámenes que estén anotados o inscritos sobre el bien inmueble embargado, pues entre ellos, tras el embargo o la adjudicación judicial, se debe dilucidar efectivamente el régimen civil de su rango y preferencia en la ejecución. El descuento de las cargas anteriores significa que el acreedor anterior preferente adquiere un nuevo deudor tras el remate (pues el rematante se subroga en la deuda), pero ello no significa que se extinga la deuda originaria, dada la intransmisibilidad de deudas a título singular (lo que se regula expresamente para la ejecución hipotecaria en el Art. 118 LH, y así fue establecido en la STS 27 de enero de 1990). De hecho el tercero adquirente tiene una limitación de su responsabilidad, que resulta del régimen del Art. 575 LEC en el juicio ejecutivo ordinario y del Art. 114 LH en la ejecución hipotecaria, mientras que el deudor originario responde de toda la extensión de su deuda.
Véase en detalle el interesante comentario de J. SARMIENTO RAMOS, Comentario a la STS 4 de mayo de 2007, ADC, Abril-junio, 2010, LXIII, II, Pág. 897 y sigs. JERONIMO GONZALEZ (Memoria sobre el derecho real de hipoteca, RCDI, 1929, Pág., 120), y ROCA SASTRE (Derecho hipotecario, IV, 1, cit., Pág., 345) afirmaban que el rematante se subroga en el debito personal quedando liberado el deudor originario como efecto legal del remate, doctrina que se mantiene también el la STS de 30 de enero de 1999. PARDO NUÑEZ (Anotaciones., Pág. 147) supone que la subrogación del rematante en la deuda libera de responsabilidad al deudor al menos en cuanto al montante de la deuda subastada, pero ya hemos explicado que ello contradice la intransmisibilidad de las deudas a título singular y el principio de la integridad el crédito cuando solo hay una solvencia parcial. Se trata de una tesis que hoy en día es tenida por infundada por la mayoría de la doctrina, principalmente por la falta de publicidad registral de la deuda personal, y actualmente parece insostenible pues la LEC 1/2000 se refiere a subrogarse en la responsabilidad (Art. 668.3 y 670.5) y exclusivamente por las cargas anteriores (Art. 669.2 LEC). A mi juicio tras el remate existe un nuevo deudor de una nueva deuda (la carga anterior preferente) por decisión legal y dentro de unos límites legales taxativos, sin que la deuda antigua con su rango y garantías se extinga. MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pág. 909, relata que la postura de Roca es una doctrina carente de sentido para las hipotecas de máximo o en garantía de prestaciones periódicas.

c) Razones dogmáticas, procesales y registrales que sustentan la reserva de preferencias por la anotación preventiva en el proceso ejecutivo. El fin del registro debe ser en sí mismo salvaguardar los derechos preferentes frente a la ejecución. No puede afectarse como principio que la anotación registral afecte a la propiedad, los derechos manifiestos o al orden del crédito que esta definido por la ley.

El propietario esta tutelado por la Constitución y no se le puede obligar a participar en un proceso ejecutivo defendiendo su derecho por medio de una tercería de dominio pues la propiedad es un derecho manifiesto anterior al registro y la inscripción es voluntaria y no constitutiva. La propiedad existe con independencia del registro porque la tierra misma es el principal registro de la propiedad. Y si el propietario reivindica su propiedad por un proceso ordinario se salvaguarda el resultado del mismo mediante una anotación preventiva, que no puede ser cancelada aunque sea posterior a la de la ejecución en curso. Los mismos principios deben aplicarse al orden del crédito que no puede estar fundado en la prioridad de la ejecución. El orden del crédito sustenta el sistema financiero, y por ello es también tutelado por el registro, esto significa que el registro esta bajo el amparo de los tribunales (Art. 1 Lh). Es a mí parecer una total incoherencia jurídica el proclamar la preferencia de la primera de las ejecuciones en curso sin atender a la prioridad de los títulos ejecutados o preferencia de los derechos ejecutados, y parece más coherente que el registro tutela en la ejecución la entidad del crédito como tal definido a partir del orden de las preferencias del crédito. La imposibilidad de acumular otras pretensiones en la tercería, de reconvenir en la tercería, de interponer segundas y posteriores tercerías (Art. 597 LEC), la propia sumariedad de la tercería como incidente que no declara derechos, hacen necesario una institución formal y publica de salvaguarda de la preferencia de los derechos y créditos que entiendo es la función que cumple la anotación preventiva. El propietario o el acreedor preferente se encontrarían en total indefensión cuando la ley no le permite participar en el proceso ejecutivo, y luego le enfrenta a un remate con efectos de purga de lo no inscrito, y en todo caso su propiedad o preferencia material no debe quedar afectada por un proceso sumario que no declara derechos.

Por otra parte el concurso de los créditos en la ejecución y la salvaguarda frente a la ejecución en curso de la preferencia devengada con anterioridad a la ejecución en curso se regula expresamente en el régimen legal de la oponibilidad de los créditos tributarios privilegiados (Art. 71 LGT). Y el Art. 170 2 LGT dispone que la anotación preventiva no altera la prelación que para el cobro de los créditos tributarios. La tercería solo resuelve sobre la preferencia a efectos del embargo, sin que produzca cosa juzgada (Art. 603 LEC). En consecuencia la tercería solo sirve para resolver sobre la precedencia de un crédito o derecho en una ejecución comenzada y contra un bien embargado, nunca para declarar la propiedad erga omnes o para determinar el rango y oponibilidad de un crédito. La anotación preventiva debe tomar entonces su eficacia ofensiva de la propiedad o preferencia misma que esta llamada a tutelar.
El Art. 696 LEC dispone que la tercería de dominio sólo puede plantearse como incidencia en el seno de un proceso de ejecución civil que se siga ante el órgano judicial, y no cuando la traba ha sido acordada por un órgano administrativo. En consecuencia frente al embargo administrativo o laboral solo se puede ejercitar una acción plenaria en procedimiento ordinario (reivindicatoria o declarativa de dominio) o reservar los derechos frente a la ejecución por la correspondiente anotación preventiva. Esto es la anotación preventiva tiene su sentido para la reserva de derechos frente a una ejecución en curso y el registro debe servir a esta reserva. GOMEZ SALVAGO especula sobre la inutilidad de un proceso ordinario para dilucidar sobre las preferencias, pues el acreedor tendría obligación después de acudir a la tercería para hacer efectiva su preferencia (Pág. 125), pero esta postura se enfrenta a la contradicción de hacer prevalecer lo dispuesto en un proceso sumario respecto de la decidido como cosa juzgada en un proceso ordinario, y significa ni mas ni menos que la prestigiosa autora no comprende la virtualidad de la anotación preventiva en su función de reserva de derechos y garantía de la cosa juzgada establecida en proceso ordinario. Por ejemplo ¿Cómo asegurar un mejor derecho de propiedad en una ejecución administrativa en la que no caben tercerías de dominio por ser la declaración de dominio competencia de la jurisdicción civil? Necesariamente tendrá que reservarse el derecho por una anotación preventiva que no se podrá cancelar con el remate administrativo aunque la anotación de la demanda de dominio (o de la declaración de dominio en juicio civil) sea posterior a la anotación preventiva del proceso de ejecución administrativa. Es cierto que el Art. 599 LEC atribuye la competencia de la tercería de dominio al órgano que despachó la ejecución, pero ello solo en el contexto de ejecuciones ejercitadas ante la jurisdicción civil y cuando el único objeto de la pretensión es el levantamiento del embargo (Art. 601 LEC).

En la regulación legal del avalúo del bien expresamente se dispone el descuento de las cargas registrales anteriores y preferentes (Art. 666. 1 LEC), lo que presupone que puede haber cargas posteriores a la anotación que prevalecen en el embargo. La regulación legal de la acumulación de ejecuciones (Art. 555 LEC) es contraria a la exigencia preceptiva de una tercería, pues la ley ha concebido que pueda acumularse un proceso iniciado con posterioridad sin imponer la tercería, y ahí los derechos respectivos, originario y acumulado, han de valorarse por su preferencia no por su prioridad. Es también la consecuencia mas lógica del régimen legal del reembargo, que no puede considerarse un embargo supeditado, como sí lo es el embargo del sobrante (Art. 610 y 611 LEC).
En el concurso de ejecuciones singulares contra el mismo bien del mismo deudor, la resolución de la concurrencia de ejecuciones aconseja la reserva de derechos y preferencias en el juicio ejecutivo, sin exigencia preceptiva de acumulación o de tercería de dominio o de mejor derecho, y predica la subsistencia de las anotaciones de derechos preferentes, aunque sean posteriores a la que es objeto del proceso de ejecución.

También en el incidente de reparto de sobrante parece lógico que el mismo se haga por el orden de preferencia de los respectivos créditos y no por el orden de inicio de las pretensiones ejecutivas (672.2 LEC).
A mi juicio la existencia de un incidente para la distribución del remanente (672.2 LEC) demuestra que la prioridad de las anotaciones no determina necesariamente la preferencia, sino que la preferencia se ha de calificar dentro del proceso ejecutivo entre los títulos registrados, conforme a la preferencia que se determine por el registro. Y aunque la LEC parece dar cierta preeminencia a la ejecución anterior (Art. 555.2 LEC), pues exige la aquiescencia del secretario judicial del proceso más antiguo para la acumulación de ejecuciones, yo entiendo que esto es solo una norma procesal que no afecta a la preferencia material. Y finalmente la cancelación de cargas parece que debe hacerse de acuerdo a las preferencias y no de acuerdo a la prioridad como mantendremos después mas en detalle.

Es por otra parte una consecuencia necesaria del régimen legal del concurso de acreedores, aunque la anotación preventiva de embargo fuera anterior a la declaración de concurso; lo que significa un supuesto legal en que una anotación posterior de rango superior es pospuesta a una anotación anterior. Y así lo establece la doctrina de la DG registros que en la Resolución, 21-4-2006 rechaza la posibilidad de inscribir un auto de adjudicación cuando, con anterioridad a la celebración de la subasta, se había anotado preventivamente la declaración de concurso del deudor.
En la nueva ley concursal. Dispone el Art. 55. 1 de la Ley Concursal que en ciertos casos pueden continuarse los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, pero ello evidentemente no puede significar, como luego justificaremos mas en detalle, la preferencia del acreedor administrativo o laboral, que habrá de concurrir al reparto de los bienes del concursado en igualdad de condiciones con los acreedores preferentes que se hayan personado en el concurso, y ello solo se puede resolver la oponibilidad de las preferencias del concurso en la ejecución singular, y porque el rematante de la ejecución administrativa o laboral recibe el bien afecto a las cargas subsistentes que publica el registro al publicar la declaración de concurso aunque sea un asiento posterior. El rematante ha de “subrogarse” en la declaración concurso posterior, pues “acepta quedar subrogado en las mismas (cargas)” (Art. 668 LEC, también Art. 669.2 LEC, 670 LEC), lo que significa que tras el remate no se podrá cancelar la declaración de concurso posterior que continua desarrollando toda su funcionalidad. Y de igual modo el Art. 56 LC, regula la posible ejecución separada de garantías reales cuando la ejecución se inició antes del concurso y los bienes no están afectos a una actividad profesional o empresarial del embargado o a una unidad productiva de su titularidad, pero ello a mi entender no puede implicar la cancelación de una declaración

de concurso posterior, pues la eficacia del remate queda deleitada por la calificación de su rango en el concurso que se haga por el propio juez del concurso.

A resolver la difícil cuestión que plantea la concurrencia de créditos en la ejecución singular, y en particular al conflicto dogmático entre prioridad y preferencia, se dirigen las páginas siguientes del presente trabajo. d) Limites a la preferencia del crédito privilegiado frente a la ejecución en curso. La reserva de derechos y preferencias frente a la ejecución en curso por la anotación posterior no es indiscriminada. Por aplicación de la prioridad registral las anotaciones e inscripciones posteriores a la anotación que se ejecuta aunque sean preferentes están ordinariamente destinados a ser cancelados tras el remate, cuando su devengo sea posterior al crédito que se ejecuta. Solo los créditos preferentes devengados con anterioridad a la anotación de embargo del crédito ejecutado que se anotan con posterioridad por cuantía determinada, pueden ver reservado su rango y preferencia, como consecuencia de la subsistencia de las cargas anteriores.
Por ejemplo, el Art. 144 LH obliga la constancia registral de cualquier modificación del crédito para que surta efectos frente a terceros, por lo tanto el cesionario de un crédito hipotecario si no ha hecho constar registralmente la cesión no puede hacer constar su preferencia en una ejecución ordinaria, aunque su hipoteca sea anterior, pero sí puede hacer valer su preferencia si la cesión de crédito consta en el registro aunque sea posterior a la anotación de embargo (AAP Barcelona 20 enero de 2003). Los supuestos en que la preferencia prevalece sobre la prioridad deben ser taxativamente establecidos y han de ser calificados de excepcionales, pues el deudor embargado no ha sido declarado en situación de concurso y en consecuencia el acreedor posterior aunque fuera preferente debe dirigirse contra otros bienes del deudor embargado; además la tercería de mejor derecho es el instrumento ordinario de hacer valor una preferencia en la ejecución ordinaria.

Además de ello, no siempre la preferencia de un crédito anotado se puede hacer efectiva frente a la ejecución en curso porque el registro habitualmente no identifica con exactitud un crédito preferente en su cuantía o razones esenciales de su preferencia, en cuyo caso el titular del crédito preferente posterior deberá instar la oportuna tercería para poder hacer valer su preferencia.
Habitualmente la AP de embargo no publica el crédito con la precisión y especialidad propia de una reserva de rango, y solo da noticia de la existencia de otro proceso, y parece que en la practica registral la causa de la preferencia no se hace constar en la anotación de embargo (véase Rss de 9 de febrero y 1 de junio de 1989). La Rs de 24 de febrero de 2005, en base al Art. 165 Rh ordena incorporar a la solicitud de la anotación de embargo la resolución judicial en virtud de la cual se dicta la traba, pero la DG no exige la constancia de la causa del embargo en la anotación misma, por lo que en general el rango de las anotaciones preventivas solo pueden ser valoradas frente a terceros. En la práctica los gravámenes créditos preferentes no superprivilegiados anotados o inscritos con posterioridad a la anotación de una ejecución en curso muchas veces no son oponibles a la misma, pues la sola anotación de un crédito preferente no contiene habitualmente los elementos esenciales de su identidad, devengo, liquidación e idoneidad procesal. Aunque el registro reserve la preferencia por la anotación preventiva, la exigencia de tercería de derechos preferentes anotados con posterioridad proviene muchas veces de que el registro identifica únicamente el juicio ejecutivo, y a tenor del Art. 164 Rh, manifiesta preceptivamente el importe de lo debido (por principal y cuando proceda, por intereses y costas) y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado. Esto es la anotación de embargo no refiere habitualmente con precisión el rango y la preferencia del crédito en cuya virtud se ha decretado el embargo posterior, y por ello la tercería es necesaria para hacer valer esta preferencia, pues de lo contrario si la anotación es posterior, se cancelara después del remate. Pero si el juez manda publicar el rango del crédito el registrador lo hará así, pues a tenor del Art. 165 Rh en la anotación preventiva practicada por mandato judicial se debe insertar, literalmente, la resolución respectiva. Y en ese supuesto, si la preferencia de un crédito ejecutado consta en el asiento, el mismo no se puede cancelar

aunque sea posterior a la anotación que se ejecuta. En otros casos la preferencia de la anotación posterior se deriva de su propia naturaleza, como en las anotaciones de demanda, que no podrán ser canceladas cuando cuestionan erga omnes el derecho controvertido.

4.2. Supuestos particulares de oponibilidad de la preferencia sobre la prioridad. a) Oponibilidad de la anotación posterior de demandas de propiedad, nulidad, anotación de concurso o identificación correcta del bien embargado. Parece obvio que una anotación preventiva de demanda de propiedad posterior a una anotación de embargo no se puede cancelar (MARTIN PASTOR, La anotación preventiva de juicio declarativo en oposición al procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria y el procedimiento ejecutivo extrajudicial ex Art. 132 LH, RGD, 1999, Pág. 8973 y sigs).
La STS de 22 de setiembre de 2008 estudia el supuesto en que S., SL. como cesionaria de la adjudicación del remate sobre la finca núm. 000 adquirió la misma de quien según el Registro aparecía facultada para transmitirla, “Envases A., S.A.”, pues tal titularidad registral la había recuperado tras producirse indebidamente la cancelación en el Registro de la Propiedad de la inscripción de dominio de “Leasing B., S.A.” sobre la misma finca; instada demanda por esta última con la pretensión de que se declarara judicialmente la nulidad de tal cancelación, dicha demanda fue anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad, lo que conlleva según la sentencia los efectos previstos en el artículo 198 del Reglamento Hipotecario dando a conocer a cualquier tercero la pendencia de un proceso sobre la propiedad del inmueble de cuyo resultado dependía la práctica de las correspondientes inscripciones o cancelaciones a que diere lugar la sentencia firme, de modo que cuando se decretó la nulidad de la cancelación de la inscripción de dominio de “Leasing B., S.A.” la “anulación” del derecho del “otorgante” (“Envases A., S.A.”) no se producía por causas ajenas al Registro, como exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Rresuelve en definitiva esta sentencia que la anotación posterior produce sus efectos cautelares aunque exista una anotación de embargo anterior que justifica la adjudicación pero que no genera preferencia alguna para el anotante frente al resultado de un proceso en el que se debate la propiedad del inmueble. Y una anotación preventiva de concurso posterior tampoco debe ser automáticamente cancelada, pues hay que calificar si el bien esta afecto a una actividad empresarial (Art. 56 LC) y su retroacción (Art. 71 LC). Ni tampoco se puede cancelar aquellas inscripciones o anotaciones posteriores que se refieren a la identidad física de la finca (obra nueva, exceso de cabida, deslinde, etc.), de los que DE LA SERNA BOSCH dice tienen sustancia inmatriculadora (Pág. 206) “tales como declaraciones de obra nueva, aumento de cabida, división horizontal y otros análogos (STS 13 de mayo de 1988).

b) oponibilidad de la anotación posterior demandas de nulidad del juicio ejecutivo. Y muy en particular como la nulidad de un juicio ejecutivo o hipotecario o las excepciones causales, pueden ejercitarse en un procedimiento ordinario posterior (Art. 564, 698 LEC) es obvio que no tiene sentido que se cancele una anotación posterior que cuestiona el propio juicio ejecutivo o su causa (pues el proceso ejecutivo no produce cosa juzgada y no valora derechos).
Así las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de una hipoteca no tiene sentido que se puedan cancelar indiscriminadamente como consecuencia del mandamiento de cancelación de la ejecución hipotecaria de la propia hipoteca de la que se interesa su nulidad (Sobre le tema SERRERA CONTRERAS, sobre La Anotación preventiva de demanda de nulidad de la hipoteca, RCDI, 2011 Pág. 815 y sigs). El AAP Tarragona, 15-4-2011, afirma que la anotación de la demanda de nulidad del préstamo hipotecario que grava la finca de la demandante es la medida cautelar adecuada que salvaguarda los derechos frente a terceros y permite levantar la suspensión de la ejecución hipotecaria (se alegaba la constitución fraudulenta de una hipoteca). ”. El supuesto se plantea especialmente en relación con los préstamos usurarios. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley de represión de la usura, declarada la nulidad de un contrato por esta causa, el prestatario quedará obligado a entregar tan sólo la

suma recibida. Y, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 20 de junio de 2001 y 15 de julio de 2008, esa nulidad comporta la de la hipoteca accesoria del préstamo, lo que, a su vez, conlleva la cancelación de las correspondientes inscripciones en el Registro de la Propiedad.

A mi entender la tutela jurisdiccional de la propiedad impone que las causas de oposición a la ejecución hipotecaria, en particular la reivindicación por un tercero de la propiedad del bien hipotecado, se han de ejercitar por el procedimiento ordinario, y por ello la cancelación de la anotación de demanda de propiedad o de nulidad de la hipoteca no se puede hacer indiscriminadamente sea anterior o posterior a la nota marginal de certificación de cargas.
La clave esta en que la ejecución hipotecaria se hace siempre a salvo de la propiedad, y las mismas consideraciones pueden hacerse si lo que se pide es la nulidad del crédito hipotecario. Antes de la reforma del Art. 131 LH no se podía anotar una demanda de nulidad después de la certificación de cargas, luego parece obvio que la reforma esta tutelando la propiedad y la realidad el crédito a través del juicio ordinario que se hará efectivo por la demandad de nulidad de la hipoteca. La doctrina hipotecaria en la postura de PEÑA Y BERNALDO QUIROS a mi entender olvida el carácter sumario del juicio ejecutivo. La cuestión se debe poner en relación también con la extensión de la acción de nulidad como causa de oposición al juicio ejecutivo que hemos examinado en otro lugar, que se asegura registralmente sin suspender el juicio ejecutivo (Art. 698 LEC). Como subraya SERRERA CONTRERAS, la constitucionalidad del juicio de ejecución hipotecaria desaparecería si la anotación preventiva de nulidad que tutela la efectividad del juicio ordinario careciese de eficacia. En efecto el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell plantea cuestión de inconstitucionalidad por posible vulneración del principio de tutela judicial efectiva por el Art. 695 LEC que limita las causas de oposición al juicio ejecutivo, pues impiden al juzgador abordar, en el presente caso, el examen de los motivos aducidos por la parte ejecutada sobre la validez del negocio jurídico y sobre la concurrencia de los presupuestos del incumplimiento que determinan la ejecución de la garantía hipotecaria y afirma el ATC 19 de julio 2011, con cita de su jurisprudencia anterior (SSTC 269/1993, de 18 de octubre y 223/1997, de 4 de diciembre) que “la ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud

c) Oponibilidad de anotaciones posteriores de derechos manifiestos constituidos con anterioridad. El tema se plantea también con los títulos de propiedad y con los títulos de constitución de derechos reales que han accedido con posterioridad a la anotación de embargo que se ejecuta, pero que se corresponden con derechos constituidos con anterioridad al embargo; los títulos de propiedad anteriores que han accedido con posterioridad a la anotación de embargo en principio deben ser cancelados por el principio de inoponibilidad de títulos no inscritos y por la eficacia ofensiva de la anotación de embargo, salvo que sean manifiestos y consolidados, y su carácter manifiesto se ha debido investigar en juicio ejecutivo cuando se ha investigando la posesión.
El régimen particular del tercer poseedor adquirente de bienes en otra ejecución (Art. 613.3 LEC), no parece se un argumento concluyente a favor de la prioridad absoluta y cancelación de asientos posteriores, pues la limitación de responsabilidad frente a terceros de las cantidades consignadas es el régimen general derivado del principio de especialidad. A mi parecer la adquisición definitiva de la propiedad no se puede basar en la sola anotación y por lo tanto el juez que remata tiene que valorar las preferencias respectivas del crédito que ejecuta respecto del que se esta ejecutando en otra jurisdicción. El Art. 131 LH parece limitar la eficacia de una AP posterior a la certificación de cargas, pero siempre dejando a salvo el derecho de propiedad. La coordinación de los dos procesos esta impuesta por el régimen del Art. 143 Rh, y entiendo que el registro coordina los créditos según su rango y preferencia y no solo según su prioridad. Cuando le conste al juez por una anotación preventiva la existencia de una ejecución posterior por un crédito preferente al que

justifica la actual ejecución, debe rematar con reserva de los derechos de la ejecución preferente, y en el mandamiento de cancelación debe mantener la vigencia de la ejecución anterior.

La doctrina de la dirección general es más matizada en sus últimas resoluciones, que ya no afirma la radical extinción registral de los asientos posteriores, sino que el efecto cancelatorio solo se extiende a los “asientos contradictorios”, sin determinar cuales son los asientos efectivamente contradictorios.
La Rs 19 de marzo de 2005, en ese sentido dice que “En lo que se refiere al cumplimiento del mandamiento cancelatorio, no corresponde a esta a Dirección General en el presente expediente (Cf. Art. 324 y 326 de la Ley Hipotecaria) resolver si todos los asientos posteriores o sólo algunos deben cancelarse por contradictorios con la inscripción del auto de adjudicación, pues esta decisión debería adoptarse en un posible recurso ante la decisión del Registrador de no cancelar unos u otros. En hipótesis, podría plantearse como cuestión si procede la cancelación de todos los asientos posteriores (Art. 175-2ª del Reglamento hipotecario y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o sólo de los contradictorios entendiendo compatible la inscripción de la declaración de obra nueva (Cf. Resolución de 30 de noviembre de 2004 y, por analogía con la hipoteca, Art. 134 de la Ley Hipotecaria como admite el Registrador en su calificación”.

d) Oponibilidad de derechos registrales constituidos con anterioridad aun cuando su cumplimiento o consumación sea posterior al embargo. En la reserva de dominio, en la opción de compra, en la transmisión condicional de la propiedad los derechos del titular se reservan por su inscripción registral aunque su consumación se produzca después del embargo. La oponibilidad de lo inscrito conduce a que los derechos del embargante estén en todo caso supeditados a la calificación registral del rango del título que consta inscrito en el registro.
No es el momento de discutir sobre la inscibibilidad y sus limites de la opción de compra y del pacto de reserva de dominio solo destacar que el registro “realiza” ciertos derechos personales, como sucede no solo con las condiciones suspensivas y resolutorias inscritas (Art. 23 LH), sino también con el derecho del cedente del solar sobre pisos a construir (Art. 13 RH), con la opción de compra (Art. 14 RH), el retorno arrendaticio (Art. 15 RH) o con los derechos de aprovechamiento por turno, que en general resultan entonces oponibles a un embargo aunque su consumación sea efectivamente posterior al embargo mismo. Por ejemplo La STS 6 de julio de 2006 considerando que ha de dejarse sin efecto la anotación preventiva de embargo sobre el bien adquirido por la tercerista como consecuencia de la transmisión que del derecho de opción de compra le habían efectuado los ejecutados con anterioridad al embargo, señalando la Sala que la anotación preventiva de embargo no es un título traslativo de dominio ni produce efectos contra terceros cuyo derecho sea precedente, como ocurre en el caso de autos, en el que el derecho de opción de compra constaba inscrito en el Registro con anterioridad al embargo. La AP Segovia, sec. 1ª, S 8-11-2004 admite una tercería de dominio ejercitada en un procedimiento de ejecución hipotecaria, considerando que la tercerista está protegida por una condición resolutoria inscrita a su favor con anterioridad al embargo de un contrato de permuta de solar a cambio de edificación, y que fue ejercitada tras el incumplimiento contractual del último, y su derecho es preferente aunque la hipoteca se constituyera con anterioridad al incumplimiento del contrato de permuta. Las condiciones funcionan en el registro como derechos reales de garantía atípicos, muchas veces en los lindes de la prohibición del pacto comisorio, planteándose reiteradamente, al igual que en la hipoteca, el problema de acreditar el pago a efectos de cancelar la condición inscrita (Rs 30 mayo de 1996), y se plantea también el problema de acreditar el cumplimiento de la condición al efecto de resolver la venta (Rs 25 de abril de 1996). Y la STS de 11 de diciembre de 1990 estima vinculante una reserva de dominio porque no se han pagado todos los plazos y porque el bien sigue inscrito a nombre del vendedor.

En general hemos mantenido que una ejecución anterior no significa el reconocimiento de una preferencia si el registro publica la ejecución posterior y el rango el crédito posteriormente ejecutado, lo que ha de ser oponible a la primera ejecución por el principio de subsistencia de cargas. Vamos a ver después que el tema se plantea

igualmente cuando existe una concurrencia de una ejecución singular anterior que continua (laboral o administrativa) con una ejecución concursal posterior, la ejecución singular no se acumula a la ejecución concursal y prosigue autónomamente (Art. 55. 1 LC), y se debe concluir que el acreedor de la ejecución singular anterior no puede pretender una preferencia frente al concurso que no le corresponde.
La incoherencia e la doctrina de la DG se manifiesta en la Resolución, 7-9-2009, según esta resolución el Registrador no puede rectificar o restablecer anotaciones preventivas canceladas, en tanto no sea solicitada expresamente la práctica del asiento con efectos registrales únicamente a partir de la fecha en que se practique tal asiento, y por ello si obedeció un mandamiento de cancelación por haberse excedido la resolución judicial al fijar el limite de la responsabilidad del tercer poseedor( sin discernir si había terceros registrales inscritos), pues extendido el asiento de cancelación, la situación registral queda bajo la salvaguarda de los Tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley. Yo creo que esta doctrina se olvida del principio de que la anotación preventiva no cr4ea ni modifica derechos y que el registro esta al servicio de la ejecución y no a la inversa.

e) Oponibilidad del crédito superprivilegiado a la anotación de embargo. El Crédito superprivilegiado devengado con anterioridad a la anotación de embargo, no anotado o aún anotado con posterioridad a una ejecución en curso, debe prevalecer sobre la misma.
Así el supuesto más común de crédito salarial en los límites del superprivilegio del Art. 32 ET, superprivilegio de la hacienda pública y de los aseguradores o créditos derivados de la propiedad horizontal, etc. La STS 27 de octubre de 1983 admite la preferencia directa del crédito salarial superprivilegiado sobre el hipotecario y dice que se puede hacer valer directamente en el juicio ejecutivo (véase DE ANGEL- ZORILLA, El privilegio de los llamados créditos salariales, ADC, 1984, Pág. 545 y sigs). Para la STS 10.06.97, la adquisición de la propiedad por compraventa en una subasta notarial (otorgada la escritura el 25.09.85), no es preferente a una anotación preventiva anterior de embargo por unos créditos salariales derivados de una indemnización por despido. La STS 12-2-2010 declara la preferencia del Fogasa subrogada por su pago en el privilegio de unos créditos salariales cualquiera que fuera su fecha, anterior o posterior a la anotación preventiva, prevalecerá sobre ésta, ya que la de embargo no crea un derecho real, ni altera la naturaleza obligacional de los créditos que han provocado el embargo. La sociedad demandada y recurrente en casación alegaba que los créditos salariales reclamados por FOGASA gocen de preferencia sobre el suyo, ya que la anotación preventiva de embargo es anterior a todas las sentencias que declaran los créditos a favor de los trabajadores y anterior también a todas las reclamaciones, excepto una, ejercitada por los mismos, argumentación que la sentencia rechaza. La AP Zaragoza, sec. 5ª, S 14-72011 en un procedimiento de ejecución hipotecaria, condena al adjudicatario a pagar la comunidad de propietarios actora las cantidades debidas para el sostenimiento de los gastos generales del inmueble. La Sala declara que el momento de la adjudicación que trasmite la propiedad es el que ha de tenerse en cuenta a los efectos del cómputo del plazo de sujeción real del inmueble al pago de las cantidades debidas a la comunidad de propietarios demandante.

Yo entiendo que la preferencia del crédito superprivilegiado no es absoluta y entiendo que el superprivilegio solo se puede hacer valer directamente frente a una ejecución en curso, cuando se acredite fehacientemente su devengo con anterioridad a la anotación de la ejecución en curso, y la razón es que todos los derechos devengados con posterioridad al embargo anotado son ineficaces frente al embargante, aunque fueran derechos de rango preferente.
El Art. 78 de la LGT reconoce también el superprivilegio para ciertos créditos de la Hacienda Pública. “En los tributos que graven periódicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro público o sus productos directos, ciertos o presuntos, el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque éstos hayan inscrito sus derechos, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año

natural en que se exija el pago y al inmediato anterior”. El Art. 9. LPH 8/1999 de 6 de abril, por la que se modifica el Texto refundido de la LH 49/ 1960 de 21 de julio, otorga el superprivilegio a los créditos por gastos de comunidad en la propiedad horizontal. El convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926, ratificando por España el 2 de junio de 1930, establece el carácter preferente de los créditos por avituallamiento, reparación y contratos de servicios de capitán y tripulación en el transporte naval y es objeto de una reiterada jurisprudencia que lo interpreta como superprivilegio. Similar es el superprivilegio por gastos causados en aeronaves (Ley de navegación aérea de 21 de julio de 1960 (Art. 21).

La DG de los registros sin embargo no reconoce la prevalencia directa de un superprivilegio en ningún caso, lo que es a mi juicio contradice el régimen del concurso (Art. 84.2 y 154 LC), y es poco práctico, pues impone una carga de reclamación judicial en juicio ordinario o tercería que pudo haberse evitado con la recta valoración de las preferencias en el juicio ejecutivo.
La Rs de la DGRN de 29 de setiembre de 2000 (Ar. 10.207), mantiene en la ejecución de un embargo posterior que garantizaba créditos laborales, singularmente privilegiados, a tenor del Art. 32.3 ET, la Juez de Valencia ordena la cancelación de una anotación preventiva anterior de embargo en reclamación de un crédito ordinario. La Rs. Parte del presupuesto, a mi juicio discutible, de que “la yuxtaposición sobre un mismo bien de embargos dados en procedimientos distintos, seguidos con un propietario, no implica la concurrencia de créditos, por tanto ninguna relevancia puede tener la eventual preferencia intrínseca de alguno de ellos”, concluyendo que “la colisión de embargos debe resolverse por el criterio prior tempore, y que el desenvolvimiento simultaneo de otro proceso de ejecución, “debe quedar plena e inequívocamente supeditado al propio desarrollo y resultado de la ejecución en la que se acordó la primera traba”. La Resolución, 2-12-2004 EDD 2004/184448, relativa a un crédito salarial superprivilegiado afirma que al margen los supuestos de ejecución colectiva -quiebra y concurso de acreedores- y centrándonos en el supuesto de ejecución singular, para que se produzca la concurrencia de acreedores que permita desenvolver la virtualidad de la denominada “preferencia”, es preciso que el acreedor pretendidamente preferente acceda por vía de tercería de mejor derecho a la ejecución ya instada por otro acreedor del ejecutado (Cf.. Art. 614 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que, tras una fase contradictoria entre el tercerista y el actor y ejecutado (Cf.. Art. 617.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) se dicte sentencia resolviendo sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deben ser satisfechos (Cf.. Art. 620.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Según esta doctrina de la DG (reiterando la anterior establecida en la Rss de 22 de noviembre de 1988 y 15 de diciembre de 1994) el acreedor pretendidamente preferente el que debe acudir a una ejecución ya iniciada por otro acreedor del deudor común, si quiere hacer valer su pretendida preferencia frente al actor, y, si no lo hace, dicha preferencia devendrá inoperante, pues el precio de remate del bien ejecutado se destinará en primer lugar al pago íntegro del ejecutante (Cf.. Art. 613. 1 y 2 ); según la DG “resulta inequívoco” que la actuación de una preferencia presupone un reconocimiento judicial de la misma en procedimiento contradictorio entre los dos acreedores concurrentes. La Resolución, 28 de junio de 2005 y 3-3-2011 afirma que el acreedor de un crédito salarial superprivilegiado, cuando no existe coincidencia entre el rango registral de la anotación y la preferencia del crédito, puede acudir a una tercería de mejor derecho para gozar de preferencia al cobro, sin perjuicio de que la ejecución de una anotación anterior produzca la cancelación de los asientos posteriores, ya que la preferencia sería sólo en cuanto al cobro, pero no respecto al rango registral.

f) La oponibilidad del crédito ordinario de la Hacienda Pública o de la Tesorería de la SS a la anotación de embargo. La preferencia de la Hacienda pública frente a una ejecución en curso, como privilegio general tributario, se regula en el Art. 71, LGT, y normativa conexa; el privilegio general por cuotas de la Seguridad Social en el Art. 22 LGSS. El crédito tributario es preferente aunque no se haga efectiva su anotación registral, y la preferencia del crédito tributario no queda afectada por una anotación preventiva anterior (Art. 170.2 LGT).
La nueva regulación derivada de la Ley 25/1995, de 20 de julio que, modificó entre otros preceptos, el Art. 132 LGT. Con anterioridad a la reforma y sin perjuicio de la facultad de instar la anotación preventiva (Art. 132, LH) o de solicitar la hipoteca legal expresa y especial (Art. 194.3, LH y

Art. 48, RGR) según la jurisprudencia de la Sala 1, el privilegio del crédito tributario no otorgaba indiscriminadamente a los créditos tributarios el rango de preferente entre los generales, sino el rango de privilegio escriturario, del Art. 1924.4, CC (así STS 30 de marzo de 1993, Art. 2540, que continua una línea jurisprudencial anterior y consolidada, sí SSTS 29.11.62, 17.03.78, 20.04.87, 3.05.88, 26.03.91). La jurisprudencia asimilaba el privilegio general tributario a un privilegio escriturario, y declara reiteradamente que no tiene preferencia por sí mismo sobre los privilegios inscritos o anotados. Se argumenta (SS. TS 20 de abril de 1987, AR. 2715; 3 de mayo de 1988, AR. 3874; 26 de marzo de 1991, 1 de julio de 1992, AR. 4982) el carácter restrictivo de los privilegios, y el hecho de que se puede solicitar por la Hacienda Pública la constitución formal de hipoteca legal. Afirma también la jurisprudencia que la prelación referida de los créditos tributarios no resulta de aplicación a los créditos nacidos con anterioridad a la Ley 25/1995, de 20 de julio (SSTS 23 de octubre de 2.006 y 20 de marzo y 22 de mayo de 2.008, 24 de febrero de 2009).

Es obvio que esta preferencia del crédito ordinario de la Hacienda pública no puede ser absoluta e intemporal, y tiene que tener un dies a quo. El orden coherente del concurso de los créditos en la ejecución y el concurso exige que los privilegios causales, igual que lo hemos mantenido anteriormente de los superprivilegiados, no se puedan anteponer a la ejecución más que si su devengo es anterior a la ejecución misma.
Si bien es cierto que al decir escuetamente el Art. 71 LGT que la Hacienda Pública gozará de prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos, en cuanto concurra con acreedores que no lo sean de dominio, de prenda, hipoteca o cualquier otro derecho real, debidamente inscrito con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los Art. 73 y 74 de esta Ley , establece, en principio, la preferencia de la Hacienda Pública ... frente a los restantes acreedores sin consideración alguna a la fecha del crédito de aquélla ni a la de éstos, salvo respecto de los derechos reales inscritos, pero no lo es menos que este privilegio general que, prima faciae, consagra el Art.71 de la Ley General Tributaria, se refiere a créditos tributarios vencidos esto es el privilegio no puede ser anterior a la fecha de devengo de los propios créditos y anteponerse a créditos anotados antes del devengo del crédito tributario. Y ello se deriva de la eficacia misma de la anotación de embargo pues determina el artículo 44 de la Ley Hipotecaria que el acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números segundo, tercero y cuarto del artículo 42 de la misma ley, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1.923 del Código Civil, esto es que los créditos preventivamente anotados en el registro de la propiedad, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias tienen preferencia " sobre los bienes anotados, y en cuanto a créditos posteriores” La doctrina contraria se establece en la SAP Las Palmas 16 de diciembre de 2008, para esta sentencia la reforma de la Ley General Tributaria habida por Ley 25/95 de 20 de julio, al reformar el Art.132, eliminó la antinomia existente entre este precepto y el Art.71 de constante mención. Desaparece del Art.132 la perturbadora remisión al Art.44 Ley Hipotecaria , consiguiéndose así la eficacia sin matices del Art.71 LGT, y sin hacer referencia alguna a la exigencia de certificación de descubierto. También mantiene esa postura GOMEZ CABRERA, La concurrencia del crédito tributario: Aspectos sustantivos y procedimentales, Pamplona 2000, Pág. 52 y sigs, con el argumento que la anotación preventiva no puede considerarse una hipoteca, antepone la preferencia del crédito tributario al anotado preventivamente, sin tomar constancia de la fecha de devengo de la deuda tributaria. Según este autor (Pág. 53) la reforma de 1995 era necesaria para derogar “la errónea” interpretación jurisprudencial de que el crédito tributario solo tenia preferencia sobre créditos nacidos con posterioridad a la anotación, y concluye que el privilegio de la hacienda no se posterga ante otros privilegios especiales sino solo ante los garantizados con derecho real. La mima opinión de que el crédito tributario goza de preferencia indiscriminada sobre los generales es mantenida por GARRIDO (Pág.47). A mi parecer con la interpretación de GOMEZ CABRERA y GARRIDO el privilegio general de la hacienda publica se convertiría, a mi juicio, en una cuasi hipoteca general y oculta contra el deudor y sus bienes que se transformaría en la monstruosa carga oculta que entorpecería gravemente el tráfico económico. Por eso me parece mas seguro afirmar que los créditos tributarios y de la Seguridad social, reconocidos como privilegiados obtienen el rango respecto de los créditos posteriores, o desde que su devengo y liquidez se constata formalmente mediante hipoteca legal o anotación de embargo. Como relata MUÑOZ MOLINA, privilegios del crédito tributario, Pamplona 2000, y también en privilegios de los créditos tributarios, en “manuales de formación continuada del CGPJ”, Pág. 292 las leyes tributarias no se preocupan de establecer

la necesaria coherencia de sus privilegios con los reconocidos en las leyes civiles y mercantiles, y aun de las diversas normas tributarias entre sí.

