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Séance n°5 : SPA/SPIC I ± LA DISTINCTION SPA/SPIC

INTRODUCTION

A titre d¶introduction, commençons par faire un rappel historique de la naissance de la notion de SPIC. Historiquement, l¶apparition des SPIC est l¶aboutissement d¶un long processus de reconnaissance des cas de gestion privée dans l¶action administrative. Cette idée se retrouve implicitement dans les conclusions du Commissaire du gouvernement David sur l¶arrêt T.C., Blanco de 1873, et est développée réellement dans les conclusions du commissaire du gouvernement Romieu sur l¶arrêt C.E., Terrier de 1903. Le premier à avoir défendu cette idée de gestion privée par la personne publique reste Maurice Hauriou, lequel énonçait dans son précis de droit administratif, citation reprise dans l¶article de Bertrand Seiller, que « Le développement de l¶activité administrative, pendant et depuis la guerre, a montré qu¶il pouvait être utile, pour le fonctionnement des services publics ou des entreprises d¶intérêt public, d¶user, d¶une façon plus large, parallèlement aux moyens et procédés de gestion publics, de moyens et de procédés de gestion privés ». La distinction SPA/SPIC date de l¶arrêt du 22 janvier 1921, rendu par le Tribunal des conflits, l¶arrêt Société commerciale de l¶Ouest africain, plus connu sous le nom de Bac d¶Eloka. L¶expression n¶apparaîtra en revanche textuellement dans la jurisprudence qu¶avec un arrêt du Conseil d¶Etat du 23 décembre 1921, Société générale d¶armement. Selon le commissaire du Gouvernement Matter, doit être opérée une distinction au sein des activités des personnes publiques, au regard de la loi des 16-24 août 1790, entre les activités de l¶Etat qui correspondent à ses « fonctions naturelles » et celles qu¶il n¶exerce que de façon « accidentelle ». Dans son esprit, les premières correspondent essentiellement aux fonctions régaliennes ou directement liées à la souveraineté et à la nature de l¶Etat : défense nationale, impôts, voies de communication, éducation« Matter les appelle les « services par essence d¶ordre administratif ». A côté de ces activités naturelles il existe, selon Matter, des activités qui, par leur objet, ressemblent à des activités de nature privée, notamment à des

de l¶essence même de l¶Etat ou de l¶administration publique . Matter résume tout cela dans la formule suivante : « Certains services sont de la nature. à propos du service de ramassage des ordures ménagères. on va la punir d¶être sortie de son champ balisé de compétence en lui appliquant les règles du droit commun. les contestations que soulève leur exploitation ressortissent naturellement de la juridiction de droit commun ». Dans ses conclusions. Cela traduit l¶idée que Matter est imprégné de l¶idéologie libérale. Pour lui. Et c¶était sans compter de la part de Matter la prise en compte du caractère évolutif de la notion de Service public. au contraire. qui seront soumises au droit commun. soumises au droit administratif et les autres. Elles concourent. pour autant qu¶elles répondent aux conditions de reconnaissance d¶une telle activité. soumises au droit privé et à la compétence judiciaire. dans sa jurisprudence en date de 1933. et n¶étant pas des services publics. il opère il est vrai une distinction entre ces activités naturelles et accidentelles si l¶on veut. l¶application du droit commun aux activités exercées par la puissance publique est une sanction. la puissance publique préfère bien souvent être soumise au droit commun car il est plus souple. le commissaire du gouvernement Matter estime que pour ce qui est des activités exercées accidentellement par la puissance publique. cette conception est aujourd¶hui absolument dépassée. le droit administratif plus lourd. Cet arrêt est donc révolutionnaire et à juste titre. D¶autres services. mais ne sont prises en charge par des personnes publiques qu¶en raison d¶une défaillance ou d¶une insuffisance de l¶initiative privée. Il y aurait donc une opposition dans son esprit entre le service public. accidentellement. et leur contentieux sera de la compétence administrative. il est nécessaire que le principe de séparation des pouvoirs en garantisse le plein exercice. car il introduit la pénétration du droit privé dans . Le Tribunal des conflits va retenir une solution un peu différente. l¶arrêt Dame Mélinette. qui sont des activités « accidentelles » de l¶Etat. et qu¶il importe de les assurer dans un intérêt général . en la soumettant à la juridiction du juge judiciaire. Or. plus rigide. n¶entrent pas dans ses fonctions naturelles et sont. et s¶ils sont entrepris par l¶Etat. parce que nul particulier ne s¶en est chargé. ce n¶est qu¶occasionnellement. De telles activités. elles ne méritent pas le qualificatif de service public. assimilé aux seules activités régaliennes. mais il la dépasse.activités de commerce et de l¶industrie. naturelles de l¶Etat. certes. Ce n¶est qu¶en 1933 que le Tribunal des conflits reprendra à son compte cette expression de SPIC. La distinction SPA/SPIC est donc posée. en conséquence. sont de nature privée. à l¶intérêt général. toutes ces activités seront des activités de service public.

