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Amicus Curiae presentado en caso de Aborto - Corte Suprema de Justicia de la Nación

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SE PRESENTA COMO “AMIGO DEL TRIBUNAL” EXCMA.

CORTE:

JORGE NICOLÁS LAFFERRIERE, argentino, mayor de edad, titular del D.N.I. N° 22.608.366, CUIT 23-22608366-9 de profesión abogado, inscripto en el Tomo 60, Folio 286 de la matrícula del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con domicilio real en Avenida Santa Fe 1664 6to. A de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y constituyendo domicilio procesal a los efectos de esta presentación en el mismo domicilio real, es decir en Avenida Santa Fe 1664 piso 6to.Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Zona de notificación n° 157), en los autos caratulados “FUENTES, Aurora Luisa s/ medida autosatisfactiva” (Expediente Nº 259/2010, Tomo 46, Letra F, Tipo REX), a V.E. respetuosamente me presento y digo:

I. OBJETO Que, en razón de haber tomado conocimiento de la existencia de un recurso extraordinario interpuesto el 12 de marzo de 2010 por el Tutor Ad Litem y Asesor de Familia e Incapaces, concedido el 4 de junio de 2010 y elevado a conocimiento de V.E., para que decida en la causa de la referencia, me presento y vengo a solicitar que se me permita intervenir en estos autos en el carácter de “Amigo del Tribunal”, en los términos dispuestos por la Acordada Nº 28/2004, a fin de formular consideraciones jurídicas

relativas a diversos principios y argumentos jurídicos que estimo de relevancia para la solución del caso.

II. RECAUDOS FORMALES II.1. En la Acordada mencionada, V.E. consideró apropiado que, en las causas tramitadas ante vuestros estrados en las que se ventilaran asuntos que resulten de interés público, pudieran tomar intervención terceras personas ajenas a las partes, con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso. Establece el artículo 2 de la Acordada: “El Amigo del Tribunal deberá ser una persona física o jurídica con reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el pleito; fundamentará su interés para participar en la causa e informará sobre la existencia de algún tipo de relación con las partes del proceso. Su actuación deberá limitarse a expresar una opinión fundada en defensa de un interés público o de una cuestión institucional relevante”. 1

II.2. En este sentido, cumplo en acreditar los recaudos exigidos para la presentación, a saber: a) Interés en participar en la causa: la cuestión a debate en autos concierne al derecho a la vida de las personas por nacer y mi interés en participar en la causa surge del compromiso con la promoción y defensa de los derechos humanos de las personas por nacer, según se puede apreciar seguidamente con el breve y sintético relato de la competencia y trayectoria en la cuestión debatida. Considero que lo sucedido en autos, en tanto significó la eliminación de un niño por nacer mediando una decisión del máximo tribunal de una provincia, supone la introducción en el ámbito social de dinamismos de exclusión y marginación de los más débiles y la afectación del derecho humano fundamental a la vida. b) A los fines de cumplir con el recaudo del artículo 2° del Reglamento aprobado por la Acordada Nº 28/2004, en lo atinente a la “reconocida competencia sobre la cuestión debatida” que se requiere en los “Amigos del Tribunal”, invoco para esta presentación mi condición de abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires en el año 1996 y de Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Pontificia Universidad Católica Argentina en el año 2009 con tesis sobresaliente “Cum Laude”, bajo la dirección de la Dra. Catalina Elsa Arias de Ronchietto. Asimismo, soy Director del Centro de Bioética, Persona y Familia (www.centrodebioetica.org), una institución laica dedicada al estudio y comunicación de las temáticas relacionadas con la persona humana y la familia. Soy actualmente Director de Investigación Jurídica Aplicada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, donde también soy Director de la Revista Prudentia Iuris. Ejerzo la docencia universitaria, como Profesor Protitular de las asignaturas Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil en la citada Facultad de Derecho, como así también en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires como Jefe de Trabajos Prácticos de la Asignatura Elementos de Derecho Civil. También dicto clases de posgrado en Bioderecho en la Maestría en ética Biomédica dependiente del Instituto de Bioética de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Católica Argentina. Me he dedicado como profesor e investigador a las temáticas de la persona humana y particularmente de la persona por nacer, en la perspectiva de la bioética y de los derechos humanos, como lo atestigua el libro “Implicaciones jurídicas del diagnóstico prenatal. El concebido como hijo y paciente” publicado por EDUCA en Buenos Aires en 2011 (832 páginas, ISBN 978-987-620-172-8) y que constituye un complexivo estudio sobre los temas de persona humana, inicio de la vida, derecho y bioética, medicina y derecho y, en particular, sobre la consideración jurídica del aborto. Además, soy coordinador del libro “La vida, primer derecho humano” (Buenos Aires, EDUCA, 2010, 2

ISBN 978-987-620-158-2) y autor de capítulos de libros sobre el tema: i) “El derecho ante las nuevas cuestiones de la bioética” (en Bioética y Persona. Escuela de Elio Sgreccia. Homenaje a S.E.R. Mons. Elio Sgreccia en sus 80 años de vida, BOCHATEY, ALBERTO, comp., Buenos Aires, Editorial de la Universidad Católica Argentina - EDUCA, 2008), ii) “El Derecho frente a la manipulación embrionaria” (en el libro “Encuentro Internacional Derecho Penal”, Autores Varios, publicación de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2007, pags. 13 a 20), iii) “Los derechos de las personas por nacer” (en el libro “Jornada S.O.S. Votemos por la Vida”, Autores Varios, publicación de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 1999, pags. 54 a 62). También he publicado numerosos artículos sobre la temática en debate en autos en revistas jurídicas, como por ejemplo: “Análisis del informe de Human Rights Watch sobre el aborto en Argentina” (Revista de Derecho de Familia y las Personas, La Ley, Año III, nro. 2, Marzo de 2011, p. 184-190), “Cuestiones en juego en los proyectos de legalización del aborto” (El Derecho, Tomo 241, 23 de marzo de 2011, Nro. 12.716, p. 47), “La regulación jurídica de la investigación sobre células troncales (Legal regulation of stem cells research)”, en Medicina e Morale, Italia, 2010/2 (con referato), “La sentencia de la Cámara de Bariloche sobre aborto y sus aportes a la defensa de la vida” (El Derecho, Suplemento de Política Criminal, 02/06/2010, nro 12.515), “El debate por la vida en la reforma de salud en los Estados Unidos” (El Derecho, Tomo 235, 14/12/2009, nro 12.400), "Reflexiones sobre el llamado “aborto terapéutico" (El Derecho, Buenos Aires, Tomo 214, pag. 95), "El niño antes de su nacimiento y su derecho a la asistencia social" (El Derecho Legislación Argentina, Tomo 2001-B, pag. 1025 a 1026, Buenos Aires, diciembre de 2001). Nos remitimos a las consideraciones allí vertidas en lo que pudieran aportar a esta presentación. Además de ello, a lo largo de los años, he sido llamado a exponer, en torno a la temática del derecho a la vida y el aborto desde la perspectiva del derecho, ante diversos foros de carácter académico y legislativo, como así también en medios de comunicación nacionales e internacionales. Por otra parte, he trabajado en el ámbito de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires entre 1998 y 2000 con la legisladora Patricia Ruiz Moreno de Ceballos en temas vinculados con la vida y la familia. He tenido intervención en el Senado de la Nación en audiencia pública sobre los temas de las biotecnologías y la persona por nacer, en agosto de 2006 y algunos de los conceptos allí expresados fueron recogidos luego en proyectos legislativos en la materia.

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c) No poseo relación alguna con las partes del proceso y mi exclusivo interés para participar en la causa como “Amigo del Tribunal” radica en poder brindar a V.E. una opinión fundada en una cuestión política relevante, de cuya decisión podrá depender, nada más, y nada menos, que la vida de innumerables habitantes de la Nación, amenazados en el goce de ese derecho por una virtual ratificación del fallo del Superior Tribunal de la Provincia de Chubut. II.2. Estas actuaciones ingresaron a conocimiento de V.E. el día 30 de junio de 2010 y el llamado de autos se produjo el día 25 de abril de 2011, de modo que la presentación se interpone dentro del término señalado al efecto por la l artículo 1°, párrafo segundo del Reglamento aprobado por la Acordada N° 28/2004. Teniendo ello presente, pido que se admita mi participación en el proceso en el carácter invocado, atendiéndose, al momento de resolverse definitivamente la causa, los argumentos de derecho que integran este memorial.