La jurisprudencia de la Sala 1 es restrictiva para reconocer a los créditos tributarios la preferencia y oponibilidad a una ejecución en curso, pues considera que el crédito tributario meramente devengado carece de certeza y liquidación, y por ello para reconocer su preferencia y oponibilidad a una ejecución en curso se exige que la certificación de descubierto del crédito tributario sea anterior a la anotación preventiva de la ejecución en curso.
La preferencia ordinaria de la Hacienda pública (en particular créditos del Estado, de la Seguridad social, etc.), esta ligada al oportuno devengo y liquidación, lo que se hace mediante la certificación de descubierto, y la certificación de descubierto, que liquida la deuda tributaria, es una exigencia del principio de la especialidad de la deuda tributaria en la ejecución. La jurisprudencia toma la de certificación del descubierto, no la del devengo o la de la deuda tributaria como fecha de su oponibilidad preferente a una ejecución en curso (Ss. TS 2 de marzo de 1990, Ar. 2756; con cita del Art. 11 de la Ley 40/80 de 5 de julio, 24 de febrero de 2009), o certificación de la recaudación con relación a la certificación de descubierto (STS de 22 de septiembre de 1990, Ar. 6901); la razón es que dichas certificaciones de descubierto son títulos suficientes para iniciar el procedimiento ejecutivo (Art. 129 LGT, STS 15 de febrero 1985, Ar. 812). Y de igual forma la certificación de descubiertos en débitos a la Seguridad Social (STS de 23 de julio de 1990, Ar. 6177 y 26 de enero de 1995). Las sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo de fechas 27 de marzo EDJ 2003/6528 , 16 de julio EDJ 2003/50793 y 24 de septiembre de 2003 EDJ 2003/105063 . En estas últimas sentencias, referidas a un procedimiento de tercería de mejor derecho instado por la Tesorería de la Seguridad Social contra una entidad bancaria, el Alto tribunal viene a reiterar la doctrina anterior a la sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, negando la preferencia al crédito de la Tesorería de la Seguridad Social en relación con el crédito de las entidades bancarias que fueron anotados preventivamente en el registro con anterioridad al nacimiento del crédito de la citada Tesorería. La STS 19 noviembre de 2004 (EDJ 2004/183459), subraya "Lo verdaderamente atendible, conforme al tantas veces citado artículo 71 LGT, es si de la prueba practicada resulta demostrado un crédito tributario vencido y no satisfecho al tiempo de promoverse la tercería". La STS 11.12.95, parece dar a entender que el fundamento del privilegio tributario no es la majestad del tributo y del Estado, sino la fehaciencia y liquidación de una deuda, que se presume verdadera cuando se certifica oficialmente por el sujeto inspector, el documento adquiere así fuerza probatoria (oponibilidad) sobre la existencia y alcance de la deuda tributaria (“la determinación de la fecha concreta de los créditos tributarios cuando se ha de concretar la preferencia en relación con otros créditos en atención a la antigüedad de los títulos. Repetidamente ha atendido esta Sala a la certificación de descubierto como el documento que "strictu sensu" da fehaciencia y realidad al crédito del Estado, o de la Seguridad Social” STS 24 de febrero de 2009). La certificación de descubierto puede fundar la propia ejecución administrativa que una vez anotada debe prevalecer sobre la ejecución ordinaria siempre que se ejecute por créditos devengados con anterioridad a la anotación de embargo de la ejecución en curso. Yo creo que para reconocer al preferencia de un crédito tributario devengado pero que su certificación de descubierto es posterior a la anotación de la ejecución en curso la opción más coherente es exigir a los créditos tributarios para reconocerles su preferencia desde el momento de su devengo la participación en el proceso ejecutivo por medio de la tercería de mejor derecho, y ello en cuanto son privilegios de constitución específicamente registral, que se salvaguardan también registralmente, y tal como previene el apartado 2 del Art. 170 de la LGT de 2003. La STS 22 de setiembre de 2006 (EDJ 2006/275345) conoce una reclamación de la Tesorería General de la Seguridad Social que entiende le corresponde el mejor derecho frente a una segunda hipoteca cancelada tras la ejecución de una hipoteca anterior. Se afirma que siendo el crédito de la Tesorería debe prevalecer sobre la segunda hipoteca cancelada pues no existe ningún bien inmueble que garantice la deuda. El TS mantiene la subsistencia del privilegio hipotecario por subrogación real, pero quizás pudo haber argumentado sobre la inoponibilidad de un privilegio devengado y liquidado con posterioridad a la inscripción registral de la segunda hipoteca ahora cancelada.

Y podemos preguntarnos ¿Qué sentido tiene que la Hacienda pública anote sus créditos tributarios si su preferencia es anterior a la de la anotación preventiva? Evidentemente la anotación de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos tiene el

sentido de reservar el rango frente a toda ejecución, pues de lo contrario tras el remate que trasmite la propiedad el bien del deudor embargado quedaría liberado de la afección a las deudas comunes de respecto de la Hacienda pública. En conclusión el privilegio de la hacienda pública debe hacerse valer frente a una ejecución en curso por certificación de descubierto anterior a la anotación de embargo correspondiente, personándose en la ejecución en curso por medio de la oportuna tercería o mediante la oportuna hipoteca legal o anotación preventiva que establezca su devengo anterior y la liquidez de la deuda.
Y eso expresamente previene el Art. 170 2 LGT cuando dispone que la anotación preventiva no alterará la prelación que para el cobro de los créditos tributarios establece el Art. 77 de esta ley. El Art.132 de la misma Ley al puntualiza que el Estado, las provincias y los municipios, tendrán derecho a que se practique anotación preventiva de embargo de bienes en el Registro correspondiente, conforme a mandamiento expedido por el ejecutor competente, con el mismo valor que si se tratara de mandamiento judicial de embargo y el alcance previsto en el Art.44 de la Ley Hipotecaria. En este sentido la SAP Las Palmas, sec. 5ª, 25-6-2008, se niega a reconocer la preferencia de una deuda tributaria no liquidada frente a una anotación preventiva anterior, aunque el devengo de la deuda tributaria fuera anterior a la anotación de embargo. En efecto concluye la sentencia que del relato de antecedentes contenidos en escrito de primero de marzo de 2004 -que la Dependencia de Recaudación remitió al Juzgado (folio 28 y 29) donde se seguía el proceso de ejecución contra ese mismo bien inmueble- se desprende inequívocamente que la decisión de regularizar por "Retenciones IRPF, ejercicios 2000 y 2001" se acometió constando la anotación letra B, a favor de D. Donato , practicada en el seno la ejecución judicial núm. 653/2002 del juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Las Palmas de G.C. desde el 25 de septiembre de 2002

Es dudoso si la inscripción de una hipoteca legal por un crédito a la Hacienda pública inscrita con posterioridad pero por deuda tributaria devengada con anterioridad a la anotación de embargo del crédito que se ejecuta sería el paradigma de crédito que por su condición de privilegiado se antepondría a una ejecución en curso anotada preventivamente. A mi juicio en la medida en que la hipoteca legal o anotación preventiva del crédito tributario liquidan la deuda tributaria y constatan fehacientemente la fecha de su devengo, deben anteponerse a la ejecución en curso aunque esta este anotada con anterioridad.
De ello trata SERRERA CONTRERAS (La anotación preventiva de embargo y la prelación de créditos tributarios, RCDI, 2004). En el caso enjuiciado por la SAP Zaragoza de 17 diciembre 2004 EDJ 2004/213217, los títulos de la Administración Tributaria (A.E.A.T.) son créditos tributarios correspondientes a los impuestos de sociedades de 1996-1997 y del IVA de 1995-1997. Los de la ejecutante, "Peruzzo Import Export", son varios pagarés con vencimientos durante el año 1997. Se alega la preferencia del Art.71 de la Ley General Tributaria, la sentencia resuelve que la reforma de la Ley General Tributaria habida por Ley 25/95 de 20 de julio, al reformar el Art.132 LGT, desaparece la perturbadora remisión al Art.44 Ley Hipotecaria, consiguiéndose así la eficacia sin matices del Art.71 LGT. y la preferencia del crédito tributario. Pero parece que la sentencia resuelve teniendo en cuenta la preferencia del devengo anterior de la deuda tributaria.

Se plantea también el problema de discernir la preferencia entre diversos créditos privilegiados de la hacienda pública. Yo creo que el conflicto entre un crédito del Estado y el de una comunidad autónoma o un ente local solo se puede resolver por su condición de escriturarios reconociendo la eficacia preferente del derecho liquidado en función de su certificación de descubierto.
En ocasiones la jurisprudencia ha reconocido a la anotación preventiva eficacia similar a la de una hipoteca, aplicando tajantemente la noción de rango a las anotaciones preventivas en función de su fecha de anotación: las SSTS 3 de mayo de 1988 y 24 de julio de 1998, en un conflicto entre un crédito de hacienda local y otro de la TGSS, no atiende a la fecha de las certificaciones de descubierto respectivas,

sino a la de la anotación preventiva en el registro de la propiedad, criterio que es generalmente criticado porque la anotación preventiva tiene una eficacia formal pero no otorga al crédito anotado una eficacia similar a la de la hipoteca.

4.3. Significado de las tercerías en el proceso ejecutivo. a) Planteamiento. Frente a un embargo decretado y anotado, la tercería pretende excluir el bien embargado del proceso ejecutivo (tercería de dominio), o hacer valer una preferencia sobre el bien en la ejecución (tercería de mejor derecho). La tercería de dominio o de mejor derecho no prejuzga el fondo (Art. 620 LEC), su única pretensión es el levantamiento del embargo (Art. 601 LEC) o declarar la preferencia del crédito tercerista frente a la deuda que se ejecuta. La tercería constituye una incidencia del juicio ejecutivo principal y no un proceso autónomo, y no produce efecto de cosa juzgada (Art. 603 LEC).
Explica la Exposición de Motivos de la LEC que "la tercería de dominio no se concibe ya como proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como incidente, en sentido estricto, de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo. Se trata de una opción recomendada por la doctrina, que ofrece la ventaja de no conllevar una demora del proceso de ejecución respecto del bien correspondiente, demora que, pese a la mayor simplicidad de los procesos ordinarios de esta Ley, no puede dejar de considerarse a la luz de la doble instancia y sin que el nuevo régimen de ejecución provisional pueda constituir, en cuanto a la ejecución pendiente, una respuesta adecuada al referido problema" En la tercería no se discute la propiedad, que se discute solo en el proceso ordinario, ni tampoco el rango de un crédito sino solo su preferencia relativa a la ejecución en curso. Esto significa que lo que se valora en la tercería son derechos sumarios, y por eso no cabe acumular a la tercería, o plantear a través de ella, pretensiones ajenas a su finalidad única y exclusiva relacionadas con cualquier pretensión de fondo que constituya objeto autónomo, como por ejemplo, la negativa del Registrador de la Propiedad a cancelar un gravamen posterior al que originó la adjudicación (SAP Sevilla 20 de octubre de 2004 EDJ 2004/263901), o la nulidad del procedimiento, la impugnación de una hipoteca sobre el inmueble controvertido, y cuestiones relativas a la naturaleza y caracteres del aval prestado por el ejecutado (STS 26 de junio de 2007 EDJ 2007/92325), o el mejor derecho hereditario de la tercerista (AAP Madrid 21 de abril de 2009 EDJ 2009/85945). El AAP Barcelona de 27 marzo 2007 (EDJ 2007/93086) afirma que debido a que el auto definitivo que se dicte en el incidente de tercería no produce efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien, nada impide la prosecución del incidente hasta dictarse resolución definitiva cuando esta pendiente una reivindicatoria sobre el mismo bien, porque en ningún caso puede tener efecto prejudicial en otro procedimiento. La SAP Toledo de 24 enero 2002 (EDJ 2002/6084) declara la imposibilidad, conforme a la nueva LEC, de acumular en un mismo procedimiento las tercerías de dominio y de mejor derecho, pues aun cuando ambas se tramiten por los cauces del juicio ordinario, el legislador las regula ahora por separado, y aunque se trata de dos supuestos de oposición a la ejecución, su naturaleza es diferente, pues la tercería de dominio tiene por objeto liberar del embargo bienes que se encuentran indebidamente trabados al ser presentada la demanda, excluyéndolos de la vía de apremio, por lo que se atiende a la situación dominical vigente a la fecha en que se practicó la traba, sin poderse tomar en consideración situaciones surgidas con posterioridad, en tanto que en la de mejor derecho, el tercerista no se opone realmente a la ejecución, sino que pretende que lo obtenido como consecuencia de la misma se destine al pago de su crédito antes que al del ejecutante. Y una funcionalidad similar a la tercería tiene en el concurso la posibilidad de pedir la separación de un bien del procedimiento concursal (Art. 80 LC, por tratarse de una propiedad ajena o por gozar de preferencia sobre el concurso), a cuyos efectos puede plantearse el oportuno incidente concursal.

b) La funcionalidad de la tercería frente a la reserva de derechos por la anotación de embargo.

A mi entender como ya he justificado en líneas anteriores, la tercería no es preceptiva cuando una preferencia se define y garantiza registralmente antes del remate por la anotación preventiva, aunque sea en virtud de anotación o asiento posterior al que es objeto de ejecución (siempre que identifique exactamente la preferencia).
Ya he explicado en detalle que prevalecen contra la ejecución en curso los derechos de propiedad y posesión consolidados y manifiestos con anterioridad a la anotación de embargo, aunque no estén registrados o aunque sean registrados con posterioridad; y deben prevalecer también contra la ejecución en curso los derechos que constituyan una carga legal del dominio (urbanismo, superprivilegios, servidumbres legales, retractos legales, etc.), o cuando el registro publique o reserve un derecho de mejor rango siempre que determine los elementos esenciales del crédito preferente devengado con anterioridad a la AP, aunque se anote con posterioridad (anotación posterior de un crédito preferente) o tenga función de aseguramiento (anotación preventiva de demanda de propiedad, etc.). A mi juicio, en consecuencia, la tercería no es necesaria si el derecho real tiene carácter manifiesto o si está publicado en detalle en una inscripción o anotación preventiva anterior.

A mi juicio no se debe imponer una litigiosidad forzada al propietario o acreedor preferente exigiéndole participar en tercerías de dominio o mejor derecho impuestas por la amenaza de un mandato de cancelación que extingue las anotaciones posteriores, o de un remate salvífico y purificador a non domino.
Por las razones que he explicado antes, el acreedor preferente que no ha anotado su derecho con anterioridad a una anotación de embargo, puede instar la anotación de su titulo (por ejemplo interponiendo otro ejecutivo), sin necesidad de intervenir en el proceso ejecutivo por medio de una tercería, si su derecho es preferente y se ha devengado con anterioridad a la anotación de embargo, interesando que su preferencia quede perfectamente identificada en sus elementos esenciales (cuantía, causa, prioridad de su devengo). La sencillez de la anotación es un sistema eficiente para la salvaguarda de derechos o créditos preferentes frente o en el proceso ejecutivo (subsistencia de cargas). El supuesto esta expresamente previsto en el Art. 564 LEC, que prevé reservar derechos frente al proceso ejecutivo en un proceso ordinario.

Se plantea entonces el problema de determinar cual es el ámbito y la funcionalidad de la tercería de dominio y de mejor derecho, cuando la anotación preventiva puede ser instrumento para la salvaguarda de los derechos de terceros frente a una ejecución singular (propiedad o preferencia). Como vamos a ver a continuación el que los derechos se puedan salvaguardar por la anotación preventiva no significa que la tercería se quede sin contenido, y la jurisprudencia nos brinda una gran variedad de supuestos diversos que explican la imoportancia y funcionalidad de la tercería. c) Funcionalidad de la tercería de dominio: la consistencia material, derechos manifiestos, derechos manifiestos inscritos o anotados con posterioridad, derechos no inscribibles y nulidad del título.

La tercería de dominio tiene su sentido para dar certeza a una situación dudosa (cuando la oponibilidad de ese derecho como manifiesto sea discutible o cuando la posesión o la identidad de un bien inmueble embargado sea discutible o controvertida); y también es necesaria la tercería en los supuestos en que la identidad de un bien inmueble sea dudosa o sus los lindes sean litigiosos (lindes, consistencia de la finca, anejos, doble inmatriculación). De hecho el examen práctico de la jurisprudencia nos muestra que en un gran número de demandas de tercería se discute sobre el carácter manifiesto de un derecho o sobre su extensión efectiva.
En los limites entre la eficacia ofensiva de la anotación de embargo y de la efectividad de lo manifiesto entiendo se encuentra el ámbito mas sustantivo de las tercerías de dominio, como vamos a

exponer a continuación. Es el supuesto del AAP Barcelona 22 de febrero de 2006 (EDJ 2006/25417), que considera verosímil que la tercerista que adquirió por herencia una parte de una vivienda fuera propietaria de toda ella al aportar el titulo privado de compra y haber poseído continuamente la misma desde 1988. En la mayor parte de las sentencias que admiten una tercería lo que se declara es el carácter manifiesto de la propiedad del tercerista. En el AAP Granada 24 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/435009) la Agencia Estatal Tributaria había decretado un embargo contra un titular registral, el tercerista pretende que ha adquirido la propiedad con anterioridad al embargo, el Auto estudia la teoría del título y el modo en el dominio del inmueble, y tras constar acreditado que con fecha anterior al embargo el tercerista había liquidado el impuesto de transmisiones patrimoniales, y sufragado los gastos de las cuotas de la comunidad de propietarios, afirma se produjo la traditio del piso y la adquisición de la propiedad con fecha anterior al embargo. Correlativamente la mayor parte de las sentencias que desestiman una tercería de dominio lo hacen por no ser manifiesto un derecho constituido por documento privado, por documento publico o incluso por inscripción registral (anterior o posterior a la anotación de embargo) afirmándose que la documentación aportada por la actora es insuficiente para acreditar por sí sola en términos de certeza la titularidad del bien embargado. La SAP Barcelona 26 de enero de 2006 (EDJ 2006/8977) estima existen elementos suficientes para acreditar la validez del contrato privado de compraventa, por la existencia de las letras de cambio acreditativas del pago del precio, (aunque no se posean todas las suscritas), y la efectiva posesión de la finca embargada evidenciada a través del pago de los gastos comunitarios. La SAP de Tarragona de 21 de noviembre de 2005 (EDJ 2005/314196), estima también probado el carácter manifiesto de una propiedad por la posesión continuada y titulación, y levanta un embargo basado en la inscripción registral. El AAP Málaga de 19 de marzo de 2003 (EDJ 2003/26056) concluye que la acreditación de la propiedad del bien sobre el que se ejercita la tercería de dominio, puede realizarse por el documento privado de compraventa siempre que se acredite su autenticidad por medios probatorios que permitan alejar cualquier sospecha sobre su falsedad o sobre la existencia de confabulación entre tercerista y codemandado. Así no medió entrega de la vivienda, ya fuera ésta real o ficticia, sin que el documento privado de compraventa esté refrendado por otros medios probatorios que acrediten la realidad de la fecha del contrato (STS 10 de mayo de 2004). En muchas sentencias dicha cuestión se refiere en el contexto de la teoría del titulo y el modo afirmándose que la titulación aportada no se ha acreditado que se corresponda con una transmisión efectiva de la posesión del bien litigioso (AAP Madrid 13 de marzo de 2007 EDJ 2007/63728; AAP Lleida 16 de marzo de 2006 EDJ 2006/279933). La SAP León de 27 de abril de 2002 (EDJ 2002/27312) que para la acreditación del dominio en la tercería hay que estar más que al propio título a la existencia o no de la entrega de la posesión, y en ese caso no se prueba ni suministros de ningún tipo, ni el abono de los gastos de comunidad, ni se evidencia por testigos la efectiva transmisión ni que los terceristas viviesen en la vivienda embargada.

La tercería de dominio es también necesaria en el supuesto ejercicio frente la ejecución en curso de derechos no inscribibles o más allá de los límites de su inscribibilidad (reserva de dominio, pacto de retroventa, opción, retracto convencional, ejercicio de una condición suspensiva o resolutoria no registrada, promesa de venta, etc.).
Por ejemplo, en el supuesto de un bien vendido con reserva de dominio cuya posesión se ha trasmitido al comprador, que el vendedor continúa conservando a su nombre en el registro hasta que se le pague íntegramente el precio, que es embargado al vendedor antes de trasmitir registralmente la propiedad de la cosa, la STS 11 de julio de 1983, rechaza en este caso la tercería, solución a mi juicio desacertada; a mi no me parece justo que se diga que el comprador es solo acreedor de la restitución del precio pagado, y no debe perder la propiedad por la inoponibilidad de lo no inscrito (En este sentido RIVERA HERNANDEZ, La posición del comprador en la venta a plazos con pacto de reserva de dominio, Valencia 1994) aunque añado yo cuando la propiedad del comprador sea manifiesta y este consolidada por la posesión continuada en la que debe poder hacer valer la preferencia de su derecho por la tercería (en este sentido STS 19 de mayo de 1989). Si el bien esta inscrito a nombre del comprador pero aun queda por pagar parte del precio, a mi parecer el pacto de reserva de dominio no puede surtir efectos frente a terceros, y el embargo debe seguir su curso, pues el vendedor solo es acreedor del precio que falta, y la misma tercería de dominio esta aquí llamada a perecer por la falta de publicidad de la misma salvo si se inscribió en el registro como condición expresa y la rezan es que no pueden existir garantías reales sin publicidad (en sentido contrario admitiendo la tercería ESPEJO LERDO DE TEJADA, Pág. 175).

Por su parte el AAP Barcelona de 2 septiembre 2002 (EDJ 2002/60364), admite que una opción se ejercita antes del embargo tiene preferencia sobre el mismo y levanta el embargo, pero a mi me parece que esa doctrina es solo mantenible si a la opción ha seguido la toma de posesión y titularidad manifiesta sobre el bien, porque de lo contrario se trata de una carga oculta. También el AAP Córdoba de 18 de marzo de 2002 (EDJ 2002/14923) ordena levantar el embargo de los bienes del vendedor que fueron arrendados con opción de compra en documento privado por entender acreditado que el ejercicio de la opción no es fraudulento aunque no sea fehaciente. La STS 23 de enero de 2004 se plantea la eficacia de una opción de compra en un leasing, de un bien que fue rematado en un procedimiento de apremio en la Tesorería General de la Seguridad Social; se afirma que la propiedad corresponde a la parte arrendadora, la sociedad de leasing actora, hasta que el arrendatario, haya pagado la renta y ejercitado la opción de compra pues no puede mantenerse con carácter general es que el bajo valor residual denote que se trata de una compraventa, aunque no se explica si el ejercicio de la opción ha de efectuarse fehacientemente. Ello sin perjuicio de que lo manifiesto parece también tener su ponderación en el ámbito del leasing pues en algunas sentencias se dice que un valor residual insignificante denotaba la existencia de una compraventa y no de un leasing (SSTS 21 de junio de 1989 EDJ 1989/6327, 28 mayo1990 EDJ 1990/5583). El AAP Almería de 18 marzo 2005 (EDJ 2005/230947), se plantea la oponibilidad a un embargo efectuado a una promotora (Provinsa) titular registral de un inmueble, de una promesa o compromiso de venta a un particular, y la sentencia estima la tercería, porque entiende que el contrato no era una simple promesa de venta sino que lo fue una venta efectiva de la que el comprador tomo postsesión, y pago los gastos de comunidad habitando el inmueble.

Y la tercería se explica también para pedir la nulidad del título del ejecutado pues el registro no salva la nulidad del título de adquisición (Art. 33 Lh) o para constar la nulidad del título del tercerista, cuando tiene una títulación pública que se dice no se corresponde con la realidad de hecho.
Y son especialmente frecuentes las tercerías en las que se pide la nulidad por simulación del contrato por el que adquirió el embargado, o por vía de excepción la nulidad por simulación del contrato de adquisición del tercerista (MORENO CATENA, El proceso civil, VI, Valencia 2001, Pág., 5175). La tercería se emplea también frecuentemente para hacer efectiva una acusación de fraudulencia de la titulación del embargado del ejecutante o del tercerista. En la SAP Madrid de 26 de enero de 2009 (EDJ 2009/40728) se examina que la tercerista ha comprado a la ejecutada la finca embargada por documento publico con anterioridad al embargo, pero es una sociedad instrumental de la embargada, con el mismo Consejero Delegado y se discute la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en las personas jurídicas, para concluir que la demandante de tercería no es un tercero a la ejecución. El AAP Barcelona de 12 de diciembre de 2005 discute la validez de una donación entre cónyuges y si ello supone una defraudación de los acreedores. La SAP Zaragoza, 19 de mayo de 2005 (EDJ 2005/70674), desestima una tercería por constatar que la apelante es esposa del administrador de la sociedad cuyos bienes se han embargado; la apelante es socia de la sociedad; pese a aportarse las facturas, no se ha acreditado la compraventa de los bienes; el domicilio social y el de la apelante es el mismo. El AAP Alicante, 3 de setiembre de 2004 (EDJ 2004/213953), establece que la nulidad se puede pedir en el propio proceso de tercería y no hace falta efectuar una reconvención formal. El auto (en la tercería de dominio) o sentencia (en la tercería de mejor derecho) aprecian la inexistencia de un título válido dominical en que se apoya el ejecutante o tercerista (STS 18 de noviembre de 2.003, EDJ 2003/146421).

La tercería es también un ámbito procesal donde se discuten los límites a la embargabilidad de los bienes, en virtud de los títulos que se ejecutan.
Así en el AAP La Palmas de 28 de junio de 2006 y SAP Pontevedra de 19 de junio de 2001, se discute si una deuda que provenía del suministro de alimentos y otros aprovisionamientos para el avituallamiento del buque, tiene carácter privilegiado y afecta al buque mismo embargado con independencia de quien sea su propietario. En el AAP de Las Palmas 5 de abril de 2006 (EDJ 2006/107922) discute la embargabilidad de unos bienes por deudas gananciales sobre los bienes de una herencia aún pendiente de repartir. La SAP Madrid, 8 de enero de 2004 (EDJ 2004/125336), discute sobre el carácter ganancial o privativo de una deuda al efecto de levantar el embargo sobre bienes de la

esposa. También cuando se discute la extensión de un embargo a las pertenencias, etc. véase STS 4 de febrero de 1987, que discute si unos muebles se han de sustraer de una ejecución en curso, también SAP Barcelona 17 de junio de 2009, EDJ 2009/213405).

d)

Funcionalidad de la tercería de mejor derecho: continuación de una ejecución comenzada, falta de referencia registral precisa a la preferencia del crédito.

La tercería de mejor derecho no queda sin sentido por que el derecho pueda reservarse mediante su anotación o por el principio de inoponibilidad de títulos, desde el momento en que el tercerista de un crédito preferente puede continuar en su propio provecho la ejecución comenzada. La tercería tiene sentido en todos aquellos casos en que un crédito preferente esta anotado en el registro pero la cuantía y el rango de su crédito no esta exactamente determinado en la inscripción o anotación misma. Y cuando el titulo del tercerista no sea ejecutivo la declaración de preferencia precisa que se declare la existencia del crédito mismo y que se establezca su preferencia (CORDON MORENO., Pág., 298; MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pág. 975). Y también tiene su sentido la tercería siempre que la preferencia en sí sea cuestionable, y se dude del alcance de la cancelación de cargas posteriores, en cuanto a la naturaleza de los bienes como muebles o inmuebles, la extensión de la preferencia y garantía a pertenencias y accesorios, la validez del titulo o su ejecutividad, vencimiento o exigibilidad, calidad personal del acreedor (por ejemplo si es administración publica) y el conflicto temporal de las preferencias, como vencimiento y exigibilidad (SSTS 21 de julio 2005, 4 noviembre 2005, 6 de junio de 2006), la extensión de la preferencia a intereses y costas, fiadores o deudores solidarios, y también en aquellos supuestos en que el rango del derecho sea discutido, lo que sucede particularmente a la hora de determinar conflictos jurídicos de preferencia de los créditos tributarios (SAP Zaragoza 17 de diciembre de 2004).
La Rs de 23 de setiembre de 2008 (EDD 2008/172030), debate la inscribibilidad de una certificación administrativa de adjudicación de determinados bienes inmuebles, expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que consta se ha pagado a un tercerista pero del documento presentado no resulta si esa tercería se ha seguido sólo contra la Tesorería General de la Seguridad Social o también contra los titulares de asientos registrales posteriores a la anotación que motiva la ejecución, que se dice sólo pueden quedar perjudicados en las cantidades garantizadas por la anotación de embargo que se ejecuta, la resolución resuelve que si existiesen otros créditos posteriores con mejor derecho, a éstos corresponderá hacer valer sus derechos en el procedimiento de tercería, sin que exista ninguna norma que imponga la obligación de dirigir la demanda de tercería frente a ellos, pero esta doctrina es insostenible desde el punto y hora que no se admiten segundas o terceras tercerías, y por lo tanto la resolución de la cuadratura del circulo solo puede provenir de la valoración por el propio juez de la ejecución del rango de los créditos existentes en el folio registral.

Finalmente la anotación solo tiene una eficacia formal y que puede ser contestada en el proceso de tercería porque este tiene una eficacia superior aunque sumaria pues hemos dicho que el Juez de la ejecución tiene la disponibilidad del folio del inmueble embargado.
A mi juicio el abono de las 3/5 partes de los gastos procesales al ejecutante no se hace porque este tenga una preferencia sobre la cosa derivada de la prioridad, sino por el ahorro de gastos que supone aprovecharse de una ejecución comenzada (investigación de bienes, embargo, anotación, y demás actos procesales anteriores a la tercería).

e) La tercería en el procedimiento administrativo o tributario. La LGT 58/2003 en su Art. 165.3 atribuye la competencia para conocer de las tercerías en el ámbito tributario al órgano administrativo correspondiente a la ejecución. La tercería de dominio suspende el procedimiento de apremio, en la tercería de mejor derecho el procedimiento prosigue hasta la realización de los bienes y el producto obtenido se consignará en depósito a resultas de la tercería.
En la anterior legislación tributaria, toda tercería de dominio frente a los apremios tributarios era atribuida a la jurisdicción civil. Según el artículo 136 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, redactado por Ley 25/1995 de 20 julio. Y por su parte el artículo 175.3 del Real Decreto de 20 de diciembre 1990, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, dice "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, cuando recaiga resolución expresa la acción ante los Juzgados civiles habrá de promoverse dentro del plazo de quince días, a contar desde su notificación” Y en este sentido se resolvía por la jurisprudencia AAP Burgos 15 de abril de 2003 (EDJ 2003/36795).

El cambio de criterio legislativo se debe sin duda a una mejor compresión de la naturaleza de la tercería que no resuelve sobre el dominio sino sobre el embargo mismo, y por ello el órgano competente para el embargo ha de serlo también para la tercería. Pero la coherencia del sistema mismo significa que el procedimiento tributario no resuelve sobre la propiedad que esta reservada en su declaración a la jurisdicción civil, y tampoco sobre la preferencia del crédito sobre la propiedad que puede reservarse por la anotación preventiva. Parece claro que solamente puede quedar justificada esta atribución de competencia con base en el artículo 1º.1 de la LOPJ, que dice que a los efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente f) La tercería en el procedimiento laboral. También son frecuentes las tercerías en el ámbito del procedimiento laboral. El Art. 258 LPL atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de las tercerías en el ámbito de la ejecución laboral. Y dispone que el tercero que invoque el dominio sobre los bienes embargados, adquirido con anterioridad a su traba, pueda pedir el levantamiento del embargo ante el órgano del orden jurisdiccional social que conozca la ejecución, que a los meros efectos prejudiciales resolverá sobre el derecho alegado, alzando en su caso el embargo. Pero al igual que sucede en la jurisdicción contenciosa el Juzgado de lo Social resuelve sobre el derecho alegado (que es el dominio que dice el propio precepto) a los meros efectos prejudiciales en la ejecución laboral, y en el entendimiento de que se ha atribuido la competencia exclusiva al orden jurisdiccional social para determinar levantamiento del embargo acordado por dicho órgano con el absoluto respeto a qué tercerista pueda iniciar el proceso que corresponda sobre la propiedad del bien o sobre la titularidad del derecho ante el orden civil que es el competente para ello por cuanto en el incidente de la ejecución laboral no se habrá resuelto con efectos de cosa juzgada sobre la propiedad del bien embargado. g) La tercería en proceso ordinario. Ya he referido varias veces la posibilidad de ejercitar una tercería de dominio o de mejor derecho en proceso ordinario. Dentro del proceso ejecutivo la tercería de

dominio no produce efecto de cosa juzgada, pero en el proceso ordinario sí, por lo que el propietario o acreedor preferente puede preferir ejercitar la tercería de dominio por procedimiento ordinario probando su propiedad (CASERO LINARES, El embargo., cit., Pág., 68).
La competencia propia del orden civil atribuida como tal a los Tribunales y Juzgados de este orden por el Art. 9.2 LOPJ. comprende la decisión por la que se dejan sin efecto aquellos actos adoptados en el procedimiento administrativo de apremio que afectan, menoscabándolo, al derecho de propiedad del tercerista de dominio, toda vez que a dicho orden jurisdiccional queda reservado el conocimiento de todas las cuestiones que afecten al derecho de propiedad sobre los bienes embargados en el procedimiento administrativo de apremio. Y el límite temporal a la admisibilidad de la tercería administrativa, o aun el remate después de consumada la venta de los bienes no supone que los terceros que se consideran perjudicados no puedan ejercer su derecho de reivindicar el bien ante la jurisdicción ordinaria, sino que comporta una limitación a la facultad de la Administración de resolver en el procedimiento con carácter provisional las cuestiones civiles planteadas en relación con los objetos embargados. El procedimiento administrativo de embargo y subasta de la finca, no puede afectar o perjudicar al propietario una persona distinta del apremiado que no haya tenido oportunidad de intervenir en el expediente (STS 11 de abril de 2003). Las SSTSJ Cataluña Sala de lo Social de 19 julio 2005 (EDJ 2005/327026) País Vasco de 15 de julio de 2002 (EDJ 2002/99162) resuelven en este sentido que la resolución del juez de lo social actuará siempre en el ámbito de las cuestiones prejudiciales que autoriza el Artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estándole vedado decidir sobre la propiedad de los bienes trabados, por ser cuestión de la exclusiva competencia de la jurisdicción civil y la decisión de aquél solo producirá efectos dentro del proceso laboral y no fuera del mismo, y su efecto característico es levantar el embargo. Al tercerista le queda expedita la vía civil para reivindicar en procedimiento declarativo ordinario, la titularidad definitiva de los bienes objeto de la traba laboral.

Por otra parte todas las cuestiones que no se pueden discutir en el proceso sumario de tercería y derechos no manifiestos se podrán intentar hacer valer en el proceso ordinario. Lo que se refiere tanto a los procedimientos ejecutivos ordinarios como a los apremios administrativos.
La competencia de los Juzgados y Tribunales del orden civil para la declaración plenaria de la propiedad se establece también en las normas administrativas que regulan la recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social, y, en concreto del Art. 179.1 del Real Decreto 1.637/1.995, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social y de los Art. 132 y 135. 1 y 3 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por RD. 1.415/2.004, de 11 de junio, que establecen de manera expresa la competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para resolver las demandas de tercería de dominio o mejor derecho suscitadas respecto de actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo de apremio, una vez resuelta la reclamación previa a la vía jurisdiccional por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Como hemos dicho el juicio ejecutivo y el de tercería son juicio sobre derecho sumarios (posesión y título) no sobre derechos plenarios, que solo se discuten en el proceso ordinario. El Art. 564 LEC prevé expresamente hacer valer los derechos frente a la ejecución, por el ejecutado o terceros, por medio de un proceso ordinario, lo que se prevé también para la ejecución hipotecaria en el Art. 698.1.1 LEC.
La reivindicatoria o declarativa de dominio después de una adjudicación en procedimiento ejecutivo se plantea con relativa frecuencia en la jurisprudencia (STS 4 noviembre de 2005) y ya hemos dicho que no basta demostrar la adquisición anterior si el título no es registral, sino que habrá que demostrar la situación de propietario consolidado. La tercería de mejor derecho no se puede ejercitar tras el remate porque el remate trasmite la propiedad y excluye el bien del patrimonio del deudor (596. 2 LEC), pero el resultado del proceso ordinario se puede salvaguardar con la anotación preventiva de demanda que solicita la nulidad del proceso ejecutivo y nulidad del remate y de hecho la jurisprudencia nos muestra la existencia de frecuentes tercerías de mejor derecho en procedimiento ordinario (STS 6 de junio de 2006, que valora la preferencia de unos créditos escriturarios). Como la ejecución administrativa no prejuzga sobre la propiedad es relativamente frecuente ejercitar tercerías de dominio o acciones

reivindicatorias después del remate en un procedimiento administrativo. La STS 23 de enero de 2004 se plantea la reivindicatoria de un bien cedido en leasing, que fue rematado en un procedimiento de apremio en la Tesorería General de la Seguridad Social, por deudas de la arrendataria. En la STS 11 de abril de 2003 se ejercita acción declarativa de dominio sobre una finca que había sido objeto de procedimiento de apremio tramitado por la Tesorería General de la Seguridad Social que concluyó con la adjudicación de dicha finca, y se fundaba en que esta última había vendido la finca al actor trece años antes de su embargo y quince años antes de su adjudicación, la sentencia ampara el dominio de los demandantes, y declara la materia de conocimiento propio de la jurisdicción civil en cuanto no desautoriza el expediente administrativo por irregularidades formales ni excesos en la actuación administrativa, sino que se limita a dejar sin efecto única y exclusivamente el menoscabo del derecho de propiedad del actor-reconvenido, conociendo de este modo de una materia propia del orden civil atribuida como tal a los Tribunales y Juzgados de esta orden por el Art. 9.2 LOPJ. La SAP de Barcelona de 25 de enero de 2006 (EDJ 2006/8977), se plantea el supuesto de una segunda tercería ejercitada en la vía civil, por el procedimiento ordinario, de un bien embargado por la agencia tributaria tras rechazarse la tercería en vía administrativa por falta de titulación fehaciente, que se vuelve a intentar por segunda vez tras elevar el documento privado a escritura publica, y que la sentencia acoge afirmando que “el indicado precepto (Art. 597 LEC) tiene carácter procesal y por tanto, no puede aplicarse a las reclamaciones previas seguidas en vía administrativa”.

4.4. La subsistencia de cargas en la concurrencia de procesos ejecutivos singulares sobre el mismo bien. a) La posible concurrencia de embargos y ejecuciones simultaneas sobre el mismo bien. Es relativamente frecuente que en el folio registral relativo a un inmueble concurran dos (o mas) anotaciones de embargo que dan noticia de la existencia simultanea de dos procesos ejecutivos que se substancian en jurisdicciones o juzgados distintos.
Pueden concurrir una pluralidad de embargos y de ejecuciones singulares sobre el mismo bien, por razón de una diversidad de jurisdicción, competencia o procedimiento. En efecto, pueden concurrir ejecuciones simultaneas en jurisdicciones distintas (concurrencia simultanea de ejecuciones singulares civiles, laborales o administrativas); pueden concurrir al mismo tiempo ejecuciones simultaneas en órdenes territoriales distintos dentro de cada jurisdicción; y debido a la posible existencia de regímenes ejecutivos singulares también pueden concurrir ejecuciones singulares dentro de cada jurisdicción y territorio (por ejemplo concurrencia de dos ejecuciones administrativas simultanea una por debitos a la Seguridad Social y otra por debitos a Hacienda).

En la primera LEC parece que se excluía la pluralidad de procesos ejecutivos y el reembargo: Art. 1489, 1490, 1516, 1518 LEC.
IPIENS LLORCA, Anotaciones de embargo e hipotecas, algunas reflexiones en torno a su concurrencia en los procesos de ejecución singular de bienes inmuebles, AAMN, 1974, Pág. 45, para quien el procedimiento de apremio no es el adecuado para resolver las cuestiones de preferencia que se deben en todo caso resolver por la oportuna tercería (ver Pág. 50 y sigs; también PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, 2 ED., 1974, Pág. 233). Y tal postura se sigue manteniendo aún hoy en día. MARTINEZ ESCRIBANO, afirma la prioridad de la anotación preventiva frente a los créditos anotados posteriormente, y en consecuencia si existe un crédito preferente al ejecutado debe hace valer su preferencia en la correspondiente tercería ejercitada en el proceso en que se trabó el bien (Eficacia del embargo y su alcance frente a terceros, cit., Pág. 130) parece concluir que el régimen legal del reembargo predica la cancelación automática de asientos posteriores y la imposibilidad de ejecuciones singulares simultaneas, y que los acreedores una vez que hay un proceso ejecutivo en curso deben hacer valer su preferencia por la oportuna tercería (Pág. 139 y sigs).

Pero la concurrencia de ejecuciones simultaneas que se tramitan con independencia y por separado y que pueden facultativamente acumularse es admitida

hoy en día por los autores aunque se refiere la dificultad de fijar un régimen claro de resolución de los problemas que plantea.
CARRERAS, El embargo de bienes, Barcelona 1957, Pág., 354 y sigs; SARMIENTO RAMOS, cuantificación…, Pág. 4316. También REYES MONTERREAL, La acumulación y el proceso ejecutivo, ADC, XXI, 1968, Pág. 337 y sigs; y particularmente importante el estudio de ORTIZ NAVACERRADA, Concurrencia de acreedores en el proceso de ejecución, Salamanca 1979, destaca este autor el quebranto que producen operaciones ejecutorias contradictorias, subraya la defectuosa construcción legal de la protección de terceros en la ejecución singular, y propugna que se reconozca el concurso en la ejecución singular con una interpretación extensiva del Art. 165 LEC, para permitir la acumulación de ejecuciones; estudia en este contexto el régimen de cancelación de cargas preferentes, y cual es la naturaleza de la tercería, concluyendo que la tercera de dominio es un concurso de acreedores en la ejecución singular, aunque subraya la dificultad de llevar adelante la caracterización que propugna ante la falta de regulación positiva. RIOS SALMERON destaca incidentalmente la complejidad e inconvenientes de la tercería de mejor derecho y propugna la acumulación de ejecuciones (aspectos procedimentales del privilegio salarial, REDT, 1983, Pág. 246 y sigs.). SALINAS MOLINA, Concurrencia de ejecuciones singulares en vía jurisdiccional y en vía administrativa “Cuadernos de relaciones laborales, 3, 1993, Pág. 256, se refiere a la concurrencia frecuente de ejecuciones singulares laborales y laborales y administrativas sobre el mismo bien, y se refiere también a las “carreras” de acreedores que favorecidos por el principio prior tempore pretenden burlar el orden legal de las preferencias, y el carácter irregular que esto supone de liquidación singular del patrimonio del ejecutado (Pág. 248). El mismo autor afirma posteriormente comentando la nueva LEC (El proceso civil, VI, Valencia2001, Pág. 5081) que las ejecuciones civiles pueden concurrir aislada y ahora también acumuladamente, la competencia preferente en caso de concurrir ejecuciones civiles y administrativas es de la primera en efectuar la traba, lo que no significa prejuzgar la prioridad de los créditos (Pág. 5086) GONZALEZ PILLADO, La acumulación de ejecuciones en el proceso laboral, Valencia 1998, explica que la practica de acumular ejecuciones se inicia desde antiguo en el proceso laboral como usus fori, porque es injusto que un trabajador tuviera preferencia por embargar primero frente a sus compañeros por créditos de la misma naturaleza salarial, concluyendo que la ejecución esta presidida por la concursalidad de los créditos que se ejecutan. La misma cuestión se analiza por CRUZ VILLALON (Concurrencia de la ejecución laboral con las universales y con las ejecuciones singulares civiles y administrativas, relaciones laborales, 15-15, Pág. 133 y sigs.). Yo mismo trato la acumulación de ejecuciones en detalle en mi libro El registro de la propiedad y las preferencias del crédito en la ejecución y en el concurso, Granada 2004, Pág., 52 y sigs. MONTERO AROCA, se refiere a la posibilidad de acumular la ejecución hipotecaria y ordinaria sobre el mismo bien para que el acreedor pueda gozar en toda su extensión de la pretensión personal (Tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, Pág. 314). Por su parte MARTINEZ DE SANTOS (Pág., 386), subraya las dificultades que se presentan en la práctica en la tramitación por separado de acciones ejecutivas contra el mismo deudor y propugna resolverlos con la tan denostada acumulación de ejecuciones.

La concurrencia de ejecuciones entiendo esta expresamente prevista y regulada en la nueva LEC 1/2000. La existencia de un proceso ejecutivo anterior no esta prevista como causa de denegación de un despacho de ejecución (Art. 551) o como defecto procesal que impida la continuación de una ejecución (Art. 559), y el Art. 555 regula expresamente la acumulación de ejecuciones. El Art. 555.2 LEC solo exige para que haya una acumulación de ejecuciones la identidad de deudor. Como la acumulación es facultativa del acreedor, a falta de acumulación necesariamente habrá concurrencia simultánea de embargos en juzgados distintos. El Art. 613.3 regula un supuesto derivado de una pluralidad de ejecuciones, el del tercer poseedor de bienes de otra ejecución.
Tampoco puede alegarse que existe una prejudicialidad en el sentido del Art. 43 LEC, o una litispendencia (416 2ª y 421 LEC) y pedir en su virtud la suspensión del segundo proceso ejecutivo, pues la regulación de los procesos de ejecución, establece (Art. 565 LEC) que sólo se suspenderá la ejecución cuando expresamente lo ordena la ley o por acuerdo de ambas partes, y la ley sólo se refiere en el proceso de ejecución a la suspensión en situaciones concursales o en los supuestos de prejudicialidad penal, artículos 568 y 569 LEC, sin que en dichos preceptos se aluda a la suspensión por prejudicialidad civil,

limitándose la suspensión por cuestiones prejudiciales de carácter civil en el artículo 598, en los supuestos de tercería, y sólo con relación a los bienes a que se refiera la tercería de dominio, y por su parte los artículos 696 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se prevé la suspensión en los supuestos de prejudicialidad penal, o en los supuestos de demanda de tercería de dominio. Por lo que no parece procede la suspensión del proceso de ejecución por la concurrencia de ejecuciones sobre el mismo bien, sin perjuicio de que la concurrencia de ejecuciones pueda ser alegada como causa de oposición, o resuelta en un proceso ordinario, o asegurada la preferencia por la consiguiente anotación preventiva pero sin que la concurrencia de ejecuciones pueda suspender o retrasar el proceso de ejecución. En el AAP Zaragoza de 3 noviembre 2004 (EDJ 2004/229373), se opone la excepción de litis pendencia cuando existiendo un procedimiento de ejecución hipotecaria se inicia un procedimiento de ejecución ordinaria basada en la fuerza ejecutiva del titulo publico de préstamo, lo que la sentencia rechaza argumentando que “la litispendencia, a parte de que no se halla prevista como excepción frente al despacho de ejecución en el Art. 557, no es de apreciar tampoco … en tanto que no existe identidad de acción ejercitada ni de objeto”; la misma excepción se opone y se rechaza en la AAP Barcelona 8 de enero de 2004 (EDJ 2004/7944), que argumenta sobre el carácter sumario del juicio ejecutivo y la tercería que no deciden como cosa juzgada sobre la propiedad.

A mi me parece que no eran ni son realistas las dudas de algunos procesalistas e hipotecaristas a la posible concurrencia de embargos y ejecuciones singulares sobre el mismo bien, en distintas jurisdicciones, juzgados y órganos administrativos; y si no lo eran en el anterior régimen procesal civil mucho menos en el actual. Basta el examen de cualquier colección jurisprudencial o de resoluciones de la DG de los registros para constatar que la concurrencia simultanea y la tramitación paralela de procesos singulares de ejecución sobre el mismo bien es una realidad frecuente y cotidiana, y puede haber varias ejecuciones y embargos a la vez sobre un mismo bien en varios juzgados u órganos administrativos distintos.
La jurisprudencia más antigua también había rechazado incidentalmente la acumulación de ejecuciones (STS 8 de mayo de 1924, para evitar la incongruencia de fallos cuando se ha dictado sentencia firme). Pero cuando la anotación preventiva idealiza el embargo, que no exige desposesión, se va abriendo paso la posibilidad o conveniencia de acumular ejecuciones singulares. La existencia de una pluralidad de ejecuciones sobre el mismo inmueble es relativamente frecuente en la jurisprudencia. La AP Valencia, sec. 6ª, S 13-6-2008 justifica la acumulación de ejecuciones en base al principio de economía procesal; pero añade el tribunal que en base también al principio de seguridad jurídica. Por ejemplo, La STS de 12 de marzo de 1992 contempla un conflicto entre dos adjudicaciones: unos pisos se embargan en 1981 en favor de una caja de ahorros, anotándose el embargo en el Registro; y en 1982 se adjudican en procedimiento distinto de apremio laboral inscribiéndose la adjudicación en el Registro; la ejecución civil sigue su curso y son adjudicados de nuevo. El conflicto entre las dos adjudicaciones se debería resolver normalmente en favor de la adjudicación anterior con independencia del rango del crédito, porque dicha enajenación ha debido transmitir la propiedad plena sobre el bien rematado; aunque en este caso se declara el mejor derecho del banco ejecutante, pues quedó reservado por la anotación preventiva de embargo anterior (se reconoce además que su crédito era de mejor rango que el laboral ordinario). En la STS de 1 de junio de 1995 se reconoce al rematante de un juicio ejecutivo legitimación para pedir la nulidad de actuaciones de un segundo juicio ejecutivo. La STS 13 de abril de 1999, frente a dos embargos sucesivos del mismo bien, declara que la existencia de un embargo posterior impide la eficacia de una adjudicación en un embargo anterior, admitiendo de facto la eficacia de una ejecución posterior a la adjudicación ejercitada en otro juzgado distinto; en la STS 13 de junio de 2000, se ventila la preferencia de dos anotaciones de embargo sobre el mismo bien ordenadas por los juzgados 2 y 3 de Jerez de la Frontera; en la STS de 4 de abril de 2002, una finca registral de Sant Feliu del Llobregat, (Barcelona) es adjudicada dos veces la primera mediante cesión de remate en el juicio sumario hipotecario núm. 175/87 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Barcelona, en tanto la segunda se adjudica en procedimiento de apremio seguido en la entonces Magistratura de Trabajo de la propia Ciudad en la que se otorgó a su favor la escritura pública de 13 de octubre de 1988, y se dispuso la cancelación de la inscripción registral existente a favor de la entidad actora. La sentencia resuelve la cuestión reconociendo la prioridad de la anotación preventiva por ser anterior en el tiempo, cuando quizás debió valorar los derechos causales subyacentes que la anotación solo había reservado, pues en estos supuestos, la anotación preventiva de embargo presta universalidad a la ejecución, y reserva el rango del derecho ejecutado o frente a una ejecución aunque el inicio de la ejecución sea posterior. La STS de 4 de noviembre de 2005 se plantea el problema de dos ejecuciones

concurrentes sobre el mismo inmueble en San Sebastián, el primer embargo de 9 de mayo de 1991 caduca en 1995, pero posteriormente en dicho proceso ejecutivo se dicta auto de adjudicación, que se inscribe denegando la cancelación de cargas por haber caducado la AP que la sustentaba; un segundo proceso ejecutivo ante el mismo juzgado se inicia en 1992 y su anotación preventiva se prórroga en 1996, adjudicándose el inmueble en 1996; concluyendo la sentencia que debe prevalecer el segundo adjudicatario frente al anterior. Además de la jurisprudencia sobre concurrencia de embargos y ejecuciones, citada en mi libro y referida principalmente al anterior régimen procesal, puede citarse mucha jurisprudencia reciente referida a la LEC 1/2000: en la SSTS 4 de octubre de 2006 y 18 de junio de 2008 (EDJ 2008/111592) el conflicto de dos adjudicaciones judiciales, en la STS 23 de mayo de 2008 el conflicto resulta de una defectuosa identificación de la calle donde radica el inmueble; en la STS 7 mayo 2009 la finca objeto de dos procedimientos de tercería ha resultado embargada en dos procedimientos distintos seguidos: uno ante el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, a instancia de D. Bartolomé, y otro por la Tesorería General de la Seguridad Social. En la STS de 2 de diciembre de 2009 (véase comentario de F. RUBIO GARRIDO, en CCJC, 84, 2010, Pág., 1569) el conflicto se plantea entre un primer juicio ejecutivo con auto de aprobación del remate de 29 de octubre de 1993 y una segunda ejecución hipotecaria con auto de aprobación de 5 de junio de 1993, con la particularidad de tratarse de una finca doblemente inmatriculada. En la Rs. DGR 7 de mayo de 1999, se discute sobre la yuxtaposición de dos embargos sobre el mismo bien; en la Rs. 28 de junio de 2005 se plantea el conflicto entre dos ejecuciones simultaneas sobre el mismo bien (la segunda ejecución por créditos salariales). La sentencia del tribunal de conflicto de jurisdicciones de 5 de marzo de 2007 ante el embargo de la administración tributaria anotado el 27 de agosto de 2004 contra una hipoteca constituida en 2002 decide la suspensión de la ejecución hipotecaria posterior que se inicia en mayo de 2006.

La acumulación de ejecuciones se regula expresamente en el Art. 36 y sigs de la Ley 36/2011 de 10 octubre reguladora de la jurisdicción social, y su Art. 41 expresamente dispone que “la acumulación no altera las preferencias que para el cobro de sus créditos puedan ostentar legalmente los diversos acreedores”. b) La prioridad del embargo y la preferencia registral del crédito ejecutado como criterios resolutorios de la concurrencia de ejecuciones. Se plantea entonces como resolver el conflicto entre varios procesos ejecutivos anotados. Como hemos referido para la concurrencia de anotaciones en general, el criterio mayoritario de la doctrina y jurisprudencia es sostener la preferencia del primer embargo en caso de concurrencia de ejecuciones.
CARRERAS, Pág., 354 y sigs presupone que la concurrencia de ejecuciones se resuelve exclusivamente por la preferencia de las anotaciones preventivas. Si se ejecuta primero el crédito que primero se anota se cancelaran las anotaciones posteriores, si se ejecuta primero el crédito que se anoto segundo la anotación preventiva anterior subsistirá íntegramente. .A ella se refiere el Art. 1927 II 2ª CC que establece la prelación por orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el registro de la propiedad A mi juicio, por el contrario, la prioridad de la AP no puede ser un criterio absoluto de resolución del problema que plantea la concurrencia de ejecuciones singulares, porque ya hemos dicho que la anotación no otorga un derecho distinto al crédito ejecutado. Yo entiendo que solo es un criterio formal cuando no conste registralmente la preferencia. La Resolución DG registros, 2-12-2004 EDD 2004/184448 afirma, que referida a un crédito superprivilegiado del Art. 32 ET, la mera yuxtaposición sobre un mismo bien de embargos acordados en procedimientos distintos, seguidos contra su propietario, no implica una concurrencia de créditos y, por tanto, ninguna relevancia puede tener la eventual preferencia intrínseca de alguno de ellos. La colisión de embargos sobre un mismo bien del deudor no implica, pues, concurrencia entre los créditos que los determinan y, consiguientemente, no puede pretenderse que aquélla colisión se resuelva por la relación de preferencia entre los créditos subyacentes. Siendo el embargo una afección real en virtud de la cual el bien trabado queda vinculado “erga omnes” al proceso en el que se decreta, y no al crédito que lo motiva, al efecto de facilitar la actuación de la Justicia y la efectividad de la ejecución.

A mi juicio, por el contrario, la preferencia de los créditos se debe respetar en la ejecución si concurren dos ejecuciones simultaneas, como consecuencia del sistema de

subsistencia de cargas preferentes (Art. 666, 668, 670 LEC), y no hay razón para que un crédito preferente sea pospuesto por haberse iniciado con posterioridad si el registro puede salvaguardar la preferencia por la anotación precisa de dicha preferencia, cuando la preferencia constituye un superprivilegio, o cuando la preferencia su causa y su devengo esta referida por el registro en la misma anotación de embargo.
Tal criterio se mantiene por aquellos autores que han estudiado más detenidamente el tema. GONZALEZ PILLADO, Pluralidad de acreedores y acumulación de ejecuciones, en “ejecución civil” “Estudios de derecho judicial” Madrid 2004, subraya el caos de la actividad ejecutiva y su difícil solución, las carreras de ejecutores y la incoherencia de favorecer al primer ejecutor (prior tempore), considera que el novedoso Art. 555 LEC viene a resolver en parte la problemática derivada de la pluralidad de ejecuciones, lo que justifica en la economía procesal de gastos y trámites, y en evitar actividades ejecutivas contradictorias, y sobre todo en prestar racionalidad al orden de preferencia de los acreedores en la ejecución; y concluye que la acumulación de ejecuciones supone “la creación de una especie de concurso de acreedores en la ejecución singular” (Pág. 215). MARTINEZ SANTOS, La acumulación de ejecuciones en el proceso civil, LL, 2002, 3, D-92, Pág. 1754, destaca la importancia de la acumulación para la coordinación de los procesos ejecutivos y para la satisfacción de todos los ejecutantes; sostiene que los derechos no tienen porque estar condicionados a la celeridad del órgano ejecutor, y que debe repartirse el producto de la ejecución proporcionalmente y respetando las preferencias (Pág.. 1754); las preferencias se ventilan en el mismo juicio ejecutivo sin necesidad de acudir a tercerías (Pág. 1755); y el mismo autor en un artículo posterior, un proceso de ejecución civil necesitado de reforma, LL, D-113, 2009-2, Pág. 1425, subraya que la acumulación de procesos civiles de ejecución se justifica en la coordinación de los títulos ejecutivos y en la posibilidad de satisfacer a todos los ejecutantes. También RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado. Especial referencia al apremio administrativo, Actualidad civil, 1 de enero de 2009, Pág. 8, admite la posible existencia de embargos sucesivos y propugna superar un sistema procesalista en el que los acreedores se ven obligados a personarse en la primera ejecución, a la vez que propugna un sistema registral de yuxtaposición de ejecuciones, y que ningún acreedor pueda aspirar a alterar en su favor el orden de la prioridad registral.

c) La coordinación registral de los procesos ejecutivos sobre un inmueble en base a la prioridad y rango de los créditos ejecutados. En caso de concurrencia de ejecuciones, por la anotación preventiva de embargo de los diversos procesos singulares de ejecución, se coordinan, según la prioridad y rango respectivo de la anotación preventiva. La prioridad es determinante de la preferencia (ius prioritatis) con carácter general, aunque si se llega a concretar el la causa y el devengo anterior del crédito preferente sobre el gravamen ejecutado, se reservan los derechos del ejecutante en la concurrencia de otros procesos de ejecución, bien sean estos anteriores o posteriores (ius persequendi).
El Art. 698.1 LEC establece que cualquier reclamación de cualquier interesado no suspende el juicio ejecutivo, aunque pueda pedirse el aseguramiento de la ejecutividad de la sentencia (y la AP ha de ser el aseguramiento más típico). Un ejemplo paradigmático, como hemos dicho antes, es la anotación de demanda de propiedad o derecho real, aunque sea posterior a una anotación de embargo por un derecho en ejecución, es evidente que no se puede cancelar la anotación de demanda después del remate aunque sea posterior a una anotación de embargo, porque el juicio ejecutivo se ha hecho sin prejuzgar la propiedad y el juicio ordinario va a declarar erga omnes la propiedad. Del mismo modo el titular de una preferencia podrá instar judicialmente su anotación (reclamando el crédito en juicio ordinario o ejecutivo, o instando la anotación o inscripción de la preferencia), y si el registro publica con precisión una preferencia (determinando su causa y devengo) estimo que debe ser respetada en la ejecución, dado el principio de subsistencia de las cargas registrales preferentes.

d) Las preferencias del crédito en la acumulación de ejecuciones. El Art. 555 LEC prevé la acumulación de oficio o instancia de parte de los procesos entre el mismo deudor y acreedor. Parece que se acumulan de oficio los juicios

ejecutivos que concurran entre el mismo deudor y acreedor en el mismo juzgado, y se acumulan a instancia de parte los juicios ejecutivos si comprometen a juzgados distintos.
La acumulación de ejecuciones es una novedad de la LEC 1/2000 que no se permitía en la LEC de 1881 (J. GOMEZ SANCHEZ, La ejecución civil. Aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la LEC, Madrid 2002, Pág. 35) Parece establecerse la competencia preferente del primer juzgado ante el que se ha instado la ejecución, preferencia que también se aplica al conflicto jurisdiccional de ejecuciones, y que no significa la preferencia del crédito ejecutado. Y creo que podrán aplicarse las reglas de elección de juzgado en los casos previstos en el Art. 545 LEC. Parece que solo podrán acumularse procesos en la misma jurisdicción aunque no debe haber inconveniente en acumular a una ejecución civil una laboral o administrativa aunque no a la inversa. En la concurrencia de ejecuciones hipotecarias la acumulación no parece tener mucho sentido porque el rango y la preferencia están perfectamente determinados por la propia inscripción de hipoteca, pero en la concurrencia de procesos ejecutivos, la acumulación racionaliza la ejecución, simplifica el avalúo y el reparto del producto de la ejecución. El numero 4 del Art. 555 LEC prohíbe acumular el proceso ejecutivo común a la ejecución hipotecaria, pero no dice si la acción hipotecaria se puede acumular a un proceso ejecutivo común ( MONTERO AROCA,., Pág., 1068, supone que estos procesos solo se pueden acumular entre sí), y la razón parece basarse en la existencia de un régimen especifico de determinación de la competencia de la acción hipotecaria.

El Art. 555 LEC no contempla si pueden acumularse los procesos de distintos acreedores contra el mismo deudor, aunque MORENO CATENA interpreta que sí pueden acumularse a instancia de cualquiera de los acreedores siempre que las ejecuciones sean homogéneas (MARTINEZ SANTOS, La acumulación de ejecuciones en el proceso civil, LL, 3, 2002, Pág. 1754 y sigs).
En este sentido de permitir la acumulación de ejecuciones concurrentes contra el mismo deudor de acreedores distintos, la SAP Madrid, Civil, 20.2.2004 (JUR 250071), resuelve que “permitiendo el Art. 72 de la LEC la acumulación subjetiva de acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir (cuando las acciones se funden en los mismos hechos se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo), y el Art. 555.2 del mismo texto legal la acumulación de los procesos de ejecución que se sigan frente a un mismo ejecutado, a instancia de cualquiera de los ejecutantes si el tribunal que conozca del proceso más antiguo lo considera más conveniente para la satisfacción de todos los acreedores ejecutantes, la interpretación de dichos preceptos debe de avocar a la posibilidad de acumular las ejecuciones que varios pretendan frente a un mismo sujeto, evitándose así la prosecución de diversas ejecuciones independientes de las que cualquier ejecutante podría pedir su acumulación, máxime cuando el legislador no ha prohibido tal facultad de acumulación inicial de demandas de ejecución”.

La acumulación plantea el problema de cómo se reparte el producto de la realización del bien embargado que según lo dicho hasta ahora deberá ser en función de la preferencia de los créditos ejecutados no de la prioridad de los embargos. El reparto del producto de la ejecución es lógico que se haga por el orden de prioridad de la ejecución, cuando no consta con precisión en el registro el rango de los créditos anotados, lo que como veremos después con detenimiento sucede en muchas ocasiones.
¿Cómo ordenar si no procesalmente una tercería contra una pluralidad de ejecuciones acumuladas? ¿Cómo acumular ejecuciones cada una con su propia tercería? La acumulación de ejecuciones es algo distinto de la tercería. ¿La acumulación debe prevalecer sobre la tercería o la tercería sobre la ejecución? Si dos procesos de ejecución se acumulan ¿quien cobra primero con el producto del remate? ¿El acreedor que inició el primer proceso ejecutivo, o el acreedor preferente? Parece a mi juicio evidente que cobra primero el acreedor preferente esto es no hay tercería sino calificación de los créditos en el remate (quizás por la vía del incidente del Art. 672 LEC) Y ¿que sucedería si se acumulan ejecutivos que a su vez tiene tercerías pendientes? Lo mismo sucede cuando se plantea el conflicto entre un embargo del sobrante y el derecho del titular de una anotación preventiva posterior al sobrante, que

solo se puede dilucidar calificando la preferencia de los respectivos títulos materiales (EDJ 2006/94344, SAP Badajoz de 26 mayo 2006).

En la acumulación de ejecuciones contra el mismo deudor, la acumulación se adopta en el proceso más antiguo si el secretario judicial lo considera conveniente para la satisfacción de todos los ejecutante;
En la ejecución laboral el Art. 246 LPL prevé expresamente la concurrencia de embargos, y previene que el embargante posterior pueda continuar la ejecución respetando la preferencia de la traba anterior, y que la prioridad en la ejecución “no afectará a la prelación de créditos entre diversos acreedores”. La acumulación se califica de incidente (Luis Enrique DE LA VILLA GIL, María Luz GARCÍA PAREDES, Ley de procedimiento laboral: comentada y con jurisprudencia, Madrid 2006, Pág. 394). En los Art. 268 y 269 LPL, la acumulación de ejecuciones, no se restringe a ejecuciones entre el mismo deudor y acreedor sino que se refiere a todas las ejecuciones contra el mismo deudor, y el Art. 36 LPL prevé expresamente que se puedan acumular ejecuciones provenientes de distintos juzgados. La acumulación de ejecuciones prevista en los artículos 36 a 41 de la Ley de Procedimiento Laboral (modificados por la ley 13/2009) tiene como finalidad no sólo razones de economía procesal, sino, en atención al carácter tuitivo del Derecho Laboral, la aplicación del principio de reparto proporcional de los bienes del deudor entre los acreedores cuando estos son trabajadores, por ello el artículo 268 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que "de estar acumuladas las ejecuciones seguidas contra un mismo deudor y ser insuficientes los bienes embargados para satisfacer la totalidad de los créditos laborales, se aplicarán soluciones de proporcionalidad, con respeto, en todo caso, a las preferencias de créditos establecidas en las leyes". (EDJ 2007/249826, STSJ Andalucía (Sev) Sala de lo Social de 17 julio 2007) Esto significa que en el ámbito laboral el propio juicio ejecutivo se prevé como un procedimiento concursal simplificado. Y en este sentido se pronuncia E. GONZALEZ PILLADO, La Acumulación de Ejecuciones en el Proceso Laboral, Valencia 1998. La concurrencia de ejecuciones se regula también expresamente en la LGT 58/2003 de 17 de diciembre en su Art. 164, que establece la preferencia del procedimiento de apremio más antiguo, determinándose que a estos efectos se estará a la fecha de la diligencia de embargo del bien o derecho. Y el Art. 22 del TR LGSS regula del mismo modo la concurrencia del procedimiento de apremio administrativo con otro proceso de ejecución singular.

La DGR (Rs 2 de diciembre de 2004, EDD 2004/184448), hace de la acumulación de ejecuciones el mayor de los privilegios y afirma que el embargo afecta el objeto embargado a la realización del embargo lo que permite adelantar el rango de las ejecuciones posteriores acumuladas, doctrina que critica RODRIGUEZ SERRANO, Alcance del embargo anotado, cit., Pág. 24, que califica de interpretación exorbitante, poniendo de manifiesto que el deudor intermedio al que no se ha debido notificar la acumulación de ejecuciones queda indefenso. 4.5. Las preferencias del crédito en el reembargo y el embargo del sobrante. El Art. 610 LEC contempla la posibilidad de que los bienes o derechos embargados puedan ser reembargados y dispone que el reembargo otorgue al reembargante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes reembargados, una vez satisfechos los derechos de los ejecutantes.
El Art. 610 LEC al regular el reembargo como un embargo sucesivo del producto del bien, parece establecer un derecho supeditado al del primer embargo. En este sentido CARRERAS, El embargo de bienes, Barcelona 1957., Pág. 353; CORDON MORENO, El proceso de ejecución, Cizur Menor, 2002, Pág. 231 y sigs; MARTINEZ SANTOS, Cuestiones prácticas sobre la vía de apremio en el proceso de ejecución civil, Madrid 2001, Pág. 245. MARTINEZ ESCRIBANO considera que el acreedor reembargante de inmuebles puede instar la realización forzosa del bien porque la constancia registral del embargo permite la subsistencia del embargo anterior (Pág. 141). Y considera también que si se ejecuta por el reembargante, el límite del embargo vendrá constituido si ambos están inscritos o anotados por la cuantía anotada (Pág. 147), también opina esta autora (Pág. 166) que si existe reembargo no será posible la ampliación del embargo frente al reembargante. CORTES DOMINGUEZ y MORENO CATENA, Derecho procesal civil, Parte

Especial, 4 ed., Valencia 2010, Pág. 233 consideran el reembargo un derecho independiente y no subordinado al embargo anterior, pero luego concluyen que el producto de la realización del bien embargado ha de satisfacer en primer lugar a los que precedieron en la traba. La doctrina de la DG de los registros afirma que no puede el reembargo perjudicar al embargante anterior, salvo que triunfe la correspondiente tercería de mejor derecho: Rs 12 de febrero de 2005 EDD 2005/16179.

A mi me parece que el reembargo como el embargo sucesivo del mismo bien embargado no supone necesariamente un derecho supeditado, si el registro publica una preferencia. Porque la prioridad del embargo no determina por sí una preferencia. La redacción del Art. 610 LEC permitiendo la realización forzosa del bien por el reembargante sin alzamiento del embargo anterior contradice la supuesta naturaleza supeditada del reembargo de inmuebles.
Para FERNANDEZ BALLESTEROS (Pág. 283), presume que el primer embargo siempre es preferente y el adquirente del segundo proceso ejecutivo es tercer poseedor, pero yo creo que esto no es evidente, si se pueden valorar las respectivas preferencias de los créditos ejecutados según su respectiva anotación registral. GARBERI LLOBREGAT (El proceso de ejecución forzosa en la nueva LEC, II, 2 ed., Madrid 2007, Pág. 848), CASERO LINARES (El embargo., cit., Pág., 123) y MARTINEZ ESCRIBANO (Pág., 140) el Art. 610 que regula el reembargo regula un supuesto de concurrencia de embargos, porque en el reembargo hay un único juzgado implicado y además se acepta a priori la supeditación o el peor rango del reembargante. Sin embargo a mi juicio el reembargo no es necesariamente una concurrencia de embargos, porque puede implicar diversas jurisdicciones o juzgados, y ello exige en todo caso la calificación del rango del reembargo y del crédito primeramente ejecutado, y puede haber concurrencia de embargos en un mismo juzgado cuando no se ha realizado una tercería, y sin embargo el rango preferente pudiera estar tutelado por la anotación posterior, como decimos después. La supeditación del reembargo será predicable en el embargo de muebles o en el embargo de inmuebles que no hayan tenido o no puedan tener acceso al registro y en los cuales la publicidad del embargo esta ligado a la toma judicial de posesión del bien, pero si el registro publica una preferencia parece que debe ser tenida en cuenta dado el principio de subsistencia de cargas anteriores. Y esta es la postura de SALINAS MOLINA, “aun cuando las trabas concurrentes figuren acordados en procesos de ejecución seguidos ante diversos ordenes jurisdiccionales (El proceso civil, cit., Pág. 5087), el que el embargo sea posterior al otro no comporta necesariamente el que los acreedores cuyo crédito se garantiza con el primer embargo deban obtener la satisfacción de su crédito con preferencia de los acreedores ulteriormente embargados (Pág. 5223). Y en este sentido también MORENO CATENA (El proceso civil. VII, Valencia 2001, Pág., 5271, que resuelve que la preferencia ha de determinarse con arreglo a las normas sustantivas que fijan la prelación de créditos (Art. 1921/1929 CC), sin que la prioridad temporal de la anotación de embargo sobre los bienes del deudor común determine por sí sola la preferencia del crédito. Y esta es la diferencia fundamental con el embargo del sobrante (Art. 611 LEC) en el que en el embargo del sobrante no hay afectación del bien embargado a la segunda ejecución sino solo del sobrante liquido de la ejecución misma.

El régimen de supeditación del reembargo tiene sentido cuando se trate de embargos por deudas posteriores de igual o menor rango, pero la sustitución del criterio procesal de la purga total por el de la subsistencia de las cargas anteriores en la ejecución, supone que el régimen de las cargas se define por su preferencia cuando esta conste registralmente, y no por su prioridad. Las deudas de rango superior, aunque sean posteriores, si la preferencia de rango esta salvaguardada por la anotación preventiva, deben prevalecer, porque no tiene sentido que el proceso ejecutivo no respete un concurso virtual de los créditos anotados, cuando su preferencia conste expresamente, que será lo común en el reembargo, que habrá de ser valorado tanto en el avalúo de los bienes a efectos de la subasta (si el reembargo se produce antes del avalúo), como en el mandamiento de cancelación tras el remate. Todo ello sin perjuicio de que el órgano ejecutante, como el reembargante, deban comunicar las ulteriores resoluciones que pudieran afectarles, como ordenan expresamente los Art. 256.2 y 3 LPL y 122.4 RGR.
Se puede plantear también el conflicto entre el reembargante y terceros anotados por ejecuciones posteriores. Parece entonces importante diferenciar adecuadamente entre reembargo y embargo del

sobrante, y afirmar que el reembargo o la concurrencia de embargos por concurrencia de ejecuciones no es un mero embargo del sobrante, sino que es un embargo con sustancialidad propia, cuyo rango depende del derecho ejecutado pues el embargo no otorga por sí derechos, y se ha de estar pues al rango de los créditos subyacentes ejecutados, salvo que el registro no publique la realidad de la preferencia del crédito ejecutado. En la SAP Ciudad Real de 6 de noviembre de 1995 un primer embargo no accede al registro pero sí accede un reembargo posterior; la sentencia afirma que la preferencia del reembargante se debe hacer valer por una tercería de mejor derecho. La SAP La Coruña, sec. 4ª, de 27-12-1999 EDJ 1999/57798 resuelve por el contrario que el embargo posterior es un reembargo y por ello debe ser pospuesto con independencia de la preferencia de los segundos embargantes. El supuesto que se plantea el embargo de la finca litigiosa en el juicio ejecutivo 1.010/1989 del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de La Coruña, garantizado registralmente con una anotación preventiva (letra G, de 26-1-1990), anterior a la ordenada en el paralelo procedimiento de ejecución núm. 26/1990 del Juzgado de lo Social núm. cuatro de La Coruña por créditos de los trabajadores de la Empresa o Sociedad Cooperativa dueña de la finca (anotación I, de 6-6-1990), a pesar de lo cual y sin mediar tercería de mejor derecho, el Juzgado de lo Social, al dictar el Auto de adjudicación de 18-3-1991, en el que se detallaron todas las anotaciones o cargas registrales anteriores, declaró la preferencia de los créditos laborales y ordenó la cancelación de todas las anotaciones de embargo, anteriores y posteriores, lo que así cumplió el Registro de la Propiedad. La sentencia resuelve que el acreedor posterior que pretenda un mejor rango crediticio para cobrar con preferencia al ejecutante habrá de ganarlo por la correspondiente vía judicial de la tercería o equivalente, pues, en otro caso, los Art. 1516-párrafo 2º y 1520 LEC son categóricos en el sentido de aplicar todas las sumas realizadas en el procedimiento a la íntegra satisfacción del actor o ejecutante y, solo después, se retendrá el sobrante en beneficio de los otros acreedores personales posteriores (RDGRN 21-11-1991), y siempre que el Juez de la traba posterior se lo reclame al de aquella ejecución (RDGRN 34-1998, 7-5-1999). No haciéndose valer judicialmente la preferencia legal, la misma deviene estéril y no puede ser apreciada de oficio por el Juez (ex Art. 1520, 1533 LEC, principio de rogación y RDGRN 1512-1994).

Distinto del reembargo es el embargo del sobrante, al que se refiere propiamente el Art. 611 LEC, y que significa un mero derecho de retención sin traba de bien alguno. El reembargo y sus efectos es en consecuencia un efecto de la especialidad de la anotación preventiva y ha de ser estudiado en relación con la misma. Mientras que la disposición del sobrante transcurre sin que necesariamente haya de tener constancia registral.
El embargo del sobrante sí aparece como un derecho supeditado en el supuesto de reembargo, si el primer embargo desparece, el reembargo subsiste, mientras que en el embargo de sobrante por el contrario, al que se refiere el Art. 611 de la LEC, lo que en realidad se embarga es una mera expectativa del remanente (EDJ 2006/94344, SAP Badajoz de 26 mayo 2006). SALINAS MOLINA afirma que el reembargo es en realidad un embargo del sobrante después de realizados lo bienes (estudios sobre la ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, Barcelona 2003, Pág. 475; También GARBERI LLOBREGAT., cit., Pág., 150 que se diferencia en que el embargo del sobrante se produce una vez culminada la realización forzosa, normalmente en otro juzgado, pero eso es así desde la perspectiva de no valorar el rango del embargo, que queda definido por su sola prioridad. Pero el problema se plantea cuando el embargo del sobrante concurre con otros derechos anotados en el registro sobre los bienes embargados, para este supuesto es necesario calificar los títulos mismos “de lo que claramente se deduce, no que éste acreedor último tenga preferencia sobre dichos posteriores por el mero hecho de haber embargado directamente dicho sobrante, cual interpretan erróneamente los recurrentes, sino que podrán o no tener preferencia, que es precisamente lo que habrá de dilucidarse, y que vendrá determinada según su crédito sea preferente o no a los de aquellos, lo que no se rige en modo alguno por la prioridad temporal de las anotaciones de los embargos de los bienes del deudor común, ni por la de los embargos del sobrante, sino por las normas sustantivas contenidas en los Art. 1921 y ss del CC” (EDJ 2006/94344, SAP Badajoz de 26 mayo 2006). Y si el registro no publica las preferencias respectivas, hay que dilucidarlas en el proceso correspondiente de tercería “y ninguna de las partes realmente haya invocado y acreditado sus títulos en el presente procedimiento, para poder dirimir la contienda que nos ocupa, al reducir en suma la misma a una mera cuestión jurídica de interpretación de los expresados preceptos procesales, que a todas luces resulta incompleta e insuficiente y por tanto inaceptable a los efectos perseguidos, para que pueda tener éxito el pretendido mejor derecho de los actores” (EDJ 2006/94344, SAP Badajoz de 26 mayo 2006).

Y es que el reembargo no define por sí un rango sino solo la puesta a disposición de un bien o del sobrante a un proceso ejecutivo, debiéndose determinarse la preferencia por el rango (material o registral) del crédito que se ejecuta. Aunque al acreedor posterior, especialmente si es de peor rango, le puede interesar simplemente un embargo del sobrante que es procesalmente más sencillo y menos costoso, del punto y hora que una nueva anotación preventiva tiene unos costos como acto jurídico documental superiores a los del embargo del sobrante que a lo sumo se hará constar por mera nota marginal. La disposición del sobrante es por otra parte una mera continuación de la ejecución en curso mientras que la preferencia del reembargo es una incidencia de la ejecución en la medida en que se discute o se puede discutir el rango en una tercería.
La SAP Madrid 31 de marzo de 2009 (EDJ 2009/390273) resuelve que acordado un embargo del sobrante de una ejecución hipotecaria por un juzgado de lo social por debitos salariales el mismo debe ser preferido al concurso de acreedores del deudor embargado tanto por ser el embargo del sobrante anterior lo que ha de considerarse una resolución definitiva como por la preferencia intrínseca del crédito salarial.

V. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL DESARROLLO DEL JUICIO EJECUTIVO. 5.1 Las preferencias del crédito con anterioridad a la realización del bien embargado. a) La simplificación del procedimiento ejecutivo de inmuebles. En la LEC 1/2000 el juicio ejecutivo sobre inmuebles se simplifica y racionaliza mediante el registro. El proceso ejecutivo ordinario sobre inmuebles, perfilado a imagen de la ejecución hipotecaria, esta determinado por la anotación en el registro, que precisa el orden de las cargas en la ejecución y su subsistencia o cancelación tras el remate.
Tras el embargo, el Secretario judicial solicita del registro la certificación de cargas (Art. 656 LEC). La certificación de cargas va a determinar de modo decisivo las cargas subsistentes tras el embargo y remate del inmueble. El registrador notifica el embargo a los titulares de cargas posteriores (Art. 659), y cualquier inscribiente o anotante posterior (y mucho mas el titular no inscrito) verá en principio extinguido su derecho (en la cancelación de cargas) si no participa en el proceso ejecutivo por la oportuna tercería (inoponibilidad de títulos). Con carácter general se sobresee el procedimiento contra bienes del deudor que consten inscritos en favor de tercera persona (Art. 658 LEC), y solo se reconoce la condición de terceros poseedores participes en el proceso ejecutivo a los que tengan su título inscrito (Art. 662 LEC) o anotado (Art. 659.2 LEC). Los titulares de derechos posteriores y titulares de cargas registrales (Art. 659 II LEC) pueden participar en las diversas operaciones procesales (avaluó, subrogación por pago, retención del sobrante, etc.) si tienen título inscrito (Art. 662 LEC), y deben prestar su consentimiento al convenio de realización si tienen su título inscrito (640 LEC). El régimen registral de las preferencias de los bienes embargados es decisivo en el avalúo de los bienes objeto de ejecución (Art. 666 LEC), que descuenta el valor de los gravámenes anteriores y preferentes a la anotación preventiva que el rematante asume (Art. 654, 672 LEC, 131.8 LH); el avalúo de los bienes en el proceso ejecutivo, que se hace sobre su valor de mercado (Art. 639 LEC) pero restando el importe de las cargas y derechos anteriores, según resulta de la certificación de cargas (Art. 666 LEC). Suponiéndose también que el adjudicatario conoce y asume el régimen posesorio del bien rematado. La subrogación por pago solo se prevé entre los titulares de derechos inscritos (Art. 659), y en todo caso la subrogación solo surte efectos desde su constancia registral. El rematante asume en el remate las cargas anteriores y se subroga en las mismas “acepta quedar subrogado en las mismas” (Art. 668 LEC), quedando liberado tras el remate el bien embargado de las cargas posteriores o las no inscritas que no sean manifiestas. Tras la aprobación del remate se procede a la liquidación de la deuda ejecutada, conforme a las preferencias definidas por el registro. El remanente, si lo hubiere, se retendrá para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. “salvo que se hubiera ordenado su retención en otro procedimiento ejecutivo o concursal” (Art. 672 LEC). Y solo tienen derecho a exigir el depósito del sobrante los acreedores posteriores si tienen su título inscrito (Art. 672 1 LEC). El mandamiento de cancelación (Art. 675.2 LEC) termina el proceso ejecutivo, determina las cargas registrales sobre el bien embargado que han de cancelarse y habilitando que el rematante pueda desconocer con carácter general todas las cargas no inscritas, determinándose la cancelación de las anotaciones e inscripciones posteriores y no preferentes a la anotación preventiva, que ha publicado el proceso ejecutivo. Tras el remate subsisten las cargas anteriores y el rematante se subroga en las mismas (Art. 668 LEC).

b) La certificación de cargas registrales del inmueble ejecutado. A tenor del Art. 656 LEC, en la ejecución de inmuebles, antes de la subasta (en realidad antes de la realización del bien), el Secretario judicial responsable de la ejecución debe librar mandamiento al Registrador para que remita certificación en la que conste el dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado, y los

derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en especial, la relación completa de las cargas inscritas (véase también Art. 143 Rh).
Se discute si la solicitud de la certificación de cargas debe hacerse de oficio o a instancia de parte. DE LA SERNA BOSCH (La Subasta Judicial en la LEC, Barcelona 2010, Pág. 118) opina que se debe hacer a instancia de parte porque supone unos gastos (Art. 167 LEC), pero SALINAS MOLINA (Pág. 5480), GARBERI LLOBREGAT (Pág. 1126), y la doctrina mayoritaria opinan que es de oficio, pues la instancia de parte se prevé preceptivamente solo para la AP de embargo (Art. 629 LEC). A mi juicio es más coherente interpretarlo como un acto que procede de oficio, pues la certificación de cargas esta llamada a hacer efectiva la realidad del proceso ejecutivo, como orden coherente de las preferencias del crédito en el proceso y según resulta del registro. Los actos procesales suceden según un rito que no precisa en general de impulso de parte.

Y el registrador debe comunicar al órgano judicial ejecutante, además de la certificación de cargas, los ulteriores asientos que pudieran afectar a la ejecución (Art. 135 LH), a efecto de posibilitar la intervención del tercero en el proceso de ejecución, en el avalúo, en la subasta y a los efectos del pago de la deuda antes del remate.
Parece que esta regulación de la LEC 1/2000 se ha inspirado en el régimen de la ejecución hipotecaria, pues la regulación es análoga. La ejecución hipotecaria se inicia también con el mandamiento de oficio al Registro para obtención de la certificación de dominio, derechos reales y cargas vigentes sobre la finca (Art. 688 y 656.1 LEC) de suerte que si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada se sobresee el expediente (Art.688.3), y el inicio del procedimiento se comunica también a los titulares de derechos de asientos posteriores (Art. 689.2 y 659) para que puedan pagar y subrogarse, y para tomar provisión acerca de la administración de la finca (Art. 690).

El registrador debe notificar también al tercer poseedor y en general a los titulares de derechos que aparezcan en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante la existencia del procedimiento de ejecución si figura en la certificación de cargas (Art. 659 y 660 LEC). Todo tercer poseedor, inscrito antes o después de la certificación de cargas, puede impugnar las resoluciones del ejecutivo que le afectan (Art. 583.3) e intervenir en el avalúo.
Los errores o defectos en la certificación de cargas o en las notificaciones del registrador pueden causar la nulidad del proceso ejecutivo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o gubernativa que pudiera haber lugar. En particular como ya hemos referido La Dirección General de Registros en Resolución de 1 de julio de 1.997, sostiene que la falta o defectos formales de la notificación al tercer poseedor no son causa de nulidad del proceso ejecutivo, y tal parece la opción legislativa del Art. 660 LEC, pero la STC 6/2008 de 21 de enero establece que el no haberse comunicado al demandante la existencia del procedimiento de ejecución, pese a ser titular de un derecho de hipoteca que figuraba en la certificación de cargas y que aparecía en un asiento posterior al derecho del ejecutante, constando en el Registro su domicilio, se le ha impedido comparecer en el proceso para ejercer la defensa de sus derechos e intereses y es causa de nulidad del proceso ejecutivo.

El tercer poseedor que inscribe su título con posterioridad al embargo, no debe ser notificado porque se supone que ha conocido el embargo y la ejecución en el momento de su adquisición y quedan excluidos de dicha comunicación los adquirentes de derechos con posterioridad a la nota marginal de expedición de cargas, pues en este caso la nota marginal hace las veces de notificación (STS de 22 de abril de 1987).
En la ejecución hipotecaria el Art. 132 LH, en la redacción dada por la disposición final novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, obliga "que sea notificada la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción

de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación".

c) El avalúo de los bienes embargados. Para el correcto avalúo de los bienes embargados, se ha debido investigar su valor de mercado (Art. 639 LEC), y descontar las cargas registrales anteriores (Art. 666 LEC), en particular la situación posesoria del inmueble (el Art. 661 LEC, ordena la notificación del embargo a los poseedores).
El avalúo de los bienes embargados pretende determinar su justo precio a efecto de subasta, remate y liquidación de cargas. Conforme al 666.1 LEC “Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los Art.. 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución, cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas”.

El avalúo de los bienes ejecutados determina con exactitud el bien y valor ejecutado (Art. 2.2. LH, Art. 164 Rh); y establece unos criterios objetivos para el remate a efectos del tipo de subasta y adjudicación (Art. 647, 650 LEC).
La AP Córdoba, sec. 3ª, S 13-7-2011, distingue entre la previa e inicial anticipación de la cuantía del pleito en cumplimiento de lo establecido en el Art. 253,1 LEC, y la determinación del valor real que tenga el bien en el proceso ejecutivo; y la expresión de la cuantía en la demanda únicamente tiene efectos procesales, y no genera en la esfera material un acto propio vinculante para la propia parte. La AP Zaragoza, sec. 2ª, A 19-1-2004, distingue entre el avalúo a efectos de subasta y la cuantía de la responsabilidad hipotecaria, se alega que el Art.122 LH. afirma que la hipoteca se extiende sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y que por ello en la subasta del usufructo de un bien hipotecado debe detraerse en el avalúo la totalidad de la hipoteca, el auto citado afirma que el usufructo y la nuda propiedad son evaluables con independencia, y si ambos conforman la plena propiedad hipotecada, nada obsta a la valoración independiente, siempre a los indicados efectos de la valoración del derecho para su posterior subasta, no a efectos hipotecarios o de garantía, pues aunque todo el usufructo responda de la deuda hipotecaria siempre le queda al usufructuario la acción de regreso frente al nudo propietario.

La novedad de la reforma de 1992, que se consolida en la vigente LEC es que no se pretende que exista una investigación exhaustiva por el órgano de la ejecución de las cargas preferentes, sino que este descuento se hace según resulta de la certificación de cargas (Art. 666 LEC), dada la eficacia ofensiva de la anotación.
En la regulación del proceso ejecutivo en la redacción originaria de la LEC no se descontaban las cargas preferentes anteriores sino que se liquidaban tras el remate y antes del pago al ejecutante. En la reforma hipotecaría de 1909 se opta por el sistema contrario: la subsistencia de las cargas anteriores. Pero el conflicto entre rango y prioridad registral y extrarregistral, con anterioridad a la reforma de 1992, no precisa cuales son las cargas anteriores que han de subsistir. La importancia y dificultad del avalúo estriba en ser el principio de justicia del proceso ejecutivo. La tutela del deudor, del tercer poseedor y de los demás acreedores del deudor embargado exige que las cosas se valoren en su justo precio. Y es el valor justo (aunque aleatorio y actual) de las cosas, el espejo deformado en el que se miran sin reconocerse la deuda y la propiedad, como realidades antagónicas que el registro permite descubrir y desvelar que son una y la misma cosa (prohibición de la ley comisoria: el acreedor no hace suya la propiedad sino un valor, que ha de ser justo).

El procedimiento de avalúo se concibe como subsidiario del acuerdo entre ejecutante y ejecutado (Art. 637 LEC). Pero el eventual acuerdo no puede perjudicar a terceros con título registrado que pueden oponerse al mismo, y a estos efectos se les reconoce su intervención en el procedimiento de avalúo (Art.659.2 LEC), y entiendo

que el cauce de la oposición al acuerdo o a la tasación del bien embargo se debe hacer por el incidente de valoración de los bienes embargados (Art. 639.4 LEC).
El avalúo es competencia del secretario judicial (Art. 639 LEC), que es quien está llamado a hacer el descuento de las cargas anteriores (666 LEC). Hay un doble momento procesal, en un primer momento se valora el valor de la finca subastada en sí mismo, y es el valor de mercado que valora el perito (Art.639) y luego a ese valor se le descuentan las cargas posesorías (Art. 661 LEC) y cargas preferentes (Art. 666 LEC), previa información de cargas extinguidas o aminoradas. La AP Barcelona, sec. 15ª, S 21-7-2008, examina el supuesto en que se descontaron en el avalúo de unos bienes unas cargas que estaban registradas pero que ya habían sido canceladas extrarregistralmente, se pretende por enriquecimiento sin causa que el adjudicatario abone la diferencia en el valor de tasación, la sentencia concluye que la acción de enriquecimiento injusto carece fundamento pues si los demandados adquirieron las marcas por un precio inferior al que hubiera resultado de licitarlas sin la carga fue culpa exclusivamente imputable a la parte demandante, quien desatendió las normas mínimas de diligenciamiento de los mandamientos librados por el Juzgado en orden a publicitar el alzamiento de la carga, pese a tener pleno conocimiento de lo acordado por dicho órgano jurisdiccional.

El nombramiento de un perito judicial tasador no impide que las partes personadas no puedan presentar sus propios avalúos que serán ponderados de acuerdo a la sana crítica (AP Zamora, sec. 1ª, A 21-11-2008)
A la vista del informe presentado por el perito judicial, y después de haber dado traslado del mismo a las partes para alegaciones y en su caso poder impugnar el mismo, pudiendo presentar otros informes contradictorios, se cite a las partes a comparecencia a fin de poder solicitar aclaraciones al perito judicial y en su caso a los demás peritos cuyos informes se hayan presentado con los escritos de las partes y con su resultado dictar la correspondiente resolución, valorando las obras a realizar y lo demás que sea necesario (AP Zamora, sec. 1ª, S 30-6-2004) “es llano que las partes deben pechar con el pago de los honorarios de perito. Y la provisión de fondos no es más que un anticipo o seguridad para ese experto de que será retribuido por su función. A falta de una norma específica habrá que acudir a una interpretación integradora de la norma. En el artículo 342.3 LEC se dice que el perito designado puede solicitar en los tres días siguientes a su nombramiento la provisión de fondos que considere necesaria que será a cuenta de la liquidación final. Luego también en la ejecución puede solicitar tal provisión” (AP Toledo, sec. 2ª, A 12-1-2006). Y la parte solicitante debe también atender a la provisión de fondos que el perito pida, sin perjuicio de que finalizada la ejecutoria y en trámite de tasación de costas, se pueda repercutir a la contraparte (AP Barcelona, sec. 12ª, A 10-2-2003, AP Córdoba, sec. 3ª, A 7-11-2002) el carácter imperativo que reviste el artículo 639 LEC, no permite condicionar la realización del informe pericial a la percepción o no de provisión de fondos (AP Valladolid, sec. 3ª, A 19-11-2002)

En caso de discrepancia sobre el valor de los bienes se prevé un incidente o juicio de avalúo (Art. 639.4 LEC) que a mi parecer puede implicar la discusión sobre la subsistencia y cuantía de los créditos anteriores y también sobre su rango y preferencia, y que podrá implicar también la discusión sobre la subsistencia de los derechos del poseedor tras el remate.
Este incidente sobre la valoración de los bienes hay que ponerlo en relación con la vista sobre la subsistencia de cargas o rango de los créditos que se prevé en el Art. 657, en relación con las cargas extinguidas o aminoradas, y del tenor literal de la normativa podría deducirse que en el incidente solo se puede discutir el valor material del bien, pero no el descuento de las cargas preferentes, lo que a mi parecer no tiene mucho sentido. Así la SAP Barcelona 28 de enero de 2010, EDJ 2010/27715, afirma que en el valor de tasación la carga hipotecaria preferente ha de ser detraída del importe de la valoración de la finca, procederá solicitar la certificación del importe de pendiente de pago a la fecha de la ejecución. El avalúo sirve al principio de especialidad en la ejecución y al principio de concreción del embargo, que se proclama en el Art. 584 LEC.

Las cargas ocultas preferentes a la anotación (superprivilegios, privilegios tributarios devengados con anterioridad a la anotación), no se descuentan y su

investigación corresponde al rematante, pues el descuento afecta solo a las cargas registrales y posesorias, que son las únicas que esta llamado a investigar el órgano ejecutante.
No se descuentan las cargas manifiestas (servidumbres, etc.,) que deben ser asumidas por el rematante. Parece que no se descuentan tampoco las cargas ocultas que el rematante debe investigar, como las deudas tributarias sobre los inmuebles subastados o las derivadas de la propiedad horizontal o los superprivilegios que no tienen constancia registral (MARTINEZ SANTOS, 289). Según DE LA SERNA BOSH (Pág. 156), el descuento de las cargas anteriores, no se hace por su valor nominal sino por su cuantía máxima con intereses y costas dentro de los límites legales (Art. 575 LEC, 114 LH), pero yo no estoy de acuerdo porque esto contradice el principio de especialidad en la ejecución. Y además no tiene sentido descontar unas costas hipotéticas, puesto que si no se ha despachado ejecución respecto de deudas anteriores no tiene sentido el descontar las costas de un proceso eventual.

Si el importe de las cargas es superior al avalúo, se suspenderá la ejecución (Art. 662.2. LEC).
Lo que no tiene mucho sentido (FRANCO ARIAS, Pág. 3336). Para CORDON, no es vinculante y en todo caso hay que escuchar antes al ejecutante (Pág. 471). FERNANDEZ BALLESTEROS., Pág. 398 lo explica como enunciación del principio de cobertura. El AAP Las Palmas 4 de octubre de 2007 examina un supuesto en que una hipoteca del Banco de Santander y dos embargos de la Agencia Tributaria superan el valor de tasación, pero la fecha de la hipoteca ha vencido sin que conste inicio de la ejecución Por ello se resuelve que es coherente instar la averiguación del Art. 657 LEC antes de levantar el embargo. Una norma similar en el Art. 169. 5 LGT.

d) La información de cargas extinguidas o aminoradas. La información de cargas extinguidas o aminoradas hace efectiva la coordinación entre realidad y registro de la que tantas veces hemos hablado en el presente trabajo, y pretende que el descuento para fijar el valor real del bien por existencia de cargas preferentes se haga sobre las cargas anteriores o preferentes efectivamente subsistentes, teniendo en cuenta que el registro no puede reflejar el devenir efectivo de cada uno de los créditos preferentes.
Tras la reforma de 2009 la información sobre cargas extinguidas o aminoradas ya no se hace a instancia de parte sino de oficio por el secretario. La reforma de 2009 ha hecho caso de las críticas doctrinales y en la nueva redacción el secretario judicial de oficio solicita la información (DE LA SERNA BOSCH, La subasta judicial en la LEC, Barcelona 2010, Pág.13). Y en su virtud se libraran los mandamientos correspondientes a los efectos del Art. 144 LH (Art. 657.2), esto es su constancia registral o cancelación en su caso. Previéndose una vista en caso de disconformidad sobre el estado y rango de las cargas preferentes (Art. 657. 2 LEC).

El Art. 657 LEC dispone que el juez pueda ordenar los mandamientos correspondientes de pago o cancelación de las cargas extinguidas o aminoradas, que se deban deducir del avalúo, aunque permanezcan en el registro.
La instrucción de 12 de diciembre de 2000 interpreta que cualquier mandamiento judicial al registro no puede tener efecto cancelatorio, y solo ha de tener efectos informativos como nota marginal (RIVAS TORRALBA, Aspectos registrales…, Pág. 12). Y se afirma por GRAGERA IBAÑEZ (La ejecución, los procesos hipotecarios y sus aspectos registrales en la nueva LEC, “Estudios de derecho judicial”, Madrid 2000), que no se puede modificar el asiento sin consentimiento del titular registral. Yo creo que la solución más correcta es decir que no se pueden modificar o cancelar sin que sea oído el titular registral, pero que sí se pueden modificar y cancelar si el titular registral ha sido oído, aunque no consienta. No tiene sentido que estas cargas no se puedan extinguir o cancelar por decisión judicial, porque si no se pudiesen descontar el titular registral podría trasmitirlas a terceros. La información sobre el estado de las cargas anteriores se ha debido ya requerir en el comienzo del proceso ejecutivo al

ejecutado (589 LEC) con la manifestación de bienes, previéndose la imposición de multas al ejecutado (589 LEC) o a los acreedores (Art. 591 LEC). Aunque es obvio que es poco práctico y es dudosa la leal colaboración del deudor (MARTINEZ SANTOS, Pág., 283).

e) El régimen registral de cargas ante la diversidad de los procedimientos de realización. El anuncio de subasta y la subasta misma, igual que el convenio de realización o la realización por persona especializada, trascurren extrarregistralmente hasta el remate y adjudicación (Art. 636 LEC), y no tienen particular relevancia para determinar el orden de las cargas sobre el bien embargado.
Las críticas fundamentales al sistema de subasta parece se refieren a su falta de publicidad, la incerteza sobre la posesión y propiedad, y la exigencia de pago inmediato, lo que devalúa drásticamente el bien subastado (GONZALEZ LOPEZ- SANCHEZ MARIN, La subasta por persona o entidad especializada: visión práctica, Madrid 2004, Pág. 29). En la realización por persona o entidad especializada se prevé un plazo de ejecución de seis meses, y se limita la realización al 50% del precio de tasación. Sobre la poca incidencia práctica de la realización por persona especializada, véase BERNABEU PEREZ, La realización del bien por persona especializada en el proyecto e la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la oficina judicial “practica de tribunales”, octubre 2009, Pág. 61. El convenio de realización no puede significar que el acreedor se haga directamente propietario del bien, pues esto atentaría contra la prohibición del pacto de la ley comisoria.

La diferencia fundamental entre el convenio de realización y la realización por persona especializada estriba en que para el convenio de realización de bienes susceptibles de inscripción registral, se exige la aprobación preceptiva de titulares de derechos posteriores (Art. 640 LEC), mientras que en la realización por persona especializada no se prevé la exigencia de aprobación.
CERRATO GURI, (La ejecución civil privada realizada por persona o entidad especializada. Estudio del Art. 641 LEC, Barcelona 2008) lo atribuye a un olvido del legislador, y subraya que en todo caso la postura de estos terceros debe ser tenida en cuenta en la resolución relativa a la admisión de estas formas de realización (Pág., 91) y afirma que en todo caso cualquier tercero podrá pedir y justificar esta forma de realización. Y cabe preguntarse si la intervención preceptiva de los terceros con título registral al convenio de realización se refiere solo a aprobar el procedimiento mismo o también a aprobar la enajenación efectiva. La dirección general de los registros sostiene que la aprobación por los titulares de cargas posteriores es preceptiva para todo procedimiento de realización que prescinda de la subasta, y sin esta aprobación o sin declaración judicial en proceso ordinario no es posible la cancelación de asientos posteriores, todo ello en atención a la protección de los intereses de los titulares registrales posteriores y a las exigencias del tracto sucesivo (Rss 19 de setiembre de 2003 y 16 de febrero de 2009); pero a mi me parece que la resolución mas coherente es sostener que la eficacia ofensiva de la anotación preventiva faculta al juez en todo caso para ordenar la cancelación sin exigencia de proceso ordinario, y esta doctrina de la DG restringe innecesariamente la eficiencia y eficacia de la subasta y del proceso ejecutivo (véase crítica de MARTINEZ DE LOS SANTOS, Pág. 307 y sigs), y a mi juicio contradice además abiertamente el Art. 659.2 LEC.

En todo caso se requiere la aprobación judicial del encargo (Art. 641.4 LEC), y la efectiva consumación de la adquisición no se produce hasta su aprobación judicial, que deberá comprobar que el adquirente conoce el estado registral de las cargas, pudiéndose aplicar a este procedimiento el régimen de cargas extinguidas o aminoradas del Art. 657 LEC (CERRATO GURI, Pág. 178). Aprobada judicialmente la transmisión se estará al régimen de la subasta de inmuebles en orden a la distribución de las sumas recaudadas, inscripción del derecho del adquirente y mandamiento de cancelación de cargas.

En el concurso, el Art. 155 4 LC prevé que la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal, oídos el concursado y el acreedor titular del privilegio, el juez autorice la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.

5.2. La subsistencia de cargas en el remate y adjudicación de inmuebles a) Aprobación del remate y decreto de adjudicación. En la ejecución de inmuebles, la ley distingue entre aprobación del remate y decreto de adjudicación (Art. 670 LEC).
La aprobación del remate y el decreto de adjudicación son actos del secretario judicial. La aprobación del remate (Art. 650 LEC) es algo distinto de la adjudicación pues después del remate es posible en ciertos casos la mejora del remate, y es posible también la adjudicación sin remate. Todo ello aunque el testimonio del decreto de remate y la adjudicación pueden estar en un solo documento (MARTINEZ SANTOS, Pág., 380). La distinción entre aprobación del remate y adjudicación tiene también sentido en los supuestos en que haya cesión del remate, porque la aprobación del remate y la adjudicación se hacen en favor de persona distinta (Art. 647.3), Según la AP Las Palmas, sec. 4ª, A 22-42010, la cesión del remate podrá aprobarse simultáneamente a la aprobación de la adjudicación al ejecutante cesionario o podrá tener lugar en momento posterior y aprobarse por auto independiente, y no había que esperar a la liquidación de lo debido por intereses y costas para proceder a dictar el auto de adjudicación, no siendo necesario que se haga constar en el otorgamiento de la cesión del remate la cantidad por la que se efectúa la cesión.

El rematante no adquiere la propiedad hasta que no pague y se le haga la entrega efectiva del bien embargado por la efectiva adjudicación. La adjudicación se produce cuando se ha consignado el precio, y además en las condiciones necesarias para posibilitar la inscripción del inmueble en favor del rematante (Art. 670.8 LEC), y la adjudicación exige el pago integro del bien subastado (Art. 650.6 LEC). La adjudicación presupone también la puesta en posesión del rematante en los bienes adjudicados (Art. 672.4).
DE LA SERNA BOSCH considera que la aprobación del remate es un título mientras que adjudicación es el modo o traditio que transmite la propiedad. Sobre las vacilaciones jurisprudenciales en torno al momento en que se entiende trasmitida la propiedad en el proceso ejecutivo (A.J. VELA SANCHEZ, La controversia judicial sobre la concurrencia de título y modo en las ventas judiciales: ¿Cual es su trascendencia práctica?, RCDI, 2007, Pág., 2189 y sigs). El Art. 596.2 LEC se remite al momento de transmisión del dominio del inmueble, que por virtud de la doctrina del título y el modo de adquirir parece no deriva del mero auto de adjudicación si no va acompañado de la ulterior tradición efectiva (o instrumental operada mediante la expedición del oportuno testimonio), de acuerdo con el sistema jurídico en cuya virtud la mera compraventa no transmite la propiedad si no va seguida de la tradición. Trasladando este principio al supuesto de subasta de bienes inmuebles, la aprobación del remate equivale al perfeccionamiento de la operación, en tanto que la operación de consumación del acto de enajenación se produce, bien con la escritura pública, bien, a partir de la reforma operada en la LEC de 1881 por Ley 10/1992, por la expedición del testimonio del auto de adjudicación por el Secretario. La citada Ley 10/1992 elimina la "escritura" y culmina el procedimiento con el auto de aprobación del remate al configurar el testimonio del mismo con las circunstancias que expresa, en "título bastante" para la inscripción registral, siendo el momento en el que el adquirente entra en posesión civilísima del inmueble el impide ya proponer la tercería de dominio. La jurisprudencia mantiene que la transmisión de la propiedad se produce con el auto de adjudicación (SSTS 1 setiembre 1997, 6 de abril1999, 14 de diciembre de 2007, 14 de julio de 2008, 18 de marzo de 2009); y es a partir de ese momento en que se empieza a contar el plazo para ejercitar los retractos legales (Tribunal Supremo Sala 1ª, S 18-3-2009), en

los apremios administrativos la STS 2 de diciembre de 2009, tras un detenido estudio jurisprudencial, considera que la propiedad se trasmite por el testimonio del auto de aprobación del remate o decreto de adjudicación que opera la traditio instrumental del bien embargado, y cuyo testimonio se previene en el Art. 674.1.1. LEC..En conclusión, y tratándose de la venta judicial de inmuebles, en tanto no surge ese documento del que nace la traditio ficta, de acuerdo con el Art. 1462.2 CC., ya sea la escritura notarial, ya el testimonio expedido por el Secretario, puede interponerse en tiempo oportuno la demanda de tercería de dominio (SSTS. 6 Abril 1999, 1 Septiembre 1997. hasta la firmeza del auto de adjudicación se puede ejercitar la tercería de domino AP Barcelona, sec. 14ª, A 2-3-2004).

El Art. 693.3 LEC permite la liberación del bien hipotecado si el deudor consigna, antes del día de la subasta, la suma exacta que por principal e intereses estuviere vencida a la fecha de presentación de la demanda mas los incrementos que supongan las que hayan ido venciendo y los intereses de demora que se hayan ido devengando a lo largo del procedimiento judicial (AP Valladolid, sec. 3ª, A 5-7-2011).
El deudor pueda evitar la adjudicación, pagando principal intereses y costas antes de la aprobación del remate (Art. 670.7 LEC). El Art. 659.3 en el régimen del pago por subrogación permite que la intervención del tercero hasta el remate, lo que parece el régimen general, que se recoge en el Art. 670.7 el 693.3 es la excepción referente al deudor que tiene que pagar antes de la subasta para poder evitar el remate y la adjudicación. El alzamiento del embargo por haber consignado las cantidades adeudadas el ejecutado, no procede hasta que se haya cuantificado los intereses que deben ser igualmente abonados, así como los gastos y costas causadas (AP Castellón, sec. 3ª, A 5-10-2007).

Diversas resoluciones han reconocido recurso de apelación contra autos de adjudicación en supuestos de adjudicación del bien al ejecutante pues supone la total satisfacción del derecho del acreedor y por tanto comporta la terminación del proceso de ejecución debiendo entenderse que este auto tiene carácter definitivo.
Audiencias Provinciales de Las Palmas, sec. 4ª, A 22-4-2010, Santa Cruz de Tenerife en auto de 15 de abril de 2009 Vizcaya en auto de 21 de febrero de 2007 en recurso 343/2006, Valladolid auto de 12 de diciembre de 2005

b) El rematante no tiene la condición de tercero hipotecario. Con anterioridad a la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 la jurisprudencia mayoritaria declaraba que el anotante de embargo y el rematante en proceso de ejecución (judicial o administrativo) es causahabiente y sucesor de la misma titularidad del embargado, y no adquiere más propiedad que la que tenía el embargado. El rematante se consideraba subrogado de la titularidad del embargado, y ello porque en el proceso ejecutivo no se valora ni se declara la propiedad.
En las adjudicaciones judiciales y administrativas de inmuebles cabía reivindicar la propiedad, y demostrar que la cosa no pertenecía al titular registral, aún después de la enajenación judicial e inscripción del remate en el registro (ver estudio detallado y riguroso de la evolución de la jurisprudencia en la propia sentencia de 5 de marzo de 2007, y en ERDOZAIN LOPEZ, Anotaciones preventivas de embargo, prelación de créditos y transmisiones a terceros, Pamplona 1998, Pág.56 y sigs; SARMIENTO RAMOS, En torno a la naturaleza jurídica del embargo, Madrid, 1993, pag213, con cita de la más antigua jurisprudencia en nota 13). Hasta hace poco la no aplicación del principio de publicidad registral en favor del rematante en las subastas judiciales y administrativas era mantenida también por la generalidad de la doctrina hipotecaria y civil, en relación con la poca eficacia que se presuponía a la AP. ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, II, 2 ED., Barcelona 1950, Pág. 426 y sigs., con cita extensa de Jerónimo González, presupone que solo hay publicidad del Art. 34 Lh para las adquisiciones que provienen de contrato, no para las trasmisiones forzosas en proceso ejecutivo, aunque subraya que la redacción del precepto no es tan clara en este punto después de la reforma hipotecaria de 1944-46. Yo tras buscar los manuales civiles, procesales e hipotecarios sobre este punto, me da la impresión de que hasta

época reciente la opinión de Roca Sastre se repite incesantemente, aunque en las cercanías de la reforma procesal se empiezan a alzar voces que reclaman considerar al rematante tercero hipotecario (hemos referido antes en detalle la postura ampliadora de DE LA RICA Y ARENAL y RAMOS FORQUES, y también puede verse ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, 5 ed, Pág. 499 y sigs, PARDO NUÑEZ, Anotaciones de embargo y demanda, Madrid 1997, Pág. 106). Tribunal Supremo Sala 1ª, S 16-6-2003 el banco que adquirió el citado inmueble en una venta judicial no puede ser considerado tercero hipotecario, pues el negocio en base al cual lo adquirió es inexistente o nulo, sin que quepa su convalidación por la posterior inscripción de la venta judicial. El artículo 1442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que los embargos ejecutivos se harán sobre los bienes del deudor, es decir respecto a los incluidos en su patrimonio y de su efectiva disponibilidad y el tercero extraño al juicio ejecutivo, por no ser deudor de la cantidad reclamada, como aquí sucede, está facultado para promover la nulidad de las actuaciones ejecutivas, tanto las se refieren a la traba, como a las subastas y adjudicaciones llevadas a cabo, lo que determina la nulidad consecuente del título del adquirente -en este caso fue el propio ejecutante-, que queda privado de la protección que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria

La nueva ley de enjuiciamiento civil 1/2000 afirma de modo tajante que el embargo sobre bienes que no son del ejecutado es eficaz (Art. 594 LEC). Es una norma que expresamente deroga la doctrina jurisprudencial anterior que proclamaba la nulidad del embargo de cosa ajena; y en consecuencia también declaraba nulo el remate de cosa ajena.
Muchos autores suponen que tras la reforma procesal de la nueva LEC, el Art. 594 LEC establece la publicidad registral ex Art. 34 Lh en favor del rematante. En particular GORDILLO, El principio..., cit., Pág., 1077; también GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, Comentario a la Sentencia TS 10 de junio de 2003, RCDI, 2004, Pág. 1965, afirma que como el Art. 594 LEC produce su validez, el Art. 34 LH suple su ineficacia; en el mismo sentido DIAZ MARTINEZ La ejecución forzosa de bienes inmuebles en la nueva LEC, Pamplona 2001, Pág. 75 y sigs; NADAL GOMEZ, la transmisión a terceros de inmuebles en el proceso de ejecución, cit., Págs. 138 y sigs, quien tras exponer la primera opinión de Fernández Ballesteros de que el embargo de cosa ajena era nulo, afirma la eficacia constitutiva del embargo, que solo puede ser levantada con una declaración formal de titularidad del bien en una tercería de dominio, que exige un título anterior al embargo “consolidado” (y el posterior se debe cancelar radicalmente), lo que, si yo he entendido bien sus planteamientos, excluye la posibilidad de reivindicar los bienes después del remate, también Pág. 198 y sigs; en la Pág. 309 vuelve sobre el tema y afirma que en esa eventual acción declarativa posterior el “tercer” propietario no podrá impugnar la adquisición basándose en que el embargo no debió trabarse por no pertenecer los bienes al ejecutado, ni puede pedir por esa causa la nulidad de actuaciones, quedándole a dicho tercero “ex propietario” la acción de enriquecimiento injusto. En el mismo sentido se manifiestan, DIEZ FRAILE, Las tercerías de dominio en relación con el Registro de la Propiedad, RCDI, 2005, Págs. 491 y sigs. AMOROS, Anotaciones de embargo y las recientes reforma legislativas, “Anales de la real academia de jurisprudencia y legislación”, 35, 2005, Pág. 838; ESPEJO LERDO DE TEJADA, La reserva de dominio en los procesos de ejecución., cit., Pág. 192 y sigs, que añade a los argumentos habituales la analogía con el Art. 464.2 C; PARDO MUÑOZ, La adquisición de la propiedad en subasta judicial: protección y limites de la responsabilidad “Propiedad y derecho” Centro de Estudios registrales, 2006, Pág., 292 y sigs; María Isabel MONDÉJAR PEÑA, Las adquisiciones "a non domino" de bienes inmuebles en los procedimientos de apremio al amparo del Art. 34 LH, Diario de Jurisprudencia El Derecho, nº 2487, 2007, Pág. 1. VELA SANCHEZ, La fe publica registral en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, ADC., 2007, I, Pág., 67 y sigs; La doctrina jurisprudencial consolidada en sede de doble venta judicial inmobiliaria, LL, 26 de marzo de 2009, Pág. 8; José María RIVES SEVA, Conceptos generales sobre el tercero hipotecario, Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 4, setiembre 2009, Pág.. 1; LOPEZ FRIAS., El embargo., cit., Pág. 2089. VERDERA SERVER, tercería de dominio y adquisición de la propiedad en subasta judicial, RD patrimonial, 2010, 2, Pág. 102. La STS de 5 de marzo de 2007 parece hacer esa misma lectura del Art. 594 LEC. La irrevindicabilidad de los bienes subastados proviene bien de mantener el carácter originario de las adquisiciones en subastas judiciales, bien de mantener una irreivindicabilidad ligada a la inscripción registral de la adquisición de la propiedad (R. VERDERA SERVER, Pág. 105), bien de la analogía entre venta y remate (SANTOS REQUENA, la adjudicación de bienes al ejecutante en el procedimiento de apremio, Granada 1998, Pág., 97 y sigs). Esta opinión hay que situarla en el contexto de un meritorio esfuerzo doctrinal y jurisprudencial para

garantizar la eficacia del proceso ejecutivo, pero creo que hoy en día doctrina y jurisprudencia se exceden en este punto, porque si la opción del Art. 594 de la LEC 1/2000 es favorecer la eficacia y rapidez del proceso ejecutivo no se puede exagerar la eficacia adquisitiva de un procedimiento ejecutivo sin garantías de la titularidad. BUSTOS PUECHE, Intento del TS por fijar la doctrina jurisprudencial sobre el Art. 34 LH, en “libro homenaje a Cuadrado Iglesias”, 2008, Pág. 1076, piensa que el nuevo criterio establecido por el legislador en el Art. 594 LEC ha pesado sobre la decisión jurisprudencial, pero el Art. 594 no se inclina por la validez de la enajenación, sino por la validez el embargo. A su parecer como el negocio se intenta hacer valer por una de las partes que ha participado en la negociación debe prevalecer el Art. 33 LH. Una postura interesante es la de VELA SANCHEZ, para este autor el juego del principio de la fe publica registral exige que haya buena fe en el momento de la inscripción, y por eso una anotación preventiva o inscripción posterior puede privar de la buena fe al adquirente según el registro que ha conocido la anotación posterior en el momento de la inscripción del remate (Pág., 98 y sigs); pero este autor sin embargo niega eficacia ofensiva a la anotación preventiva y por eso estima que el título anterior anotado o inscrito con posterioridad prevalece sobre la anotación preventiva que no otorga derechos; ahora bien al titular del derecho se le impone una actuación diligente y si no ejercita la tercería de dominio antes de que concurra el título y el modo en el segundo adjudicatario, es decir antes de dictarse auto de aprobación del remate, opina que el rematante adquiere una posición inatacable. Resulta chocante que muchos autores que niegan toda eficacia a la anotación de embargo, que se concibe como un asiento informativo y cautelar, atribuyan luego una eficacia tan radical al remate. La anotación del embargo da coherencia al orden de los créditos en la ejecución singular y resuelve los conflictos de concurrencia de embargos y ejecuciones. Un argumento que entiendo decisivo es que la primera redacción del proyecto de reforma de la LEC establecía en el Art. 607 AP. 1, el carácter irreivindicable de la adquisición del rematante, en el anteproyecto pasa a ser el Art. 597 que suaviza el precepto al añadir “salvo las excepciones establecidas por las leyes”, y el texto definitivo del Art. 594 actual se introduce tras el informe de la ponencia del Senado, que cambia sustancialmente su primitiva redacción, y que ya no establece el carácter irreivindicable de la adquisición en remate judicial (En detalle SERRERA CONTRERAS, Anotación preventiva de embargo. ¿Aun en ascenso? RCDI, 2001, Pág. 1275 y sigs). A mi entender el Art. 594 LEC es un corolario o repetición de lo dispuesto en el Art. 587 LEC: el embargo existe desde que se decreta, con independencia de las medidas de garantía y publicidad de la traba. A mi juicio y como conclusión la eficacia del embargo de un bien que no es del deudor es relativa (inoponibilidad), pues el embargo y el remate no producen efectos frente al poseedor y propietario que tiene su posición consolidada.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras un periodo dubitativo, se decanta en la STS de 7 de marzo de 2.007 EDJ2007/13404 , seguida por las de 7 de septiembre de 2.007 EDJ2007/152389 y 5 de Mayo EDJ2008/82700, 20 de noviembre EDJ2008/222270 y 18 de diciembre de 2.008 EDJ2008/25338, por reconocer al rematante que inscribe la condición de tercero hipotecario. El tercero hipotecario, esto es, el causahabiente de un titular registral por vía onerosa (Exposición de Motivos de la Ley de reforma Hipotecaria de 30 de diciembre de 1.944) "es mantenido en su adquisición", como dice el Art. 34 de la Ley Hipotecaria, si reúne los requisitos establecidos en el precepto y ello sin perjuicio y con independencia de que después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el Registro Yo creo que esta jurisprudencia es errónea y confio en que sea modificada en breve por nuestro prestigioso Tribunal Supremo. A mi juicio, el remate en ningún caso es una adquisición a non domino, aunque el rematante inscriba su título en el Registro de la Propiedad y el embargado figurase como titular registral, pues en el proceso ejecutivo es un proceso sumario que no valora la propiedad del embargado. El juicio ejecutivo mediante la inscripción no puede recibir el efecto de cosa juzgada sobre la propiedad de la que el proceso ejecutivo por definición carece.
La STC 41/1981 de 18 de diciembre se planteó el problema de la constitucionalidad del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, la limitación de las posibilidades de contestación y la posible indefensión del propietario ejecutado, manifestando que la posibilidad de contradicción queda garantizada en el proceso ordinario; lo que entiendo no quedaría garantizado si el remate produjera una

adquisición a non domino según el registro. Respecto de la ejecución hipotecaria la jurisprudencia constitucional afirma que la existencia de este procedimiento especial no se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC 158/1997, de 2 de octubre), lo que no se podría mantener si se cierra la vía de acceso a la discusión sobre los derechos del propietario porque el rematante adquiere a non domino. La cuestión se plantea de un modo directo en la STS de 8 de febrero de 2006 (EDJ 2006/6322) -ponente Exmo. Sr. Marín Castan-: un alemán que compra un apartamento en Torrevieja, hace mas de 20 años, pero que no inscribe su adquisición en el registro, y se ve sorprendido por el embargo y posterior remate de su apartamento por deudas de su vendedor, y en su virtud interpone una demanda de indemnización de daños y perjuicios contra el Estado por error judicial, cuando se constata haber indicado dicho deudor en el procedimiento de ejecución que el piso embargado “lo vendieron hace unos 20 años" y haber manifestado también la cónyuge del mismo deudor "que sabe que su marido lo compró y que cree que se lo vendió a un señor". Entiende sin embargo la sentencia que “la petición de la parte ejecutante de seguir adelante la ejecución, el Juzgado no sólo no incurriera en error judicial alguno al acceder a tal petición, sino que lo incorrecto y erróneo habría sido no hacerlo, dejando entonces paralizado indefinidamente el procedimiento. En definitiva, el Juzgado no disponía de dato alguno para hacer saber a un tercero la inminencia de la traba, como prevé el Apdo. 2 del Art. 593 LEC, y al tratarse de un bien inscrito procedía acordar su embargo como dispone el Apdo. 3 del mismo artículo, pues ningún tercero acreditaba ser titular registral; y según se desprende del párrafo tercero del Art. 38 de la Ley Hipotecaría, tampoco se podía sobreseer el procedimiento al no constar inscripción alguna del inmueble a favor del hoy demandante”. A mi juicio esta doctrina se enfrenta a la contradicción ontológica de que protege con preferencia a la inscripción registral sobre la propiedad y siendo la propiedad una realidad manifiesta, la ejecución de un bien exige una investigación sobre la posesión efectiva del bien embargado que no se acredita en el procedimiento, en el que al contrario el juez tuvo indicios razonables de la existencia de una posesión contraria que no investigó, sin que pueda escudarse en la sola inscripción registral porque ello supone una expropiación del propietario por medio del registro sin indemnización. Se podía haber sostenido la preferencia del embargante y rematante por la inoponibilidad del título del Alemán que no se inscribió en el registro, pero en el presente caso tras una posesión consolidada de años, la propiedad es manifiesta (pudo investigarse la luz, basuras, quien pagaba la contribución, etc…), y esa propiedad clama desde la tierra. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sin embargo a partir de la STS de 5 de marzo de 2007, ha reconocido la condición de tercero hipotecario del rematante en un embargo “Por un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y fe publica registral, que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el registro” Y también la doctrina aplaude esta nueva dirección de la jurisprudencia (recientemente LOPEZ FRIAS, Embargo de inmuebles, transmisión de dominio y publicidad registral, RCDI, 2010, Pág. 2087, GÓMEZ GÁLLIGO, Crítica a la tesis procesalista de la adquisición derivada de la ejecución de un embargo, doctrina obsoleta y superada, en defensa de la doctrina jurisprudencial consagrada en la STS de 5 de marzo de 2007, RCDI, 2011, Págs. 11 y sigs). En mi opinión esta orientación jurisprudencial significa desconocer el significado de la propiedad y posesión, que se sacrifican ante la idólatra “fe” registral, y significa desconocer también el valor del registro como ordenador del proceso y del crédito, más que como definidor de la propiedad.

La posesión, como las cargas legales del dominio, prevalecen sobre el rematante y no tiene sentido que el propietario tenga menos protección que un poseedor, o que la propiedad no sea considerada como una carga legal. A mi juicio es el rematante el que debe investigar primero y defender después, la realidad y exactitud de la titularidad inscrita y rematada, puesto que en el proceso ejecutivo en ningún momento se ha determinado sobre la titularidad del bien ejecutado, y el remate tiene un sentido aleatorio, que el que justifica la rebaja radical de los precios de adjudicación de los bienes subastados.
Y como el remate no priva al propietario de su propiedad manifiesta, porque el propietario no puede ser privado de su propiedad sin ser oído y sin indemnizarle su justiprecio, después del remate el propietario puede ejercitar la oportuna acción reivindicatoria en juicio ordinario. A tenor del Art. 658 LEC si el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el Secretario judicial, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo. Y no tiene sentido que si el bien esta inscrito a nombre de un tercero se levante el embargo, pero que si el bien es propiedad de un tercero el embargo sea valido y eficaz y consolide luego una adquisición a non domino. Significaría ni más ni

menos la abominación de trasformar la propiedad en inscripción. El rematante ha conocido o debido conocer la posesión contraria (Art. 36 Lh), en el anuncio de subasta se ha debido explicitar la situación posesoria del inmueble (Art. 646 LEC), el proceso ejecutivo se ha debido notificar al poseedor (661 LEC), y el rematante ha debido ejecutar la puesta en posesión efectiva del bien en sus manos (Art. 675 LEC). Y ello no significa que la inscripción del remate carezca de eficacia pues por la inoponibilidad de títulos si el título anterior inscrito con posterioridad no supone la adquisición de una propiedad consolidada y manifiesta la inscripción del remate esta destinada a prevalecer y a consolidar la propiedad del primer anotante (Art. 32 Lh, Art. 1473 CC), y en todo caso la cancelación del asiento posterior y la inscripción del remate permite presumir la propiedad el rematante, y se constituye en prueba única en el tráfico y privilegiada en el proceso de la propiedad hasta que no sea desvirtuada en juicio ordinario declarativo.

Y entiendo que el propietario manifiesto y consolidado si no es oído en el proceso ejecutivo puede pedir con posterioridad al remate la nulidad del juicio ejecutivo por manifiesta indefensión, en los términos y por los medios que referimos después al tratar más en detalle la nulidad del juicio ejecutivo (en juicio ordinario, o mediante recurso extraordinario de nulidad).
La importancia que en todos los órdenes jurisdiccionales alcanza la efectividad de los actos de comunicación procesal, por la trascendencia que tienen para garantizar los elementales principios de contradicción y audiencia bilateral, como integrantes en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE y asegurar en la medida de lo posible la recepción por los destinatarios, pues es a través de la citación o emplazamiento como a los demandados se les habilita para personarse y hacer efectivo aquella contradicción o audiencia bilateral. A mi entender la copiosa jurisprudencia constitucional sobre exigencia de emplazamiento personal cuando un domicilio es conocido o puede ser conocido, se debe aplicar también en sede registral para concluir que la mera inscripción en el registro del procedimiento de ejecución no garantiza la tutela efectiva del propietario no inscrito, que no esta obligado a conocer el contenido del registro y que se le sitúa en indefensión si se le priva de la propiedad cuando no ha sido oído (por ejemplo STS 18 de febrero de 1960 declara la nulidad por indefensión de un juicio ejecutivo porque el ejecutado no había sido requerido de pago).

No solo desde los principios constituciones, sino también la coherencia del proceso ejecutivo la eficacia del embargo es incompatible con una adquisición a non domino del rematante. El remate tiene un sentido aleatorio porque no esta basado en una exigencia de justiprecio, toda privación forzosa de la propiedad es sospechosa y requiere en el adquirente un mayor grado de diligencia; y el proceso ejecutivo, que no produce cosa juzgada, no declara derechos, ni los trasmite, pues subroga al rematante en la posición del titular registral. Por otra parte no es posible la asimilación entre venta y remate, pues el remate no cumple las condiciones del Art. 34 LH.
La STS de 12 de julio de 2.002 EDJ 2002/27766 señala, que los contratos celebrados por el adjudicatario de una finca embargada y subastada presentan (en ese caso el adjudicatario era una entidad mercantil que integra dentro del circulo normal de sus actividades en el tráfico jurídico su participación en estos actos) un evidente ánimo especulativo, inherente a las operaciones de esta naturaleza, y supone que los precios que suelen ofrecerse se determinen en atención a variadas circunstancias y expectativas que de antemano son ponderadas por los que en aquellas intervienen. Por ello, la posible frustración de dichas expectativas -siempre basadas en apreciaciones subjetivas- no puede determinar la invalidación de los negocios celebrados en consideración a las mismas, pues ello pondría en gravísimo riesgo la seguridad del tráfico jurídico

Finalmente las propias limitaciones técnicas del registro no aconsejan esta eficacia radical del remate. Hemos referido ya la inconsecuencia de pretender que la propiedad se crea a non domino dadas las dificultades de identificación del objeto del proceso ejecutivo; y las facultades extraordinarias del juez de la ejecución para corregir

las inexactitudes del registro en orden a la descripción exacta y fidedigna del objeto de la ejecución, predica un remate a riesgo y ventura del rematante.
Como he subrayado al comienzo de este trabajo, el refuerzo de la eficacia del remate frente a terceros en las modernas leyes procesales es consecuencia de la inoponibilidad de títulos no inscritos, pero el registro no puede técnicamente garantizar la titularidad del bien embargado al rematante. El remate no puede ser fundamento de una protección de derechos a non domino, pues la eficacia del remate esta determinada por un proceso, un crédito y una anotación de embargo (el proceso ejecutivo tiene una prioridad procesal, la anotación tiene un rango y el crédito que se ejecuta una preferencia). El remate coloca al rematante en la posición del titular registral en el contexto de la preferencia procesal derivada de la prioridad del juicio ejecutivo (ius prioritatis), el rango de la anotación preventiva de embargo (ius persequendi) y la preferencia del crédito ejecutado (si está publicada por el registro). El remate es definitiva un acto causal en su triple perspectiva: procesal, registral y material, no un acto de adquisición a non domino. El remate no puede ser una adquisición a non domino por su dependencia procesal de la prioridad y rango de la AP de embargo que lo antecede y justifica; y el remate (por la oponibilidad del derecho de propiedad, del orden procesal del crédito y de las preferencias publicadas) solo se puede explicar como una subrogación del rematante en el lugar del deudor embargado.

Finalmente la condición de tercero rematante no se basa en la fe en una inscripción de propiedad si no en la virtualidad de una anotación de embargo, sujeta a caducidad y con graves problemas de identificación del crédito ejecutado, el titular de la anotación y la finca ejecutada.
La doctrina de la DG en aplicación del Art. 75 LH sobre los requisitos de la anotación preventiva hemos visto que restringe los requisitos subjetivos, objetivos y causales de la misma a su mínima expresión y hace de la anotación preventiva un asiento exclusivamente formal. La poca exigencia de concreción de la deuda embargada resulta de la doctrina de la Dirección General de los Registros, por ejemplo Resolución, 912-2010 que establece que la concreción exacta del crédito reclamado, no figura entre los requisitos esenciales de la anotación, bastando que quede claro el procedimiento ejecutivo al que queda afecta la finca. Y hemos expuesto los frecuentes errores en la identificación de la finca ejecutada y del sujeto embargado derivados de que la doctrina registral no exige en la anotación preventiva un rigor semejante al de la inscripción.

c) La liquidación de la deuda ejecutada. Entrega al ejecutante del precio del remate. Tras la aprobación del remate procede la liquidación de la deuda ejecutada. El precio del remate se entrega al ejecutante en pago o a cuenta de su deuda, reteniéndose el remanente (645 LEC). La cantidad que se le entrega es el capital o principal debido, pues intereses y costas deben ser objeto de liquidación (Art. 654 LEC). La especialidad y concreción de la deuda es un principio de procedibilidad de la ejecución. Toda demanda ejecutiva, y también la hipotecaria de conformidad con lo establecido en el artículo 685.2 LEC, además de acompañar cuántos documentos establece en su artículo 550, habrá de estarse a la reclamación de una cantidad liquida (Art. 571, 572 LEC) o su liquidación conforme a lo prevenido especialmente en los artículos 573 y 574 ,
La correcta liquidación de la deuda no constituye requisito para despachar la ejecución y la remisión del 685 LEC,"en sus respectivos casos" a los Art.. 573 y 574 LEC no puede significar que siempre el acreedor ejecutivo o hipotecario tenga que especificar" en la demanda ejecutiva" (como dice aquel precepto) el correcto proceso de liquidación de la deuda, los cálculos tengan que ser correctos a priori, pues puede haber discrepancias en el modo de liquidar la deuda que son el contenido propio de la excepción de pluspetición. Y lo que ha de expresarse en la demanda como requisito de procedibilidad son “las operaciones de calculo”. siendo suficiente con que del tenor y contenido de la demanda pueda

deducirse, al menos, inicialmente, cuál o cuáles han sido las operaciones practicadas por la parte ejecutante para que la deuda que originariamente se presentaba como ilíquida pase a transformarse en líquida a los efectos de despachar ejecución (AP Málaga, sec. 6ª, A 30-4-2003). Especificándose en el primero de ellos que a la demanda, entre otros, deberá acompañarse el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de interés que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución, en tanto que el apartado primero del número 1º del artículo 574 añade que el ejecutante habrá de expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojen como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución cuando la cantidad que se reclama provenga de un préstamo en el que se hubiere pactado un interés variable. y el que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible, en los casos que comprende el Art. 572-2º y Art. 574, no siendo necesario notificar el saldo deudor en los supuestos de liquidez ab intio de la deuda (AP Valencia, sec. 7ª, A 1-12-2010), o cuando la liquidez resulta de operaciones sencillas y evidentes (AP Girona, sec. 2ª, A 21-12-2009, AP Guadalajara, A 2-102002)

La liquidación de intereses y costas es competencia del secretario judicial (583, 650.2 670.2, 712 y sigs). Dispone el artículo 539.2 in fine las costas de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición.
En el capítulo II del Título IV referido y relativo al requerimiento de pago, establece el artículo 583 que si el ejecutado pagase en el acto del requerimiento serían de su cargo todas las costas causadas. La parte beneficiaria o el obligado al pago puedan aportar al Juzgado un proyecto de liquidación, lo que es preceptivo en caso de pactarse un interés variable (Art. 574.1 LEC), el cual podrá ser comprobado por el Secretario que será quien, en definitiva, tendrá que ejecutar la liquidación en los términos que considere de acuerdo con lo establecido en el título, una vez realizados los cálculos matemáticos oportunos, sin perjuicio de que, posteriormente se verifiquen los traslados pertinentes del Art. 244 y 713 LEC para que las partes puedan impugnarlos si no estuvieren de acuerdo. El Art. 693.2, dentro del capítulo relativo a las especialidades de la ejecución sobre bienes hipotecarios o pignorados, establece taxativamente que puede reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los casos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. Para calcular los intereses de demora devengados durante la ejecución (Art. 549, 572 y 575 de la LEC) habrá de estarse, en primer lugar, a lo expresamente pactado entre las partes AP Lleida, sec. 2ª, S 28-2-2007. La ejecución basada en la Ley de 2 de diciembre de 1872 de creación del Banco Hipotecario de España, en la que el documento de base de la liquidación es efectuada unilateralmente por el banco, fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 128/94 de 5 de mayo. Y en este contexto es frecuente apreciar abusivo el interés pactado de conformidad con lo previsto en el Art. 19,4 de la Ley de Crédito al Consumo y el RDL 1/2007; y aunque el carácter abusivo de los intereses no hubiese sido alegado por los demandados, de forma reiterada las Audiencias Provinciales han sostenido que esta circunstancia es apreciable de oficio, autos de la Sección Segunda de la Audiencia de Zaragoza de 14 de julio de 2.003 EDJ2003/80053 , de la Sección Decimocuarta de la de Barcelona de 5 de febrero de 2.003 EDJ2003/82729 , de la Sección Tercera de la de Tarragona de 13 de enero de 2.003 EDJ2003/48518 y de la Sección Tercera de la de Córdoba de 4 de mayo de 2.001 EDJ2001/27668, AP Girona, sec. 2ª, A 21-12-2009, AP Tarragona, sec. 3ª, A 15-3-2011.

Se discute si la liquidación abusiva de intereses se puede discutir como excepción de pluspetición. La mayor parte de las sentencias niegan la proponibilidad de la excepción por esta causa y remiten al juicio ejecutivo ordinario.
La AP A Coruña, sec. 5ª, A 5-12-2008 y la AP Pontevedra, sec. 1ª, A 19-5-2008, AP Sevilla, sec. 5ª, A 30-10-200, por ejemplo, consideran que el interés de demora libremente negociado, y no siendo notorio el abuso o la usura el procedimiento ejecutivo no es cauce hábil para debatir la nulidad de una cláusula contractual, cuestión que, por entrañar problemas complejos que exceden de lo prevenido para resolver en tales procedimientos, deben ser resueltos en el correspondiente juicio declarativo. En todo caso la condena al abono de intereses y la nulidad del crédito pueden discutirse en juicio ordinario con independencia de la resolución que se adopte en el juicio ejecutivo que no produce efecto de cosa juzgad (AP Asturias, sec. 4ª, S 2-6-2010).

La subrogación del rematante en las cargas anteriores y preferentes. Tras el remate no solo subsisten las cargas anteriores y preferentes sino que el rematante se subroga en las mismas “acepta quedar subrogado en las mismas” (Art. 668 LEC). Es un presupuesto legal para quien toma parte en la subasta de inmuebles (669.2 LEC). “Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos” (Art. 670 LEC).
Lo que se dispone también cuando la realización se hace por persona o entidad especializada o por convenio de realización judicialmente aprobado, en los que se exige la comprobación de que la transmisión del bien se produjo con conocimiento de la parte adquirente de la situación registral de las cargas sobre el inmueble que resulta de la certificación de cargas anteriores (esto es preferentes, como expresamente se concreta en sede de avalúo Art. 666.1 y 657. 1 LEC). La subrogación es una responsabilidad que afecta exclusivamente al bien rematado y dentro de los límites legales.

La subrogación en las cargas anteriores se hace dentro de los límites legales por intereses y costas (Art. 575 LEC).
Más que subrogación propiamente dicha es la afectación del bien subastado a las cargas anteriores. El Art. 670 prevé que la liquidación se haga por la deuda, intereses y costas, pero, como hemos dicho, si hay terceros que han inscrito su derecho o gravamen con posterioridad a la anotación de embargo que justifica el juicio ejecutivo, la liquidación no puede perjudicarlos, y entonces la liquidación solo puede hacerse en las cuantías legales (575 LEC), mucho mas limitadas en la ejecución hipotecaria (Art. 112 y 114 LH), aunque antes hemos explicado, al hablar de la delimitación del objeto de la ejecución, hay un importante debate doctrinal y jurisprudencial sobre este punto, cuya doctrina mayoritaria, que he criticado, interpreta que debe favorecerse la interpretación en curso. Como ya he referido al examinar el régimen del tercer poseedor, el rematante, igual que el tercer poseedor, no es en ningún caso responsable personal de la deuda, pues la acción no puede dirigirse contra otros bienes distintos del rematado, ni la responsabilidad persiste si el rematante enajena el bien a un tercero. Como hemos dicho, aunque el 613 LEC parece dar pie a que se le reintegre la totalidad de su crédito por intereses y costas esto solo es posible cuando no hay créditos o cargas posteriores inscritas o anotadas, porque la ejecución esta delimitada por la anotación preventiva a dichas cantidades. El limite de la cobertura hipotecaria parece además mucho mas estricto, que en la ejecución ordinaria (Art. 692. 1 LEC).

d) El mandamiento de cancelación como determinación sumaria del rango del crédito ejecutado sobre el bien rematado. Tras el remate se debe valorar el rango del crédito ejecutado en el mandato de cancelación según resulta del folio registral respectivo (Art. 143 Rh, 675 LEC, Art. 84.2 y 154 LC, apartado 2 del Art. 170 de la LGT). Las cargas posteriores a la anotación preventiva de embargo que se ejecuta están llamadas a extinguirse.
La principal innovación del procedimiento ejecutivo en la nueva LEC (Art. 674.2 LEC), que ya estaba anunciada en la Reforma de la LEC de 30 de abril de 1992 y en el RD 1386/1992 de 13 de noviembre, que reforma el Art. 175.2 RH, consiste en que el procedimiento ejecutivo termina con la determinación sumaria del rango del crédito ejecutado sobre el bien rematado, que fija el contenido del folio registral, pues ordena la cancelación de todas las cargas posteriores (posteriores no en el tiempo sino en su preferencia, añado yo). La reforma de 2009, atribuye la competencia del mandamiento de cancelación al secretario judicial, lo que parece subrayar el carácter jurídico de la cancelación, que es una consecuencia de la valoración del rango del crédito ejecutado que se hace por el propio secretario en el trámite de avalúo. El mandato de cancelación es un acto rogado que se expide a instancias del adquirente (Art. 674.2 LEC). Afirma el Art. 674 LEC que el mandamiento de cancelación expresará las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exige para la inscripción de la cancelación. ¿A que se refiere? Principalmente a que se ha requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan su título inscrito en el momento de expedirse la certificación de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH), lo que no es sino una manifestación del principio al que hemos hecho referencia en

ocasiones de que ningún asiento registral puede ser cancelado sin oír a su titular. Otra circunstancia a tener en cuenta es si se consumó la extinción de la deuda ejecutada, y si el precio de realización llegó a cubrir la totalidad de la deuda por intereses, costas y gastos, sin que se deba a entrar al destino del sobrante (JURADO JURADO, Procedimiento de ejecución directa de inmuebles ejecutados, Barcelona 2001, Pág. 365 y sigs).

Se debe establecer expresamente en el mandamiento de cancelación, cuales son las inscripciones y anotaciones, anteriores o posteriores que habrán de cancelarse (Art.133LH, 233 RH), lo que afecta a todo el folio, quedando subrogado el adjudicatario en los gravámenes anteriores o preferentes no cancelados (Art. 668.3, 669.2, 670.5 LEC).
El Art. 133 LH también modificado por la reforma de 2009, hace del mandamiento de cancelación de cargas un requisito necesario para la inscripción de la adjudicación. Y el Art. 175 II RH parece dar por supuesto que la cancelación es algo distinto de la inscripción de la adjudicación, y que se hace a petición del dueño de la finca o derecho rematado. DE LA SERNA BOSCH interpreta que el mandamiento de cancelación se trata de un acto que debe hacerse siempre a instancia de parte (Pág.206). Y cuando ordena la cancelación de asientos anteriores deberá acreditar haber oído a sus titulares (Art. 198 RH).

Según una reiterada doctrina de la DG de los registros, que antes hemos examinado en detalle, la caducidad de la anotación preventiva de embargo impide la cancelación de los asientos posteriores pues estos mejoran de rango (véase en particular Rs. 14 de marzo de 2007, comentada por DOMINGUEZ LUELMO, CCJC, cit., 45, Pág. 615 y sigs.) e) Remisión: límites a la purga de las cargas posteriores a la anotación preventiva. A mi entender, y como ya hemos explicado al hablar del conflicto de preferencia y prioridad, la prioridad no es un criterio absoluto, y el acceso de una inscripción o anotación posterior no perjudica o es oponible a la ejecución en curso si se constata registralmente un rango y devengo preferente, lo que debe ser calificado en el correspondiente mandamiento de cancelación al terminar el proceso ordinario o ejecutivo (Art. 675. 2 LEC).
El Art. 613 LEC al fundar una preferencia de la anotación en la prioridad, parece dar pie tras el remate a una cancelación automática de cargas posteriores, pues reconoce las preferencias anteriores según el registro o las declaradas preferentes en proceso de tercería de donde a contrario no podría haber cargas preferentes posteriores sin tercería. Pero esto no es exactamente así, y supone confundir prioridad y preferencia. A mi juicio a la anotación preventiva no se le pueden aplicar los principios de rango fundado en la prioridad propios de la hipoteca, porque la inscripción de la hipoteca es constitutiva y la hipoteca deriva el rango de su prioridad, lo que no sucede en la anotación preventiva, que no tiene rango por sí misma y solo reserva o publica un rango extrarregistral del crédito o proceso anotado.

En conclusión la prioridad de la anotación preventiva tiene un efecto radical de habilitar la limpieza o purga de las cargas posteriores a la anotación del embargo que se ejecuta, pero como hemos referido en detalle al exponer el tema de la subsistencia de cargas en el embargo de inmuebles, debe respetarse la inscripción o anotación posterior si tiene función de aseguramiento de un proceso por un derecho preferente o cuando la anotación se refiere a una demanda que identifica la cosa embargada (deslinde, doble inmatriculación, reivindicatoria parcial, etc.) o cuando se reclama la nulidad del juicio ejecutivo o del crédito ejecutado. Y la anotación o inscripción posterior no puede ser cancelada si por la anotación posterior se constata registralmente un derecho real

manifiesto, o si la anotación se refiere a un superprivilegio o una preferencia que consta devengada con anterioridad a la anotación de embargo de la ejecución en curso. f) Recursos contra el mandamiento de cancelación. A mi juicio contra la determinación del folio registral que se haga en el mandamiento de cancelación cabe recurso de revisión tras el de reposición-reforma porque el mandamiento de cancelación, cuando no califica correctamente el rango o preferencia de un crédito o gravamen, contradice el título ejecutivo y pone fin al procedimiento (Art. 454 bis LEC).
Cuando el Art. 454 LEC impide el recurso contra el Auto que decida el anterior Recurso de Reposición, lo hace, porque, a renglón seguido, matiza que,"...sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva". Es decir es la recurribilidad posterior el criterio que determina que no se trate de una resolución definitiva. Y las resoluciones que pueden ser objeto de reproducción, de recurso, junto con la resolución principal recurrida de carácter definitivo, no son recurribles, porque de lo que se trata es de evitar la proliferación innecesaria de los mecanismos de recurso. La cancelación de cargas es recurrible pues no puede ser objeto de recurso con la resolución definitiva.

El proceso de ejecución culmina con la satisfacción del ejecutante no con una sentencia, y por ello debe ampliarse en el juicio ejecutivo el concepto de resolución definitiva. Y también se debe poder abrir el incidente del Art. 672.2 para determinar el rango de los créditos posteriores y anteriores y determinar sobre el rango de las preferencias y cancelaciones.
La AP Valladolid, sec. 3ª, A 5-7-2011, dispone en este sentido que la resolución por la que una vez celebrada la subasta de la vivienda objeto de ejecución se acuerda adjudicarla a la entidad de crédito ejecutante es recurrible en apelación. También se reconoce carácter de definitivo al auto confirmatorio del anterior que acordó el levantamiento del embargo en base a la consignación por el deudor de la cantidad debida (AP Castellón, sec. 3ª, A 5-10-2007). AP Madrid, sec. 14ª, A 29-11-2005, considera auto definitivo recurrible en apelación la entrega total del sobrante. El juicio ejecutivo termina con el mandamiento de cancelación, según DIAZ FRAILE (La ejecución judicial sobre bienes hipotecados, Madrid 2000), la cancelación se debe notificar a todos aquellos interesados cuyos derechos sean cancelados, debiendo constar la notificación de la cancelación en el propio asiento; y a mi me parece que como al tercero disconforme (cuya anotación se va a cancelar) le queda siempre la posibilidad de recurrir el mandamiento de cancelación, es inevitable que el registro pueda de hecho trasformar toda ejecución en un concurso simplificado entre titulares registrales de anotaciones y cargas, pues, como hemos visto, durante todo el procedimiento (en el avalúo, mandato de cancelación, distribución del sobrante, etc.) se pueden discutir las preferencias.

Por otra parte como el proceso ejecutivo no ha juzgado sobre el fondo del asunto ni ha determinado como cosa juzgada el orden de las cargas, siempre les queda a las partes la posibilidad de acudir al proceso ordinario para la discusión sobre la preferencia o cancelación de cargas. Y nada impide tampoco utilizar a las partes afectadas el denominado procedimiento de liberación de cargas y gravámenes que se regula en los artículos 209 y 210 de la Ley hipotecaria.
Tal cuestión se trata por la AP Alicante, sec. 6ª, S 17-10-2006, El expediente de liberación de cargas y gravámenes, debe de ser reputado como verdadero proceso contencioso de cognición y declarativo de la extinción por prescripción de un derecho real, carga o gravamen, en el que con plena observancia de los principios de audiencia y contradicción para las partes implicadas, las cuales habrán podido así alegar y probar lo que su derecho haya convenido dentro del cauce procesal ciertamente amplio que ofrece el tramite de los incidentes, y que por ello finaliza por sentencia dictada por Juez competente que una vez detenida firma y ejecutoria podrá ser reputada sin duda alguna titulo bastante a

los fines exigidos por el Art. 83 de la Ley Hipotecaria, lo que así se determina también de forma expresa por el Art. 210 9ª de la misma ley.

g). La distribución del sobrante. La distribución del sobrante es competencia del secretario judicial. Se hace normalmente por su prioridad, pero cabe abrir un incidente de reparto (analogía Art. 672.2 LEC) similar al incidente de evaluación (Art. 639.4 LEC), que esta expresamente previsto en la ejecución hipotecaria (Art. 692.2). A mi parecer este incidente de liquidación del remanente demuestra que la liquidación de cargas no se hace de modo automático y por el orden de la estricta prioridad, sino que se hace respetando la preferencia de los créditos inscritos o anotados, según resulta del registro
En este sentido, MONTSERRAT VALERO, UCEDA OJEDA, Pág. 3066; ACHON BRUÑEN, El tercer poseedor., cit., Pág. 4777). una carga posterior puede ser preferente y entonces debe ser preferente en el cobro del remanente si consta también fehacientemente su devengo anterior, lo que en todo caso se determina en el incidente del Art. 672.2 LEC (MONSERRAT VALERO, El destino del precio del remate en la ley hipotecaria según la nueva LEC, “Actualidad jurídica Aranzadi”,532, Mayo 2002, Pág. 1 y sigs); en este sentido también MONTERO AROCA, Pág., 994, con cita AAP Madrid 20 enero 1998. La LEC 1/2000 ordena (Art. 672) que el remanente del precio de remate se retenga "para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si satisfechos estos acreedores, aún existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor". Con ello se elimina la imprecisión de la alusión a los "acreedores posteriores" que contenida en los artículos 131, regla 16ª LH y 1572 LEC, y parece darse por supuesto que la distribución del sobrante debe hacerse en razón de la preferencia de los acreedores posteriores inscritos o anotados. La AP Badajoz, sec. 3ª, S 26-52006, afirma en este sentido tajantemente que el actual Art. 611 de la LEC después de reconocer la posibilidad del embargo del sobrante y ordenar como ha de ingresarse, dispone que cuando los bienes realizados sean inmuebles, el ingreso de dicho sobrante se efectuará después de pagado al ejecutante y a los acreedores anotados o inscritos posteriores, (no los que tengan embargados el sobrante, evidentemente, sino el bien realizado) y que tengan preferencia sobre el acreedor que embargó el sobrante; de lo que claramente se deduce, no que éste acreedor último tenga preferencia sobre dichos posteriores por el mero hecho de haber embargado directamente dicho sobrante, cual interpretan erróneamente los recurrentes, sino que podrán o no tener preferencia, que es precisamente lo que habrá de dilucidarse, y que vendrá determinada según su crédito sea preferente o no a los de aquellos, lo que no se rige en modo alguno por la prioridad temporal de las anotaciones de los embargos de los bienes del deudor común, ni por la de los embargos del sobrante, sino por las normas sustantivas contenidas en los Art. 1921 y ss del CC que determinan la prelación de los créditos, tras su clasificación y graduación, y con arreglo a las cuales, ni el embargo ni la anotación prejuzgan sobre la verdadera identidad, situación y eficacia de los créditos, ni alteran la naturaleza de las obligaciones. Y en el mismo sentido se pronuncia la AP Vizcaya, sec. 4ª, A 7-5-2004 “la recurrente sostiene su prioridad, porque la anotación de su embargo es anterior a la anotación del embargo de la Seguridad Social. Alegación, que no podemos compartir pues la prioridad en el cobro, se debe establecer, no por la prioridad registral, sino por ostentar un mejor derecho, una preferencia sobre el acreedor en cuyo favor se acordó el embargo del sobrante (Art. 611.3)” AP Barcelona, sec. 16ª, S 9-7-2002 “si alguno de los acreedores posteriores acredita y justifica alguna preferencia se podrá alterar en su beneficio el mencionado orden registral”. “Quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante” (Art. 611 LEC). Pero a mi juicio este artículo no establece una prioridad radical como interpreta la DG. Parece que se ordena la retención del remanente cuando el rango del crédito ejecutado sea superior al del crédito registral de los acreedores posteriores al crédito ejecutado, pero a la hora de valorar el pago con el sobrante se tiene en cuenta la preferencia no la prioridad “y que tengan preferencia sobre el acreedor en cuyo favor se acordó el embargo del sobrante” (los que no tengan preferencia sobre el acreedor en cuyo favor se acordó el embargo del sobrante, no podrán beneficiarse del mismo aunque sean anteriores, Art. 611 LEC).

En sentido contrario, se afirma que el orden de entrega a los acreedores posteriores con título inscrito debe ser el del rango respectivo de las anotaciones e inscripciones, que viene determinado por la prioridad (FRANCO ARIAS, Pág., 3251). MARTINEZ SANTOS, Pág. 384, 392, CORDON MORENO, Pág., 367, estiman que el incidente solo verifica la subsistencia y exigibilidad de los créditos pues la distribución del remanente se hace exclusivamente de acuerdo a la prioridad e las sucesivas anotaciones. También la DG de los registros estima que la distribución se hace según un riguroso orden de prioridad; la Rs de 2 de diciembre de 2004 (EDD 2004/184448), afirma que el objeto del embargo es directamente el bien embargado y por eso “es ajeno al concepto de embargo la aplicación que, en definitiva, se de al precio del remate”. A mi juicio esta postura conduce al absurdo de aplicar todo el precio del remate según la prioridad y la acumulación con independencia del rango de los créditos (en el supuesto con grave quebranto de un superprivilegio salarial). La AP Valencia, sec. 8ª, S 20-7-2004, afirma que preferencia que vendrá dada, según la regla general, por el orden de acceso que hayan tenido al registro, como así se desprende de los artículos 672.1 y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el mismo sentido.

En todo caso la preferencia de los créditos exige una función de calificación que no se puede resolver con la consideración estricta de la prioridad.
La STS de 1 de junio de 1992, en relación con una hipoteca naval en que se canceló la posterior inscripción en aplicación de la regla 16 del Art. 131 LH, aplicó el principio de subrogación real para mantener el carácter singularmente privilegiado del crédito correspondiente a la segunda hipoteca; y la STS 23 de julio de 2004 EDJ2004/159574, que invoca el criterio precedente de la STS de 15 de octubre de 2003 EDJ2003/110419, y la STS 22 de setimebre de 2006 (EDJ 2006/275345) concluyen que la ejecución hipotecaria comporta que, si bien las cargas y gravámenes posteriores a la que da lugar a la ejecución dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el sobrante del precio de remate manteniendo su respectiva preferencia como créditos con garantía real al amparo del Art. 1923.3 CC. Y en este sentido también AP Barcelona, sec. 13ª, S 16-12-2008. La AP Madrid, sec. 14ª, A 29-112005, y AP Valencia, sec. 6ª, A 29-4-2003 afirman que si la finca ejecutada estaba en manos de un tercer poseedor que era legitimo propietario no ha lugar a distribución del sobrante entre los titulares de embargos posteriores sino que se entregara su producto al propietario cuya propiedad ha sido resuelta y “Para ser tercer poseedor no se precisa la inscripción de la adquisición en el Registro de la Propiedad ya que la inscripción no es constitutiva”.

El remanente, si lo hubiere, se retendrá para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. “salvo que se hubiera ordenado su retención en otro procedimiento ejecutivo o concursal”. El secretario judicial requerirá a los titulares de créditos posteriores para que garanticen su subsistencia y exigibilidad y presenten liquidación.
MONTERO AROCA, sostiene que la distribución puede hacerse a cualquier acreedor aunque no tenga su título inscrito, pues una cosa es que solo se notifique a aquellos que aparecen en la certificación registral y otra que tenga que distribuirse entre ellos (Pág., 993); pero a mi me parece una opinión dudosa pues contradice la inoponibilidad de títulos no inscritos y el fundamento registral de la ejecución. El reparto del sobrante solo es recurrible en reposición y estarán legitimados para su interposición los terceros acreedores que hubieren presentado liquidación (Art. 672.2.). La AP Ciudad Real, sec. 1ª, S 3012-2004, afirma que sólo los titulares de cargas posteriores pueden acceder al sobrante que en la ejecución se produzca, como compensación a la eliminación de su garantía. A mí juicio, la cantidad no se retiene en favor de acreedores ordinarios que no tengan el título inscrito, porque si el ejecutado no esta en situación concursal el deudor ejecutado no ha perdido la disposición de sus bienes; en definitiva los acreedores que no tengan titulo inscrito no pueden participar en el procedimiento de liquidación porque el patrimonio del ejecutado no esta intervenido. Y el principio de subrogación real exige que la cantidad obtenida por el remate se consigne judicialmente a favor de los acreedores posteriores que tengan título inscrito. A esto parece referirse la Rs 23 de setiembre de 2008 (EDD 2008/172030) cuando afirma que la consignación del sobrante, caso de existir, a favor de acreedores posteriores, debe necesariamente incluir a los acreedores posteriores que aparezcan en la certificación de cargas expedida en el procedimiento de apremio, y por eso deniega la inscripción de una certificación administrativa de adjudicación de inmuebles porque sólo se ha consignado el sobrante a favor de un acreedor posterior, cuando del Registro resulta la existencia de otros acreedores posteriores con derecho preferente al cobro.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, S 9-6-2010, declara ser un error judicial la restitución del sobrante al hipotecante pese a que había una acreedora posterior, con derecho anotado en el Registro sobre el mismo bien inmueble subastado, la cual había comparecido en las actuaciones alegando su derecho. La providencia de restitución fue inmediatamente ejecutada y dio lugar a que el sobrante se entregara al dueño del inmueble pese a haber sido recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Razón por la que su firmeza no era necesaria para la producción del daño y, como éste no hubiera estado dispuesto a devolver la suma que improcedentemente había recibido, generó, mediante la insatisfacción del crédito judicialmente declarado, daño a la demandante de la declaración de error judicial.

Satisfechos estos acreedores o a falta de acreedores registrados, si aún existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor Art. 672 LEC.
La AP Almería, sec. 3ª, S 16-10-2008 resuelve que la determinación del destino del sobrante no es requisito para la validez del remate y la adjudicación pero si requisito esencial para la inscripción del remate en el registro de la propiedad pues es cuestión que el registrador debe controlar, no cumpliéndose a falta de determinar el destino del sobrante lo ordenado en los Art.. 674 y 692 de la LEC. Entiendo que el régimen es similar al del mandamiento de cancelación que podrá hacerse en resolución separada a la de adjudicación y remate, pero cuya existencia y legalidad es objeto de calificación por el registrador a tenor del Art. 674 LEC.

5.3. La nulidad del juicio ejecutivo y el registro. El juicio ejecutivo es nulo por las causas generales de nulidad de los actos procesales (Art. 238 LOPJ). En el juicio ejecutivo la nulidad se puede hacer valer en la oposición a la ejecución, y por la vía del Art. 562 LEC; esto es por el recurso de reposición y apelación en su caso. Y fuera de los recursos ordinarios la nulidad se puede hacer valer también por el trámite de nulidad de actuaciones del Art. 240.2 LOPJ. Las causas fundamentales de nulidad del juicio ejecutivo son la falta de jurisdicción, los defectos esenciales del título ejecutivo, la indefensión del ejecutado o de terceros (en particular del propietario manifiesto que no ha sido parte en el procedimiento), y los defectos sustanciales de procedimiento. Los defectos formales o de procedimiento por sí mismos no producen la nulidad del juicio ejecutivo que solo se debe declarar en los supuestos de indefensión del embargado, del propietario del bien embargado o de los terceros propietarios (Art. 238.3 LOPJ).
Causará nulidad del proceso ejecutivo los defectos esenciales del título ejecutivo (STC 41/1986 de 2 abril como el hecho de no estar inscrita la hipoteca), o del procedimiento, como la falta de notificación del embargo al titular embargado (SSTS 23 de setiembre de 2004, al omitirse notificación personal), no determinar la cantidad objeto de despacho de ejecución y ofrecer su pago al deudor (AP La Rioja, sec. 1ª, A 10-11-2005); no notificar el remate al deudor no personado (STS 14 de diciembre de 2006, ver MONTERO AROCA, Tratado, Pág., 881), no notificar el remate al tercer poseedor propietario de la finca (STS 18 de mayo de 1993) o por no notificarse la acción y el remate a los herederos si constaba el fallecimiento del titular registral (Rs. 21 setiembre de 2005), por no notificar el embargo al titular de una hipoteca posterior al derecho del embargante que figuraba en la certificación de cargas (STC 6/2008 de 21 de enero, si bien se acuerda que como hay un tercero hipotecario la declaración se limita al a la declaración de que ha sido vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso). La nulidad se produce también por falta de publicidad de la subasta (STS 27 de diciembre de 1999), por la publicación incorrecta del precio de la subasta (STS 7 de febrero de 2007), y por no notificar al deudor la subasta (STC 104/2008 de 5 de setiembre). Por existencia de cosa juzgada o litispendencia generadora de nulidad radical del procedimiento (AAP 15 de marzo 2006, EDJ 2006/255094).

En general no cabe plantear la nulidad por defectos procesales en un proceso distinto de aquel en que se acordó el acto nulo (SAP Valencia 25 de junio de 2007); y ello porque la competencia para conocer del incidente de nulidad debe hacerse valer por los recursos ordinarios (Art. 240 LOPJ) y corresponde naturalmente al propio órgano que dicta el acto (Art. 241 LOPJ); pero se admite que en un declarativo posterior se pueda pedir la nulidad de actuaciones de un anterior juicio ejecutivo, cuando el propio ejecutado no ha tenido conocimiento del juicio ejecutivo (STS 18 de febrero de 1960), o cuando el tercero afectado no ha podido ser parte del proceso ejecutivo nulo (SSTS 4 de diciembre de 1980, 25 de febrero de 1992, 8 de marzo de 1993, Véase MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, Pág., 1139). La inexistencia de deuda o pluspetición no son causas de nulidad del juicio ejecutivo porque se tienen que hacer valer como causas de oposición. Pero como el proceso ejecutivo no produce cosa juzgada, toda nulidad a causa de indefensión se debe poder hacer valer en proceso ordinario cuando afecta al derecho de propiedad (Art. 564 y 698 LEC para el proceso ejecutivo). Y en general es en juicio ordinario en que se pide la nulidad del negocio y del título contractual que sirvió de base a la incoación del juicio ejecutivo (STS 23 de noviembre de 2006). Por nulidad del título ejecutivo, (AAP Granada, sec. 3ª, 5 de mayo de 2005, EDJ 2005/92129). La nulidad del juicio ejecutivo así como la nulidad de la escritura de hipoteca que lo originó, por ilicitud de la causa del contrato, al considerar que la demandante han sido victima de un delito de estafa en cuanto no ha percibido el importe de la emisión de las cuatro obligaciones hipotecarias menos los intereses, al apropiarse ilícitamente de ellas la mercantil financiera, por lo que la demandada, en su condición de tenedora de esas obligaciones, no esta legitimada para instar su ejecución al estar viciada de nulidad su adquisición (AP Valencia, sec. 6ª, S 13-6-2008). La ilicitud del ejercicio del vencimiento anticipado del préstamo hipotecario con mala fe porque el ejecutante era deudor del ejecutado produce la nulidad de la ejecución y condena a los codemandados a restituir a la actora la propiedad de la finca subastada y adjudicada indebidamente (AP Badajoz, sec. 3ª, S 2-2-2004, nº 31/2004) El registro no convalida los actos nulos (Art. 33 LH) y por ello la inscripción en el registro no convalida el título nulo respecto del que no se puede predicar ni la inoponibilidad ni la publicidad.
En la interesante SAP de 4 de julio de 2007 (EDJ 2007/210353), con cita de la STS 12 de julio de 2002 (que hemos estudiado, al sostener que el rematante no era tercero hipotecario), el adquirente de un bien en subasta judicial, Asca Investmentes SL, solicita la nulidad de una subasta judicial y la restitución de la cantidad que abonó a la ejecutante BBVA, por un bien inmueble adquirido que no era propiedad del embargado y que estaba indebidamente inscrita a su nombre. Es decir en este caso no es el propietario el que pide la nulidad de la subasta sino el propio rematante. La sentencia concluye que la subasta judicial no es nula, a tenor del Art. 594 LEC “en lo relativo a la nulidad de embargos y subastas priman los aspectos civiles sustantivos a los registrales”, “el momento en que la parte actora debió desplegar la diligencia exigible para vencer el error haciendo las comprobaciones oportunas era con anterioridad a prestar su consentimiento, es decir, con anterioridad a la celebración de la subasta”.

VI. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 6.1. Especialidades de la ejecución hipotecaria en la LEC 1/2000. a) Señalamiento de domicilio del deudor. La ejecución hipotecaria a tenor del Art. 682 LEC exige la inscripción de la hipoteca en el registro, que es una inscripción constitutiva. Y la especialidad de la ejecución se funda en dos presupuestos registrales previo, que se haya tasado el bien hipotecado en la escritura de constitución de la hipoteca para que sirva de tipo de subasta, y que en la misma escritura se fije un domicilio del deudor para la práctica de las notificaciones. Lo que se debe hacer constar en el registro.
Y si no se cumplen los requisitos del Art. 682 LEC (determinar en la escritura de constitución domicilio del deudor y valor de tasación) la hipoteca se ejecuta necesariamente por el régimen común (MONTERO AROCA, El nuevo proceso civil, Valencia 2000, Pág. 879).

La fijación de un domicilio escriturario impone sobre el deudor hipotecario una carga o responsabilidad de notificar cualquier modificación de su domicilio, pero no restringe la tutela judicial efectiva del mismo.
La Sentencia 78/2008 de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, la demanda en la ejecución hipotecaria no puede ser requerida en el domicilio designado por existir un cambio de denominación de la vivienda Que la falta de una notificación realizada correctamente afecta directamente al derecho a la tutela judicial efectiva y que la notificación edictal ha de ser a la última a la que hay que acudir debiéndose de intentar con anterioridad las otras formas de notificación existentes en la Ley y en especial mediante la notificación personal. el Tribunal Constitucional ha introducido algunos paliativos para la más adecuada tutela del deudor hipotecario; así, por más que la norma legal prescriba que el requerimiento de pago debe ser practicado y la subasta de la finca notificada al deudor "en el domicilio que conste en el Registro" (Art.. 686.1 y 691.2 LEC ), el TC entiende que si el ejecutante no ignora que el domicilio auténtico del deudor es otro distinto del registral, los preceptivos actos de comunicación deben llevarse a cabo en el domicilio real ( SSTC 245/06, de 24 de julio y 104/08 de 15 de setiembre. Así lo refrenda la reciente STC 28/2010, de 27 de abril, al subrayar que tan pronto surjan dudas razonables de que el domicilio que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, "el órgano judicial debe agotar los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real" AP Tarragona, sec. 3ª, A 22-1-2009, y AAP de Valladolid de 23-11-2002 EDJ2002/67291, recuerdan que fracasada la notificación en el domicilio designado para ello, el ejecutante, según lo acordado por la resolución impugnada, debe facilitar un nuevo domicilio del ejecutado o solicitar medidas de investigación, es obvio que carecería de sentido el que la ley imponga -como requisito indispensable para la ejecución hipotecaria- el señalamiento en la escritura de hipoteca de un domicilio fijado por el deudor a efectos de practicar notificaciones y requerimientos, e igualmente carecería de razón de ser, el que además confiera al deudor ejecutado la facultad de cambiar dicho domicilio siguiendo para ello una estrictas y determinadas reglas (artículo 682.2.2, 683 y 686 LEC EDL2000/77463 ). El lógico y recto entendimiento de lo ordenado por estos preceptos, sustancialmente concordantes a su vez con el antiguo redactado de los artículos 130 y 131 Ley Hipotecaria , pone bien a las claras que en el ámbito de este procedimiento de ejecución sumaria y especial, es el deudor y no el acreedor ejecutante quien ha de disponer lo necesario para el éxito de las notificaciones que deban hacérsele en el domicilio designado para ello, y quien por tanto, debe asumir las consecuencias de que tal notificación, seriamente intentada en tal domicilio, no haya podido practicarse. La AP Valladolid, sec. 3ª, A 23-11-2002, y AP Barcelona, sec. 13ª, A 19-7-2004 declaran no haber lugar a la nulidad de actuaciones instada por el demandado cuya finca ha sido subastada y confirma la validez del procedimiento de subasta seguido. Y ello porque se comunicó al recurrente el señalamiento de la subasta mediante edictos al encontrarse en ignorado

paradero sin que por ello pueda predicarse la invocada nulidad de las actuaciones ante la actitud pasiva del ejecutado.

b) El avalúo de los bienes hipotecados y su incidencia en el régimen de subsistencia de cargas. Y el avalúo, con precio tasado que no se hace sobre el valor de mercado, sino por una cantidad en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo de subasta que se fija en la escritura de constitución de hipoteca, Art. 682.2. 1º LEC.
Los ejecutados interesan que para el hipotético supuesto de llegar a la subasta se realice una tasación judicial para fijar adecuadamente el valor del bien para sacarlo en ejecución, dado el tiempo transcurrido, la modificación de la legislación urbanística gallega y la gran cantidad de mejoras que han sido efectuadas, todo lo cual eleva su valor en gran medida, declarando la nulidad de la estipulación del contrato de crédito que prefijó el precio de tasación para el futuro. Afirma el AP A Coruña, sec. 5ª, A 192-2010 que en ninguno de los artículos - del 681 al 698 LEC - en que se recoge el procedimiento para exigir el pago de las deudas garantizadas por prenda o hipoteca se contempla la posibilidad de volver a tasar el bien hipotecado; no siendo de aplicación al presente procedimiento el Art. 639.4 de la LEC

Se discute si el descuento del valor de los gravámenes preferentes se aplica también a la hipoteca, y si debe el órgano ejecutor dirigirse a los titulares de cargas anteriores para que manifiesten la subsistencia y cuantía de las mismas
El descuento viene defendida por la AAP de Barcelona, de 23 de abril de 2007, AAP Cuenca de 27 de enero de 2005 el cual fundamenta la aplicación del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria en base a lo dispuesto en el artículo 681 de la LEC, y el auto 538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos Sección Tercera de 27 de Octubre de 2003 que llega a declarar la nulidad del auto aprobando el remate al no haberse practicado por el Secretario Judicial la valoración prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al contrario existe otra corriente que entiende que no es de aplicación la valoración prevista en el artículo 666, fundamentándose en la previsión legal recogida en el artículo 682 apartado segundo requisito primero y en el rigor formal que debe seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria (auto 53/06 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 24 de abril de dos mil seis). debiéndose librar oficio a la entidad de crédito para acreditar la cesión que alega del crédito hipotecario del que era titular y que grava la finca inscrita, y la inscripción de la misma en el Registro y en caso contrario informar de sus subsistencia y cuantía actuales de conformidad con el Art. 657 LEC. (AP Barcelona, sec. 16ª, A 20-1-2003). El Art. 688,2, II LEC establece que en tanto no se cancele por mandamiento del secretario judicial la nota marginal de emisión de la certificación de dominio y cargas, no se podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de las de la propia ejecución, lo que se interpreta por la Dirección general como inoponibilidad de los acuerdos extrajudiciales de pago o compensación, lo que es discutible que se pueda sostener ahora cuando en el proceso ejecutivo ordinario se admiten con mucho mas amplitud las excepciones causales. (Rs. 17 de julio de 2007, Véase ACHON BRUÑEN, Pág. 204).

También se discute si se puede entender aplicable el régimen de distribución del sobrante y su incidente correspondiente (Art. 672 LEC).
MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pág., 982). Pero en sentido contrario, se afirma que “La distribución del sobrante regulada en el Art. 692 LEC desvirtúa la delimitación objetiva del proceso hipotecario, pues “al ser la hipoteca un derecho sujeto a tipicidad legal (...) pretender dar cobertura hipotecaria a una responsabilidad que exceda al "corpus" de la hipoteca, supondría alterar el contenido del documento sujeto a inscripción, y desnaturalizar la esencia de la garantía hipotecaria inscrita en el Registro de la Propiedad” ( SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 24 de abril de 2006).

No se prevén los procedimientos de realización sin subasta para la ejecución hipotecaria, lo que se puede justificar porque en la inexistencia de una valoración objetiva del bien ejecutado impide la debida defensa del deudor embargado o del tercero propietario embargado. Y por ello si se insta el avalúo del bien, entiendo pueden instarse igualmente los métodos de disposición sin subasta en la ejecución hipotecaria.
Por otra parte no se prevé la oposición de terceros afectados al avalúo realizado por las partes, ni su intervención en el procedimiento de avalúo (Art.659.2 LEC), ni incidente de valoración de los bienes embargados (Art. 639.4 LEC). Y la defensa de los terceros se debe hace efectiva mediante el pago con subrogación.

c) Especialidad del vencimiento anticipado del crédito hipotecario ejecutado. Se establecen expresamente la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado (Art. 692 LEC). El Art. 693.2 LEC permite al acreedor reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por los intereses, si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.
Y como consecuencia se afecta al régimen ordinario de concurrencia de cargas, pues los créditos debidos por intereses y por vencimiento anticipado se anteponen en su rango a los demás créditos en la ejecución. Del Art. 59.1 de la LC. y Art. 92.3 de la LC., resulta que es voluntad del legislador que los créditos con garantía real gocen y obtengan dentro del concurso un trato similar al que disfrutan en supuestos de ejecución separada, si bien sujetos a los plazos de suspensión o de prohibición de inicio de la ejecución del Art. 56 de la LC. De tal modo que declarado el concurso continua el devengo de intereses remuneratorios y pactados en escritura, que son cubiertos por la garantía hipotecaria (SAP Córdoba, Sección 3ª, de 16.2.2009 AP Salamanca, sec. 1ª, S 20-7-2011).

d) Reglas especiales de legitimación pasiva: avalistas y fiadores. En el nuevo proceso son en todo caso partes ejecutadas, y por tanto con todas las cargas y derechos que conlleva la posición de ejecutado, tanto el dueño de los bienes hipotecados como el deudor, pues el Art. 685,1 de la LEC impone un auténtico litisconsorcio pasivo necesario al decir que la demanda ejecutiva “deberá dirigirse” frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, si hubiese acreditado su adquisición.
El Art. 689 LEC dispone que “Si de la certificación registral apareciera que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas, notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el Art. 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte en que esté asegurada con la hipoteca de su finca”

Se discute si pueden ser demandados en el proceso hipotecario los fiadores o avalistas que responden respecto de la deuda pero no de la hipoteca, pues su responsabilidad es personal y no real pues en el proceso ejecutivo común si esta deuda se encuentra avalada el Art. 538.2 LEC, al sostenerse que podrá despacharse ejecución contra los avalistas.
Afirma la AP Asturias, sec. 7ª, A 4-11-2011 los fiadores asumen la posición del hipotecante en los mismos términos y condiciones que ellos, de suerte tal que responden en su condición de fiadores en los mismo términos que los propietarios del inmueble, que en el título litigioso habían asumido las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario. Y el Auto de la misma Audiencia de 18 de mayo de

2011 establece que el Art. 685 de la LEC . ha de ser interpretado en relación con el resto del articulado que se contiene en el título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la ejecución forzosa, de suerte tal que, aún cuando el Art. 682 de la LEC. establezca que la ejecución se dirigirá exclusivamente contra los bienes hipotecados, señalando el Art. 685 que la demanda ejecutiva deberá dirigirse contra el deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercero poseedor, nada impide el que también pueda dirigirse contra terceros que de alguna u otra forma deban responder en relación a la obligación garantizada con el bien hipotecado, como ocurre con los deudores solidarios del deudor, tal y como permite expresamente el Art. 538, pues, por un lado, estos pueden poner fin a la ejecución mediante el pago de la deuda garantizada y, por otro, cabe que ante la insuficiencia del bien hipotecado pueda continuarse la ejecución frente a otros bienes de estos tercero obligados ( Art. 579), en tanto que la existencia de esos fiadores supone una garantía de carácter personal que se suma a la garantía real hipotecaria. Habiéndose pronunciado en igual sentido el Auto de 9 de septiembre de 2.010 de la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, el Auto de 16 de marzo de 2.010 de la Sec. 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y el AP Las Palmas, sec. 3ª, A 25-11-2008.

El problema estriba en que el procedimiento de ejecución contra los avalistas debería ser el propio de la ejecución común con un ámbito de oposición y excepciones por los motivos previstos para la ejecución personal, es decir, las recogidas en los artículos 557 a 560 LEC, mas amplias que las de la acción hipotecaria, y en todo caso con la proponibilidad de la excepción de pluspetición, pues es obvio que la responsabilidad de los fiadores y avalista puede ser distinta de la del deudor principal y también las causas de oposición pueden ser distintas.
La AP Madrid, sec. 11ª, A 28-9-2011 afirma que consta inequívocamente que los únicos que pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados son el deudor y en su caso el hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados que acredite la adquisición de dichos bienes. Por lo tanto, no se puede admitir la demanda contra los fiadores en virtud de lo establecido en los artículos 681 y siguientes de la LEC (también AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, A 28-9-2011). La AP Zaragoza, sec. 4ª, A 16-12-2010 afirma que no cabe ejercitar una acción personal por el específico procedimiento de la ejecución hipotecaria contra fiadores ni de manera principal ni de manera cautelar ante una potencial conversión del procedimiento en una ejecución ordinaria prevenida en el Art. 579 LEC, so pena de entremezclar caóticamente dos procesos de ejecución sometidos a reglas diferentes, con ámbitos subjetivos y, sobre todo, objetivos, radicalmente distintos. La AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, A 9-4-2010, afirma que en virtud del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo puede ser despachada ejecución hipotecaria sobre las dos primeras, pero no sobre las fiadoras personales no hipotecantes ya que no procede el ejercicio simultáneo dentro del procedimiento de una acción real y otra personal.

A mi entender al no existir una norma excluyente en el ámbito de las especialidades de la ejecución hipotecaria en relación a las disposiciones generales del procedimiento de ejecución, en este caso el Art. 538, la conclusión no puede ser otra que la posibilidad de demandar a los fiadores en las ejecuciones hipotecarias. Y esta es quizás la tesis correcta en cuanto que debe considerarse al avalista y fiador deudores (bien lo sean solidarios o subsidiarios). Por otra parte el que la ejecución hipotecaria se pueda continuar como ordinaria predica que se pueda dirigir también contra los fiadores y avalistas y admitirse la legitimación pasiva de los fiadores no hace necesario una nueva demanda ejecutiva ni iniciar un nuevo procedimiento contra ellos en caso de insuficiencia de los bienes hipotecados. Pero a mi entender lo que se ejercita contra el fiador y los avalistas no es propiamente una acción hipotecaria sino una acumulación de ejecuciones, posibilitando la continuación de la ejecución hipotecaria por el procedimiento de ejecución común si la realización del bien hipotecado no basta para cubrir la deuda hipotecaria (Art. 579 LEC).
Esto es posibilitado en el nuevo procedimiento ejecutivo la acumulación de ejecuciones, lo que ampara el nuevo procedimiento de ejecución es que, subastado el bien hipotecado, si su producto fuera

insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. A mi entender el interés de la participación del avalista y fiador en la ejecución hipotecaria desde el principio estriba en proponer la exigencia del correcto avalúo del bien hipotecado, oponiéndose a la tasación escrituraria del bien hipotecado. Y por otra parte le puede interesar continuar la acción hipotecaria contra el deudor hipotecario en caso de pago con subrogación. La Resolución, 23-9-2010 no admite la anotación de embargo contra un bien inscrito a nombre de un avalista que no consta haya sido parte en el proceso ejecutivo.

e) Especialidades del procedimiento. La ejecución hipotecaria en la LEC 1/2000, aunque concebida como especialidad del procedimiento ejecutivo común y ordinario, simplifica el procedimiento: con unas reglas particulares de competencia 684 LEC.
La demanda debe acompañarse de una serie de documentos entre los que se prevé, ex artículo 573, la certificación del saldo y la acreditación de haberlo notificado al deudor cuando la cantidad reclamada sea objeto de liquidación (AP La Rioja, sec. 1ª, A 10-11-2005).

En la ejecución hipotecaria se restringen las causas de oposición del ejecutado, todas ellas fundadas en razones formales o registrales (Art. 695, 698 LEC).
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell plantea cuestión de inconstitucionalidad del Art. 695 y 698 LEC, sin que la remisión al procedimiento plenario que corresponda represente una efectiva garantía de protección de sus legítimos intereses, provocando, de este modo, la indefensión del ejecutado, y también plantea la inconstitucionalidad del Art. 579.2 LEC pues como consecuencia de la ausencia de un trámite de oposición a la ejecución cuando ésta prosiga por el cauce del procedimiento de ejecución ordinario. El Tribunal Constitucional Pleno, A 19-7-2011, inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con los Art.. 695, 698 y 579 LEC. Estima la Sala que los embargos y desahucios de pisos cuyos dueños no han pagado la hipoteca no suponen una vulneración del derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva ni a una vivienda digna, pues el hipotecado puede suspender el proceso pagando la deuda o iniciando un procedimiento declarativo, en el que un juez dictamine sobre los hechos controvertidos planteados por las partes. Añade que no tiene competencia para plantear un cambio en el actual sistema de ejecuciones hipotecarias, por tratarse de una materia que corresponde con exclusividad al legislador, y que, además, dicha regulación ya ha sido respaldada por varias sentencias en las que se considera que las limitaciones que sufren los afectados por una ejecución hipotecaria a la hora de paralizar el proceso no son inconstitucionales.

Las causas de oposición del Art. 695 son de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, pluspetición, prioridad de otras garantías).
La extinción debe resultar de certificación registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prevé el 688.3- o cuando dicha extinción resulte de carta de pago o cancelación de garantía extendidas en escritura pública. Y no puede ventilarse en esa oposición ninguna otra clase de extinción del derecho de crédito o de la garantía hipotecaria. Ni resultando de documento privado. El error en la cantidad exigible se reserva al cometido en los casos de saldo en cuenta, sólo por cotejo de los libros de cuenta de ambas partes del que resulten cifras dispares, y con cierta amplitud de prueba para demostrar el error de liquidación si se combate error en certificación de entidad crediticia. Si de la certificación registral resultan hipotecas con rango preferente no ejecutadas, a sus acreedores deberá ofrecerse el resultado de la subasta (por analogía a los acreedores posteriores, Art. 672.1, ap. 2) si se pide retención. Fuera de este especialísimo trámite, sólo se prevé la suspensión del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del título o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución (Art. 697).

El rigor de esta restricción de las causas de oposición es sometido a crítica, justamente subrayando la aproximación de la ejecución común a la hipotecaria. Y

parece admitirse la oposición por causa de nulidad, y en particular por infracción procesal que afecta a la tutela judicial efectiva.
Según MONTERO (Tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, Pág., 272) la radical restricción de las causas de oposición a la ejecución hipotecaria es de dudosa constitucionalidad, o al menos incoherente, pues la hipoteca parece tener una eficacia ejecutiva superior a la sentencia (Art. 556 LEC), afirmando que en todo caso cabe oponerse por razón de infracción procesal (Art. 562, 559 LEC). Y en particular, subrayo yo, por razón de nulidad procesal (el 698.1 solo restringe el debate sobre nulidad del título), como veremos después. La proponibilidad de los defectos procesales es discutida. La AP Pontevedra, sec. 6ª, A 28-10-2011, afirma que las causas de oposición del 559 LEC que atañen a los presupuestos del proceso, deben de ser examinados y valorada de oficio con carácter previo al despacho de la ejecución. Como no puede ser de otro modo, el artículo 559 concede al ejecutado la posibilidad de impugnar la ausencia de estos presupuestos procesales. No puede privarse al ejecutado de la posibilidad de defensa de los presupuestos que forman parte de la admisión a trámite del proceso, y solo una vez despejados los motivos de oposición de índole procesal, entra en juego los de fondo que sí que están limitados a lo establecido en el artículo 695 (admite también la oposición por causa de nulidad la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, A 28-9-2011). La AP Alicante, sec. 6ª, S 26-2-2009 que admite una nulidad del juicio ejecutivo por motivos procesales recuerda la exigencia constitucional de la motivación, necesidad de expresar la razón causal del fallo, con los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión. Cabe solicitar también la nulidad en razón de la identidad de la finca (AP Barcelona, sec. 11ª, A 28-42010, presuponiendo un error existente en el Registro, del tamaño de duplicidad de números correspondientes a fincas distintas, en casos de no coincidencia entre deudor e hipotecante).

Se discute la oponibilidad en la ejecución hipotecaria de la excepción de pluspetición en los mismos términos que en la ejecución ordinaria del Art. 558.1 LEC.
En contra RAMON CHORNET, La oposición a la ejecución hipotecaria en la nueva LEC, RCDI, 2001, Pág., 144). Lo que significa negar absolutamente el ámbito de excepciones causales al crédito hipotecario. La AP Lleida, sec. 2ª, A 16-4-2010 afirma en este sentido que la extinción de la obligación personal garantizada opuesta por los demandados sólo puede ser probada mediante la existencia de escritura pública de carta de pago. La AP Málaga, sec. 6ª, A 30-4-2003 y AP Lleida, sec. 2ª, A 5-7-2002, hacen una interpretación amplia de la excepción de pluspetición pues interpretan el ámbito de la excepción de pluspetición idéntico para la ejecución común e hipotecaria. La sentencia primeramente citada afirma que si el deudor ejecutado entendiera que no ser correcta la liquidación practicada, conforme a lo establecido en los artículos 558.2 y 695.2 puede hacer uso de los motivos de oposición que tuviera por convenientes en defensa de sus intereses, en relación con el contenido de la norma establecida en el artículo 574.1.1 de la Ley 1/2000 en relación con el 573.

El artículo 698.1 dispone que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
En todo caso el titulo tiene que ser ejecutivo y reunir los requisitos de fehaciencia y legalidad del titulo ejecutivo. Así la admisión a trámite de la acción ejecutiva fundada en obligaciones hipotecarias ha exigido desde siempre que el referido título cumpliera con los requisitos exigidos en el artículo 154 de la LH, siendo uno de ellos, que en las citadas obligaciones se hiciera constar todos los datos referidos a la inscripción de la hipoteca que garantiza su pago (Audiencia Provincial de Madrid, sección 19ª, A de 24 de enero de 1995, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, A 5-2-2010, SSTS 20 de noviembre de 2006 EDJ2006/311664, y 17 de noviembre de 2006 EDJ2006/311685) Y cuando se discute la nulidad del titulo (no su legalidad o falta de autenticidad) no es posible suspender la ejecución, sino que la oposición-reclamación del deudor ejecutado que versa sobre la nulidad del título se ha de ventilar en el juicio que corresponda, sin entorpecer el procedimiento de ejecución (AP Barcelona, sec. 1ª, A 18-7-2011). Y la falsedad del título o el despacho de ejecución sin

requisitos para ello (p. Ej., sin aportación de los documentos esenciales o a sabiendas de su inexistencia o falsedad -prevaricación, sin duda-) sólo pueden parar una ejecución hipotecaria por la vía de la prejudicialidad penal (AP Barcelona, sec. 11ª, A 28-4-2010). De acuerdo con el num. 4 del artículo 695, contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de este caso, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no parece serán susceptibles de recurso alguno.

El proceso de ejecución hipotecaria restringe las causas de suspensión de la ejecución (Art. 687 LEC), no admite la acumulación de la acción ejecutiva a la hipotecaria (Art. 555.4 LEC), establece algunas especialidades de la subasta (Art. 694 LEC, MARTINEZ SANTOS, cit., 466) y tiene distinta posición que la ejecución común ante el concurso en cuanto a su ejecución separada (Art. 56 LC). 6.2. La naturaleza de la ejecución hipotecaria autónoma. a) La aproximación de la ejecución común a la ejecución hipotecaria. La LEC 1/2000 regula la ejecución hipotecaria como una especialidad de la ejecución singular de inmuebles. La aproximación del régimen de la ejecución común a la ejecución hipotecaria priva de sentido la subsistencia autónoma de una acción hipotecaria.
La actual regulación de la LEC dedica especialmente el Capítulo V, del Título IV, del Libro III a regular las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. Establece el artículo 681 que en todo lo no previsto en el presente capítulo se regulan por las normas generales de la ejecución dineraria, Título IV. Seguramente más que una aproximación de la ejecución hipotecaria a la ejecución común hay que hablar de una aproximación de la ejecución común a la hipotecaria. La nueva regulación de la ejecución hipotecaría es similar a la pretérita, y la exposición de motivos de la LEC, argumenta que no se debe alterar gravemente el mercado hipotecario. Es la ejecución común de inmuebles la que en la LEC 1/2000 se ha basado en presupuestos registrales, como hemos explicado en los capítulos anteriores. CARBONELL LLORENS, Cristina, La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales, Estudios de Derecho Judicial, Núm. Vol.: 31/ 2000, explica que la aspiración del legislador no ha sido diseñar un nuevo procedimiento para el ejercicio de la acción hipotecaria, sino incorporar la regulación ya existente al cuerpo procesal civil. Pero a mi juicio hay algo más que una mera transposición de normas de un texto legislativo a otro, hay una nueva filosofía sobre la ejecución ordinaria y la hipotecaria, hay aproximación dogmática de la ejecución ordinaria a la ejecución hipotecaria, y de la eficacia de la anotación preventiva a la hipoteca. Como expresa la E de M de la nueva LEC, se pretende “presentar una regulación unitaria, clara y completa, diseñar un solo proceso de ejecución apto cualquiera que sea el título ejecutivo -judicial o contractual-, y ya estemos ante una ejecución común o de garantía hipotecaria, sin merma de las lógicas particularidades que proceden cuando lo ejecutado es una garantía hipotecaria, desde el carácter constitutivo de la inscripción y la base registral de toda la ejecución, pasando por las limitaciones impuestas por el principio de especialidad, hasta la limitación de las causas de oposición y suspensión...”.

La nueva sede de la regulación de la ejecución hipotecaria en la LEC 1/2000 subraya la aproximación de la ejecución hipotecaria al régimen ejecutivo común (remisión genérica del Art. 681 LEC); con un régimen común de subasta (Art. 691.4 LEC). La ley 1/2000 suprime el antiguo proceso de ejecución hipotecaria, derogando el régimen procesal del antiguo 131 LH, y lo sustituye por un proceso singular de ejecución hipotecaria regulado en la LEC, que se concibe como especialidad de un proceso de ejecución común de inmuebles.
GOMEZ GALLIGO, F.J. (Acciones registrales en el proyecto de reforma de la LEC, BCER de Cataluña, Marzo abril 1999, Pág. 379 y sigs), dice que la acción hipotecaria en la nueva LEC es específicamente registral, pero yo creo que igual calificativo se puede extender a todo juicio ejecutivo y

aun al proceso concursal mismo. El procedimiento ejecutivo común se sustancia entre quienes tienen título anotado, y conforme a la anotación, que se pretende simplifique el procedimiento determinando la subsistencia de cargas, al igual que el procedimiento hipotecario que se sustancia entre quienes tienen título inscrito, y definiendo las cargas mediante el registro.

El grado de identificación entre ejecución común e hipotecaria es objeto de debate. En general todas las cuestiones discutidas en sede de ejecución hipotecaria parten de la resolución de este gran dilema sobre la naturaleza de la ejecución hipotecaria: el de determinar el grado de analogía o identidad que debe tener la ejecución común con la hipotecaria y la medida de la supletoriedad de la ejecución común a la hipotecaria. Y en general puede decirse que frente a una doctrina civilista y procesalista que tiende a aproximar el régimen jurídico de la ejecución hipotecaria a la común, algunos autores tienden a subrayar sus diferencias entre ejecución hipotecaria y común, y en este sentido parece se decanta la doctrina de la DG de los registros.
Algunos hipotecaristas critican la reforma “personalmente no estamos convencidos de que esta unificación normativa (...) en este caso se haya traducido en una efectiva simplificación desde el punto de vista de su manejo. En relación al procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, si que era realmente un verdadero código procedimental, del que escasamente era necesario salir para acudir a la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aspectos concretos no regulados por aquél (...), sin embargo ahora tenemos que tener en cuenta: a) los artículos 129 a 135 de la Ley hipotecaria; b) el capítulo V del título IV sobre particularidades de la ejecución de bienes hipotecados (artículos 681 a 698), c) la sección 6ª del capítulo V (artículos 655 a 680) relativos a la subasta de bienes inmuebles; d) supletoriamente se declaran de aplicación las normas de la sección 5ª de ese mismo capítulo, relativa a la subasta de bienes muebles” (DIAZ, J. M.: Ejecución judicial sobre bienes hipotecados, Edit. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2000, Págs.120 y 121).

b) La continuación de la ejecución hipotecaria por el procedimiento de ejecución común. Una interesante innovación de la LEC 1/2000 es que la ejecución hipotecaria continúa como ejecución ordinaria si la realización del bien hipotecado no basta para cubrir la deuda hipotecaria (Art. 579 LEC). Cuando el acreedor hipotecario inicia un juicio ejecutivo ordinario ejercita también la acción hipotecaria (y lo mismo al revés), y se ha de poder cancelar la hipoteca en el mandato de cancelación pues de lo contrario la hipoteca quedaría subsistente después de la ejecución (SAP Alicante 8 mayo 2003).
La posibilidad de que el acreedor hipotecario obtenga la satisfacción de la totalidad de su crédito en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, concurriendo determinadas circunstancias, realmente discutida durante la vigencia del artículo 131 de la Ley Hipotecaria antes de su reforma por la disposición final 9ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y negada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 27 de julio de 1988 EDD1988/10530 , en atención a la naturaleza del procedimiento de ejecución, está hoy admitida en el artículo 692.1, para el caso de que el deudor siempre que se satisfagan previamente los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca (Tribunal Supremo Sala 1ª, S 15-6-2004 y). Esta continuación habrá de ser considerada como una ampliación de la ejecución, pero en todo caso, como subraya el AAP Cádiz 13 de diciembre de 2006, se trata de la continuación de un único proceso, porque ejecución común e hipotecaria son parte de un mismo proceso. Y si se ejecuta la hipoteca por el procedimiento ejecutivo común, o si se amplia la ejecución hipotecaria por el procedimiento ejecutivo común, no se hace necesaria una nueva diligencia de embargo (AAP MADRD 28 de abril de 1998, MONTERO, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pág. 302). La AP Sevilla, sec. 5ª, A 19-11-2004 afirman que los intereses que la demora de los deudores hipotecarios han ido produciendo, y que están obligados a abonar por su responsabilidad personal aunque rebasen los garantizados con la finca hipotecada, podrán ser reclamados en el procedimiento hipotecario, pues conforme al Art. 692.1, serán abonados con la cantidad obtenida del precio del remate que exceda

del límite de la cobertura hipotecaria, por ser cantidad debida al ejecutante por el crédito que es objeto de ejecución, y en el supuesto de que el producto obtenido por los bienes hipotecados subastados fuere insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante puede pedir el embargo por la cantidad que falte, y la ejecución seguirá conforme a las normas ordinarias.

Entablada demanda ejecutiva con fundamento en un título hipotecario, la ejecutante se adjudicó la finca hipotecada sin que fuese suficiente su importe para cubrir el total de la suma reclamada. La entidad financiera ejecutante interesó el embargo de otros bienes y derechos de los deudores que le fue denegado y contra la misma se formula recurso de apelación fundada en la interpretación literal del Art. 579 de la LEC, que la AP Zaragoza, sec. 5ª, A 6-7-2011, afirma no se puede recurrir sino que solo es recurrible la resolución en su conjunto. Pero parece que si consideramos el proceso de ejecución común como un nuevo proceso acumulado no estamos ante un acto concreto del proceso de ejecución sino ante la "denegación del despacho de ejecución" que es susceptible de apelación conforme al Art. 552-2 LEC según defiende el voto particular del Magistrado D. Antonio Luis Pastor Oliver y el procedimiento ha de proseguir por el cauce de las normas ordinarias de la ejecución. Adoptando el juzgado las decisiones de desarrollo pertinentes para evitar que la escueta redacción del Art. 579 LEC EDL2000/77463 pudiera originar indefensión a la parte ejecutada..
La AP Córdoba, sec. 3ª, A 17-12-2002 afirma que no es necesaria una nueva diligencia de embargo para continuar la ejecución, pero ¿cual es el rango de la reclamación por el exceso?

c) La tutela del poseedor y propietario frente a la acción hipotecaria. Por la especial naturaleza de la hipoteca como derecho real el tercer poseedor ha podido adquirir el bien antes del inicio de la acción hipotecaria, y por ello la ejecución debiera dirigirse contra él (como opina CORDON MORENO, El proceso… Pág. 350 y sigs), pero legalmente no se previene una tutela especifica del poseedor frente a la acción hipotecaria como sí se regula en detalle frente a la ejecución común.
Legalmente solo se previene la participación preceptiva del poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria si el acreedor hipotecario tiene constancia expresa de la adquisición por el tercero, por la inscripción de su título en el registro con anterioridad al inicio de la acción hipotecaria y en general la ejecución hipotecaria no prevé la intervención del tercer poseedor (Art. 661, 662, 675 LEC), salvo que hubiese acreditado al acreedor la adquisición de los bienes (Art. 685 LEC), y no se previene la notificación al poseedor o detentador de hecho (Art. 661, 675 LEC) con título anterior o posterior a la certificación de cargas (Art. 659 LEC). El Art. 126 Lh llama tercer poseedor al adquirente de un bien hipotecado antes del comienzo de la ejecución, sin distinguir si la adquisición se produjo antes o después de la constitución de la hipoteca, y previene que ha de ser requerido de pago antes de la ejecución forzosa, aunque el Art. 686 LEC solo exige su requerimiento si se hubiese dirigido contra el la demanda. Y en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se prevé y es discutible que sea necesaria la notificación del procedimiento de ejecución hipotecaria a titulares de cargas anteriores o posteriores, o a arrendatarios poseedores, salvo que tengan título registral (en los términos del Art. 689 LEC).

Se plantea entonces el problema de si los principios de tutela constitucional del poseedor se deben aplicar también a la ejecución hipotecaria. La doctrina de la DG registros contesta a esta pregunta negativamente en base a que después de la certificación de cargas el registrador no puede cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución (Art. 688.2 LEC).
Pero la tutela del poseedor se funda en el principio de la tutela judicial efectiva. La exigencia de notificar al tercer posesor se establece en el AAP Santa Cruz de Tenerife, de 9 enero 2006 y SAP de Valencia, de 21 de febrero de 2006.

d) La hipoteca a non domino. ¿Qué sucede cuando se constituye una hipoteca sobre un bien ajeno? ¿Es nula la hipoteca? ¿la publicidad registral protege al acreedor hipotecario igual que al adquirente según el registro?
En la Ley Hipotecaria de 1861 se presuponía que la hipoteca constituida por un no propietario era nula; y se disponía respecto del acto de disposición por un no propietario que la hipoteca no se “convalidará aunque el constituyente adquiera después dicho derecho»; en la legislación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma, y esta cuestión parece haberse prestado a un amplio debate jurisprudencial y doctrinal. El examen detallado de la jurisprudencia nos muestra ciertas contradicciones en la doctrina del TS; en ocasiones afirma nuestro alto tribunal que la hipoteca constituida por un no propietario es radicalmente nula, pero en otras ocasiones, en lo que a mi parecer ha de considerarse jurisprudencia mayoritaria, aplica también a este punto la doctrina de la protección de la publicidad del registro, y aun la de las adquisiciones a non domino según el registro. La jurisprudencia más antigua parece no reconocer al acreedor hipotecario la condición de tercero hipotecario (SSTS 22 marzo 1924, 27 diciembre 1932 y 22 noviembre de 1963). Así se afirma que la hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por un no propietario, es radicalmente nula y no produce efectos jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964, pues la publicidad registral beneficia al tercero adquirente, no al tercero acreedor. Idéntica doctrina se sostiene en la STS 7 de diciembre de 1987; según esta sentencia “la irregular tramitación del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, determinante de la procedencia de la nulidad que se postula en la demanda y de la que ha de derivar, al cancelarse en el Registro de la Propiedad la inscripción operada del dominio de las fincas subastadas a favor de los rematantes, que adquiera plena vigencia la inscripción del dominio de las meritadas fincas operada a favor de uno de los actores con posterioridad a la iniciación de aquel procedimiento”. La STS de 29 de setiembre de 2003, contempla el supuesto de una promotora que vende unos pisos y después de la venta inscribe una hipoteca que había otorgando en escritura publica en fecha anterior a la venta de los pisos en documento privado; la sentencia declara la nulidad de la hipotecas, y argumenta sobre la falta de buena fe del banco acreedor. En este caso como los compradores habían tomado posesión de los pisos y su propiedad era notoria, es evidente según la sentencia que en el momento de inscribir el banco debió haber sabido que la promotora no era propietaria, y que en consecuencia, aplicando la doctrina de la doble venta, no hay doble disposición sino enajenación de cosa ajena.

En la jurisprudencia mas reciente se protege al acreedor hipotecario, en caso de hipoteca a non domino. Se trata generalmente de supuestos de venta no inscrita anterior del bien que posteriormente resulta hipotecado, que en ocasiones se plantea en juicio ordinario y en ocasiones por oposición de quien se pretende propietario a procedimientos de ejecución ordinaria o hipotecaria mediante tercería de dominio.
Las SSTS de 16 de febrero y 16 de marzo de 1981, 30 de noviembre de 1987, 25 de octubre de 1991, 10 de octubre de 1996, 29 de enero de 1997, 3 de mayo de 2000 y 14 de junio del 2000, 28 de octubre de 2002 establecen la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado seguido de toma de posesión anterior a la constitución de la hipoteca, sin hacerse cuestión de la doctrina de la oponibilidad de la posesión a la inscripción registral o si el titular registral conoció o debió conocer la posesión contraria (Art. 36 y 38, LH), o si se hipotecó una cosa ajena y no hubo en realidad doble disposición. En general estas sentencias se fundan tanto en el principio de inoponibilidad de títulos no inscritos que encuentran en el Art. 1473 del CC, como en los principios generales de la publicidad registral ex Art. 34 LH. ). La STS de 30 de noviembre de 1987 establece la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado seguido de toma de posesión anterior a la constitución de la hipoteca, sin hacerse cuestión de la doctrina de la oponibilidad de la posesión a la inscripción registral o si el titular registral conoció o debió conocer la posesión contraria (Art. 36 y 38, LH). La STS de 17 de octubre de 1989, al celebrar el contrato de préstamo hipotecario, el prestatario cometió el error de hipotecar la finca que equivocadamente figuraba en la escritura de compra anterior, y que era distinta de la que efectivamente quería hipotecar, el que la finca hipotecada estuviera ocupada por un comprador en el documento privado de 20 de febrero de 1976, anterior a la constitución registral de la hipoteca, para la sentencia es un error irrelevante frente al banco que es tercero hipotecario, y ello sin perjuicio de que le consta que el piso fue examinado por el tasador del banco. La STS de 25 de octubre de 1991, especialmente contundente, declara que “las fincas objeto de la hipoteca y con

anterioridad vendidas a los actores por los antes referidos codemandados rebeldes, figuraban inscritas al tiempo de constituir la hipoteca como de la propiedad de quienes las hipotecaron sin que en la inscripción constase nada que o impidiese; así como también que la demanda entidad bancaria aceptó dicha hipoteca de buena fe, ignorando que en quienes la constituyeron no radicase ya el derecho que le transmitían la hipoteca así constituida”. La misma cuestión se plantea en la STS de 29 de enero de 1997 frente a la afirmación en el recurso de que el acreedor hipotecario no puede considerarse tercero hipotecario amparado por el Art. 34 LH afirma la sentencia que “la hipoteca se constituye para garantizar la satisfacción del crédito, cuya vida y vicisitudes en ella repercute por su necesaria accesoriedad. Esta finalidad económico-jurídica es lo que hace que la legislación hipotecaria nazca, entre otras cosas, para protegerlo y favorecer la seguridad de los préstamos” con cita de las sentencias de 15 de marzo de 1958 y 17 de octubre de 1989. La STS 25 de octubre de 2004 aplica también el principio de la publicidad registral a favor del acreedor hipotecario cuando se ha hipotecado una cosa ajena, reiterado en las SSTS 10 de octubre de 2007, 2 de diciembre de 2008, en relación con la reciente ampliación de la eficacia del remate, y también STS 21 de setiembre de 2011, en relación con unos bienes del Estado sobre los que se consigue dolosamente un inscripción de dominio por unos particulares que luego solicitan un préstamo hipotecario. La AP Madrid, sec. 14ª, A 1-12-2005, se plantea el supuesto de Construcciones Casarrubuelos S.A., que no ha cancelado la carga hipotecaria habiendo vendido la vivienda libre de cargas a unos compradores que viven en la misma, , aunque en el supuesto la hipoteca es anterior a la venta y por ello no cabe en ningún caso oponer la tercería de dominio afirmando la sentencia que nos pueden oponer la excepción de pago dentro del procedimiento ejecutivo

La jurisprudencia mayoritaria no parece sin embargo plantearse el conflicto moral entre posesión e inscripción en sede de ejecución hipotecaria, donde la “publicidad” registral es mucho mas radical, ni tiene dudas morales sobre la aplicación del principio de publicidad a la ejecución hipotecaria; quizás porque el propietario puede siempre al fin liberar el bien pagando el crédito hipotecario, y porque la hipoteca supone la existencia real de un valor en el bien hipotecado, que debió quizás haber justificado la inscripción del mismo en el registro.
En mi opinión, la radical protección del acreedor hipotecario en la jurisprudencia, se funda mas en el reconocimiento del valor de la hipoteca como sustento de un sistema financiero, y en una ordenación económica saneada, que en la noción de publicidad registral, tal como es entendida en la dogmática de Don Jerónimo y Roca Sastre, pues la hipoteca no es en si misma un titulo oneroso de adquisición, y puede ser constituida por el deudor o por un tercero, y la causa de la hipoteca no esta ligada necesariamente a la causa del contrato causal, normalmente de préstamo en cuya virtud se constituye la hipoteca. A mi entender sin embargo es previsible que esta doctrina jurisprudencial se revise en un futuro próximo por los importantes problemas constitucionales que plantea, y por suponer la connivencia con prácticas y situaciones difícilmente asumibles desde el punto de vista moral.

La admisibilidad de las tercerías de dominio en la ejecución hipotecaria está sujeta a que por el tercerista se aporte, junto con la demanda, título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía, que además habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripción de la citada garantía, Esto es entiendo que la ejecución hipotecaria, al contrario que la ejecución común, cierra la posibilidad de interponer una tercería en el proceso de ejecución hipotecaria en base a una propiedad notoria anterior a la inscripción de la hipoteca, pero a mi juicio ello se hace sin determinar con carácter de cosa juzgada sobre la propiedad y en juicio ordinario el propietario podrá siempre oponer la nulidad del juicio ejecutivo por falta de titularidad del hiopotecante, y en este sentido reivindicar la propiedad del bien hipotecado y pedir la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria salvaguardando en todo caso el resultado del proceso por la oportuna anotación preventiva.

A mi juicio la regulación del Art. 696 LEC ubicado en el Capítulo V, del Título IV, del Libro III, referente a "las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados", dispone que "1.Para que pueda admitirse la tercería de dominio en los procedimientos a que se refiere este Capítulo, deberá acompañarse a la demanda título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía. Si se tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún Registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripción de la garantía, lo que se acreditará mediante certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista o de su causante y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio correspondiente”. La jurisprudencia afirma reiteradamente que la exigencia de un titulo publico de enajenación del bien anterior a la hipoteca y que conste inscrito no es una cuestión del fondo del asunto sino de admisibilidad a trámite de la tercería AP Las Palmas, sec. 3ª, A 18-4-2006, SAP Cantabria núm. 35/2004 (Sección 1ª), de 26 enero EDJ2004/8616, AP Barcelona, sec. 1ª, A 29-3-2006, y en este sentido se pronunciaba la jurisprudencia anterior a la LEC 1/2000, que desde luego no reducía la eficacia del Art. 132,2º LH a una mera cuestión de suspensión de la ejecución sino de admisibilidad y prosperabilidad de la tercería, (STS 10 de octubre de 1996 EDJ1996/6949)

e) Régimen de las tercerías: tutela de las preferencias frente a la acción hipotecaria. No se prevé ni la tercería de mejor derecho durante la sustanciación del proceso de ejecución hipotecaria, pero sí se prevé la tercería de dominio, aunque se limita drásticamente (Art. 696); La tercería de derecho es sin embargo admitida frecuentemente en la ejecución hipotecaria (AP Barcelona, sec. 16ª, S 31-3-2010, AP Ciudad Real, sec. 1ª, S 30-12-2004.).
La interposición de una demanda en juicio ordinario sobre la propiedad del bien hipotecado o sobre el título o deuda no suspende la ejecución hipotecaria (Art. 698 LEC), régimen que deberá aplicarse en caso de que se admitan tercerías de dominio (Art. 699.2 LEC admite la suspensión en base a título inscrito verosímilmente anterior) y de mejor derecho en la ejecución hipotecaria.

La aplicación del régimen común de la ejecución en sede de tercerías no parece descabellado, aunque no se regule expresamente en sede de ejecución hipotecaria, pues la proponibilidad de la excepción causal de pluspetición puede también fundarse en que admite expresamente la eficacia del pacto de vencimiento anticipado de la deuda (Art. 693 LEC).
La tercería de mejor derecho frente a la acción hipotecaria tiene sentido para reclamar el pago de los créditos superprivilegiados, o cuando se pretenda aprovechar la actividad ejecutiva del acreedor hipotecario en aspectos parciales, como en intereses devengados con posterioridad a la reclamación y por periodos no cubiertos por la responsabilidad hipotecaria directa (véase mas en detalle, MONTERO AROCA, Tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pág. 972). La STS de 3 de mayo de 2000, dice que no se puede pedir la nulidad de un procedimiento ejecutivo por falta de propiedad del titular registral del bien hipotecado.

VII. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN LA EJECUCION UNIVERSAL DE INMUEBLES 7.1. La coordinación de la ejecución universal y la ejecución particular. a) Especialidad de las preferencias y ejecución universal. Como he explicado mas en detalle en otro trabajo (ALVAREZ CAPEROCHIPI, El registro de la propiedad y las preferencias del crédito en la ejecución y en el concurso, Granada 2003, en especial Pág., 3 y sigs) la literatura jurídica del XIX presenta el concurso como una solución cara e ineficaz, y propugna preferente la afectación de bienes concretos al pago de deudas concretas en procedimientos singulares de ejecución, y además en el XIX, para hacer posible la ejecución singular e hipotecaria, se ordenan también las preferencias del crédito sobre bienes concretos (lo que se recoge en el en el código civil Art. 1926 y 1927). El sistema histórico de concurso necesario del deudor insolvente evoluciona en el siglo XIX a un sistema mas funcional de ejecución particular, en el que las insolvencias punibles enmarcan la obligatoriedad del deudor insolvente de presentarse a concurso forzoso de acreedores.
Hemos visto que la existencia de una afección singular de un bien a un crédito y la ejecución singular de un bien concreto fuera del concurso, es una opción procesal moderna que no parece existir en el derecho romano, ni en el derecho de Las Partidas, y que se crea y desarrolla tras una evolución torturada y basada sobre los mismos principios de prioridad y rango que el Registro de la propiedad. La ejecución particular basada en afectar bienes concretos al pago de ciertas deudas, fomenta el crédito asegurando la posición del acreedor, puede evitar un concurso universal caro y complejo, y en todo caso simplifica el proceso ejecutivo y concursal, posibilitando además mediante el registro la reserva de los derechos preferentes frente a una ejecución particular o universal comenzada. Para apuntalar el nuevo régimen del derecho patrimonial codificado, fundado en la especialidad de la ejecución y la especialidad de las preferencias del crédito (con el que se pretende fomentar el crédito) resulta decisivo la creación del moderno registro de la propiedad e hipotecario.

Creo que este sistema de privilegio singular y ejecución singular preferente no ha sido decisivamente alterado en la vigente ley concursal 1/2000. El sistema concursal español aunque de una parte parece haberse inspirado en un sistema concursal con categorías anglosajonas, que no tiene registro de la propiedad, de otra respeta la tradición registral e hipotecaria española habilitando la ejecución separada de ciertos créditos preferentes (en particular para garantías reales y créditos singulares), y permite excluir del convenio a ciertos acreedores garantizados. Y en todo caso se mantiene el orden jerárquico de los privilegios del crédito fundado en la especialidad tanto en el concurso como fuera de él.
Algún autor presenta la ejecución separada y la especialidad de la valoración de las preferencias en el concurso como una irracionalidad económica que destruye el concepto de empresa e impide su venta como unidad (GARRIDO, Tratado de las preferencias del crédito, 2002, Pág. 635) que se corresponde a la tradición americana del concurso que protege activos que tiene su valor como conjunto (Automatic Stay). Creo que esta postura no valora la importancia de la posesión y del registro, fundados en el principio de especialidad, en toda ejecución, tanto singular como universal (ver en particular, CARRASCO PERERA, Los derechos de garantía en la ley concursal, 2 ed, Cizur Menor, 2008, Pág. 130). Y en todo caso merece la pena destacarse la importancia de la afección singular para la creación y salud del crédito, y para la formación de un sistema financiero funcional y coherente. El problema es coordinar esa afección singular del crédito y del procedimiento de ejecución, con el régimen universal de los créditos y su ordenación jerárquica.

Todo ello plantea el problema de la posible concurrencia de un proceso universal con uno o varios procesos de ejecución singular, el problema de la ponderación de las cargas singulares sobre bienes concretos y su rango en el concurso, y el problema de la ordenación de cargas en la concurrencia de procesos de ejecución.
A mi juicio, adelantando la idea principal que quiero desarrollar en este capitulo, el concurso de los acreedores como concepto jurídico universal se enfrenta a la incoherencia de la inescrutabilidad de lo universal, y de tener que simplificar lo universal en un tiempo y en un lugar determinado, entre unos acreedores y con unos bienes determinados, pues nunca pueden reunirse todos los créditos y todos los acreedores, y además la eficacia de un concurso y graduación de los créditos en el mismo depende del tiempo y lugar en que se realice. Por ello el concurso funciona y debe ser tratado como una ejecución singular en la que concurren muchos acreedores y bienes, y los principios de supremacía de la apariencia posesoria y ordenación registral de las cargas y procesos en la ordenación de las cargas en la ejecución singular (y en la concurrencia de ejecuciones singulares) son decisivos para entender la eficacia del concurso universal..

b) La fuerza atractiva de la ejecución universal sobre la singular y sus excepciones. La difícil coordinación entre ejecución universal y particular se aborda en la normativa concursal, estableciendo un principio general de preferencia de la ejecución concursal pero con una amplia gama de excepciones, que además estimo ha sido interpretada con una gran amplitud por la jurisprudencia. El artículo 86 ter de la LOPJ dispone que” la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado…”. Declarado el concurso, como principio general, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. El Art. 8.3 de la Ley Concursal dispone que corresponde a la competencia del juez del concurso el conocimiento de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado. A tenor del Art. 568 LEC, no se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso; dispone también ese mismo artículo que el Secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situación de concurso. Lo que reitera el Art. 55 Ley concursal, que proclama la vis atractiva del procedimiento concursal.
El Art. 2 LC parece establecer la preceptiva apertura del concurso si el deudor se encuentra en estado de insolvencia; y en particular se dispone que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia tiene obligación de presentarse a concurso (Art. 5). El deudor no puede mejorar dolosamente a sus acreedores, y la noción de concurso tiene entidad jurídica relevante en el ámbito penal: el deudor que con perfecta conciencia de su estado de insolvencia y de la existencia de créditos preferentes mejorase a deudores posteriores podría incurrir en los diversos delitos regulados en el régimen de las insolvencias punibles del Art. 257 y sigs CP. En realidad en el mismo momento en que se produce la insolvencia el deudor (entendida la insolvencia como una valoración contable del pasivo como superior al activo, no como simple impago) ya no puede mejorar a sus acreedores y pagar unas deudas y posponer otras, porque incurriría en una insolvencia punible, y debe someterse al orden jerárquico de los créditos que solo puede constatarse en el concurso. Pero el acreedor preferente no tiene obligación de instar el concurso, aunque el deudor sea insolvente, y puede en todo caso ejercitar su preferencia sobre un bien concreto de su deudor por medio de una ejecución singular.

La LEC y la ley concursal regulan la posible existencia de ejecuciones singulares separadas de la ejecución universal concursal como excepciones a la vis

atractiva del concurso. La ley concursal prevé la posible existencia y continuación de ejecuciones particulares separadas laborales y administrativas (Art. 55 LC), regula la posible ejecución separada de garantías reales (Art. 56 LC), y prevé también la ejecución separada de buques y aeronaves (Art. 76.3 LC), lo que no vamos a tratar en este trabajo. La continuación de la ejecución singular, tras el inicio de un proceso concursal, se justifica en atención a interés diversos. La ejecución separada se justifica por razones de simplicidad y economía porque los créditos que se ejecutan separadamente son ordinariamente privilegiados.
La funcionalidad de ejercicio directo de los créditos privilegiados, parece el interés mas evidente que justifica la autonomía de la ejecución singular ante un proceso concursal comenzado, tanto en la ejecución de las garantías reales, como en la de buques y aeronaves, como en las ejecuciones laborales y administrativas. El crédito que se reconoce privilegiados, en especial si se le reconoce privilegiado sobre bienes concretos, no tiene sentido que participe en el concurso, cuando va a ser reconocido también como privilegiado en el propio concurso, en un sistema de créditos ordenado sobre preferencias singulares.

La limitación objetiva de la vis atractiva del procedimiento universal, se deriva también de otras razones. Levanta sospecha sobre la propia viabilidad y racionalidad económica de un sistema de concurso caro y complejo. Y el mantenimiento de la ejecución separada tiene su sentido también por la dificultad de determinar prima faciae y por la sola apariencia, cuales son los bienes que forman parte del patrimonio del deudor concursado. c) Declaración de concurso y cierre registral a embargos y secuestros no acordados por el juez del concurso. Se establece como principio general que solo se admiten la continuación de ejecuciones singulares administrativas y laborales (Art. 55), o de garantías reales (Art. 56), cuando la declaración de concurso es posterior al embargo. El Art. 24. 4 Párr. 2 de la LC previene en consecuencia que practicada la anotación preventiva o la inscripción de concurso, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste. El primer problema se plantea respecto a aquellas ejecuciones singulares que se han iniciado antes del concurso pero que se anotan o pretenden anotarse con posterioridad en el registro.
La Resolución DGR, 7-6-2010, deniega la posibilidad de tomar anotación preventiva de embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, constando previamente anotada la declaración de concurso de la sociedad embargada, aún cuando las providencias de apremio son de fecha anterior al Auto de declaración de concurso. La resolución rechaza la anotación porque no se acredita el pronunciamiento del Juez de lo Mercantil de que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (pero yo entiendo que este requisitos no es propio de la anotación de embargo sino de la inscripción del remate, como veremos después). La Resolución DGR, 2-11-2011, manteniendo a mi entender la doctrina contraria, determina que otorgada una escritura pública de constitución de hipoteca antes de la declaración de concurso del hipotecante, pero presentada en el Registro de la Propiedad con posterioridad a dicha declaración es perfectamente inscribible, argumentando que “la calificación de la capacidad y legitimación del disponente ha de realizarse con referencia al momento del otorgamiento del negocio de que se trate por lo que, la sola circunstancia de que en el momento de la presentación del documento concurriere una causa de anulación

posterior, cuando en cambio gozara de plena eficacia en el momento del referido otorgamiento, no podría constituir obstáculo a la inscripción del negocio realizado”, “ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos dispositivos realizados por el deudor antes de la declaración del concurso, sin necesidad de intervención alguna del juez del concurso ni de los administradores del mismo y sin perjuicio igualmente del arrastre de la anotación del concurso a la inscripción que se practique”. El problema que no resuelve la resolución administrativa es si luego el mandamiento de cancelación del juez de la ejecución hipotecaria puede cancelar la declaración de concurso.

La jurisprudencia mayoritaria mas reciente no atribuye a la inscripción de la resolución judicial de embargo un efecto constitutivo, y por ello sostiene que ha de estarse a la fecha del embargo y no a la de su anotación, para determinar la posibilidad de continuar separadamente una ejecución administrativa, laboral o de garantías reales frente a una declaración de concurso, y ello supone la admisibilidad de una anotación posterior de resolución anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de su afectación al concurso.
Y en este sentido la AP Álava, sec. 1ª, S 27-10-2010 revoca una sentencia del juzgado que había considerado que como la anotación de concurso era anterior a la anotación de embargo por la TGSS no se podía anotar esta aunque la providencia de embargo fuera anterior a la declaración de concurso con cita de la sentencia de 3 julio 2008,, la Sala de Conflictos de Jurisdicción, y tras referir la existencia previa de una dualidad de criterios jurisprudenciales sobre este punto que cita.

d) Ejecución separada y privilegio del crédito. El problema que no plantea ni resuelve la ley concursal es si el privilegio de la ejecución separada comporta también una preferencia del crédito ejecutado separadamente. Cuestión que entiendo solo se puede resolver con el régimen que hemos estudiado de oponibilidad registral de las cargas preferentes y reserva registral del rango.
Muchas sentencias afirman como principio teórico que la ejecución separada no afecta al rango del crédito el AAP Pontevedra de 26 de marzo de 2009 (EDJ 2009/227606), afirma que en una ejecución hipotecaria separada en todo caso los créditos ejecutados están sometidos en su rango al que resulta de la masa concursal (véase: BLANCO SARALEGUI, Aspectos temporales de la ejecución separada y de los embargos administrativos, Boletín de Mercantil El Derecho, nº 24, abril de 2010). Pero a pesar de ello la jurisprudencia mayoritaria en la práctica otorga a la ejecución separada una autentica ventaja procesal si no se trata de bienes afectos. La AP Guipúzcoa, sec. 2ª, A 17-6-2010, creo que plantea de modo correcto el problema, pero da una solución equivocada. La sentencia distingue entre bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y preferencia del crédito. Si los bienes embargados en una ejecución administrativa no son necesarios para la actividad del concursado, pues se acredita que se van a enajenar individualmente, debe continuar la ejecución administrativa y dado que con posterioridad a la publicación de la Ley Concursal se llevó a cabo la reforma de la LGT operada por la Ley 58/03 de 17 de diciembre cuyo Art. 164 dispone que el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso una vez abonados parcialmente estos créditos, fuera del concurso, este pago se debe tener en cuenta para evitar que cuando, según las reglas de pago del Art. 154 y ss. LC, toque abonar cada uno de los créditos inicialmente incluidos en la lista de acreedores, se tenga en consideración que tales créditos ya han sido satisfechos. Lo que simplemente supone la constatación concursal del pago extraconcursal, y significa la preferencia efectiva del crédito ejecutado. Por lo tanto la regla no es aplicar proporcionalmente el importe cobrado a todas las clases de créditos clasificados (Art.91.4 LC), sino tener por pagados los créditos realmente extinguidos por el pago. Esta postura es mayoritaria en la jurisprudencia. La AP Barcelona, sec. 15ª, S 10-3-2008, resuelve que el procedimiento de apremio administrativo en el curso del cual se acordó el embargo no se vio afectado por la declaración del concurso de acreedores, permitiendo la Agencia Tributaria satisfacerse

el crédito al margen del concurso, afirmando que la regla no es aplicar proporcionalmente el importe cobrado a todas las clases de créditos clasificados, sino tener por pagados los créditos realmente extinguidos por el pago, conforme a las reglas de imputación de pagos del Art. 63 LGT lo que se considera una "regla de imputación de pagos extraconcursal con trascendencia concursal". La SAP Pontevedra de 8 de enero de 2010, Pte. Dña. Begoña Rodríguez González EDJ2010/15279 dispone en este sentido que un proceso administrativo en el que se ha dictado providencia de embargo sobre un inmueble a instancia de la TGSS, previo a la declaración de concurso sobre un bien inmueble, continúa vigente una vez abierta la fase de liquidación. La Tesorería General de la Seguridad Social, llegado el momento de efectuar observaciones al plan de liquidación -Art. 148,2 LC solicita se preserve el embargo trabado con anterioridad al concurso, haciendo abono de la cantidad que éste asegura con el importe que se obtenga de su enajenación, a lo que accede el juez de lo mercantil y confirma la Audiencia. Se afirma que aun en caso de realización del bien dentro del concurso, el Juez podrá autorizarla con subsistencia de la carga administrativa y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva, o mediante venta directa, con aplicación en todo caso del precio al pago del crédito tributario que resulta especialmente privilegiado por su ejecución anterior. En el mismo sentido la AP León, sec. 1ª, A 29-7-2011, afirma que no tendría mucho sentido permitir la continuación de la vía de apremio y las ejecuciones laborales para cobrar individualizadamente su crédito mediante la ejecución de bienes concretos del deudor, para a continuación limitarla a la "par condictio creditorum” en la lista de acreedores del concurso y en el proyecto de liquidación.

Yo creo que la adjudicación y el remate de bienes en la ejecución separada se debe hacer siempre respetando los derechos preferentes, sean anteriores o posteriores a la anotación de embargo, según resulta del régimen general de subsistencia de cargas que antes hemos explicado, y que se instrumenta por la posesión y el registro. Si la carga (en este caso la anotación de concurso posterior) constaba en el registro el rematante en la ejecución laboral o administrativa ha de “subrogarse” en la misma, pues tras el remate subsisten las cargas anteriores y preferentes, y el rematante se subroga en las mismas “acepta quedar subrogado en las mismas” (Art. 668 LEC, también Art. 669.2 LEC, 670 LEC), lo que significa que tras el remate en la ejecución singular no se podrá cancelar la anotación de concurso, y el rango del crédito ejecutado separadamente deberá valorarse en el concurso, y el rematante lo habrá adquirido con las cargas preferentes que resulten del concurso, esto es el bien adjudicado debe quedar afectado al resultado del concurso, y la ejecución singular y su rango debe quedar calificada por el juez del concurso.
CARRASCO PERERA (Pág., 148) se plantea el supuesto de la concurrencia de una ejecución singular (laboral o administrativa) con una ejecución concursal posterior, la ejecución singular no se acumula a la ejecución concursal, y concluye que el acreedor extraconcursal no puede pretender cobrar frente al concurso con un orden de preferencia que no le corresponde entere los acreedores del concurso. Es decir con muy buen criterio contrapone prioridad y rango, y presupone que toda ejecución singular debe necesariamente integrarse en el Crédito como universal, esto es en el orden concursal del crédito. Así por ejemplo, según CARRASCO, un acreedor laboral ordinario que ejecuta su crédito en un proceso laboral, cuando existen acreedores privilegiados en el concurso no puede sustraerse a la vis atractiva de la ejecución general (Art. 55. 1 Párr. 2 Ley concursal). Pero según CARRASCO para hacer valer una preferencia del concurso se debe ejercitar una tercería en la ejecución separada (Pág. 149), esto es se reconoce el rango del crédito pero se da preferencia a la prioridad procesal de la ejecución singular salvo la oportuna tercería; pero a mi me parece que en este caso el rango preferente se puede defender por la sola anotación registral del crédito preferente o del concurso sin necesidad de la tercería, máxime cuando ya sabemos que en muchas ejecuciones administrativas no se admiten o se restringen las tercerías.

Frente a la ejecución singular separada hay dos intereses distintos en el concurso dignos de protección. De una parte el de mantener indivisa una actividad empresarial o profesional, pero de otra parte un segundo interés significativo y que debe ser protegido es el defender la coherencia del orden del crédito. La vis atractiva del concurso se basa en ambos intereses. A mi entender, tras la declaración de concurso no se puede admitir

que unos créditos resulten privilegiados por haberse iniciado su ejecución antes y por poderse proseguir la ejecución de modo separado. 7.2. Régimen de las ejecuciones particulares laborales y administrativas. A tenor del Art. 55. 1 LC Pueden continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, todo ello hasta la aprobación del plan de liquidación.
RD Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público altera levemente la redacción originaria que prevenía que pueden continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La AP Baleares, sec. 5ª, A 8-3-2011 explica en este sentido que la declaración de concurso comporta la imposibilidad de que puedan seguirse ejecuciones singulares administrativas separadas contra el deudor, que hay que considerar nulas de pleno derecho por falta de jurisdicción. Concluye que la pretensión de la TGSS que establece que partiendo de que nos hallamos ante un crédito contra la masa puede dictar títulos de ejecución y cabe una ejecución singular fuera del concurso, es contraria, a los Art. 55 y 50 de la Ley Concursal y dicho régimen no se ve alterado por el Art. 164.2 NLGT y el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que, en el Art. 50.3ª, se remite, en las situaciones concursales, a lo dispuesto en la Ley 22/2.003, de 22 de julio, Concursal.

Por tanto, el privilegio procesal de la ejecución separada sólo se extenderá a aquellos bienes trabados con anterioridad a la declaración del concurso que no resulten necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor. En la ejecución administrativa que continua separadamente, es decir que son anteriores a la declaración de concurso, la norma previene (Art. 55.2 LC) que se debe suspender el procedimiento y remitir las actuaciones al juez del concurso, para que dictamine sobre la afección al concurso de los bienes del concursado.
Según la SSTS de la sala especial de conflictos de jurisdicciones de 22 de diciembre de 2006 y 2/2008 EDJ2008/147665 la Administración tributaria cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produce la declaración del concurso, ha de dirigirse al concurso a fin de que éste determine si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. La Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2009 EDJ2009/151136, en un conflicto de competencia entre la Tesorería de la Seguridad social y el juzgado de lo mercantil de Pamplona, que versa sobre al competencia para valorar la afección de unos bienes a la actividad profesional o mercantil del concursado, resuelve que Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor, porque el interés público expresado en la normativa concursal, es el de mantener la continuidad de la actividad del deudor, y a él ha de supeditarse la autotutela administrativa en la que consiste la ejecución paralela de la providencia de apremio, lo que entiendo solo es preceptivo para la efectividad del remate.

En la práctica ha sido frecuente que las ejecuciones singulares continuasen después de declarase el concurso, pues se entendió que la previa calificación del juez del concurso de si los bienes son necesarios para la continuidad de la actividad

profesional o empresarial solo era preceptiva para la eficacia del remate. Y ante una práctica y jurisprudencia constante en este sentido, la nueva redacción del Art. 55 LC ya no previene la nulidad de pleno derecho de las actuaciones que contravienen el deber de suspensión de los procedimientos laborales o administrativos de ejecución. Como veremos después la preceptiva intervención solo causa la nulidad del remate, pero no de las actuaci0ones procesales anteriores al mismo. Cuando en un procedimiento singular de ejecución administrativa, tras suspenderse y remitirse al juez del concurso, sí un concreto bien o derecho se declara por el juez del concurso necesario para la continuación de la actividad del deudor, el privilegio de autotutela administrativa ha de ceder y sujetarse a las reglas del concurso, en los términos previstos en la legislación concursal, como de modo expreso proclama el artículo 164.2 de la LGT. Y ello supone también que la afectación de esos bienes concretos a deudas concretas, ordinarias o privilegiadas, se extingue, y los acreedores privilegiados cobraran según el orden de sus créditos sobre la masa común y de los modos y maneras que resulten en su caso del plan de liquidación.
Según el propio Art. 55 LC el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos laborales trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. Lo que solo tiene respecto de los embargos administrativos laborales anteriores a la declaración de concurso, pues con posterioridad a la declaración de concurso no se pueden iniciar embargos laborales o administrativos. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.

7.3. La ejecución separada de garantías reales a) Continuación de la ejecución de garantías reales anterior a la declaración de concurso. La ejecución separada presupone dos requisitos que se inicie con anterioridad a la declaración de concurso y que no se refiera a bienes afectos, lo que se dispone en el Art. 56 LC, en relación al 568 LEC, que regula la posible ejecución separada de garantías reales. Dispone este articulo que puede continuar la ejecución separada iniciado contra bienes hipotecados y pignorados con anterioridad a la declaración de concurso y que no estén afectos a una actividad profesional o empresarial del embargado o a una unidad productiva de su titularidad. La primera cuestión que se plantea es si esta ejecución separada se debe hacer por el juez de concurso o se debe continuar por el juez de primera instancia que conocía de la ejecución separada. En la ejecución separada de las garantías reales según algunos autores, no importa que la ejecución hipotecaria se haya iniciado antes o después del concurso, en todo caso se establece la jurisdicción preferente del juez del concurso, que debe acordar su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda.
En virtud de este articulo una parte de la doctrina mercantil y procesal considera que en todo caso la ejecución separada corresponde al juez del concurso: PULGAR EZQUERRA, El acreedor hipotecario en el anteproyecto de ley concursal de 2001, Actualidad civil, 2002-2, Pág. 680 y sigs. , con cita de BELTRAN. En opinión de este autor, en el régimen de la hipoteca no se produce por el concurso el

vencimiento anticipado del crédito, sin embargo se pierde el privilegio de la ejecución separada que solo se conserva para buques y aeronaves en los términos del Art. 75.3 LC; Por otra parte el Art. 55.1 excluye expresamente la ejecución separada laboral y administrativa de la competencia del Juez del concurso pero no la hipotecaria. En este sentido existe también alguna jurisprudencia así la SAP Barcelona 28 de junio de 2007 (EDJ 2007/146381) en virtud del Art. 8 LC y de la calificación previa de la exigencia de calificar si los bienes estaban afectos a una actividad profesional. (Un examen detallado en JIMENEZ PARIS, ¿Es competente el juez del concurso para el conocimiento de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes no afectos a la actividad empresarial?, RCDI, 2011, Pág., 608 y sigs).

Pero no es una opinión segura, y a mi juicio tampoco es mayoritaria en la jurisprudencia. Por las mismas razones (simplicidad, coherencia del privilegio) que se conserva una ejecución separada para buques y aeronaves, debe conservarse para la ejecución hipotecaria que se ha iniciado antes del concurso. Y según muchos autores la interpretación literal del Art. 57 LC parece dar a entender que la ejecución hipotecaria se conoce por el juez del concurso en pieza separada, cuando se ejecutan bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, y cuando la ejecución hipotecaria se pretenda con posterioridad a la declaración de concurso, pero el juez de primera instancia conserva plenamente su jurisdicción en ejecuciones anteriores de bienes no afectos del concursado.
Según una línea de interpretación muy extendida, los bienes hipotecados pueden ejecutarse por el juez civil separadamente del concurso en ciertos casos (IRIBARREN BLANCO, El acreedor con garantía hipotecaria en la ley concursal “estudios sobre la ley concursal”, libro homenaje a Manuel Olivenza, IV, 2005, Pág., 3766 y sigs; HERBOSA MARTINEZ, realización del crédito hipotecario en el concurso, en revista de derecho concursal y paraconcursal, 11, 2009, Pág., 304 y sigs). JIMENEZ PARIS, Pág. 139, BLANQUER UBEROS, Las garantías reales en el concurso, Cizur Menor, 2006, Págs. 85, 92 VEIGA COPO, La masa pasiva del concurso de acreedores, Cizur menor, 2010, Pág., 679, AAP Barcelona 28 de junio de 2007). La AP Zaragoza, sec. 5ª, A 26-2-2010, admite una ejecución hipotecaria separada por el juez del concurso pues es evidente que los pisos ejecutados no forman parte de la actividad empresarial del concursado.

A mí me parece que si la ejecución hipotecaria debe suspenderse tras la declaración de concurso, en los términos y plazos determinados por la ley, lo que es necesario para que el juez del concurso dictamine si son bienes afectos a la actividad empresarial, pero el hecho de que se suspenda atestigua que continua existiendo la ejecución separada, y la ejecución separada es además el trasunto del propio privilegio registral y de la autonomía formal del rango y de la preferencia de la afección singular, y supondría imponer al acreedor hipotecario una carga añadida y gravosa si tiene que acudir a un lugar quizás lejano, a ejecutar una preferencia que es evidente por sí, por ser el primer orden de las preferencias.
Y esta me parece que es la jurisprudencia mayoritaria sobre el tema la jurisprudencia parece reconocer una competencia preferente del juzgado de primera instancia sobre el juez de lo mercantil en las ejecuciones hipotecarias comenzadas con anterioridad a la declaración de concurso, cuando no es evidente que los bienes estén afectos, y afirma la AP Pontevedra, sec. 3ª, A 26-3-2009 que deben por ello permanecer los autos en el Juzgado de 1ª Instancia en el que se seguían las actuaciones con la suspensión consecuente y a la espera de lo que resulte en el procedimiento concursal, si es dudosa su afectación “evitándose así mayores complicaciones y complejidades de éste expediente de concurso” Y aun se afirma que la valoración de si unos bienes están afectos es una cuestión de hecho que corresponde prioritariamente al juez de instancia AP Zaragoza, sec. 5ª, S 21-9-2009.El AAP Gerona 12 de mayo de 2009 (EDJ 2009/208456) considera que el juez civil continua con la competencia de las ejecuciones reales ya iniciadas antes de la declaración de concurso, sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor se da la competencia preferente del juez del concurso; lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa (Art.. 56 y 155.2 LC). Según este auto la previsión del Art. 57.1 LC, sólo tiene sentido porque el artículo anterior supone el reconocimiento del derecho de ejecución separada al margen del concurso de las garantías

reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera la acumulación al concurso, resultaría inútil la mención expresa del Art. 57.1 LC al inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas. Se alega también en favor de esta postura el Art. 8.4º LC. Según el artículo 68 de la Ley, la administración concursal puede rehabilitar el contrato de préstamo hipotecario si se ha declarado un vencimiento anticipado por impago de cuotas de los tres meses precedentes a la declaración del concurso, pagando lo adeudado y ofreciendo pagar las cuotas que vayan venciendo con cargo a la masa, lo que le exigirá en principio personarse en la ejecución separada. El artículo 155 LC regula el pago de los créditos con privilegio especial, estableciendo reglas especiales en cuanto al pago de dicho crédito y respecto a la realización de los bienes y derechos afectos a dichos créditos, pero a mi juicio no prejuzga la competencia en la ejecución separada.

En el caso de bienes no afectos a una unidad productiva se continua la ejecución singular separada si al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta. En bienes no afectos a una unidad productiva cuando no estuviese publicado el anuncio de subasta se paraliza la ejecución, que se reanuda cuando se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (Sobre la génesis parlamentaria de este artículo: JIMENEZ PARIS, el acreedor hipotecario y el Art. 56 LC, “Revista Jurídica del Notariado”, Juliosetiembre 2010, Pág. 88 y sigs). b) Ejecución de garantías reales posterior a la declaración de concurso. A tenor del Art. 57 LC La ejecución hipotecaria que se inicie o se reanude durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez del concurso que puede acordar su tramitación concursal ordinaria donde se hará efectivo el crédito hipotecario según su rango o su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda
La jurisprudencia parece en todo caso reconocer la competencia exclusiva del juez del concurso para los procedimientos de ejecución hipotecaria que se pretendan iniciar con posterioridad a la declaración de concurso. Así AP Las Palmas, sec. 5ª, A 3-12-2010, AP GIRONA, sección 2, A 12 de mayo del 2009, EDJ2009/221130, con cita del auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15a de fecha 28 de junio del 2007. Se admite por alguien autor la posible ejecución separada aun después de la declaración de concurso, pues no hay procedimiento de ejecución singular previsto en la ley concursal y no tiene sentido tramitarlo por el incidente concursal del Art. 192 LC (GOMEZ GALLIGO, Comentario al Art. 56 LC, en “comentarios a la ley concursal coordinados por Sanchez Calero y Guilarte Gutierrez, Valladolid, 2004, Pág. 1058).

c) Bienes afectos a una actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva del embargado. En el caso de bienes afectos a una actividad profesional o empresarial del embargado o a una unidad productiva de su titularidad, no se puede iniciar ejecución y se suspende la iniciada hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (Art. 56 LC).
Opina JIMENEZ PARIS “la predicción del carácter afecto de los bienes objeto de cierre solo debe hacerse si se prevé obtener un beneficio del concurso”. Pero es algo mas y distinto que una indivisibilidad económica y se protege específicamente la unidad empresarial y mercantil de una actividad económica. Sobre las interpretaciones amplias y estrictas de la afección ver JIMENEZ PARIS, el acreedor hipotecario y el Art. 56 LC, “Revista Jurídica del Notariado”, Julio-setiembre 2010, Pág. 115

y sigs. AP La SAP Ávila, sec. 1ª, A 14-6-2011, con cita Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 26 de octubre de 2009, afirma que el legislador no detalla que debe entenderse por bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, aunque de la dicción literal del artículo 56 parece que debe ser algo distinto a "bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", dado que en otro caso carecería de sentido la excepción que se contempla en el apartado 2ª respecto a la suspensión de las ejecuciones ya iniciadas al momento de declararse el concurso, este Tribunal considera que no cabe una interpretación extensiva de aquel concepto ("afecto") y en tal sentido hace propias las consideraciones expuestas por la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección 4ª, Sentencia de 12 de enero de 2006 en orden a que "por bienes del concurso afectos a la actividad profesional o a una unidad productiva de su titularidad, hemos de entender aquellos elementos del patrimonio empresarial destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. Su concepto debe ligarse al de inmovilizado tal y como lo define el Plan General de Contabilidad. Su finalidad es la producción de bienes o prestación de servicios, es decir, servir de forma estable a la actividad de la empresa y se caracteriza también por su carácter duradero pudiendo ser utilizados durante más de un ejercicio económico”.

La excepción mas importante del régimen del concurso como superposición de ejecuciones singulares coordinadas registralmente en virtud de su rango, es un principio establecido en la ley concursal para garantizar el mantenimiento del valor de una entidad, que se estima mucho mas valiosa que sus partes separadas: el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo (Art. 149 LC).
También dispone el Art. 155 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del Art. 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial.

En caso de bienes afectos, no solo se pierde la competencia por el juez de primera instancia, sino como veremos se puede perder el privilegio mismo de ejecución separada pues el juez del concurso puede acordar la ejecución unitaria, aun contraviniendo una garantía hipotecaria o una preferencia administrativa o laboral, anterior a la declaración de concurso Se plantea entonces el problema de si el derecho de enajenación unitaria supone también el derecho de anteponer la primacía del concurso a un crédito privilegiado o singularmente privilegiado anterior. Es decir si para mantener indivisa una explotación el juez del concurso puede contravenir un superprivilegio o una hipoteca anterior al concurso y la respuesta jurisprudencial parece ser afirmativa.
La AP Lugo, sec. 1ª, S 29-4-2011 En un procedimiento de concurso se acordó la enajenación unitaria de los bienes del concursado y se aprobó judicialmente la transmisión de todos los bienes de la concursada de acuerdo la única oferta presentada, en el que se aplazaba la deuda garantizada con hipoteca, acuerdo que recurren los acreedores hipotecarios interesando su ejecución separada. La sentencia concluye que se acepto un convenio de liquidación los acreedores con privilegio especial no solo perdieron desde la apertura de la fase de liquidación la posibilidad de ejercitar la ejecución separada, sino que también al no haber salvado en los trámites de alegaciones que le fueron concedidos (tanto del Plan de Liquidación como de la Oferta) la permanencia, vía subrogación de la carga, perdieron el derecho a mantenerla. Y frente a la afirmación de que la hipoteca era una carga anterior a la declaración de concurso y preferente sobre la misma afirma que El régimen de las cargas anteriores debe conciliarse en relación al artículo 82.3 de la Ley Concursal que recoge expresamente que el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos,

gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva, es evidente que si no tenemos en cuenta las trabas y embargos que garanticen o aseguren deudas incluidas en la masa pasiva es precisamente porque se someterán al común de la ejecución concursal colectiva derivada de la liquidación. La AP Madrid, sec. 14ª, S 21-7-2010 afirma que si el juez de lo Mercantil que conoció del concurso de acreedores y había considerado que los bienes estaban afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, tal calificación debe prevalecer sobre el criterio del Juez de Primera Instancia y ello debe llevar al Registrador a suspender la expedición de la certificación de cargas.

El problema es quien y como y cuando se debe determinar si los bienes están o no afectos a la actividad profesional o empresarial del embargado o a una unidad productiva del mismo, y aquí aunque la ley claramente parece establecer la primacía del Juez del concurso es posible encontrar muchas jurisprudencia que reconoce una facultad de ejecución directa al juez civil cuando el bien claramente se muestra que no esta afecto a una unidad productiva del concursado.
La AP Asturias, sec. 7ª, A 4-11-2011, atribuye al propio juez de la ejecución singular la competencia para valorar si el bien esta afecto a la actividad comercial del concursado. Cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, sea la falta de afección inicial o sobrevenida durante el concurso, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no corresponde al juez del concurso, sino a aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. En el mismo sentido la AP Barcelona, sec. 11ª, A 15-9-2011 resuelve que no puede el Juez de Primera Instancia ab initio, sin que exista resolución del Juzgado mercantil, declararse incompetente para conocer de una ejecución hipotecaria en que es evidente que los bienes no están afectos a la actividad empresarial del concursado y considera que cuando la garantía real esté constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, la declaración del concurso no suspende la facultad de realización. La AP Granada, sec. 3ª, A 24-6-2011, admite también que el juez civil puede continuar la ejecución si aprecia que el bien no esta afecto a la actividad empresarial del concursado. La AP Ávila, sec. 1ª, A 14-6-2011 supone que continua la competencia del juez civil, que debe dictaminar sobre la afección oyendo a los administradores concursales. Según la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, A 7-4-2011, la determinación de la naturaleza de los bienes puede venirle dada al juez de primera instancia por el juzgado de lo mercantil, que ya haya valorado su afección o falta de ella (mediante la adopción de medidas cautelares o en la propia declaración del concurso, por ejemplo, pudiendo las partes interesadas en el concurso promover tal declaración) y a ella estará el juez ante el que se haya planteado la ejecución, pero si, como ocurre en el presente caso, el órgano mercantil no se ha pronunciado al respecto, deberá resolverse con los datos que tengan, sin perjuicio de lo que resulte de la posterior aprobación del convenio en el marco del concurso. La AP Baleares, sec. 5ª, A 28-2-2011 afirma que no puede subordinarse la determinación de si es o no afecto, a la simple manifestación de que el objeto social de la concursada lo constituye, entre otros "la explotación de inmuebles de todo tipo", dado que ni se explica ni menos aún se prueba, que el bien objeto de la demanda se emplee efectivamente por el concursado en el ejercicio de dicha actividad, ni siquiera ha sido negada la afirmación que efectúa la parte accionante en orden a que se trata de una vivienda que constituye el domicilio particular del administrador de la concursada, de modo que al no haber sido aportado a los autos datos que revelen que se trata de un bien relacionado con la organización profesional o empresarial del concursado o con las necesidades del proceso productivo, es obligado concluir que no se haya "afecto".

La calificación del juez del concurso es prioritaria y preferente pues en que en todo caso en incidente concursal el juez del concurso puede rescindir la hipoteca si la considera que ha sido otorgada en fraude de los acreedores, en una concepción objetiva del fraude cuando la hipoteca se otorgo en un estado de insolvencia virtual o temida del deudor concursado.

El artículo 71 de la Ley Concursal dispone que, declarado el concurso, "serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta". Con arreglo a lo previsto en el apartado segundo del precepto citado, el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, "cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades al uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso". En los supuestos del apartado tercero, el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, en tanto que, en los demás supuestos, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria (apartado cuarto). Y puede rescindirse la obligación o la hipoteca y la rescisión supone privar al acreedor hipotecario de su privilegio de ejecución separada y de su preferencia crediticia. La constitución de unas hipotecas que garantizan las obligaciones preexistentes es un acto rescindible dada la evidente alteración del principio de paridad (par condicio creditorum), en perjuicio del resto de acreedores, máxime cuando favorece a una persona especialmente relacionada con el deudor (AP Barcelona, sec. 15ª, S 24-2-2011). La SAP Vizcaya 30 de diciembre de 2008 estima la nulidad de las garantías hipotecarias constituidas a su favor por la persona física concursada, al ser perjudiciales para la masa por ser usurarios, y en su consecuencia, se declara que los créditos que la recurrente ostenta contra la concursada tienen la condición de ordinarios. Y la jurisprudencia hace una interpretación muy amplia del perjuicio a la masa del concurso, la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 EDJ2009/34615, por ejemplo, refiere, que junto al perjuicio directo que ocasiona una disminución de patrimonio, (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), existe un perjuicio indirecto derivado de un trato de favor injustificado

7.4. La eficacia de la declaración de concurso y ordenación de cargas. a) Aplicación en el concurso del régimen de la ejecución singular en la adjudicación de bienes del concursado. El conflicto entre posesión y registro que hemos explicado es decisivo para discernir la eficacia del embargo en la ejecución singular, se plantea en términos análogos en el ámbito del concurso de acreedores. Entiendo que por los mismos principios de tutela constitucional de la posesión, el título posesorio anterior a la declaración de concurso, ha de ser necesariamente valorado en el procedimiento concursal antes del lanzamiento efectivo del poseedor. Y en orden a determinar la titularidad de los bienes del concursado la apariencia posesoria ha de ser el criterio determinante para excluir del concurso aquellos bienes del concursado cuya titularidad no conste acreditada o sea conflictiva.
La AP Granada, sec. 3ª, A 24-6-2011 se enfrenta al interesante supuesto de unos bienes ejecutados en una ejecución hipotecaria cuya nulidad se pretende porque se enajenaron en documento privado al concursado con posterioridad a la declaración de concurso con pacto de reserva de dominio, y por lo tanto debían ser incluidos en la masa del concurso y suspendida la ejecución hipotecaria hasta que se determinase si estaban afectos a la actividad profesional y mercantil del concursado. El Auto ordena seguir la ejecución y después que refiere sus dudas “a la inclusión de una finca con reserva de dominio supuestamente incluida dentro de la masa activa de la concursada, compradora e incumplidora en el precio”, sostiene que en ningún caso puede suspenderse la ejecución separada por ser bienes no afectos.

La eficacia de la anotación de concurso en el folio registral de una finca tiene efectos análogos a los de una anotación de embargo, ya que no existe un régimen detallado en la ley concursal sobre la eficacia del embargo de los bienes del concursado, ni sobre los efectos del embargo de bienes que no son propiedad del embargado; y tampoco sobre las tercerías en el concurso, que no se regulan de modo detallado (sin perjuicio de la previsión de ejercicio de tercerías en el incidente concursal).
En muchos lugar la ley concursal hace referencia expresa a la supletoriedad del régimen de la ejecución singular. Así, la realización de los bienes en el concurso se efectúa en términos generales de

acuerdo a las normas de la ejecución singular. En el concurso los bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio (Art. 149.1.3ª LC). Es una norma que parece va mucho mas allá de las normas de simple procedimiento y parece que la disposición de bienes del embargado en el concurso se debe hacer, salvo norma especial, por las reglas de la ejecución singular, y los actos de enajenación del concursado antes de la anotación de concurso están sometidos al mismo régimen la eficacia y oponibilidad que los actos de enajenación del embargado anteriores a la anotación de embargo, y también se aplican los mismos principios a la eficacia ofensiva de la anotación o reserva de derechos en el concurso y a la eficacia de la adjudicación de bienes en el concurso. A tenor del Art. 155.4 LC La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal, oídos el concursado y el acreedor titular del privilegio, el juez autorice la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar. Y sobre la analogía del régimen del concurso y ejecución singular en cuanto a su inicio a instancia de parte, su exigencia de titulación suficiente, y realización forzosa, CORDON MORENO, La ejecución, Pág., 32 y sigs

Y muy en particular el folio registral correspondiente al inmueble embargado en un concurso es decisivo en la ordenación de cargas tras el remate y adjudicación de los bienes del concursado, también en el concurso. Creo se debe aplicar el principio de subsistencia de cargas (Art. 668, 670 LEC), y en su virtud el registro ordena los créditos en el concurso y resuelve el conflicto de la concurrencia de embargos y créditos anotados, o la concurrencia de procesos ejecutivos distintos que se anotan en el registro y que se pueden ejecutar con independencia del concurso.
Es decir en primer lugar el registro ordena los créditos en el concurso. A tenor del Art. 155 1 LC. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva. Dentro del concurso los privilegios especiales se hacen efectivos sobre bienes concretos, esto rige un principio de especialidad en la determinación y ejecución de los créditos también dentro del concurso y este régimen es el de la oponibilidad de los privilegios sobre bienes concretos tal como se define en el código civil respecto de los inmuebles (Art. 1923 CC). A tenor del Art. 155.2 LC. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos. No es sino la aplicación al régimen concursal del régimen de la ejecución singular. Tras el remate no solo subsisten las cargas anteriores y preferentes sino que el rematante se subroga en las mismas “acepta quedar subrogado en las mismas” (Art. 668 LEC). Y en segundo lugar el registro ordena la concurrencia de ejecuciones en el concurso, significa que después de la declaración de concurso como hemos explicado antes los créditos que se ejecuten con independencia del concurso o por procedimiento de ejecución autónoma dentro del concurso no adquieren preferencia frente al concurso, y de ese modo el registro puede reservar derechos y preferencias frente a la ejecución singular en curso. Esto es como antes hemos desarrollado en detalle el privilegio de la ejecución separada no comporta una preferencia del crédito ejecutado separadamente, sino que su rango queda determinado por la anotación del crédito en el registro.

La supletoriedad general del régimen de la ejecución singular a la ejecución concursal, pone de relieve que desde el punto de vista práctico la ejecución universal solo se puede concebir como una reunión de ejecuciones singulares que se coordinan entre sí por el juez del concurso. En toda ejecución, mediante el registro, por el principio de subsistencia de cargas, el rango y oponibilidad de un crédito inscrito o anotado es oponible tanto en la ejecución singular como en la universal. A mi parecer el

concurso en la nueva ley concursal se aproxima en su naturaleza a una ejecución singular con una pluralidad de ejecutantes reunidos y una pluralidad de bienes embargados al ejecutado, pues no es requisito procedimental previo a la admisión del concurso la concurrencia de todos los acreedores, o el embargo de todos los bienes del deudor. Y en todo caso la ordenación de los créditos dentro del concurso se basa en los mismos principios de formalidad de las preferencias y especialidad de la ejecución singular.
El Art. 155.3 II LC dispone que si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. Y dispone también este artículo 155.3 II LC que la prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta. Si bien la comprensión del Art. 155 LC es muy difícil y debatido, este articulo parece plasmar el principio de que dentro del concurso los créditos se ordenan según su rango temporal cuando el tiempo de su inscripción otorga rango (en la hipoteca), y parece establecer también un régimen registral de resolución de los concursos de privilegios dentro del concurso basado en la especialidad; esto es que salvo tercería en incidente concursal, el rango y la preferencia de los créditos sobre inmuebles en el concurso se determina por el registro. Me parece que su sentido más verosímil es entender que en caso de concurrencia de créditos con privilegio especial en el concurso se prefiere al crédito anterior salvo que una regla de preferencia sea deducible de su oponibilidad registral.

b) La inoponibilidad y publicidad ex Art. 34 Lh, en las adjudicaciones de bienes en el concurso. Al igual que sucede en el juicio ejecutivo muchos autores suponen que inscrita en el registro una adjudicación de bienes inmuebles proveniente de un concurso, se produce a favor del adquirente la publicidad registral ex Art. 34 LH y adquiere por ello una titularidad inatacable (ESPEJO LERDO DE TEJADA (La reserva de dominio inmobiliaria en el concurso., cit., Pág., 191). A mi juicio por el contrario al igual que sucede en el proceso ejecutivo ordinario, el concurso de los acreedores no produce cosa juzgada respecto de la titularidad de los bienes embargados al concursado, y tampoco garantiza al adjudicatario la propiedad de los bienes adjudicados tras el procedimiento concursal.
A mi entender al concurso en general no crea derechos ni preferencias ex novo, y en cuanto a la titularidad de los bienes el concurso tiene que respetar la propiedad y posesión como derechos manifiestos, las cargas legales y los derechos manifiestos sobre los bienes del deudor concursado (Art. 71 y 73 LC, DOMINGUEZ CALATAYUD, Aspectos generales y registrales de la ley concursal 22/2003 de 9 de julio, Pág., 852). La anotación de concurso juega aquí el mismo papel que la anotación de embargo en cuanto a la inoponibilidad de los actos anteriores. La inoponibilidad de títulos no inscritos garantiza refuerza la eficacia del concurso frente a terceros, pero la ejecución concursal, igual que la ejecución singular, debe respetar la propiedad y la posesión como derechos manifiestos y la preferencia de los derechos y créditos anteriores a la anotación de la declaración de concurso, que gozan de una afección registral singular.

A mi entender en el concurso, al igual que en la ejecución singular, la eficacia de la anotación de concurso y de la inscripción registral de la adjudicación se refiere exclusivamente a la inoponibilidad de títulos no inscritos, es decir a la inoponibilidad de las enajenaciones anteriores (voluntarias o forzosas) del titular registral o de aquellos titulares registrales de los que trae causa que no hayan inscrito su adquisición, y en los términos de la inoponibilidad que hemos examinado en detalle al tratar de la ejecución singular.

A mi entender, la declaración de concurso tiene un efecto ofensivo similar a la anotación de embargo sobre los bienes del concursado, y tras la adjudicación libera a los bienes del concursado de todos las créditos y gravámenes si no se insinúan en el concurso, en el término establecido en el Art. 21.1.5º LC.
El concurso se cierra para el reconocimiento de nuevos créditos con la aprobación judicial de la lista de acreedores, y tras la resolución firme de los eventuales recursos contra la lista de acreedores aprobada judicialmente. Aquellos créditos que no aparezcan en la lista de acreedores, tras su aprobación judicial, solo podrán hacerse efectivos sobre los bienes futuros del deudor, salvo que con anterioridad a la declaración de concurso se hayan inscrito o anotado en el registro de la Propiedad, porque entonces aun afectaran los bienes concretos aun tras la enajenación de bienes singulares en el concurso. Los créditos comunicados después del término del Art. 21.1.5º LC, pero que antes de la aprobación judicial de la lista de acreedores sean admitidos por la administración del concurso, o que sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre su impugnación, son créditos que la norma denomina tardíos, y tiene el carácter de créditos subordinados o residuales, que se cobran después de los principales si hay un remanente concursal. La conclusión es que los créditos que aparezcan después de la aprobación definitiva de la lista de acreedores, no se pueden cobrar con los bienes del concurso, sino que han de ser objeto en su caso de una ejecución singular o de un nuevo concurso si quedasen remanentes después del concurso.

c) Eficacia de los actos dispositivos del concursado y anotaciones anteriores a la declaración de concurso. Tampoco existe un régimen particular en el concurso sobre la eficacia de los actos dispositivos del concursado anteriores a la anotación de concurso, o sobre la reserva de derechos de terceros en el concurso. A mi entender los actos de disposición del concursado anteriores a la declaración de concurso que se pretendan hacer valer después de la anotación de concurso solo serán oponibles en cuanto que fueran manifiestos en el momento de la declaración de concurso. La declaración de concurso de acreedores debe impedir la anotación o inscripción de cualquier acto del deudor concursado aunque fuera anterior, por aplicación del principio de prioridad (Art. 17 Lh), pues su eficacia no puede asimilarse a una simple anotación preventiva que permite inscribir actos posteriores, sino que la declaración de concurso entiendo debe producir un cierre registral, y sin perjuicio de que el propietario pueda hacer valer su derecho manifiesto por el incidente concursal (Art. 80 LC); es cierto que la enajenación o gravamen anterior no inscrito parece ordinariamente inoponible, pero en el incidente concursal, a efectos de separación de un bien de la masa, siempre se podrá sostener, como en una tercería, el carácter manifiesto y consolidado de una titularidad. Lo que no impide tampoco que se anoten en el registro asientos aseguradores ordenados por el juez después de la anotación de concurso (Art. 24.4 LC).
La Rs de 3 de junio de 2009 declara inscribible una compraventa autorizada antes de la declaración de concurso, presentada en el registro cuando la declaración concursal ha sido ya anotada, y ello en base a que el Art. 24.4 LC solo impide la inscripción de actos posteriores a la declaración de concurso, y ello sin perjuicio de que el ulterior desenvolvimiento del proceso de ejecución universal provoque la cancelación de aquella inscripción posterior (Art.. 80 y 81 LC) pues la inscripción se produce con supeditación al proceso concursal de acuerdo al Art. 17 LH. Y ello sin perjuicio de que el artículo 71 de la Ley Concursal dispone que, declarado el concurso, "serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta". el Art. 71.4 de la Ley Concursal admite la rescisión de actos que produzcan un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, a diferencia de los actos que establecen presunciones "iuris et de iure" y "iuris tantum", deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria

Las reglas de la oponibilidad y preferencia dentro del concurso resultan de las propias reglas fuera del concurso (Art. 155.3 Par 2). Dentro del concurso se valoran los créditos anotados por su preferencia real, y no pueden tener eficacia por la sola anotación, pues la declaración de concurso, y el concurso de los créditos que supone, priva de sentido la aplicación de criterios de prioridad o inoponibilidad entre créditos que se valoran por su preferencia real en el concurso (en este sentido MARTINEZ ESCRIBANO, Pág., 36), y la razón a mi juicio es que la anotación no otorga por sí mima un derecho nuevo al embargante, sino solo una preferencia en el juicio ejecutivo, que no tiene sentido que se pueda ejercitar en el concurso.
Afirma CARRASCO PERERA, Los derechos de garantía en la ley concursal, 2 ed, Cizur Menor, 2008, Pág., 108, que con la ley concursal parece evidente que las anotaciones de embargo practicadas como consecuencia de procedimientos ejecutivos suspendidos por el Art. 55.1 LC no tendrán eficacia alguna en el concurso, aunque la acumulación y suspensión no imponga de suyo una cancelación de tales asientos y en caso de ejecución separada (laboral o administrativa) la AP no podrá mantener preferencia frente al concurso (Pág. 109). Y a mi juicio esta postura pondría tener su fundamento en el Art. 155.3. II LC. La preferencia parece remitirse a su prioridad material de acuerdo a su legislación específica, y no de acuerdo a su prioridad registral o procesal. Aplicar la misma idea al proceso ejecutivo en la medida en que la preferencia goce de publicidad es concebir el proceso ejecutivo como un concurso simplificado entre los créditos o gravámenes inscritos o anotados.

La anotación preventiva cuando reserva derecho entiendo sin embargo que despliega también su eficacia ofensiva dentro del concurso, el Art. 56 1. II LC.
Y así las resoluciones de ventas por condiciones inscritas en el registro serán oponibles al concurso sin perjuicio de la paralización de su ejercicio (CARRASCO PERERA, Los derechos de garantía en la ley concursal, 2 ed, Cizur Menor, 2008, Pág. 172, y por analogía también será oponible en estos casos el pacto de reserva de dominio inscrito (ibidem Pág. 180) negándose eficacia frente a terceros de la reserva de dominio no inscrita (Pág. 186, con cita de la STS 28.4.2000, nota 63), y los créditos resultantes de la venta con reserva de dominio no inscrita tampoco serían privilegiados ex Art. 90.2 LC, aunque pudieran serlo ex Art. 90.1.4 (Pág. 188).

d) Ejecución separada en caso de aval o fianza. El concurso del deudor no paraliza la ejecución singular común o hipotecaria cuando la ejecución se dirige también contra un fiador, avalista o deudor solidario. La ejecución entonces debe proseguir contra el deudor y tercero avalista o deudor solidario y se suspenderá solo a efectos de subasta y remate de los bienes del deudor concursado
En ese sentido el Art. 568.2 LEC establece en su redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre en el número 3 la ejecución no se suspenderá respecto de ellos y recoge esta norma una doctrina jurisprudencial arraigada anterior a la misma ley concursal que se plasma en sentencias TS como las de 24 de enero de 1989 EDJ1989/11942 , 16 de noviembre de 1991 EDJ1991/10882 , 10 de abril de 1995EDJ1995/1539 , 8 de enero de 1997, 17 de septiembre de 1997, 22 de julio de 2002 EDJ2002/28325. Según la AP Madrid, sec. 14ª, A 17-5-2011 dispone el Art. 55 de la Ley Concursal , que declarado el concurso, las ejecuciones contra el patrimonio del deudor quedarán en suspenso desde la fecha de aquella declaración, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos, pero esta norma no afecta al proceso ejecutivo cuando el proceso se sigue también contra el patrimonio de avalistas, fiadores o codeudores solidarios.

e) Saneamiento de bienes adjudicados en el concurso y adición al concurso. Como la adjudicación no garantiza la propiedad en el concurso, se plantea el problema del saneamiento cuando el concurso ha concluido. La solución al problema que presenta la privación al adjudicatario de los bienes adjudicados viene por la vía de la

asimilación que se hace en el Art. 45 Lh entre el procedimiento concursal y la liquidación hereditaria, lo que significa reconocer a los adjudicatarios de bienes del concurso una responsabilidad por saneamiento y evicción en los mismos términos que se reconoce en la partición hereditaria, por las analogías que existen entre el procedimiento concursal y la partición hereditaria.
Por analogía también con el régimen de la administración y liquidación de la herencia, la aparición de nuevos bienes del concursado después de concluido el concurso podrá dar lugar a una reapertura del concurso (Art. 179) y adición concursal similar a la adición hereditaria, en la cual el valor del nuevo bien se atribuirá a los acreedores que hayan resultado fallidos total o parcialmente en función del orden de preferencia que corresponda (Art. 180).

f) La reordenación de los asientos registrales en el concurso. En el mandamiento de cancelación el juez del concurso ha de valorar el rango del crédito que se ejecuta dentro del concurso y puede ordenar la cancelación del crédito tributario y en consecuencia la ineficacia del remate administrativo si estima que es de rango inferior, todo ello siempre después de haber oído al ejecutante administrativo que tiene su título (anotación de embargo) en el registro, al objeto de que pueda en su caso recurrir la decisión de cancelación de su título. La valoración de los créditos y su rango se ha debido hacer con carácter previo al mandato de cancelación en el plan de liquidación a que se refiere el Art. 148 LC.
La SAP Pontevedra, 24 abril de 2008, establece la sumisión del orden de los privilegios de la ejecución singular a lo establecido en el concurso y dispone que las normas del capítulo II del título V prevalecen sobre las contenidas en otras disposiciones de la propia Ley cuando se trata de abordar y resolver las cuestiones que se susciten durante la fase de liquidación, como aquí ocurre, de modo que, siempre con referencia a esta fase, el Art. 55.2 LC debe ceder a favor del Art. 148.2 del mismo texto legal. El deudor y los acreedores concursales disponen de un plazo de quince días para formular observaciones o propuestas de modificación al plan de liquidación conforme al Art. 148.2, y si no se oponen al plan de liquidación en el momento pertinente caduca su derecho a oponerse en un momento posterior Así la AP Navarra, sec. 3ª, S 18-6-2010 afirma que plan de liquidación era el momento en el que la Hacienda Tributaria de Navarra tuvo oportunidad de formular las alegaciones pertinentes al mismo y, no obstante, no presentó ninguna observación por lo que el plan fue aprobado definitivamente y estima que no puede oponerse al remate y pago efectuado de los bienes del deudor concursado, aunque su crédito no fuera preferente.

El juez competente en el concurso tiene también las facultades de ordenación y modificación del folio registral, que hemos estudiado al estudiar el proceso ejecutivo, siempre debiendo oír al titular inscrito. Y como culminación del procedimiento registral se debe dictar un mandamiento de cancelación de cargas posteriores cuando, dentro del procedimiento registral, se enajena o adjudica un bien del concursado. Muy en particular el plan de liquidación puede suponer la enajenación unitaria de los bienes del concursado y la correspondiente cancelación de los créditos hipotecarios o de las anotaciones de embargo, aunque lo fueran por créditos preferentes, que en todo caso se tendrán que hacer efectivas sobre el producto de la enajenación pero que ya no se pueden dirigir sobre los bienes enajenados del concursado.
Así expresamente lo dispone la AP Lugo, sec. 1ª, S 29-4-2011, para la que el juez del concurso viene a ser competente para la cancelación de las cargas anteriores y posteriores derivadas de dichos instrumentos con las particularidades del artículo 155 de la LC en relación a las cargas y gravámenes posteriores y anteriores, atendiendo a las particularidades del convenio, en su caso, o del plan de liquidación aprobado, en el caso presente, o de la autorización de venta fijada conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Concursal. “La ausencia de remisión en el 148 en contraste con la remisión del Art. 149,

permite inferir lógicamente la inaplicación de lo dispuesto en el Art. 155.4 cuando existe Plan de Liquidación y este es aprobado. La justificación de tal diferencia encuentra fácil explicación en la incentivación de la venta en globo con conservación de la empresa y los trabajadores Para que ello no provoque un perjuicio a los acreedores, en especial a los privilegiados, se concede la posibilidad de que se de audiencia a estos haciendo observaciones al Plan para evitar que se desconozcan en el mismo sus privilegios”

JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL EMBARGO Y REMATE DE INMUEBLES. ..................................................................................................................1 I El FUNDAMENTO POSESORIO Y REGISTRAL DEL EMBARGO DE INMUEBLES. ..................................................................................................................2 1.1. El embargo de inmuebles y la ordenación de cargas en la legislación hipotecaria. .......................................................................................................................................2 a) La posesión y el registro como instrumentos de eficacia de la ejecución de inmuebles. .................................................................................................................2 b) El embargo sin desposesión del deudor en la primera ley hipotecaria. ...............3 c) La sustitución del sistema de purga por el de subsistencia de las cargas anteriores en ley de reforma hipotecaria de 1909. ....................................................4 d) La determinación de las cargas subsistentes tras el embargo en la aplicación de la reforma hipotecaria de 1909..................................................................................5 e) La prioridad del embargo en la reforma procesal de 1992 y sus incoherencias...6 1.2. La subsistencia de cargas en la LEC 1/2000..........................................................9 a) Posesión y anotación de los bienes inmuebles embargados en la LEC 1/2000. .9 b) La oponibilidad al embargo de los derechos manifiestos: la tutela jurisdiccional de propiedad y posesión..........................................................................................10 c) La eficacia registral de la anotación de embargo en la LEC 1/2000: inoponibilidad de títulos no inscritos.......................................................................12 d) La ordenación de las cargas que pesan sobre el bien embargado en la ejecución singular. ..................................................................................................................15 e) Inoponibilidad de títulos no inscritos y prioridad registral. ..............................17 1.3. La disponibilidad del asiento registral del inmueble ejecutado por el juez de la ejecución en la LEC 1/2000. .......................................................................................20 1.4. La eficacia del embargo no anotado o cuyo asiento ha caducado........................22 II. LA PREFERENCIA DE LOS DERECHOS MANIFIESTOS COMO LÍMITE A LA EFICACIA DEL EMBARGO DE INMUEBLES. .........................................................27 2.1. La protección constitucional de la posesión.........................................................27 2.2. Eficacia de la posesión de un tercero anterior a la anotación de embargo, e indagación de oficio de la situación posesoria de la finca embargada en la LEC 1/2000. ........................................................................................................................28 2.3. Eficacia del embargo frente a los actos de disposición del embargado. ..............30 a) Actos de disposición anteriores a la anotación de embargo que resultan manifiestos. .............................................................................................................30 b) Preferencia del embargo frente a los actos dispositivos anteriores no manifiestos que se inscriben o anotan con posterioridad............................................................31 c) En particular, la reserva de dominio, la opción de compra, la transmisión condicional, la doble venta constituidos con anterioridad a la anotación de embargo...................................................................................................................32 d) La eficacia del embargo anotado frente a los actos de disposición posteriores del embargado...............................................................................................................33 2.4. Las prerrogativas del tercer poseedor en la ejecución de inmuebles....................35 III LA IDENTIDAD DEL BIEN EMBARGADO Y DE LA DEUDA EJECUTADA.. 38 3.1. La posible inexactitud registral del objeto en el embargo de inmuebles..............38 a) El embargo de un titular registral inexistente o defectuosamente identificado. 38 b) El embargo y la falta de garantías de la realidad física del inmueble embargado. .................................................................................................................................38 c) El embargo de bienes inexistentes, no identificados o inembargables. ..............40

d) El embargo de bien inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado. .........41 e) El embargo de un bien que no es del deudor ejecutado......................................43 3.2. La delimitación de la cuantía de la deuda en la ejecución ordinaria. ..................44 a) La afectación del bien embargado por intereses y costas....................................44 b) La limitación de la ejecución a las cantidades publicadas en la anotación de embargo...................................................................................................................44 c) Razones a favor de mantener la exigencia de delimitación registral del objeto de la ejecución en perjuicio de terceros........................................................................46 d) Dualidad jurisprudencial sobre este punto..........................................................48 e) Ampliación del embargo y de la ejecución. .......................................................51 d) La subrogación por pago.....................................................................................52 IV. LA CONCURRENCIA DE CRÉDITOS Y GRAVÁMENES EN LA EJECUCIÓN SINGULAR.....................................................................................................................54 4.1 límites a la preferencia procesal de la ejecución en curso.....................................54 a) El debate sobre si la preferencia de un derecho se puede salvaguardar por la anotación preventiva frente a una ejecución en curso.............................................54 b) La subsistencia de cargas debe significar el concurso de los créditos anotados en la ejecución singular................................................................................................57 c) Razones dogmáticas, procesales y registrales que sustentan la reserva de preferencias por la anotación preventiva en el proceso ejecutivo...........................58 d) Limites a la preferencia del crédito privilegiado frente a la ejecución en curso. 61 4.2. Supuestos particulares de oponibilidad de la preferencia sobre la prioridad.......62 a) Oponibilidad de la anotación posterior de demandas de propiedad, nulidad, anotación de concurso o identificación correcta del bien embargado.....................62 b) oponibilidad de la anotación posterior demandas de nulidad del juicio ejecutivo. .................................................................................................................................62 c) Oponibilidad de anotaciones posteriores de derechos manifiestos constituidos con anterioridad.......................................................................................................63 d) Oponibilidad de derechos registrales constituidos con anterioridad aun cuando su cumplimiento o consumación sea posterior al embargo. ...................................64 e) Oponibilidad del crédito superprivilegiado a la anotación de embargo..............65 f) La oponibilidad del crédito ordinario de la Hacienda Pública o de la Tesorería de la SS a la anotación de embargo..............................................................................66 4.3. Significado de las tercerías en el proceso ejecutivo.............................................70 a) Planteamiento.....................................................................................................70 b) La funcionalidad de la tercería frente a la reserva de derechos por la anotación de embargo..............................................................................................................70 c) Funcionalidad de la tercería de dominio: la consistencia material, derechos manifiestos, derechos manifiestos inscritos o anotados con posterioridad, derechos no inscribibles y nulidad del título. ........................................................................71 d) Funcionalidad de la tercería de mejor derecho: continuación de una ejecución comenzada, falta de referencia registral precisa a la preferencia del crédito..........74 e) La tercería en el procedimiento administrativo o tributario..............................75 f) La tercería en el procedimiento laboral. ............................................................75 g) La tercería en proceso ordinario.........................................................................75 4.4. La subsistencia de cargas en la concurrencia de procesos ejecutivos singulares sobre el mismo bien.....................................................................................................77 a) La posible concurrencia de embargos y ejecuciones simultaneas sobre el mismo bien. ........................................................................................................................77

b) La prioridad del embargo y la preferencia registral del crédito ejecutado como criterios resolutorios de la concurrencia de ejecuciones.........................................80 c) La coordinación registral de los procesos ejecutivos sobre un inmueble en base a la prioridad y rango de los créditos ejecutados. ......................................................81 d) Las preferencias del crédito en la acumulación de ejecuciones..........................81 4.5. Las preferencias del crédito en el reembargo y el embargo del sobrante.............83 V. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN EL DESARROLLO DEL JUICIO EJECUTIVO. ..................................................................................................................87 5.1 Las preferencias del crédito con anterioridad a la realización del bien embargado. .....................................................................................................................................87 a) La simplificación del procedimiento ejecutivo de inmuebles.............................87 b) La certificación de cargas registrales del inmueble ejecutado............................87 c) El avalúo de los bienes embargados. ..................................................................89 d) La información de cargas extinguidas o aminoradas..........................................91 e) El régimen registral de cargas ante la diversidad de los procedimientos de realización. ..............................................................................................................92 5.2. La subsistencia de cargas en el remate y adjudicación de inmuebles ..................93 a) Aprobación del remate y decreto de adjudicación..............................................93 b) El rematante no tiene la condición de tercero hipotecario. ................................94 c) La liquidación de la deuda ejecutada. .................................................................99 d) El mandamiento de cancelación como determinación sumaria del rango del crédito ejecutado sobre el bien rematado. ............................................................101 e) Remisión: límites a la purga de las cargas posteriores a la anotación preventiva. ...............................................................................................................................102 f) Recursos contra el mandamiento de cancelación..............................................103 g). La distribución del sobrante.............................................................................104 5.3. La nulidad del juicio ejecutivo y el registro.......................................................106 VI. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ......108 6.1. Especialidades de la ejecución hipotecaria en la LEC 1/2000...........................108 a) Señalamiento de domicilio del deudor. ............................................................108 b) El avalúo de los bienes hipotecados y su incidencia en el régimen de subsistencia de cargas. ..........................................................................................109 c) Especialidad del vencimiento anticipado del crédito hipotecario ejecutado....110 d) Reglas especiales de legitimación pasiva: avalistas y fiadores.........................110 e) Especialidades del procedimiento. ...................................................................112 6.2. La naturaleza de la ejecución hipotecaria autónoma..........................................114 a) La aproximación de la ejecución común a la ejecución hipotecaria. ...............114 b) La continuación de la ejecución hipotecaria por el procedimiento de ejecución común. ..................................................................................................................115 c) La tutela del poseedor y propietario frente a la acción hipotecaria...................116 d) La hipoteca a non domino.................................................................................117 e) Régimen de las tercerías: tutela de las preferencias frente a la acción hipotecaria. ...............................................................................................................................119 VII. LA SUBSISTENCIA DE CARGAS EN LA EJECUCION UNIVERSAL DE INMUEBLES................................................................................................................120 7.1. La coordinación de la ejecución universal y la ejecución particular..................120 a) Especialidad de las preferencias y ejecución universal. ...................................120 b) La fuerza atractiva de la ejecución universal sobre la singular y sus excepciones. ...............................................................................................................................121

c) Declaración de concurso y cierre registral a embargos y secuestros no acordados por el juez del concurso. .......................................................................................122 d) Ejecución separada y privilegio del crédito......................................................123 7.2. Régimen de las ejecuciones particulares laborales y administrativas................125 7.3. La ejecución separada de garantías reales..........................................................126 a) Continuación de la ejecución de garantías reales anterior a la declaración de concurso.................................................................................................................126 b) Ejecución de garantías reales posterior a la declaración de concurso...............128 c) Bienes afectos a una actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva del embargado. .................................................................................128 7.4. La eficacia de la declaración de concurso y ordenación de cargas.....................131 a) Aplicación en el concurso del régimen de la ejecución singular en la adjudicación de bienes del concursado. ................................................................131 b) La inoponibilidad y publicidad ex Art. 34 Lh, en las adjudicaciones de bienes en el concurso. ...........................................................................................................133 c) Eficacia de los actos dispositivos del concursado y anotaciones anteriores a la declaración de concurso.........................................................................................134 d) Ejecución separada en caso de aval o fianza.....................................................135 e) Saneamiento de bienes adjudicados en el concurso y adición al concurso.......135 f) La reordenación de los asientos registrales en el concurso................................136

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