le partage SPA/SPIC est évident. l¶arrêt Gambini c/ Ville de Puteaux. La distinction traditionnelle donc entre SPA et SPIC. l¶existence de cette dichotomie classique entre SPA et SPIC est aujourd¶hui décriée et elle peut sembler pour certains dépassée. ayant été complétée par l¶apparition fugace de la notion de SP social relevant de la compétence du JJ avec l¶arrêt du Tribunal des conflits du 22 janvier 1955. Matter. bien que l¶idée ait pu paraître intéressante. ses agents et les 1/3. des juristes vont affiner leur approche. l¶application du droit privé et la compétence du juge judiciaire. bien qu¶il ne reconnaissait pas l¶existence des SPIC faisait ainsi la part belle à une distinction entre d¶un part les activités régaliennes. désormais. Naliato. et les activités accidentelles. naturelles de l¶Etat. La jurisprudence n¶a pas retenu ce critère. la possibilité de réaliser des bénéfices de l¶autre Or. elle ne tiendra pas : . du fait de son objet. Par la suite. De cette distinction va découler des conséquences juridiques importantes notamment dans les relations entre le Service et ses usagers. entraîner. La logique binaire née en 1921 avec l¶arrêt Bac d¶Eloka a pour un temps laissé place à une logique ternaire. mais une activité de service public peut. Néanmoins. Cette jurisprudence a été relativement mal appréciée par les tenants de l¶Ecole du Service Public et notamment Léon Duguit. dans un ouvrage en date de 1939. l¶opposition classique entre SPA et SPIC. L¶application du droit administratif n¶est plus la conséquence directe de la présence d¶une activité de service public. Bonnard en 1935. diverses tentatives doctrinales ont tenté de dégager un ou plusieurs critères chargés de justifier la distinction SPA-SPIC.C. se devait de reposer sur des critères de distinction réels et efficaces. va revenir sur cette notion avec son arrêt de 1983. car seuls les SPIC sont habilités à accomplir des actes de commerce. propose de se baser sur un double critère cette fois : la satisfaction de l¶intérêt général d¶un côté. pour lequel SP = Droit administratif.le droit des services publics. Le T. A ± La méthode de distinction Avant que les critères de distinction soient donnés par la jurisprudence. pour la simple et bonne raison qu¶il est extrêmement difficile de donner une définition arrêtée du concept d¶acte de commerce. Pour Chavanon par exemple. pour exister.

Berger.Plus souvent. cependant. les ports autonomes cf. Encore une fois. La qualification . 1978.A. il arrive que lorsqu¶un service public est géré par un établissement public. Deux hypothèses sont donc possibles : . peut prendre la peine de le qualifier. Ces EP à double visage.. Les tentatives de distinction par la doctrine ont donc échoué lamentablement.C. C. 1959. comme leur nom l¶indique. En effet. Lorsque la qualification est issue du pouvoir réglementaire. c¶est celle des EP à double visage. Le législateur peut opérer ce travail de qualification dans des cas d¶une extrême rareté : c¶est le cas notamment des services publics d¶assainissement considérés avec l¶article L. La qualification de SPA ou de SPIC peut reposer sur un texte. 8 novembre 1982. le juge ne sera pas lié par une qualification réglementaire. . Société « Distilleries Bretonnes ». Il existe des EP dits « à visage inversé » qui seront qualifiés par le pouvoir réglementaire d¶EPIC par exemple et pour lequel le juge pourra se permettre de les requalifier en EPA (et inversement) s¶il lui apparaît que cette qualification est contraire aux critères jurisprudentiels : T. Abadie. Bonnard semblait avoir oublié que l¶exécution d¶un SPIC pouvait conduire à des déficits colossaux quand l¶exécution d¶un SPA pouvait à l¶inverse.E. 1968. ce sont en quelque sorte les Janus des EP. mener parfois à générer des subsides importants. Maine-Viande. le législateur ou le pouvoir réglementaire prennent l¶initiative de le qualifier soit d¶EPA.. Pour un exemple : C. Lorsqu¶il estimera que la qualification donnée par le texte réglementaire ne cadre pas avec ses propres critères. Ces EP seront qualifiés par exemple d¶EPIC par le pouvoir réglementaire. quoiqu¶assez marginale. Pour un exemple.La qualification textuelle peut conduire à qualifier l¶activité en ellemême de SPA ou de SPIC. 1986. Il existe une autre hypothèse complexe. Ces qualifications vont encore une fois lier le juge lorsqu¶elles vont émaner d¶une loi : T. cette qualification ne prendra pas en compte la totalité des fonctions que ces services peuvent remplir. cumulent des activités de SPA et de SPIC. Le juge sera alors tenu par la qualification issue de la loi sauf dans une hypothèse. Société Boulangerie de Kourou. Cela peut conduire à des hypothèses compliquées. le personne publique à l¶origine de la création du service public.E. cette qualification ne constitue qu¶un indice pour le juge et il ne sera pas lié par cette qualification..en effet. à l¶opposé. principalement par décret.C. il pourra requalifier l¶activité en cause.. lorsque cette qualification législative est ambigüe : TC. 2224-11 du CGCT comme des SPIC. soit d¶EPIC. S.

la vente. ce critère n¶en reste pas moins une variable importante de . envisagée comme relevant presque exclusivement de la personne publique. c¶est-à-dire une activité tournée vers l¶achat. Il s¶agit de l¶objet du service. On retrouve ici un parallèle entre les activités relevant naturellement de l¶initiative privée selon Matter et le SPIC.. Passons aux critères jurisprudentiels que le juge administratif va se charger d¶appliquer lorsqu¶aucune qualification textuelle n¶existe ou qu¶une qualification par le pouvoir réglementaire existe mais qu¶elle apparaît contraire aux critères donnés par le juge administratif. Dame Maron. mais vous l¶aurez bien entendu compris. Ville de Paris c/ SA Roblot dans un arrêt qui concernait le service extérieur des pompes funèbres. bien qu¶il semble à l¶heure actuelle que ce soit plutôt l¶inverse. Plus qu¶imprégné de subjectivité. la production de biens ou de services. 1986. Selon ses convictions. il faut que celui-ci ait un objet semblable ou analogue à celui d¶une activité privée. Ils ont par la suite été développés par le commissaire du gouvernement Bertrand sans ses conclusions sur l¶arrêt C. Malgré tous les défauts que je viens de relever. 1968. 1 ± L¶objet du service Pour que la présomption d¶administrativité du service public puisse être renversée par le juge. le critère de l¶objet du service est également contingent et évolutif. Une activité pourra être considérée comme du ressort naturel des personnes privées à un moment donné puis l¶évolution de la société aidant. Ce critère laisse une place évidente à la subjectivité chez le juge administratif. cette présomption n¶est pas irréfragable et elle peut être renversée dans un second temps. Le travail d¶identification du service public par le juge s¶effectue en deux temps : d¶abord le juge présume que tout service public est administratif.C. il pourra estimer qu¶une activité ne relève pas de la puissance publique mais plutôt de la sphère privée. si les conditions jurisprudentielles données dans l¶arrêt USIA sont remplies. C¶est précisément le manque d¶objectivité généré par ce critère qui fait qu¶il ne suffit pas à reconnaître qu¶un SP est un SPIC : T.n¶est pas fausse pour autant elle est insuffisante.. Union syndicale des industries aéronautiques. de son mode de financement et de ses modalités d¶organisation et de fonctionnement. LES CRITERES JURISPRUDENTIELS Ces critères ont d¶abord été dégagés par le commissaire du gouvernement Laurent sur l¶arrêt d¶Assemblée du Conseil d¶Etat du 16 novembre 1956.E.

2 ± Le mode de financement du service Ce critère est beaucoup moins aléatoire et infiniment plus objectif que le précédent... ce qui est plus fréquent. C. principalement. Syndicat mixte d¶équipement de Marseille). selon la nature du financement. lorsqu¶ils sont gratuits. ou quasi-gratuits. Si taxe = SPA. du service avec ses usagers ou clients. SCI La Colline ». on sera soit en présence d¶un SPA. Le juge va notamment se référer à la nature publique ou privée de la comptabilité du service... Un service public financé pour sa part principalement par des subventions ou des recettes fiscales ne pourra être qualifié de SPIC à moins qu¶il ne soit financé pour une part non négligeable par une redevance perçue sur les usagers en fonction du degré d¶utilisation du service : C.E. qui gère compte tenu des missions qui lui sont conférées. 1988.C.l¶identification de la nature d¶un service public cf. 3 ± Les modalités d¶organisation et de fonctionnement du service La qualification de SPIC suppose que les modalités de gestion du service soient comparables à celles d¶une entreprise purement privée. Avis. Barbou) ou. Pour un financement par une redevance = SPIC. le mode de gestion du service. le service doit d¶abord être financé. la capacité ou la . car trop minime. la nature des relations. un SPA. par l¶usager. lorsque la redevance mise à la charge de l¶usager du service est sans rapport avec le coût réel du service. le régime juridique public ou privé du personnel du service. l¶environnement concurrentiel ou non du secteur dans lequel intervient le service. Possibilité de voir un financement de plus en plus régulier par des redevances avec une pesée des ordures ménagères devant chaque résidence.E. soit d¶un SPIC. 2000. Et bien sachez que pour ce service. 1994. celle du faisceau d¶indices en se servant d¶une multitude d¶indications qui isolément. pour être considéré comme un SPIC. Le juge va utiliser une méthode bien connue. sont considérés comme des SPA : T. ne suffisent pas à répondre à ce critère. Il repose sur l¶idée d¶après laquelle la présomption d¶administrativité ne peut être renversée quand le service est gratuit (auquel cas le SP sera toujours considéré comme un SPA : T. Par conséquent. Il doit en sus y avoir une adéquation minimale entre le prix demandé à l¶usager et le coût du service (ex : les parcs de stationnement communaux qui. commerciales ou plutôt administratives.C. 1973. Un exemple particulièrement intéressant là-dessus : celui du Service d¶enlèvement des OM. Mme T sur l¶établissement français du sang.

Exception : ils sont administratifs s¶ils sont relatifs à l¶organisation ou au fonctionnement du service et révèlent la mise en uvre de PPP : T. En effet. la situation individuelle de l¶usager du service est une situation légale et réglementaire de droit public compétence du juge administratif en cas de . encore que ce soit sujet à caution. 1968.. Comme le premier critère. celui-ci laisse au juge une large capacité d¶interprétation.si ces actes émanent de l¶organe exécutif d¶une personne publique : administratifs par le seul jeu du critère organique . Cie Air France c/ Epoux Barbier b) Les relations individuelles .si ces actes émanent de l¶organe exécutif d¶une personne privée gérant un SPA ou un SPIC. la distinction SPA/SPIC a de multiples incidences sur les relations entre le Service et les différents acteurs qui vont entrer en contact avec lui. il semble qu¶il y en ait un qui prime. le fonctionnement de tout service public conduit à le mettre en rapport avec trois catégories de personnes : les usagers du service.L¶usager du SPA : lorsqu¶il est géré par une personne publique.C. les agents (=son personnel) et les tiers (= ceux qui entrent en contact avec le service sans avoir la qualité des deux catégories précédentes = le reste) 1 ± Le Service public et l¶usager L¶usager du SP. Parmi tous les indices utilisés ici par le juge.volonté du service de générer des bénéfices. par principe. c¶est celui de l¶équilibre financier : à lui seul il peut empêcher de qualifier un SP de SPIC notamment si le service est gratuit. ils sont en principe de droit privé. a) Les actes réglementaires (= actes à portée générale et impersonnelle) . c¶est celui qui entre en contact avec le service afin de bénéficier des prestations qu¶il est à même d¶offrir. B ± Les conséquences juridiques de la distinction Outre des conséquences fiscales.

compétence du juge administratif.E. l¶usager est lié au service par un lien de droit privé. de nature réglementaire ou plus fréquemment de nature contractuelle . ce contrat est toujours. contrats de droit public sauf contrats conclus avec EPIC auquel cas on applique les critères jurisprudentiels du contrat administratif . 1961. relation de droit privé C. Etablissement CompanonRey. Si géré par une personne privée.. C. 1923 : directeur du service et C. Mais les services peuvent recruter du personnel par la voie de contrats. Ville de Dijon.En principe.E.E. Berkani .. T. 1958.En cas de dommages subis par les tiers du fait du service.C. c¶est-à-dire qu¶il a été titularisé dans un grade de la fonction publique.. l¶agent d¶un SPA géré par une personne publique dispose de la qualité de fonctionnaire. Chevassier b) Les agents du SPIC En principe.litige.L¶usager du SPIC : Le lien unissant l¶usager au SPIC est considéré comme étant toujours de droit privé : C.E. 1996. de droit public cf. Cette règle de compétence est très forte car elle vaut même en cas de dommages de travaux publics : C. Ainsi. Dame veuve Barbaza.E. 2005.E.Lorsque le SPA est géré par une PPR. 2 ± L¶agent et le Service public a) Les agents du SPA . 1967.E. La loi peut . Elle l¶est a fortiori puisque la compétence du juge judiciaire vaut lorsque l¶usager du SPIC est lui-même une personne publique : C. en application de l¶arrêt Blanco. Jalenques de Labeau : comptable public 3 ± Les tiers au service public a) lorsque le service est géré par une personne publique . sauf loi contraire. De Robert Lafrégeyre. 1962. l¶agent se trouve dans une situation individuelle de droit privé cf. Level.. Deux exceptions : C. si l¶agent est lié au service par un contrat. 1957..En principe. en principe....

C. régime mixte. il semble que les services ne soient plus soumis à un régime aussi tranché qu¶en 1921. Demoiselle Labat C ± Une distinction obsolète ? Débat d¶idée en doctrine. Il estime que la distinction SPA/SPIC repose sur une ambigüité théorique qui est discutable et qui a été discutée cf. A cet organisme. .E. en principe compétence du juge judiciaire cf. 1972.. il est demandé à un organisme quelconque « de protéger l¶intérêt général tout en agissant selon les méthodes du secteur privé. la distinction est souvent instrumentalisée au profit de l¶utilisation par la personne publique du droit commun volontairement pour sa souplesse.. T. il faut se révéler puissance publique sous une allure de simple citoyen » p. Article de M. Solon et Barrault sauf hypothèse de mandat . 1967.néanmoins tenir en échec cette compétence administrative par exemple cas des accidents de la circulation b) lorsque le service est géré par une personne privée . C. Ils ont d¶ailleurs eux-mêmes du mal à qualifier leur propre service.C.Pour ce qui est de la responsabilité de la personne privée gérant un SPIC.En principe. Bertrand Seiller « L¶érosion de la distinction SPA-SPIC » . Par l¶utilisation de cette notion. Critères de distinction arrêté en 1956 soit 35 ans après l¶arrêt Bac d¶Eloka. 1969. Etablissement Delannoy. D¶autant que ces critères sont discutables et laissent une large part à la subjectivité du juge. « Médiocre fiabilité de ces critères cumulatifs » p.E. tant qu¶aucun litige ne les a opposés à un usager par exemple p. ce qui montre encore l¶ambigüité conceptuelle de cette distinction.. 3. 2. notamment pour les responsables des services. Il existe des exceptions et notamment dans le cas où le dommage trouve sa source dans un travail ou un ouvrage public cf. les contrats conclus avec les tiers sont des contrats de droit privé cf. 4 Aujourd¶hui.Qu¶est-ce que M. l¶Ecole du Service public + Citation de Pierre Sandevoir : « le SPIC est à lui seul une authentique contradiction. Seiller reproche à la distinction actuelle entre SPA et SPIC ? : Il lui reproche sa difficulté de mise en uvre. il faut donc réaliser uvre altruiste avec des moyens égoïstes.

Impossibilité pour le juge de requalifier des services qualifiés par le législateur p.. Pour un arrêt fondateur en la matière : C. elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de . L¶action économique des personnes publiques est aujourd¶hui admise par la juridiction administrative dans son principe même. en admettant diverses interventions économiques publiques. en outre. II ± SPIC et concurrence Cette partie traite en somme de l¶intervention économique de la puissance publique. 1964. il ne s¶agit pas de revenir sur une dichotomie traditionnelle entre d¶une part application du droit privé et de l¶autre application du droit administratif. en se fondant sur les principes du libéralisme économique (loi d¶Allarde) cf. Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers. Il a par la suite progressivement assoupli sa jurisprudence. Seiller.Qu¶est-ce qu¶il propose ? Rapprochement avec la conception communautaire et volonté de privilégier la notion d¶entreprise p. Casanova. prendre en charge une activité économique. mais dans les conditions suivantes : les personnes publiques sont chargées d¶assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de PPP . il convient de repartir des critères de base pour redessiner la présentation générale et faciliter le travail de qualification. en admettant que cette intervention était possible en cas de circonstances « particulières » de temps et de lieu. Le C. selon M. indépendamment de ces missions. Pour autant. si elles entendent.E. 7 Repartir des éléments fondateurs. Les activités commerciales sont en principe réservées à l¶initiative privée. a encore assoupli sa jurisprudence par la suite. C. notamment dans le domaine des services : légalité de la création d¶un cabinet dentaire : C. qu¶elle soit quantitative ou qualitative.E. si un intérêt public justifie l¶intervention. 8. 1901. 6 .E.E. Il a tout d¶abord réservé à des hypothèses exceptionnelles les interventions des collectivités territoriales en ce domaine. 5 Effacement progressive de la frontière entre droit public et droit privé p.. Le JA a à l¶origine adopté une attitude restrictive et a vu d¶un mauvais il cet interventionnisme économique de la puissance publique. Ville de Nanterre. Les circonstances exigées par le juge naissaient de la carence ou de la défaillance de l¶initiative privée.. 1930. « Aujourd¶hui le SPIC doit plutôt être présenté comme une entreprise présentant les caractères d¶un service public que l¶inverse » p.

. Il existe des cas pour lesquels la personne publique sera libre d¶intervenir économiquement : . lequel peut résulter notamment de la carence de l¶initiative privée . Unipain . elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci cf. au besoin de ses services : C. à cet égard.lorsque la personne publique va satisfaire par ses propres moyens.E. 5 juillet 2010. 1997. ass.lorsque l¶activité constitue « le complément normal et nécessaire de l¶activité principale » : C. 1997. elles doivent non seulement agir dans la limite de leurs compétences... les interventions des collectivités territoriales doivent. Million-et-Marais) .E.E..E. Syndicat national des Agences de Voyage. C. une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu¶en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché. mais également justifier d¶un intérêt public. pour intervenir sur un marché par essence concurrentiel. Un arrêt a tout récemment admis que la place de la carence ou de l¶insuffisance de l¶initiative du secteur privé ne saurait plus être regardée aujourd¶hui comme une condition nécessaire de l¶intervention sur un marché cf. 1959. 1970. Département de l¶Oise.E.. sous peine d¶illégalité. Ordre des avocats au barreau de Paris.E. 2006. se rapporter à des affaires de leur compétence : C. En tout état de cause. Delansorme . une fois admise dans son principe. C.l¶industrie que du droit de la concurrence (pour un arrêt fondateur en ce qui concerne l¶application du droit de la concurrence aux personnes publiques : C..