III. CARÁCTER ABSTRACTO DE LA CUESTIÓN El primer punto que vengo a sostener es la necesidad de declarar abstracta la cuestión en debate en autos, en razón de haberse perpetado el aborto que requiriera la actora, como madre de la menor A.G.. En efecto, mientras tramitaban las actuaciones penales por la denuncia de comisión del delito de violación, la actora entabló un pedido de medida autosatisfactiva ante el Juzgado de Familia N° 3 de Comodoro Rivadavia de esa provincia, solicitando que se practique un aborto sobre su hija embarazada y que, al momento de ordenarse la interrupción del embarazo, se le indique expresamente al hospital que adopte las medidas de preservación de los restos del feto y su puesta a disposición del tribunal interviniente, a los fines de las medidas de prueba que considere necesarias. No me extenderé en este escrito, por razones de brevedad, en los antecedentes del caso. Pero parece oportuno señalar que el pedido que motivó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut que resultó recurrida, se ordenaba al libramiento de un oficio judicial para que se ordene interrumpir el embarazo. La sentencia, en este punto, se limita a “Declarar que el caso encuadra en el supuesto de “aborto no punible” previsto por el inc. 2°, primera parte del artículo 86 del Código Penal” y “Hacer saber a A.G. que goza de plena libertad para cambiar su decisión hasta el momento mismo que se le concrete la práctica”. Consecuentemente, en tanto lo que se ha solicitado era una autorización para realizar un aborto, dado que ya se ha cometido ese acto corresponde declarar abstracta la cuestión debatida en autos. Ello sin perjuicio de las responsabilidades que se pudieran

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establecer por violentar el derecho a la vida del niño por nacer y que no son objeto de consideración en esta causa. Como ha sostenido el Procurador General de la Nación en la presente causa con fecha 14 de abril de 2011, “resulta de aplicación al sub júdice, la doctrina de la Corte según la cual para, el ejercicio de su jurisdicción, tanto originaria como apelada, es necesario que la controversia que se intente traer a su conocimiento no se reduzca a una cuestión abstracta, como sería la que pudiera plantear quien ya 'carece de interés económico o jurídico susceptible de ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse, debiéndose atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión del caso concreto (Fallos: 298:33; 304:1649; 312:555; 318:2438; 323:3083 y 3158 entre otros)”.

IV. COMPLEMENTARIAMENTE SE OFRECE OPINIÓN FUNDADA SOBRE LOS HECHOS Y EL FALLO DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CHUBUT Sin perjuicio de considerar que, en un sentido estricto, la cuestión debatida en autos es abstracta, parece oportuno aportar una opinión sobre los hechos y el fallo en razón de la gravedad social y política de lo sucedido.

IV.1. Reconocimiento de la existencia de la persona desde la concepción En primer lugar, parece oportuno remarcar que en autos nunca se cuestionó el carácter de persona del niño por nacer a quien finalmente se le provocó la muerte antes de su nacimiento. En efecto, durante la tramitación del proceso se designó una “tutora ad litem del nasciturus”. Ello supone reconocerlo como una parte distinta de su madre y su abuela en la causa, necesitada de una defensa en juicio. Por su parte, en el voto del Dr. Caneo, en la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut que está cuestionada en autos, se afirmó: “quiero dejar bien en claro, que el hecho de que el Código Penal establezca un régimen de excepcionalidad a la punibilidad del aborto, no autoriza a desconocer la obligación positiva de proteger, en general, la vida desde la concepción”. Los Dres. Pasutti y Royer también reconocieron en sus votos que la existencia de la persona comienza desde la concepción, aunque sostuvieron el carácter relativo del derecho a la vida.

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Este reconocimiento del Superior Tribunal de Justicia de Chubut es consistente con la jurisprudencia de V.E. como surge del fallo “Tanus, Silvia c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”1 referido a la solicitud de inducción de parto presentada por la amparista en razón de encontrarse en avanzado estado de gravidez y padecer el niño por nacer anencefalia. En esa sentencia, V.E. reconoce plenamente la personalidad del ser humano desde la concepción y que su protección goza de jerarquía constitucional. El segundo caso de relevancia en esta materia es “Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”2, del 5 de marzo de 2002, referido a la prohibición de un fármaco denominado “anticoncepción de emergencia” en razón de sus efectos abortivos en las primeras fases de desarrollo del ser humano. La doctrina sentada por esa sentencia es particularmente relevante en esta materia. Al igual que en el caso “Tanus”, y con citas a tal antecedente, también aquí V.E. reafirmó la protección de la vida humana desde la concepción y reconoció que esta protección tiene rango constitucional: “El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario”. V.E. tuvo oportunidad de reafirmar el carácter de persona del ser humano concebido en el fallo “Sánchez”3 del año 2007, en virtud del cual reconoció el derecho de una abuela a percibir la indemnización prevista por la ley 24.411 con motivo de la muerte de su nieta por nacer. En ese antecedente V.E. sostuvo que “tratándose en el caso del fallecimiento de una persona «por nacer», vale decir una de las especies jurídicas del género persona según nuestra ley civil, y aplicando la máxima latina ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, no existe motivo alguno para negar a la señora Sánchez su pretensión”. Vale recordar que es significativo que el delito de aborto se ubique entre los delitos contra las personas (título I del Libro II del Código Penal Argentino). Dentro de este título, el aborto se ubica entre los “Delitos contra la vida” (capítulo I). Advertimos de esta forma que, en relación a los debates antes señalados sobre el carácter de persona del concebido y su derecho a la vida, claramente el Código Penal señala estos dos bienes jurídicos (persona y vida) como aquellos a los que protege a través de la figura del aborto. Este encuadre metodológico entre los delitos “contra las personas”, permite establecer una adecuada vinculación entre el Código Civil Argentino, que señala el momento en que comienza la existencia de la persona en sus artículos 63 y 70, y el código penal. Por ello, Jorge Marín señala que “el Código Civil establece en su artículo 70 que desde la

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Fallos 324:5. Fallos 325:292 3 Fallos T. 330, P. 2304.

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concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas. Marca el comienzo de la protección del feto por la ley penal”4. De esta forma, es necesario reconocer que en autos no está controvertido el carácter de persona del niño por nacer a quien se le ha quitado la vida.

IV.2. El carácter absoluto del derecho a la vida Mientras que el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Chubut no discutió el carácter de persona del niño concebido, enfatizó que su derecho a la vida no era “absoluto” y que por tanto admitía excepciones. Excepción que en autos ha significado su muerte. Sostuvo el Dr. Pasutti en el fallo sub examine: “el principio que protege la vida desde la concepción es una norma de carácter general que puede admitir excepciones, tales las consagradas por la norma en debate, y el supuesto de no punibilidad consagrado normativamente y que ha de analizarse a continuación, en detalle compromete otros derechos fundamentales de rango análogo -v.gr. dignidad, salud e igualdad-, por lo que no puede calificarse ni de irracional ni de arbitraria a la decisión legislativa. Esta aparece fundada en una causa grave y excepcional, sujeta al margen de valoración del legislador y compatible con la protección constitucional”. Por su parte, el Dr. Royer afirmó: “Sin desconocer posiciones doctrinarias contrarias, me enrolo en la que proclama que ningún derecho reconocido por la Constitución, entre ellos la vida, posee carácter absoluto y que la relatividad, es la nota que los caracteriza”. No puede menos que señalarse las graves consecuencias sociales que tiene afirmar que el derecho a la vida es un derecho “relativo”. Afirmar que el derecho a la vida admite excepciones equivale a su aniquilación absoluta, pues el vivir o no vivir no admite grados. A diferencia de otros derechos como el derecho a la salud que admite grados en su tutela, o el derecho a la libertad, que puede ser reglamentado, el derecho a la vida no admite excepciones, pues ello significaría privar del bien mismo tutelado de manera definitiva e irrevocable. De allí que, para referirse a la vida humana se utilice habitualmente la expresión “inviolable”. Desde una lógica de política criminal, la vida humana es un bien de importancia esencial y por tanto en su defensa no pueden incorporarse excepciones y se requiere la inclusión entre los delitos de las conductas que suponen su radical privación.

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MARÍN, JORGE L., Derecho penal. Parte especial, Buenos Aires, Hammurabi, 2da. ed., 2008, p. 110.

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Con agudeza, Carlos Mahiques, en su voto en un fallo del año 2006 relacionado con un caso de aborto en la Provincia de Buenos Aires, sostuvo: “...en un estado de derecho la definición de las conductas penalmente relevantes se encuentra gobernada por los principios de ultima ratio y lesividad, en cuya virtud sólo pueden sancionarse penalmente aquellas acciones u omisiones que afecten, al menos potencialmente, al bien jurídico protegido. Es en razón de aquellos imperativos que no basta la mera contradicción formal de la actuación con los términos contenidos en la norma de prohibición porque la exigencia de que el Derecho Penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurídicos constituye una garantía fundamental inherente a la concepción de esta rama jurídica en el marco del estado de Derecho. Tanto más, cuando de esta manera se asegura la vigencia del principio de proporcionalidad ya que la intervención punitiva no habrá de resultar proporcionada si no se la justifica por la necesidad de protección de aquellas condiciones fundamentales de la vida en común, y con el objeto de evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas”5. En el mismo sentido, creemos que “no existe razón real de política criminal para no punir el aborto... El derecho civil por sí solo, aún con reconocimiento normativo expreso de su ilicitud, sería en los casos de aborto voluntario de la madre, estéril como medio de protección de la persona por nacer y una vana declamación legislativa que no tendría aplicación ni siquiera por vía de daños y perjuicios”6. En definitiva, es ineludible una tutela integral de la vida del ser humano por nacer que debe necesariamente incluir la protección penal, como lo señala agudamente Arias de Ronchietto: “el bien humano ético-jurídico a defender es el resguardo integral: constitucional, penal, civil, del derecho a la inviolabilidad de cada vida humana, por serlo; porque es fundamental. El derecho es uno, de modo que, desde todas sus ramas, entre ellas, la protección penal de la vida es irrenunciable: su enérgica advertencia está destinada a exaltar de modo especial el resguardo de los bienes fundamentales de la convivencia social de una Nación”7. En el mismo sentido, Úrsula Basset afirma: “ninguna legislación ni emanada del poder constituyente, ni del poder constituido puede afectar este bien primerísimo, fundante, y antecedente a la legislación positiva. No proteger el bien jurídico

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SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, causa Ac. 98.830, "R. , L.M. , ‘NN Persona por nacer. Protección. Denuncia’”, 31/7/2006. 6 FORO UCA VIDA Y FAMILIA, “La ilegitimidad del aborto en el régimen jurídico argentino”, en FORO UCA VIDA Y FAMILIA, Persona, vida y aborto. Aspectos jurídicos, Buenos Aires, Pontificia Universidad Católica Argentina, 2007, p. 12. 7 ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA E., “El debate sobre la despenalización del aborto. Antijurídica reducción de cada vida humana a cosa disponible”, en Revista El Derecho, Buenos Aires, n. 12.024, 9 de junio de 2008, p. 1.

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‘vida’ desde la concepción con un tipo penal deviene contrario a la intangibilidad de la vida humana como ‘primer derecho natural’ (conf. ‘Saguir y Dib’)”8.

IV.3. La inviolabilidad de la vida humana en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Asignar al derecho a la vida un carácter relativo contradice la jurisprudencia que V.E. ha elaborado de manera sostenida, enfatizando el carácter esencial y fundamental de este derecho humano. En efecto, en el caso “Tanus” citado, afirmó V.E. sobre la situación del niño anencéfalo a quien se refería el proceso: “El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que no puede sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se adopta afecte la protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el art. 2 de la ley 23.849 –aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el art. 4 del la Convención Americana sobre los Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-. Todavía se encuentra vivo dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento. En el caso, la madre carece de medios científicos para salvar la única vida de que goza su hijo, más allá de haber llevado su embarazo a un término que autoriza válidamente a inducir su nacimiento, sin que de ello resulte agravamiento de su mal. Si el niño nace con vida y logra sobrevivir, por sobre el umbral de la ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificará sus posibilidades. Si fallece, como se anuncia, será por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario natural de la vida que consiste en el separación de su madre por efecto del parto”. En esa ocasión, V.E. dejó sentado que la decisión procuraba evitar una afectación del derecho a la vida, autorizando el adelantamiento del parto, un acto que a juicio de V.E., “no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus”. La sentencia aclaró que “la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad”. En “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”, se destaca la referencia que realizó V.E. al principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos: “cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano”. También se recordó

8 BASSET, ÚRSULA, “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos”, en Revista El Derecho, Buenos Aires, Año XLIV, nro. 11.582, 30 de agosto de 2006, p. 2.

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en esa ocasión: “esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes)”. Y se reiteró luego “que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa "T., S.", ya citada)”. La centralidad del derecho a la vida no concierne sólo a la vida por nacer, sino también a otros campos de la vida personal, como V.E. ha sostenido recientemente: “el llamado "valor vida" no es en sí mismo un valor económico o susceptible de apreciación pecuniaria. Se tiene derecho a la vida o, mejor aún, derecho a vivir y existe una protección legal a este derecho, la que se efectúa en diversos planos: constitucional, penal, civil. