LLLo

DUMARQUEZ Fabrice
Master 2 mention : Droit notarial, immobilier et du patrimoine Spécialité : Ingénierie du patrimoine Année universitaire 2010/2011

STAGE EFFECTUÉ • • • BP Patrimum Période du 18 avril 2011 au 19 Août 2011 Sous la direction de : Messieurs Michel LEROY, responsable du Master 2 Ingénierie du patrimoine et Denis BOURET, Associé de Patrimum Groupe

SUJET DU MÉMOIRE

LA SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE, INSTRUMENT DE GESTION DE PATRIMOINE : UTILISATIONS, MONTAGES ET INTEGRATIONS PATRIMONIALES

CORRECTEUR :

UNIVERSITE TOULOUSE 1 CAPITOLE 2 rue du Doyen-Gabriel-Marty - 31042 Toulouse cedex 9 - France - Tél. : 05 61 63 35 00 - Fax : 05 61 63 37 98 - www.univ-tlse1.fr

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REMERCIEMENTS

Mon stage au sein de la société Patrimum ainsi que ce mémoire sur le thème de l’utilisation de la SCI en gestion de patrimoine, constituent l’aboutissement de mon cursus universitaire et le pont nécessaire dans ma carrière professionnelle. Ce mémoire est en corrélation avec les besoins de la société dans laquelle j’effectue mon stage et la gestion de patrimoine mais aussi avec mon objectif professionnel à savoir Notaire spécialisé en gestion de patrimoine ou le développement d’une branche de gestion de patrimoine dans une étude notariale. Je tiens donc à remercier tous les intervenants qui m’ont donné l’opportunité de travailler ce sujet fort enrichissant. Mon attrait pour la gestion de patrimoine s’est développé tout au long de ma scolarité et de ma carrière professionnelle. Le Master 2 Ingénierie du Patrimoine m’a non seulement permis d’acquérir les compétences nécessaires à cette spécialité mais constitue également un véritable tremplin dans le monde du travail. La formidable expérience que je viens de vivre au sein de cette formation est le fruit d’une réflexion aboutie mais aussi de rencontres et d’engagements d’hommes en ma faveur. C’est donc naturellement, que je souhaite remercier et exprimer ma reconnaissance envers mon Maître de stage, Monsieur Denis Bouret, associé de Patrimum Groupe, qui m’accompagné tout au long de mes réflexions, de mes projets et de ma démarche et a su également me transmettre sa passion pour l’ingénierie patrimoniale en amont de la formation. Professionnel, disponible et à l’écoute, je lui exprime ma sincère reconnaissance pour m’avoir accordé sa confiance, ses encouragements ainsi que le partage quotidien de son expérience et de ses connaissances. Je souhaite tout particulièrement exprimer ma gratitude et remercier Monsieur Michel Leroy, directeur de ce Master 2, qui m’a permis d’intégrer ce 3ème cycle universitaire, mais surtout pour la qualité de ses interventions et l’énergie qu’il a déployée pour nous transmettre sa passion de la gestion de patrimoine. Je tiens à remercier le jury qui m’a sélectionné en juillet 2010, composé de Messieurs Jean-Olivier Ousset, Jean-Noël Chaumont et Nicolas Esplan. Je souhaite particulièrement exprimer ma gratitude envers ce dernier, qui tout au long de l’année s’est rendu disponible et a su par ses interventions, ses conseils et son écoute, nous prodiguer les éléments indispensables à une bonne intégration professionnelle. Je remercie également Messieurs Eric Bachmann, président fondateur de Patrimum et Christophe Besse, associé, tout deux conseillers en gestion de patrimoine, pour leur accueil. Ils m’ont donné avec mon maître de stage, l’occasion de mettre en pratique les connaissances acquises lors de cette formation. Je tiens également à remercier les collaboratrices de la société Mesdames Marie-Laure Lemagner, Valérie Soum, Céline Ragon, et Nathalie Larroque ainsi que Nicolas Lucon, camarade de promotion et de stage. Leur professionnalisme et leurs conseils reflètent la qualité du stage que j’ai eu la chance d’effectuer. Enfin, je tiens particulièrement à remercier mes parents, Henri Dumarquez, Notaire, et Solange Dumarquez, premier clerc de notaire, ainsi que ma compagne Aude Lacassagne, collaboratrice bancaire, pour le partage de leurs connaissances dans le cadre de ce mémoire, mais aussi pour leur soutien indéfectible, leurs encouragements et les sacrifices effectués tout au long de mes études, me permettant d’avoir l’ambition de mes projets.

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PRESENTATION DE PATRIMUM GROUPE

A l’origine, la société Patrimum est une société de Gestion de Patrimoine Indépendante créée par Monsieur Eric Bachmann en juillet 2004 dont le siège social est situé à Toulouse. En 2007 a été créée la holding « Patrimum Groupe », au moment où Christophe Besse a créé la société Patrimum Garonne et rejoignant notre Groupe. A ce moment là, la holding regroupait deux filiales : - Patrimum SAS pour l’activité de M. Eric Bachmann - Patrimum Garonne pour l’activité de M. Christophe Besse En 2010, poursuivant son développement Patrimum Groupe a intégré deux nouvelles structures pour accueillir l’activité de nouveaux conseillers : - BP Patrimum pour l’activité de M. Denis Bouret - Patrimum Océan à Pau/Biarritz pour l’activité de M. Florent et Roger Letourneur Enfin l’année 2011 est celle du développement national pour Patrimum puisque le Groupe dispose désormais de plusieurs sites : Montauban, Montpellier et Strasbourg ainsi que très prochainement à Paris. Sur le site de Toulouse, M. Nicolas Soubiran a également rejoint le Groupe par l’intermédiaire de la filiale IRC Patrimum. Le groupe est également coactionnaire de deux sociétés constituées avec des courtiers en assurance et en prévoyance : 2D2B et Oméga Patrimum. Les différentes sociétés du Groupe Patrimum sont membres de la Chambre des Indépendants du Patrimoine et exercent leurs missions dans le respect de la charte de cette profession. Le slogan du Groupe est à l’image de sa philosophie : « Ensemble, le meilleur, en toute indépendance.» Dans l’approche du client le groupe exerce sa mission de la manière suivante: - La réalisation d’un audit patrimonial ; - La définition des objectifs du client ; - L’établissement d’un bilan patrimonial ; - L’élaboration d’une stratégie patrimoniale adaptée. Cette démarche poursuit un objectif de personnalisation de l’approche du client afin de lui proposer des solutions adaptées à sa situation individuelle qui est, par défaut, unique. Le but étant de proposer une approche au cas par cas.
Afin de répondre à ces exigences, les études patrimioniales sont réalisées selon la méthode QOOC:

Vous écouter Vous connaitre Vous découvrir Vous comprendre

Qui êtes-vous ? Où en êtes-vous ? Où voulez vous aller ? Comment y aller ?

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L’entreprise intervient dans différents secteurs d’activité de la gestion de patrimoine : Le placement financier L’organisation patrimoniale La transmission de patrimoine L’investissement immobilier L’optimisation fiscale

Patrimum dispose également d’une filiale spécialisée dans le conseil en investissement artistique et patrimonial, Patrim’Art, permettant d’accéder à ce marché prestigieux et complexe en toute sérénité, en bénéficiant de l’analyse d’experts dans le domaine. Il s’agit de l’intermédiaire entre les désirs du client et sa réalisation tout en respectant plaisir et conseil en gestion de patrimoine.

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MÉMOIRE

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« L’immobilier est au cœur des ménages et des entreprises. Sans toit, sans adresse, impossible d’avoir une vie normale pour les femmes, les hommes et leurs enfants. Sans local industriel ou commercial, impossible d’exercer une activité économique. C'est dire si l’immobilier est un secteur crucial pour la vie quotidienne de chacun d’entre nous. C’est tellement vrai que peu de gens s’en rendent compte. L’immobilier est un peu comme l’air que l’on respire : c’est naturel et c’est quand on en manque que l’on s’en aperçoit. » Michel ALBOUY Professeur des universités, Officier des Palmes Académiques, Responsable du Master 2 Gestion de Patrimoine à l’IAE de Grenoble et enseignant à EM Grenoble

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SOMMAIRE

Introduction………………………………………………………………………… Préambule sur le thème de la possession immobilière ……………………………

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Chapitre 1 : Le recours à la SCI ………………………………………………….. I. II. III. La structure juridique de la SCI ………………………………….. Le financement …………………………………………………... Les risques juridiques ……………………………………………..

10 10 27 32 38 38 43 48 58 61

Chapitre 2 : L’approche Familiale Traditionnelle de la SCI …………………….. I. II. III. IV. V. La création d’un patrimoine spécifique ………………………….. La SCI, Mode d’organisation et de gestion de l’indivision ……... La SCI à l’épreuve du couple ou outil d’optimisation ………….... Les particularités des locations par le biais de la SCI ……………. La SCI et la transmission …………………………………………

Chapitre 3 : Une utilisation contemporaine de la SCI, un outil de capitalisation et de mondialisation ……………………………… I. II. Une approche économique ………………………………………. La SCI à l’approche du monde professionnel ……………………

73 73 94 119 i (120) iv(124) I (129)

Conclusion ………………………………………………………………………. Bibliographie ……………………………………………………………………. Table des matières ………………………………………………………………. Annexes ………………………………………………………………………….

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INTRODUCTION

La société civile a été créée le 8 mars 1804 (17 Ventôse an XII) et a été instituée en même temps que le Code civil, qui a été promulgué le 21 mars 1804 (30 ventôse an XII) par Napoléon Bonaparte. Elle repose aujourd’hui sur une loi du 4 janvier 1978. A l’origine, les juristes l’avaient créé afin de constituer un moyen de gestion de la propriété collective. La SCI étant une variété de société civile, il faut se référer à ces dates pour son historique. La forme initiale de la société civile a connu à ses débuts une reconnaissance mitigée, c’est à partir de la fin du XIXème siècle qu’elle commença à être régulièrement utilisée avec la reconnaissance de la personnalité morale. Mais c’est seulement à compter des années 1960, dans la reconstruction d’après-guerre, puis dans les domaines agricoles, immobiliers et professionnels que les sociétés civiles rencontrèrent un fort succès. Cependant, les textes étaient encore ceux du code Napoléonien. Une réforme était nécessaire : la loi de 1978 est donc venue compléter et modifier le dispositif de la société civile et a participé grandement à son essor. Aujourd’hui, les sociétés civiles représentent près de 40% des sociétés immatriculées dont la SCI représente une forte proportion. En 2009, il a été recensé 1 380 000 sociétés civiles, démontrant la popularité de cette structure sociétaire. Bien utilisée une Société Civile Immobilière se révèle être un excellent outil de gestion de patrimoine. Elle présente l’avantage d’avoir un fonctionnement plus simple que celui des sociétés commerciales et reste un appareil juridique perfectionné qui peut être adapté à des situations de stratégie patrimoniale. De plus, de par sa souplesse, elle permet d’effectuer des montages complexes ne se limitant pas à son utilisation classique. En effet ce mémoire n’est pas seulement un outil de vulgarisation, il se veut tourné également vers l’étude de certaines notions et montages utilisant la SCI pour résoudre des situations patrimoniales complexes. Dans la pratique, ces techniques sont la plupart du temps peu utilisées par les professionnels, ce qui est regrettable, tant la SCI constitue un formidable outil de gestion de patrimoine, qui malgré son âge reste un outil proposant des solutions modernes et compatibles avec les nouveaux outils (SCPI, dispositifs d’investissement locatif, …). Il est important, pour la constitution d’une SCI, de faire appel à un professionnel qui saura maitriser ces techniques comme par exemple un conseiller en gestion de patrimoine, un notaire ou un expert-comptable. Nous étudierons préalablement quelques notions sur la possession immobilière afin de définir le cadre général d’investissement. Dans le but de maitriser les aspects fondamentaux, nous débuterons par une étude rapide du cadre général juridique de la SCI (chapitre I) pour ensuite nous intéresser plus en profondeur aux différentes possibilités qu’offre la structure de la SCI. Nous développerons ainsi une approche traditionnelle de la SCI (chapitre 2) à tendance essentiellement familiale, pour développer par la suite des techniques modernes d’utilisation de la SCI (chapitre 3).

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Préambule sur le thème de la possession immobilière :

Avant de traiter le thème du mémoire, il convient d’effectuer le point sur un certain nombre de notions en corrélation avec celui-ci. En effet l’investissement sous forme de SCI va dépendre dans un premier temps du marché immobilier lui même. Il est important de comprendre l’intérêt de détenir un bien par le biais d’une société donc de bien dissocier la possession en direct et en indirect. Il faut également effectuer un point sur les différents types de sociétés civiles utiles en gestion patrimoniale pour comprendre et définir la SCI elle même.
1. Etude du marché de l’immobilier

Une SCI étant composée d’immobilier, il serait imprécis d’effectuer une étude sur le thème de la SCI en gestion de patrimoine sans parler du prix et du marché actuel de l’immobilier. En effet, que ce soit pour l’acquisition d’un bien qui va entrer dans la SCI ou pour la valorisation de la SCI elle-même, ce paramètre va être très important. Dans un premier temps, il convient de mettre à mal certaines idées préconçues et surtout fausses. En premier lieu, l’immobilier n’est pas en perpétuelle et constante augmentation. Les différentes crises, dont la dernière est intervenue en 2008/ 2009 sont là pour nous le rappeler. Ensuite, malgré le souhait exprimé par de nombreux propriétaires, qui aimeraient penser que leur bien n’a jamais baissé et qu’il continue à augmenter quoi qu’il arrive, s’agissant en quelque sorte d’un bien d’exception. Il ne serait pas soumis aux règles du marché, généralement avec l’idée que le bien dispose d’un emplacement idéal. Cette analyse est inexacte et se base le plus souvent sur des critères personnels et affectifs ou sur des arguments sans réelles bases. Tout bien immobilier est soumis au marché, et à l’intérieur de ce marché, il pourra se dessiner d’autres marchés sous-jacents au premier, qui répondront à leurs propres règles (par exemple l’immobilier de luxe ou de prestige). Cependant, il ne faut jamais oublier qu’un « marché immobilier spécifique » a toujours comme sous-jacent le marché immobilier général. Bien entendu le prix dépendra de la zone, les baisses ou les hausses seront différentes selon la localisation géographique du bien mais également du type de bien (habitation, locaux professionnels,…). Mais affirmer que l’immobilier ne répond pas à la loi de l’offre et de la demande serait une réelle erreur.1 Une affirmation souvent entendue reste « La pierre est le meilleur des placements ». Il ne s’agit là que d’un point de vue, la pierre reste plus exactement une valeur refuge2 3 qui conservera toujours une valeur plus ou moins en corrélation avec la valeur de la vie. Elle sera un placement sécuritaire dans le fait qu’il y a une véritable matérialisation de celui ci. Il est à rappeler que la pierre reste un investissement risqué dû aux fluctuations du marché surtout sur du court terme, le propriétaire n’étant pas à l’abri d’un retournement du marché. Mais à plus ou moins long terme l’investissement est de type sécuritaire. Le marché immobilier sur les 10 dernières années a obtenu une progression moyenne de 15,8% et la crise de 2008-2009 (sur la
Michel Albouy, Finance immobilière et gestion de patrimoine, p.46, ed. Economia Olivier Dacquin, La pierre reste une valeur refuge, Profession CGP juin-juillet 2011 er Marché de l’immobilier au 1 semestre 2011 analyse et perspectives – Note de conjoncture immobilière du CSN n°12 – JCP la semaine juridique notarial et immobilière du 29 juillet 2011, p.15
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même période le CAC 40 a reculé de 25%) est pour l’essentiel déjà largement rattrapée. Mais le marché d’hier et celui d’aujourd’hui ne présagent en rien le marché de demain, dans un sens comme dans l’autre, il convient donc d’être vigilant. Par ailleurs, aujourd’hui il est observé une réelle stabilisation du prix des immeubles, voire une légère baisse depuis quelques mois.4 5 Mais il convient de souligner un point : l’immobilier a toujours été un accélérateur de richesse pour le particulier,6 à condition que l’investissement respecte quelques règles : le premier critère, qui est de loin le plus important, reste l’emplacement, ensuite viendront d’autres secondaires. Par exemple, le rendement doit être préféré à la recherche d’une plus-value qui est par nature aléatoire et bien entendu il faut tenir compte de la qualité du bien. Selon certaines études, le prix de l’immobilier en France serait surévalué de 48% par rapport à la valeur locative des biens7. Néanmoins, aucune baisse sensible ne semble se profiler en particulier sur l’immobilier parisien et les loyers, même en cas de baisse du prix de l’immobilier, devraient continuer à augmenter, la France étant en manque de logements locatifs. Nous voyons donc l’intérêt de privilégier le rendement à la recherche d’une plusvalue. Nous pouvons citer un exemple concret : Avant la crise le support de la résidence principale s’était même transformé en support d’investissement financier pour certains, se basant sur deux critères, l’augmentation perpétuelle de l’immobilier et l’exonération de la plus-value sur la résidence principale. Dans la région Toulousaine, ce phénomène s’est rencontré dans de fortes proportions avec des étrangers européens. Ils venaient s’installer sur le territoire français, achetaient un bien nécessitant des travaux, y installaient leur résidence principale et revendaient quelques mois après, une fois les travaux effectués. La vente de cet immeuble dégageait une forte plusvalue et bénéficiait de cette fiscalité avantageuse. L’investissement avait pour but unique et affiché, la recherche d’une plus-value (non taxée car il s’agit de la résidence principale pour rappel). Mais ce schéma, qui s’est révélé être astucieux, est beaucoup plus risqué aujourd’hui en raison des fluctuations possibles du marché. De plus, alors que les biens se vendaient très rapidement à cette époque, il n’est plus rare aujourd’hui d’attendre plusieurs mois voire plus, pour trouver un acquéreur. La liquidité des biens immobiliers a donc baissé.

Mais après la crise quel est l’état du marché immobilier français ? Aujourd’hui, 74, 8% des français sont propriétaires d’un bien immobilier8. Ce chiffre s’explique par un encouragement des pouvoirs publics afin de favoriser l’accession à la propriété immobilière et par un attachement particulier des Français à posséder de l’immobilier en « dur ». L’immobilier reste aujourd’hui le placement préféré des français9 et
Notaires de France et Eric Tréguier, Challenge n°250 p. 56 er Marché de l’immobilier au 1 semestre 2011 analyse et perspectives – Note de conjoncture immobilière du CSN n°12 – JCP la semaine juridique notarial et immobilière du 29 juillet 2011, p.15 6 Olivier Dacquin, La pierre reste une valeur refuge, Profession CGP juin-juillet 2011 7 Les Echos 4 mars 2011 selon The Economist mars 2010 8 Source INSEE 2011 9 La sécurité, la clé de voute de l’épargne des français, Profession CGP, juin- juillet 2011
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la proportion de propriétaires a augmenté de 1.4% sur les 6 dernières années. L’immobilier représente en valeur environ les 2/3 du patrimoine des français10 et cette proportion a tendance à augmenter du fait même de l’augmentation du prix de l’immobilier. Age moyen du ménage Moins de 30ans 30 à 39ans 40 à 49ans 50 à 59ans 60 à 69ans + de 70ans Résidence principale Résidence secondaire, locative ou immeuble professionnel 5.6% 10.6% 17.7% 26.6% 28.2% 18.6% Patrimoine immobilier 16.7% 50.3% 63.4% 72.5% 76.2% 74.8%

12.8% 46.6% 58.5% 68.2% 71.9% 72.6%

Si l’on excepte la baisse de 2008/2009, les prix ont toujours augmenté ces dix dernières années, mais les analyses des notaires prédisent (à l’exception de Paris) une stabilisation du marché voir des baisses11. Par exemple sur Bordeaux les prix devraient augmenter de 1% dans l’ancien mais diminuer de 1% dans le neuf en 201112. Source : notaires de France Cette « stagnation » peut s’expliquer par le fait que le marché a été relancé grâce à l’abaissement des taux de crédit et à l’allongement des durées d’emprunt, ainsi que législativement, grâce à des niches fiscales permettant de défiscaliser une partie de l’achat. Or l’heure est désormais à l’économie et à la recherche de nouveaux fonds aussi bien pour le gouvernement que pour les banques. Ainsi, depuis le premier janvier, les niches fiscales ont subi un coup de rabot et il n’est plus possible de déduire les intérêts d’emprunts sur une résidence principale alors que parallèlement les taux des crédits remontent… Il convient de préciser que l’endettement est un moteur d’accroissement du patrimoine. Les français souhaitant investir se sont précipités en fin d’année pour bénéficier d’un taux attractif, mais surtout ils voulaient bénéficier de cette mesure fiscale avantageuse… La montée des prix en fin d’année 2010 a été soutenue par ce mécanisme… Or depuis, un ralentissement a été constaté confirmant cette hypothèse. Pour l’instant une baisse de 4.3% est constatée sur le volume des ventes immobilières sur les 5 premiers mois de 2011 par rapport à 2010.13 Nous pouvons constater sur le graphique suivant que le marché reste fragile et que les banques, certes refinancent l’immobilier, mais leur gestion du risque (de non-remboursement) draconienne aboutie à l’augmentation des taux, diminuant le pouvoir d’achat global et donc l’effet de reprise.

Michel Albouy, Finance Immobilière et Gestion de Patrimoine, ed. Economia Benoît Renaud, président du conseil supérieur du notariat, interview Challenge n°250 / Investir le journal des finances, 30 Avril 2011 : Immobilier, les prix peuvent-ils encore grimper 12 Notaire de France, Etude prévisionnelle basée sur les prix constatés dans les avant-contrats sur le premier trimestre 2011 13 AGEFI ACTIF N°502, 15/07/2011, Anne Laure Delcaye, Bilan Immobilier Résidentiel : l’ascension des prix n’est pas observable sur tout le territoire
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Cette analyse peut paraître alarmiste mais elle démontre une chose clairement déjà évoquée, il faudra préférer dans un investissement immobilier, le rendement du bien à la perspective de la revente. De plus, la notion de l’emplacement est véritablement essentielle permettant de diminuer la baisse ou d’augmenter la hausse selon le cas, ( par exemple : alors que le marché stagne, le marché parisien intra-muros reste aujourd’hui dynamique (il pourrait augmenter de 9% en 2011)). Néanmoins une stabilisation du marché et de l’envolée des prix pourrait être bénéfique, en retrouvant des critères rationnels d’évolution de prix et donc un immobilier peu volatile. Beaucoup de spécialistes estiment que cette nouvelle envolée des prix est dangereuse, débouchant sur une situation « chaotique »14 et pourrait avoir des conséquences allant jusqu’à une crise immobilière si elle n’est pas maitrisée. La stabilisation du marché est donc plutôt une bonne nouvelle. La marché a retrouvé ses prix d’avant la crise et se régule visiblement de lui-même face à des mesures législatives qui pourtant n’étaient pas destinées à cela. 2. La détention sociétaire et les modes voisins de détentions Au delà de la détention en direct, plusieurs modes voisins de détentions à la société existent et sont en théorie concurrents. La possession en direct se définit par l’appartenance d’un bien à une personne, ce qui ne pose pas de problématiques particulières, elle permet l’exercice d’un droit réel. On peut opposer la détention en direct et la détention en indirect. Au niveau de la SCI, cette structure supposant une pluralité d’associés, deux types de possession vont entrer en concurrence mais, comme nous allons le voir, elles poursuivent des buts différents à la SCI. Le premier mode de détention voisin est l’indivision : le mémoire consacrant une soussection ultérieure à ce thème, nous n’aborderons pas le sujet à ce niveau. Le second mode s’opposant avec une pluralité de propriétaires est la copropriété. Il s’agit de la situation d’un immeuble construit et divisé en appartements attribués privativement à des personnes déterminées. 15Mais la SCI et la copropriété sont difficilement comparables. Dans un premier temps, le régime juridique de la copropriété est compatible avec la SCI ou la détention en société plus généralement. Dans une problématique de gestion les régimes peuvent s’opposer mais souvent, ils sont plutôt dans l’ensemble complémentaires. Le régime de la copropriété vise uniquement la gestion des règles collectives et des droits afférents au bien. Dans la copropriété, à la différence de la SCI, le copropriétaire détient un droit de propriété direct sur sa partie privative alors que dans une société, l’associé ne détient pas directement le bien, mais uniquement des parts qui confèrent des droits politiques et sociaux et c’est la société qui
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Christian Lefebvre, Président de la chambre des notaires de Paris, Interview ème Lexique des termes juridiques, Ed. Dalloz 15 édition

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détient le bien directement, on parle alors de détention en indirect pour le propriétaire des parts. Il résulte de cette rapide analyse que les deux modes ne sont pas concurrents mais souvent complémentaires. Dès lors quel va être l’intérêt de détenir un bien par le biais d’une société ? La société va permettre de clarifier les rapports et de ne pas avoir de droits concurrents non souhaités avec une pluralité de propriétaires disposant des mêmes prérogatives. La société va pouvoir venir organiser cela, les clarifier, grâce à une bonne rédaction de statuts, le maximum de situations pourront être prévues. La société civile sera protectrice car elle dispose de la personnalité morale. Pourtant cela n’a pas toujours été le cas, en effet le code napoléonien érigé en 1804 n’avait pas prévu cette faculté dans un premier temps, et c’est la jurisprudence qui a consacré la « personnification » de la société civile. Il a fallu attendre 1978 pour que celle-ci soit codifiée. Dès son immatriculation, la société disposera de la personnalité morale, une personnalité distincte des associés sera créée et disposera comme tout sujet de droit d’un patrimoine qui lui aussi sera distinct de celui des associés. L’immeuble après son apport appartiendra à la société et non plus aux associés qui se verront remettre des parts représentant leurs apports. La technique de détention indirecte sociétaire va permettre le rassemblement de capitaux que ce soit professionnellement ou de loisir dans un cadre juridique précis et non aléatoire. La détention en indirect présentera un énorme avantage pour certains associés : ne pas se soucier de la gestion du bien, celle-ci sera confiée à un gérant (associé ou non). Au quotidien, il s’agit véritablement d’un avantage. Enfin la société va permettre d’optimiser certaines situations. Ce que nous démontrerons dans cette étude pour la forme de la SCI. Note : Il est à préciser que les immeubles peuvent être détenus sous la forme sociétaire par des SCI mais aussi par des sociétés civiles plus généralement. Rien n’empêche également une société commerciale de posséder un immeuble. 3. Les sociétés civiles en gestion de patrimoine La société civile peut avoir toute activité civile ou plus exactement « qui n’est pas commerciale ». Elle ne peut donc avoir un objet commercial ou avoir sauf exception une activité commerciale (10% semble toléré, bien que cette « tolérance » soit discutable16) tel que défini par l’article L 110-1 du Code de commerce. Néanmoins les statuts pourront aménager des exceptions ponctuelles dans l’objet, comme par exemple prévoir la possibilité de vendre à titre exceptionnel un bien afin d’éviter tout risque.

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Doctrine administrative 4H-1132 n°1 et 2, 01/03/1995

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Au delà ce cet aspect formel, la société civile est un formidable outil d’optimisation patrimoiniale et reste aujourd’hui un instrument majeur de gestion de patrimoine. Il s’agit ici d’effectuer un rapide point sur les différents types de sociétés civiles couramment rencontrées en gestion de patrimoine, afin de voir la multiplicité des solutions susceptibles d’être apportées par une société civile au delà de la société civile immobilière, à des problématiques patrimoniales. En effet, autant la SCI est populaire, autant par exemple la possibilité de détenir des valeurs mobilières par le biais d’une société civile est méconnue. En réalité, la société civile est le principe17 et les autres (les sociétés commerciales) sont des sociétés dérogatoires auxquelles la loi a accordé le caractère commercial de par la forme de la société ou par son objet.18 On pourrait donc qualifier la société civile d’universelle (ou de société « par défaut ») souffrant de quelques exceptions. De cette définition, nous comprenons donc bien la multitude de type de sociétés civiles pouvant être créées et abordées. Nous allons donc nous concentrer sur les sociétés civiles les plus courantes dans la gestion de patrimoine. - La société civile de gestion d’indivision : qui comme son nom l’indique interviendra uniquement pour gérer de l’indivision d’un ou plusieurs immeubles, mais qui sera dans ce cas très proche de la structure de la SCI. Il est possible par ailleurs d’atteindre le même résultat avec une SCI. Il s’agit la plupart du temps d’une « SCI » avec un objet limitatif. - La société civile de portefeuille qui, elle, s’occupera de la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières, il s’agit là d’une des sociétés civiles les plus intéressantes dans la gestion de patrimoine. Elle présentera de nombreux avantages et permettra notamment d’isoler un portefeuille afin d’éviter une double imposition en cas de décès. De plus, elle pourra également permettre d’optimiser une transmission démembrée de ce portefeuille. Au plan successoral, elle permettra en particulier d’optimiser le paiement fractionné. Cette société est très intéressante d’un point de vue patrimonial. - La société civile de placements immobiliers (SCPI) : Les SCPI sont des sociétés d’investissement collectif ayant pour objet l’acquisition et la gestion d’un patrimoine immobilier locatif. Ce sont des organismes de placement collectif dont les parts constituent des produits financiers et font l’objet d’une émission de parts ouverte au public. Il s’agit surement de la société civile, après la SCI, la plus utilisée en gestion de patrimoine. Il ne s’agit pas uniquement d’un produit financier, il s’agit de réelles sociétés : les titulaires sont souvent mal informés sur la qualification des parts de SCPI, celles-ci étant commercialisées par des intermédiaires financiers comme des produits bancaires. Or, les parts de SCPI sont un produit immobilier et non pas seulement un produit purement financier, même si de par leur dématérialisation sous forme de titres, elles s’en rapprochent. - La Société civile de construction-vente : La société civile de construction-vente est une société civile immobilière spécifique qui permet de construire un immeuble et de le

Article 1845 du code civil : « Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toutes les sociétés civiles, à moins qu'il n'y soit dérogé par le statut légal particulier auquel certaines d'entre elles sont assujetties. Ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet. »
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Les sociétés civiles de famille dans la gestion de patrimoine, Axel Depondt, ed. Maxima

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revendre à l’issue des travaux dans le but de réaliser un bénéfice. Fiscalement, la société bénéficie d’un régime de faveur étant assujettie au régime des sociétés de personnes, chaque associé est donc imposé personnellement à proportion des droits qu’il possède dans la société. Par principe, une Société civile ne peut avoir de but commercial et pour pouvoir bénéficier des avantages de la Société civile, les associés doivent avoir des activités purement civiles (par exemple ne pas être promoteur). L'activité principale de cette Société civile ne doit pas non-plus être la commercialisation de biens (pouvant se caractériser par le renouvellement de l’opération). La société civile de construction-vente permet de se transformer en quelque sorte en petit promoteur ponctuel. - Société civiles professionnelles (SCP): La SCP permet à des professionnels personnes physiques qui exercent une profession libérale réglementée non commerciale de se regrouper afin d’exercer en commun leur activité. La loi organise le principe19 et pour chaque profession il faudra consulter le décret du conseil d’Etat s’y référant pour connaitre les règles spécifiques à chacune. Aujourd’hui, une vingtaine de professions y ont accès. Cette société rencontre un grand succès. (EX : SCP de notaires ou de médecins) - Sociétés civiles de moyens (SCM) : Cette société connait depuis quelques temps, un certain succès en particulier dans le domaine médical. Elle permet non pas d’exercer une activité en commun, mais de mettre en commun le matériel ou des prestations de services nécessaires à l’exercice de la profession. Son objectif est de faciliter l’exercice de la profession dans une structure ou avec des personnes ne souhaitant pas exercer leur activité en commun (et donc pas en société). Il s’agit d’un véritable outil de gestion de patrimoine. Il faut bien comprendre que la société n’exerce pas elle-même la profession. Par exemple : Un kiné dans un cabinet finance seul une machine relativement chère, qu’il n’utilise que peu souvent, une optimisation est possible car ses associés l’utiliseront surement. Dès lors avec la SCM, il est possible de financer a plusieurs le bien, par exemple en fonction de l’utilisation de chacun. Nous pourrions continuer notre étude longuement, pour conclure sur cette liste non exhaustive, nous pouvons citer pour mémoire les sociétés civiles agricoles (SCEA ou SEF), les sociétés civiles d’attribution d’immeuble en jouissance à temps partagé et enfin la gestion du patrimoine d’un mineur ou d’un incapable dans le cadre de la société civile de famille. 4. Définition et Intérêt de la SCI La société est un contrat et disposera également d’une personne juridique distincte de ses associés. Le contrat de société est régi à l’article 1832 et suivant du code civil, il se définit comme un acte juridique, par lequel « deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. » Dans certains cas, la loi permettra des sociétés unipersonnelles. Le législateur est venu dissocier deux types de sociétés : les sociétés civiles et les sociétés commerciales, mais il n’a pas donné de définition de la société civile en tant que tel. A contrario la loi est venue définir l’activité commerciale20. En conséquence, il a donc été déduit par la doctrine, que tout ce qui n’est pas commercial est
19 20

Loi du 29 novembre 1966 L-110-1 et L121-1 du Code de commerce,

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civil. Les sociétés civiles sont des sociétés de personnes et donc l’intuitu personae est extrêmement fort dans ces sociétés. Chaque associé jouera un rôle important pour ne pas dire essentiel tout au long de la vie de la société, de sa constitution à sa dissolution. Il est à préciser que la société civile devra être immatriculée et disposera de la personnalité morale à partir de ce moment. La SCI est une variété de société civile, dans les grandes lignes toutes les sociétés civiles doivent respecter les même règles et les mêmes obligations, quelques spécificités néanmoins apparaitront selon tel ou tel type de sociétés civiles mais qu’il s’agisse d’une SCI ou d’une société civile de portefeuille, pour l’essentiel, les prérogatives imposées par la loi seront les mêmes quelque soit la dénomination : il s’agit toujours d’une société civile. Avant de débuter l’étude complète du sujet il convient d’effectuer un point sur la notion de SCI et son intérêt. En quelque sorte « qu’est ce qu’une SCI ? » et « quel est l’intérêt de la SCI ? ». Une Société civile immobilière (SCI) est une société civile qui gère un patrimoine immobilier. Plus exactement, la SCI permet d’organiser l’acquisition et la gestion collective d’un ou plusieurs biens immobiliers. Il est évident que d’autres structures permettent cela, mais celle-ci est relativement souple permettant une grande liberté dans les opérations de gestion patrimoniale. Bien entendu cette solution présente aussi des inconvénients que nous étudierons au fil de cette étude. Elle n’est pas non plus une solution miracle à toutes les situations et devra être utilisée au cas par cas de manière utile et non sans étude préalable. Nous le verrons, elle va pouvoir répondre à un certain nombre de problématiques avec grande efficacité. Elle est un instrument d’optimisation patrimonial et non un outil qui permet d’éviter l’impôt ou de se construire un rempart contre la fraude fiscale. La SCI comportera toujours un intérêt civil pour les associés au-delà de l’optimisation fiscale. Cet objectif pourra être en particulier traditionnel (une optimisation patrimoniale familiale), professionnel ou plus moderne dans divers montages (par exemple l’utilisation de la SCI conjuguée avec des SCPI, la vente à soi-même, …). Enfin avec l’évolution du droit des sociétés est apparu un sérieux concurrent aux sociétés civiles : la SAS (société par actions simplifiées) Il est possible de la qualifier de société sur mesure tant la liberté est grande dans cette catégorie de société. Elle sera caractérisée par une souplesse sociétaire unique permettant véritablement une liberté quasi-totale d’organisation. Certains rétorqueront qu’il s’agit d’une société commerciale mais cette qualification empêche t’elle d’avoir une activité civile ? Non… A la différence d’une société civile qui ne peut avoir une activité commerciale. De plus, la frontière d’imposition à l’Impôt sur le revenu (IR) s’est atténuée avec les réformes. Ainsi la SAS ou la SASU (sa variante unipersonnelle) pourra opter sous condition à l’IR. Nous le voyons bien, cette forme sociale est une véritable alternative à la forme de la société civile dans son ensemble mais également à toute forme de sociétés commerciales. Mais la société civile (et donc la SCI) au-delà des montages possibles, conserve certains atouts de par sa constitution relativement simple et de par sa souplesse de gestion. Comme nous l’étudierons, la SCI est un outil majeur dans la gestion de patrimoine particulièrement intéressant. 9

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Chapitre 1 : Le recours à la SCI

I.

La structure juridique d’une SCI A. Le formalisme

Lors de sa constitution, la SCI va devoir respecter un certain formalisme et adapter celui-ci à son activité ainsi qu’à son possible futur, dans les limites des facultés offertes par la loi. a. les statuts Les statuts appelés également contrat de société, sont l’acte constitutif de la société qui détermine les règles de fonctionnement de la structure et comportant un certain nombre de mentions obligatoires. La modification des statuts sera possible et peut s'effectuer lors des assemblées générales par le vote des associés à la majorité qualifiée. La définition de la société se trouve dans le code civil : 21 « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne (pas dans le cas d’une SCI). Les associés s'engagent à contribuer aux pertes. » En conséquence, ces personnes seront associées. C’est pour cela que l’on parle également de contrat de société et d’affectio societatis (l’intention de s’associer). Il faudra être vigilant et particulièrement attentif dans la rédaction des statuts, en effet ceux-ci permettront d’adapter la société à la situation désirée, mais également une bonne rédaction permettra d’éviter certaines problématiques juridiques ou inhérentes à la vie de la société. A ce titre, alors qu’il n’y a pas d’obligation légale, il est fortement recommandé d’avoir recours à un professionnel pour leur rédaction et d’éviter les statuts stéréotypés (par exemple ceux trouvés sur internet) qui seront par nature impersonnels et non adaptés. Il ne peut y avoir de SCI sans statuts et ces derniers pourront revêtir deux formes : un acte sous seing privé ou un acte authentique. L’acte sous seing privé sera dressé par les associés eux-mêmes ou un professionnel, a contrario les statuts authentiques ne pourront être établis que par un notaire. Dans tous les cas, il est préférable et conseillé de recourir aux conseils d’un notaire. La forme authentique présentera 3 avantages : - les statuts seront rédigés par un spécialiste, qui, avant de dresser l’acte et de donner son conseil, effectuera une analyse juridique et fiscale. - L’acte ne risque pas d’être perdu, il sera conservé au rang des minutes du notaire pour 75 ans (la durée a été réduite de 100 à 75 ans pour des questions d’archivage)
21

Article 1832 du code civil

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La date de l’acte est incontestable (sauf inscription en faux).

L’acte notarié constitue également un titre exécutoire c'est-à-dire que son exécution ne nécessitera pas l’intervention d’un juge. Il est à préciser que dans certains cas, il sera obligatoire de recourir à un notaire comme par exemple lors de l’apport d’un immeuble au moment de l’acte constitutif de la société, soit par la rédaction de statuts authentiques, soit afin d’effectuer un acte de dépôt de statuts pour des statuts sous-seing privé. C’est pour cela qu’en présence d’un bien immobilier, il est généralement recommandé de recourir directement au conseil d’un notaire, le passage par un office notarial étant obligatoire. Comme tout contrat, les statuts devront réunir quatre conditions de validité : le consentement des cocontractants (les associés), la capacité juridique de ceux-ci, l’objet et la cause doivent être licites. Le contenu des statuts est relativement libre, en effet les exigences de la loi sont faibles, les seules mentions obligatoires sont les caractéristiques principales de la société (forme, objet, dénomination, durée, siège social, capital et les apports effectués par chacun des associés). Néanmoins certaines clauses sont interdites comme les clauses léonines. La rédaction des statuts demande donc une étude et une réflexion quant au contenu des clauses. Mais quelques précisions sont à apporter : L’objet devra être civil pour une SCI et il est conseillé de prévoir un objet social le plus large possible, car si la société évolue elle ne sera pas restreinte et pourra effectuer l’opération sans modification des statuts. La seule difficulté dans la SCI est de ne pas tomber dans la commercialité. En effet, une société civile ne peut faire d’actes de commerce. (ex : achat d’immeuble pour y exercer l’activité de loueur en meublé22, achat d’immeuble pour revendre à moins que l’acquéreur ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en un bloc ou par lots23,…). Dans le cadre de la vie de la SCI, il est préférable de préciser dans l’objet que la vente d’immeuble doit rester exceptionnelle mais également que la SCI pourra se porter caution pour une opération de financement même si cette dernière possibilité est peu recommandée. Le choix de la dénomination sociale est en principe libre mais il y a quelques limites (ex : deux dénominations identiques). La durée devra être limitée au maximum à 99 ans.24 25Néanmoins la durée peutêtre prorogée un an, au moins avant l’expiration de cette durée. 26 Cette décision de prorogation sera soumise à un droit fixe de 375 ou 500€ en fonction du capital. Le siège social est le « domicile » de la société, son emplacement est libre (sauf exception) du moment qu’il y a une réalité physique. Une simple boite postale ne

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22 23 24 25 26

Code de commerce, article 634-4 Code de commerce, article 632-2 Article 1838 du code civil Ce délai commence au jour de l’immatriculation au RCS, décret 3 juillet 1978 article 3 Article 1844-6 du code civil

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peut donc pas être considérée comme un lieu où il est possible d’installer le siège social. 27 Le capital peut être librement fixé 28 Les statuts doivent déterminer le mode de nomination du gérant et préciser son mode d’organisation. Le plus souvent dans les sociétés civiles la rédaction d’une clause d’agrément sera recommandé. Il est recommandé de rédiger avec précision les conditions de retrait des associés. b. Les formalités de publicité

Il s’agit de formalités obligatoires lors de la constitution qui va aboutir à l’acquisition de la personnalité juridique pour la société. La formalité de l’enregistrement :

Les statuts doivent être déposés pour la formalité de l’enregistrement, dans le mois de la signature des statuts, à la recette des impôts dont relève le notaire si l’acte est authentique, ou dont relève soit l’un des associés ou du lieu du siège social en cas d’acte sous seing privé. Les statuts ne peuvent être publiés que s’ils sont enregistrés. Si l’acte est notarié, les statuts devront être enregistrés au bureau des hypothèques compétent du lieu de l’office notarial. L’on pourrait croire que lorsque les statuts comportent un apport d’immeuble, la constitution de statutss authentique est obligatoire, cela n’est pas tout à fait exact. En effet, des statuts sous-seing privé peuvent comporter un apport en nature d’un immeuble mais à ce moment là, il devra être effectué un acte de dépôt des statuts chez un notaire, et ils devront également être ensuite déposés au bureau des hypothèques compétent. Nous pouvons conseiller dans la plupart des situations, de prévoir une durée maximale de 99 ans qui nous semble préférable. Insertion dans un journal d’annonces légales (JAL) :

Une publicité doit être effectuée dans un journal d’annonces légales agréé. Cette formalité est préalable à l’immatriculation. La publication devra comporter les éléments essentiels de l’identification de la société. Son coût est en principe au mot ou à la ligne. La liste des JAL est définie par arrêté préfectoral. Vous trouverez un exemple de modèle dans les annexes. 29 Insertion au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) En pratique, depuis la création du centre de formalité des entreprises (CFE), cette formalité est effectuée par cet organisme. Cette formalité n’est pas à la charge de la société mais à la charge du greffier du tribunal.30 Dépôt au CFE (Centre de Formalités des Entreprises) :

-

Une demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) devra être déposée au CFE du futur siège social. Toutefois, pour gagner du temps, il est possible de présenter la demande directement au greffe du tribunal de commerce ou du Tribunal de
27 28 29 30

CA Paris, 5 décembre 2007 Cf. B. le capital Cf. Annexe n°4 Sociétés Civiles 2011 - Mémento Pratique Francis Lefebvre, n°2710

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Grande Instance (TGI) compétent31, qui traitera la requête, puis la transmettra pour le reste des formalités au CFE. Dans la pratique, le greffe fait souvent office de CFE pour les sociétés civiles et les groupements d’intérêt économique, dans un souci de simplification administrative. Les demandes peuvent être également déposées en ligne auprès du guichet unique de création des entreprises. La demande devra être effectuée et signée par un des associés fondateur ou un tiers détenant les pouvoirs pour l’occasion. Il faudra être vigilant dans l’intervalle de temps entre la demande d’immatriculation et l’immatriculation, la société n’ayant pas encore acquise la personnalité morale. Pendant cette période, tous les actes effectués n’engageront pas la société car elle n’existe pas. Par la suite, en principe, la société reprendra les actes effectués dans l’intérêt de la société. Une fois la société immatriculée, elle se verra délivrer par le Tribunal de Commerce un extrait K-Bis, véritable « carté d’identité » 32 de la société et un numéro de SIREN attaché à l’entreprise. c. La comptabilité Une SCI n’est pas en principe tenue de respecter des règles comptables restrictives et surtout celles tenant aux sociétés commerciales. La seule obligation est édictée par l’article 1856 du code civil « les gérants doivent, au moins une fois dans l’année, rendre compte de leur gestion aux associés. Cette reddition de compte doit comporter un rapport écrit d’ensemble sur l’activité de la société au cours de l’année ou de l’exercice écoulé comportant l’indication des bénéfices réalisés ou prévisibles et des pertes encourues ou prévues ». A cet égard la gestion de la comptabilité va dépendre de la taille de la société et de la comptabilité éventuelle qu’imposent les statuts. En principe, la tenue d’une comptabilité n’est pas légalement obligatoire, mais elle sera recommandée et utile, ne serait-ce que pour vérifier le montant des impositions des associés et de la société, pour permettre au gérant de se justifier vis-à-vis des associés ainsi qu’en cas de contrôle de l’administration fiscale. 33 La solution qui peut être préconisée sera celle du choix d’une comptabilité recette-dépense qui présentera l’avantage d’être relativement simple. (En se calquant sur les rubriques présentes dans la déclaration fiscale de fin d’année). Dans le cas d’une société à l’IS le choix pourra s’opérer vers la tenue d’une comptabilité commerciale, mais il s’agit quasi exclusivement de la situation où l’option pour le régime de la TVA a été choisie. Dans certaines hypothèses, il sera imposé de tenir une comptabilité - Si les statuts l’imposent eux-mêmes - Pour certains types de SCI (SCI de construction vente ou de SCPI par exemple) - Si la SCI franchit deux des trois seuils suivant : 5O salariés, 3.1 millions d’euros de chiffre d’affaire, 1, 55 million d’euro au bilan - Si la société a opté pour un régime fiscal qui nécessite une comptabilité commerciale (ex: TVA)

31 32 33

R123-5, alinéa 2 du code de commerce. Par exemple : 123 123 123 RCS Toulouse Michel Bülh, Société civile immobilière, ed. Delmas

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B. Le capital a. Apport à la SCI Aucun capital minimum n’est défini pour la constitution d’une SCI, le montant du capital est donc librement défini par les associes. Le montant du capital représente la valeur des apports qui peuvent être en numéraire (argent) ou en nature (objet, immeuble), les apports en industrie ne participent pas à la formation du capital. En contrepartie de l’apport, l’apporteur deviendra associé et se verra attribuer des parts sociales représentatives de ses droits dans le capital social de la société. La valorisation de son apport est en principe proportionnelle à sa fraction dans le capital social. Néanmoins une catégorisation des parts sociales peut entrainer une dissociation entre le pouvoir et la valeur du capital investi.34 b. Capital faible ou élevé ? La loi ne précisant pas de capital social minimum, il est légitime de s’interroger sur la nécessité d’avoir un capital élevé. Il est tentant pour des associés fondateur de vouloir un capital social le plus faible possible mais est-il intéressant également d’avoir un capital élevé dans une SCI ? Chacune des deux solutions présente des avantages et des inconvénients. Un capital faible permettra d’optimiser une transmission à court terme (valorisation des parts faible). En cas de cession à titre onéreux, les comptes courants seront remboursés et seul le prix des parts sera pris en compte pour la taxation de la cession à 5%.35 Il est à préciser que le compte courant sera à prendre en compte pour l’ISF même si la SCI est à usage professionnel. Le vrai risque d’un capital social faible est la taxation des plus-values à la sortie : en effet, les parts sociales auront une valeur faible à leur création, et au fur et a mesure du remboursement des comptes courants d’associés, ces parts augmenteront en valeur. (Le passif diminuera et l’actif augmentera) Mais il est à préciser que si la SCI est à l’IR, elle bénéficiera d’un abattement pour durée de détention qui sera total au bout de 15 ans. La date d’acquisition des parts est donc importante et les projets de cessions futures seront importants dans le choix d’un capital faible. Un capital fort permettra d’optimiser la fiscalité des plus-values. Il pourra être libéré immédiatement c’est à dire à la constitution ou progressivement. Une SCI à capital fort entièrement libéré permettra la déduction des intérêts d’emprunts et ce même si les associés empruntent personnellement36. Egalement cette situation permettra à la SCI de donner sa caution hypothécaire en garantie de l’emprunt. Mais surtout, un capital fort permettra de réduire la taxation des plus-values en cas de cession.

34 35 36

Pour plus d’information cf. catégorisation des parts ème Michel Brillat, la société civile 2 édition, Gualino, edition Lextenso Réponse ministérielle Pléven, JO AN 19/04/1969

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Un capital fort peut être libéré progressivement si les statuts en prévoient les modalités avec précision. En l’absence de détails sur cette procédure de libération, celle-ci pourrait être exigée à tout moment à la demande d’un des associés ou du gérant. A la date prévue pour la libération, si l’associé est « défaillant », il deviendra débiteur de la société de plein droit et sans demande37. Un inconvénient majeur réside dans cette libération progressive : si à la date de la cession, le capital n’est pas entièrement libéré, l’acquéreur paiera les droits d’enregistrement de 5% ou des droits de mutation sur l’ensemble de la valeur du capital et non sur la balance (libéré-non libéré) qui constitue théoriquement la valeur réelle des parts dans une SCI (en dehors de tout prix du marché immobilier). Il s’agit donc d’une charge augmentative du prix. Cette précision peut poser de sérieux problèmes en pratique. En cas de décès de l’un des associés, cette libération sera une charge déductible de la succession et ce sont les associés qui devront libérer le capital. Le principal intérêt de cette libération progressive est de permettre à des associés, n’ayant pas les disponibilités immédiatement pour constituer les apports nécessaires à la formation du capital, (au moment de la constitution de la société) de constituer la société. Cette technique évitera la création de comptes courants imposables au titre de l’ISF. Dans l’hypothèse où la SCI est à l’IS en cas de libération progressive, celle-ci ne pourra bénéficier du taux réduit à 15% de l’IS. c. Capital variable La loi MURCEFF du 11 décembre 2001 codifiée l’article 1845-1 alinéa 3 du Code Civil, permet aux sociétés civiles et donc à la SCI de bénéficier des dispositions relatives au capital variable pour les sociétés.38 Une société à capital variable n’est pas soumise au formalisme classique des actes d’augmentation ou de diminution du capital social pour une société. En conséquence, le capital social pourra varier librement lors de la vie de la société et seuls les associés fondateurs seront mentionnés dans les statuts si aucune publication n’est effectuée. Les associés fixeront néanmoins un montant minimum et un montant maximum de variation. Mais ce système parait peu adapté à la SCI et en particulier à la SCI de famille, le but de ces structures n’étant pas généralement de permettre l’entrée et la libre sortie des associés. Si l’intérêt de la SCI est purement spéculatif et hors cadre familial, un capital variable peut se révéler être intéressant. C. Le choix fiscal Lors de la constitution de la SCI, les associés pourront choisir entre deux régimes d’imposition : l’impôt sur le revenu pour les associés ou ils pourront opter pour l’impôt sur les sociétés qui sera payé directement par la société elle-même.

Code civil, article 1843-3 : « L'associé qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l'a point fait devient de plein droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle devait être payée et ce sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu. En outre, lorsqu'il n'a pas été procédé dans un délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité. »
38

37

L 231 à 231-8 du code de commerce

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Ce choix va être arrêté, en général, selon deux critères essentiellement : le taux marginal d’imposition des associés eux-mêmes à l’impôt sur le revenu et la fiscalité afférente au titre des plus-values.

SCI  à  l'IR   (transparence  fiscale)   une  seule  taxa6on  

associé  personne   physique  

associé  directement   imposé  sur  les   bénéfices  à  l'IR   en  fonc6on  de  la   personne  morale   (transparence)  

associé  personne   morale  

SCI  à  l'IS     (opacité  fiscale)   double  taxa6on  

Bénéfices  imposés  à   l'IS  (dans  un  premier   temps)  

dividendes  versés  aux   associés  

dividendes  imposés  à   l'IR  pour  l'associé  

a. La SCI soumise à l’IR La société civile à l’IR ne pose pas de problématique particulière. On parle de transparence fiscale (ou de semi- transparence). C’est à dire que les revenus vont directement être imposés entre les mains des associés, de même au niveau des plus-values, c’est le régime de la plusvalue immobilière des particuliers qui va s’appliquer. Celle-ci sera généralement relativement favorable au contribuable : un abattement de 10% par an à partir de la 5ème année de détention sera appliqué une fois la plus-value taxable déterminée, ce qui aboutira à une exonération totale de la plus-value au terme de 15 années de détention. De même, la résidence principale est exonérée au titre de la plus-value et ce, sans condition de durée de détention. Plusieurs autres exonérations de plus-values coexistent mais elles sont plus anecdotiques dans la pratique. Toutefois, il convient d’apporter quelques précisions au niveau de la plus-value: - La date de calcul pour la durée de détention débute à la date d’acquisition des parts de la SCI et non de l’entrée dans le patrimoine de l’associé.

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L’application de la plus-value des particuliers va dépendre de la qualité de l’associé. Si l’associé est une personne physique on appliquera la plus-value des particuliers. Si l’associé est une société le régime des plus-values professionnelles sera applicable. b. La SCI soumise à l’IS

Les associés peuvent opter pour l’IS à la constitution de la SCI ou lors de la vie de la société par le biais d’une assemblée générale extraordinaire. Il convient d’être particulièrement vigilant quant à son choix, car cette option est irrévocable et alors même que la SCI peut évoluer du régime fiscal de l’IR vers celui de l’IS, l’inverse n’est pas permis. Tableau sur l’imposition à l’IS : Fonctionnement (annuel)

Forme du capital de la société

Imposition progressive Le principe - 15% sur 38.120 premiers euros de bénéfices - puis 33,1/3% sur le reste des bénéfices L’exception : Hypothèse où le Capital n'a pas été entièrement libéré par les associés ou si le capital est détenu pour moins de 75% par des personnes physiques Imposition forfaitaire : 33,1/3% applicable à l'ensemble des bénéfices

Le choix pour l’IS permettra d’avoir un choix de déduction plus large que lors du choix de l’IR (frais d’acquisition sans limitation, amortissement annuel,…). Les associés pourront affecter également un salaire au gérant. Lors d’une SCI à l’IS, il y a double imposition, dans un premier temps la société subira le taux de l’IS et également l’associé sera imposé à l’IR sur les bénéfices qu’il recevra. Egalement la société ne pourra pas bénéficier du régime afférent aux déficits fonciers (10700 euros par an) disponible pour les associés à l’IR. Mais le plus gros inconvénient réside dans le régime des plus-values applicables : Le régime des plus-values professionnelles. Ce régime est généralement moins favorable que celui des plus-values immobilières des particuliers. L’imposition dépendra de la durée de détention et si le bien est amortissable ou non. 17

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Le régime des plus-values professionnelles peut se résumer avec le tableau suivant : Plus value Moins value Détention Détention Détention Détention inférieure à supérieure à inférieure à supérieure à 2 ans 2 ans 2 ans 2 ans Plus-value à Plus-value à Moins-value Moins-value à court terme court terme à à court terme court terme hauteur de l’amortissement réalisé et à long terme au-delà

Actif immobilisé

Biens Amortissables


Reportée à l’IR


- Reportée à l’IR pour la partie amortie. Pour la partie non amortie : - Imposition à 19% + 12.3% au titre des prélèvements sociaux Plus-value à long terme Imposition à 19% + 12.3% au titre des prélèvements sociaux


Elle s'ajoute au résultat normal de l'exercice et s'inscrit a l'imposition de droit commun et donc diminue le résultat soumis à l’IR Moins-value à court terme Elle s'ajoute au résultat normal de l'exercice et s'inscrit à l'imposition de droit commun et donc diminue le résultat soumis à l’IR


Elle s'ajoute au résultat normal de l'exercice et s'inscrit a l'imposition de droit commun et donc diminue le résultat soumis à l’IR Moins-value à long terme Imputé sur le résultat comptable et éventuellement imputable sur les plus-values à long terme dans la limite de 10années

Biens Non Amortissables

Plus-value à court terme Reportée à l’IR

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c. tableaux récapitulatifs du choix fiscal .

Détermination du résultat

SCI IR - Loyers effectivement encaissés - Amortissement impossible sauf régimes dérogatoires (Périssol, Borloo, Robien) - Frais d’acquisitions non déductibles Les bénéfices sont imposés au nom de l’associé. La quote-part des bénéfices de l’associé est imposée à l’IR dans les revenus fonciers

SCI IS - Loyers courus (si impayés la société peut constater une provision39) - Amortissements déductibles

Imposition des bénéfices

- Les bénéfices sont imposés à l’IS directement au nom de la société - Apres distribution des bénéfices l’associé est imposé à l’IR sur les dividendes perçus après un abattement de 40% Déficits reportables sans limitation de durée

Imputation des déficits

Déficit imputable sur les autres revenus dans la limite de 10700€, si non utilisé reportable dans la limite de 6ans Pour les personnes physiques : Plus-value des particuliers

Cession d’un immeuble Plus-Values professionnelles Comptabilité commerciale

Comptabilité

Libre : La SCI n’est pas obligée de tenir une comptabilité même si cela est recommandé

39

Le memento de la SCI, Les guide de gestion RF, ed. Revue Fiduciaire

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Calcul du revenu imposable de la SCI (Déclaration 2072) en fonction de la qualité des associés et donc de leur mode d’imposition REVENUS FONCIERS BENEFICES AGRICOLES (BA) BENEFICES INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX (BIC) - BIC ou BNC au réel normal de plein droit IMPOT SUR LES SOCIETES (IS)

- Personne physique - Entreprise individuelle BNC, BIC / Micro sur option - Associations loi 1901 Autres SCI de gestion Déclaration 2044 Impôts sur le revenu Catégorie : revenu foncier 2044 et 2042

- BA au réel de plein droit

Sociétés imposables à l’IS

Impositions au nom des associés Déclaration 2143 Impôt sur le revenu Catégorie : BA 2042 C Déclaration 2031 Impôt sur le revenu Catégorie : BIC 2042 C Déclaration 2065 Impôt sur les sociétés Au taux de 15 % ou 33 1/3 payé par la société Imposable au nom des associés de la société que si distribution Catégorie : RCM* 2042 IR + contributions sociales Taxations au nom des associés IR seul sur totalité IR seul sur totalité RIEN (car IS du BA du BIC directement payé par la société) Sauf décision de distribution de RCM* mais dans un second temps : IR + contributions sociales si distribution RCM* 20

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* RCM : revenus de capitaux mobiliers Comme nous pouvons le constater une SCI à l’IR est généralement plus adaptée et une SCI à l’IS tire de l’exception. Pour effectuer son choix, il ne faut pas s’arrêter au taux marginal d’imposition à l’IR, en effet est-ce que les associés fondateurs seront-ils toujours imposés à un seuil supérieur à 33.3% ? En particulier au moment de la retraite… Est ce que les enfants au moment de la transmission auront un intérêt à supporter ce taux ? Quid des plus-values ? Quid de la comptabilité ?... Est ce que les associés ont des projets de cessions avec cette SCI ou sur les éléments la composant ? Dans la plupart des cas, même si la SCI à l’IS présente de nombreux avantages, la SCI à l’IR sera préférable. En conséquence, au-delà de l’étude de l’opportunité de constituer une SCI, le choix fiscal et en particulier celui pour l’IS devra faire l’objet d’une étude approfondie. D. Rôle et devoirs des associés Avant d’étudier avec précision les spécificités afférentes aux associés, il convient de préciser qu’il faut au moins deux associés pour constituer une SCI.40 En effet le Code civil prévoit la possibilité de créer une société civile unipersonnelle mais cette alternative n’est pas offerte aux SCI, en revanche, il n’existe aucun maximum quant au nombre de personnes admises pour constituer une société civile. Il convient également de préciser que les associés devront avoir la capacité nécessaire pour contracter. Enfin, le contrat ne devra pas être entaché de vices du consentement. a. Statuts et prérogatives des associés La qualité d’associé engendre le droit de participer à la vie de la société mais également engendre un droit de regard sur les agissements du gérant. En contrepartie, un certain nombre d’obligations ou devoirs vont en découler pour l’associé. 1. Le droit de participer et le droit de vote

Si un droit est attaché à la qualité d’associé, c’est bien celui du droit de vote. En effet celui-ci est la représentation de sa participation à la vie de la société. Le droit de participer est un droit absolu auquel on ne peut déroger. « Un associé ayant le droit de participer aux décisions collectives ne peut être privé de son droit de vote ».41 Le droit de vote ne concerne pas exclusivement les assemblées générales dans le texte, mais en pratique il est exercé quasi exclusivement dans ce cas. L’associé aura le droit de convoquer une assemblée générale pour provoquer une délibération ou d’effectuer une consultation écrite (après des associés sur un texte de résolution) sur une question précise.42 Le droit de vote pourra être aménagé par les statuts ou par des conventions de vote. En aucun cas ces limitations ne doivent porter atteinte au principe du droit de vote lui-même, être illimités dans le temps, être léonin, et en aucun cas être contraires à l’ordre public ou à l’intérêt social.
40 41 42

Article 1832 du code civil Cour de cassation, chambre commerciale 9/02/1999 Décret du 3 juillet 1978 article 39

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Par exemple un mandat pourra être donné à un autre associé pour un type de question déterminé. L’exemple le plus souvent rencontré est le mandat donné par les enfants aux parents. Il est à préciser que c’est par l’exercice du droit de vote que les associés pourront modifier les statuts de la société. 2. Le droit à l’information et le contrôle de la gérance

Les associés non gérants ont le droit de demander et d’obtenir une fois par an, la communication de certaines pièces (livres et documents sociaux)43 . Ce droit est personnel à l’associé et ne pourra être exercé par un mandataire. Par ailleurs, il est à signaler qu’une fois par an, le gérant doit rendre des comptes aux associés. A ce titre, les associés pourront engager la responsabilité civile et pénale du gérant, en particulier en cas d’abus de confiance, d’escroquerie ou de faux et d’usage de faux voire de banqueroute. Afin de vérifier l’exactitude des informations données par le gérant, un associé peut demander la désignation d’un expert pour l’établissement des comptes.44 3. Obligation de participer aux bénéfices et aux pertes

L’associé a l’obligation de participer au capital de la société pour se voir attribuer des parts sociales. A ce titre, il aura vocation à recevoir des bénéfices par la société mais il aura également l’obligation de participer aux dettes. En conséquence, l’article 1844-1 interdit les pactes léonins. Une clause léonine est celle attribuant la totalité des pertes ou des bénéfices ou excluant l’attribution de bénéfices ou de pertes à un associé. Néanmoins, une répartition inégalitaire des bénéfices et des pertes différentes à la répartition des apports est autorisée. 45 4. La responsabilité des associés

La responsabilité des associés est indéfinie à proportion de leur participation dans le capital. Par conséquent, ils pourront être engagés indéfiniment en fonction du passif à proportion de leur part dans le capital social. Par exemple : Une société civile immobilière constituée pour l’achat d’une piscine de natation synchronisée à deux associés Alain B. et Bernard A., Alain détient 40% et Bernard 60%. La SCI a été constituée avec 10 000 euros mais la dette est de 100 000euros. La répartition de la dette n’est pas limitée au montant des apports : Alain devra régler 40 000€ et Bernard 60 000€.

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Article 1855 du code civil Cour d’Appel de Paris, 12/02/2003 Cour de cassation 27 mars 1861 et cour de cassation 1ere chambre civile 16 octobre 1990

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Nous le voyons donc bien ici, la responsabilité d’une société civile est bien plus étendue que dans les sociétés commerciales ou une société à responsabilité limitée qui peuvent être retenues comme choix de constitution (ex : SARL). Les associés peuvent également se servir de la société pour garantir leurs dettes personnelles. A ce titre, ils pourront nantir les parts de la SCI et le nantissement devra être signifié à la société par voie extra-judiciaire ou être accepté par la société. Une publicité par dépôt au greffe du RCS de l’acte de nantissement doit également être effectuée, « pour prendre rang » des créanciers nantis. b. Le cas particulier de l’associé mineur Nous ne traiterons pas ici spécifiquement de la société civile, érigée en mode de gestion des biens pour des mineurs ou des incapables majeurs, qui bénéficie d’un intérêt certain concernant la détention et la gestion de leurs biens. Le gérant grâce au bénéfice de pouvoir très étendu gèrera alors leur patrimoine, et peut notamment éviter le recours systématique au juge des tutelles dans certaines situations (ex : vente d’immeuble). Ce schéma pouvant être étendu à la SCI, il est donc utile de l’avoir rappelé.46 De même, nous évacuerons la question du mineur émancipé que ne pose pas de problématique particulière. Aujourd’hui, l’ensemble de la doctrine s’accorde sur le fait qu’un mineur peut être associé. Néanmoins de par sa qualité de mineur, un véritable problème de représentation va se poser. L’intervention directe d’un mineur est limitée à sa participation aux assemblées générales47. Les véritables prérogatives s’attachant à ses parts vont être exercées par un représentant (droit de vote par exemple). Dès lors, se pose la question du conflit d’intérêt dans le cas où le représentant est un des parents, dans une SCI où le parent et le mineur sont associés. La jurisprudence a tendance à sanctionner cette situation par la nullité relative en l’absence d’un administrateur ad hoc, néanmoins les SCI familiales sont souvent quasi exclusivement constituées dans l’intérêt des enfants et donc ils n’auront aucun intérêt à agir. Dans certaines opérations, il sera préférable de solliciter l’autorisation préalable du juge, cela sera même obligatoire pour certaines situations (enfant sous administration légale, l’enfant apporte un immeuble, si les actes effectués par la gérance engagent une SCI avec un associé mineur48). De même, en cas de donation de parts sociales des parents aux enfants, l’autorisation préalable du juge des tutelles devrait être automatiquement sollicitée, car les parents ne peuvent en principe être « donateur et acceptant ». Néanmoins, les textes ne prévoient cette obligation directement que dans le cas d’une donation avec charge. Il est à préciser qu’en pratique, en cas de présence d’un passif, le juge ne donnera que rarement son accord, un mineur ne devant pas être en principe tenu d’un passif. Egalement pour la même raison, en présence d’un mineur, il sera quasi impossible d’effectuer un prêt car le juge des tutelles refusera la plupart du temps de donner son autorisation.
Pour plus de précision nous vous renverrons à l’ouvrage d’Axel Depondt, page 113, Les sociétés civiles de famille dans la gestion de patrimoine, collection institut notarial du patrimoine, ed. Maxima 47 ère Cour de Cassation, 1 chambre civile, 14 juin 2000 48 La cours de cassation a rappelé dernièrement la protection du mineur dans les SCI, par l’arrêt du 28 septembre 2005, en rappelant que la banque en question avait commis une faute car elle n’avait pas vérifié que l’associé mineur qui détenait 40% de la SCI était valablement protégé du fait qui soit mineur. Un arrêt du 14 juin 2000 très proche du 14 juin 2000, avait déjà protégé l’associé mineur majoritaire vis-à-vis de la gérance.
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c. La gérance Le gérant est le personnage central de la vie de la société, il a pour mission de gérer la SCI au quotidien. Il est responsable de ses actes vis-à-vis des associes mais également il représente la société vis-à-vis des tiers. Il peut y avoir un ou plusieurs gérants. Les statuts viendront en général définir son champ d’action et à ce titre s’il a la totale confiance des associés, il pourra se voir attribuer des prérogatives relativement larges. 1. La désignation et la révocation du gérant

En principe, toute personne associée ou non, peut être gérante de la société à l’exception d’un mineur non émancipé ou d’un incapable majeur. Néanmoins, certaines professions se voient à titre personnel, interdire la fonction de gérant par la loi. (Notaire par exemple à l’exception d’une SCP dont ils seraient membre), le droit français ayant beaucoup d’affection pour les contradictions, il vient déroger à ses exceptions (et ce pour de juste raisons) pour les sociétés à but patrimonial. Le gérant pourra être nommé par les statuts, par un acte complémentaire annexé aux statuts ou par une décision en assemblée générale. Si la société se retrouve sans gérant, ils doivent en nommer un dans le délai un maximum d’un an sinon tout intéressé peut en demander la dissolution. (A noter que comme au cas où la société ne comporterai plus qu’un associé, malgré ce délai, si personne ne demande la dissolution, il n’y a pas de réelle sanction) Pour en faciliter la gestion et éviter ce cas de dissolution, il peut être conseillé de prévoir, en particulier dans le cas de SCI familiale, la rédaction d’une clause de gérants successifs. Par exemple en cas de décès d’un fils, la gérance sera confiée à son frère. Une clause de gérance successive pour être valide doit recueillir le consentement de l’unanimité des associés. Le gérant est nommé pour la durée de son mandat, il est également conseillé de déterminer une durée à celui-ci. Il sera par la suite possible de le reconduire ou non. En conséquence à défaut de précision, il est nommé pour la durée de la société. Le gérant pourra également être révoqué pour « juste motif » pendant son mandat mais il pourra également démissionner. Enfin, il convient de préciser que la fonction de gérant est interdite aux personnes ayant été frappées d’une faillite personnelle.49 2. Pouvoir et responsabilité du gérant

Le gérant est investi de pouvoirs au nom de la société. Les pouvoirs du gérant vis-à-vis des tiers sont définis par l’article 1849 du code civil : « Le gérant engage la société pour tous les actes entrant dans l’objet social » (compte bancaire, conclusion d’un bail, contrat d’assurance, …) Si la société a plusieurs gérants et si aucune précision n’est apportée, chaque gérant aura les mêmes prérogatives. Si les statuts viennent apporter des limites aux pouvoirs du ou des gérants, les dispositions seront inopposables aux tiers. 50
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Article L653-1 et suivant du code de commerce

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Si les actes entrent dans l’objet social, le gérant peut avoir des pouvoirs très larges (les plus étendus selon la formule) le pouvoir de gestion51 allant même jusqu’aux actes de disposition dans certains cas. 52 Il est conseillé pour le gérant dans les contrats, de faire apparaitre sa fonction accolée à son nom patronymique dans les contrats vis-à-vis des tiers, afin d’éviter toute confusion sinon il risque d’être engagé personnellement.53 Vis à vis des associés le gérant pourra accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Toutefois, les statuts pourront aménager ses prérogatives, les limiter par exemple en imposant une autorisation préalable pour certains actes. Si l’associé dépasse ses limitations il pourra engager sa responsabilité. E. Sortie et disparition de la SCI a. La sortie de la société La sortie de la société pourra s’effectuer de plusieurs façons : la vente, la transmission à titre gratuit et par l’utilisation du droit de retrait d’un associé. la vente des parts sociales

Sur un plan civil, la vente en elle-même ne pose aucun problème juridique particulier en soi, à l’exception de problèmes de capacité. Néanmoins il convient de préciser que si les parts constituent un bien commun, il faudra obtenir l’accord de l’époux pour les vendre (sauf accord judiciaire). En cas de parts indivises, un indivisaire ne peut vendre sans l’accord des autres les parts sociales, néanmoins il peut demander l’autorisation de la vente au juge en cas de désaccord avec ses co-indivisaires. Le véritable problème rencontré lors de la cession de parts sociales d’une société civile comme pour une société commerciale réside dans l’existence de clauses d’agrément, voire de clauses de préférence. En effet, une clause d’agrément stipule que lors d’une cession, l’acheteur devra se faire agréer par les autres associés (voire par le gérant si ce pouvoir lui est accordé). Si l’agrément est refusé, le vendeur ne pourra céder ses parts à l’acheteur qui a demandé l’agrément sauf si les associés ne rachètent pas les parts ou ne proposent pas un autre acheteur pour les racheter, sous un délai de 6 mois (les statuts peuvent aménager ce délai pour une durée qui ne peut être inférieur à un mois et qui ne peut être supérieure à 1an). A défaut d’offre d’achat, l’agrément est réputé acquis. Sauf statuts contraires, la loi dispense certains membres de la famille d’agrément. Les statuts peuvent également étendre cette dispense à d’autres personnes.

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Cour de cassation 3 chambre civile, 24 janvier 2000 Article 1848 du Code civil, Michel Bülh, sociétés civiles immobilières, collection Delmas Michel Bülh, sociétés civiles immobilières, collection Delmas

ème

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Concrètement, le projet de vente des parts sera notifié aux associés et au gérant soit par acte d’huissier soit par acte recommandé avec accusé de réception. Sauf dérogation statutaire, l’agrément doit être unanime et le vendeur participe à la décision. Cette clause d’agrément est en pratique très importante, elle va permettre de réguler les nouveaux entrants de la société, elle devra être rédigée avec soin et devrait être bien évaluée avant toute rédaction car une clause trop restrictive peut s’avérer également être un frein pour la vie de la société. Il convient également de rappeler que la vente de parts de SCI est taxée au titre des droits d’enregistrement au taux préférentiel de 5%. la transmission à titre gratuit :

Dans le cadre d’une donation, il va se poser essentiellement le problème de l’agrément déjà évoqué précédemment. La question de l’agrément pourra se poser également en cas de transmission par succession mais la problématique sera différente. Pour cause de décès, les parts sont transmises en fonction de la dévolution légale ou de la volonté testamentaire. En principe, la société survit au décès de son associé, sauf statuts contraires, les héritiers ou légataires ont vocation à recueillir les parts sociales et acquièrent en principe la qualité d’associé à ce moment là. Mais la continuation de la société avec les héritiers ou légataires dépend en réalité des statuts. En principe il n’est pas nécessaire d’agréer les héritiers suite à une succession (sauf personne morale). Dans la pratique, une clause limitative de transmission est insérée et limite les transmissions aux ascendants, aux descendants et au conjoint ou au concubin. Les associés peuvent prévoir des clauses limitatives de continuité. Par exemple, ils peuvent stipuler que la société continuera seulement entre les associés survivants ou avec les associés survivants et les héritiers par exemple. L’agrément peut être nécessaire mais il ne devra pas être global, c'est-à-dire qu’il peut être accordé à un héritier et refusé à un autre. L’utilisation de la faculté de retrait :

La faculté de retrait se définit dans « la situation où l’associé sort de la société sans transmettre les parts à une personne contre remboursement de ses parts »54 En effet, tout associé a le droit de se retirer de la société de façon à ne pas être prisonnier. En général, ce droit de retrait lorsqu’il est utilisé est volontaire, mais il peut être organisé comme une sanction dans les statuts (il s’agit plutôt d’une clause d’exclusion à titre de sanction) ; il est à préciser qu’un associé sera exclu de droit s’il est frappé d’une faillite personnelle ou s’il fait l’objet d’une procédure collective. Les conditions du droit de retrait peuvent être déterminées par les statuts.55

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Groupe EFL, Créer et gérer une société civile de famille, ed. Francis Lefebvre Article 1869 code civil

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Il est même fortement conseillé de préciser ces conditions dans les statuts, cela évitera considérablement le risque d’un retrait judicaire porté au tribunal pour juste motif. Il peut être également précisé que le droit de retrait pourra s’effectuer sans autorisation des associés mais cela est déconseillé. A contrario, une clause de retrait peut prévoir l’unanimité des associés. Le retrait s’effectue sous forme de réduction du capital qui aboutira à l’annulation des parts sociales correspondantes, juridiquement cette opération s’analyse comme un rachat de droits sociaux et non comme un partage anticipé. L’évaluation des parts doit se faire au moment du transfert de propriété56. Afin d’éviter tout litige, il peut être conseillé de faire nommer un expert, et à défaut d’accord amiable, le juge pourra faire nommer un expert judiciaire.57 Il est à préciser que l’associé ne perd sa qualité d’associé qu’après le paiement correspondant au remboursement des droits sociaux. b. La dissolution Une fois la dissolution constatée, la société sera liquidée et l’actif social réparti entre les associés à proportion de la part qu’ils détiennent individuellement dans la société. Si par le fait d’un décès ou d’une cession, la société se retrouve avec un seul associé, elle a un an pour régulariser la situation en faisant entrer un autre associé, sinon tout intéressé pourra demander la dissolution. Pour éviter ce genre d’aléa, il peut être conseillé d’avoir au moins trois associés avec un associé qui détient une part infime du capital. Une solution, peut consister à profiter de la situation pour anticiper un projet de transmission, en intéressant les enfants par l’attribution de parts sociales, ils deviendront associés. II. le financement de la SCI A. Comment financer ? Bien entendu, les associés peuvent apporter des liquidités qu’ils possèdent déjà mais il est souvent préférable de recourir à un crédit bancaire pour bénéficier de la déduction des intérêts d’emprunt. La société peut également réinvestir ses bénéfices, mais il est également recommandé de préférer un emprunt bancaire pour maintenir la distribution des bénéfices et donc pour que les associés obtiennent des revenus. De plus, les associés de la société bénéficieront des déductions possibles lors d’un emprunt. De plus, si la société est à l’IS, elle pourra déduire totalement le crédit (passif). Il subsiste aussi à la société, une possibilité de se financer par compte courant d’associés mais il s’agit de dettes également, l’on se rapproche donc de la technique bancaire, néanmoins c’est une option intéressante qui mérite que l’on y prête attention.

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Mémento pratique Société Civiles 2011, Ed. Francis Lefebvre Article 1869 alinéa 2 et article 1843-4 du code civil

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a. Le recours à l’emprunt bancaire La SCI ne peut bénéficier des prêts aidés réservés aux personnes physiques comme les prêts PEL, prêts à taux zéro, prêts PAS, ni bénéficier des prêts conventionnés. Par contre, la SCI peut bénéficier de l’éco-prêt. Même si elle peut recourir à un emprunt professionnel, la globalité de l’offre se limite à quelques exceptions près, au prêt amortissable et au prêt in fine. Mais dès lors, quelle est la différence entre ces deux crédits ? Le prêt amortissable comprend à chaque échéance, le remboursement d’une partie d’intérêts et d’une partie de capital. Au début dans chaque échéance, l’emprunteur rembourse une grosse partie d’intérêts et une petite partie du capital, au fur et à mesure de l’avancement du prêt, la composition de l’échéance change et l’emprunteur rembourse de plus en plus de capital et de moins en moins d’intérêts. De telle sorte qu’à la fin, il ne rembourse plus que du capital. Généralement l’échéance est mensuelle et constante mais le montant de celle-ci peut varier, rien ne l’interdit. L’échéance peut changer notamment quand plusieurs types de prêts se confondent. Pour éviter cela la banque effectue une opération appelée lissage du prêt, de manière à ce que cela soit transparent pour le client. Le prêt amortissable est le type de prêt le plus couramment souscrit par les particuliers ou pour les SCI. Il peut être à taux fixe ou variable. A côté du crédit amortissable existe un crédit appelé in fine, durant la durée de l’emprunt, l’emprunteur ne remboursera que des intérêts et seulement à l’issue du crédit il remboursera la totalité du capital en une seule échéance.

Exemple58 : Pour constituer la SCI « NUNU », Patrick Pagny et Florent Bruel demandent à leur banque un prêt de 100 000€ sur 15 ans et obtiennent un taux fixe de 4%. Ils se voient alors proposer par leur banquière deux types de prêt : Un prêt amortissable : A chaque échéance mensuelle, la SCI devra payer 736 €.Au total ils auront à payer 32 500 € d'intérêts et 100 000 € de capital, soit 132 500 €

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Exemple inspiré du mementis « internet »Patrimoine Francis Lefebvre et Patrithèque Harvest.

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- Ou alors un prêt In fine : A chaque échéance annuelle, la SCI devra payer : 4 000 € d'intérêts (ou 333, 33€ mensuel) et 0 € de capital, sauf au moment de la dernière échéance qui portera sur 100 000 € de capital ; Au total l’emprunteur aura payé 60 000 € d'intérêts et 100 000 € de capital, soit 160 000 €

Dès lors, quel prêt choisir ? A première vue, le crédit amortissable aura des mensualités plus lourdes mais sera moins cher. Mais cette analyse est trop rapide, le crédit in fine présente de nombreux avantages. La SCI aura un coût de crédit moins important à supporter au début et donc pourra bénéficier d’une trésorerie. Ensuite, si elle est à l’IS ou si le bien est loué, elle pourra déduire des intérêts d’emprunts plus importants que lors d’un crédit amortissable. Le crédit in fine optimise donc le mécanisme du déficit foncier. Note : Avec un crédit in fine est souvent adossé un contrat d’assurance vie au nom des associés. Le remboursement du prêt se fera par leur intermédiaire et non par la société : c’est le contrat qui servira au remboursement du prêt.

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« Le montage permettra de défiscaliser les intérêts imputés sur les loyers de l’immeuble financé et de couvrir tout ou partie de l’amortissement du capital par le rendement procuré par le placement de la somme empruntée »59 Concrètement, afin de pouvoir rembourser le capital en fin de prêt, l'emprunteur souscrit, le plus souvent, un contrat d'assurance vie (éventuellement un contrat d'épargne comme un contrat de capitalisation) sur lequel il verse le montant de son apport personnel. Pour garantir sa créance, la banque peut être désignée comme bénéficiaire du contrat d'assurance vie ou prendre le contrat en gage, le plus souvent par nantissement. La somme versée sur le contrat d'assurance vie est bloquée pendant la durée du prêt et produit des intérêts. En fin de prêt, elle est versée à la banque bénéficiaire du contrat d'assurance vie et vient rembourser le capital emprunté. Grâce au nantissement la banque aura au terme du contrat la possibilité de forcer le rachat du contrat, faculté habituellement réservée au souscripteur. Si le contrat est dénoué, les bénéficiaires seront en premier rang la banque pour le montant du prêt et le reliquat ira aux héritiers pour les intérêts capitalisés. Enfin bien entendu le mécanisme sera optimisé par la location du bien qui permettra de payer le prêt par les loyers tout en bénéficiant des déficits fonciers. Le montant de l'apport personnel est déterminé de manière à ce que le total des primes du contrat d’assurance vie versées à la souscription du contrat d'assurance vie et les intérêts capitalisés soit égaux à la somme empruntée. Exemple : Denis B. et Fabrice D. souscrivent un emprunt bancaire in fine d'un montant de 140 000 € sur une durée de 10 ans. Parallèlement, l'établissement de crédit leur demande de souscrire un contrat d'assurance vie sur lequel ils effectuent un versement de 95 000 €. Ce placement est rémunéré à 4 % et produira 45 623,19 € d'intérêts sur 10 ans. La banque demande un nantissement sur ce contrat. Le total 140 623,19 € c'est-à-dire 95 000 € de primes + 45 623,19 € de produit est versée au terme des 10 ans à la banque bénéficiaire du contrat d'assurance vie et vient en remboursement du capital emprunté. Pendant la durée du prêt, Denis et Fabrice n'auront payé que les intérêts dus sur 140 000 €. Note : En pratique, sur ce type de montage conjuguant assurance vie et prêt in fine si le financement intervient au niveau d’une SCI, souvent l’établissement préteur demande également le cautionnement ou le gage d’une part de la SCI (une seule part généralement) afin d’être averti en cas de cession. b. La prise de garantie de l’investissement L’établissement de crédit va demander le plus souvent la constitution d’une garantie en cas de non-paiement. Il va s’agir soit d’une garantie réelle : Hypothèque, privilège de préteur de
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Michel Leroy, Assurance – Vie et gestion du patrimoine, p.385, ed. Lextenso

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deniers ou le nantissement des parts sociales, soit d’une garantie personnelle ce qui signifie qu’elle elle va demander à une personne de se porter caution pour le paiement du prêt. En complément, il sera recommandé de souscrire une assurance décès pour la durée du prêt. Le privilège de prêteur de deniers (PPD) permettra à la banque en cas de non-paiement, de saisir le bien pour le vendre par préférence aux autres créanciers et donc en rang prioritaire sur le bien, il est assis sur l’immeuble existant et non sur une éventuelle construction. Le préteur détenteur de cette garantie sera payé en rang de préférence sur le prix de vente c'est-àdire avant les créanciers ordinaires et avant les créanciers dont le privilège est né après ce PPD. L’acte de vente notarié doit contenir la précision d’un privilège de prêteur de denier et doit constater le prêt. Le privilège doit subir la formalité de l’inscription au bureau des hypothèques compétents (celui du lieu de situation de l’immeuble) dans les deux mois de la signature de l’acte. L’hypothèque est une garantie qui poursuit le même objectif que le privilège de préteur de deniers, elle permet à la banque de faire saisir le bien et de se faire payer en rang de préférence sur le prix de vente. Elle bénéficie aussi à ce titre « d’un droit de préférence et de suite ». Mais l’hypothèque ne garantit pas forcément le prêt immobilier, elle peut être utilisée pour n’importe quelle créance. La constitution d’une hypothèque est en général demandée par le créancier mais nécessite aussi l’accord de l’emprunteur. Elle doit être faite par acte notarié et également déposée aux bureaux des hypothèques et n’est opposable qu’à partir de son dépôt (il n’y a pas de délai légal imposé pour le dépôt). Pour ces deux garanties, en terme général, on parle de garanties hypothécaires. Elles auront un coût : L’hypothèque sera soumise à la taxe de publicité foncière (TPF, 0,715%), néanmoins si un PPD est effectué en même temps que cette dernière, la TPF ne sera pas exigée. Les garanties hypothécaires subiront le salaire du conservateur supplémentaire pour cause de prêt (0,05%), les honoraires proportionnels du notaire et un droit fixe de 125€. Il est à noter que le notaire devra renouveler cette inscription tous les 10 ans. La durée d’une hypothèque est au maximum de 50 ans. Si l’immeuble doit être vendu ou l’hypothèque levée, il faudra effectuer une mainlevée pour radier l’inscription. Le nantissement consiste à donner en garantie les parts de la SCI. Le nantissement est réalisé par simple déclaration après de l’établissement prêteur ou directement au greffe. Si le prêt n’est pas remboursé, le créancier pourra, à son choix, se faire attribuer la société dans la limite du passif ou faire vendre le bien pour exercer son droit de préférence. B. Le coût d’une SCI Constituer une SCI entraine non seulement un formalisme mais aussi un coût. A toutes les étapes de la constitution, des frais vont apparaître. Dès lors, combien coûte la constitution d’une SCI ? Le prix est très variable et dépend des étapes effectuées. Les statuts : Les statuts authentiques (rédigés par un notaire) sont généralement conseillés, mais ils peuvent être effectués avec ou sans l’aide d’un autre professionnel, on parle alors de statuts sous seing privé, dans cette dernière hypothèse, le coût peut être nul et il n’y a pas de barème pour les professionnels, sachant que l’intervention d’un avocat est généralement plus cher qu’un notaire. La rédaction des statuts par un notaire entraine la perception d’honoraires et d’émoluments (de type article 4 ou article 13 du tarif notarial c’est-à-dire libre). Le

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prix variera en fonction de la complexité de l’acte de société et du nombre de pages. Auparavant, les prix étaient prédéterminés selon des unités de valeur en fonction des formalités et du temps effectués mais aujourd’hui, le prix de la rédaction de statuts chez un notaire est quasiment libre. Le coût pour une rédaction de statuts est estimé entre 180€ et 1200€ hors taxe selon la complexité du dossier, le prix classique se situant plutôt aux alentours de 550€ hors taxe. En pratique, la rédaction statutaire étant un acte libre pour le notaire, les prix peuvent varier de façon importante. Néanmoins, il subsiste encore un émolument tarifé reglementé dégressif en cas d’apport en nature d’un bien soumis à la publicité foncière (apport en nature d’un immeuble)60. Droits d’apports : Les droits d’apports sont exigibles au moment de l’enregistrement des statuts, qui s’effectue dans le mois de la signature des statuts. Dans le cadre d’une SCI à l’impôt sur le revenu, les apports purs et simples sont exonérés. Si la SCI est à l’IS, les apports en numéraire sont également exonérés, mais les apports d’immeubles par une personne physique sont soumis au droit de vente de 5%. Pour les apports soumis à la TVA immobilière, cette dernière replacera les droits d’enregistrement. A ce moment-là, si la SCI opte pour la Tva, les loyers la subiront mais la SCI pourra récupérer la TVA acquitté lors de l’achat. Immatriculation : Le montant de l’immatriculation auprès du greffe est fixe. Au 01/08/2011 son coût est de 83, 96€ Publication dans un Journal d’Annonces Légales : La liste et le prix des JAL sont définis par arrêté préfectoral annuel. Le coût de cette insertion varie selon le nombre de lignes et se situe généralement entre 100 et 250€.

-

Il est à noter la disparition du droit de timbre depuis quelques années, qui était auparavant obligatoire pour tout acte présenté à la formalité de l’enregistrement. De même la SCI, est dispensée du paiement du droit fixe appelé « paiement du droit sur état » de 125€. Comme déjà précisé, la plupart de ces formalités pourra s’opérer au « guichet unique » du Centre de Formalités des Entreprises dans un souci de simplification. III. Les risques juridiques

A.

Requalification en société commerciale

Une Société Civile ne peut exercer qu’une activité civile et donc ne peut pas avoir une activité commerciale telle que définie par le Code de commerce. En principe une activité patrimoniale ou de gestion reste une activité civile sauf exception (ex : loueur meublé). Mais si la société est requalifiée, de nombreuses conséquences défavorables vont en découler :
60

Guide la taxe des actes notariés, 73ème édition – le petit guide bleu, ed. Pierre Lechène

32

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-

Les associés seront responsables indéfiniment et solidairement entre eux. La société sera obligée de tenir une comptabilité commerciale. La SCI sera soumise à l’IS. Le régime fiscal changera et sera assimilé à une cession d’activité61 (imposition des profits non encore imposés, taxation des plus-values latentes, droit d’enregistrement exigé pour passage d’une société IR à une société IS sur la valeur vénale des immeubles,…).

L’article 206 du CGI qualifié de « Bête et Méchant » par le défunt Maurice Cozian, 62 dispose que lorsque l’activité sera commerciale, il y aura de plein droit application de l’IS et ce, sans prise d’option de la part des associés.

B.

Abus de droit

Il y a abus de droit lorsque la SCI a été constituée dans un but fiscal, le plus souvent lorsqu’elle a été créée pour « générer du déficit foncier ». En effet la SCI est un outil d’optimisation fiscale mais il ne faut pas oublier que l’objectif fiscal ne doit pas exclusivement guider les associés, sinon l’abus de droit pourrait être retenu et un redressement pour être effectué par l’administration fiscale. L’intérêt civil doit donc apparaitre comme prioritaire aux yeux de l’administration (par exemple la gestion d’une indivision). L’administration devra démontrer que l’acte ou que le montage opposé :  A un caractère fictif : l’opération n’est pas réellement réalisée.  A le caractère d’une simulation : l’acte dissimule la vraie nature de l’acte.  Ou poursuit un but exclusivement fiscal dans le but d’éluder ou de diminuer l’assiette de l’impôt. Ces conditions ne sont pas cumulatives, il suffit qu’une seule apparaisse pour que l’abus de droit soit retenu. Le comité de l’abus de droit rend des avis au cas par cas, donc il est difficile de déterminer ce qui sera ou non dans le futur qualifié d’abus de droit, néanmoins nous pouvons citer quelques exemples qui ont été retenus comme tels : - Lorsque la SCI a loué à un associé des bureaux avec pour objectif unique de déduire les déficits.63 - Certaines SCI avec concomitance entre la donation et la constitution de la société civile. - Lorsque la SCI ne fonctionne pas réellement. A contrario, par exemple a été retenue comme valable une SCI constituée pour prendre à bail une exploitation agricole dans le but de maintenir l’exploitation familiale64.

61 62

Code Général des Impôts Article 202 TER Diane De Saint Affrique –Tiberghien, les sociétés civiles comme mode d’organisation du patrimoine, ed. Litec Conseil d’Etat 23/08/2006 n°262914 Conseil d’Etat, 10 juin 1981 n° 19079

63 64

33

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Il est à rappeler que l’abus de droit peut être évité préventivement par la technique du rescrit fiscal: L’administré consulte l’administration sur le montage envisagé et celle-ci émet une réponse à la demande. Si l’opération est autorisée, l’administré est protégé Il convient de préciser que dans le silence de l’administration et si tous les éléments nécessaires ont été précisés, le redressement pour abus de droit ne peut pas être retenu. Néanmoins, le résultat de cette procédure est incertaine et les décisions sont apportées au cas par cas. Ils convient donc d’être particulièrement attentif quant aux motivations, mais surtout aux justifications civiles pouvant être apportées dans l’hypothèse où une procédure d’abus de droit pourrait être retenue.

C.

La perte de certains dispositifs avantageux a. La protection du logement de la famille

Les articles 763 et 764 du Code civil instituent un droit viager et un droit temporaire au logement de la famille au profit du conjoint survivant. En effet, lors du premier décès dans un couple, le conjoint pourra invoquer soit un droit temporaire au logement d’une durée d’un an qui est d’ordre public et donc qui ne peut être enlevé par disposition testamentaire, soit un droit viager au logement qui lui peut être aménagé par voie testamentaire, n’étant pas d’ordre public, le testateur pourra en priver son conjoint survivant. La SCI ne permet pas cette protection : en effet, le texte stipulant « Un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession », de facto un bien appartenant a une structure sociétaire se retrouve hors champ d’application de ces dispositifs. Plusieurs auteurs ont proposé des solutions à cette problématique, comme « un bail entre le société et les époux de l’immeuble » proposé par Marie Hèlene Monsèrié-Bon65, le bénéfice du bail se substituera alors au droit viager mais le montage est dangereux, l’administration tolère mal ce dispositif considérant régulièrement que l’unique but est d’éviter l’impôt.66 La solution la plus envisageable est la combinaison de plusieurs propositions67 : un commodat entre le SCI et les époux complété avec une précision dans les statuts de la SCI qui prévoieront la nomination des époux comme cogérant avec trois clauses cumulatives : -­‐ Une imposant que le décès ne remettra pas en cause le mandat de l’autre ; -­‐ Une autre stipulera que le gérant aura tout pouvoir pour mettre un terme ou renouveler le commodat. 68
Droit et patrimoine 2004 n° 128 Cours de cassation, 1ere chambre civile 3 février 2004 Droit et patrimoine 2010 N°189 G. Chauchatrozier 68 Définition du commodat : Un commodat ou prêt à usage est un contrat par lequel une chose est prêtée gratuitement à l'emprunteur, appelé commodataire, à la charge pour lui de la restituer en nature au préteur appelé commodant. Il pourrait se comprendre comme contrat de location sans loyer. Le commodat est codifié par les articles 1874 et suivants du Code civil qui n’évoque plus qu’aujourd’hui le terme « prêt à usage » car le mot commodat a été supprimé du vocabulaire juridique par la loi du 12 mai 2009, bien qu’en pratique il reste couramment utilisé.
66 67 65

34

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-­‐

Et enfin que ce gérant ne pourra être révoqué qu’à la majorité des associés. b. La déclaration d’insaisissabilité

Les articles 2284 et 2285 du Code Civil et les articles L526-1 et L526-2 du code de Commerce instituent une véritable protection du patrimoine immobilier personnel de l’entrepreneur qu’il n’a pas affecté à l’exploitation. En effet, grâce à la déclaration d’insaisissabilité, l’entrepreneur protègera une partie de son patrimoine immobilier de l’action de créancier dont la dette est issue de l’activité professionnelle de l’entrepreneur. Depuis son instauration la doctrine et la pratique notariale excluaient de facto ce régime de protection pour une résidence principale détenue par une SCI, faute de précisions du texte. Cette position a été confirmée par une réponse ministérielle du 5 avril 2005 réglant la question que se posaient praticiens et chercheurs. c. Le Bail d’habitation Un bail d’habitation classique est d’une durée de 3 ans mais il est porté à 6 ans lorsque le bailleur est une personne morale à l’exclusion des sociétés civiles dont les associés sont uniquement des parents et alliés jusqu’au 4ème degré. Le problème posé est la question du congé : la durée du bail étant plus longue, alors même que le congés ne peut être donné que pour expiration du bail, le fait de détenir un bien par structure sociétaire même transparente, double la durée du bail et donc réduit l’exercice de cette possibilité ne pouvant être exercée que tous les 6 ans, alors que le locataire peut l’exercer à tout moment. Le droit de reprise du propriétaire est également minoré, en effet lorsque le bien est détenu par une SCI, la Cour de Cassation dans un arrêt du 19 janvier 2005 a bien étendu ce droit à tous les associés d’une SCI mais a réservé le bénéfice à eux même, alors que lors de la possession en direct, le bien peut être repris par le bailleur pour y habiter, mais également pour loger son partenaire « pacsé », son concubin notoire, son conjoint, ses ascendants ou ses descendants. d. Perte des avantages liés au statut de l’indivision L’un des arguments récurrent à la création d’une SCI est la sortie du régime de l’indivision qui est par nature instable mais un point est rarement soulevé, c’est le régime fiscal de l’indivision qui est favorable au partage ou à la cession. En effet les cessions entre indivisaires sont soumises au droit de partage de 1.10% (2.50% au 01/01/2012, LOF rectificative 2011) alors que les cessions de parts sociales supportent un droit de 5%. Egalement la cession entre indivisaire est exonérée.69 Ces deux régimes sont soumis à deux conditions :

69

Bulletin Officiel des Impôts 8 M-1-04, N°7, 14/01/2004

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-­‐ Une licitation entre membres originaires de l’indivision, leur famille ou ayant droit -­‐ Une indivision qui a pour origine une liquidation de communauté ou de succession ou une indivision dans le cadre du PACS ou des époux avant leur mariage ou des biens issus de donation partage. e. Taxation de la plus-value En respect du Code Général des Impôts, les sociétés imposées à l’impôt sur le revenu (en réalité n’ayant pas opté pour l’impôt sur les sociétés), la plus-value réalisée sera taxée de manière transparente au nom de chaque associé et à proportion de leurs parts sociales respectives et selon leur régime d’imposition particulier ou professionnel. (On parle généralement pour les SCI de sociétés semi-transparentes) L’exonération de plus-value concernant la résidence principale ne concernera que l’associé qui occupait réellement le bien vendu à titre de résidence principale. Certaines exonérations anecdotiques sont également rabotées : Les biens de 15 000 euros ne sont pas taxables en principe et ce seuil se cumule sur la part de chaque indivisaire. Dans le cadre d’une SCI, ce seuil ne sera appliqué qu’une seule fois. De même pour l’abattement de 1000€ alors que dans le cas d’indivision ou de couple où il y a un abattement de 1000 euros par propriétaire. f. Les droits de mutation à titre gratuit Une société ne peut pas donner un élément de son patrimoine à un associé et bénéficier des abattements de l’article 779 (et suivant) du CGI et du régime fiscal des mutations à titre gratuit. Cette précision peut sembler logique et semble avoir peu d’incidence pratique car contournable facilement par la cession ou la donation de parts sociales qui précèdera une dissolution ou un retrait d’associé. Mais on multiplie les opérations et en conséquence le coût total. En particulier le coût fiscal qui peut contenir une plus-value. Il conviendra donc avant de constituer une SCI de ne pas réfléchir seulement à court terme, mais aussi à un futur plus lointain. Avant de terminer, il convient de préciser que l’abattement de 20% au titre de la résidence principale dans la déclaration de la succession ne sera pas applicable. Chose qui a peu d’incidence en pratique car souvent les notaires ne l’appliquent pas pour une question de plusvalues. g. Ecartement des lois de protection de l’acheteur ou de l’emprunteur La loi SRU du 13 décembre 2000 a instauré un droit de rétractation ou de réflexion de 7 jours pour l’acquéreur non professionnel d’un immeuble à usage d’habitation. La pratique notariale a écarté ce texte dans le cadre des acquisitions effectuées par des sociétés, soutenue par une partie de la doctrine.

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Dans le sens du texte, le Conseil Supérieur du Notariat, par une note, souhaite que les praticiens appliquent cette loi pour les SCI familiales, mais aujourd’hui il est difficile d’appliquer ce texte à une catégorie unique de société civile immobilière sans précision législative ou réponse ministérielle. Malgré cette intervention, dans la pratique, la plupart des SCI se retrouvent privées de ce droit. Alors que la Cour de cassation n’a jamais eu l’occasion de se prononcer sur l’application du délai de rétractation de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation, 70 la cour d’appel d’Aix en Provence71 dans la désormais célèbre affaire de la villa « La Léopolda » à Villefranche sur Mer, vient de statuer sur la non application de cet article en faveur d’une SCI à « objet large ».72 Néanmoins, dans l’attente d’une confirmation de celui-ci par un arrêt de la Cour de cassation, pour la doctrine l’affaire n’est pas classée… Egalement, le bénéfice de la protection issue de la loi Scrivener de 1979 concernant les acquéreurs emprunteurs, qui se veut relativement protectrice envers le consommateur et ses intérêts (délai de réflexion de 10 jours, obligation de mentionner certaines informations sur l’offre,… ), ne s’applique pas lorsque l’acquéreur est une SCI, la Cour de Cassation ayant statué sur le fait qu’une personne morale était une exception à ce régime protecteur. 73 h. ISF L’abattement de 30% pour la résidence principale est le plus souvent écarté. Dans la pratique, il semble que malgré cela l’administration fiscale fasse preuve d’une certaine tolérance vis à vis de cet abattement.74

L. 271-1 CCH : « Pour tout acte ayant pour objet la construction ou l'acquisition d'un immeuble à usage d'habitation, la souscription de parts donnant vocation à l'attribution en jouissance ou en propriété d'immeubles d'habitation ou la vente d'immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière, l'acquéreur non professionnel peut se rétracter dans un délai de sept jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l'acte. Cet acte est notifié à l'acquéreur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise. La faculté de rétractation est exercée dans ces mêmes formes. Lorsque l'acte est conclu par l'intermédiaire d'un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la vente, cet acte peut être remis directement au bénéficiaire du droit de rétractation. Dans ce cas, le délai de rétractation court à compter du lendemain de la remise de l'acte, qui doit être attestée selon des modalités fixées par décret. Lorsque le contrat constatant ou réalisant la convention est précédé d'un contrat préliminaire ou d'une promesse synallagmatique ou unilatérale, les dispositions figurant aux trois alinéas précédents ne s'appliquent qu'à ce contrat ou à cette promesse. Lorsque le contrat constatant ou réalisant la convention est dressé en la forme authentique et n'est pas précédé d'un contrat préliminaire ou d'une promesse synallagmatique ou unilatérale, l'acquéreur non professionnel dispose d'un délai de réflexion de sept jours à compter de la notification ou de la remise du projet d'acte selon les mêmes modalités que celles prévues pour le délai de rétractation mentionné aux premier et troisième alinéas. En aucun cas l'acte authentique ne peut être signé pendant ce délai de sept jours. » CA Aix, 4 chambre A, 15 avril 2011 Une SCI de gestion à objet large ne bénéficie pas du délai de rétraction de l’article L.271-1 du Code de la construction et de l’habitation, JP. Garçon, juriste au CRIDON-Ouest et docteur en droit, semaine juridique notariale et immobilière, 15 juillet 2011 73 Cours de cassation, 1ere chambre civile, 10 février 1993
72 71 ème

70

96 congrès des notaires (2000) à Lille, le patrimoine au XXIème siècle / et revue Droit et Patrimoine n°189 02/2010, G. Chauchatrozier

74

ème

37

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Chapitre 2 : L’approche Familiale Traditionnelle de la SCI

I.

La création ou l’augmentation d’un « patrimoine » spécifique

L’immobilier a toujours été très important dans le cœur des Français, cet attachement aux murs et à la terre s’explique naturellement, et aujourd’hui dans une période d’allongement de la vie, la constitution d’un patrimoine est encore plus importante. En effet, une vie de plus en plus longue coïncide avec une période d’inactivité importante : la retraite. Aujourd’hui, nous savons que les pensions de retraite ne vont faire que baisser, nous devons donc trouver des solutions pour que les retraités puissent conserver leur niveau de vie. Egalement, le coût de la vie est de plus en plus élevé avec de nouveaux besoins et donc il est nécessaire de trouver de nouveaux revenus. L’investissement immobilier est une solution qui répond à ces attentes. Que ce soit pour une création ou une augmentation de patrimoine immobilier, la problématique reste la même : accroître ses ressources. L’investissement peut être réalisé en direct ou par le biais d’une SCI. L’un des autres intérêts de la SCI est l’investissement à plusieurs, ce qui permet d’augmenter la capacité financière de l’investissement mais aussi d’obtenir des financements bancaires dans certains cas. BUT Nouveaux revenus Mode de financement conseillé Financement principal par les associés : SCI peu ou pas de dettes → bénéfices à répartir entre les associés Financement principalement par emprunt car réduit l’imposition Pas de trésorerie (remboursement d’emprunt supérieur aux loyers) → pas de revenus de la SCI mais déduction des intérêts d’emprunt

Augmentation du Patrimoine immobilier

A.

Un patrimoine immobilier de rapport

La société civile immobilière (ou la société civile) est un outil adapté pour développer une activité d’investisseur locatif. L’investisseur peut investir dans un patrimoine immobilier d’habitation plus sécuritaire avec un taux de rendement moyen brut de 5% (environ 3% net) qui peut être facilement diversifié. Il présentera l’avantage d’être accessible en terme de prix d’achat. L’investisseur peut 38

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également acheter de l’immobilier professionnel qui, lui, est plus dynamique en terme de rendement (environ 10%) mais présente l’inconvénient d’être plus risqué. a) les types de locations La location peut être réalisée selon deux modalités : une location d’immeuble bâti vide appelée location nue ou une location immobilière meublée. Ce qui peut paraitre un détail, est en pratique très important, car un statut spécifique pour chaque type d’opération va en découler. Les investissements peuvent se faire en direct ou par le biais d’une SCI qui isolera le bien du patrimoine privé. La location nue est régie en particulier par la loi du 6 juillet 1989 qui règlemente le bail de location du logement vide de façon assez restrictive (durée, renouvellement,…). Ce type de location est une activité civile qui est imposée aux revenus fonciers. Un des aspects intéressant de ce type de location est la possibilité d’imputer un déficit foncier de 10700 € maximum par année et par foyer fiscal, sur les revenus globaux du foyer, le surplus, lui, peut être reporté dans la limite de 10 ans. Ce régime peut être complété par un régime d’incitation à l’investissement locatif comme le régime Scellier qui permet de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu.75 Il faut également rappeler que la durée du bail d’habitation dans le cadre d’une SCI est plus longue qu’en direct. En effet, les baux effectués par les personnalités morales sont conclus pour une durée de 6 ans et également, sauf SCI entre parents, il est impossible de reprendre le bien, l’article 16 de la loi du 6 juillet 1989 prévoyant qu’une « SCI ne peut donner congé pour reprendre ». La location en meublé, elle, déroge à la loi du 6 juillet 1989 et se trouve être plus libérale (bail écrit non obligatoire (mais recommandé), loyer et augmentation libre, délais moins importants,…). La location meublée ou équipée reste une activité civile proprement juridique imposée aux BIC (bénéfices industriels et commerciaux). Ce BIC est en principe non professionnel. Au niveau fiscal cette activité est considérée comme commerciale. Le résultat n’est pas imputable directement sur les revenus du particulier. Néanmoins il peut être effectué une opération appelée « tunélisation » qui permet de reporter les déficits sur les BIC de même nature pendant 6 ans. Néanmoins, de l’opération de location meublée découle deux régimes différents, la location meublée non professionnelle et la location meublée professionnelle.

75

cf. Chapitre 3, I,E, La SCI et le Scellier

39

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Location Nue Imposition : Revenus fonciers

Location meublé Imposition : BIC

Dans le cadre d’une SCI à l’IR : imposition 2 types de Location meublées : aux revenus fonciers également Ou SCI à l’IS aux taux habituels de 15% → Location meublée professionnelle puis 33%1/3 → Location meublée non-professionnelle

b)

LMP et LMNP

Sous certaines conditions, le loueur meublé va basculer dans l’un ou l’autre des régimes. Le régime de la location meublée a été fortement réformé en 2009. Il est à noter qu’un régime transitoire est également disponible pour les locaux d’habitation en état futur d’achèvement ou de rénovation ou ayant été réservés avant le 01/01/2009. Depuis la réforme, le loueur meublé peut être professionnel ou non professionnel. : Loueur meublé Loueur meublé professionnel Loueur meublé non professionnel 3 conditions cumulatives : Si l’une des trois conditions vues • Les revenus de la location sont > à précédemment n’est pas remplie, le loueur meublé sera non professionnel. 23 000€ • Les revenus de la location sont > aux autres revenus du foyer fiscal • Un membre au moins est inscrit au RCS ↓ Le déficit peut être imputé sur les autres revenus Il convient d’être vigilant : en effet, si une SCI se livre à l'activité de location meublée, elle devient automatiquement assujettie à l'impôt sur les sociétés, ce qui prive ses associés de toute perspective d'imputation du déficit fiscal. Pour comprendre cela, il est utile de rappeler que la location meublée est considérée par l’administration fiscale comme étant une activité commerciale qui ne génère pas des revenus fonciers mais des BIC. A ce titre, elle ne peut être exercée au travers d'une SCI à l'IR dont l’objet ne peut être que civil. Les conséquences qui découlent de cette imposition à l’IS sont essentiellement fiscales : - Imposition à l’IS et imposition supplémentaire lors de la distribution des bénéfices - Pour la cession de l’immeuble : régime des plus-values professionnelles et taxation des plus-values latentes

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Pour des personnes qui souhaiteraient conserver une imposition à l’IR en location meublée, l’une des solutions préconisée est de constituer une SARL familiale qui reste transparente. B. Le piège à éviter : la détention de sa résidence principale en SCI

La détention par le biais d’une SCI de sa résidence principale sauf but précis76 (par exemple entre concubin) est très dangereuse et en principe déconseillée. Tout d’abord, fiscalement, il serait tentant pour un contribuable de créer un déficit foncier en se louant sa résidence principale par l’intermédiaire d’une SCI. De nombreuses personnes ont en effet créé des SCI en apportant leur résidence principale, effectuaient à leur profit une location à faible loyer et dans un second temps ils déduisaient les frais de leur résidence principale, tel que les intérêts d’emprunts, charges de copropriété, dépenses d’entretiens, revenus fonciers, travaux,… Ainsi, ils développaient un déficit foncier reportable sur les autres revenus. Même si ce montage est parfaitement valable civilement, l’administration fiscale a considéré fort logiquement que ce type de d’opération constituait un abus de droit et la jurisprudence a été constante sur ce point. Egalement, créer une SCI sans but précis pour détenir sa résidence principale peut être un piège fiscal pour les associés. Dans le régime actuel, il n’y a pas de différences de traitement notable pour les SCI à l’IR entre la détention en direct et la possession par le biais d’une SCI. Mais dans une période de recherche de fonds publics pour financer la dette, quid de l’avenir ? Pour Thierry Andrier, notaire spécialiste de la SCI et le défunt professeur émérite de l’université de Bourgogne, Maurice Cozian, un risque se profilant est celui de l’application de la taxe annuelle de 3% sur l’immobilier de la société pourtant aujourd’hui non applicable aux SCI. Mais il serait également facile pour l’Etat de trouver une nouvelle source de revenus en créant une nouvelle taxe spécifique aux SCI. Vu le nombre de ce type de sociétés en France, cet impôt serait fort lucratif. Il convient donc de toujours constituer une SCI avec une motivation précise et non pour céder « à la tendance ». Il est utile de rappeler que les notaires forts incitateurs de SCI, suite à de nombreux litiges créés en particulier par des SCI inutiles, ont rappelé l’intérêt d’utiliser la structure d’une SCI dans des situations réellement appropriées uniquement.77 De plus la constitution d’une société civile inutile ou peu intéressante va entrainer un certain nombre de frais dus au formalisme obligatoire, il n’est donc pas certain que les parties s’y retrouvent. De surcroît, la SCI ne permet pas de bénéficier des avantages de certains prêts aidés à destination des personnes physiques comme les CEL, PEL ou le prêt à taux 0% souvent réservé à l’acquisition de la résidence principale, la personnalité morale faisant obstacle. Toujours sur un plan bancaire le délai de 10 jours de réflexion à la réception de l’offre de prêt78 ne s’applique pas. Autre point négatif, le délai de 7 jours de rétractation ou de réflexion à la signature de l’avant contrat ou à défaut de l’acte d’acquisition stipulé par l’article 72 de la loi SRU ne
76 77 78

, cf. Chapitre 2, III, la SCI à l’épreuve du couple ou outil d’optimision Note Conseil Supérieur du Notariat Loi Scrivener

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s’applique pas aux SCI car ce texte est réservé aux non professionnels. (Article L271-1 du Code de la construction et de l’habitation) L’idée qu’apporter sa résidence principale à une SCI permet des économies fiscales est une idée très répandue. Dans la meilleure des situations, l’opération sera neutre fiscalement. Au pire, elle pourra détériorer la situation fiscale et de surcroît fera perdre au contribuable l’abattement de 30% sur la résidence principale. Il conviendra d’étudier attentivement la situation avant d’effectuer une telle opération qui généralement, ne se justifiera que dans deux situations : les couples non mariés et la transmission familiale. C. Les résidences secondaires ou de loisirs

Une résidence de loisir coûte cher alors qu’elle est souvent inutilisée dans l’année. Si un investisseur veut limiter sa perte ou optimiser son achat, deux solutions existent : l’achat en direct avec location ou l’achat de sa résidence de loisirs à plusieurs. Aujourd’hui, dans le cas d’achat à plusieurs notamment dans des lieux touristiques, la SCI semble particulièrement adaptée, au-delà de la gestion de l’indivision, cette structure va permettre plusieurs aménagements à condition bien sûr d’être vigilant dans la rédaction des statuts. Il faudra veiller également à la rédaction d’un règlement intérieur pour l’utilisation des locaux. Dans le cas où la SCI emprunte et fait construire, la partie « construction » sera soumise à la TVA immobilière. Si la SCI loue en meublé est accompagnée de services annexes de type hôtelier, les services seront imposés à 5.5% en TVA et donc les investisseurs pourront récupérer progressivement cette TVA.79 Pour gérer ses locations, la SCI peut donner un mandat de gestion à un professionnel, avec plusieurs propriétaires, cela sera plus simple, tout en ayant la possibilité de conserver telle ou telle période disponible pour les propriétaires. Si la résidence est louée, les associés pourront déduire les intérêts d’emprunts des revenus fonciers. Notons que si la société dégage moins de 38000€ (38120€ en 2011) de base imposable, nous pourrons lui conseiller d’opter pour l’Impôt sur les Sociétés (attention cette option est irrévocable) afin de bénéficier d’un taux d’imposition faible à 15%. Les associés pourront également déduire l’amortissement de la résidence. Ce montage a été effectué hors cadre familial mais également a été préconisé sans être sanctionné dans le cadre familial sous condition d’un réel investissement des enfants pour leur part. A ce moment-là, afin d’optimiser la transmission, les recommandations pour un démembrement des parts des parents sont à respecter.80

Pascal Denos, ancien expert-comptable, aujourd’hui professeur de droit fiscal et commissaire aux comptes, Guide pratique de la SCI, ed. Eyrolle. 80 cf. Chap 2,V, B, La SCI et la gestion de droit démembrés et cf Chapitre 1, III, Les risques juridiques de la SCI

79

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II.

La SCI, Mode d’organisation et gestion de l’indivision

L'indivision est le concours de plusieurs droits de même nature sur un même bien sans qu'il n'y ait division matérielle des parts81. L’indivision même organisée est un statut précaire du fait du « droit à partage » qui peut être demandé à tout moment et par le fait que toute convention d’indivision n’est que temporaire. Comme l’a souligné Axel Depondt, notaire à Paris et membre du comité de l’abus de droit, cet emploi traditionnel de la SCI en mode de gestion de l’indivision « permet de substituer à la règle de l’unanimité, celle d’une majorité à géométrie variable ». Egalement les parents souhaitent souvent que le bien reste dans la famille une fois décédés, et la SCI est une structure adaptée pour cela. Il faudra veiller à éviter les excès des associés et porter une grande attention à la rédaction des statuts, en particulier à la clause qui permet la sortie des minoritaires et également aux différentes clauses d’agréments qui peuvent concerner les mutations à titre onéreux ou même les transmissions à titre gratuit, alors que cette situation n’existe pas en indivision. Cette clause d’agrément est en pratique très importante : elle va permettre de contrôler l’entrée d’associés indésirables. Les SCI trouveront également un fort intérêt dans le cadre de la transmission de biens non divisibles. Les motivations sont différentes selon qu’il s’agit d’une société constituée entre tiers ou à l’intérieur d’un groupe familial. A. Le cadre général de la SCI d’indivision Que ce soit des professionnels ou de simples particuliers, régulièrement il arrive que plusieurs personnes souhaitent acheter un bien en commun le plus souvent pour un but précis (par exemple une SCP de Notaires cherche des locaux, les professionnels achètent en SCI et font un bail entre la SCI et la SCP). Plutôt que d’acheter en indivision classique, la solution de la SCI semble de loin la plus adaptée car présente l’avantage de la stabilité et donc évite l’incertitude liée au statut de l’indivision. Elle permet par l’intermédiaire d’une structure juridique adaptée spécifiquement pour la situation de gérer le patrimoine immobilier, en lui apportant stabilité et souplesse dans les règles à définir statutairement, tout en permettant de contrôler l’entrée et la sortie des associés. Egalement dans le cadre de transmissions, à condition de combiner et de maitriser les techniques de transmission traditionnelles ainsi que les possibilités offertes par la SCI, cette forme sociale parait également adaptée, en particulier grâce à la possibilité de transmettre progressivement et grâce à une maitrise rigoureuse de la rédaction des statuts, de préférence par un professionnel, qui permettra de définir des règles adaptées (comme dans le cas de l’acquisition).

81

Wikipédia

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B. La SCI dans le cadre familial suite à une transmission L’une des raisons les plus légitimes et les plus traditionnelles est la gestion dans le cadre familial du régime de l’indivision. En effet, il n’est pas rare que suite à une acquisition à plusieurs ou une transmission par donation ou succession (souvent inorganisée), plusieurs personnes se retrouvent propriétaires d’un même bien pour part indivise. Le décès en est souvent la principale cause et ce n’est pas anodin si les règles sur l’indivision dans le Code civil se trouvent juste avant les règles du partage pour cause d’héritage.82 La SCI va permettre d’organiser ce patrimoine indivis en clarifiant en particulier la gestion. L’indivision et le couple sera traitée dans une partie spécifique. a. Comparaison des deux régimes Tout d’abord, ce qui caractérise la différence entre les deux régimes est la présence d’une personne morale dans la SCI et un certain nombre de prérogatives sont attachées à celle-ci (par exemple lors d’une cession de parts de la société, le cessionnaire s’engage aussi à régler une partie ou totalement le passif), ce qui assure une certaine continuité et stabilité. Mais il n’y a pas que des avantages : par exemple certaines réductions d’impôt ne sont pas accessibles par le biais de la SCI. De même, la SCI va soustraire certaines dispositions fiscales avantageuses dans le régime de l’indivision. 1. L’instabilité liée au régime de l’indivision Cette instabilité est liée à l’article 815 du code Civil « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision » et peut donc provoquer le partage. En effet, des personnes qui décident de maintenir le régime de l’indivision sans aménagement ont une véritable « épée de Damoclès » au-dessus de leur bien, les indivisaires n’étant pas véritablement maîtres à bord sur ces aspects et liés à la volonté des autres co-indivisaires, ce qui est donc générateur d’incertitude et d’instabilité. Néanmoins, cet aspect peut être aménagé par une convention d’indivision d’une durée maximum de 5 ans reconductible (les SCI peuvent être constituées pour 99 ans). Il est à préciser qu’au-delà de la convention d’indivision, le droit au partage peut être exclu temporairement judiciairement et reporté dans un maximum de 2 ans si le partage provoquait une risque d’altération de la valeur des biens indivis. Egalement, l’indivision elle-même régie par une convention d’indivision ne va pas permettre de bloquer l’entrée de tiers. En effet, une convention d’indivision ne peut empêcher la donation car le droit de préemption des indivisaires ne peut s’appliquer que s’il y a vente ou transmission par décès.83 En conséquence, la donation est exclue du droit de préemption et peu importe la qualité du donataire. Or, une SCI va permettre d’encadrer totalement l’entrée des nouveaux arrivants.

Articles 815 et suivants du code civil 83 . cf. Chapitre 2, III. La SCI à l’épreuve du couple ou outil d’optimisation. 83 Art. 1872-12 et suivants du code civil

82

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2.

L’assouplissement de la gestion d’une indivision

En matière d’indivision, les décisions doivent être prises unanimement par tous les indivisaires afin d’en faciliter la gestion et l’administration. Néanmoins, une réforme importante a été effectuée par la loi du 23 juin 2006 qui est applicable depuis le 1er janvier 2007. Cette réforme modifie la règle de l’unanimité à la faveur d’une décision à la majorité des indivisaires représentant 2/3 des droits indivis pour les actes d’administration et certains actes de dispositions. Cette réforme est un assouplissement nécessaire du régime afin de faciliter l’administration et la gestion quotidienne des biens en indivision. Il convient également de rappeler un assouplissement supplémentaire à la règle de l’unanimité. En effet, la loi du 12 juin 2009 permet aux indivisaires de demander en justice la réalisation d’actes sur les biens indivis, ce même si un indivisaire refuse. Le Tribunal de Grande Instance du lieu d’ouverture de la succession sera dès lors compétent pour autoriser judiciairement l’aliénation du bien sous réserve qu’elle ne porte pas atteinte de manière excessive aux droits des autres indivisaires. Il appartient alors aux minoritaires de prouver l’atteinte. La loi ne précisant pas en quoi consiste une « atteinte excessive », il appartiendra alors à la jurisprudence d’en dégager les critères.84 L’aliénation s’effectue dans la forme des licitations par adjudication devant le Tribunal de Grande Instance ou un notaire.85 L’aliénation qui intervient dans les conditions fixées par l’autorisation de justice est opposable aux indivisaires dont le consentement a fait défaut. 86 Cette procédure exclut les cas de démembrements de propriété (un indivisaire détient la nue-propriété, l’autre l’usufruit) et les cas où l’indivisaire est dans l’impossibilité de manifester sa volonté ou présumé absent. La création de l'article 815-5-1 du Code Civil devrait donc faciliter la vente d'un bien indivis dans le cadre des opérations de partage. Tableau des prises de décisions : Décisions prises à l’unanimité Principe : toutes sauf celles prises au 2/3 Décisions prises au 2/3 Actes d’administration Conclusion et reconduction des baux d’habitation Vente de biens meubles pour payer les charges et dettes issue de l’indivision Donner un mandat général d’administration (A un professionnel, un des Co-indivisaire ou à un tiers)

Actes de conservation effectués librement par chacun des Co-indivisaires
84 85 86

Art. 815-5-1, al. 4 et 5, du Code civil Art. 815-5-1, al. 6, du Code civil Art. 815-5-1, al. 7, du Code civil

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Une SCI va permettre une plus grande latitude dès la prise de décision en encadrant celle-ci par les statuts. En cas de choix pour l’indivision, il est possible de conseiller à tous les co-indivisaires de signer une convention d’indivision dans laquelle ils nommeront un gérant chargé d’effectuer tous les actes d’administration. Cette convention peut aussi réguler les actes de disposition en permettant leur vote à la majorité simple, à l’exception de la vente qui, elle, reste soumise à l’unanimité. Il est utile de rappeler que cette convention est limitée à 5 ans, comme étudié précédemment. Notons que le gérant d’une SCI qui agit dans le cadre de l’objet social a les pouvoirs les plus étendus vis-à-vis des tiers a contrario des associés où leurs pouvoirs sont encadrés par les statuts. La SCI présente donc ici un intérêt fondamental : éviter les situations de blocage et permettre à la majorité de « gouverner ». Mais le principal inconvénient trouve sa source dans le même argument : Se retrouver seul et minoritaire à contre-courant de la majorité et avec des statuts limitatifs concernant sa sortie. b. La pression fiscale La pression fiscale en cas de cessions entre indivisaires est relativement légère. En effet elle n’est que de 1,1% ce qui est un avantage indéniable s’ils ont l’intention de procéder à des cessions entre eux. Dans le cadre de la réforme de la fiscalité du patrimoine, le droit de partage va être augmenté à 2.5% au 01/01/2012. Même s’il s’agit d’une augmentation de plus de 130% de la fiscalité, celle-ci restera toujours intéressante par rapport aux droits d’enregistrement. Il convient de relever néanmoins que cela augmentera sensiblement le coup de certaines opérations. (Comme par exemple les divorces) Par exemple : Pour un membre de la famille n’ayant pas les liquidités nécessaires mais qui souhaiterait à terme racheter les parts indivises de ses frères et sœurs dans la maison familiale pour en faire une résidence secondaire, la constitution d’une SCI est donc à proscrire et le conseil serait clairement de constituer une convention d’indivision pour la gestion pendant cette période. Ce taux de 1.1% s’applique lorsque l’origine de cette indivision est un partage successoral ou communautaire. Ce régime concerne également les donations partages, les parts sociales entre époux (même séparés de biens) ou partenaires pacsés acquises avant l’union. A l’exception de cette situation, les droits à payer pour les mutations à titre onéreux sont légèrement différents que des droits de mutation « classiques ». Dans le cadre de sociétés à prépondérance immobilière, la fiscalité est de 5% contre 5,09% en principe pour les cessions indivises auquel il faut rajouter le salaire du conservateur (0,10%). c. Tableau de synthèse : 46

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Indivision classique Texte Personnalité morale Durée décisions Partage Art 815 et suivants du code civil Non Aucune prévu, jusqu'à une demande de partage

Convention d’indivision avec gérant Article 1873 et suivants du code civil Non

SCI Articles 1832 et s. du code civil Oui Maximum 99 ans Disposition légales et/ ou statuts Au moment de la dissolution

Stabilité

5 ans maximum renouvelable de façon expresse ou tacitement Unanimité ou 2/3 selon le Gérant sauf actes de type d’acte disposition Possible à tout moment A l’échéance sauf juste motif. Si pas de durée déterminée (tacite) à tout moment Précaire : partage à tout Précarité relative : durée moment de la convention d’indivision sauf si rompue

Entrée de nouvelles personnes Sortie décision – vente de l’immeuble

Sortie fiscalité**

Cout de la transmission

Sécuritaire : l’une des associé ne peut provoquer seul sa dissolution. Néanmoins une dissolution judiciaire ou amiable est possible Droit de préemption pour Droit de préemption pour En fonction des les cessions à titre onéreux les cessions à titre statuts : en faveur des indivisaires onéreux en faveur des clause d’agrément indivisaires possible Unanimité des indivisaires Unanimité des En fonction des sauf autorisation judiciaire indivisaires statuts, cette fonction peut être exercée par le gérant ou par une assemblée selon les clauses - 5% sur la cession - Entre - Entre des parts coindivisaires:1.1% coindivisaires:1.1% - Plus-value (2.5% en 2012) ou 5% (2.5% en 2012) ou immobilière si selon l’origine de 5% selon l’origine de société transparente l’indivision et pas de l’indivision et pas de et à prépondérance plus-value (indivision plus-value (indivision immobilière. légale et successorale) légale et successorale) - Comptes - Au profit d’un tiers : - Au profit d’un tiers : courants* : Ne sont 5,09% et plus-value 5,09% et plus-value pas pris en compte immobilière immobilière pour le montant de la cession La création d’une SCI permet de transmettre un patrimoine à cout réduit (diminue le cout de la transmission) 47

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** Attention : le droit de partage passera de 1,1% à 2,5% au 01/01/2012 (loi de finances rectificative 2011) * Le compte courant ne sont pas à prendre en compte dans le calcul du prix de cession. La cession des parts n’entraine pas non plus la cession de comptes courants. Pour effectuer un transfert de comptes courants, une convention séparée de cession spécifique doit être effectuée. Il est à noter que lors d’une cession ou d’une dissolution d’une SCI la présence de comptes courants importants permet de bénéficier de sa fiscalité avantageuse.

III.

La SCI à l’épreuve du couple ou outil d’optimisation

La structure de la société civile immobilière n’a pas été spécifiquement créée pour le couple, mais force est de constater que celui-ci s’en sert régulièrement. Dès lors qu’elles vont être les conséquences de cette superposition de structure sociétaire civile avec la qualité d’associé et des qualités d’époux, de partenaires d’un Pacs ou de concubin ? Alors qu’utilisée dans de nombreux montages, l’utilisation de la SCI dans la vie du couple a été curieusement déconseillée pour l’immobilier de jouissance dans son ensemble par la doctrine notariale87. Même si dangereuse dans le cas de la résidence principale, l’utilisation d’une SCI conserve certaines qualités dans le couple non marié88 et va être comme nous allons le démontrer, un montage astucieux et intéressant. Sans revenir sur la situation de l’indivision, traitée dans une partie précédente, nous allons étudier certains aspects généraux dans le couple vis-à-vis de la SCI avant de s’intéresser aux spécificités de chaque type d’union. A. Les effets Généraux de la société civile dans le couple La concurrence du régime matrimonial

Les statuts de la société présentent une alternative à la gestion par le biais du contrat de mariage et assure même une continuité sans rupture même au cas de décès d’un des associés et par conséquence, cette structure survit par nature au divorce. La durée de vie de la société peut être fixée jusqu’à 99 ans ce qui naturellement, sauf rares exceptions, est plus long que la durée de vie du couple. De même, les statuts pourront organiser différemment le traitement d’une incapacité d’un des membres du couple (et donc un associé dans cette structure) ou organiser différemment la prise de décision de la gestion des biens et des décisions. La cogestion

Le principal risque de la création d’une SCI dans un couple est la situation de blocage pouvant en résulter… En effet, le plus souvent les époux, partenaires ou concubins sont seuls associés dès lors il est évident que s’ils sont associés à part égalitaire, une situation de blocage suite à une mésentente peut intervenir dans la prise de décision.

106 congrès des notaires 2010, couple et patrimoine le défi de la vie à deux Société civile immobilière et résidence principale : le couple infernal ?, Communication du conseil supérieur du notarial, Septembre 2010
88

87

ème

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La pluralité des cogérants permet à chaque gérant d’effectuer les actes comme s’il était gérant unique, la pluralité des gérants ne modifiant pas ses prérogatives.89 La véritable limite est dans les rapports avec les tiers, la SCI étant engagée par n’importe lequel des gérants et ce sans signature conjointe même si elle est exigée par les statuts sauf mauvaise foi du co-contractant. Les rapports entre associés sont plus encadrés et le co-gérant pourra seul effectuer les actes de gestion qui entrent dans l’objet social et qui sont dans l’intérêt de la société.90 L’un des solutions à ce risque de blocage peut être la nomination d’un gérant unique.

-

Les véritables dangers de la SCI résultant de la vie de couple

° Le respect du formalisme : En particulier le formalisme des assemblées générales. Trop souvent, cet aspect est négligé dans les sociétés civiles. Il peut être utile dans les statuts de rappeler que les associés peuvent être consultés pour un acte et que le gérant a un devoir d’information de façon à ce que la responsabilité du gérant ne puisse être engagée inutilement.91 Le non-respect du formalisme peut amener la reconnaissance de la fictivité de la société. De même, si cela parait difficile à établir pour un couple, l’absence d’affectio societatis pourra être évoqué et retenu, en cas de conflit, en particulier en cas de non tenue d’assemblée générale annuelle. ° Non-respect de l’ordre public, l’atteinte au principe d’immutabilité du régime matrimonial92 : La SCI peut venir modifier en partie les règles du contrat de mariage en particulier sur les règle de gestion des époux mariés sous le régime de la communauté ( pouvoir exclusif d’un époux sur les biens qui auraient dû être commun), en conséquence les statuts de la SCI pourront être remis en cause sur le fondement d’une action en nullité pour non-respect de l’ordre public des régimes matrimoniaux. ° Abus de droit : Enfin est-il nécessaire de rappeler que la SCI devra poursuivre un but civil et non uniquement fiscal pour ne pas subir la sanction de l’abus de droit.93

Article 1849 du code civil Article 1848 du code civil 91 ème 106 congrès des notaires, couple et patrimoine le défi de la vie à deux, 2010 92 ème Janine Revel, Professeur à l’Université de Paris Ouest, droit des sociétés et régimes matrimoniaux, ed. Dalloz/ 106 congrès des notaires 2010, couple et patrimoine les défis de la vie à 2/ Janine Revel, les régimes Matrimoniaux ed. Dalloz / ère Cours de cassation, 1 chambre civile 24 novembre 1987 /G. Champenois, Defresnois 1988 art. 34289 93 cf. Chapitre 1, III, B. Abus de droit
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B. La SCI et le couple marié a. Etude par catégorie de biens immobiliers La résidence principale et les résidences secondaires

L’investissement en SCI dans les couples mariés est en principe déconseillé et cela peu importe le régime matrimonial. Il convient de rappeler que les droits théoriques du conjoint survivant sont importants au niveau civil (1/4 en pleine propriété ou 100% de l’usufruit de la succession) et surtout qu’aujourd’hui, le conjoint bénéficie d’une exonération de droits de succession ainsi que de possibilités avantageuses sur la résidence principale du couple.94 La doctrine notariale ne justifie la constitution d’une SCI pour une résidence secondaire que pour un objectif de transmission à long terme. De plus si la SCI loue en meublé, il ne faut pas oublier les conséquences fiscales : assujettissement à l’Impôt sur les Sociétés et taxation au régime des plus-values professionnelles. Immeubles de rapport C’est dans l’immobilier de rapport que la SCI dans un couple marié va assurer la plénitude de son mécanisme. Concernant les locaux professionnels, la SCI permettra de nommer un gérant unique et donc d’acquérir une certaine autonomie à l’entrepreneur. La SCI poursuivra également un objectif de protection du patrimoine privé.95 Dans l’immobilier locatif, la transmission constitue le principal fondement de la création d’une SCI entre personnes mariées.96 La SCI est également conseillée pour les couples en séparation de bien afin d’éviter les effets de l’indivision.97 Enfin la SCI d’indivisaires permettra la mise en réserve de certains revenus pour certains objectifs comme par exemple la réalisation de futurs travaux. b. Etude selon le régime matrimonial Régimes séparatistes

94 95

Cf. ci-après Pour plus de précision nous vous renverrons au chapitre 3 traitant de l’immobilier professionnel cf. section sur la transmission cf. section sur la gestion de l’indivision

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Si le bien apporté est personnel, les parts de SCI conservent ce caractère et donc seront propre. Seul le logement de la famille viendra apporter une limite à ce caractère personnel, en effet l’un des époux ne pourra disposer « l’un sans l’autre » du logement de la famille.98 Régimes de communauté de biens

Concernant les biens propres, il n’y a pas de précisions à apporter, le principe étant la libre gestion des biens et les précisions effectuées, en particulier pour le logement de la famille, pour les régimes séparatistes sont applicables. Les fruits et revenus de ses biens seront communs.99 S’il s’agit d’un bien commun, la simple information du conjoint ne suffit pas pour apporter un bien commun, l’accord du conjoint est indispensable. Le conjoint, à condition d’apport d’un bien commun, aura droit à la revendication de son caractère d’associé et cette qualité ne pourra lui être refusée. Néanmoins, si l’apport est déjà réalisé, il peut être soumis à une clause d’agrément. Si le conjoint n’a pas donné son accord, il pourra agir en nullité (délai de 2 ans ou 1 an s’il s’agit du logement de la famille). Le conjoint peut renoncer de façon express à ce droit. c. Effets civils et fiscaux de la détention sous forme de SCI dans le couple marié Si au niveau du droit fiscal, la situation d’une détention en direct et par le biais d’une SCI peut être très proche dans la plupart des cas, la situation civile diffère grandement et en particulier avec la perte de certains avantages. Exonération de la taxe annuelle de 3% sur les immeubles100

Cet aspect n’est pas hérité de la forme du couple et sera effectif à toutes les sociétés civiles immobilières. La SCI est une structure autonome et par conséquent son autonomie est également fiscale. A ce titre elle devra procéder à une déclaration d’existence dans les 3 mois de sa constitution au centre des formalités des entreprises et au greffe du tribunal de commerce, le délai est ramené à 1 mois en cas d’option pour l’IS. Le gérant prendra un engagement de communication auprès de l’administration (pour précision cf. ci-après) et en conséquence elle sera dispensée de la taxe annuelle de 3% sur la valeur vénale des immeubles détenus par des personnes morales. 101
98

Article 215 alinéa 3 du code civil Arret Authier, Cours de cassation 31 mars 1992 100 Article 990D du CGI 101 Article 45 de la loi de finance 2008
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Pour précision dans le texte initial, la taxe vise toutes les personnes morales françaises et étrangères, quelle que soit leur forme juridique, dès lors qu'elles sont dotées d'une personnalité distincte de celle de leurs associés. Par exception sont exclues du champ d'application de cette loi, les personnes morales dont: ° Les actifs immobiliers situés en France, autres que ceux affectés à leur propre activité professionnelle autre qu'immobilière, représentent moins de 50 % de leurs actifs français (c'est-à-dire les personnes morales, qui ne peuvent être considérées comme à prépondérance immobilière. En pratique quasi uniquement les SCI sont concernées); °Le siège est situé dans un pays ayant conclu avec la France une convention comportant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale102, à la condition qu'elles souscrivent avant le 16 mai de chaque année la déclaration 2746. ° Le siège est situé en France et celles qui, en vertu d'un traité, ne doivent pas être soumises à une imposition plus lourde que les personnes morales françaises, sous certaines conditions. ° Les actions sont inscrites à la cote officielle ou à celle du second marché d'une bourse française ou d'une bourse étrangère régie par des règles analogues. Mais comme évoqué précédemment, il est possible d’éviter cette taxe pour les personnes morales visées ci-dessus, si elles prennent l'engagement, dans les deux mois suivant la date de l'acquisition d'un immeuble, de communiquer à l'administration, sur sa demande la situation, la consistance et la valeur vénale des immeubles possédés ainsi que le nombre et l'adresse de ses associés, ainsi que le nombre de parts qu'ils détiennent. Cette dérogation est devenue le principe pour les SCI. La déclaration 2746 doit être souscrite et déposée chaque année, avant la mi-mai, par les personnes morales redevables de la taxe de 3 % ainsi que par les personnes morales exonérées en application des articles 990 E 20 et 990 E 30 du CGI. Ce dépôt doit être effectué à la recette des impôts du lieu du principal établissement ou à la recette du centre des impôts des non-résidents située 9, rue d'Uzès à 75094 Paris. (Pour les non-résidents) Un abaissement de la protection initiale du logement de la famille

L’article 215 du Code civil vient organiser la protection dans la vie courante du logement de la famille. En effet, lors de la détention en direct d’un immeuble, même s’il s’agit d’un bien propre, pour disposer du logement de la famille il faudra obtenir l’accord des deux époux. Mais cette protection ne joue qu’en direct et la possession de parts sociales diffère de cette

102

Article. 990 E 2° du CGI

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notion. Logiquement du fait de l’autonomie de la personne morale dans le cas où la résidence principale est détenue sous forme d’une SCI l’article 215 sera donc tenu en échec. Néanmoins en cas de fictivité de la SCI, l’article 215 retrouvera sa force.103 Un affaiblissement de protection successorale sur le logement de la famille : la perte du droit viager et du droit temporaire

La réforme du droit des successions du 3 décembre 2001 à profondément renforcé les droits conjoint survivant : en particulier, le texte introduit en sa faveur la possibilité de bénéficier d’un droit de jouissance temporaire gratuit d’une durée d’un an (il est d’ordre public et donc ne peut être retiré par une disposition) ou d’un droit viager au logement constituant la résidence principale des époux au jour du décès (il peut être retiré par disposition). Conformément aux articles 763 et 764 du Code civil, cette possibilité n’est ouverte pour le droit viager que si le logement dépend en totalité ou en partie de la succession ou, pour le droit de jouissance temporaire, s’il est assuré au moyen d’un bail à loyer. Concernant l’exercice du droit viager si l’habitation principale a été acquise par l’intermédiaire :  D’une société civile immobilière.  ou si elle est comprise dans un ensemble de biens donnés, en indivision, en avancement d’hoirie avec réserve d’usufruit, par le de cujus, antérieurement à son remariage, à des enfants issus d’une précédente union. Une réponse ministérielle est venue préciser que104 : ° Lorsque le logement a été acquis par le biais d’une SCI, le logement est la propriété de cette dernière et non de l’époux et par conséquent, le respect des conditions édictées par les articles 763 et 764 n’est pas rempli. Le droit temporaire d'habitation ne pourra s'appliquer que si les époux ont pris soin de conclure avec la société un bail ou une convention d'occupation. Il s’agit de l’unique situation où le conjoint survivant pourra prétendre, conformément aux dispositions de l'article 763, au remboursement des loyers pendant l'année suivant le décès, il pourra s’il le souhaite par la suite continuer le bail ou la convention d'occupation jusqu'à sa résiliation. ° Si le logement de la famille est dans un bien détenu par un usufruit appartenant au défunt, ce droit s’éteint à son décès. Par conséquent, les articles 763 et 764 du Code civil ne sont pas remplis. La personnalité morale fait obstacle à ses droits comme l’a précisé logiquement la réponse ministérielle de 2005.
103 104

Cours de cassation, 1 chambre civile 11 mars 1986, Defresnois 1986 art. 33809 Réponse ministérielle n° 39324, JOAN Q 25 janv. 2005, p. 816

ère

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- Effacement de la protection du consommateur. La Cour de cassation, par un arrêt du 10 février 1993, a confirmé que le délai de dix jours de réception à la date de réception de l’offre de prêt ne s’applique pas. Impossibilité d’effectuer une déclaration d’insaisissabilité pour un entrepreneur Comme développé de manière plus détaillé dans le chapitre traitant de la SCI et de l’immobilier d’entreprise, il sera impossible de bénéficier de cette protection. C. Protection du concubin en union libre ou du « pacsé » a. Etude par catégorie de biens immobiliers la résidence principale et les résidences secondaires -

Alors qu’une partie de la doctrine encourage la technique de l’achat croisé105 pour les achats entre « pacsés » ou concubins sous forme de SCI, le rapport du congrès des notaires de 2010 vient curieusement déconseiller l’investissement pour tout immobilier de jouissance en SCI. Cette position est surprenante, car la SCI, plus que la clause de tontine, se trouve adaptée pour une transmission optimisée. Pourtant une doctrine plus ancienne, toujours issue du congrès des notaires106, prône l’intérêt de la société civile entre concubin. De plus, le montage avait été évoqué pour la première fois au congrès régional des notaires de la Cour d’Appel d’Angers en 1984, dont le thème était « l’union libre et le droit ». En effet comme nous le démontrerons, dans ce cas, la société civile est justifiable civilement. Elle permet en particulier, par une technique d’achat croisé en SCI, d’assurer une sécurité à son partenaire ou concubin sur les biens indivis du couple mais aussi de respecter les transmissions familiales de chacun dans le cas de familles recomposées lors d’un investissement immobilier. l’immobilier de rapport

Ici, l’intérêt de la société est réel, elle va permettre à la fois une transmission mais aussi une réelle régulation des rapports entre associés. Le couple aura la possibilité notamment de dissocier de la propriété de chacun, les pouvoirs ou la perception des fruits. Il est également possible d’effectuer des aménagements statutaires patrimoniaux, comme la possibilité de prévoir un droit de préemption en cas de sortie ou de vente de parts.

105 106

cf. partie c Congrès des notaires 1988, Concubinage et droit notarial

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b. Etude par date du contrat de PACS - Pacte signé avant le 1er janvier 2007 Si une société est constituée entre partenaires sans précisions des apports, chacun sera réputé avoir personnellement la qualité d’associé107 et ce peu importe si le bien apporté est personnel ou indivis (entre les partenaires). Les parts sociales reçues seront indivises. Si la SCI est constituée avec des tiers pour conserver le caractère personnel des parts, il faut que le bien apporté soit propre (par exemple par une donation). Les statuts devront préciser que l’associé partenaire du Pacs apporte seul et que par conséquent, les parts sociales attribuées lui appartiendront personnellement. - Pacte signé après le 1er janvier 2007 Un principe de séparation de biens s’applique, en conséquence l’associé qui apportera un bien personnel sera l’unique propriétaire des parts sociales. Si les partenaires ont choisi le régime de l’indivision ils seront dans la situation d’avant 2007 vue précédemment. Si la société est constituée avec un tiers sans l’autre partenaire les parts appartiennent personnellement au partenaire du PACS associé et ce même si le couple a choisi le régime de l’indivision. c. La technique de l’achat croisé entre concubins ou partenaires Avant-propos, il faut préciser que cette technique en direct bien que jadis pratiquée a été régulièrement critiquée par la doctrine qui considère qu’il n’est pas possible de démembrer des parts indivises108. Les praticiens se sont donc orientés vers une pratique basée sur le démembrement de parts sociales non indivises. Dans cette technique, chaque époux s’échange l’usufruit de ses parts. Le montage suppose que les deux associés ne soient pas héritier ou légataire l’un de l’autre sous peine de tomber dans la présomption fiscale de l’article 751 du code général des impôts. (Le bien détenu en usufruit par une personne sera alors présumé appartenir en pleine propriété à sa succession) Concrètement : Les concubins ou partenaires constitueront une SCI, numéroteront les parts puis les attribueront pour moitié à chacun. Par la suite, les deux associés s’échangeront l’usufruit de leurs propres parts sociales puis les associés apporteront un immeuble (ou la SCI l’achètera). Phase 1 : CREATION DE LA STRUCTURE109
Groupe EFL, Créer et gérer sa société civile de famille. Ed. Francis Lefebvre Groupe EFL, Créer et gérer sa société civile de famille. Ed. Francis Lefebvre.. 108 Defresnois 1991 art. 35045 / D. de Saint Affrique –Tiberghien, les sociétés civiles comme mode d’organisation du patrimoine, ed. Litec 109 Le schéma suivant est inspiré du cours de monsieur Laurent Grosclaude sur les techniques sociétaires, leçon 6, société et démembrement de société, Master 2 Ingénierie du Patrimoine – Université Toulouse
108 107

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Phase 2 : EFFETS DU MONTAGE Hypothèse d’un couple de concubin ou pacsé avec une famille recomposée où monsieur serait le prémourant.

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Note : Le droit de vote sera accordé à l’usufruitier pour que le survivant soit en mesure de gérer seul la société. Il est à rappeler que le nu-propriétaire ne pourra être complètement privé du droit de vote110 . Comme nous le voyons, le montage permet à un concubin de conserver la jouissance du bien en franchise de droit durant sa vie sans défavoriser ses propres enfants lors de sa propre succession. Au niveau de l’étape 2, les enfants se retrouveront en indivision : à ce moment, ils devront décider s’ils veulent vendre le bien ou le conserver. S’ils optent pour cette dernière solution, (sauf s’il désire choisir le régime de l’indivision en sortant le bien de la société) ils pourront optimiser les statuts de la société déjà existante pour régler et adapter la structure aux nouveaux associés. D. Le cas de la société tontinière La tontine appelée également clause d’accroissement, est la clause ou un pacte conclu entre plusieurs personnes lors de l’acquisition d’un bien et par lequel seul le survivant sera considéré comme propriétaire. Chaque acquéreur conservera la jouissance du bien durant sa vie.111 Avec une clause de tontine, les parts de la SCI sont attribuées à chacun des associés sous la condition suspensive de sa survie et sous la condition résolutoire de son décès. Le survivant sera considéré rétroactivement comme unique propriétaire, le prédécédé est lui réputé n’avoir jamais été propriétaire. Après un débat doctrinal important, l’insertion d’une clause de « pacte tontinier » est aujourd’hui valable et ceci ne porte plus à contestation. 112 Cette solution est souvent préconisée pour des concubins. Il faut faire attention à la rétroactivité de la clause qui entraine la nullité de la société, la SCI devenant unipersonnelle et donc nulle car il manque la pluralité des associés. L’article 184415 du code civil dispose que la nullité ne sera pas rétroactive, le survivant se retrouvera simplement propriétaire de l’immeuble en propre. Il existe deux solutions pour éviter cela, soit prendre un 3ème associé avec très peu de parts, soit ne pas faire jouer le pacte tontinier sur la totalité du capital. Sur le plan fiscal, une clause de tontine dans les statuts permet d’éviter les droits de mutation à titre gratuit ce qui peut être très séduisant surtout pour des concubins qui ont un statut fiscal peu avantageux,113 par incidence les droits de mutation à titre onéreux seront pratiqués ( 5% pour une société a prépondérance immobilière).
110 111 112 113

cf. Chapitre 2, V, La SCI et la gestion de droits démembrés e Lexique des termes juridiques 15 édition, ed. Dalloz G. Delmotte de l’emploi d’une clause tontinière dans le contrat de société, Journal Notarial, 1977 article 53552. 754 A CGI

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Pour que cette opération soit validée et pour ne pas qu’elle soit remise en cause par des créanciers ou l’administration fiscale, il faudra veiller à l’application de trois conditions cumulatives114: Un véritable aléa sur la vie des associés.115 Ne pas appliquer le pacte à l’ensemble des parts. (cet élément semble plus contestable) Des apports équivalents à la SCI pour les bénéficiaires de telle façon à ne pas être requalifié en donation déguisée.

Il conviendra d’être minutieux avant d’effectuer ce montage car il reste très sensible. De plus en cas de désaccord des concubins ou des contractants au pacte, la sortie sera complexe. Une précision importante est à apporter « La clause doit être insérée au sein d’une SCI, car si l’acquisition se fait directement par les concubins avec insertion d’une clause tontinière dans l’acte d’acquisition, au décès d’un des concubins l’opération sera qualifiée d’acte à titre gratuit soumis au régime de l’article 754 A du Code Général des Impôts »116 L’article 754A du CGI est très clair : « Les biens recueillis en vertu d'une clause insérée dans un contrat d'acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l'accroissement. Cette disposition ne s'applique pas à l'habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur globale inférieure à 76 000 euros, sauf si le bénéficiaire opte pour l'application des droits de mutation par décès. » L’insertion statutaire permet de ne pas tomber sous l’exercice de cet article. L’avantage est donc fiscal pour le concubin : Il ne sera taxé qu’à 5% alors qu’en principe, il devrait être redevable d’imposition à 60% du montant de la transmission. L’utilité de ce montage pour les partenaires d’un PACS est plus que limitée depuis la loi TEPA car en matière de transmission à titre gratuit ,le partenaire survivant est exonéré de droits de succession…

IV.

Les particularités des locations par le biais de la SCI

La location d’immeuble par le biais d’une SCI est un acte classique mais alors que le cadre général de la location d’habitation est défini par la loi de 1989, certaines règles vont être aménagées spécifiquement en cas de location par une personne morale et en particulier par la SCI.

114 115 116

Thierry Andrier, Les sociétés civiles, ed. litec professionnel Cours de Cassation 1ere chambre Civile, 10 mai 2007 La société civile immobilière comme mode d'organisation et de gestion du patrimoine, Idriss Zine

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A. La durée du bail La durée du bail est réglementée par l’article 10 de la loi de 1989 qui précise que la durée du bail est au minimum de 3 ans quand le bailleur est une personne physique et de 6 ans lorsque le bailleur est une personne morale. En conséquence, la durée d’un bail consenti par l’intermédiaire d’une SCI est de 6 ans, mais l’esprit du législateur si l’on s’arrête à cette interprétation n’est pas respecté, car son intention était de distinguer bailleur personne physique et bailleur institutionnel. 117 En conséquence, si l’on est en présence d’une SCI constituée exclusivement dans le cadre familial et qu’elle procède à la mise à bail d’habitation d’un bien (ou quelques-uns, le nombre doit rester à taille humaine, en cas de litige le juge décidera du nombre au cas par cas), le bailleur peut choisir une durée de 3 ans pour le contrat de location. En effet, l’article 13 de la loi de 1989 définit une SCI constituée dans le cadre familial : « les SCI constituées entre parents ou alliés jusqu’au 4eme degré » et stipule que ces sociétés sont assimilées au régime des personnes physiques. A contrario, une SCI qui est constituée hors cadre familial ou/et propriétaire d’un parc immobilier important destiné à la location, pour le bail la durée de 6 ans doit être retenue. Comme vu précédemment, en direct le bailleur peut donner congé pour reprendre un bien donné à bail d’habitation dans le but de loger son conjoint, partenaire auquel il est lié par un PACS enregistré à la date du congé, son concubin notoire depuis au moins un an, ses ascendants, ses descendants, ainsi que des ascendants ou des descendants de son conjoint, de son partenaire, son concubin notoire, ou pour se loger lui-même. Néanmoins, dans le cadre d’une SCI à l’exception d’une SCI constituée entre parents, ce droit de reprise ne s’applique pas, la personnalité morale faisant obstacle. 118

B. Utilisation d’un bien de la SCI par un associé

a.

Location à un associé

La location à un associé est parfaitement légale. Etant donné que l’associé paie un loyer, la société peut déduire les charges et les intérêts d’emprunt afférents à l’immeuble. Cette opération peut permettre d’obtenir un déficit foncier, mais il convient d’être vigilant, l’abus de droit n’est pas loin et la jurisprudence a sanctionné régulièrement ce genre de « montage » quand l’achat n’a été fait que pour créer un déficit foncier (ex : loyer trop modique119) : achat avec but unique de déficit foncier120. Cette opération reste parfaitement autorisée et ne sera

117 118 119 120

Collection Delmas, SCI Articles 11 et 13 de la loi de 1989 CE 9/12/1987 n° 51709 à 51712 De nombreux arrêts dont CE 23/08/2006

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pas sanctionnée automatiquement par l’abus de droit. Ainsi, par exemple, a été jugée licite cette opération si le montage permet de conserver l’unicité de l’exploitation familiale121. Il faut également préciser que lorsqu’un associé bénéficie d’un loyer anormalement bas, pour que la situation ne soit pas sanctionnée, il doit déclarer un avantage en nature afin que la situation ne soit pas qualifiée d’abus de droit (déficit foncier) et que le bénéficiaire ne soit pas redressé personnellement par la suite. La location n’est pas nulle pour autant car elle n’est pas fictive mais si l’abus de droit est établi, le déficit foncier n’est pas déductible. En cas de location à un associé d’un immeuble à usage mixte (habitation et professionnel) à un prix normal, le déficit foncier est déductible selon certaines conditions :

Répartition de l’utilisation d’un Immeuble à usage mixte Partie habitation minoritaire et partie professionnelle majoritaire Partie habitation majoritaire et partie professionnelle minoritaire

Imputation du déficit foncier Oui totalement En partie : - partie professionnelle : oui - partie habitation : non sinon abus de droit

En conséquence, il convient donc de respecter les prix du marché locatif et l’esprit de la loi en ne créant pas une SCI ayant pour but unique de créer du déficit foncier. b. Mise à disposition gratuite d’un bien en faveur d’un associé

Un bien dont la SCI est propriétaire peut être parfaitement mis à disposition d’un associé et ceci gratuitement (et donc sans loyer) à usage d’habitation. La SCI sera alors considérée comme « se réservant la jouissance du bien et donc comme un propriétaire occupant »122. La SCI ne percevra pas de loyer, donc elle ne pourra rien déduire et par conséquent ne pourra pas avoir de déficit foncier, mais elle ne sera pas non plus imposée. Par contre, si l’immeuble n’est pas à usage d’habitation, la SCI doit déclarer des charges locatives et en conséquence, elle pourra procéder à la déduction des charges afférentes à celuici. Si la SCI est démembrée, seul l’usufruitier peut bénéficier de la mise à disposition de l’immeuble social car il est le seul à avoir droit aux bénéfices 123 Il est a préciser que l’occupant pourra bénéficier malgré la SCI de certains crédits d’impôts

121 122 123

CE 10 /06/2010 CGI article 15 P. Denos, guide pratique de la SCI, ed. Eyrolle

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comme par exemple le crédit d’impôt en faveur du développement durable (économies d’énergie) codifié à l’article 200 quater et 200 quater A du CGI. c. Particularité de la mise à disposition gratuite d’un bien en faveur d’un non associé La mise à disposition gratuite en faveur d’un non associé répond dans les grandes lignes au même régime que la mise à disposition gratuite en faveur d’un associé, c’est à dire la nonimposition des revenus des locaux d’habitation pour la société. Néanmoins, logiquement le tributaire de cet avantage ne bénéficie pas des crédits d’impôt autorisés pour un associé bénéficiant des mêmes prérogatives. Il faut préciser qu’il semble supposer que l’application de ce régime de non-imposition est conditionné à la non rédaction d’un bail. 124

V. La SCI et la transmission A. La SCI familiale classique a. Gestion d’indivision Le cadre de l’indivision étant déjà développé, nous vous renverrons pour l’essentiel à la partie qui traite spécifiquement de l’organisation d’une société civile immobilière d’indivision125. Dans le cadre familial, suite à une transmission, le patrimoine peut être entre les mains de différents indivisaires. Le cadre général ayant déjà été traité nous vous renverrons à la partie spécifique de ce mémoire traitant de l’indivision pour des précisions plus générales. Comme nous l’avons également évoqué, l’indivision est par nature instable et même dans le cadre familial, rester dans ce statut est particulièrement précaire. Dans le cas où les héritiers voudraient conserver le bien ensemble, il est souhaitable de leur conseiller de constituer une SCI pour les mêmes raisons que la constitution de sociétés civiles entre tiers en indivision. Il suffira d’apporter à la SCI les parts indivisaires dont le bénéficiaire a été gratifié. Il convient également de rappeler que nous serons quasi exclusivement dans une SCI familiale au sens juridique du terme, dont nous pouvons retrouver la définition dans la loi portant sur les baux d’habitation de 1989, qui laisse découvrir la notion juridique de SCI familiale ( à ne pas confondre avec la SCI de famille dans un sens plus général) pour les sociétés civiles immobilières constituées entres parents et alliés dans le maximum de quatre degrés. Cette loi importante a fait apparaitre un régime spécifique, en particulier en cas de location du bien où la SCI familiale est alors assimilée au régime des personnes physiques, permettant ainsi de bénéficier de la structure « société » avec ses avantages mais également les points positifs du régime de location par un particulier (congés, durée du bail,…).
124 125

Conseil d’Etat 27 /10/1999 N°172940 Cf. Chapitre 2, II. La SCI mode d’organisation et de gestion de l’indivision

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Il convient de préciser néanmoins que le passage de l’indivision à la forme de la société civile immobilière fera perdre le profit de la cession entre indivisaires taxé à 1.1% (article 750 du CGI, 2.50% à partir de 2012), alors que la cession de parts de SCI sera taxée, elle, à 5% (article 727 du GCI), sous réserve que cette mutation se fasse 3 ans après l’apport. Néanmoins, Axel Depondt pense que si la cession intervient dans le délai de 3 ans à partir de l’apport, le droit de 1.1% pourra être déduit des 5%126 b. Transmission progressive et/ou égalitaire La création d’une SCI peut se justifier dans l’optimisation de la transmission. En effet, le donateur peut souhaiter transférer progressivement la propriété d’un bien et la SCI est plus adaptée que l’indivision pour cela, car elle évite l’instabilité. Mais surtout elle va permettre de transmettre progressivement un patrimoine en tenant compte de la fiscalité applicable. Par exemple, un parent pourra transmettre facilement des parts de SCI à hauteur des abattements tous les 10 ans (tous les 6 ans avant la réforme de la fiscalité du patrimoine127) sans coût fiscal. Cette opération est particulièrement efficace quand les parents ont un patrimoine élevé : si l’on combine lors de la donation les deux abattements des parents, l’évaluation de la nue-propriété (donation démembrée) voire une éventuelle décote pour manque de liquidité des parts des SCI (10% environ peut être retenue raisonnablement, certains auteurs parlent de 20% comme Pascal Denos), le coût fiscal de l’opération est faible tout en donnant un « patrimoine » important. Avant la réforme sur la fiscalité du patrimoine de 2011, le calcul pouvait être encore minoré par la réduction de droits pour âge du donateur. Par ailleurs, l’abandon de cette réduction est regrettable dans une période où l’on souhaite encourager les donations aux générations futures dans le but de ne pas handicaper l’économie. Même si la réduction de la dette est une priorité nationale, il est donc décevant que cet encouragement politique sur les donations soit contrecarré par des motivations uniques de collectes fiscales, la stimulation de l’économie découlant de ces donations engendrant ellesmêmes des revenus fiscaux. La création d’une SCI pour une transmission peut avoir pour but de distribuer des lots égalitaires dans une succession ou une donation. Il est courant que les familles ne possèdent pas des biens de même valeur ou qui ne pourraient aboutir à un partage équitable sans soulte. Dès lors, une solution peut être proposée, c'est-à-dire la création d’une SCI où les biens objets de la donation ou de la future succession sont apportés. Ensuite, il sera aisé de faire des lots parfaitement égalitaires, tout en évitant l’indivision ou le paiement d’une soulte souvent difficile à financer. Cette solution peut être transposée quand il n’y a qu’un seul bien pour éviter également l’indivision. B. Les SCI et la gestion de droits démembrés La société civile, et en particulier la SCI, constitue de par sa souplesse et sa législation, un formidable outil adapté à la gestion de patrimoine.

Axel Depondt, les sociétés civiles dans la gestion de patrimoine, institut notarial du patrimoine, ed. Maxima Eric Pichet, La réforme de la fiscalité patrimoniale de 2011 : sa logique, ses risques et ses coûts, la semaine juridique notariale et immobilière, 3 juin 2011
127

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Comme l’a édicté René Capitant, la structure sociétaire, d’une meilleure façon que l’usufruit permet une « désincarnation de la possession qui transcende les générations de propriétaires». Ses caractéristiques permettent une réelle adaptation de la gestion mais surtout de la transmission du patrimoine. La conception classique du démembrement, qui constitue un détachement de droit réel du droit de propriété au profit d’un autre que le propriétaire (usus, abusus, fructus), semble imprécise. Ainsi par extension de la définition, il y aura démembrement en cas de constitution d’un usufruit, d’un droit d’usage et d’habitation ou tout autre droit réel. 128 L’intérêt du démembrement devient particulièrement intéressant dans le cas des sociétés civiles car il permet d’effectuer des transmissions patrimoniales avec des avantages incontestables. Cette technique présente l’avantage d’éviter de nombreux problèmes dans la gestion classique d’un bien démembré et d’optimiser les transmissions, en particulier par la technique de la holding qui répond à une question de nécessité impérative de stabilité du contrôle et une gestion moderne de la transmission. Il ne faut pas oublier de rappeler qu’à la mort de l’usufruitier, l’usufruit rejoindra en franchise de droit la nue-propriété, on voit aisément l’intérêt d’une telle opération. Dès lors pourquoi ne pas optimiser cette transmission du patrimoine par le biais d’une SCI ? a) Les effets du démembrement sur le fonctionnement de la société La création d’une SCI va aboutir à une modification des rapports entre associés mais surtout va entrainer une répartition de droits différents entre nus-propriétaires et usufruitiers des parts. le droit de vote

La réglementation fiscale incite les parents de plus en plus souvent à faire donation d’un bien avec réserve d’usufruit. (Bien que la réforme de la fiscalité du patrimoine vient de supprimer la réduction pour âge du donateur) Mais dans le cadre d’une société, quid du droit de vote ? Comme l’article 1844 du Code civil le prévoit, dans les sociétés de personnes « le droit de vote appartient au nu-propriétaire sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices où il est réservé à l’usufruitier » Cette règle n’est néanmoins pas d’ordre public et l’on peut y déroger statutairement (ex : des parents qui désirent garder le contrôle de la société). Néanmoins la Cour de Cassation a affirmé en 1994129 que « le nu-propriétaire ne pouvait pas être privé de ses droits fondamentaux de participer aux décisions collectives », les statuts ne peuvent donc pas empêcher le nu- propriétaire de participer aux décisions collectives même s’il ne vote pas et également il devra être convoqué. L’arrêt « Château d’Yquem » du 9 février 1999 réaffirme cette disposition en précisant que le droit de vote est placé hors d’atteinte des clauses contractuelles et statutaires, mais il ne faut pas oublier l’arrêt Gerard 130 qui conclut que l’on peut déroger à la règle qui attribue le droit de vote au nu-propriétaire à condition que ce dernier puisse participer aux décisions collectives. Il faut également préciser que depuis l’arrêt VH Holding de janvier
128 129 130

Congrès des notaires de 1991, le démembrement de propriété Arrêt De Gaste Cours de Cassation, 22 février 2005

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2004 il est impossible de priver l’usufruitier de son droit de vote pour les décisions dont il a la charge par l’usage de clauses statutaires. La question de savoir si l’usufruitier est un associé se pose également. Pendant longtemps la doctrine a considéré que le nu-propriétaire et l’usufruitier ayant chacun des prérogatives sociales étaient donc logiquement chacun associés. La doctrine est aujourd’hui partagée sur le sujet, la majorité des auteurs pensent actuellement répondre par la négative à la question se basant sur un argument peu constable « l’usufruitier ne fait pas d’apport » et donc que seul le nu propriétaire est un associé. Néanmoins, nous sommes forcés de considérer la doctrine dissidente basée sur l’idée que la réserve d’usufruit « entraine un démembrement des prérogatives de la qualité d’associé ». 131 l’affectation des bénéfices et des réserves

Malgré quelques articles de doctrine, l’article 1844 concernant les décisions sur l’affectation des bénéfices semble clair : « le droit de vote appartient au nu-propriétaire sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices où il est réservé à l’usufruitier ». La jurisprudence est très claire, une clause statutaire ne peut pas priver totalement l’usufruitier du droit aux dividendes. Néanmoins, les statuts peuvent aménager le pouvoir d’affectation du résultat au nupropriétaire dès qu’ils assurent à l’usufruitier « un droit intangible » à une fraction de ce résultat. L’intérêt d’une telle clause peut aisément se justifier par la présence d’usufruitiers âgés qui ne peuvent pas ou ne peuvent plus assumer la gestion et la charge de cette société n’ayant plus la compétence ou la lucidité nécessaire. Cet aménagement dans cette situation précise, est clairement une bonne décision et va dans le sens d’une gestion du patrimoine en « bon père de famille ». Cette décision peut éviter le choix d’une mise sous tutelle toujours inconfortable et souvent incomprise au sein de la structure familiale. Concernant les réserves, la doctrine dominante suivie par la jurisprudence affirme « qu’une fois constituées les réserves perdent leur caractère de fruit et deviennent un capital appartenant au nu-propriétaire et en franchise de droit. »132 Les réserves ne sont donc pas un fruit mais un accroissement de capital. la question des charges

Depuis 1998, la législation a apporté une précision et un changement : un partage de la charge de l’impôt entre le nu-propriétaire et l’usufruitier des droits sociaux. L’usufruitier est redevable de l’impôt pour sa quote-part dans les bénéfices. Donc le nu-propriétaire n’est pas en réalité imposé à l’IR mais uniquement à hauteur des profits exceptionnels. L’usufruitier et le nu-propriétaire peuvent convenir d’une répartition conventionnelle des résultats sociaux qui sera opposable à l’administration fiscale.

31 mars 2004, chambre commerciale, Cours de Cassation La société civile comme mode d’organisation du patrimoine, D. de Saint Affrique – Tiberghein 132 La société civile comme mode d’organisation du patrimoine, D. de Saint Affrique – Tiberghein selon Defresnois 1980 article 32380
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b) Le démembrement lors d’une succession ou d’une donation L’intérêt de la SCI comme outil de transmission (en particulier familial) est légitime et multiplié en cas de transmission progressive grâce à certaines réformes fiscales récentes qui, par exemple, dispense de rappel au-delà de 10 ans (6 ans avant la nouvelle réforme sur la fiscalité du patrimoine, ce qui constitue un retour à la situation d’origine en terme de durée du rappel133) ou à l’augmentation des abattements en matière de mutation à titre gratuit. Il est judicieux de conseiller de préparer sa succession le plus tôt possible, néanmoins, il faut faire coexister ce conseil avec un fait : l’allongement de la durée de vie et donc de la durée de la retraite. La donation-partage aux enfants peut être problématique en cas de changement de situation des donateurs ou de la valeur des biens objets de la donation-partage. (Jalousie entre donataires, chômage du donateur,…) La technique de la société civile démembrée peut être une solution appropriée à ce genre de problématique. 1. Il existe deux possibilités : - Apport de la nue-propriété d’un immeuble à la SCI puis donation-partage des parts des parents aux enfants. - Donation-partage de la nue-propriété d’un immeuble aux enfants dans un premier temps puis dans un second temps, les enfants apportent cette nue-propriété à la SCI. Nous étudierons en particulier la seconde possibilité car elle est la plus courante et nous préconisons une donation-partage car elle présente un avantage non négligeable, celui de pouvoir figer la valeur du bien dans la succession future. Bien entendu, une donation simple pourra être effectuée mais il faudra veiller à ce que les règles du rapport successoral soient bien comprises par les clients. Apport de la nue-propriété d’un immeuble à la SCI préalable à la donation des parts La donation de la nue-propriété de la SCI

Cette optimisation fiscale tient grandement au fait de pouvoir échapper au barème de l’article 669 du CGI qui traite de l’évaluation de l’usufruit en fonction de l’âge de l’usufruitier (Cf. Annexe 2) au profit d’une évaluation économique. Néanmoins, il est utile de préciser que l’article précité ci-dessus est dans la pratique le plus souvent retenu pour l’évaluation car il a un mérite : celui d’éviter les foudres de l’administration fiscale. L’usufruit peut être viager ou fixé pour une durée déterminée, on parle alors de cession d’usufruit temporaire. Ce dernier présente la particularité d’être taxé à 23% de la pleine propriété par tranche de 10ans entamée, cette option étant relativement coûteuse et elle devra donc être étudiée avec précaution dans le cadre d’une stratégie patrimoniale. En cas de choix pour l’évaluation économique, comment évaluer cet usufruit ? Pour le doyen J. Aulagnier, Doyen de l’université d’Auvergne et président de l’AUREP, qui a tenté de
Eric Pichet La réforme de la fiscalité patrimoniale de 2011 : sa logique, ses risques et ses coûts, la semaine juridique notariale et immobilière, 3 juin 2011
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formaliser son calcul il faut effectuer cette estimation en tenant compte de l’espérance de vie des apporteurs et du taux de rendement du bien134. : Calcul de la valeur économique d’un usufruit : Technique du professeur Aulanier également appelée technique d’actualisation des flux futurs Nue-propriété : pleine propriété / (1+i)ⁿ Usufruit: R1 /(1+i) + R2/(1+i) + … + Rn (1+i)ⁿ
i = Taux de rendement n = durée de l’usufruit R= flux des revenus annuels

Une fois l’apport réalisé, la donation des parts pourra être effectuée. Ce montage fiscalement avantageux reste dangereux toujours sur le plan fiscal. (article 751 du CGI pour la présomption de propriété et l’abus de droit) Concernant ce type de montage, trois critères ont été mis en évidence pour le sanctionner par l’abus de droit : ° La concomitance entre l’apport à une société non encore immatriculée et la donation des parts qui conduit à relever la fictivité de l’opération. °L’absence réelle de fonctionnement. °Il faut que le contribuable puisse justifier l’intérêt de la société civile, cela est aisé il suffit de démontrer la stabilité. Par exemple, la menace de partage lié à l’indivision. Enfin, il est utile de rappeler que le barème de l’article 669 est obligatoire pour les transmissions à titre gratuit. L’apport en société est assimilé à une mutation à titre onéreux et donc aucun mode d’évaluation légal n’est précisé. Nous pouvons donc opter pour l’évaluation économique que ce soit ou non avec la technique développée ci-dessus. Donation de la nue-propriété d’un immeuble préalable à l’apport de la nue-propriété à une SCI

L’acte de donation n’entrainant pas de plus-value taxable, l’opération dans ce sens peut être, dans certains cas, plus adéquate que l’apport préalable.

Jean Alagnier, SCI, démembrement et transmission, Droit et Patrimoine 11 décembre 1993 repris par l’auteur dans l’ouvrage Usufruit et nue-propriété dans la gestion de patrimoine, édition Maxima

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L’apport, lui, dégagera une plus-value déterminée au jour de la cession en application de 669 du CGI. Les deux opérations étant proches, la plus-value générée sera en principe faible ou totalement gommée. Il faudra veiller avec attention à l’abus de droit pour ne pas que ce montage soit considéré comme une « opération à motivation fiscale » qui, elle, sera sanctionnée. Comme l’a précisé le comité consultatif de l’abus de droit, « La proximité chronologique existant entre la donation et l’apport, ne saurait justifier à elle seule l’abus de droit ». Le danger des SCI nues-propriétaires

Deux arrêts importants, l’arrêt « Saunier-Streck »135 et l’arrêt « Wurstemberger »,136 viennent remettre en cause certains montages de SCI nues-propriétaires : Apport de la nue-propriété d’un bien à une SCI avec réserve d’usufruit suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l’apport. Ces arrêts confirment la position de l’administration fiscale qui sanctionne habituellement par l’abus de droit ce genre de situations. Dans l’arrêt « Wurstemberger », suivant la position de l’administration fiscale, la Cour de Cassation relève la fictivité de la société civile immobilière en constatant que « la SCI n’avait pour objet, ni la recherche de profit, ni la réalisation d’économies et que l’apport en numéraire était insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement ». L’arrêt Saunier, lui, stipule que la fictivité de la SCI relèverait du « défaut de fonctionnement de la société, aucun acte de gestion de la société relatif à l’achat ou à la vente de valeur mobilière n’ayant été effectué entre le moment de constitution de la société et l’acte de donation partage litigieux mais aussi l’absence d’autonomie financière. » De plus l’arrêt relève l’absence d’apports réels (significatifs) des enfants et également une absence d’affectio societatis. Il est évident que ces critères ont été inspirés des avis de l’administration fiscale concernant l’abus de droit et en particulier du comité de l’abus de droit fiscal. Cette institution essaye de combattre ce genre de montage par ses décisions, car elle a pour avis que ce montage a pour but unique la diminution de la valeur de l’assiette de la nue-propriété pour le calcul des droits d’enregistrement. Au-delà des opérations effectuées dans ces arrêts, ces décisions concernent toutes les sociétés nues-propriétaires en cas de « fictivité ». Mais le terme fictivité est trompeur, car il résulte de ses arrêts, qu’une SCI nue propriétaire n’est pas par principe fictive, en pratique le juge va aller rechercher dans le monde de fonctionnement de la société, les éléments nécessaires par une méthode de faisceau d’indices pour ne pas prononcer son anéantissement rétroactif, en essayant de prouver qu’elle fonctionnait réellement. (Par exemple par les assemblées générales) Au-delà de l’application formelle du droit, il est évident que cette recherche pour sauver la société poursuit également un but économique afin de ne pas pénaliser les partenaires de la SCI. Il faudra donc veiller à un certain formalisme pour éviter le risque.
Cour de cassation, chambre commerciale, 15 mai 2007 Cour de cassation, 13 janvier 2009 et Jean AULAGNIER, Doyen honoraire, Université d’Auvergne, Président de l’AUREP, « Le démembrement de la nue-propriété : les usufruits successifs », Troisième assises de la nuepropriété
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La preuve de l’intention des parties en utilisant une société dans un mécanisme frauduleux est toujours difficile à apporter et c’est pourquoi elle est recherchée dans le fonctionnement de la structure sociétaire elle-même. Il faudra donc être vigilant concernant les apports et le formalisme du « rituel juridique » tel que l’a qualifié Maurice Cozian et édicté par les articles 1852 à 1856 du Code civil, le formalisme est d’autant plus minutieux dans le cadre d’apport de droits démembrés. Une grande attention devra également être portée à la rédaction des statuts, en particulier de l’objet social et de la comptabilité. Pour minimiser le risque, l’objet social devra être rédigé avec soin et comporter « la recherche d’économie qui résultera pour la société de sa constitution au moyen de l’apport de la nue-propriété (ou qui résultera de l’acquisition de la nue-propriété) en vue de détenir à terme la pleine propriété des biens concernés » comme l’a souligné Christophe Ducellier137, avocat spécialiste en droit des sociétés et en droit fiscal dans ses publications. Ces deux arrêts relèvent comme critères, le manque d’actifs financiers et en particulier le manque d’autonomie financière. Il paraît donc logique de préciser dans l’objet social que la société a pour objet de réaliser des bénéfices mais aussi qu’elle a l’intention de réaliser une économie, celle de posséder à terme la pleine propriété en ayant reçu ou acquis de la nuepropriété. Si la SCI n’a pas de revenus, pour éviter que le manque d’actif financier soit relevé, il sera possible pour la SCI de souscrire des parts de SCPI, ainsi elle disposera de revenus locatifs.138 Les parts de SCPI stabiliseront alors la SCI nue propriétaire. Une SCI nue propriétaire n’est pas fictive mais, comme l’avait relevé le professeur Maurice Cozian, ces deux arrêts agissent comme un signal d’alerte. Le rôle du professionnel s’accroit et la maitrise des différentes étapes du formalisme doit être importante. Le rôle de conseil du professionnel doit être avisé et la rédaction des statuts doit être effectuée avec minutie car la fictivité ou la notion d’abus de droit en cas d’apport de nue-propriété à une SCI suivi de donation n’est dorénavant jamais loin. La portée de ces arrêts est donc importante. 2. La donation de l’usufruit de la SCI

L’utilité de la donation d’usufruit dans le cadre d’une SCI peut être double, une stratégie de réduction de l’impôt de solidarité sur la fortune ou/et organiser une autonomie financière à un enfant ou un ascendant (retraite insuffisante) en leur attribuant des revenus fonciers. - La donation en usufruit permet de transférer sur la tête des enfants majeurs la charge de l’ISF, en effet l’article 885 du CGI prévoit que l’assujetti à cet impôt est l’usufruitier. Le donateur qui reste nu-propriétaire (les parents) ne devra plus comptabiliser le bien en question pour savoir s’il est assujetti à l’ISF et par conséquent en l’absence d’autres biens dans leur patrimoine les enfants ne paieront pas l’ISF (Sauf si la valeur du bien objet de la donation vaut plus de 1.3 millions d’euros en pleine propriété alors même que la donation s’effectue en usufruit uniquement139). De plus, la mise en place d’une SCI dans cette stratégie patrimoniale va permettre d’aménager les statuts et en particulier le droit de vote avec souplesse dans le respect des limites de la loi140 tout en permettant une adaptation aux besoins de la famille.
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C. Ducellier, Avocat, Vers une remise en cause des SCI nues-propriétaires ?, Droit & Patrimoine, Mars 2011 Cf. Chapitre 3 B.SCI et SCPI Il s’agit de la situation où la personne n’a pas d’autre bien à prendre en compte pour l’ISF dans son patrimoine cf. Chapitre1, D, a. le droit de vote

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- Concernant l’autonomie financière d’un proche, la donation temporaire d’usufruit semble particulièrement appropriée pour cette stratégie. Cependant fortement taxée (23% sur la valeur de la pleine propriété par période de 10 ans), elle est à préconiser avec précaution. Néanmoins, c’est un outil efficace pour les enfants voir les ascendants. Pour faire face à l’avancement de l’âge et une décrue des revenus, une expiration progressive de l’usufruit est aménageable en prévoyant des termes différents selon les parts concernées. - Egalement la transmission en usufruit va permettre aux parents de limiter leur Impôt sur le Revenu si l’enfant est détaché du foyer fiscal, mais les parents perdent une ½ part pour le calcul de l’Impôt sur le Revenu. Malgré ce dernier détail, l’intérêt du montage est souvent supérieur à celui de la perte d’une ½ part (pour le calcul de l’IR). Notons, que pour les ascendants il ne faut pas oublier que cette « rente » issue de l’usufruit si elle est viagère est une donation qui entrainera un transfert de propriété de droit réel, même si l’origine était elle-même issus des parents. Il conviendra d’utiliser l’abattement prévu en cas de donation en ligne directe qui est depuis le 01/01/2011 de 159 325€ qui rendra possible cette opération avec un faible coût. c. L’acquisition de droits démembrés par une SCI Dans le cadre familial, on peut imaginer la tentation d’acheter à moindre coût avec une partie du prix financée par les parents (ou un proche) qui achèterait l’usufruit et l’enfant qui, lui, achète la nue-propriété via l’interposition d’une SCI pour échapper à l’article 751 du CGI: Il ne faudra jamais oublier que la notion d’abus de droit ne semble jamais loin de même que la requalification en donation mais cette opération semble valable141. L’intérêt civil pouvant être évoqué peut-être que l’usufruitier souhaite obtenir des revenus complémentaires. d. La réunion de droits démembrés La SCI peut avoir une autre utilité celle de réunir des droits d’un bien déjà démembré pour en faciliter et en encadrer la gestion. Généralement, la réunion engendre elle-même des parts démembrées. Egalement, il ne faut pas oublier la SCI pour la transmission de biens immobiliers à l’étranger, en effet seule la France connait la réserve héréditaire et en principe les immeubles d’une succession sont dévolus selon le droit applicable du lieu de situation de l’immeuble, la SCI permet de développer une solution alternative pour les biens situés à l’étranger.142 e. La technique du double démembrement La création d'une SCI avec apport de la nue-propriété d'un immeuble permet d'optimiser la transmission de son patrimoine, en combinant les techniques du droit des sociétés avec celles
A. Depondt, les sociétés civiles de famille dans la gestion de patrimoine, ed. maxima et H. Royal société civile de famille, ed. efe 142 Cf. Chapitre 3, I, E. La SCI et les étrangers
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du démembrement de la propriété. Il est possible d’aller plus loin en réalisant au sein d’un même montage, un double démembrement. Le montage consiste en l’apport de la nue-propriété d'un immeuble à une SCI pour ensuite ne donner que la nue-propriété des parts de celle-ci. Mais cette opération est dangereuse, car de jurisprudence constante, elle constitue un abus de droit sauf si le montage se justifie patrimonialement. Par exemple, il sera possible d’effectuer ce montage si la SCI détient un autre bien générant des revenus (l'usufruitier des parts conservant les revenus du bien). Le montage permet également d'anticiper la transmission de la nue-propriété (issue d'une succession par exemple) sans perdre l'usufruit du bien. Il peut encore se justifier pour s'assurer de la transmission d'un bien sur deux générations ou bien pour protéger un enfant handicapé. La technique du double démembrement se décompose en 3 temps : 1ère étape : La constitution de la société civile par le donateur, qui en assure la gérance sans limite de pouvoirs. 2ème étape : Apport par le donateur de la nue-propriété du bien immeuble à la SCI. Le donateur recevra des parts de SCI en pleine propriété en contrepartie de son apport. 3ème étape : La donation des parts sociales en nue-propriété. Le risque d'abus de droit est important, car l’avantage fiscal est double : en effet, l'assiette des droits de donation est limitée à la valeur fiscale de la nue-propriété des parts sociales estimées elles-mêmes à partir de la seule nue-propriété d'un immeuble. Le risque de requalification du montage pour abus de droit est donc grand. En effet, il est difficile de justifier l'intérêt civil mais aussi patrimonial d'une conservation par le donateur de l'usufruit de parts ne procurant aucun revenu. Le comité de l’abus de droit estime qu’il s’agit en l’espèce d’un montage destiné à diminuer la base taxable… sauf comme évoqué précédemment, si le montage se justifie patrimonialement. Cependant, si l’opération a un autre intérêt que fiscal, le double démembrement peut se justifier, en particulier dans les situations où il existe réellement deux usufruits distincts dans le montage.

Par exemple : Situation d'origine :

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-

Constitution de la SCI :

- Donation de la nue-propriété des parts de la SCI aux enfants de l'héritier :

Au décès du conjoint survivant, la SCI devient plein propriétaire de l'immeuble et l'enfant héritier perçoit les revenus de la SCI. Au décès de l'enfant héritier, les petits-enfants deviennent pleins propriétaires des parts de la SCI, elle-même pleine propriétaire de l'immeuble.

Le double démembrement permet de transmettre un bien à plusieurs générations tout en préservant l’usufruit. Le montage transforme de la nue-propriété en pleine propriété via la SCI afin de pouvoir à nouveau démembrer.

Par exemple : Les parents, pleins propriétaires, apportent la nue-propriété à la SCI et réalisent une donation à leur enfant de l’usufruit des parts, une autre aux petits-enfants de la nue-propriété.

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- Constitution

de la SCI :

- Donation des parts de la SCI :

Au décès des parents, l'enfant perçoit les fruits du bien détenu par la SCI devenue plein propriétaire. Après le décès de l'enfant, les petits-enfants détiennent en pleine propriété les parts de la SCI, en franchise de droits de succession.143 144

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Article 1133 du CGI Librement inspiré de la Patrithèque - Harvest

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Chapitre 3 : Une utilisation Contemporaine de la SCI : Un Outil de Capitalisation et de mondialisation

I. Une approche économique A. SCI outil moderne de financement : La vente à soi-même ou l’OBO (Owner buy Out) a. Elément de financement et de refinancement 1. Etude préliminaire 1.1. Définition

« L’OBO ou vente à soi-même en matière immobilière permet à un propriétaire d’un bien immobilier d’obtenir des liquidités en vendant ce bien à une société qu’il aura lui-même constituée. »145 « L’opération se traduira juridiquement par le transfert d’un élément du patrimoine du cédant vers un autre patrimoine – celui de la société holding ou de la SCI – parfaitement distinct du précédent quelque soit la participation du cédant dans cette dernière »146. Donc, techniquement, il ne s’agit pas d’une vente à soi-même mais entre deux personnes juridiques différentes. Cette appellation de vente à soi-même peut paraître étonnante pour des juristes car, par principe, une vente à soi-même est interdite. Le contrat et par conséquent la vente se définit par une pluralité d’intervenants : un vendeur et un acquéreur. L’article 1582 dispose que la vente est « une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer ». Mais depuis quelques années, suite au dynamisme des juristes chercheurs et praticiens, est apparue une technique de contournement qui est maintenant appliquée. Cette technique est apparue sous deux formes : L’une venue du droit anglo-saxon qui est connue sous le nom OBO « sociétaire », permettant à un dirigeant majoritaire d’une société d’obtenir des liquidités tout en conservant le contrôle de sa société (création d’une société
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Congrès des notaires 2011, Le financement Intervention T. Massart – Journées notariales du Patrimoine 2010 Paris Dauphine

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holding dont il est majoritaire, vente de la société d’exploitation à la holding, la holding effectue un emprunt et le dirigeant reçoit le prix). L’autre, celle qui nous intéresse, est appelée OBO immobilier ou vente à soi-même et qui permettra dans la même logique de conserver le contrôle sur le bien tout en récupérant des liquidités. 1.2. Le fonctionnement de l’OBO

Le propriétaire a besoin de liquidités mais ne souhaite pas forcément perdre le bien en le vendant à un tiers. Le propriétaire va alors créer une SCI, vendre le bien à cette société, celle-ci utilisera un emprunt pour en payer le prix et donc l’associé de la SCI qui est le vendeur en recevra le prix. Le vendeur de par sa nature d’associé dans la SCI, conservera le contrôle. Nous voyons bien le contournement opéré.

Il convient de préciser que l’opération est sous forme d’une vente et non d’un apport à la société car la contrepartie au transfert de l’immeuble se traduit par le paiement d’un prix et non par l’attribution de parts sociales. L’opération est également envisageable avec des actifs immobilisés d’une société d’exploitation pour la plupart du temps, obtenir des liquidités rapidement pour rembourser un passif exigible. 1.3. L’utilité

Dans le cadre d’une utilisation de la vente à soi-même par une personne physique, il s’agit essentiellement d’obtenir des liquidités rapidement (une grosse somme d’argent) sans effectuer une vente classique avec perte de propriété puisque l’instigateur conserve un pouvoir indirect sur son bien.

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Le propriétaire aura souvent recours à un OBO parce qu’il ne peut pas obtenir un prêt seul à la vue de son taux d’endettement (33% de ses revenus par hypothèse), par le biais de ce système il fera supporter le poids de l’emprunt à une personne distincte : la SCI. Néanmoins la plupart du temps, une limite bancaire va intervenir : en effet, beaucoup d’établissements préteurs refusent de financer une vente à soi-même considérant le montage comme fictif. La banque n’acceptera de financer le montage que si le bien est productif de revenus ou si la venue des autres associés permet de crédibiliser le remboursement futur de l’emprunt. La vente à soi-même peut donc être un moyen indirect d’obtenir un financement intrafamilial.147 Si la personne souhaite utiliser le bien, elle devra se faire consentir un bail par la SCI ou prévoir une utilisation gratuite par les associés dans les statuts. Si l’immeuble a été loué, le bailleur changera mais de par la transparence de la SCI, l’associé (ancien propriétaire) pourra déduire les intérêts d’emprunt. Il est à signaler que l’opération a un coût, le vendeur devra peut-être payer une plus-value et l’acquéreur devra, lui, payer les droits de mutation et les frais de garanties demandés par l’établissement préteur. Ces deux personnes étant indirectement la même personne, il conviendra d’intégrer ces paramètres pour calculer le réel bénéfice, la rentabilité et donc l’intérêt du montage. 2. Avantages : un outil à effet de levier à triple détente La vente à soi-même présente comme dans les opérations de LBO (Leverage Buy-Out) dont elle s’inspire, un triple effet de levier (financier, juridique et fiscal) mais les effets de celui-ci ne sont pas tout à fait identiques. Tour d’abord l’OBO fait apparaître un levier financier. En effet, le schéma reposera (sauf mise en réserve dans une SCI avec des liquidités) sur un endettement de la SCI. L’intérêt de l’OBO s’apprécie quasi exclusivement dans une situation où le taux d’intérêt de l’emprunt est inférieur à la rentabilité du bien148. La vente à soi-même fera apparaître des capitaux propres en dettes. Dans le schéma classique, le financement de l’immeuble était assuré directement par le propriétaire, et se trouvera suite au montage assuré par un emprunt auprès d’une banque qui sera remboursé par la SCI. Comme nous l’avons déjà précisé, l ‘effet de levier financier produira son effet si la rentabilité du bien est supérieure au crédit, de cette façon les revenus de l’immeuble financeront l’emprunt. De plus le taux d’intérêt obtenu pourra être intéressant car une fois trouvé l’établissement prêteur, la situation de celui-ci sera plus confortable qu’un LBO car il bénéficiera d’une garantie relativement sûre qui est constituée de l’immeuble. Un autre outil de sécurité du créancier se trouve dans la SCI elle-même : si la vente de l’immeuble ne permet pas de le désintéresser, il aura la possibilité de se retourner contre les associés.

Congrès des notaires 2011, le financement ème L.Galliez et F. Pouzenc, Notaires rapporteurs du 107 congrès des notaires, L’OBO ou vente à soi-même, Solution Notaires EFL n° 1, Juin 2011 Périodique des éditions Francis Lefebvre
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La vente à soi-même fait apparaître un levier juridique. Alors que dans le LBO, le levier juridique résulte dans la dissociation du financement et du pouvoir, celui de l’OBO poursuit un objectif différent essentiellement familial. La vente à soi-même fera appel dans la plupart du temps à des associés de complaisance possédant une ou deux parts, seul le propriétaire initial finançant indirectement réellement le montage, nous voyons bien que l’objectif est différent de celui du LBO. Mais ce montage peut aussi s’intégrer dans une stratégie patrimoniale familiale avec deux objectifs (déjà évoqués dans le cadre de la SCI familiale) cumulables : • Une transmission progressive étalée dans le temps grâce à la matérialisation des parts sociales et aux abattements régénérables tous les 10 ans (6 ans avant la réforme de la fiscalité du patrimoine 2011). L’ancien propriétaire devra veiller à garder le contrôle de la SCI (par exemple en se désignant gérant statutaire à vie).149 • Une protection du patrimoine : Le propriétaire pourra mettre le bien à l’abri des créanciers car seuls les parts sociales de la SCI figureront dans le patrimoine de l’associé de la SCI si le produit de la vente a déjà été dépensé. La mise aux enchères ou la vente de parts sociales est souvent difficile. Un troisième effet de levier apparaît dans le cadre d’une OBO : un effet de levier fiscal. Il résulte de la déductibilité des intérêts d’emprunt. La doctrine économique par Modigliani et Miller, Prix Nobel d’économie, a démontré l’efficacité d’un endettement maximal lorsque « la déductibilité des bénéfices imposables procure une économie d’impôts »150 Or, comme l’avait souligné le défunt professeur émérite de droit Maurice Cozian « les règles de la fiscalité française sont plutôt favorable à l’endettement ». La fiscalité française invite donc le propriétaire de l’immeuble à faire financer entièrement, si possible, la totalité de l’investissement réalisé par l’intermédiaire de la SCI.

3. Des possibles risques spécifiques à l’OBO -­‐ l’action Paulienne

Par le biais de l’article 1167 du Code civil («Ils (les créanciers) peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur (le vendeur) en fraude de leurs droits. »), les créanciers pourront invoquer l’action Paulienne. Mais cette revendication sera difficile à établir car il faudra établir que le montage, cherche par le biais de la vente à la SCI à diminuer la garantie de leur créance avec conscience de causer un préjudice à leur créancier (les parts sociales sont un élément difficile à vendre pour se rembourser151) ou à constituer un acte d’appauvrissement (vente à un prix inférieur au marché par exemple). Mais pour cette dernière hypothèse, la réalité du montage s’oppose à cette sanction, le but de la vente à soimême étant d’obtenir des liquidités. Afin d’éviter tout risques de contestation sur ce point une expertise de la valeur par un professionnel de l’immobilier est à conseiller.152

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Cf. La transmission T. Massart, intervention aux journées notariales du patrimoine 2010 ème Cours de cassation, 3 chambre civile, 9 février 2010 Congrès des notaires 2011, Le financement

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Fictivité

Le risque de fictivité de la SCI est augmenté dans ce schéma car souvent, l’OBO est constitué avec des associés de complaisance et par conséquent, le manque d’affectio societatis peut être retenu pour démontrer la fictivité. Pour éviter celle-ci, il faudra veiller en particulier à une organisation minutieuse des assemblées générales qui démontrerait un fonctionnement anormal des organes et donc serait un indice sérieux. -­‐ Abus de biens sociaux

L’une des sanctions les plus importantes qui peut être retenue est l’abus de biens sociaux. Cette sanction ne sera possible que si le vendeur est une société commerciale et si la SCI est contrôlée par le dirigeant de l’entreprise. Pour caractériser l’abus de biens sociaux, deux critères peuvent être invoqués : o Un prix de vente trop bas : La vente n’aura donc pas été faite dans l’intérêt de la société d’exploitation. Pour éviter cette hypothèse, une évaluation de la part d’un expert immobilier est recommandée. o Une fois la SCI constituée, si elle loue les locaux à la société d’exploitation avec un loyer supérieur aux conditions du marché. Le dirigeant aurait donc fait l’opération dans son intérêt et non dans l’intérêt de la société -­‐ Abus de droit

L’abus de droit ne concerne pas spécifiquement l’OBO immobilier sauf pour les dispositions relatives directement aux SCI 153 et en particulier celles relatives à la déductibilité des intérêts d’emprunt pour une SCI. Mais l’OBO de société, lui, a été sanctionné par quelques arrêts, en particulier en cas de vente par un dirigeant d’une branche d’activité à une structure ad hoc unipersonnelle qui avait pour effet de gommer les plus-values latentes.154 -­‐ La perte du bien par la préemption

Il est à rappeler qu’il s’agit d’une vente et non d’une donation, par voie de conséquence, si la vente est soumise à un droit de préemption et en particulier à un droit de préemption urbain155, le particulier qui souhaitait faire l’opération risque de perdre son bien par l’exercice du droit de préemption. Néanmoins le risque est à pondérer, dans la plupart des situations ce risque est relativement faible. Il est donc conseillé de se renseigner sur les projets urbains de la ville avant d’effectuer l’opération. b. Un outil de refinancement : L’utilisation du capital lors de la vente d’une vente à soi-même

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Cf. chapitre 1, III. Les risques juridiques de la SCI L'optimisation financière et fiscale d'un lbo particulier : l’OBO, Anthony Seghers, Thèse HEC Paris 2006/2007 155 Article L. 211-4 du Code de l'urbanisme

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Le montage de la vente à soi-même a une finalité, dégager des liquidités, et lorsque le montage n’a pas été effectué dans un objectif de remboursement d’un passif exigible, le capital pourra être réinvesti dans différents supports. 1. Un nouveau bien immobilier Les liquidités dégagées peuvent servir à acquérir un nouveau bien de jouissance ou de rapport. Si le refinancement concerne un immeuble locatif, il conviendra de vérifier la rentabilité de ce bien pour évaluer l’intérêt global de l’OBO. Exemple : Investissement locatif distribuant des revenus fonciers locatifs : Immeuble d’une valeur de 200.000 euros Loyers : Revenus fonciers correspondant 5% de sa valeur issus des loyers, soit 10.000euros par an. Chaque année, en tenant compte du régime du micro foncier, l’impôt sur le revenu sera taxé à hauteur de 2.800euros si la Tranche marginale d’imposition (TMI) est de 40% sans oublier des prélèvements sociaux s’élevant à 847 euros. Soit une pression fiscale de 36.47%. Ainsi, le gain disponible après opération est de 6.353 euros. 2. Un bien professionnel Une utilisation courante de l’OBO réside dans la possibilité de dégager des liquidités afin que le vendeur ait un apport pour financer l’achat d’un bien professionnel. Cette technique est souvent utilisée par les professions libérales qui ont des fonds de commerce (pharmaciens,…) ou des charges (notaires, huissiers) onéreuses et qui ont des difficultés a trouver un financement alors même que leur activité leur permettrait sans problème de rembourser l’emprunt. Exemple : Michel Lion, jeune pharmacien Toulousain a besoin de 175 000 euros afin de constituer un apport pour solliciter un emprunt afin d’acquérir une pharmacie à Saint Antonin Noble Val qui vaut 1 000 000 d’euros. Il n’a pas de bien mais ses parents ont un appartement locatif rentable à Biarritz sur lequel il n’y a pas de passif. Une technique d’OBO pourra être pratiquée : Une fois le prix de vente entre les mains des parents, ils effectueront un don manuel déclaré de 31 865 euros (sous conditions, anciennement don Sarkozy, chiffres 2011) sans fiscalité, le complément 143 135 euros sera transmis par donation (de préférence par donation-partage pour figer la valeur ou en limitant le rapport à cette valeur (le complément sera hors part successoral à la succession en cas de revalorisation positive)) en bénéficiera a ce titre de l’abattement en ligne direct (en 2011, 159 325€). L’enfant aura 175 000 euros, les parents conserveront leur bien indirectement et le remboursement du prêt sera supporté par les rentrées locatives, Nous sommes bien dans une opération de financement, le bien ayant été financé deux fois. Grace à l’application de l’abattement pour donation en ligne directe, le coût de l’opération sera faible et se limitera au coût de l’OBO (constitution de la SCI, taxation de la plus-value et des droits d’enregistrement) et des honoraires du notaire pour les deux actes.

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3. Un produit financier Le capital pourra être utilisé pour un investissement financier, l’immobilier est relativement sûr mais certains placements présentent un meilleur dynamisme tout en proposant une sécurité relativement importante. Nous pourrions évoquer tous les placements selon le profil du vendeur mais ce n’est pas ici le sujet du mémoire. Nous allons donc étudier sans la forme d’exemple de placement intéressant qui est détenu par une forte proportion des français bénéficiant d’une fiscalité attractive durant sa détention mais également en cas de décès de l’assuré: L’assurance vie. Il est à noter pour respecter le caractère immobilier que nous pourrions préconiser dans la composition de celle-ci, des parts de SCPI qui présentent un rendement attractif tout en étant sécuritaire. Exemple : Placement du capital sur une assurance vie d’une valeur de 200.000 euros avec une hypothèse d’une rémunération de 5% par an soit 10.000 euros L’investisseur effectuera des rachats partiels correspondants au montant des intérêts chaque année pour obtenir un complément de revenus. En cas de rachat partiel à la fin de la première année la plus-value taxable s’élèvera à 909 euros156 taxé à 35% soit 318 euros au titre du PFL et à 12.3% au titre des prélèvements sociaux soit 112 euros. Le bénéfice de ce placement sera annuellement de 9 570 euros. Il ne faut pas oublier que si les revenus locatifs sont supérieurs, ces sommes pourront servir à des versements complémentaires. Nous le voyons pour le réinvestissement du capital, l’assurance-vie avec l’hypothèse d’un rendement équivalent est plus intéressante que le réinvestissement en immobilier locatifs du fait de la fiscalité. c. Bilan La vente à soi même permet au vendeur d’obtenir des liquidités mais ne doit pas se cantonner à cette fonction. Elle présente l’avantage pour le vendeur de conserver indirectement le contrôle ainsi que la propriété du bien objet du montage. Cet outil intéressant a été longtemps désavoué par les professions juridiques, mais retrouve en ces temps de crise (ou d’après crise) ses lettres de noblesses. Il s’agit même pour certains membres de la doctrine, « d’une solution originale et efficace pour rééquilibrer les patrimoines personnel et professionnel. »157
Seul les intérêts sont taxable, une formule est à appliquer pour calculer l’assiette taxable, en effet lors d’un rachat partiel est racheté une portion de produit (capital de versement) et une portion d’intérêts, cf. Assurance Vie et gestion de patrimoine, Michel Leroy, ed. Lextenso 157 L.Galliez et F. Pouzenc, L’OBO ou vente à soi-même, Solution Notaires EFL n° 1, Juin 2011 Périodique des éditions Francis Lefebvre
156

79

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B.

SCI et SCPI a. Définition de la SCPI

Une société civile de placement immobilier (SCPI) est une société d’investissement collectif dans l’immobilier. Cette solution est souvent évoquée sous le nom de « pierre-papier ». L’objet d’une société civile de placement immobilier est l’acquisition et la gestion d’un patrimoine immobilier. Pour se financer, elle fait appel au public et en contrepartie, l’investisseur se voit attribuer des parts. Par la suite, elle redistribue les loyers et/ou les avantages fiscaux à ses porteurs de parts qui sont de réels associés. Il s’agit bien d’un placement immobilier mais qui, par sa dématérialisation, se rapproche d’un instrument de placement financier. La part de la SPCI a une valeur de rachat en fonction du marché et les associés perçoivent également des loyers. Ces dernières années la valorisation des parts a été relativement performante. Le rendement moyen est supérieur à 5% pour 2010 et certaines SCPI ont rapporté plus de 9% par an de moyenne depuis 1995. Exemple de SCPI performantes ces dernières années :158

Performances moyennes des SCPI sur l’année 2010 : 159

158 159

Découvrez le placement qui rapporte jusqu'à 9% par an depuis quinze ans, La tribune.fr, 18 mars 2011 Placements immobiliers : les Français n'ont jamais autant investi dans les SCPI, La Tribune.fr, 25/02/2011

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Catégorie de SCPI

Rendement 2010

Evolution du prix des parts en 2010 5.69% 5.52% 0% 5.17% 5.52%

Classique diversifié Régionale Internationale diversifié Murs de magasins Moyenne Toutes SCPI

5.67% 6.04% 5.57% 5.63% 5.63%

Même si les parts de SCPI sont moins liquides que certains produits purement financiers, elles n’en restent pas moins un produit performant tout en restant sécuritaire. 160 Souscrire des parts de SCPI permet d’accéder à un investissement immobilier avec un ticket d’entrée relativement faible et donc s’adapte à toutes les bourses, avec des avantages non négligeables. Par exemple, les associés ne s’occupent pas de la gestion au jour le jour du bien ou n’ont pas à rechercher des locataires. Ce type de produit permet de réaliser une diversification d’investissement dans l’immobilier important (bureau, boutique, résidentiel,…), une chose relativement difficile à réaliser seul. Il faut également préciser que les parts de SCPI bénéficient d’avantages fiscaux identiques à l'immobilier en direct. Par exemple : La souscription de parts de SCPI « Scellier » permet d’accéder à la réduction d’impôt « Scellier ». La seule différence réside dans le fait que la réduction sera applicable au 1er janvier de l’année de souscription à la place de la date d’achèvement des travaux (chose plutôt avantageuse). Nous allons voir que la constitution d’une SCI pour y loger des parts de SPCI peut se révéler, dans certains cas, être un montage relativement astucieux en particulier dans le cas de SCI nues-propriétaires, ce montage poursuivant alors un but de stabilisation de la structure.

b. L’intérêt des parts de SCPI dans une SCI Constituer une société civile immobilière pour acheter un bien immobilier et conjointement gérer des parts de sociétés civiles de placement immobilier est une excellente idée qui n’est pas réservée à des banques ou des assureurs. De plus en plus de personnes individuelles ou
La liquidité peut être plus grande pour les SCPI logées dans un contrat d’assurance vie où l’assureur garantie la liquidité des titres, mais l’assurance vie est incomptable avec la structure de la SCI
160

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professionnelles ont recours à ce montage. Peu de produits commercialisés proposent ce schéma aujourd’hui, néanmoins l’offre se développe. Un particulier peut aussi créer sa structure SCI pour y loger des SCPI. Avant de commencer, il est préférable une nouvelle fois de préciser qu’une attention particulière doit être portée aux statuts, en particulier concernant les clauses relatives à l’objet social, aux pouvoirs du gérant et à l’agrément de tout nouvel associé. Le recours à un juriste est vivement recommandé. De plus affecter une majorité de SCPI (société civile de placement immobilier) dans une SCI se rapproche grandement de la société civile de portefeuille mais loger des SCPI dans une SCI est possible car il s’agit d’immobilier. Il faut également prévoir l’évolution de la SCI car ce genre de société peut être amené à vouloir investir sur des supports non immobiliers. Avec l’argent sous forme d’apport en numéraire et éventuellement, un crédit, le gérant ou les associés vont pouvoir constituer un portefeuille de parts de SCPI et par la suite le gérer161. Après épurement du passif afférent aux SCPI et des charges courantes, le bénéfice est partagé entre les associés, chacun à proportion de sa part dans le capital de la SCI. En fonctions des capacités financières de la SCPI, la diversification du portefeuille est fortement recommandée, que la détention se fasse par le biais d’une SCI ou en direct (bureau, commerce, immeuble de loisirs, immeuble de résidence, …) afin de diluer le risque, mais il est surtout recommandé d’être très sélectif sur la qualité des fonds, ainsi le placement a toutes les chances d’avoir un rendement performant. L’apport de parts de SCPI à une société civile immobilière présente de nombreux avantages : -­‐ Le portefeuille de parts de SCPI appartient à la SCI et non aux associés. -­‐ La gestion n’est pas soumise aux règles contraignantes de l’indivision. -­‐ Ces modalités sont déterminées par les statuts, ils peuvent donner les pouvoirs les plus étendus au gérant. Le gérant aura une obligation légale annuelle d’informer les associés de la gestion effectuée à l’occasion de l’assemblée générale. -­‐ L’un des avantages majeurs tient à la possibilité de démembrer les parts de la SCI afin de les transmettre par donation. Le démembrement consiste à répartir la propriété d’un bien entre un usufruitier, qui en a l’usage et en perçoit les fruits, et un nu-propriétaire, privé de la jouissance du bien mais qui conserve le pouvoir d’en disposer. Quand un portefeuille de parts de SCPI est logé dans une SCI, ce ne sont pas les parts de SCPI qui sont démembrées, mais les parts de la SCI.162 Exemple : Monsieur et Madame Jean Michel Juninho veulent procurer un revenu à leur enfant Yohann prometteur étudiant en faculté de sport, autrement qu’en lui versant une pension alimentaire. Trois solutions se présentent à eux : -. Première solution : Ils peuvent acheter des parts de SCPI en démembrement, les parents pour la nue-propriété et l’enfant pour l’usufruit (et effectuer une donation si nécessaire). Au-delà des complications de gestion, l’article 751 du CGI (présomption fiscale de propriété) fait obstacle à cette solution. -. Deuxième solution : Les parents achètent seuls les parts de SCPI et font donation de
161 162

Christian Micheaud, ancien notaire, pierrepapier.fr cf. partie afférente au démembrement, chapitre 2. V. B. La SCI et la gestion de droits démembrés

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l’usufruit temporaire à l’enfant, pour la durée de ses études. La présomption de l’article 751 ne s’applique pas, mais la gestion est complexe : certaines décisions relèvent de l’usufruitier, d’autres du nu-propriétaire.163 De plus aucun arbitrage n’est possible sans l’accord des deux. - Troisième solution : Ils constituent ensemble une SCI. Les parents apportent des fonds ou un portefeuille de SCPI déjà constitué en direct. Ils vont donc se voir attribuer l’essentiel des parts de la SCI. Ils font donation de l’usufruit de leurs parts à leur enfant, afin de lui attribuer des revenus issus de la SCI. Le gérant de la SCI conserve ses prérogatives de gestion et peut effectuer les arbitrages nécessaires sur le portefeuille de SCPI.

La transmission de biens des parents vers leurs enfants est également facilitée par la SCI.164 Il convient de rappeler que le don manuel de titres de société de personnes n’est pas admis. Les parents peuvent donner, en une fois ou progressivement, la nue-propriété de leurs parts de SCI. En conservant l’usufruit, ils continuent de percevoir les revenus distribués par la SCI, laquelle reste propriétaire du portefeuille de parts de SCPI. Loger des parts de SCPI dans une SCI peut se révéler particulièrement astucieux dans le cadre de SCI nues-propriétaires avec pour objectif la stabilisation de la SCI : Ainsi une SCI qui ne générait pas de revenus (par exemple une SCI nue propriétaire dans un but de transmission) aura tout intérêt à utiliser ce montage, ainsi elle percevra les revenus de ses parts et la société évitera certains problèmes juridiques, en particulier celui de la requalification de la société pour manque d’affectio-societatis. Au-delà des loyers, cela permettra à la SCI de bénéficier du dynamisme financier des SCPI et d’éviter certaines contraintes de la possession en direct. (pas de contrainte de recherche de locataire par exemple) Mais alors, quels sont les inconvénients de cette solution qui ressemble à un montage idyllique ? Certes les SCPI sont performantes mais en diluant le risque en multipliant les fonds, le rendement sera moindre et surtout, lorsque l’on investit dans des fonds diversifiés à la base, l’analyse sera identique. Mais l’argument le plus pertinent concerne les frais de gestion, en multipliant les fonds et les « fonds de fonds », les coûts se multiplient et diluent d’eux même la rentabilité. (Frais d’entrée et frais de gestion) En conséquence de cette analyse, si la SCI est constituée uniquement de SCPI, il semble efficace de constituer une société civile immobilière qui est de nature adaptée à la gestion des produits immobiliers dématérialisés (ce que reste une SCPI) ou non. Par contre, il est intéressant pour une SCI de se constituer un portefeuille de SCPI en complément de la possession en direct. Il convient de rappeler que si l’on enlève les règles spécifiques à l’immobilier, les règles des sociétés civiles classiques s’appliquent intégralement. Dès lors, nous pouvons conseiller lors de la rédaction des statuts de prévoir une évolution possible de SCI vers une Société Civile de Portefeuille dans l’hypothèse où les associés trouveraient leur portefeuille de SCPI plus intéressant que la possession en direct qui leur permettra par la suite d’aller sur d’autres actifs financiers sans changement de structure sociale.

163 164

cf .partie sur le démembrement cf. la transmission

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La SCPI est fondamentalement un produit de nature immobilière, mais qui étant dématérialisée en parts, s’apparente à un produit financier et peut donc en conséquence constituer, l’intermède, favorisant la transition d’une SCI à dominante immobilière vers une Société Civile de Portefeuille à dominante financière, si les associés le désirent par la suite. Certains professionnels de la finance ont développé des produits basés sur ce montage sous forme d’unités de compte intégrables dans des contrats d’assurance vie.

C. SCI et Holding

a)

Introduction à la société Holding

Une holding est une société qui détient une partie, plus ou moins importante d’une ou plusieurs autres sociétés. La « société holding » est généralement une « société mère » possédant tout ou partie du capital de « sociétés filles ». En général la société holding est surtout utilisée pour ses avantages et deux raisons : un levier financier à l’occasion d’une acquisition, un effet de levier fiscal, la déductibilité d’intérêts d’emprunt sur les refinancements.
165

Deux régimes fiscaux de faveur profitent à la holding166 : -­‐ Le régime d’intégration fiscale qui permet même un regroupement fiscal si la société mère détient 95% de la société fille. Concrètement, la société holding impute les pertes de la société fille à son résultat. -­‐ L’autre régime de faveur, « Le régime mère-fille »: « Le régime mère-fille permet d'éviter une double imposition de la mère puis de la fille. Lorsqu'une société mère détient depuis plus de 2 ans une participation supérieure à 5% dans une autre société, les dividendes versés par la société fille et provenant de bénéfices normalement imposés à son niveau remontent en quasi-franchise fiscale au niveau de la maison mère qui ne paye donc pas d'impôt à ce titre »167 Un levier financier à l’occasion d’une acquisition (ou LBO) pour autant disposer des fonds propres nécessaires. La création d’une société

holding pourra s’avérer intéressante pour procéder à l’acquisition d’une société cible, sans

165 166 167

Société Holding, Blog Legal Leman - Nicolas Fauck, avocat Fiscaliste. Sous réserve que les sociétés mère et fille soit imposé à l’IS Régime mère fille, chapitre 43, Finance d'entreprise 2011, Pierre Vernimmen, ed. Dalloz

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Par exemple : La société cible vaut 10 000, la holding n’a que 1 000 de fonds propre. Elle va s’endetter à concurrence de 9 000 pour acheter la cible. L’emprunt contracté sera remboursé grâce aux dividendes versés par la société acheté devenue fille à la holding. L’opération de LBO pourra être encore plus intéressante fiscalement si la holding et la société fille optent pour le régime d’intégration fiscale. Ce régime fiscal permettra de pouvoir imputer les charges financières de la holding sur les résultats d’exploitation de sa filiale, autrement dit le coût de l’emprunt sera supporté par la société fille indirectement. Un outil d’optimisation fiscale en cas de cession de participation : Pour les titres de la holding, la plus-value sera exonérée si la cession concerne des titres de participation, , à l’exception de 5% correspondant aux frais et charges.168 Un levier juridique : En multipliant plusieurs niveaux d’interposition par l’intermédiaire de sociétés holding, il est possible de contrôler de sociétés sans détenir la totalité de leur capital. (cf. exemple ci-dessous) Par exemple : L’entreprise « Lyon Football » est évaluée à 1 000 000€. Si une première Holding « Marseille Football » prend le contrôle à hauteur de 51 %, il ne lui en coûtera que 510 000 €. Par la suite, une seconde holding « Michel L. » prend à son tour 51 % du capital de « Marseille Football », il ne faudra que 260 000€ (soit 51% X 510 000). Ainsi, grâce à un investissement d’environ ¼ soit 260 000€, l’actionnaire de « Michel L. » a assuré par l’intermédiaire de différents leviers juridiques, la maîtrise d’un ensemble dont la valeur est 1 000 000€.

Un outil de transmission : La constitution d’une société holding peut être également astucieuse dans le cadre de la transmission. Tout d’abord, elle va permettre de transmettre le contrôle de la société à l’enfant repreneur mais sans défavoriser les autres enfants grâce à la superposition de plusieurs niveaux. Mais également, une autre possibilité successorale est à envisager : l’acquisition par la holding de la société filiale par emprunt et le mécanisme du LBO familial. Le but est d’endetter celle-ci. En effet, elle minimisera ainsi ses profits et son imposition169. De plus, elle remboursera les mensualités du prêt grâce aux rendements des
168 169

Article 219-I du CGI Société Holding, Blog Legal Leman - Nicolas Fauck, avocat Fiscaliste.

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participations dans la société détenue. C’est pour cela que la holding est un instrument d’investissement. Il est possible d’acquérir d’autres sociétés par ce même mécanisme.

Par exemple Monsieur Eric Papin, 68 ans, marié sous le régime de la séparation de bien et dirigeant d’une société SAS « Miles France Patrimoine » avec des sociétés filles SCI à l ’IS, créé en 1972. Il détient 99,9% des actions pour la somme de 4 ,5 millions d’euros. La société distribue des dividendes pour un total de 450 000 euros. Il veut transmettre la société à C et veut respecter une équité entre ses enfants (A, B, C). Solution : L’attribution à C avec une soulte financée par crédit et la taxation des dividendes ne suffit pas pour payer le prix donc cela n’est pas une bonne solution La solution à préconiser est un LBO familial Apport des actions par l’enfant repreneur à une holding par l’enfant repreneur avec prise en charge de la soulte par la holding ( qui devra être versé à A et B). 1° étape : une donation partage monsieur donne à C les titres pour 4 ,5 million et donc C aura une soulte de 3 millions à payer. A et B recevront celle -ci. Dans le cadre des sociétés commerciales, pour ce type de montage, est appliqué habituellement le pacte Dutreil mais celui-ci est exclu pour les sociétés patrimoniales et donc les SCI. Il n’y a pas de taxation des plus-values des droits sociaux car c’est une donation Mais il reste toujours à payer la soulte. 2eme étape : Apport à la holding: C (celui qui a les titres) apporte à la holding qui est à l’IS. L’apport est à titre onéreux partiellement car il y a la soulte (constitutif d’un apport a titre onéreux), à charge pour la société de supporter le paiement de la soulte. Fiscalité : sur le montant de la soulte Droit d’enregistrement 3% plafonné à 5000 euros. Ici est dégagé une plus-value de 0 car effectué « un instant après la donation »( Donation avant cession), donc il n’y a pas de plus-value taxable. 3eme étape : La société holding emprunte pour payer la soulte La société holding fait un emprunt de 3 millions avec un taux de 4.5% et l’emprunt est payé par les dividendes (régime de société mère ou d’intégration fiscale). Enfin, il convient de préciser que le plus souvent la structure sociale de la SAS sera conseillée car elle permet une grande latitude dans la constitution de la société holding.

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b)

La holding appliqué à la SCI

Dans le cadre d’une société Holding conjuguée avec une SCI il y a deux possibilités : -­‐ soit une société mère holding animatrice vient au-dessus de la ou des SCI dans un but essentiellement de contrôle comme vu ci-dessus.170 -­‐ Soit une SCI qui va être animatrice elle-même d’autres SCI. Pour la première possibilité il convient de se référer au paragraphe précédent. Comme dans le cadre des SCPI, rien n’interdit à une SCI d’investir dans d’autres SCI ou dans une autre société du moment que le caractère civil immobilier est respecté. L’intérêt pourra être comme dans le cadre des SCPI, un objectif de stabilisation afin d’obtenir des revenus. Mais surtout la superposition de SCI peut permettre d’investir avec des quotes-parts différentes sur différents biens (par exemple dans une structure intrafamiliale). Néanmoins, si la holding « SCI » ne poursuit pas un but de contrôle, il parait préférable de constituer une SAS. En effet comme l’a rappelé un arrêt de 1996171 confirmé en 2000172, dans le cadre d’une société civile animatrice, la commercialité n’est jamais loin, hors l’activité commerciale est exclue173. De plus, la SAS n’est-elle pas la société qui permet de constituer un costume sur mesure à la société holding afin d’éviter le maximum de risques juridiques ? Il conviendra donc d’être relativement prudent quand une société civile gère d’autres sociétés civiles. La technique de la holding, sauf exception (objet purement civil sans risque de se rapprocher d’une activité commerciale par exemple société civile de contrôle), semble plus adaptée à des structures commerciales. Dans tous les cas la rédaction des statuts devra être rigoureuse. D. SCI et Investissements Scellier : un intérêt ? a. Présentation du dispositif

Les contribuables domiciliés en France, peuvent, au titre du dispositif d’investissement locatif Scellier, bénéficier d'une réduction d'impôt pour des opérations d’acquisition effectués entre

170 171 172 173

Cf. Chapitre 1, V. La SCI et la transmission Arret Fontgallad ; Cour de Cassation, Chambre commerciale, 26 mars 1996 ème Cour de Cassation 3 chambre civile, 5/07/2000 Marceau Clermon, Société civile et gestion de patrimoine, ed. De Verneuil.

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le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2012 ou jusqu'au 31 décembre 2013 ou 2017 pour les investissements réalisés outre-mer au titre de :

-­‐ -­‐ -­‐ -­‐

-­‐ -­‐

l'acquisition d'un logement neuf, en l'état futur d'achèvement, la construction d'un logement, la transformation en logement d'un local affecté à un usage autre que l'habitation, la réalisation, dans des logements qui ne satisfont pas aux caractéristiques de décence, de travaux de réhabilitation permettant aux logements d'acquérir des performances techniques voisines de celles des logements neufs, l'acquisition d'un logement inachevé en vue de leur achèvement, la souscription, au capital de SCPI à condition que 95 % de la souscription serve exclusivement à financer un investissement pour lequel les conditions d'application de la réduction Scellier sont remplies.

Le contribuable ne peut bénéficier de la réduction d'impôt Scellier qu’une fois par an pour une acquisition, une construction ou une transformation d'un seul logement éligible. Il faut préciser que la réduction d'impôt ne s'applique pas aux immeubles ou parts dont le droit de propriété est démembré. Les revenus provenant de la location du logement doivent être imposés entre les mains de l'investisseur ou de l'associé dans la catégorie des revenus fonciers. La réduction d'impôt ne s'applique donc pas aux immeubles ou parts inscrits à l'actif d'une entreprise individuelle. La réduction d'impôt s'applique uniquement aux logements situés dans des communes classées dans des zones géographiques qui représentent en principe un besoin d’investissement. Sauf exception, seuls les logements situés en zones A, A bis, B1 et B2 sont donc éligibles à la réduction d'impôt. Les logements situés en zone C ne peuvent, en principe pas en bénéficier sauf sur agrément ministériel. La réduction d'impôt est calculée sur le prix de revient du logement (mais dans la limite de 300 000€). 000€). Elle est répartie par parts égales sur 9 années d'imposition, et est accordée à Cette réduction est accordée, que le propriétaire soit au régime réel ou micro foncier.

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Si le montant de la réduction d’impôt excède l’impôt dû au titre d’une année d’imposition, le solde peut être imputé sur l’IR des 6 années suivantes.

Acquisition en 2009 → BBC non respecté 25,00%

Acquisition en 2010 25,00%

Acquisition en 2011 15% (si réservation avant le 31/12/10 et actée avant le 31/03/2011 25% si acté avant le 31/01/2011) 25% (si réservation avant le 31/12/10 et actée avant le 31/03/2011) 13% (acquisition effectuée à partir du 01/01/2011)

Acquisition en 2012 9,00%

→ BBC respecté

25,00%

25,00%

22% (acquisition effectuée à compter du 1er janvier 2011)

18,00%

b. Le dispositif Scellier est’il applicable aux SCI ?

L'investissement peut être réalisé via une société non soumise à l'IS ou une société civile de placement immobilier. En conséquence, le dispositif d’investissement Scellier est compatible avec les sociétés civiles soumises à l’IR (ou par tous types de SCPI « Scellier »). La réduction est identique à celle pratiquée en direct mais devra être répartie à proportion du capital social entre les associés. Les associés devront conserver leurs parts pendant toute la durée de la location. Ils devront par conséquent déclarer chaque année la fraction, de leurs revenus issus de cet investissement et la réduction qui pourra être appliquée. Il convient de rappeler qu’un contribuable ne peut effectuer qu’un investissement en Scellier par an, si un associé décide de bénéficier d’une réduction Scellier au titre de la SCI dans l’année, il aura déjà utilisé sa réduction et ne pourra pas la cumuler avec son investissement personnel. Il peut être déduit, que si une personne souhaite défiscaliser son investissement en maximisant sa réduction, elle a plutôt intérêt à

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investir seule car elle pourra bénéficier d’une réduction d’impôt plus importante. Au-delà de la gestion d’une indivision, le seul intérêt d’investir en Scellier, par une SCI, est la situation où l’investisseur n’a pas les liquidités suffisantes pour financer l’opération seul, qu’il cherche à réduire son IR par la même occasion et qu’il n’a pas déjà investi seul dans l’année. Il est à préciser que la réduction Scellier n’est pas transmise par décès aux héritiers. Nous voyons donc que globalement, l’attractivité de l’investissement Scellier sous forme de SCI est clairement limitée.

E.

SCI et étranger a. SCI et étrangers résidant hors Union Européenne

Bien utilisée une SCI se révèle être un excellent outil de gestion de patrimoine et cela même pour des étrangers. Deux aspects sont à envisager dans cette situation : la stratégie patrimoniale de contournement de la réserve et la fiscalité applicable. En matière successorale, si un résident étranger achète un immeuble en France et que l’on applique la loi successorale française, le bien est en principe soumis au droit du lieu de situation de l’immeuble c’est à dire à la législation Française. Les immeubles sont une dérogation au principe car la règle de droit commun veut que la succession soit réglée selon la loi applicable du lieu du dernier domicile du défunt. Or une SCI est-elle soumise au régime général ou au régime spécifique ? En effet il est légitime de se poser la question… Les parts sociales sont des meubles et ce même si la SCI est composée uniquement d’immeubles. Elle est soumise aux règles d’une succession mobilière, ce sont ses parts qui sont transmises. Par conséquent, la SCI doit être dévolue en fonction de la loi du dernier domicile du défunt. Dès lors, par application de ce raisonnement, on voit bien l’utilité de créer une SCI par un étranger : Si la personne habite en France la situation reste inchangée, mais si la personne concernée ne réside pas sur le territoire français, il y a donc changement de loi applicable. Il est en effet utile de rappeler que la France connaît la règle de la réserve héréditaire alors même que le pays d’origine des non résident ne connaît pas cette institution française. Dès

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lors volontairement ou non, il est possible de contourner l’application des règles successorales françaises et en particulier de la réserve qui est pourtant d’ordre public. Comme rappelé précédemment, il faudra veiller au respect du formalisme afin d’éviter toute fictivité. Toutefois même dans le cas où la société ne présenterait pas de défaut de structure une action des héritiers pourra être intentée au motif que la constitution de la SCI n’a été effectuée que pour contourner leur réserve174. Néanmoins il faudra prouver la tentative de contournement. Sur un point de vue fiscal, si une société civile a son siège social en France et est détenue par un non-résident (lieu de situation de la société), en matière successorale ou de donation, les droits de mutation à titre gratuit sont applicables. Il faut également préciser que le législateur français a tendance à taxer tout bien en rapport avec le territoire français : ainsi une société étrangère non cotée qui aurait son activité principale en France constituée d’immeuble serait également imposée en France175 . Il est prévu également que si l’associé a payé des droits de mutation dans son pays d’origine, le montant de ceux-ci sera imputable sur le montant dû en France. Il est à préciser que certaines conventions internationales fiscales bilatérales évitent ce genre de problème. (cf. Ciaprès) Nous pouvons ajouter que les non-résidents français bénéficient d’un régime fiscal spécifique de plus-values immobilières.

Comparaison du taux d’imposition entre détention en direct et détention sous forme sociale pour un non résident :

174 175

Affaire Caron, cour de cassation, 1 chambre civile, 20 mars 1985) Article 750 ter 2 CGI

er

91

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Taux d’imposition pour les personnes physiques: Texte de loi applicable Catégorie de résident Précisions CGI Résident français 150U et 200B

Taxation de la Plus values immobilière 19% + 12.3% de prélèvements sociaux 19%

Non résident Français

Résident de l’union européenne + Islande et Norvège

244 bis A

Autres Etats Taux d’imposition pour les personnes morales176: Type d’associé Type de résident Associé personne physique Résident Français

244 bis A

33% 1/3

Texte de Loi applicable - CGI 150U – 200 B

Taxation 19% + 12.3% de prélèvements sociaux 19%

Résident de l’union européenne + Islande et Norvège Autres Etats Associé personne morale Résident Français Résident de l’Union Européenne + Islande et Norvège Autres Etats

150U – 200 B

200 B 150U – 200 B ou 238 BIS K pour IR/IS 150 U ou spécificité lorsque le cédant n’est pas assujetti à l’IR 150 U ou spécificité lorsque le cédant n’est pas assujetti à l’IR

33% 1/3 16% ou taux IR ou IS 33% 1/3

33% 1/3

176

Sociétés dont le siège est imposé en France / sociétés dont les bénéfices sont imposés en France

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b. SCI et investissements à l’étranger Une SCI domiciliée en France a la possibilité de détenir des biens en dehors du territoire français. La conséquence sera essentiellement fiscale et la situation ne sera pas la même s’il y a un accord international bilatéral ou non, on parle alors de conventions fiscales bilatérales 1. Le pays de situation de l’immeuble dispose d’une convention internationale bilatérale avec la France Une convention bilatérale permet d’éviter une double imposition dans le pays du lieu de situation de l’immeuble et en France. Si une convention bilatérale a été signée par les deux pays, selon les conditions de l’accord soit les revenus de l’immeuble situé à l’étranger ne seront pas imposés en France, soit la société bénéficiera d’un crédit d’impôt équivalent à son imposition française. De nombreux accords ont été conclus, il est donc important avant d’effectuer un achat à l’étranger, de vérifier l’existence ou non d’une convention internationale traitant de la fiscalité. Il faudra également examiner les conséquences sur l’imposition des associés de la société mais également de la société elle-même. La liste des conventions fiscales internationales est disponible sur le site gouvernemental.177

2. Le pays de situation de l’immeuble ne dispose pas de convention fiscale internationale avec la France Les deux pays ne disposant pas d’accord, le risque est la double imposition sur le bien. Il va falloir déterminer quels sont les revenus déclarables en France et dans un même temps déterminer la situation fiscale applicable au lieu de situation de l’immeuble. L’article 8 du CGI vient éclairer le sujet. « Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. En cas de démembrement de la propriété de tout ou partie des parts sociales, l'usufruitier est soumis à
177

http://www.impots.gouv.fr/portal/dgi/public/documentation.impot?pageId=docu_international&espId=-1&sfid=440

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l'impôt sur le revenu pour la quote-part correspondant aux droits dans les bénéfices que lui confère sa qualité d'usufruitier. Le nu-propriétaire n'est pas soumis à l'impôt sur le revenu à raison du résultat imposé au nom de l'usufruitier. Il en est de même, sous les mêmes conditions : 1° Des membres des sociétés civiles qui ne revêtent pas, en droit ou en fait, l'une des formes de sociétés visées à l'article 206 1 et qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 » Et l’article 4 du CGI dispose que : « Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française. » Dès lors, la conclusion est simple peu importe le lieu où est généré le revenu, il est imposable en France. Cette situation concerne la totalité des revenus. La situation des associés personne physique ne pose pas de problème et peut donc être réglée par le régime de droit commun (sauf accord bilatéral cf. ci-avant). Il faut être vigilant dans la situation où la société comprendrait des associés « société de capitaux » qui ne sont pas soumis à la fiscalité des personnes car dans cette hypothèse, seuls les revenus produits en France sont imposables en application des articles 209 et suivants du CGI. « Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57, 237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. » En conséquence : Dans l’élaboration de la SCI il faudra prendre en compte les revenus totaux, ceux généré en France mais également à l’étranger. Il faudra conseiller à la société dans sa comptabilité de séparer l’origine de ses revenus (France ou étranger) Les associés soumis à la fiscalité des personnes subiront une imposition sur la totalité de leurs revenus à proportion de le quote-part dans la société (sauf clause de répartition inégale des bénéfices) mais les sociétés de capitaux elles seront taxées uniquement sur leur quote-part des revenus dégagés sur le territoire Français.

II. La SCI à l’approche du monde professionnel Sous - section 1. La SCI mode de gestion immobilier d’Entreprise

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A. Les modalités de détention immobilière du patrimoine professionnel a. SCI et entreprises individuelles Auparavant, il était impossible d’affecter un bien immeuble du patrimoine professionnel à son patrimoine privé. Aujourd’hui la création d’un patrimoine d’affectation existe (a) et présente de nombreux avantages. Malgré tout, le mode de détention sous la forme de la SCI présente un certain intérêt. (b) 1. La possession en direct : le principe de la liberté de l’affectation comptable Les biens immobiliers professionnels peuvent être inscrits à l’actif professionnel ou être affectés au patrimoine privé. Au niveau du droit civil, il y a confusion des deux patrimoines, ce qui a pour incidence de mettre les biens personnels en danger. En effet, les créanciers de l’entreprise pourront se payer sur les biens propres du chef d’entreprise. Au niveau fiscal, la vision est différente, les deux patrimoines sont distincts. Apres un long débat jurisprudentiel dans les années 1980, la théorie dite « du bilan » et de la liberté d’affectation comptable a été reconnu. Le chef d’entreprise sera en principe libre d’affecter les immeubles utilisés dans le cadre de son activité professionnelle à son patrimoine privé ou à son patrimoine professionnel. 1.1. L’affectation selon le régime d’imposition Selon le régime d’imposition aux Bénéfices industriels et commerciaux (BIC), aux Bénéfices non commerciaux (BNC) ou aux bénéfices agricoles (BA), le principe de la libre affectation est légèrement différent, le bien fera automatiquement partie ou non du patrimoine professionnel ou privé. Certains biens seront affectés par nature à l’exercice de la profession et feront fiscalement partie du patrimoine professionnel (ex : locaux pour un cinéma ou une boulangerie). Si le bien ne fait pas partie par nature de l’exercice de la profession mais est utilisé pour l’exercice de celle-ci (c’est à dire un immeuble qui pourrait être utilisé par une autre profession : par exemple, des appartements utilisés par des notaires ou des CGPI), ceux-ci pourront en principe être librement affectés au patrimoine privé ou au patrimoine professionnel. Il existe un aménagement spécifique pour les bénéfices agricoles.

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Liberté de l’affectation comptable Régime d’imposition Régime de déclaration Bien affecté par nature à l’exercice de la profession Bien utilisé pour l’exercice de la profession

BNC

BIC Bénéfice Agricole

Déclaration en Actif professionnel Au choix fonction du chiffre d’affaire Micro BNC Actif professionnel Actif professionnel Bénéfice réel ou Actif professionnel Au choix Micro BIC Les immeubles bâtis affectés à l’exploitation doivent être obligatoirement inscrits à l’actif du bilan Les immeubles non bâtis affectés à l’exploitation doivent en principe être inscrits à l’actif au bilan mais l’exploitant peut conserver son bien dans le patrimoine privé s’il explique clairement son choix à l’administration dans les 3 ans de passage au bénéfice réel. 1.2.Les conséquences de l’inscription au patrimoine professionnel - la déduction des charges

La principale différence à ce niveau entre les deux types d’affectation est la déductibilité des charges liées à la propriété (amortissement, assurance, frais de notaires, intérêts d’emprunt, taxe foncière). Dans le cas de l’affectation au patrimoine privé, ce type de charges ne pourra pas être déductible alors que dans le cas d’une affectation au patrimoine professionnel ces charges pourront être déduites entièrement. Nous voyons bien un avantage conséquent en la forme : La possibilité de déduire ces frais et en particulier les frais d’acquisition (frais de notaires et droits de mutation, frais d’éviction178) diminue grandement le coût global d’une opération. L’amortissement d’un immeuble est également un élément important pour un entrepreneur. En l’intégrant à son actif professionnel, il pourra déduire année après année l’amortissement annuel de cette immobilisation. Pour un bien immobilier, la durée d’amortissement retenue se situe généralement entre 20 et 30 ans, l’entrepreneur pourra donc déduire 5% par an s’il retient 20 ans. Le montant de l’amortissement ne concerne que les bâtiments, le terrain est exclu donc en conséquence, la valeur de l’amortissement représente en général environ 80% de la valeur totale de l’immeuble.
178

CE, 12 février 1990 N°60557

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La technique de l’amortissement est particulièrement importante car la valeur des biens inscrits à l’actif professionnel diminue avec le temps du fait de l’amortissement. Ce n’est bien sûr, pas le cas, pour un bien affecté au patrimoine personnel, cela aura un conséquence sur la taxation de la plus-value. - La plus-value En cas de cession, si le bien est affecté au patrimoine professionnel il subira la plus-value professionnelle et s’il est affecté au patrimoine privé il sera imposé au régime des plus-values immobilières privées. Un bien affecté au patrimoine privé ne sera soumis à une plus-value que si le bien est vendu. La situation est plus complexe dans le cadre d’un bien affecté professionnellement car il subira l’imposition de la plus-value en cas de vente mais aussi en cas de cession d’activité ou retrait. Une affectation au patrimoine privé sera totalement exonérée après 15 ans de détention (exonération de 10% par an à partir de la 5ème année de détention). Pour rappel, le taux de plus-value en 2011 est de 19% + les prélèvements sociaux qui sont actuellement de 12.3% Dans le cas d’une affectation au patrimoine professionnel, le bien sera soumis à la plus-value professionnelle et sera exonéré si, cumulativement, l’activité est exercée depuis plus de 5ans et si le chiffre d’affaires ne dépasse pas 250 000€ pour les entreprises de marchandises et 90 000 € pour les entreprises de service (exonération progressive au-delà de ces limites). Il convient de rappeler que sauf cas d’exonération, la plus-value professionnelle est généralement moins avantageuse. Depuis 2006, une exonération supplémentaire est apparue calquée sur le régime de la plusvalue des particuliers pour les plus-values immobilières à long terme (abattement de 10% par an au-delà de la 5ème année).

Tableau récapitulatif des exonérations de plus-values professionnelles179 180 :

179

Sources : CGI et notaires de France Yann Judeau, Exonération au titre des plus-values professionnelles, JCP la revue fiscale notariale n°6 juin 2011

180

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DISPOSITIFS

CONDITIONS D'APPLICATION - Exercice de l'activité au moins 5 ans. - Recettes inférieures à 250 000 € exonération totale, entre 250 000€ < et 350.000 € exonération partielle (activités de vente et fourniture du logement).

Article 151 septies

Exonération en fonction des recettes (entreprise à - inférieur à 90 000 € exonération totale et entre IR ou société de personnes) 90 000€ et 126 000 € exonération partielle (prestation de services)

- Durée minimale d'activité de 5 ans Article 238 quindecies - Valeur de transmission inférieure à 500.000 € (exonération partielle) ou inférieure à 300.000€ Exonération en fonction de la valeur des éléments (exonération totale) transmis (entreprise individuelle ou société de personnes ou encore société à l'impôt sur les sociétés s'il s'agit d'une PME au sens En cas de cession à titre onéreux : communautaire) absence de contrôle de l'entreprise cessionnaire par le cédant. Article 151 octies - Apport de l'ensemble des éléments d'actif immobilisé (avec toutefois la possibilité d'exclure - Report d'imposition en cas d'apport en société les immeubles à condition qu'ils restent à la (entreprise individuelle ou branche complète disposition de la société) d'activité) - Exonération sur immobilisations amortissables - Rémunération de l'apport par remise de titres Article 41 - Transmission de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé Report d'imposition en cas de transmission à titre - Poursuite de l'activité par un ou plusieurs gratuit d'une entreprise individuelle. bénéficiaires de la transmission Article 151 septies A - Durée minimale de l'activité de 5 ans. - Absence totale de contrôle de l'entreprise cessionnaire par le cédant.

Exonération en cas de départ en retraite (entreprise individuelle à l'impôt sur le revenu ou société de - Cessation de cette fonction par le cédant dans personnes) l'entreprise Article 151 septies B Abattement sur les plus-values immobilières à - Durée minimale d'inscription à l'actif de 5 ans long terme (entreprise à l'impôt sur le revenu ou sociétés de personnes)

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Pour rappel, tableau relatif à la définition des plus-values et moins-values professionnelles à court terme et à long terme pour les entreprises relevant de l’impôt sur le revenu : Nature des biens cédés Durée de détention Plus-values - 2 ans CT Biens amortissable + 2 ans CT dans la limite des amortissements et LT au-delà LT Moins-values - 2 ans + 2 ans CT CT

Bien non amortissables

CT

CT

LT

CT : Court terme / LT : Long terme Les plus ou moins-values à court terme s'imputent sur le bénéfice imposable. Les moins-values à long terme sont déductibles des plus-values à long terme des 10 années suivantes. Les plus-values à long terme, sont imposables au taux global, pour les sociétés IR à 19%+ 12,3% et à 33,3% pour les sociétés IS (sauf taux réduit à 15%). TVA :

La TVA est déductible si l’immeuble est réellement affecté à l’exploitation et ce même s’il n’est pas inscrit au bilan de l’entreprise. La notion à prendre en compte ici, est l’affectation économique et non l’affectation comptable. Le professionnel pourra donc déduire la TVA de l’acquisition mais aussi la TVA de ses honoraires.181 Biens professionnels et ISF :

L’affectation comptable ne change pas ici l’assujettissement à l’ISF ou non. Ici il faut également prendre en compte l’affectation économique.182 Un bien professionnel est exonéré d’ISF mais la charge de la preuve incombe au contribuable. L’inscription au bilan par contre présente un léger avantage, elle renverse la charge de la preuve. 2. Possession par le biais d’une SCI Comme nous l’avons vu, le principe de la liberté de l’affectation comptable n’est pas absolue et nécessite une inscription au bilan : dès lors, pourquoi ne pas envisager la SCI qui présente une véritable dissociation de patrimoine ? Apporter un immeuble à une SCI peut être un montage avantageux à certains niveaux:

181 182

Réponse ministérielle du 22 novembre 1982 Réponse ministérielle du 22 novembre1982

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2.1.ISF Comme vu ci-dessus, découlant directement de l’activité et non du statut, aussi longtemps que l’entrepreneur restera en activité le bien sera exonéré d’ISF. Ici une nouvelle fois l’élément important est l’affectation économique, peu importe que l’immeuble soit ou non en SCI. 2.2.Location des locaux à l’entreprise Le Conseil d’Etat, par une jurisprudence du 8 juillet 1998, a affirmé la possibilité à l’exploitant individuel de se consentir une location lorsqu’il conserve le bien immobilier dans son patrimoine privé183 et pourra déduire le loyer de ses revenus professionnels tout en déclarant un revenu foncier, ce qui aboutira à la déduction des intérêts d’emprunts pour l’immobilier locatif. Pour autant, cette jurisprudence pourtant confortée pour les BIC184 est visiblement non adaptée aux BNC. En effet une réponse ministérielle suivant la position de l’administration fiscale, a rappelé que « cette déduction pour les BNC serait contraire à l’article 93-1-1° du CGI. » L'article 93-1-1° du CGI dispose qu'en matière de bénéfices non commerciaux, lorsque le contribuable est propriétaire de locaux affectés à l'exercice de sa profession, aucune déduction ne doit être faite au bénéfice imposable. Néanmoins, deux arrêts du Conseil d’Etat du 11 avril 2008 stipulent que si ces dispositions « font obstacle à ce que le titulaire de bénéfices non commerciaux qui exerce son activité professionnelle à titre individuel dans des locaux lui appartenant qu'il a affecté à son activité professionnelle, déduise de ses bénéfices non commerciaux des sommes représentatives d'un loyer, à raison de l'utilisation de ces locaux à des fins professionnelles, elles ne s'opposent pas à ce que, lorsqu'il maintient ces locaux dans son patrimoine personnel et obtient, en contrepartie de leur utilisation pour les besoins de son activité professionnelle, une rémunération constitutive pour lui de revenus fonciers. Il déduira de ses recettes professionnelles le montant des dépenses d'occupation effectuées à raison de l'utilisation de locaux nécessaires à son activité professionnelle ».185 L’administration fiscale et la doctrine administrative vont encore plus loin et s’opposent clairement à toutes déductions des loyers pour les BNC. Toutefois, nous voyons que la « location à soi-même » sans inscrire le bien au bilan est particulièrement dangereuse et l’application de la déduction répond à des conditions strictes et dangereuses. Le montage civil est autorisé mais l’opération fiscale paraît-elle incertaine, et donne lieu à une jurisprudence fiscale régulière et souvent peu claire, voir inconstante. Dès lors, si le but recherché est la déduction des intérêts d’emprunts, le moyen le plus sûr est aujourd’hui la constitution d’une société civile immobilière qui donnera les biens en location186. Cela permettra d’éviter tout redressement en constituant une séparation juridique des patrimoines évidente. Dès lors grâce à l’interposition d’une SCI, l’entreprise pourra déduire la totalité de ses loyers payés et en contrepartie l’entrepreneur devra déclarer dans ses revenus fonciers les loyers correspondants. Egalement, il devra appliquer sur ses revenus fonciers une déduction de 14% de la taxe foncière, des intérêts d’emprunts et des travaux accomplis sur le bien loué.

183 184 185 186

cf. Affectation comptable dans le même chapitre CE, 8 juillet 1998, arrêt Meissonnier Réponse ministérielle publiée au Joan du 23/9/2008 et commentaire d’Eric Roig, chercheur HEC Paris Thierry Andrier les sociétés civiles, ed. Litec Professionnel

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2.3.Protection des patrimoines La SCI est un moyen efficace de protection du patrimoine immobilier. Elle offre l’opportunité de le protéger vis à vis des créanciers de l’entreprise si celle-ci se trouve en difficulté sauf si celle-ci se porte caution. Si le propriétaire apporte son bien immobilier à une SCI, il perdra ses droits réels sur l’immeuble et deviendra propriétaire de parts sociales de la société, et donc seules celles-ci pourront être saisies. De plus il est évident qu’en cas de saisie des parts par les créanciers, la liquidité de celles-ci sera relativement faible et ils seront soumis à l’agrément des autres associés pour céder leurs parts (par le biais d’une clause d’agrément dans les statuts). Par contre si l’immobilier est inscrit au bilan de la société exploitante, le patrimoine encourt le risque de servir de gage aux créanciers. Ils pourront alors le vendre pour se rembourser. 2.4.Les Plus-values Il s’agit de l’un des effets intéressants de la SCI lors de la cession de l’entreprise ou du départ à la retraite si le cédant souhaite conserver l’immeuble professionnel alors même que celui-ci est inscrit dans l’entreprise. En conséquence, il sera par principe soumis à une taxation au titre des plus-values professionnelles. La SCI permet d’éviter cette question, les parts de SCI étant dans le patrimoine privé de l’entrepreneur. De plus, s’il le souhaite, l’associé pourra conserver la SCI et continuer à louer les bâtiments à l’entrepreneur repreneur de cette façon il pourra dégager des revenus supplémentaires après son départ. Il s’agit donc d’un outil de diversification intéressant pour conserver ou augmenter son niveau de vie par exemple dans le cadre de la retraite. 2.5.Le financement Une SCI permet à un entrepreneur qui ne pourrait pas financer ses locaux seul, de trouver des « partenaires » qui ont des fonds à investir ou qui vont pouvoir augmenter la capacité d’emprunt de la SCI. Lors de la création de la structure, ils deviendront associés 2.6.Gestion d’une indivision de propriétaires Comme nous l’avons vu dans le chapitre s’y référant, l’indivision est un régime relativement instable. S’il y a un secteur qui nécessite une grande stabilité, il s’agit naturellement du monde des affaires. Les entrepreneurs ne peuvent se permettre de se retrouver dans la situation délicate d’une demande de partage à tout moment. La SCI est un outil qui va permettre de réguler ses rapports. Nous avons déjà étudié précédemment cet aspect. Nous pouvons imaginer également une situation où plusieurs entrepreneurs différents souhaiteraient acheter des locaux en commun, (ex : un immeuble avec un bureau chacun), la SCI est particulièrement adaptée également pour assurer la gestion collective de l’immeuble. Cette technique est souvent utilisée dans les cabinets de médecins. Dans ces cas-là, il est donc fortement conseillé de constituer une SCI. 2.7.Transmission du patrimoine Comme vu précédemment, la constitution d’une SCI favorise une transmission sur mesure du patrimoine. Le mémoire traite de cette question dans le chapitre s’y référant. Lors de

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l’évaluation des parts sociales, pourra être appliqué un abattement pour illiquité de l’ordre de 10 à 20% raisonnablement voire dans certaines situations 30%. 2.8.Les frais d’acquisitions Alors même que les frais d’acquisitions de l’entreprise sont déductibles si l’immeuble est inscrit au bilan, il n’en va pas de même si l’immeuble est apporté par une SCI. Trois solutions sont envisageables pour déduire les frais d’acquisition187 : - Faire opter la SCI à l’IS - Faire l’opération en deux temps : Dans un premier temps l’immeuble est inscrit au bilan pour déduire les frais d’acquisition, puis dans un second temps, il faudra apporter l’immeuble à une SCI. A la sortie, la cession sera imposée au régime des plus-values professionnelles. Les parts sociales n’étant pas amortissables le retrait sera taxé selon la plus-value à long terme.188 - Inscrire les parts sociales au bilan. Comme précédemment, à la sortie la cession sera imposée au régime des plus-values professionnelles. Les parts sociales n’étant pas amortissables la sortie sera taxée selon la plus-value à long terme. Suite à cette étude, il convient de conserver à l’esprit que la SCI est un excellent outil pour l’entrepreneur individuel, mais fiscalement l’utilisation de la SCI peut être un mauvais calcul. En effet, si l’entrepreneur est fortement fiscalité à l’IR et qu’il finance le bien par le bien d’un emprunt, la constitution d’un SCI peut lui être moins avantageuse financièrement qu’une affectation de l’immeuble au bilan. De plus depuis 2006, comme vu précédemment pour l’actif immobilier amortissable il existe un abattement pour durée de détention calqué sur l’abattement pour durée de détention des plus-values immobilières des particuliers. Donc l’amortissement peut être plus intéressant qu’une constitution de SCI. Egalement, il faut garder à l’esprit que le dispositif d’exonération des plus-values professionnelles pour les transmissions d’entreprises individuelles avec engagement de conservation reste valable, alors que cette exonération ne sera pas applicable pour les SCI. b. Activité sociétaire La constitution d’une SCI a souvent été fortement recommandée pour les sociétés. En effet, la constitution d’une SCI lorsque l’activité est exercée par le biais d’une société présente de réels avantages, mais la structures sociétaires est certes très intéressante mais doit être utilisée dans des situations adaptées car elle présente aussi certains défauts. 1. La technique comptable : l’amortissement

Amortir un bien présente de réels avantages qui vont aboutir la plupart du temps à la diminution de l’impôt ou à un avantage fiscal :

187 188

Pascal Denos, Guide Pratique de la SCI, ed. Eyrolle cf. tableau ci-avant

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1.1.L’amortissement de l’immeuble professionnel Si l’immeuble figure au bilan, il sera amortissable. L’amortissement est une dépréciation que chaque année, l’entreprise, met de côté en prévision du remplacement du bien (la valeur amortie est la valeur du bien diminuée de cette dépréciation). En matière immobilière, cette dévalorisation n’est pas réelle (un immeuble ne baisse pas forcément de valeur et selon le marché le prix va augmenter) mais cet amortissement annuel reste déductible fiscalement. Comme vu précédemment, les professionnels amortissent leurs immeubles généralement sur une durée entre 20 et 30 ans, certains vont même jusqu'à 50 ans pour certains biens. Si l’on retient 20 ans l’entreprise pourra déduire 5% de la valeur des constructions (pour rappel, les terrains n’étant pas déductibles). 1.2.Récupération de la TVA Dans une activité professionnelle sociétaire, contrairement à la SCI, la société d’exploitation pourra récupérer la TVA immobilière payée lors de l’achat ou des constructions effectuées. 1.3.Protection du patrimoine personnel Si un bien est inscrit au bilan d’une société de capitaux, les dettes afférentes à l’immeuble ne pourront affecter le patrimoine privé des associés. En effet leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports. Dans le cas d’une SCI, les associés sont indéfiniment responsables de la dette sociale : en d’autres termes, si une dette échue du patrimoine immobilier ne peut être remboursée, les associés seront garants de la dette sur leur patrimoine personnel. 1.4.Déduction des frais de l’immeuble Comme vu précédemment les frais d’acquisition et les charges de l’immeuble sont totalement déductibles dans le cadre d’un amortissement. Les SCI à l’IR ne peuvent pas déduire les frais d’acquisition. 1.5.Elargir les capacités de financement de la société Apporter un bien immobilier à une société, en principe, donne des garanties financières supérieures pour les investisseurs ou les établissements de crédit qui seraient amenés à apporter des financements lors de la vie de la société. 1.6.Pacte Dutreil Le pacte Dutreil est un dispositif qui permet de diminuer de 75% l’assiette de l’impôt lors d’une transmission à titre gratuit d’une société soumise à l’IS sous certaines conditions. Le bénéfice de ce dispositif est réservé à une société dont l’activité est commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Ce n’est pas la SCI ou le bien directement qui va bénéficier du pacte Dutreil mais la société commerciale d’exploitation qui détient les parts de SCI ou qui a immobilisé l’immeuble. Il s’applique aussi bien aux titres de sociétés189 qu’aux entreprises individuelles190. Dans le cadre d’une société si l’immeuble a été apporté à la société, il sera transmis avec cette réduction.
189 190

Art. 787 B du Code général des Impôts Art. 787 C du Code général des Impôts.

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Pour bénéficier du régime fiscal de faveur, il est nécessaire de souscrire deux engagements de conservation des titres mais à différents niveaux: - Tout d’abord un engagement collectif de conservation des titres doit être souscrit pour une durée minimale de deux ans par au moins deux associés. - Dans un deuxième temps doit être souscrit un engagement individuel de conservation des titres par les héritiers ou donataires au moment du décès ou de la donation. Il a une durée de 4 ans qui commence à courir à la fin de l’engagement collectif. L’engagement collectif doit porter sur au moins 34% des titres s’il s’agit d’une société non cotée, et 20% s’il s’agit d’une société cotée. Uniquement les titres inclus dans l’engagement collectif pourront bénéficier de la réduction de droits de mutation. L’un des héritiers, donataires ou légataires, ou l’un des associés ayant souscrit l’engagement collectif de conservation des titres doit exercer une fonction dirigeante dans la société pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la date de la transmission (décès ou donation). Par exception, mais dans la pratique très utilisé, l'engagement collectif sera réputé acquis lorsque les parts ou actions détenues depuis deux ans au moins par le défunt ou le donateur seul ou avec son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un PACS et si une de ses personnes a exercé depuis plus de deux ans dans la société concernée son activité professionnelle principale ou une fonction réelle de direction. Le texte n'impose donc pas que les conjoints ou partenaires de PACS soient tous les deux associés dans la société ou y exercent tous les deux une activité pour que le pacte soit réputé acquis. Seul l'un d'eux doit remplir les conditions. De plus, il faut souligner que le choix du régime matrimonial des époux est sans conséquence. Si l'engagement collectif de conservation est réputé acquis, les héritiers, donataires ou légataires n'ont pas a le poursuivre jusqu'à son terme. Le pacte Dutreil qui reste encore étonnamment ignoré par certains professionnels est un avantage fiscal indéniable de la société à l’IS.191 La SCI elle-même seule, étant une société patrimoniale est hors du champ d’application de ce texte et donc elle ne pourra pas bénéficier de ce dispositif, seule la société d’exploitation le pourra. 1.7.Application de l’exonération partielle en cas de départ à la retraite192 A certaines conditions de cession, de direction et également de départ à la retraite, le montant de la plus-value ou moins-value sera diminué d'un tiers par année de détention au-delà de la cinquième année. En conséquence, une exonération totale des titres au terme de huit ans sera applicable (hors prélèvements sociaux). Le délai de détention ne commence qu'au 1er janvier 2006 et donc les abattements ne seront donc applicables qu'aux cessions réalisées après le 1er janvier 2012, l'exonération totale n'intervenant que pour les cessions postérieures au 1er janvier 2014.
Pour plus de précisions, vous pourrez trouver tous les détails supplémentaires sur le pacte Dutreil dans le Memento Francis Lefebvre Fiscal ou Patrimoine. 192 Article 150-0 D BIS du CGI
191

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La plus-value imposable est soumise à une taxation forfaitaire de 19% + 12,3% de prélèvements sociaux. Quand le titulaire enregistre une moins-value sur certains titres, cette moins-value peut être imputée sur les plus-values imposables de même nature de l'année en cours, et en cas d'excédent, des dix années suivantes. Si l’immobilier est logé dans la société d’exploitation il pourra bénéficier de ce dispositif. 1.8.Simplicité de gestion Tout le formalisme de la SCI ne sera pas à appliquer, comme par exemple la tenue des assemblées générales, les baux spécifiques, la comptabilité particulière. Il suffira de respecter celui imposé à la société d’exploitation. 1.9.La vente de la société peut être plus complexe Détenir un bien immobilier à l’actif d’une société peut être un atout mais également peut handicaper la cession de celle-ci. En effet, le repreneur peut ne pas être intéressé par les locaux et le repreneur peut avoir des problèmes pour financer le coût de l’immeuble qui va augmenter le prix de cession de la société. 2. Possession par le biais d’une SCI Ayant déjà étudié par comparaison certains aspects de la possession par SCI, nous développerons brièvement essentiellement l’avantage non traditionnel (fiscal), les avantages classiques seront traités dans une partie spécifique ci-après.193 Le principal intérêt du montage est d’éviter la taxation de la plus-value professionnelle lors du retrait du bien de la société (par exemple lors de son départ à la retraite). Nous rappelons comme vu précédemment que si le bien est détenu par une SCI, fiscalement la société d’exploitation pourra déduire les loyers.

B. Objectifs classiques professionnel et SCI

de

la

conjugaison

entre

patrimoine

a.

Préparation de la transmission

193

Cf. Chapitre III, sous-section 1, B. Objectifs classiques de la conjugaison patrimoine professionnel et SCI

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1. Familiale La constitution d’une SCI permet de ne pas favoriser les enfants non repreneurs de l’entreprise. L’entreprise sera transmise à l’enfant repreneur et les autres recevront des parts de sociétés civiles immobilières par donation-partage ou testament évitant ainsi les risques d’indivision conduisant au risque de la vente de l’entreprise. 2. A des tiers Comme vu précédemment lors d’une cession à des tiers l’immobilier n’est que rarement productif pour la société. Un bien immobilier placé dans une SCI peut être un avantage car cela diminuera le prix de cession de la société d’exploitation et donc elle sera susceptible d’intéresser un plus grand nombre de repreneurs. b. Protection du patrimoine familial

1. Méthode initiale la SCI En cas de difficulté de l’entreprise familiale et d’ouverture d’une procédure collective à son encontre, les immeubles professionnels peuvent être protégés par la société civile faisant obstacle par l’intermédiaire de la personnalité morale différente de la SCI. Cependant si le juge estime qu’il y a confusion des patrimoines entre la SCI et la société d’exploitation ou s’il estime que la SCI est fictive, il pourra étendre la procédure à celle-ci. (Un des exemples courant est le cas des loyers surévalués.) 2. La déclaration d’insaisissabilité concurrente de la SCI194 Actuellement une autre technique déjà évoquée brièvement, fait concurrence à la SCI sur ce point : La déclaration d’insaisissabilité.195 Instauré par la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003 (loi Dutreil), la déclaration d’insaisissabilité permettait, à l’origine, à l'entrepreneur individuel de protéger son domicile de ses créanciers professionnels, en le rendant insaisissable, par une acte notarié. La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 appelée couramment loi LME a permis d’étendre cette possibilité à tous les biens immobiliers non professionnels. L'insaisissabilité bénéficie aux personnes physiques immatriculées à un registre de publicité légale à caractère professionnel (registre du commerce et des sociétés, répertoire des métiers, registres artisanaux) et à celles exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante (commerçants, artisans, agents commerciaux, agriculteurs, professions libérales). Cette faculté est offerte à l’entrepreneur pour protéger sa résidence principale ainsi que sur tout bien immobilier, bâti ou non, qui ne sont pas affectés à un usage professionnel. Lorsque l'immeuble est à usage mixte professionnel et d'habitation, seule la partie affectée à l'habitation fait l'objet de la déclaration.

194 195

En complément Cf. Chapitre 1, III. Partie les risques juridiques pour l’aspect y référent L 526-1 et 526-2 du code de commerce

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Bien sûr, l'immeuble devient insaisissable uniquement à l'égard des créanciers professionnels de l'entrepreneur et pour les dettes nées après la publication de la déclaration d'insaisissabilité à la conservation des hypothèques. Naturellement, seules les dettes de l'entreprise sont concernées et non les dettes personnelles. Cette insaisissabilité prend fin lors du décès de l'entrepreneur, à la fin de l’entreprise, en cas de renonciation ou si lors du partage du divorce, le logement n'est pas attribué à l'entrepreneur. La déclaration d'insaisissabilité est établie par un notaire, publiée au bureau des hypothèques et mentionnée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel ou dans un journal d'annonces légales pour les personnes non tenues de s'immatriculer (par exemple les agriculteurs). La procédure présente l’avantage d’être peu complexe et peu couteuse. L'insaisissabilité du bien n'empêche pas de le vendre. Dans ce cas, le produit de la vente est également insaisissable pour un délai d'un an s’il a pour objet d’acheter un nouveau bien immobilier à usage non professionnel. Cet achat nécessitera une simple déclaration de remploi des fonds et d’origine des deniers mais également une nouvelle déclaration d'insaisissabilité dans l'acte d'acquisition. Le nouveau bien acheté restera insaisissable à hauteur de la somme provenant de la vente du précédent. Si l’activité de l’entreprise continue après l’acquisition de l’immeuble, il est la plupart du temps préférable de faire une nouvelle déclaration d’insaisissabilité pour protéger l’ensemble du bien si la valeur du remploi ne comprend pas tout le prix de l’achat. La doctrine ainsi que les notaires se sont largement intéressés à ce mécanisme et dans les premiers temps, l’une des interrogations que se posaient l’ensemble des professionnels était : Est-ce que le dispositif de la déclaration d’insaisissabilité est extensible aux SCI ? Une réponse ministérielle de 2005196 a mis fin à la polémique, en rappelant qu’une personne établissant sa résidence principale dans un immeuble possédé par une SCI ne pouvait pas bénéficier de la déclaration d’insaisissabilité car elle n’est titulaire que des parts sociales. c. L’obtention de revenus fonciers (location)

La société civile immobilière appartenant à un associé peut mettre à disposition de la société d’exploitation ou de l’entreprise un immeuble en contrepartie d’un loyer aux conditions du marché.197 Le dirigeant qui est également associé de la SCI dégagera un revenu foncier supplémentaire, il pourra déduire les charges immobilières et sous certaines conditions il pourra déduire les intérêts d’emprunts (cf. ci-avant dans le même chapitre). En effet le recours à l’emprunt pour l’acquisition de l’immobilier d’entreprise est plus que courant, et dans la pratique la plupart du temps le loyer est déterminé en fonction de l’emprunt, chose compréhensible et logique. Mais si l’on veut éviter toute sanction judiciaire (par exemple dans le cas de procédure collective) entrainant une remise en cause des avantages de la SCI, le montant de l’emprunt devra être calculé en fonction des loyers que pourrait percevoir réellement la SCI. En pratique, l’on oublie trop souvent que le prix du loyer doit réellement correspondre à l’état du marché. De plus une fois à la retraite le dirigeant pourra conserver la SCI et louer le bien à son ancienne société lui procurant ainsi un revenu supplémentaire.

196 197

JOAN du 5 avril 2005 p. 3540, n°52819 cf. Ci-avant dans le même chapitre et cf. Chapitre 2, IV, Les particularités des locations par le biais de la SCI

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C. La cession du bien immobilier professionnel a. Cession du bien professionnel d’une société commerciale à une SCI Sortir un bien immobilier d’une société commerciale est une opération complexe et coûteuse. Cela peut être l’occasion d’apporter le bien à une société civile immobilière Nous pouvons donc effectuer un retrait direct (total) du bien immobilier ou un retrait progressif. La SCI peut acheter la pleine propriété mais il faudra payer les frais de notaire (entre 6 et 8%) et solder les plus-values professionnelles qui peuvent être relativement lourdes. Plusieurs solutions d’optimisation sont envisageables : Une optimisation possible est l’utilisation des comptes courants de la société commerciale : les associés utiliseront leur compte courant dans l’intérêt de la SCI. - première solution : les associés apportent leurs comptes courants à la SCI et celle-ci rachète les murs. - une autre solution est de faire acquérir le bien directement par les associés qui l’auront acheté avec le solde de leur compte courant. Les associés peuvent également réduire le capital de la société en annulant les parts de l’associé qui désire reprendre le bien immobilier. L’opération sera taxée au régime des plusvalues professionnelles, la taxe de publicité foncière sera également exigible (0.715%) et un droit de partage de 1.1%198 sera dû sur l’actif net de l’immeuble. Si l’immeuble est attribué à une personne autre qu’un associé les droits de mutation classiques seront exigibles à la place du droit de partage. (5% pour une SCI) Une fois l’immeuble recueilli dans leur patrimoine privé, ils feront apport à la SCI. Si la SCI est imposée à l’IR, la SCI sera exonérée de droit d’enregistrement et seulement un droit fixe sera exigible (375 ou 500 euros selon que le capital soit inférieur ou supérieur à 225 000€). Il faut préciser que si la constitution d’une SCI est envisagée, alors même que l’entreprise ou la société propriétaire de ou des immeubles avant l’opération est en difficulté et que par conséquence les dirigeants cherchent « à mettre le bien à l’abri » , les créanciers pourront agir judiciairement par le biais de l’action oblique ou de l’action paulienne199 afin de démontrer que la mise en société a été réalisée dans le but d’extraire les biens immobiliers du patrimoine qui aurait dû leur servir de gage. La mise en société civile du bien conjuguée avec la situation délicate de la société d’exploitation au moment de la constitution de la société suffira généralement à établir la fraude et le caractère artificiel du montage. b. Cession de parts sociales ou vente de l’immeuble de la SCI

Nous avons étudié la sortie de la SCI dans un chapitre spécifique mais il convient de faire un point ici sur la vente de l’immeuble. En effet souvent lors de son départ, le dirigeant afin de dégager des liquidités souhaite céder le bien immobilier contenu dans la SCI. Dès lors il faut
198 199

2.5% au 1 janvier 2012 Articles 1166 et 1667 du code civil

er

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comparer les différents régimes car il se pose une question : Vaut-il mieux vendre l’immeuble ou céder des parts de la SCI ? Le choix va se déterminer essentiellement selon le coût de l’opération pour l’acquéreur et le vendeur. Deux impôts sont exigibles dans les deux cas : des droits d’enregistrement et une plus-value taxable.200 SI la SCI est à l’IR201 :

Première possibilité, la vente de l’immeuble en direct : Elle engendre un droit d’enregistrement de 5.09% et une plus-value immobilière des particuliers. (19% au titre de la plus-value et 12.3% au titre des prélèvements sociaux) Deuxième possibilité, la vente des parts : Elle entrainera des droits d’enregistrement à 5% (société à prépondérance immobilière) et une plus-value immobilière des particuliers si l’associé est une personne physique et une plus-value immobilière professionnelle si les parts sont inscrites au bilan d’une société. Si la SCI est à l’IS :

Première possibilité la vente de l’immeuble : elle engendre un droit d’enregistrement de 5.09% et une plus-value immobilière professionnelle. Les sociétés de participation peuvent bénéficier d’un régime spécifique à taux réduit. Deuxième possibilité la vente des parts : elle entrainera des droits d’enregistrement à 5% (société à prépondérance immobilière) et une plus-value professionnelle. Le redevable de la plus-value est le vendeur et le redevable des droits d’enregistrement est l’acquéreur. Comme nous le voyons, la cession de parts sociales est légèrement moins onéreuse pour l’acquéreur, mais il faut que celui-ci souhaite acquérir une société civile et non un bien en direct car sinon il devra sortir le bien de la SCI. D. Des possibilités alternatives offertes avec la SCI a. le bail à construction La SCI a la possibilité de faire bâtir les immeubles nécessaires par le biais d’un bail à construction. La SCI achètera un terrain et le louera contre un loyer faible à une société d’exploitation qui construira à ses frais l’immeuble selon les consignes définies par les associés de la SCI. A l’issue du bail, les bâtiments deviendront la propriété de la SCI et ce sans indemnité (une indemnité peut être néanmoins prévu). Les loyers et l’attribution gratuite en fin de bail seront imposés dans la catégorie des revenus fonciers si la SCI est à l’IR. Mais la société civile immobilière prend toute sa dimension s’il y a revente du bien à la fin du bail. Dans la possession en direct il y a deux plus-value qui seront dues : une pour le terrain et une pour la construction. La durée de détention pour l’abattement de 10% par an à partir de la
Régime applicable en juillet 2011 Dans le cadre de la plus value immobilière des particuliers, il ne faut pas l’application des divers abattements et en particulier de l’abattement pour durée de détention
201 200

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5eme année est calculée à partir du jour de l’acquisition pour le terrain mais au jour de la fin du bail pour les constructions. En conséquence, une forte taxation au titre de la plus-value peut être due sur la construction. Or, il existe une solution : Si le terrain est apporté à la SCI et que conjointement le bail à construction est conclu entre la SCI et la société d’exploitation, en cas de cession au bout de 15ans à partir la constitution de la SCI les parts seront exonérées de plus-value (abattement de 10% par à partir de la 5ème année) et cela même pour la partie construction. Pour gommer la plus-value, une autre solution peut être envisagée, la donation de l’immeuble à ses enfants avant la cession mais il ne faut pas oublier que lors du retour de la construction, des revenus fonciers importants seront à déclarer par les enfants. b. Le crédit-bail Le crédit-bail permettra de financer l’immeuble social non affecté à l’habitation c’est à dire des locaux professionnels. La plupart du temps, ce type de financement est utilisé lorsque l’associé ne peut financer lui-même le crédit et n’a pas les garanties nécessaires pour celui-ci. Pendant la durée du montage le crédit preneur qui est le créancier reste le propriétaire du bien, donc il bénéficie d’une garantie parfaite. Il conclut avec une SCI un crédit-bail, qui est une forme de location du bien financé, au terme de laquelle par le biais d’une levée d’option, celle-ci aura la possibilité d’acquérir le bien à un prix prédéterminé (valeur résiduelle). La valeur résiduelle est le plus souvent égale à la différence des sommes que représente le prix d’acquisition au moment de la conclusion du crédit-bail et la somme des redevances perçues par le crédit bailleur. Ce type de financement est courant pour l’immobilier d’entreprise. Montage à préconiser :

Le  chef  d'entreprise  constitue  une  SCI  

Un  crédit  bail  est  conclu  entre  la  SCI(crédit-­‐preneur)  et   le  propriétaire  des  locaux  (crédit-­‐  bailleur)  

La  SCI  sous-­‐loue  l'immeuble  à  la  société  sous  la  forme   d'un  bail  commercial  (loyer  avec  valeur  réelle  locative)  

Durant la durée du montage, le crédit-bail offre la possibilité de financer totalement le bien. La SCI obtient des revenus grâce à la sous location mais elle a parallèlement des charges

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constituées par les loyers (nommé aussi redevances dans le cadre de cette opération) du crédit bail car elle n’est pas propriétaire du bien. Le crédit bailleur est généralement une banque. Un crédit-bail est constitué pour une durée comprise entre 7 et 20 ans. La SCI aura le choix entre deux types d’imposition, soit l’IS, soit les BNC (locaux nus) ou les BIC (locaux meublés). Pour la jurisprudence qui conforte la position doctrinale, il s’agit de BNC ou BIC accessoires car il s’agit d’une sous-location et donc par incidence elle ne sera pas soumise au régime des revenus fonciers qui est réservé aux propriétaires. Cela implique deux conséquences importantes : - Au niveau de l’ISF le bien ne sera pas considéré comme un bien professionnel et donc devra être comptabilisé dans la base taxable. - Mais surtout s’il y a déficit (situation la plus courante) des BNC, il ne sera pas imputable sur le revenu global. La seule possibilité offerte est de reporter celui-ci sur l’ensemble des bénéfices de même nature dans la limite de 5 ans. Il faut préciser que la SCI est souvent déficitaire car le prix du crédit-bail correspond à un financement alors que la location doit être effectuée au prix du marché locatif. La seule solution pour éviter un risque fiscal est l’allongement de la durée du crédit-bail afin d’éviter un déficit. (L’administratif aura tendance à considérer de fait que la création du déficit a été l’objectif principal) A la fin du crédit la SCI aura le choix de lever l’option ou non.

Droit  de   mutation  sur  le   prix  de  cession   (5.09%)  

réintégration  dans   les  bénéJices  de  la   différence  entre   les  loyers  payés  et   l'amortissement   qui  aura  pu  être   pratiqué  

conséquences   de  la  levée  de   l'option:  la  SCI   devient   propriététaire  

La  SCI   change   d'activité  

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Si la SCI lève l’option, elle devient propriétaire du bien. Par conséquence, en cas de revente des locaux, à défaut d’un SCI, pour le calcul de la plus-value, il faudra prendre comme point de départ le jour celle-ci (la levée d’option). A contrario, si une SCI est interposée le calcul de la plus-value taxable prendra en compte la durée totale de détention des parts et pourra bénéficiera d’un abattement pour durée de détention. Il convient d’être prudent au moment et sur les conséquences de la levée d’option, la SCI va changer d’activité, elle passera à ce moment là d’une activité de sous location à une activité de location, si elle est à l’IR elle sera désormais soumise au régime des revenus fonciers. c. L’utilisation de l’usufruit temporaire 1. Dégager des liquidités (vente)

Nous sommes toujours dans l’hypothèse où la SCI détient l’immobilier d’entreprise. Dès lors pour dégager des liquidités, pourquoi ne pas effectuer une cession d’usufruit temporaire ? Cette solution présente de nombreux avantages et permettra une meilleure dissociation du patrimoine professionnel et du patrimoine privé. Il s’agit d’une mutation à titre onéreux, pour l’évaluation des parts, les parties peuvent donc opter pour la valeur d’un usufruit économique202 ou la valeur de l’usufruit temporaire légal (23% par tranche de 10 ans). La possibilité étant permise par la loi dans ce cas, la première méthode semble une meilleure optimisation du montage. La cession de l’usufruit temporaire peut concerner l’immeuble ou les parts de la SCI. 1.1. Cession de l’usufruit temporaire des parts de la SCI La SCI détient l’immeuble en pleine propriété et la société d’exploitation détiendra la nuepropriété des parts de la SCI. On peut s’interroger légitimement sur l’intérêt du montage. En effet, la société d’exploitation devra continuer à payer un loyer et elle aura simplement droit au bénéfice de la SCI qui correspond au loyer versé. De plus si l’on se réfère à la jurisprudence du Conseil d’Etat, ce montage est particulièrement dangereux et pourrait être considéré comme un acte anormal de gestion de la société.203 L’abus de droit est également très proche car l’avantage est quasi-uniquement fiscal et la justification civile sera difficile : en effet, l’usufruit des parts sociales sera amortissable et l’entreprise réduira en conséquence son bénéfice et donc son IS. Sauf situation particulièrement adaptée nous pouvons donc déconseiller ce montage qui présente plus de risques que d’avantages.

202 203

Pour le calcul cf. technique du professeur Aulanier dans le chapitre 2, V, B. La SCI et la gestion de droits démembrés CE, 27 octobre 1989 n°61422

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1.2

Usufruit temporaire de l’immeuble

Ce montage est plus sécuritaire. L’intérêt civil est bien plus concret. Par contre la situation restera dangereuse au niveau de l’abus de droit si la société d’exploitation décide de déduire les intérêts d’emprunts du prêt. En effet dans ce cas, l’entreprise versera un capital et n’aura plus de loyers à verser. (Intérêt civil : meilleur gestion par exemple). Elle peut même donner le bien à location pendant la durée de l’usufruit. L’usufruit sera amortissable204. Pour la SCI, un capital a remplacé des revenus. Elle pourra capitaliser celui ci. Par exemple : Si une SCI place ce capital sur un contrat de capitalisation en euros à 4% garantis. Avec une hypothèse de valorisation de l’usufruit temporaire pour 10 ans à 400 000€ au jour de la cession temporaire. Elle récupéra environ 16 000 euros par an. A la sortie de l’usufruit temporaire, le contrat de capitalisation représentera plus de 560 000euros. Le contrat de capitalisation lui bénéficie d’une fiscalité attractive. Au bout de 10 ans la SCI récupérera l’usufruit en franchise de droits.

Nous voyons bien ici que l’intérêt du montage est intéressant : il permet de réduire l’impôt grâce à l’amortissement et permet également, sans prendre de risques, grâce à un placement sécuritaire, d’avoir un rendement proche de la location. Nous préconisons un placement sans ou avec peu de risque, mais selon le profil une gestion plus dynamique peut être envisagée. Mais il faudra veiller à respecter une certaine prudence s’agissant du patrimoine professionnel. Dans ce cas, une des solutions les plus adaptées pour une SCI est le réinvestissement en direct ou par l’intermédiaire d’un contrat de capitalisation est la détention de parts de SCPI qui alliera l’avantage d’un rendement dynamique et sécuritaire. De plus cet investissement permettra d’obtenir des revenus pour la société civile et respectera totalement le cadre de la SCI. Il faut préciser que si la société d’exploitation est à l’IS, l’amortissement sera déterminé selon son propre régime à elle, peu importe que la SCI soit à l’IS ou à l’IR205. L’abus de droit ne pourra pas en principe être retenu car la transformation de loyers en capital n’est pas sanctionnée en tant que tel, l’opération n’étant pas dans le but d’éluder l’impôt. Néanmoins si un intérêt civil est difficile trouvé pour les associés de la SCI, il est préférable de conseiller dans le montage, que les associés de la SCI, ne soient identiques à ceux de la société d’exploitation.206

204 205 206

CE 4 avril 1979, 7° et 9° n°8153 et doctrine administrative 1 mai 1990 DGI 4 D-123 Article 238 bis K du CGI Henry Royal, société civile de famille, ed. EFE

er

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2. I.S.F. La SCI étant transparente (ou plus exactement semi-transparente), les biens détenus par celleci sont à prendre en compte à proportion de la participation de chaque associé dans le capital social pour l’assujettissement à l’I.S.F.. Seul l’usufruitier est redevable de cet impôt donc céder l’usufruit temporairement constituerait en théorie une stratégie d’évitement de l’ISF, mais les biens professionnels ne sont jamais à prendre compte pour calculer la base taxable. Pour savoir si le bien doit être déclaré, il convient de regarder l’affectation économique et non l’affectation comptable, à condition que l’associé de la SCI soit l’actionnaire de la société. Il faut également rappeler que pour l’ISF, si le bien est possédé par une SCI, un abattement pour illiquité des parts pourra être appliqué.207 3. Société d’exploitation et optimisation de la sortie Plusieurs aspects de ce point ont été abordés précédemment, nous viendrons donc juste préciser les effets du mécanisme si un associé lors de sa sortie désire récupérer un bien. Si le bien est inscrit au bilan de la société, il faudra sortir l’immeuble ce qui emportera une imposition des plus-values. Alors que si une cession d’usufruit temporaire a été effectuée, il suffira d’anticiper la sortie lors de la cession initiale ou d’attendre l’extinction de l’usufruit. Au terme, l’usufruit rejoindra la nue-propriété et cela en franchise de droit alors que la société durant sa durée de possession du droit réel, aura pu user de toutes les possibilités attachées a celui-ci. Si le terme est calculé avec le départ du dirigeant, l’avantage fiscal procuré est évident, il s’agit donc d’une utilisation attractive de l’usufruit temporaire. Comme nous venons de le voir, la combinaison SCI et usufruit temporaire procure de nombreux avantages. Souvent préconisée par les conseillers en gestion de patrimoine, elle est trop souvent négligée par les notaires et devrait être envisagée plus régulièrement. Dans ce type de montage, le rôle du professionnel étant essentiel, ce constat est donc regrettable.

Sous-section 2: La création de parts catégorielles Le Code civil dispose que « les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci »208. Concrètement, le texte parle d’une proportionnalité entre l’apport et la proportion de parts réceptionnées en contrepartie. Le texte reste obscure sur les droits attachés à ses parts sociales et donc a priori rien n’interdit la création de catégorie de parts sociales avec des droits attachés différents, afin d’optimiser certains mécanismes. La création de parts catégorielles (également appelée catégorisation des parts ou modulation des droits sociaux) permet donc d’émettre des droits sociaux différents au titulaire en fonction de ses parts. Comme l’a rappelé Laurent Grosclaude, Maître de conférence à l’Université Toulouse I Capitole, « La création de parts sociales catégorielles au sein des sociétés civiles permet d’introduire un marqueur qualitatif, lié à la nature du droit social détenu, et ouvre des
207 208

Pour rappel 10 à 20% est raisonable Article 1843-2 al.1 du code civil

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perspectives nouvelles de déconnection du pouvoir et du capital »209 L’application de ces techniques se trouvera particulièrement intéressante dans des schémas de transmission familiale ou de groupement de professionnels. Mais la liberté n’est pas totale il s’agit d’un outil d’optimisation et non de contournement du droit qui bénéficie certes d’une grande liberté mais qui reste indirectement encadré. Il n’est pas utile de rappeler des points déjà évoqués dans ce mémoire comme les détails de l’arrêt De Gaste qui stipule qu’on ne peut priver statutairement le nu-propriétaire de participer aux décisions (convocation aux assemblées) même si l’usufruitier dispose du droit de vote. Il convient de rappeler pour comprendre le 1er alinéa de l’article 1844 du code civil qui est d’ordre public. « Si une part est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au nupropriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices, où il est réservé à l'usufruitier. ». En conséquence si l’on suit la position de l’arrêt De Gaste sur cet article, ce qui est obligatoire, ce n’est pas le droit de vote mais la participation aux assemblées. Il est également utile de préciser que toutes parts catégorielles léonines seront prohibées. En revanche une répartition inégale des bénéfices trouvera son application dans cette technique, de même qu’une éventuelle attribution préférentielle (il convient d’être attentif au risque de requalification en donation indirecte). Longtemps décriée doctrinairement, la création de parts catégorielles ne fait plus aujourd’hui aucun doute quant à sa validité. Il est à rappeler que la société civile est relativement souple et n’a de limites contractuelles que celles imposées par le droit des sociétés, les spécificités à chaque typologie de société et le Code civil. La loi ne prévoit pas directement la possibilité de créer des parts catégorielles, pourtant la création de ce type de parts ne porte plus à contestation. En conséquence, les possibilités offertes par la création de parts catégorielles dans les sociétés civiles peuvent être relativement intéressantes. A. Les possibilités offertes par la catégorisation des parts sociales La création de parts catégorielles va permettre d’atteindre certains objectifs de manière adaptée et souvent plus avantageuse que d’autres techniques. Par exemple, par opposition au démembrement, l’application de cette technique va permettre d’obtenir un résultat équivalent avec plus de souplesse. Ce qui ouvre un potentiel intéressant à cette technique statutaire. Tout d’abord cette technique va permettre de dissocier pouvoir et capital. Certaines parts pourront se voir attribuer un droit aux dividendes supérieurs ou un droit aux dividendes prioritaire, majoré voire fixe. Egalement, les associés pourront se voir allouer des parts avec un droit de vote supérieur (ou inférieur) aux autres, un droit de véto, voire un droit de vote permettant de trancher une décision. La notion de pouvoir est plus qu’importante dans la vie d’une société et la capacité d’avoir plus de poids dans les prises de décisions affecte nécessairement la vie sociale de la SCI et donc l’avenir de la société. La création de parts catégorielles va permettre un véritable contrôle de la société. La notion de pouvoir est souvent sous-évaluée dans une société par rapport à la valeur économique, or cette notion peut-être très importante. On retrouve ce genre de problématique avec les montages de holding qui permettent d’avoir le contrôle de la société avec un investissement de base faible par rapport au pouvoir accordé du fait de l’effet
209

Laurent Grosclaude, Les parts sociales catégorielles dans les sociétés civiles, Droit & Patrimoine Juin 2011

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de levier juridique associé. Ce schéma de dissociation entre capital et contrôle peut se rencontrer, en particulier dans des problématiques de transmissions familiales ou d’entreprise. Illustration pratique : Monsieur Michel L. veut transmettre les locaux de l’entreprise familiale à ses deux enfants Laurent G. et Nicolas E. Or Nicolas est le futur repreneur et travaille dans cette société alors que Laurent est un médecin qui n’a pas besoin de disponibilités. Par le biais d’une SCI avec part catégorielles, le pouvoir va être transmis à l’enfant probable futur repreneur sans défavoriser l’autre dans la future succession du père.

Il est évident que la SCI avec parts catégorielles avec sa faculté de dissociation pouvoir / capital se retrouve en concurrence directe avec les holdings sur ce point, s’il est l’unique objectif de la transmission. L’application de la catégorisation des parts permet de transférer le pouvoir sans léser les autres enfants. Les parts catégorielles permettent aussi de supprimer le droit de vote mais temporairement, un droit de vote supprimé définitivement sera prohibé210. En revanche il est autorisé de limiter celui-ci en excluant certains types de décision ou en limitant l’exclusion dans le temps. Certaines parts peuvent aussi se voir attribuer un droit de vote renforcé. Sur un plan patrimonial, certaines parts pourront se voir attribuer des prérogatives lors de la vie de société : prélèvement d’un immeuble, droit de reprise d’un immeuble majoré ou minoré. Un des avantages qui peut être procuré réside aussi en un droit préférentiel de souscription des parts alors que cette possibilité n’a pas été prévu par le Code civil. L’une des options intéressantes offertes par la catégorisation des parts réside dans la possibilité attachée à certaines parts de pouvoir nommer le ou les dirigeants de la société211. Il est à préciser que les remarques appliquées dans cette partie sont applicables pour la plupart à toutes les sociétés civiles à quelques exceptions près. B. Evaluation des parts et coût fiscal de cette technique Afin de comprendre l’évaluation d’une part catégorielle, il convient de faire le point sur l’évaluation d’une SCI. a. Evaluation de la SCI L’évaluation d’une société civile immobilière, société patrimoniale par excellence, dépendra essentiellement de la valeur des actifs (en fonction des évaluations immobilières) qu’elle

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Cour de Cassation, 9 février 1999, arrêt Château d’Yquem Laurent Grosclaude, les parts sociales catégorielles dans les sociétés civiles, Droit & Patrimoine Juin 2011

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détient en corrélation avec le passif qui dépend de la structure sociale tout en tenant compte des réserves, d’éventuels reports, ect. On parle alors de valeur mathématique. Cette analyse commerciale semble logique, mais l’on peut utiliser des techniques plus évoluées. Ainsi l’on pourra citer une technique dégagée par le Conseil d’Etat qui consiste en une évaluation par comparaison avec d’autres transactions de titres ou de sociétés comparables à condition équivalente et à échelle de temps acceptable. Néanmoins, il convient de préciser que cette dernière technique certes peut être utilisée mais elle risque d’être peu corrélative avec la composition d’une SCI. En effet, l’immobilier a fluctué ces dernières années à la baisse lors de la crise comme à la hausse la plupart du temps depuis 15 ans. Or si l’on excepte un phénomène de stabilisation du marché ces derniers mois, cette technique est difficilement applicable. De plus, comment comparer des immeubles la plupart du temps différents selon cette technique ? Cette méthode semble plus adaptée aux sociétés commerciales. Il semble logique de retenir la valeur mathématique (actif, passif) en réajustant la valeur des immeubles en ajoutant quelques critères : Le rendement locatif, la spéculation, le potentiel de la zone géographique et du bien lui-même. Il est à rappeler qu’un abattement de 10 à 20% (voir 30% dans certaines situations) pour non liquidité des parts peut être appliqué. b. Evaluation des parts catégorielles L’évaluation de l’augmentation ou de la baisse de prérogatives attachées aux parts est particulièrement complexe. En effet comment évaluer la perte ou la création d’un droit ? Surtout quand les droits attachés ne sont pas les mêmes. La doctrine essaye de répondre la plupart du temps avec des équations savantes que l’on peut retrouver dans les diverses publications ou ouvrages. Il est évident qu’il est plus facile de déterminer le prix d’une part à laquelle est attachée une prérogative économique. On va alors déterminer la valeur de chaque part en fonction de l’avantage financier accordé. Le véritable problème va se poser dans l’évaluation d’un avantage politique. Comment déterminer la valeur d’un droit de vote ? La doctrine semble se positionner par déduction à l’article L 228-1 du code de commerce pour une évaluation double ou triple d’une action avec droit de vote à une action sans droit de vote. On peut en déduire le même système pour les parts sociales. Pour précision, le titre sans droit de vote, a droit en principe a un versement de dividende prioritaire. En l’absence de texte clair et précis, il convient d’être vigilant sur cette méthode d’évaluation. Mais alors qu’une méthode peu évidente se dégage pour le droit de vote, comment évaluer les autres droits sociaux modulés ? La réponse est incertaine. La doctrine s’accorde sur une chose fort logique : la valeur de la part catégorielle correspond à la valeur d’une part classique minorée ou majorée des droits s’y référant. Et donc il faut évaluer individuellement chaque prérogative différente par catégorie212, en raisonnant ainsi le risque d’approximation sera atténué.

Laurent Grosclaude, les parts sociales catégorielles dans les sociétés civiles, Droit & Patrimoine Juin 2011 / Ludovic Sanchez, la catégorisation des parts sociales de sociétés civiles

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En conséquence de l’analyse opérée, nous voyons sans difficulté, la complexité de l’évaluation des parts catégorielles mais aussi que la multiplicité des prérogatives accordées sur un type de parts augmente le risque d’approximation du prix. Il est à noter qu’un prix peut être différent en fonction de l’intérêt que porte un possible acquéreur. Ainsi, un acquéreur (peut-être déjà associé dans la société) pourra viser le contrôle par le biais de parts catégorielles qui lui reviendront en principe moins cher à acheter que des parts classiques. c. ISF Concernant l’ISF, il ne faut pas raisonner par analogie avec le démembrement, même si la part ne distribue pas de dividendes, il faudra la déclarer pour l’ISF, et elle sera exonérée dans les mêmes conditions qu’habituellement (bien professionnel, …). Dans la plupart des cas, les parts catégorielles de SCI seront donc à comptabiliser dans la base taxable de l’ISF.

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CONCLUSION

Après cette étude, il est incontestable que la société civile, dont singulièrement la société civile immobilière, constitue un excellent outil de gestion de patrimoine disposant d’atouts majeurs. Cette dernière, de par sa souplesse, est assez évolutive et a su s’adapter en dépit de son ancienneté à l’évolution des structures et des autres dispositifs immobiliers. La SCI, comme nous avons pu le constater, permet de dénouer de multiples problématiques, de l’optimisation d’une situation simple à la résolution de schémas patrimoniaux complexes, allant du cercle familial à la structure professionnelle. Le succès de cette forme sociale n’est que la rançon des possibilités qu’elle offre. Elle apparait particulièrement utile pour organiser la gestion d’une indivision ou le patrimoine d’un couple, pour optimiser une transmission, ou pour protéger le patrimoine personnel. D’une façon plus moderne, elle peut être un outil de financement par le biais de montages tel que « la vente à soi-même » et s’avère très utile dans la gestion de parts de SCPI. Constituer une SCI n’est pas un acte anodin et il devra être conduit par de réelles motivations et non pour céder à une tendance. La création et la vie d’une société entrainent des coûts et un formalisme, mais surtout elle constituera une personne à part entière disposant de la personnalité morale. Il s’agit de créer une structure efficace et non un handicap ou un objet de droit inutile. Comme l’a rappelé Talleyrand : « Tout ce qui est inutile est insignifiant ». Malgré la souplesse et l’autonomie de la SCI, ces structures restent des instruments délicats. L’application et l’efficacité des techniques employées nécessitent que les statuts et les différents montages soient réalisés par des professionnels, véritables maitre d’œuvre et maitrisant ceux-ci, optimisant d’un côté et évitant un futur contentieux de l’autre. Ces derniers devront prendre le temps nécessaires dans leur conseil pour avoir une réflexion aboutie, afin que la solution préconisée, soit non seulement bonne, mais juridiquement et fiscalement valable, actuellement, mais aussi dans l’avenir. Enfin il est préférable de confier le suivi juridique de la société à un professionnel (notaire, avocat ou un gestionnaire de patrimoine) et la comptabilité à un expert (comptable). Nous conclurons sur une citation de Thierry Andrier, Notaire spécialiste de la SCI : « Ayant assimilé ces quelques règles élémentaires, le gérant de la SCI pourra s’aventurer dans différents montages juridiques et fiscaux adaptés aux besoins des associés. Tel le navigateur, il pourra voguer heureux sur l’eau claire de la bonne gestion patrimoniale, en conservant à l’esprit la carte des récifs où la SCI ne devra pas s’échouer. »

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Bibliographie (Sources)

Codes : Code civil Code de commerce, Code des sociétés et des marchés financiers Code Général des Impôts Ouvrages et manuels : Albouy Michel, Finance Immobilière et Gestion de Patrimoine, ed. Economia Andrier Thierry, Les sociétés civiles, ed. litec professionnel Aulagnier Jean Usufruit et nue-propriété dans la gestion de patrimoine, ed. Maxima Bülh Michel, Société civile immobilière, ed. Delmas Brillat Michel, la société civile 2ème édition, Gualino, ed. Lextenso Clermon Marceau, Société civile et gestion de patrimoine, ed. De Verneuil Cornilleau Vincent et Dalmas Bruno, Patrique du démembrement de propriété, ed. Litec Professionnel Cozian Maurice et Deboissy Florence, Précis de Fiscalité des entreprises, ed. Litec Fiscal De Saint Affrique –Tiberghien Diane, Les sociétés civiles comme mode d’organisation du patrimoine, ed. Litec Denos Pascal, Guide pratique de la SCI, ed. Eyrolle. Depondt Axel, Les sociétés civiles de famille dans la gestion de patrimoine, collection institut notarial du patrimoine, ed. Maxima Grosclaude Laurent et Monsèrié-Bon Marie Hélène, Droit des sociétés et des groupements, ed. Montchrestien / Lextenso Leroy Michel, Assurance – Vie et gestion du patrimoine, ed. Lextenso Malaurie Philippe, les successions et les libéralités, ed. Defresnois Micheaud Christian, Créez et Gérez votre SCI, ed. Mieux vivre votre argent Revel Janine, Professeur à l’Université de Paris Ouest, droit des sociétés et régimes matrimoniaux, ed. Dalloz Royal Henry, société civile de famille, ed. EFE Vernimmen Pierre, Finance d’entreprise 2011, ed. dalloz Groupe revue fiduciaire, Le memento de la SCI, Les guide de gestion RF, ed. Revue Fiduciaire Groupe EFL, Créer et gérer une société civile de famille, ed. Francis Lefebvre Lexique des termes juridiques, Ed. Dalloz 15ème édition Mémento pratique Société Civiles 2011, Ed. Francis Lefebvre Mémento pratique Fiscal 2011, Ed. Francis Lefebvre Mémento pratique Patrimoine 2009-2010 et Mementis patrimoine, Ed. Francis Lefebvre SCI pourquoi la créer et comment la gérer, ed. Le particulier

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Ouvrages des congrès des notaires : 107ème Congrès des notaires 2011, Le financement 106ème Congrès des notaires 2010, Couple et patrimoine le défi de la vie à deux 96ème Congrès des notaires 2000, Le patrimoine au XXIème siècle 87ème Congrès des notaires 1991, Le démembrement de propriété 84ème Congrès des notaires 1988, Concubinage et droit notarial

Publications : Marché de l’immobilier au 1er semestre 2011 analyse et perspectives – Note de conjoncture immobilière du CSN n°12 – JCP la semaine juridique notarial et immobilière, 29 juillet 2011 Bilan Immobilier Résidentiel : l’ascension des prix n’est pas observable sur tout le territoire, Anne Laure Declaye, AGEFI ACTIF N°502, 15/07/2011 Une SCI de gestion à objet large ne bénéficie pas du délai de rétraction de l’article L.271-1 du Code de la construction et de l’habitation, JP. Garçon, juriste au CRIDON-Ouest et docteur en droit, JCP semaine juridique notariale et immobilière, 15 juillet 2011 La pierre reste une valeur refuge, Olivier Dacquin, Profession CGP juin-juillet 2011 La sécurité, la clé de voute de l’épargne des français, Profession CGP, juin- juillet 2011 Exonération au titre des plus-values professionnelles, Yann Judeau , JCP la revue fiscale notariale n°6 juin 2011 La réforme de la fiscalité patrimoniale de 2011 : sa logique, ses risques et ses coûts, Eric Pichet, JCP la semaine juridique notariale et immobilière, 3 juin 2011 Les parts sociales catégorielles dans les sociétés civiles, Laurent Grosclaude, Droit & Patrimoine, Juin 2011 L’OBO ou vente à soi-même, L.Galliez et F. Pouzenc - Solution Notaires EFL n° 1, Juin 2011 Périodique des éditions Francis Lefebvre Immobilier, les prix peuvent-ils encore grimper ? Investir le journal des finances, 30 Avril 2011 Vers une remise en cause des SCI nues-propriétaires ?, C. Ducellier, Avocat, Droit & Patrimoine, Mars 2011 Découvrez le placement qui rapporte jusqu'à 9% par an depuis quinze ans, La tribune.fr, 18 mars 2011 Challenge n°250, mars 2011 Les Echos 4 mars 2011 selon The Economist, mars 2010 Dix bonnes raisons de ne pas constituer une société civile immobilière, Droit et patrimoine N°189 février 2010, G. Chauchatrozier

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Placements immobiliers : les Français n'ont jamais autant investi dans les SCPI, La Tribune.fr, 25/02/2011 Droit et patrimoine 2004 n° 128 SCI démembrement et transmission, Jean Alagnier, Droit et Patrimoine 11 décembre 1993 De l’emploi d’une clause tontinière dans le contrat de société, G. Delmotte, Journal Notarial, 1977

Divers :

Conseil Supérieur du Notariat - Notes et communications Cours de monsieur Laurent Grosclaude sur les techniques sociétaires, leçon 6, société et démembrement de société, Master 2 Ingénierie du Patrimoine – Université de Toulouse I Capitole Intervention sur « Le démembrement de la nue-propriété : les usufruits successifs », Troisième assises de la nue-propriété, 25 mars 2011 - Jean Aulagnier Interventions des Journées notariales du Patrimoine 2010 par T. Massart Jurisprudences L’assurance vie hors des sentiers battus, Guide banque privée 1818 ingénierie patrimoniale mars 2011 L'optimisation financière et fiscale d'un LBO particulier : l’OBO, Anthony Seghers, Thèse HEC Paris La catégorisation des parts sociales de sociétés civiles, L. Sanchez La société civile immobilière comme mode d'organisation et de gestion du patrimoine, I. Zine Guide la taxe des actes notariés, 73ème édition – le petit guide bleu, ed. Pierre Lechène Notaires de France Patrithèque – Harvest Technique de financement sur le marché des particuliers – Institut de Formation du Crédit Agricole IFCAM Wikipédia Blog Legal Leman par Nicolas Fauck - Société Holding. www.impot.gouv.fr www.paris.notaires.fr www.pierrepapier.fr www.notaires.fr www.legifrance.gouv.fr/ www.lesechos.fr www.latribune.fr www.agefi.fr http://abonnes.efl.fr (Edition Francis Lefebvre)

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Table des Matières

Remerciements…………………………………………………………………………………………………….     Présentation  de  Patrimum  Groupe………………………………………………………………………...       Introduction  …………………………………………………………………………………………………   1     Préambule  sur  le  thème  de  la  possession  immobilière……………………………………     2   1. Etude  du  marché  de  l’immobilier………………………………………………………...   2   2. La  détention  société  et  les  modes  voisins  de  détentions……………………….   5   3. Les  sociétés  civiles  en  gestion  de  patrimoine……………………………………….   6   4. Définition  et  intérêts  de  la  SCI……………………………………………………………..   8     Chapitre  1  :  Le  recours  à  la  SCI………………………………………………………………………   10     I. La  structure  juridique  de  la  SCI……………………………………………………………   10     A. Le  formalisme……………………………………………………………………………………..   10   a. Les  statuts……………………………………………………………………………………..   10   b. Les  formalités  de  publicités……………………………………………………………   12   c. La  comptabilité……………………………………………………………………………...   13   B. Le  capital…………………………………………………………………………………………….   14   a. Apport  à  la  SCI……………………………………………………………………………….   14   b. Capital  faible  ou  élevé…………………………………………………………………….   14   c. Capital  Variable……………………………………………………………………………...   15   C. Le  choix  fiscal………………………………………………………………………………………   15   a. La  SCI  soumise  à  l’IR……………………………………………………………………….   16   b. La  SCI  soumise  à  l’IS………………………………………………………………………..   17   c. Tableaux  récapitulatifs  du  choix  fiscal……………………………………………..   19   D. Rôle  et  devoirs  des  associés  .........................................................................................   21   a. Statuts  et  prérogatives  des  associés………………………………………………...   21   1. Le  droit  de  participer  et  le  droit  de  vote……………………………………..   21   2. Le  droit  à  l’information  et  le  contrôle  de  la  gérance…………………….   22   3. Obligation  de  participer  aux  bénéfices  et  aux  pertes……………..........   22   4. La  responsabilité  des  associés…………………………………………………...   22   b. Le  cas  particulier  de  l’associé  mineur………………………………………………   23   c. La  gérance……………………………………………………………………………………..   24   1. La  désignation  et  la  révocation  du  gérant…………………………………..   24   2. Pouvoirs  et  responsabilité  du  gérant…………………………………………   24   E. Sortie  et  disparition  de  la  SCI  ………………………………………………………………   25   a. La  sortie  de  la  société…………………………………………………………………….   25   b. La  dissolution………………………………………………………………………………...   27  

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Le  financement……………………………………………………………………………………   A. Comment  financer  ?...................................................................................................   a. Le  recours  à  l’emprunt  bancaire………………………………………………..   b. La  prise  de  garantie  de  l’investissement……………………………………..   B. Le  coût  d’une  SCI……………………………………………………………………………   Les  risques  juridiques………………………………………………………………………….   A. Requalification  en  société  commercial……………………………………….   B. Abus  de  droit……………………………………………………………………………   C. La  perte  de  certains  dispositifs  avantageux………………………………..   a. La  protection  du  logement  de  la  famille………………………………..   b. La  déclaration  d’insaisissabilité……………………………………………   c. Le  bail  d’habitation……………………………………………………………...   d. Perte  des  avantages  liés  au  statut  de  l’indivision…………………..   e. Taxation  de  la  plus-­‐value……………………………………………………..   f. Les  droits  de  mutation  à  titre  gratuit……………………………………   g. Ecartement  des  lois  de  protection  de  l’acheteur  ou   de  l’emprunteur…………………………………………………………………..   h. ISF  ……………………………………………………………………………………..  

27   27   28   30   31   32   32   33   34   35   35   35   36   36   36   36   37  

  Chapitre  2  :  L’approche  Familiale  Traditionnelle  de  la  SCI  ………………………………   38     I. La  création  d’un  patrimoine  spécifique  ……………………………………..   38   A. Un  patrimoine  immobilier  de  rapport  ………………………………….   38   a.  Les  types  de  locations  ……………………………………………………...   39   b.  LMP  et  LMNP  …………………………………………………………………..   40   B. Le  piège  à  éviter  :  la  détention  de  sa  résidence  principale  en  SCI        41   C. Les  résidences  secondaires  ou  de  loisirs  ………………………………   42     II. La  SCI,  Mode  d’organisation  et  de  gestion  de  l’indivision  ……………   43     A. Le  cadre  général  de  la  SCI  d’indivision  ……………………………………………   43   B. La  SCI  dans  le  cadre  familial  suite    une  transmission  ……………………….   44   a. Comparaisons  des  deux  régimes  ……………………………………………….   44   1. L’instabilité  liée  au  régime  de  l’indivision  ……………………………   44   2. L’assouplissement  de  la  gestion  d’une  indivision  ………………..   45   b. La  pression  fiscale  ……………………………………………………………………   46   c. Tableau  de  synthèse  …………………………………………………………………   47     III. La  SCI  à  l’épreuve  du  couple  ou  outil  d’optimisation……………………   48   A. Effets  généraux  de  la  société  civile  dans  le  couple  …………………   48   B. La  SCI  et  le  couple  marié  ………………………………………………………   50   a. Etude  par  catégorie  de  biens  immobiliers  ………………………..   50   b. Etude  selon  le  régime  matrimonial  …………………………………   50   c. Effets  civils  et  fiscaux  de  la  détention  sous  forme  de  SCI  dans  le   couple  marié  ………………………………………………………………………   51   C. Protection  du  concubin  en  union  libre  ou  du  «  pacsé  »  ………….   54   a. Etude  par  catégorie  de  biens  immobiliers  ……………………….   54  

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b. Etude  par  date  du  contrat  de  PACS  ………………………………….   55   c. La  technique  de  l’achat  croisé  entre  concubin  ou  partenaires        55   D. Le  cas  de  la  société  tontinière  ………………………………………………   57      Les  particularités  des  locations  par  le  biais  de  la  SCI  …………………..   58   A. La  durée  du  bail  ……………………………………………………………………   59   B. Utilisation  d’un  bien  de  la  SCI  par  un  associé  ………………………….   59   a. Location  à  un  associé  ……………………………………………………….   59   b. Mise  à  disposition  gratuite  d’un  bien  en  faveur  d’un  associé     60   c. Particularité  de  la  mise  à  disposition  gratuite  d’un  bien  en  faveur   d’un  non  associé  ……………………………………………………………..   61  

La  SCI  et  la  transmission  …………………………………………………………….   61   A. La  SCI  familiale  classique  ………………………………………………………   61   a. Gestion  d’indivision  …………………………………………………………   61   b. Transmission  progressive  et/ou  égalitaire  ………………………..   62   B. La  SCI  et  la  gestion  de  droits  démembrés  ……………………………….   62   a. Les  effets  du  démembrement  sur  le  fonctionnement     de  la  société  …………………………………………………………………….   63   b. Le  démembrement  lors  d’une  succession  ou  d’une  donation       1. La  donation  de  la  nue-­‐propriété  de  la  SCI  ……………………   65   2. La  donation  de  l’usufruit  de  la  SCI  ………………………………   68   c. Acquisition  de  droits  démembrés  par  une  SCI        ………………  .   69   d. La  réunion  de  droits  démembrés  ……………………………………..   69   e. La  technique  du  double  démembrement  …………………………..   69     Chapitre  3  :  Une  utilisation  contemporaine  de  la  SCI,  un  outil  de  capitalisation  et  de   mondialisation  ……………………………………………………………………………………………….   73     I. Une  approche  économique  ……………………………………………..…………   73   A. La  SCI  outil    moderne  de  financement  :  la  vente    soi-­‐même    ou  l’OBO  …………………………………………………………………………….   73   a. Elément  de  financement  et  de  refinancement  …………………   73   1. Etude  préliminaire  ……………………………………………………   73   1.1 Définition  ……………………………………………………………..   73   1.2 Le  fonctionnement  de  l’OBO  ………………………………….   74   1.3 L’utilité  ………………………………………………………………...   74   2. Avantages  :  un  outil  de  levier  à  triple  détente  ……………..   75   3. Des  risques  spécifiques  à  l’OBO  ………………………………….   76   b. Un  outil  de  refinancement  :  l’utilisation  du  capital  lors  d’une    vente  à  soi-­‐même  …………………………………………………………..   77   1. Un  nouveau  bien  immobilier  ……………………………………..   78   2. Un  bien  professionnel  ……………………………………………….   78   3. Un  produit  financier  ………………………………………………….   79   c. Bilan  ………………………………………………………………………………   79   B. SCI  et  SCPI  …………………………………………………………………………..   80   a. Définition  de  la  SCPI  ……………………………………………………….   80   b. L’intérêt  des  parts  de  SCPI  dans  une  SCI  ………………………….   81   C. SCI  et  holding  ………………………………………………………………………   84  

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II.

a. Introduction  à  la  société  holding  ……………………………………..   84   b. La  holding  appliqué  à  la  SCI  …………………………………………….   87   D. SCI  et  investissements  Scellier  :  un  intérêt  ?  ………………………….   87   a. Présentation  du  dispositif  ………………………………………………..   87   b. Le  dispositif  Scellier  est-­‐il  applicable  aux  SCI  ?  ………………..   89   E. SCI  et  étranger  …………………………………………………………………….   90     a. SCI  et  étranger  résidants  hors  UE  ……………………………………   90   b. SCI  et  investissements  à  l’étranger  ………………………………….   93   1. Le  pays  de  situation  de  l’immeuble  dispose  d’une  convention   internationale  bilatérale  avec  la  France  …………………….   93   2. Le  pays  de  situation  de  l’immeuble  ne  dispose  pas  d’une   convention  internationale  bilatérale  avec  la  France  ……   93       La  SCI  à  l’approche  du  monde  professionnel  ………………………………   94     Sous-­‐section  1  :  La  SCI  mode  de  gestion  de  l’immobilier  d’entreprise   ………………………………………………………………………………………………….   94   A. Les  modalités  de  détention  immobilière  du  patrimoine   professionnel  ……………………………………………………………………….   94   a. SCI  et  entreprises  individuelles  ………………………………………..   95   1. La  possession  en  direct  ………………………………………………   95   1.1  Affectation  selon  le  régime  d’imposition  ………………...   96   1.2  Les  conséquences  de  l’inscription  au  patrimoine   professionnel  ………………………………………………………..   96   2. Possession  par  le  biais  d’une  SCI  …………………………………   99   2.1  ISF  ………………………………………………………………………...   100   2.2  Location  des  locaux  à  l’entreprise  …………………………..   100   2.3  Protection  des  patrimoines  ……………………………………   101   2.4  Les  plus-­‐values  ……………………………………………………..   101   2.5  Le  financement  ……………………………………………………..   101   2.6  Gestion  d’une  indivision  de  propriétaires  ……………….   101   2.7  Transmission  du  patrimoine  ………………………………….   101   2.8  Les  frais  d’acquisitions  …………………………………………..   101   b. Activité  sociétaire  …………………………………………………………….   102   1. La  technique  comptable  :  l’amortissement  …………………..   102   1.1  Amortissement  de  l’immeuble  professionnel  ………….   103   1.2  Récupération  de  la  TVA  …………………………………………   103   1.3  Protection  du  patrimoine  personnel  ………………………   103   1.4  Déduction  des  frais  de  l’immeuble  ………………………….   103   1.5  Elargir  les  capacités  d’emprunt  de  la  société  …………..   103   1.6  Pacte  Dutreil  …………………………………………………………   103   1.7  Application  de  l’exonération  partielle  en  cas  de  départ  à  la   retraite  …………………………………………………………………   104   1.8  Simplicité  de  gestion  ……………………………………………..   105   1.9  La  vente  de  la  société  peut  être  plus  complexe  ………..   105   2. Possession  par  le  biais  d’une  SCI  …………………………………   105   B. Objectifs  classiques  de  la  conjugaison  entre  patrimoine  professionnel   et  SCI  ……………………………………………………………………………………   105  

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a. Préparation  de  la  transmission  …………………………………………   1. Familiale  ……………………………………………………………………   2. A  des  tiers  ………………………………………………………………….   b. Protection  du  patrimoine  familial  …………………………………….   1. Méthode  initiale  de  la  SCI  ……………………………………………   2. La  déclaration  d’insaisissabilité  concurrente  de  la  SCI     c. L’obtention  de  revenus  fonciers  ………………………………………..   C. La  cession  du  bien  immobilier  professionnel  ………………………….   a. Cession  du  bien  professionnel  par  la  SCI  ……………………………   b. Cession  des  parts  sociales  ou  vente    l’immeuble  de  la  SCI  ……   D. Des  possibilités  alternatives  offertes  avec  la  SCI  ……………………...   a. Le  bail  à  construction  ………………………………………………………..   b. Le  crédit-­‐bail  …………………………………………………………………….   c. L’utilisation  de  l’usufruit  temporaire  …………………………………   1. Dégager  des  liquidités  …………………………………………………   1.1 Cession  de  l’usufruit  des  parts  de  la  SCI   1.2 Usufruit  de  l’immeuble  ………………………………………..   2. ISF  ……………………………………………………………………………..   3. Société  d’exploitation  et  optimisation  de  la  sortie  ………..   Sous-­‐section  2  :  La  création  de  parts  catégorielles  ………………………………………   A. Les  possibilités  offertes  par  la  catégorisation  des  parts  sociales   B. Evaluation  des  parts  et  coût  fiscal  de  cette  technique  ……………...   a. Evaluation  de  la  SCI  …………………………………………………………..   b. Evaluation  des  parts  catégorielles  ……………………………………...   c. ISF  ……………………………………………………………………………………  

105   106   106   106   106   106   107   108   108   108   109   109   110   112   112   112   113   114   114   114   115   116   116   117   118   119   i  (120)   iv(124)   I  (129)  

  Conclusion  ……………………………………………………………………………………………………….     Bibliographie  …………………………………………………………………………………………………..       Table  des  matières  ………………………………………………………………………………………….     Annexes  ………………………………………………………………………………………………………….      
   

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Annexes

I

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Index des Annexes

1. Exemple de statuts d’une SCI ..................................... page 2. Barèmes de l’ISF, des droits de mutation à titre gratuit et des d’évaluation des droits démembrés ....................... 3. Jurisprudences ………………………………………. Arret De Gaste Arret Château d’Yquem Arret Plastholding Arret VH Holding

III XIX XXIII

4. Modèle d’insertion dans un Journal d’Annonces Légales ……………………………………………………......

XXV

II

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Annexe 1 : Modèle de statuts d’une SCI (statuts authentiques dans l’exemple)

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100022601 /FD/ L'AN DEUX MILLE ONZE , LE A Toulouse, au siège de l’Office Notarial, ci-après nommé, Maître , Notaire à (ville) (département), soussigné , A reçu le présent acte contenant :

PREMIERE PARTIE

STATUTS DE SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE A la requête de : TITRE I : Constitution de la société Article 1 : composition des apports Apports en numéraire La somme de . Laquelle somme a été déposée en totalité le la société en formation à .
er

au crédit d'un compte ouvert au nom de

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Apports de titres sociaux Cet associé n’effectue pas d’apport de titres sociaux. Apports immobiliers Effet relatif Tous les immeubles vendus ont la ou les mêmes origines ci-après relatées. Libération des apports Les dispositions applicables à la libération des apports réalisés ci-dessus et aux augmentations de capital qui pourraient être décidées par la suite sont les suivantes : Apports en numéraire. Les parts de numéraire doivent être libérées par leurs souscripteurs à première demande de la gérance et, au plus tard, quinze jours après réception d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La gérance peut exiger la libération immédiate du montant de la souscription. La gérance peut aussi demander la libération de ce montant par fractions successives, au fur et à mesure des besoins de la société. Si un associé n’a pas satisfait à ses obligations, ses droits pourront, un mois après une mise en demeure restée infructueuse, être mis en vente publique à la requête des représentants de la société par une décision de l’assemblée générale fixant la mise à prix. Sur première convocation, l’assemblée générale se prononce à la majorité des deux tiers du capital social, et, sur deuxième convocation, à la majorité des deux tiers des droits sociaux dont les titulaires sont présents ou représentés. Les parts détenues par le ou les associés défaillants ne sont pas prises en compte pour le calcul des majorités requises. La vente a lieu pour le compte de l’associé défaillant et à ses risques. Les sommes provenant de la vente sont affectées par privilège au paiement des dettes de l’associé défaillant envers la société. Apports en nature. Les parts attribuées en rémunération d'apports en nature doivent être immédiatement et intégralement libérées. Cette libération s'effectue par la mise à la disposition effective du bien apporté.
ARTICLE DEUXIEME - CAPITAL SOCIAL TOTAL DES APPORTS

La valeur totale des apports est de :

.
CAPITAL

Le capital social est fixé à la somme de :

. à attribuées aux

Il est divisé en parts, de chacune, numérotées de associés en proportion de leurs apports, savoir :
ARTICLE TROISIEME - AUGMENTATION DU CAPITAL

Modalités Le capital peut, en vertu d’une décision extraordinaire de la collectivité des associés être augmenté en une ou plusieurs fois par :

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- la création de parts nouvelles attribuées en représentation d’apports, en numéraire ou en nature. Les attributaires, s’ils n’ont pas la qualité d’associés, devront, préalablement, être agréés dans les conditions ci-après indiquées ; - l’incorporation au capital de tout ou partie des réserves ou des bénéfices par voie d’élévation de la valeur nominale des parts existantes ou par voie de créations de parts nouvelles attribuées gratuitement. Droit préférentiel de souscription En cas d’augmentation de capital par voie d’apport en numéraire, et par application de l’égalité entre associés, chacun des associés a, proportionnellement au nombre de parts qu’il possède, un droit de préférence à la souscription des parts nouvelles représentatives de l’augmentation de capital. L’augmentation de capital est réalisée nonobstant l’existence de rompus, et les associés disposant d’un nombre insuffisant de droits de souscription pour souscrire un nombre entier de parts d’intérêts nouvelles doivent faire leur affaire personnelle de toute acquisition ou cession de droits. En présence de parts sociales démembrées - usufruit d’une part, nue-propriété de l’autre chacun de l’usufruitier et du nu-propriétaire aura un droit préférentiel de souscription des parts nouvelles représentatives de l’augmentation de capital. S’ils viennent à l’exercer concurremment, ils seront censés, à défaut de notification contraire adressée à la société par lettre recommandée avec accusé de réception, l’avoir exercé l’usufruitier pour l’usufruit et le nu-propriétaire pour la nue-propriété. Chacun d’eux sera alors tenu de verser les sommes dues dans la caisse sociale dans la proportion ci-après indiquée à l’article « MUTATION ». Si un seul d’entre eux venait à l’exercer, il serait censé l’avoir exercé pour la pleine propriété des parts nouvelles. En présence de plusieurs usufruitiers ou nus-propriétaires des mêmes parts démembrées, chacun d’eux disposera d’un droit préférentiel de souscription. S’ils venaient à l’exercer concurremment, ils seraient censés l’avoir exercé dans des conditions telles que les droits qu’ils détiennent dans les parts démembrées à la date de la souscription à l’augmentation de capital puissent être exercés à l’identique sur les parts nouvelles issues de l’augmentation de capital. Le droit de souscription attaché aux parts anciennes peut être cédé par les voies civiles, conformément à l’article 1690 du Code civil, sous réserve des conditions indiquées ci-après à l’article « MUTATION ». Le droit préférentiel de souscription est exercé dans les formes et délais fixés par la gérance sans toutefois que le délai imparti aux associés pour souscrire ou proposer un cessionnaire à leur droit de souscription puisse être inférieur à quinze jours. Toute décision des associés portant renonciation totale ou partielle au droit préférentiel de souscription ci-dessus institué devra être prise à l’unanimité des associés. Pacte de préférence en cas de démembrement de parts En cas de cession par un usufruitier ou par un nu-propriétaire de son droit préférentiel de souscription, l’usufruitier ou le nu-propriétaire, selon le cas, devra faire connaître au nu-propriétaire ou à l’usufruitier l’identité de l’acquéreur éventuel, le prix offert par celui-ci, ses modalités de paiement et toutes les conditions projetées. A égalité de prix et aux mêmes conditions et modalités de paiement, l’usufruitier ou le nupropriétaire, selon le cas, aura la préférence sur tout acquéreur potentiel. En conséquence de cet engagement, ce dernier aura le droit d’exiger que les droits dont il s’agit lui soient vendus à ces mêmes prix, modalités de paiement et conditions. Dans le cas où plusieurs usufruitiers ou nus-propriétaires viendraient à exercer ce droit de préférence, ils seront censés l’avoir exercé dans la proportion dans laquelle chacun est titulaire des droits sur les parts sociales démembrées existant au moment de la décision d’augmentation de capital. La notification sera adressée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier de justice, au domicile du bénéficiaire qui devra dans un délai d’un mois faire connaître au cédant son intention d’user du bénéfice de ce pacte de préférence. Passé ce délai sans manifestation de volonté de sa part, le bénéficiaire sera définitivement déchu de ce droit.

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En cas de refus de réception de la lettre recommandée dont il est parlé, ce sera la date de l’avis de refus qui fera courir le délai d’un mois dont il est ci-dessus parlé.
ARTICLE QUATRIEME - REDUCTION DU CAPITAL

Le capital peut être réduit, en vertu d'une décision de l'assemblée générale extraordinaire, pour quelque cause et de quelque manière que ce soit, notamment au moyen d'un remboursement aux associés, d'un rachat de parts ou d'une réduction du montant nominal ou du nombre de parts. Lorsque la réduction du capital affectera des parts démembrées et aura pour conséquence l’attribution de numéraire en contrepartie de l’annulation des parts concernées, les dispositions de l’article 587 du Code civil s’appliqueront aux sommes attribuées en représentation des parts démembrées annulées, sauf si les parties n’en conviennent autrement. Par suite, et sauf accord unanime des parties notifié au siège de la société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la gérance sera tenue de remettre le numéraire attribué en représentation des parts sociales démembrées concernées par la réduction de capital, au seul usufruitier qui sera seul habilité à en donner quittance et décharge, et ledit gérant sera bien et valablement déchargé par la remise des fonds au seul usufruitier. Pour le cas où l’usufruit serait détenu concurremment par plusieurs personnes, la gérance sera bien et valablement déchargée par la remise des fonds à un seul d’entre eux à moins qu’elle n’ait préalablement reçu par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au siège de la société un ordre contraire émanant d’un ou plusieurs usufruitiers. Lorsque la réduction de capital aura pour conséquence l’attribution d’un bien en nature en contrepartie de l’annulation des parts concernées, le bien attribué sera subrogé purement et simplement aux parts sociales annulées, et en cas de démembrement des parts concernées, les droits respectifs de l’usufruitier et du nu-propriétaire seront reportés sur ledit bien. TITRE II - PARTS SOCIALES
ARTICLE PREMIER - DROITS ATTACHES AUX PARTS

Cas général Le titre de chaque associé résulte seulement des présents statuts, des actes ultérieurs modifiant ces statuts et des cessions de parts régulièrement effectuées. Les droits et obligations attachés à chaque part la suivent en quelque main qu'elle passe. La propriété d'une part emporte de plein droit adhésion aux présents statuts et aux décisions régulièrement prises par les assemblées générales des associés et par la gérance. A chaque part sociale sont attachés des droits égaux dans les bénéfices comme dans l’actif social, sauf dispositions contraires des statuts. La contribution de l’associé aux pertes se détermine également à proportion de ses droits dans le capital social. Minorité Les associés mineurs ou majeurs sous tutelle ne sont tenus du passif social qu'à concurrence de la valeur nominale de leurs droits sociaux. En conséquence, les autres associés seront tenus solidairement entre eux, proportionnellement aux parts détenues par chacun d'eux dans le capital social, de l'excédent éventuel du passif social attaché aux parts sociales propriété du mineur ou du majeur sous tutelle associé de la société. Toutefois, dans l'hypothèse ou le mineur ou le majeur sous tutelle tiendrait ses parts sociales d'une donation qui lui aurait été consentie par un des associés de la société, celui-ci sera seul tenu de l'excédent du passif dont il s'agit. En conséquence, les autres associés seront tenus de relever ledit mineur ou majeur sous tutelle indemne de tout passif excédant la valeur de ses droits sociaux. Indivision Chaque part est indivisible à l'égard de la société. Les propriétaires indivis de parts sont tenus, pour l'exercice de leurs droits, de se faire représenter auprès de la Société par l'un d'entre

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eux ou par un mandataire unique choisi parmi les indivisaires ou en dehors d'eux. En cas de désaccord, le mandataire sera désigné en justice à la demande de la partie la plus diligente. Démembrement Lorsque les parts sociales font l'objet d'un démembrement – usufruit d'une part et nuepropriété d'autre part – le droit de vote appartient à l'usufruitier, savoir : I – En matière d'assemblées générales ordinaires : Le droit de vote de l'usufruitier portera sur : - L'approbation des comptes. - L'affectation et la répartition des résultats. Pour toutes ces décisions, le nu-propriétaire devra être également convoqué. Le droit de vote appartiendra au nu-propriétaire pour toutes les autres décisions. Pour toutes ces décisions, l'usufruitier devra être également convoqué. II – En matière d'assemblées générales extraordinaires : Le droit de vote appartiendra au nu-propriétaire pour toutes les décisions. Pour toutes ces décisions, l'usufruitier devra également convoqué.
ARTICLE DEUXIEME - MUTATION ENTRE VIFS – NANTISSEMENT REALISATION FORCEE – RETRAIT D'UN ASSOCIE

Nantissement – Réalisation forcée Les parts sociales peuvent faire l'objet d'un nantissement constaté par acte authentique ou sous seing privé signifié à la société ou accepté par elle dans un acte authentique. Le nantissement donne lieu à la publicité requise par les dispositions réglementaires. Tout associé peut obtenir des autres associés leur consentement à un projet de nantissement dans les mêmes conditions que leur agrément à une cession de parts. Le consentement donné au projet emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales à la condition que cette réalisation soit notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société. Chaque associé peut se substituer au cessionnaire dans un délai de cinq jours francs à compter de la vente. Si plusieurs associés exercent cette faculté, ils sont, sauf convention contraire, réputés acquéreurs à proportion du nombre de parts qu'ils détenaient lors de la notification de la vente forcée. Si aucun associé n'exerce la faculté de substituer, la société peut racheter les parts en vue de leur annulation. La réalisation forcée de parts sociales auquel le consentement à nantissement n’a pas été donné par application des dispositions sus-visées doit être notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société. Les associés peuvent, dans ce délai, décider la dissolution de la société ou l'acquisition des parts dans les conditions prévues aux articles 1862 et 1863 du Code civil en tenant compte de ce qui est dit ci-dessus. Si la vente a eu lieu, les associés ou la société peuvent exercer la faculté de substitution qui leur est reconnue ci-dessus. Le non exercice de cette faculté emporte agrément de l'acquéreur. Retrait d'un associé Sans préjudice des droits des tiers, tout associé peut se retirer, totalement ou partiellement, de la société en en faisant la demande par lettre recommandée avec avis de réception. Ce droit ne pourra être exercé qu’après autorisation donnée par une décision unanime des autres associés devant intervenir au plus tard dans les deux mois à compter de sa demande. L’associé retrayant a droit au remboursement de ses parts dont la valeur sera fixée d’un commun accord, à dire d’expert désigné conformément aux dispositions de l’article 1843-4 du Code civil, il ne peut prétendre à la reprise des biens qu’il a pu apporter et qui se retrouvent en nature dans l’actif social. Il y a alors annulation des parts de l’associé retrayant et réduction corrélative du capital social.

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Le remboursement des parts a lieu au plus tard dans le mois qui suit la date d’approbation des comptes de l’exercice en cours au jour du retrait.
ARTICLE TROISIEME - CLAUSE D’AGREMENT - MUTATION PAR DECES

Tout ayant droit doit, pour devenir associé, obtenir l'agrément de la collectivité des associés se prononçant par décision extraordinaire hors la présence de ces dévolutaires, les voix attachées aux parts de leur auteur n'étant pas retenues pour le calcul du quorum et de la majorité. Les ayants-droit doivent justifier de leurs qualités et demander leur agrément s'il y a lieu, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai de trois mois à compter du décès ou de la disparition de la personnalité morale de l'associé. Les ayants-droit qui ne deviennent pas associés n'ont droit qu'à la valeur des parts sociales de leur auteur. Cette valeur doit être payée par les nouveaux titulaires des parts, ou par la société elle-même, si celle-ci les a rachetées en vue de leur annulation. Cette valeur est déterminée au jour du décès ou de la disparition de la personnalité morale dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil. Les frais d'expertise sont supportés moitié par la société, moitié par la succession ou par les ayants-droit évincés, selon le cas. Les dispositions d’un mandat à effet posthume ne pourront accorder à l’ayant-droit plus de droits qu’il n’en tient en vertu des présentes. TITRE III - ADMINISTRATION DE LA SOCIETE CHAPITRE I : GERANCE

ARTICLE PREMIER - NOMINATION – REVOCATION - DEMISSION

La société est administrée par un ou plusieurs gérants pris parmi les associés ou en dehors d'eux, nommés et révoqués par l'assemblée générale ordinaire des associés. Toute personne physique ou morale peut être gérante. Les fonctions du ou des gérants cessent par leur dissolution ou liquidation ou règlement judiciaire s’il s’agit d’une personne morale, leur décès, l’application d’une mesure de protection ou d’un mandat de protection future, ou d’une faillite personnelle, s’il s’agit d’une personne physique. Tout gérant est révocable par décision collective prise à la majorité simple. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts. Les gérants sont également révocables par les tribunaux pour toute cause légitime à la demande de tout associé. Le gérant peut démissionner sans juste motif sous réserve de notifier sa démission à chacun des associés par lettre recommandée avec demande d’avis de réception plus de six mois avant la clôture de l’exercice social en cours. Etant ici précisé que sa démission ne prendra effet qu’à la clôture de l’exercice en cours. En cas de gérant unique, sa démission ne prendra effet qu’à la date de l’assemblée qu’il aura convoquée aux fins de délibérer sur la nomination d’un nouveau gérant.
ARTICLE DEUXIEME - POUVOIRS – INFORMATION DES ASSOCIES

Pouvoirs La gérance est investie des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société en vue de la réalisation de l’objet social. Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social. Elle peut donner toutes délégations de pouvoirs à tous tiers pour un ou plusieurs objets déterminés. Elle peut transférer le siège social en tout endroit de la ville ou du département. Le ou les premiers gérants sont désignés soit en fin des présentes soit dans un acte distinct.

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Le ou les gérants, s'il en est désigné plusieurs, pourront agir ensemble ou séparément. Dans les rapports entre associés, les gérants, ensemble ou séparément, peuvent accomplir tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société, mais il ne peuvent accomplir aucun des actes suivants sans y avoir été préalablement autorisés par une décision collective ordinaire des associés : - Acquérir ou vendre des biens et droits immobiliers. - Affecter et hypothéquer tout ou partie du patrimoine de la société ou conférer quelque garantie que ce soit sur le patrimoine de celle-ci. - Emprunter au nom de la société, se faire consentir des découverts en banque. - Consentir un bail commercial, professionnel, rural, le renouvellement ou la modification d’un tel bail. - Participer à la fondation de société. - Participer à tous apports à une société constituée ou à constituer. Information des associés Les associés ont le droit de consulter au siège social, le cas échéant avec l’assistance d’un conseil, les livres et les documents sociaux. Ils peuvent poser par écrit des questions sur la gestion sociale auxquelles il devra être répondu par écrit dans le délai d'un mois. Les gérants doivent, au moins une fois dans l'année, rendre compte de leur gestion aux associés. Cette reddition de compte doit comporter un rapport écrit d'ensemble sur l'activité de la société au cours de l'année ou de l'exercice écoulé comportant l'indication des bénéfices réalisés ou prévisibles et des pertes encoures ou prévues. Toute infraction pourra être considérée comme un juste motif de révocation. CHAPITRE II : DECISIONS COLLECTIVES
ARTICLE PREMIER - FORME DES DECISIONS COLLECTIVES

Une décision collective peut prendre la forme d’une assemblée générale, d’une consultation écrite, ou d’un consentement de tous les associés exprimé à l’unanimité dans un acte authentique ou sous seing privé.
ARTICLE DEUXIEME - CONVOCATION

Les assemblées générales sont convoquées par la gérance. Un associé non gérant peut à tout moment, par lettre recommandée, demander à la gérance de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée. Un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s’ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent demander la réunion d’une assemblée. Les convocations ont lieu quinze jours au moins avant la date prévue pour la réunion de l'assemblée. Elles sont faites par lettres recommandées adressées à tous les associés. Les avis de convocation doivent indiquer l'ordre du jour de la réunion. Le lieu de convocation est soit le siège social soit tout autre lieu indiqué par la gérance.
ARTICLE TROISIEME - PROJET DE RESOLUTIONS - COMMUNICATION

Dès la convocation, le texte des résolutions proposées et tous documents nécessaires à l'information des associés sont tenus à leur disposition au siège social, où ils peuvent en prendre connaissance ou copie. Les associés peuvent demander que ces documents leur soient adressés soit par lettre simple, soit à leurs frais par lettre recommandée. Tout associé a le droit de prendre par lui-même, au siège social, connaissance de tous les livres et documents sociaux, des contrats, factures, correspondance, procès-verbaux et plus généralement de tout document établi par la société ou reçu par elle. Le droit de prendre connaissance emporte celui de prendre copie.

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Dans l'exercice de ses droits, l'associé peut se faire assister, à ses frais, d'un expert choisi parmi les experts agréés par la Cour de Cassation ou les experts près une Cour d'Appel.
ARTICLE QUATRIEME - ASSISTANCE ET REPRESENTATION AUX ASSEMBLEES

Tous les associés, quel que soit le nombre de parts qu'ils possèdent, ont accès à l'assemblée. Cependant, les titulaires de parts sur le montant desquelles les versements exigibles n'ont pas été effectués dans le délai de trente jours francs à compter de la mise en demeure par la société, ne peuvent être admis aux assemblées. Toutes les parts leur appartenant sont déduites pour le calcul ou quorum. Tout associé peut se faire représenter aux assemblées générales par un mandataire de son choix associé ou non. Chaque membre de l'assemblée dispose d'autant de voix qu'il possède ou représente de parts.
ARTICLE CINQUIEME - TENUE DES ASSEMBLEES

L'assemblée est présidée par le gérant ou l'un d'eux. A défaut, l'assemblée élit elle-même son président. En cas de convocation par l'un des associés, l'assemblée est présidée par celui-ci. Les fonctions de scrutateurs sont remplies par les deux membres de l'assemblée, présents et acceptant, qui disposent du plus grand nombre de voix. Le bureau désigne le secrétaire qui peut être choisi en dehors des associés. Il est tenu une feuille de présence. L'ordre du jour des assemblées est arrêté par l'auteur de la convocation. L'assemblée ne peut délibérer sur une question qui n'est pas inscrite à l'ordre du jour. L'ordre du jour ne peut être modifié sur deuxième convocation.
ARTICLE SIXIEME - PROCES-VERBAUX

Les délibérations de l'assemblée générale sont constatées par des procès-verbaux établis sur un registre spécial tenu au siège social, coté et paraphé dans la forme ordinaire, soit par un juge du Tribunal de commerce ou d'instance, soit par le maire ou un adjoint au maire de la commune du siège de la société. Le procès-verbal de délibération de l'assemblée indique la date et le lieu de réunion, les nom, prénoms et qualité du Président, le mode de convocation, l'ordre du jour, la composition du bureau, les nom et prénoms des associés qui y ont participé, le nombre de parts détenu par chacun d'eux, les documents et rapports soumis à l'assemblée, le texte des résolutions mises aux voix, un résumé des débats et le résultat des votes. Il est signé par les gérants et par le président de l'assemblée.
ARTICLE SEPTIEME - ASSEMBLEE GENERALE ORDINAIRE

Les décisions sont de nature ordinaire lorsqu’elles sortent du champ d’application des décisions de nature extraordinaire. Ce sont notamment celles concernant : - la nomination et la rémunération éventuelle du ou des gérants ; - l’approbation des comptes de gestion et de liquidation ainsi que des rapports établis par la gérance et les liquidateurs pour la reddition de leurs comptes ; - l’affectation et la répartition des bénéfices, les modalités de fonctionnement des comptes courants. L'assemblée générale est régulièrement constituée si la moitié au moins des associés possédant la moitié du capital social est présente ou représentée. Les décisions sont prises à la majorité des voix présentes ou représentées.
ARTICLE HUITIEME - ASSEMBLEE GENERALE EXTRAORDINAIRE

Sont de nature extraordinaire toutes les décisions emportant modification, directe ou indirecte, des statuts ainsi que celles dont les présents statuts exigent expressément qu’elles

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revêtent une telle nature, ou encore celles qui exigent d’être prises à une condition de majorité autre que celle visée pour les décisions collectives ordinaires. Pour être valablement prises, les décisions extraordinaires exigent la présence ou la représentation de la moitié au moins des parts sociales émises par la société. Sous réserve d’autres conditions prévues par la loi ou les statuts, elles sont adoptées à la majorité des deux tiers des voix présentes ou représentées.
ARTICLE NEUVIEME - DECISIONS CONSTATEES DANS UN ACTE

Les associés peuvent toujours, d'un commun accord et à tout moment, prendre à l'unanimité toutes décisions collectives qui leur paraîtront nécessaires par acte notarié ou sous seing privé, sans être tenus d'observer les règles prévues pour la réunion des assemblées ordinaires ou extraordinaires. Les décisions ainsi prises sont mentionnées à leur date dans le registre des délibérations ci-dessus prévu. TITRE IV - COMPTES SOCIAUX
ARTICLE PREMIER - EXERCICE SOCIAL

L'exercice social commence le

et finit le

de chaque année.

ARTICLE DEUXIEME - DETERMINATION ET AFFECTATION DU RESULTAT

La gérance établit les comptes pour permettre de dégager le résultat de la période considérée. Les comptes de l’exercice écoulé sont présentés pour l’approbation aux associés dans le rapport écrit d’ensemble de la gérance sur l’activité sociale pendant l’exercice écoulé, dans les six mois de la date de clôture de la période de référence et au moins une fois par an. L’assemblée générale ordinaire décidera de l’affectation du résultat. Le bénéfice distribuable de la période de référence est constitué par le bénéfice net de l'exercice le cas échéant diminué des pertes antérieures et augmenté des reports bénéficiaires, les sommes portées en réserve sont également distribuables. Après approbation du rapport d'ensemble de la gérance, les associés peuvent décider de porter tout ou partie du bénéfice distribuable à un ou plusieurs comptes de réserves facultatives, générales ou spéciales, dont ils déterminent l'emploi et la destination, ou de les reporter à nouveau ; le surplus du bénéfice distribuable est réparti entre les associés à proportion de leurs droits dans le capital. Les sommes distribuées sont mises en paiement dans les trois mois sur décision soit des associés soit, à défaut, de la gérance. S'il existe des pertes, les associés peuvent décider leur compensation à due concurrence avec tout ou partie des réserves existantes et du report à nouveau bénéficiaire des exercices antérieurs ; à défaut de cette décision ou en cas d'insuffisance des sommes utilisables pour la compensation, si elle était décidée, les pertes, ou ce qu'il en reste, sont inscrites au bilan, à un compte spécial, en vue de leur imputation sur les bénéfices ultérieurs. Les associés peuvent également décider de prendre eux-mêmes directement en charge ces pertes comptables, auxquelles ils contribueront chacun à proportion de sa part dans le capital social. TITRE V - DISPOSITIONS DIVERSES
ARTICLE PREMIER - COMPTES COURANTS

Les associés peuvent laisser ou mettre à la disposition de la société toutes sommes dont celle-ci pourrait avoir besoin. Le montant desdites sommes, les conditions de leur retrait et de leur rémunération sont fixées par décision collective des associés.
ARTICLE DEUXIEME - REDRESSEMENT – LIQUIDATION D'UN ASSOCIE

Si un associé est mis en état de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire, de faillite personnelle ou encore s'il se trouve en déconfiture, cet associé cesse de faire partie de la société.

XII

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Il n'en est plus que créancier et a droit à la valeur de ses droits sociaux déterminée conformément à l'article 1843-4 du Code civil.
ARTICLE TROISIEME - DISSOLUTION DE LA SOCIETE

La société prend fin par l'expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation éventuelle. L'assemblée générale extraordinaire peut, à toute époque, prononcer la dissolution anticipée de la société. En revanche, la société n'est dissoute par aucun événement susceptible d'affecter l'un de ses associés et notamment : - le décès, l'incapacité, l’application d’un mandat de protection future, ou la faillite personnelle d'un associé personne physique, - la dissolution, le redressement judiciaire, la liquidation judiciaire d'un associé personne morale, La société n'est pas non plus dissoute par la révocation d'un gérant, qu'il soit associé ou non. La société se trouve en liquidation par l'effet et à l'instant de sa dissolution pour quelque cause que ce soit. La personnalité morale de la société se poursuit néanmoins pour les besoins de cette liquidation et jusqu'à la publication de sa clôture. L’assemblée nomme un ou plusieurs liquidateurs dont elle détermine les pouvoirs et la rémunération. La nomination de ce ou ces liquidateurs met fin aux pouvoirs de la gérance.
ARTICLE QUATRIEME - LIQUIDATION

L'assemblée générale règle le mode de liquidation. Après extinction du passif, le solde de l'actif est employé d'abord à rembourser aux associés le capital versé sur leurs parts sociales et non amorti. Le surplus, s'il y a lieu, est réparti entre les associés au prorata du nombre de leurs parts sociales. La clôture de la liquidation est constatée par l'assemblée générale.
ARTICLE CINQUIEME - ATTRIBUTION DE JURIDICTION

Toutes les contestations qui peuvent s'élever pendant le cours de la société ou de sa liquidation, soit entre les associés au sujet des affaires sociales, soit entre les associés et la société, sont soumises aux tribunaux compétents du lieu du siège social. TELS SONT LES STATUTS DEUXIEME PARTIE - DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES
FRAIS

Tous les frais, droits et honoraires des présentes et de leurs suites, seront supportés par la société ainsi que les requérants l'y obligent.
PREMIER EXERCICE SOCIAL

Par dérogation, le premier exercice social commencera à compter du jour de l’immatriculation de la société au Registre du Commerce et des Sociétés pour se terminer le . Les opérations de la période de formation faites pour le compte de la société et reprises par elle seront rattachées à ce premier exercice social.

XIII

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ACTES – SOCIETE EN FORMATION

Actes accomplis avant la signature des statuts Le Notaire soussigné indique aux requérants que, dans la mesure où des actes ont été accomplis pour le compte de la société en formation avant la signature des statuts, un état de ces actes avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, doit être présenté aux associés préalablement à la signature des présentes. Si un tel état existe, il doit également être annexé aux présentes dont la signature emportera reprise desdits engagements par la société lorsque celle-ci aura été immatriculée. A ce sujet, les requérants déclarent . Actes accomplis après la signature des statuts Les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou à plusieurs d’entre eux ou au gérant de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l’immatriculation emportera reprise de ces engagements par ladite société. Décision de reprise postérieurement à l’immatriculation Les engagements souscrits par les associés en dehors des procédures ci-dessus présentées ne seront repris postérieurement à l’immatriculation que par une décision prise à l’unanimité des associés. A défaut, la ou les personnes ayant souscrit ces engagements demeureront seules tenues.
MANDAT D'ACCOMPLIR DES ACTES - POUVOIRS

En attendant l’accomplissement de la formalité de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés, les requérants donnent mandat à pour accomplir les actes suivants: Tous pouvoirs lui sont donnés, ainsi qu’au Notaire soussigné, pour remplir toutes formalités de publicité prescrites par la loi et les règlements et notamment pour signer tous avis à insérer dans un journal d'annonces légales.
NOMINATION DU PREMIER GERANT

Le premier gérant de la société est : . Les fonctions de gérant sont d'une durée de . Le gérant déclare accepter cette fonction et n’avoir aucun empêchement à son exercice.
MODALITES DE L’APPORT DE LOTS

Jouissance La société bénéficiaire aura la jouissance dudit bien à compter de ce jour sous réserve de son immatriculation du registre du commerce et des sociétés Conditions générales Le présent apport est fait sous les charges et conditions ordinaires, de fait et de droit en pareille matière, et, notamment, sous celles suivantes à charge de la société, savoir : 1° - Elle prendra les BIENS dont il s'agit dans l'état où ils se trouvent actuellement, sans recours contre l’apporteur pour quelque cause que ce soit. 2° - Elle souffrira les servitudes passives, apparentes ou occultes, continues ou discontinues qui peuvent et pourront grever le bien apporté. A ce sujet, l’apporteur déclare que, personnellement, il n'a créé ni conféré aucune servitude pouvant grever lesdits BIENS ou l'immeuble dont ils dépendent, et, qu'à sa connaissance, il n'existe pas d'autres servitudes ou obligations que celles relatées le cas échéant aux présentes, de la situation naturelle des lieux, de la loi, des règlements d'urbanisme, des anciens titres de propriété et du règlement de copropriété. 3° - Elle fera son affaire personnelle, à compter du jour de l'entrée en jouissance, du paiement des impôts, assurances et contributions de toute nature auxquels les BIENS dont il s'agit sont et pourront être assujettis, ainsi que tous abonnements contractés notamment à raison de l'eau, du gaz et de l'électricité. XIV

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Etat hypothécaire Le BIEN dont il s’agit est libre de toute inscription, ainsi justifié. Conditions particulières relatives à l’existence d’une copropriété Le syndic de l’immeuble dont dépendent les biens et droits immobiliers apportés est , , ; Le présent apport a lieu sous les charges et conditions insérées au règlement de copropriété sus-énoncé, dont la société a eu connaissance par une copie qui lui a été remise ainsi déclaré. En conséquence, les requérants déclarent se soumettre sans réserve au règlement de copropriété et s'obligent à le respecter et à exécuter toutes ses prescriptions, le tout au nom de la société dont il s’agit. La société reconnaît avoir eu connaissance, dès avant ce jour, des pièces suivantes : . L’apporteur a remis à la société les pièces suivantes : . Le Notaire porte à la connaissance des parties les dispositions de l’article 6-2 du décret du 17 Mars 1967 modifié par le décret numéro 2004-479 du 27 Mai 2004, lequel dispose que : « A l’occasion de la mutation à titre onéreux d’un lot : 1°) Le paiement de la provision exigible du budget prévisionnel, en application du troisième alinéa de l’article 14-1 de la loi du 10 Juillet 1965 incombe au vendeur. 2°) Le paiement des provisions des dépenses non comprises dans le budget prévisionnel incombe à celui, vendeur ou acquéreur, qui est copropriétaire au moment de l’exigibilité. 3°) Le trop ou moins perçu sur provisions révélé par l’approbation des comptes est porté au crédit ou au débit du compte de celui qui est copropriétaire lors de l’approbation des comptes». A titre de conventions particulières entre elles, non opposables au syndic de la copropriété, les parties conviennent des répartitions suivantes en ce qui concerne les charges et travaux : - Charges La société remboursera à l’apporteur, au jour de la signature de l’acte authentique de vente, un prorata de la dernière provision exigible au titre du budget prévisionnel. Ce prorata correspondra à la période comprise entre l’entrée en jouissance de la société et la fin de la période couverte par la provision. En outre, la société s’engage à rembourser sous huit jours à l’apporteur tous les appels de charges intervenant entre le jour de la vente et la date à laquelle le syndic aura reçu la notification légale de la vente. - Travaux Les travaux dont l’exécution et le coût ont été votés avant ce jour par une assemblée générale des copropriétaires ou décidés par le syndic avant ce jour, seront à la charge exclusive de l’apporteur qui s’y oblige, qu’ils aient été exécutés ou non. Les travaux dont l’exécution et le coût seront votés postérieurement à ce jour seront à la charge exclusive de la société qui s’y oblige, à la condition expresse toutefois que l’apporteur ait informé la société de la convocation d’une assemblée générale ordinaire ou extraordinaire de copropriétaires, lui en ait communiqué l’ordre du jour, et lui ait donné pouvoir pour y assister, l’apporteur s’obligeant à transmettre lesdits documents au moins huit jours avant la date fixée pour l’assemblée. A défaut, les travaux votés postérieurement à ce jour resteraient à la charge de l’apporteur. Pour l’exécution de cette convention, l’apporteur s’engage à rembourser à la société tous les appels de fonds concernant le règlement de travaux lui incombant. Ces éventuels remboursements interviendront directement entre l’apporteur et la société, ceux-ci déchargeant dès à présent le Notaire de toute responsabilité à ce sujet. - Fonds de réserve et fonds de roulement : .

Afin de rendre opposable au syndicat des copropriétaires le transfert de propriété résultant des présentes et pour permettre au syndic de tenir à jour la liste des copropriétaires prévue par l’article 32 du décret numéro 67-223 du 17 Mars 1967, les présentes seront notifiées sans délai par

XV

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les soins du Notaire Associé soussigné au syndic en conformité des dispositions de l’article 6 du décret sus-visé.
PUBLICITE FONCIERE

Les présentes seront publiées au bureau des hypothèques de
PRECISIONS PARTICULIERES SUR L’APPORT IMMOBILIER

.

Droit de préemption urbain L’apport ne donne pas ouverture au droit de préemption urbain institué par les articles L211-1 et suivants du Code de l'urbanisme, les BIENS apportés n’étant pas situés dans le champ d'application territorial de ce droit de préemption ainsi qu'il résulte du document demeuré ciannexé. Urbanisme Les documents d’urbanisme sont demeurés ci-joints et annexés au présent acte, après visa des associés et mention du Notaire Soussigné. La société bénéficiaire de l’apport s’oblige à faire son affaire personnelle de l’exécution des charges et prescriptions, du respect des servitudes publiques et autres limitations administratives au droit de propriété mentionnées sur les documents annexés. Les associés reconnaissent avoir reçu du Notaire soussigné toutes explications et éclaircissements sur la portée, l’étendue et les effets de ces charges, prescriptions et limitations. DOSSIER DE DIAGNOSTIC TECHNIQUE Pour l’information des parties a été dressé ci-après le tableau du dossier de diagnostic technique pour la mise en œuvre des divers régimes de garantie selon le type d’immeuble en cause, selon sa destination ou sa nature, bâti ou non bâti. Il est précisé que chacun de ces documents ne doit figurer dans le dossier de diagnostic technique que dans la mesure où la réglementation spécifique au type d’immeuble objet de l’apport l’exige. Objet Plomb Bien concerné Elément à contrôler Immeuble d’habitation Peintures (permis de construire er antérieur au 1 Janvier 1949) Immeuble (permis de Parois verticales construire antérieur au intérieures, enduits, er 1 Juillet 1997) planchers, fauxplafonds, canalisations Immeuble situé dans Immeuble bâti ou une zone délimitée par non le préfet Immeuble d’habitation Etat des appareils ayant une installation fixes et des de plus de 15 ans tuyauteries Immeuble d’habitation Installation ayant une installation intérieure : de de plus de 15 ans l’appareil de commande aux bornes d’alimentation Immeuble d’habitation Contrôle de non raccordé au réseau l’installation Validité Illimitée ou un an si constat positif Illimitée

Amiante

Termites Gaz Electricité

6 mois 3 ans 3 ans

Assainissement

3 ans

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Risques

Performance énergétique

public de collecte des eaux usées Immeuble situé dans une zone couverte par un plan de prévention des risques Immeuble équipé d’une installation de chauffage

existante (1 Janvier 2011) Immeuble bâti ou 6 mois non Consommation et 10 ans émission de gaz à effet de serre

er

Origine de propriété Ledit BIEN au moyen de l’acquisition faite de Notaire à , le . Cette acquisition a eu lieu moyennant le prix principal de Cet acte contient toutes les déclarations d’usage. Une copie authentique dudit acte a été publiée au , le , volume , numéro . L’état délivré sur cette publication . suivant acte reçu par Maître . Bureau des Hypothèques de

DECLARATION FISCALE

La société sera soumise au régime fiscal des sociétés de personnes. La fiscalité des apports s’analyse comme suit : Les apports, lorsqu’ils ne s’accompagnent pas de la prise en charge d’un passif par la société, sont exonérés, selon leur nature, des droits d’enregistrement et de la taxe sur la valeur ajoutée, conformément aux articles 810 et 810 bis du Code général des impôts. Lorsque les apports en nature sont accompagnés d’un passif à la charge de la société, cet apport constitue à concurrence de ce passif en une vente à la société et est taxé comme tel. Démembrement de propriété Lorsque les parts sociales font l’objet d’un usufruit, l’article 8 du Code général des impôts conduit à imposer l’usufruitier des parts d’une société de personnes à raison de la quote-part des résultats correspondant à ses droits sur les bénéfices, par suite il est expressément stipulé que l’usufruitier, et non le nu-propriétaire, bénéficiera du droit d’imputation des pertes pouvant être subies par la société. Déclaration annuelle Il est fait état auprès des associés des dispositions de l’article 990 D du Code général des impôts aux termes desquelles les personnes morales, qui, directement ou par personne interposée, possèdent un ou plusieurs immeubles situés en France ou sont titulaires de droits réels portant sur ces biens sont redevables d'une taxe annuelle égale à 3 % de la valeur vénale de ces immeubles ou droits. Les comparants s’engagent, pour le compte de la société, à communiquer à l’administration fiscale française, sur sa demande, et pour chacune des années pour lesquelles ces renseignements seront demandés par cette administration, en application des dispositions de l’article 990E du Code général des impôts, : - la situation, la consistance et la valeur des immeubles situés en France et possédés er directement ou par personne interposée par la société au 1 janvier ; - l’identité et l’adresse des associés à la même date ; - le nombre de parts détenues par chacun d’eux. Ils s’engagent également à faire parvenir à l’administration fiscale française, sur sa demande, la justification de la résidence des associés à la même date. Le tout afin de n’avoir pas à supporter ladite taxe.

XVII

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Cession de parts représentatives d’un apport en nature La cession de parts dans les trois ans de la réalisation de l’apport en nature dont elles sont la représentation s’analyse fiscalement en une cession des biens eux-mêmes et ce en application des dispositions de l’article 727 du Code général des impôts. Plus-values L’apport en société est assimilé à une opération susceptible de dégager une plus-value imposable selon la méthode exposée à la fiche 1 de l’instruction 8 M-1-04 n° 7 du 14 Janvier 2004 de la direction générale des impôts. TAXE SUR CESSION DE TERRAIN CONSTRUCTIBLE RECAPITULATIF DES ANNEXES TYPE D’ANNEXES référence (Page -titre)

CARACTERE AUTHENTIQUE DES ANNEXES Toutes les annexes sus-relatées ont été portées à la connaissance des parties et sont revêtues d'une mention d'annexe signée par le Notaire. Elles ont le caractère authentique comme faisant partie intégrante de la minute. CERTIFICATION D’IDENTITE Le Notaire soussigné certifie que l’identité complète des parties, personnes physiques, dénommées dans le présent acte, telle qu’elle est indiquée en tête à la suite de leur nom, lui a été régulièrement justifiée au vu d’un extrait d’acte de naissance. DONT ACTE sur trente-six pages Comprenant - renvoi approuvé : - blanc barré : - ligne entière rayée : - nombre rayé : - mot rayé : Paraphes

Fait et passé aux lieu, jour, mois et an ci-dessus indiqués. Après lecture faite, les parties ont signé le présent acte avec le Notaire soussigné.

XVIII

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Annexe 2 : Barèmes de l’ISF, des droits de mutation à titre gratuit et des droits démembrés

XIX

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Barèmes de l’ISF, des droits de mutation à titre gratuit et des droits démembrés (Art.669 CGI)

I. Impôt de Solidarité sur la Fortune
Ces tableaux tiennent compte de la réforme de la fiscalité du patrimoine intervenue courant 2011, ainsi que de la dérogation concernant le paiement de l’ISF 2011.
Barème applicable sur l'ISF à payer le 30 septembre 2011 Fraction de la valeur nette taxable du patrimoine Inférieure à 1 300 000 euros Comprise entre 800 000 et 1 310 000 euros Comprise entre 1 310 000 et 2 570 000 euros Comprise entre 2 570 000 et 4 040 000 euros Comprise entre 4 040 000 et 7 710 000 euros Comprise entre 7 710 000 et 16 790 000 euros Supérieure à 16 790 000 euros Barème simplifié de l'ISF applicable à compter du 1er janvier 2012 Patrimoine imposable N'excédant pas 1,3 million d'euros Compris entre 1,3 et 3 millions d'euros Supérieur à 3 millions d'euros Taux d'imposition 0,00% 0,25% 0,50% Taux d'imposition 0,00 % 0,55 % 0,75 % 1,00 % 1,30 % 1,65 % 1,80 %

II. Evaluation des droits démembrés
Pour l’évaluation de droits démembrés, la valeur de l’usufruit viager et de la nuepropriété est fixée forfaitairement à une fraction de la valeur de la pleine propriété, d’après l’âge de l’usufruitier et conformément au barème prévu par l’article 669 du Code Général des Impôts :
Age de l’usufruitier Moins de 21 ans révolus Moins de 31 ans révolus Moins de 41 ans révolus Moins de 51 ans révolus Moins de 61 ans révolus Moins de 71 ans révolus Valeur de l’usufruit 90% 80% 70% 60% 50% 40% Valeur de la nue-propriété 10% 20% 30% 40% 50% 60%

XX

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Moins de 81 ans révolus Moins de 91 ans révolus Plus de 91 ans révolus

30% 20% 10%

70% 80% 90%

* L’usufruit temporaire est évalué à 23% par tranche de 10 ans.

III.

Droits de mutation à titre gratuit (fiscalité 2011)
EXONERATIONS ET ABATTEMENTS 1

Successions Bénéficiaires
Conjoint ou pacsé Enfant vivant (ou représenté par suite de prédécès ou de renonciation) et ascendant Petit-enfant Arrière petit-enfant Frère ou sœur, sans condition, vivant ou représenté par suite de prédécès ou de renonciation 2 Frère ou sœur sous conditions 3 Neveu ou nièce venant de leur propre chef 4 Héritier handicapé (légataire ou donataire) Tout héritier ou légataire à défaut d’autre abattement
1

Donations
80 724 € 159 325 € 31 865 € 5 310 € 15 932 € 15 932 € 7 967 € 159 325 € -

EXONERATION 159 325 € 15 932 € EXONERATION 7 967 € 159 325 € 1 594 €

Les abattements personnels se régénèrent tous les 10 ans Avant la réforme de la fiscalité du patrimoine le délai était de 6ans. 2 En cas de représentation, cet abattement se divise d’après les règles de dévolution légale 3 Etre célibataire, veuf, divorcé ou séparé de corps et à la double condition : d’être âgé de + de 50 ans ou infirme, et d’avoir été constamment domicilié avec le défunt pendant les 5 années précédant le décès. 4 Légataire ou venant aux droits de leur auteur, renonçant ou prédécédé, frère ou sœur unique du défunt (Rép. Min n°54899 du 26 janvier 2010).

TAUX DES DROITS DE SUCCESSION / DONATION

Fraction du patrimoine Inférieure à 8 072 € Entre 8 072 € et 12 109 € Entre 12 109 € et 15 932 € Entre 15 932 € et 552 324 € Entre 552 324 € et 902 838 € Entre 902 838 € et 1 805 677 € Supérieure à 1 805 677 €

EN LIGNE DIRECTE Taux 5% 10 % 15 % 20 % 30 % 35 % 1 40 % 2

Retrancher 0€ 403 € 1 008 € 1 804 € 57 036 € 102 178 € 192 462 €

XXI

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1 2

Dès l’entrée en vigueur de la réforme de la fiscalité du patrimoine intervenue en 2011, ce taux sera relevé à 40 % Dès l’entrée en vigueur de la réforme de la fiscalité du patrimoine intervenue en 2011, ce taux sera relevé à 45 %

ENTRE CONJOINTS ET PACSÉS (Donations seulement) Fraction du patrimoine Taux Retrancher Inférieure à 8 072 € 5% 0€ Entre 8 072 € et 15 932 € 10 % 403 € Entre 15 932 € et 31 865 € 15 % 1 200 € Entre 31 865 € et 552 324 € 20 % 2 793 € Entre 552 324 € et 902 838 € 30 % 58 025 € Entre 902 838 € et 1 805 677 € 35 % 103 167 € Supérieure à 1 805 677 € 40 % 193 451 € ENTRE FRÈRES ET SŒURS, vivants ou représentés Fraction du patrimoine Taux Retrancher Inférieure à 24 430 € 35 % 0€ Supérieure à 24 430 € 45 % 2 443 € ENTRE COLLATERAUX JUSQU’AU 4ème DEGRÉ Fraction du patrimoine Taux Retrancher Sur la part nette taxable 55 % 0€ ENTRE PARENTS AU-DELA DU 4ème DEGRÉ ET NON-PARENTS Fraction du patrimoine Taux Retrancher Sur la part nette taxable 60 % 0€

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Annexe 3 : Jurisprudences

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Arret De Gaste
Cour de Cassation, Chambre commerciale, 4 janvier 1994 N° de pourvoi : 91-20256

Sur le moyen unique : Vu l'article 1844 du Code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les époux Paul de Gaste, qui avaient constitué entre eux un groupement forestier dénommé Groupement forestier de la Genevraie, dont M. Paul de Gaste était le gérant, ont donné, en s'en réservant l'usufruit, la nue-propriété des parts du groupement forestier à leurs enfants, MM. Hubert, JeanPierre et Olivier de Gaste, et Mmes Chantal de La Celle et Barluet de Beauchesne (les consorts de Gaste) ; que ceux-ci ont assigné M. Paul de Gaste en sa qualité de gérant pour voir annuler l'article 7 des statuts du groupement forestier instituant la représentation du nu-propriétaire par l'usufruitier, qui avait seul le droit de participation et de vote à toutes les assemblées générales, même extraordinaires ou modificatives des statuts, quelle que soit la nature de la décision à prendre ; Attendu que pour débouter les consorts de Gaste de leur demande, l'arrêt retient que l'article 1844, alinéa 4, du Code civil prévoit que les statuts d'une société peuvent déroger aux dispositions des deux alinéas qui précèdent ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que si selon l'article 1844, alinéa 4, du Code civil, il peut être dérogé à l'alinéa 3 du même article qui est relatif au droit de vote, et qu'il était donc possible aux statuts litigieux de prévoir une dérogation sur ce point, aucune dérogation n'est prévue concernant le droit des associés et donc du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives tel qu'il est prévu à l'alinéa 1er dudit article, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS ;

CASSE  ET  ANNULE,  dans  toutes  ses  dispositions,  l'arrêt  rendu  le  16  août  1991,  entre  les  parties,   par  la  cour  d'appel  de  Caen  ;  remet,  en  conséquence,  la  cause  et  les  parties  dans  l'état  où  elles  se   trouvaient  avant  ledit  arrêt  et,  pour  être  fait  droit,  les  renvoie  devant  la  cour  d'appel  de  Rennes.                          

XXIV

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Arrêt Château d’Yquem
Cour de Cassation, Chambre commerciale, 9 février 1999 N° de pourvoi : 96-17661 Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société du Château d'Yquem, que sur le pourvoi incident relevé par Mme de Garsignies et autres ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société en commandite par actions du Château d'Yquem (la société) a été constituée en 1992 ; que lors de l'assemblée générale constitutive du 25 janvier 1992, au cours de laquelle ont été adoptés les statuts, avait été votée une troisième résolution autorisant la signature de conventions avec la société civile du Château d'Yquem (la société civile) portant sur la reprise des stocks et du matériel de cette dernière ainsi que sur la reprise des contrats de travail ; qu'une assemblée générale du 28 mai 1994 avait approuvé dans une troisième résolution, des conventions portant reprise des stocks, du matériel d'exploitation et de contrats de travail conclues avec la société civile ; que certains actionnaires de la société ont demandé judiciairement la nullité de ces résolutions en faisant valoir qu'avait pris part au vote de la première, M. Alexandre de Lur-Saluces gérant et unique associé commandité de la société et gérant de la société civile et que M. Bertrand de Lur-Saluces, fils du précédent, avait pris part au vote de la seconde tant en son nom personnel qu'en qualité de mandataire de son oncle Eugène de Lur-Saluces, en violation de l'article 26 des statuts, aux termes duquel, les dispositions de l'article 258 de la loi du 24 juillet 1966 sont applicables en cas de " convention entre la société et une autre entreprise si l'un des gérants, l'un des associés commandités ou l'un des membres du conseil de surveillance, ou leur conjoint, descendant ou ascendant, est, soit directement soit indirectement, soit par personne interposée, propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance de l'entreprise " ; que la cour d'appel a rejeté la demande de nullité de la troisième résolution de l'assemblée générale du 25 janvier 1992 et prononcé la nullité de la troisième résolution de l'assemblée générale du 28 mai 1994 ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche : Vu l'article 1844, alinéas 1 et 4, du Code civil ; Attendu que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions ; Attendu que pour annuler la troisième résolution de l'assemblée générale du 28 mai 1994, l'arrêt énonce que M. Bertrand de Lur-Saluces, fils de M. Alexandre de Lur-Saluces associé commandité de la société et gérant de la société civile, ne pouvait prendre part au vote en qualité d'associé ni comme mandataire d'un autre associé, l'article 26 des statuts étendant l'interdiction de vote prévue par l'article 258 de la loi du 24 juillet 1966 au conjoint ainsi qu'aux descendants et ascendants des gérants, associés commandités ou membres du conseil de surveillance eux-mêmes atteints par cette interdiction ; Attendu qu'en statuant ainsi, faisant application de statuts qui instituaient, pour certains associés, une suppression du droit de vote non prévue par la loi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement sur le pourvoi formé par la société en commandite par actions du Château d'Yquem, en ce qu'il a prononcé la nullité de la troisième résolution de l'assemblée générale du 28 mai 1994 de la société en commandite par action du Château d'Yquem, l'arrêt rendu le 5 juin 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ; Et REJETTE le pourvoi formé à titre incident par Mme de Garsignies et autres.

XXV

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Arret Plastholding
COUR DE CASSATION -CHAMBRE COMMERCIALE 2 DECEMBRE 2008 Pourvoi N°: 08-13185 Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en 1989, M. Michel X... a consenti à ses enfants, dont M. Olivier X..., une donation-partage avec réserve d'usufruit portant sur les parts de la société civile Plastholding ; que les statuts de cette société stipulaient que le droit de vote appartenait à l'usufruitier pour les décisions ordinaires et extraordinaires et précisaient que dans tous les cas les nus-propriétaires étaient obligatoirement convoqués aux assemblées générales ; que par décision prise en assemblée générale extraordinaire le 6 septembre 2003, les associés de la société Plastholding ont approuvé un projet de fusion ayant pour objet l'absorption de cette société par la société civile Holding des Boëles, laquelle est à cette occasion devenue la société Plastholding ; que M. Olivier X..., soutenant que la stipulation statutaire réservant le droit de vote à l'usufruitier était illicite, a demandé l'annulation des délibérations prises lors de l'assemblée ; Sur le second moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 1844 du code civil ; Attendu que pour dire que la clause des statuts réservant le droit de vote à l'usufruitier est illicite et annuler les délibérations adoptées grâce au vote de celui-ci, l'arrêt retient que cette clause méconnaît les prérogatives essentielles découlant de la propriété et de l'usufruit en ce qu'elle permet à l'usufruitier de porter atteinte à la substance de la chose sur laquelle porte l'usufruit ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle, si une part est grevée d'usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, dès lors qu'ils ne dérogent pas au droit du nupropriétaire de participer aux décisions collectives, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur la troisième branche du même moyen : Vu l'article 1844 du code civil, ensemble l'article 1382 du même code ; Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que la substance du droit de propriété de M. Olivier X... a été méconnue par l'abus du droit de vote délibérément commis par l'usufruitier ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi l'usufruitier aurait fait du droit de vote que lui attribuaient les statuts un usage contraire à l'intérêt de la société, dans le seul dessein de favoriser ses intérêts personnels au détriment de ceux des autres associés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Plastholding la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille huit.

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MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me FOUSSARD, avocat aux Conseils pour la société Plastholding PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a « dit que l'article 21-IV des clauses statutaires de la Société civile PLASTHOLDING, aujourd'hui absorbée et dissoute, méconnaît les prérogatives essentielles découlant de la propriété et de l'usufruit » puis, « en conséquence, dit nulles et de nul effet les délibérations de l'assemblée générale extraordinaire du 6 septembre 2003 en ce qu'elles ont abouti, par le vote de l'usufruitier, par adoption et transcription du traité de fusion, à l'absorption et à la dissolution de la Société civile PLASTHOLDING, et ce en méconnaissance des droits de nue-propriété de M. Olivier X... dans cette société » ; AUX MOTIFS QUE « sur le cadre légal des droits de vote sur des parts dont la propriété est démembrée, selon les dispositions de l'article 1844 du Code civil (dans le titre consacré à la société), « Si une part est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où il est réservé à l'usufruitier » ; que la possibilité légale de déroger, par des statuts, à cette disposition supplétive de la volonté non exprimée des parties, ne saurait porter atteinte au droit de propriété prévu par l'article 544 du Code civil (dans le livre consacré aux biens et aux différentes modifications de la propriété), au-delà des prévisions de l'article 578 du même Code selon lesquelles « L'usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais a la charge d'en conserver la substance » ; qu'en conséquence, M. Michel X..., en consentant donation à ses enfants, a la charge, en sa qualité d'usufruitier, de conserver la substance du droit dont son fils Olivier (notamment) a la propriété, sans pouvoir lui opposer son consentement aux statuts de la société civile, lesquels se renferment sur l'objet spécifique du droit des sociétés, lequel n'est pas d'évincer le droit de propriété lui-même ; que sur l'application à l'espèce, il est constant, par le calcul des parts, que M. Olivier X... détenait 190.820 parts (25.129 en pleine propriété + 165.691 en nue-propriété), avant les délibérations litigieuses du 6 septembre 2003, soit la majorité absolue (190.696 + 1) des 381.392 parts de la société civile ; que par l'effet de la clause statutaire réservant, en toute hypothèse, le droit de vote à l'usufruitier, ce dernier a méconnu les observations critiques du nu-propriétaire et son vote négatif ; que par les délibérations litigieuses, M. Olivier X... a perdu une prérogative essentielle de son droit de propriété sur la société ; qu'en effet, cette société a été absorbée et dissoute dans la Société HOLDING DES BOELES, dont il ne conserve pas le propriété à l'identique puisque, sur le nombre total des parts ainsi porté à 727.997, il ne dispose plus que des 25.129 parts en pleine propriété et de 165.691 parts en nue-propriété, celles-là mêmes qu'il a été contraint, par les délibérations litigieuses, d'apporter à la société absorbante ; qu'en conséquence, la substance même du droit de propriété de M. Olivier X... dans la Société civile PLASTHOLDING ayant été méconnu par l'abus du droit de vote délibérément commis par l'usufruitier, le jugement sera infirmé et il sera statué à nouveau, dans les termes spécifiés au dispositif (…) » (arrêt, p. 3 et 4) ; ALORS QU'il résulte des énonciations du dispositif, qui ont seules un caractère décisoire, que les dispositions figurant à l'article 21, paragraphe IV, des statuts ont été déclarées illicites et que c'est en conséquence de l'illicéité de ces dispositions que les délibérations de l'assemblée générale du 6 septembre 2003 ont été annulées ; qu'il ressort des motifs que les juges du second degré se sont déterminés, non pas en considération de l'illicéité des dispositions figurant à l'article 21, paragraphe IV, des statuts, mais en considération d'un abus du droit de vote qu'aurait commis l'usufruitier des parts sociales lors de l'assemblée générale du 6 septembre 2003 ; qu'il s'ensuit que l'arrêt attaqué, fondé sur des motifs impropres à justifier son dispositif, est privé de base légale au regard des articles 544 et 578, 1134 et 1844 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a « dit que l'article 21-IV des clauses statutaires de la Société civile PLASTHOLDING, aujourd'hui absorbée et dissoute, méconnaît les prérogatives essentielles découlant de la propriété et de l'usufruit » puis, « en conséquence, dit nulles et de nul effet les délibérations de l'assemblée générale extraordinaire du 6 septembre 2003 en ce qu'elles ont abouti, par le vote de l'usufruitier, par adoption et

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transcription du traité de fusion, à l'absorption et à la dissolution de la Société civile PLASTHOLDING, et ce en méconnaissance des droits de nue-propriété de M. Olivier X... dans cette société » ; AUX MOTIFS QUE « sur le cadre légal des droits de vote sur des parts dont la propriété est démembrée, selon les dispositions de l'article 1844 du Code civil (dans le titre consacré à la société), « Si une part est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où il est réservé à l'usufruitier » ; que la possibilité légale de déroger, par des statuts, à cette disposition supplétive de la volonté non exprimée des parties, ne saurait porter atteinte au droit de propriété prévu par l'article 544 du Code civil (dans le livre consacré aux biens et aux différentes modifications de la propriété), au-delà des prévisions de l'article 578 du même Code selon lesquelles « L'usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais a la charge d'en conserver la substance » ; qu'en conséquence, M. Michel X..., en consentant donation à ses enfants, a la charge, en sa qualité d'usufruitier, de conserver la substance du droit dont son fils Olivier (notamment) a la propriété, sans pouvoir lui opposer son consentement aux statuts de la société civile, lesquels se renferment sur l'objet spécifique du droit des sociétés, lequel n'est pas d'évincer le droit de propriété lui-même ; que sur l'application à l'espèce, il est constant, par le calcul des parts, que M. Olivier X... détenait 190.820 parts (25.129 en pleine propriété + 165.691 en nue-propriété), avant les délibérations litigieuses du 6 septembre 2003, soit la majorité absolue (190.696 + 1) des 381.392 parts de la société civile ; que par l'effet de la clause statutaire réservant, en toute hypothèse, le droit de vote à l'usufruitier, ce dernier a méconnu les observations critiques du nu-propriétaire et son vote négatif ; que par les délibérations litigieuses, M. Olivier X... a perdu une prérogative essentielle de son droit de propriété sur la société ; qu'en effet, cette société a été absorbée et dissoute dans la Société HOLDING DES BOELES, dont il ne conserve pas le propriété à l'identique puisque, sur le nombre total des parts ainsi porté à 727.997, il ne dispose plus que des 25.129 parts en pleine propriété et de 165.691 parts en nue-propriété, celles-là mêmes qu'il a été contraint, par les délibérations litigieuses, d'apporter à la société absorbante ; qu'en conséquence, la substance même du droit de propriété de M. Olivier X... dans la Société civile PLASTHOLDING ayant été méconnu par l'abus du droit de vote délibérément commis par l'usufruitier, le jugement sera infirmé et il sera statué à nouveau, dans les termes spécifiés au dispositif (…) » (arrêt, p. 3 et 4) ; ALORS QUE, premièrement, les statuts sont libres de décider que le droit de vote sera dévolu à l'usufruitier en cas de démembrement des parts sociales, sauf à réserver le droit pour le nu-propriétaire d'être convoqué à l'assemblée générale et de s'y exprimer ; qu'en l'espèce, l'article 21, paragraphe IV, des statuts de la Société PLASTHOLDING était ainsi conçu : « Si une part est grevée d'usufruit, le droit de vote appartient à l'usufruitier pour les décisions ordinaires et extraordinaires. Dans tous les cas, les nus-propriétaires sont obligatoirement convoqués aux assemblées générales » ; qu'en décidant que cette disposition était illicite, les juges du fond ont violé les articles 544 et 578, 1134, 1844 et 1844-4 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, l'abus dans l'usage du droit de vote ne saurait être déduit, s'agissant d'une délibération portant sur un projet de fusion-absorption, sur le seul fait que l'un des associés, dans l'entité résultant de la fusion, n'aura plus la majorité du capital ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1832, 1843-2, 1844 et 1844-4 du Code civil, ensemble les règles régissant l'abus ; Et ALORS QUE, troisièmement et en tout cas, l'abus du droit de vote ne peut être retenu que s'il est constaté que le vote a été contraire à l'intérêt général de la société et procède de l'unique dessein de favoriser un groupe d'associés au détriment d'un autre ; que faute d'avoir constaté que tel était le cas en l'espèce, les juges du fond ont, à tout le moins, entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1832, 1843-2, 1844 et 1844-4 du Code civil, ensemble les règles régissant l'abus.

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ARRET VH HOLDING
COUR DE CASSATION - CHAMBRE COMMERCIALE - MARDI 16 FEVRIER 2010 N° DE POURVOI 09-65214 Sur le premier moyen : Vu les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu que, s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; Attendu que dans un litige opposant Mme X..., veuve Y..., M. Vincent Y..., Mme Nathalie Y..., épouse Z... et M. Bernard Z... (les consorts Y...), aux sociétés VH Holding et Financière VH et à M. Max Y... (les intimés), l'arrêt infirmatif attaqué a accueilli les demandes des consorts Y... tendant à l'annulation d'un rapport d'expertise et des délibérations adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire de la société Financière VH réunie le 28 décembre 2001 et de toutes les décisions qui en sont la conséquence, ainsi qu'à la révocation de M. Max Y... de ses fonctions de gérant commandité de la société VH Holding ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans viser les dernières conclusions des intimés avec l'indication de leur date et en se bornant à renvoyer à ces conclusions pour l'exposé de leurs moyens, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Condamne Mme Jacqueline Y..., M. Vincent Y..., Mme Nathalie Z... et M. Bernard Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour les sociétés VH Holding et Financière VH et M. Max Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré nul le rapport d'expertise déposé en juillet 2003 par M. B..., prononcé la nullité des délibérations adoptées par l'Assemblée Générale Extraordinaire de la société FINANCIERE VH réunie le 28 décembre 2001 et de toutes les décisions qui en sont la conséquence ou la résultante, ordonné la publication de l'arrêt en son dispositif dans le journal LA VOIX DU NORD, débouté les exposants de leur exception d'incompétence sur l'action en révocation, prononcé la révocation de M. Max Y... de son mandat de gérant commandité de la société VH HOLDING, condamné les exposants à payer aux appelants la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens. Aux motifs que « devant la Cour, les consorts Jacqueline Y... ont repris leurs demandes initiales (écritures récapitulatives du 27mai 2008) et demandé 15.000 euros pour frais de procédure. VH Holding a d'abord XXIX

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rappelé, s'agissant de la révocation du gérant Max Y..., le préalable obligatoire de transaction ; a demandé la confirmation du premier jugement pour le surplus ; et a réclamé 15.000 euros pour frais irrépétibles de procédure. La SASU Cote d'Opale Granulats a conclu de même à la confirmation et a réclamé 5.000 euros pour frais de procédure. Il est renvoyé aux conclusions des parties pour 1'exposé de leurs moyens, comme l'autorise l'article 455 du Code de procédure civile ». Alors que s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leurs dates ; que dès lors, en se bornant à renvoyer aux conclusions des parties pour l'exposé de leurs moyens, sans viser les dernières conclusions des exposants, en date du 24 janvier 2008 qui avaient pour objet de compléter leur argumentation, la Cour d'appel a violé les articles 455 alinéa 1er du Code de procédure civile et 954 alinéa 2 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la nullité des délibérations adoptées à l'Assemblée Générale Extraordinaire de la société FINANCIERE VH réunie le 28 décembre 2001 et de toutes les décisions qui en sont la conséquence ou la résultante. Aux motifs que « l'opération de sous filialisation constitue un acte grave dans la plupart des hypothèses ; Que la jurisprudence considère qu'une telle opération consistant à créer une structure supplémentaire qui éloigne la filiale opérationnelle du pouvoir de contrôle des minoritaires de la société mère peut revêtir un caractère abusif (Com. 24 janvier 1995) ; Que doit donc être accueillie l'action en nullité d'assemblée de l'actionnaire minoritaire au motif que l'opération réalisée correspondait au but légitime de pérenniser l'entreprise sans rechercher si cette opération n'avait pas plutôt pour objet de favoriser des associés majoritaires qui, s'étant octroyé la qualité d'associés commandités, avaient le pouvoir de décider de la répartition des bénéfices issus de la holding au détriment des minoritaires" ; Qu'autrement dit, l'interposition d'une filiale n'est pas blâmable en soi mais elle oblige les juges à rechercher la véritable économie de l'opération ; Attendu qu'une opération qui a pour objet, comme c'est le cas en l'espèce, de transformer une société filiale opérationnelle en holding purement financier est doublement abusive ; Qu'elle modifie totalement la gestion des intérêts de VH HOLDING, qui deviendrait la société mère d'un sous holding et non plus une société opérationnelle ; Qu'elle modifie de même manière la gestion des intérêts de la société CARRIERES DE LA VALLEE HEUREUSE devenue FINANCIERE VH, qui est transformée en sous holding purement financier au lieu de demeurer une société d'exploitation ; Que de son côté la bénéficiaire de l'apport, la société STARDOUZE prend le nom de "CARRIERES DE LA VALLEE HEUREUSE" et transforme son objet social (précédemment celui de holding) en devenant une société d'exploitation de carrières ; Attendu que cette opération constitue une modification radicale de l'intérêt social et porte atteinte, du même coup, aux intérêts légitimes des actionnaires de VH HOLDING : Qu'en effet, les statuts de VH HOLDING prévoient qu'elle a pour objet exclusif l'achat et la détention majoritaire d'actions de la société CARRIÈRES DE LA VALLEE HEUREUSE (article 2 des statuts) ; Qu'à l'origine, la société FINANCIÈRE VH a pour objet social principal "toutes opérations commerciales, industrielles et fInancières que comportent la mise en valeur et l'exploitation de carrières en France et à l‘étranger" (article 3 des statuts) ; Que cet objet ne correspond pas à la définition de l'objet social d'un holding de participation ; Que l'objet social de FINANCIÈRE VH tel qu'il est défini, se rattache directement à la mise en valeur et à

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l'exploitation des carrières ; que les opérations commerciales, industrielles et financières ne sont que l'expression des moyens qui concourent à la réalisation de cet objet. Elles en sont donc l'accessoire et n'ont pas d'existence propre ; Qu'en faisant de la société FINANCIÈRE VH une société de participation financière qui n'exploite pas de carrières, les dirigeants du Groupe ont directement modifié son objet social et, par voie de ricochet modifié celui de VH HOLDING qui s'entendait nécessairement, au regard de la volonté clairement exprimée par les parties au protocole et dans la voie d'une application loyale du contrat, comme la détention majoritaire des deux tiers d'une société d'exploitation de carrières et non d'un sous-holding ; Attendu qu'il est inexact de considérer que ces opérations sont conformes à l'objet social de VII HOLDING et de FINANCIERE VH et qu'elles ne sont donc pas abusives ; Qu'il y a atteinte à l'objet social, ce qui excède les pouvoirs des seuls gérants et de l'assemblée ; Que dans une telle hypothèse et eu égard à l'importance de l'opération pour la société VALLEE HEUREUSE, les actionnaires de cette dernière doivent pouvoir bénéficier d'un droit à l'information égal à celui prévu en cas d'apport placé sous le régime des fusions scissions ; Qu'en l'espèce, l'opération s'est faite comme un simple apport partiel d'actifs sans qu'il soit opté pour le régime des fusions-scissions, les actionnaires de la société apporteuse étant ainsi exclus de tout droit à l'information ; Que ce régime prévoit, conformément aux dispositions des articles L 236-l et suivants du code de commerce, que le ou les rapports sont mis à la disposition des actionnaires des sociétés participant à l'opération ; Que l'article R 236-3 du Code de Commerce prévoit que ses rapports sont mis à la disposition des actionnaires au moins un mois avant la date de l'assemblée ; Que toutefois, il est fait exception à cette règle si l'apport partiel d'actif envisagé affecte, directement ou indirectement la réalisation de l'objet social de la société apporteuse ; Qu'en l'espèce, l'opération ne se réduit pas à l'apport d'un actif isolé, mais au transfert de la totalité du fonds de commerce de la société LA VALLEE HEUREUSE devenue FINANCIERE VH ; Attendu qu'en somme, une opération d'une telle importance et qui affecte l'objet social de la société apporteuse ne pouvait pas faire l'économie d'une information complète et d'une consultation des actionnaires, tant de VH HOLDING que de FINANCIERE VH ; Attendu qu'au sein de la société VH HOLDING, les appelants n'ont reçu aucune information alors qu'il ressort de plusieurs documents disponibles au greffe du tribunal de commerce de CALAIS que les gérants commandités de VH HOLDING, également seuls membres du Directoire de la Vallée Heureuse, c'est à dire Max et Hippolyte Y..., ont mis en oeuvre plusieurs opérations dont certaines sont d'ores et déjà réalisées et qui sont susceptibles de porter gravement atteinte à l'intérêt social des deux sociétés Que de tels actes de disposition qui ont pour résultat de modifier l'objet social emportent nécessairement l'obligation de consulter l'Assemblée Générale Extraordinaire des associés de la société VH HOLDING afin de donner des instructions de vote au sein de l'Assemblée Générale Extraordinaire de FINANCIERE VH à ses représentants ; Et attendu qu'au sein de la société FINANCIÈRE VH les appelants exclus du conseil de surveillance de FINANCIERE VH n'ont obtenu aucune information, ni de réponse à leurs interrogations, ainsi qu'ils le démontrent ; Attendu que du tout il résulte que l'Assemblée Générale litigieuse doit être annulée » ; Alors d'une part que l'abus de majorité suppose qu'une décision sociale soit prise contrairement à l'intérêt général et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, pour considérer que la délibération du 28 décembre 2001 organisant un mécanisme de sous-filialisation était nulle, s'est bornée à constater qu'elle était doublement abusive, en ce

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qu'il y avait atteinte à l'objet social de la société FINANCIERE VH, transformée en sous holding purement financier au lieu de demeurer une société d'exploitation et de la société VH HOLDING, devenant la société mère d'un sous holding ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher en quoi la délibération litigieuse était contraire à l'intérêt social des sociétés concernées et sans même rechercher si elle avait été prise dans le but de favoriser certains actionnaires au préjudice d'une autre catégorie d'actionnaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1833 du Code civil. Alors d'autre part que l'objet de la société LA VALLEE HEUREUSE, devenue FINANCIERE VH, consiste dans « toutes opérations commerciales, industrielles et financières que comportent la mise en valeur et l'exploitation de carrières en France et à l'étranger » ; qu'il s'évince clairement et précisément d'un tel écrit que la société n'a pas uniquement pour vocation de procéder personnellement à l'exploitation matérielle des carrières, ce qui lui permet nécessairement, sans modification statutaire, de faire exploiter lesdites carrières par une autre société dès lors qu'elle en conserve la propriété ; que dès lors, la Cour d'appel, en considérant que l'opération litigieuse affectait l'objet social de la société FINANCIERE VH, a dénaturé, par refus d'application, la portée des statuts de cette société, violant ainsi l'article 1134 du Code civil. Alors de troisième part qu'il appartient à l'assemblée générale extraordinaire de modifier l'objet social de la société ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, pour considérer que la délibération du 28 décembre 2001 était nulle, a relevé que l'opération de sous-filialisation comportait une atteinte à l'objet social, ce qui excédait les pouvoirs de l'assemblée ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article L. 225-96 du Code de commerce. Alors de quatrième part qu'à défaut d'option prévue par l'article L. 236-22 du Code de commerce, les dispositions applicables aux fusions et scissions supposent la transmission du patrimoine d'une société à une autre société, à l'exclusion de l'apport d'un fonds de commerce, lequel ne constitue pas un patrimoine mais une universalité de fait, simple actif de la société ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel pour faire application des articles L. 236-1 et R. 236-3 du Code de commerce, a considéré que l'opération entraînait le transfert du fonds de commerce de la société LA VALLEE HEUREUSE devenue FINANCIERE VH ; qu'en statuant ainsi, quand bien même la société FINANCIERE VH conservait son patrimoine et notamment l'ensemble des actifs immobiliers et n'avait ainsi fait qu'apporter un actif isolé, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 236-1 et R. 236-3 du Code de commerce. Alors subsidiairement de cinquième part que la nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse du livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, pour considérer que la délibération du 28 décembre 2001 organisant un mécanisme de sous-filialisation était nulle, a relevé que l'obligation de consulter l'Assemblée Générale extraordinaire des associés de la société VH HOLDING afin de donner des instructions de vote au sein de l'Assemblée générale de FINANCIERE VH à ses représentants n'avait pas été respectée ; qu'en statuant ainsi sans se fonder sur une disposition expresse du livre II prévoyant la nullité de l'acte de ce chef et sans viser une quelconque loi qui régit la nullité des contrats, la Cour d'appel a violé l'article L. 235-1 du Code de commerce, ensemble l'article 1844-10 du Code civil. Alors plus subsidiairement de sixième part que la nullité d'une délibération résultant d'un texte réglementaire suppose la démonstration d'un grief ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a annulé la délibération du 28 décembre 2001 pour non-respect de l'obligation d'information des actionnaires prévue par l'article R. 236-3 du Code de commerce ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si ce défaut d'information avait causé un préjudice aux actionnaires concernés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte. Alors enfin plus subsidiairement de septième part que la validité des actes accomplis par les dirigeants ou par les associés ne peut s'apprécier qu'à propos de chacun d'entre eux ; que dès lors, en prononçant la nullité des délibérations adoptées à l'Assemblée générale extraordinaire de la société FINANCIERE VH réunie le 28 décembre 2001 et de toutes les décisions qui en sont la conséquence ou la résultante, sans apprécier la validité intrinsèque de chacune de ces décisions, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au retard de l'article L. 235-1 du Code de commerce et 1844-10 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les exposants de leur exception d'incompétence sur l'action en révocation et d'avoir prononcé la révocation de M. Max Y... de son mandat de gérant commandité de la

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société VH HOLDING. Aux motifs adoptés qu' « qu'aux termes des statuts de la société VH HOLDING, Messieurs Max et Hippolyte Y... ont été désignés gérants de la société en commandite en leur qualité d'associés commandités pour une durée infinie Attendu que les défendeurs excipent tant des dispositions de l'article 41 des statuts qui énoncent que tous litiges auxquels les présents statuts pourront donner lieu et notamment, pour leur Interprétation ou leur exécution, seront déférés à juridiction exclusive du Tribunal arbitral composé des trois personnes physiques(...) que de celles de l'article 15 du protocole d'accord en date du 2 mal 1991. conclu entre les héritiers intitulés « arbitrage » qui énoncent « à défaut de conciliation, tous les litiges auxquels les présentes pourront donner lieu et notamment pour leur interprétation ou leur exécution seront déférées à la Juridiction exclusive d'un tribunal arbitral » Que s'appuyant sur les décisions antérieures et notamment sur un jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS, saisi à la requête des demandeurs en date du 4 novembre 1998 qui a renvoyé les parties à mieux se pourvoir en présence d'une clause compromissoire insérée dans les statuts de la société VH HOLDING et dans le protocole signé par les parties le 2 mai 1991 et sur un arrêt en date du 26 mai 1999 de la Cour d'Appel de Paris qui a été amenée à examiner la révocation de Monsieur Max Y... en date du 26 mal 1999, ils soutiennent que le litige est relatif à la représentativité des membres de son groupe familial et corrélativement à ses fonctions de gérant, ce qui constitue Indéniablement une difficulté d'appréciation des statuts et du protocole d'accord, objet d'une clause compromissoire Mais attendu qu'il convient d'observer que, la Cour dans son arrêt précité a statué au vu du litige qui lui était soumis, à savoir l'attitude de Monsieur Max Y..., qui aurait selon les demandeurs « gravement manqué aux obligations qui s'imposaient à lui en vertu du protocole d'accord en s'abstenant de se concerter avec les membres de son groupe et en décidant de manière unilatérale de désigner aux fonctions de membres du Conseil de surveillance des personnes qui ne sont pas représentatives des actionnaires du groupe Attendu, en l'espèce, que le protocole d'accord, qui envisage clairement le mode de désignation des gérants commandités, ne fait aucunement référence à la cessation de leur fonction ; Que les statuts qui prévoient expressément la fin des fonctions de gérant, « soit par le décès, la mise en tutelle ou la curatelle, l'incapacité, l'interdiction de gérer, administrer ou contrôler une entreprise ou une personne morale, la démission ou l'atteinte de la limite d'âge ci-dessus fixée, soit par l'ouverture d'une procédure de Redressement Judiciaire ou de Liquidation Judiciaire de l'entreprise du gérant concerné », n'évoque pas non plus la révocation des gérants ; Que dans ces conditions, il convient donc de se référer au droit commun et de faire une stricte application des dispositions de l'article L 226-2.4ème du Code de commerce ; Qu'il échet, par suite, de se déclarer compétent » ; Et aux motifs propres que « aux termes du protocole d'accord en date du 2 mai 1991, M. Max Y... est désigné comme le représentant du Groupe B d'actionnaires de VH HOLDING (consorts Jacqueline Y...) ; Que la révocation de M. Max Y... est sollicitée sur le fondement de l'article L 226-2-4ème alinéa du Code de commerce cité plus haut ; Que les statuts de VH HOLDING ne contiennent aucune disposition relative à la révocation des gérants commandités ; Que toutefois, l'article 20 des statuts relatifs aux pouvoirs des gérants prévoit que : I- chacun des gérants est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, files exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la Loi aux assemblées d'actionnaires.... 2- à titre de mesure interne, non opposable aux tiers, il est stipulé que le gérant ou chacun des gérants détient

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les pouvoirs les plus étendus pour faire tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société et que, s'il existe plusieurs gérants, chacun d ‘eux a la faculté de s ‘opposer à toute opération envisagée par un autre gérant avant qu "elle ne soit conclue... " ; Que ces dispositions sont conformes à celles prévues à l'article L 226-7 du code de commerce ; Qu'elles prévoient donc expressément que le gérant agit au nom de la société, mais dans la limite de l'objet social et dans l'intérêt de la société Attendu que les conditions de réalisation de l'opération décidée le 28 décembre 2001 et décrites au paragraphe "2" qui précède, a pour effet d'affecter de manière substantielle l'objet social de VH HOLDING et de porter atteinte à son intérêt ; Que par son vote favorable à la résolution présentée à l'Assemblée Générale Extraordinaire de FINANCIERE VH du 28 décembre 2001, M. Max Y... a agi en dehors des limites de l'objet social de VH HOLDING, entraînant un préjudice au détriment des actionnaires de VH HOLDING, ce qui constitue une cause légitime de révocation ». Alors d'autre part que « l'article 41 des statuts de la société en commandite par actions VH HOLDING stipule que «tous les litiges auxquels les présents statuts pourront donner lieu, et notamment pour leur interprétation ou leur exécution seront déférés à juridiction exclusive d'un tribunal arbitral composé de trois personnes physiques...» et que l'article 15 du protocole d'accord en date du 2 mai 1991 intitulé «ARBITRAGE» stipule pareillement qu'«à défaut de conciliation, tous les litiges auxquels les présentes pourront donner lieu, et notamment pour leur interprétation ou leur exécution seront déférés à la juridiction exclusive d'un tribunal arbitral» ; qu'il s'évince clairement et précisément de telles stipulations que le litige relatif à la révocation d'un gérant commandité désigné par les statuts, inhérent à l'exécution du pacte social, relève de la compétence exclusive du tribunal arbitral ; qu'en décidant le contraire par motifs adoptés, la Cour d'appel a dénaturé la portée des statuts de la société VH HOLDING et du protocole d'accord du 2 mai 1991, violant ainsi l'article 1134 du Code civil. Alors d'autre part qu'aux termes de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du second moyen entraîne l'annulation corrélative du dispositif de l'arrêt relatif à la révocation de M. Max Y..., à raison du lien de dépendance nécessaire.

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Annexe 4 : Modèle d’avis d’insertion (publication) dans un Journal d’Annonces Légales

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Exemple d’un avis d’insertion - JAL (publication)

Avis de constitution Par acte sous seing privé en date du ………… enregistré à …………, le …………, bordereau …………, il a été constitué une société civile immobilière présentant les caractéristiques suivantes : Dénomination : société civile immobilière ………… Forme : société civile immobilière. Capital social : ………… euros divisés en ………… parts sociales de *** euros, chacune entièrement souscrites et libérées en numéraire. Siège : ………… [Indiquer l’adresse complète]. Objet : ………… [Reprendre l’objet tel que défini dans les statuts]. Durée : quatre-vingt-dix-neuf ans [Ou la durée prévue par les statuts]. Gérant : ………… [Indiquer son nom et son adresse]. La société sera immatriculée au greffe du Tribunal de commerce de ………… Pour insertion. Le gérant.

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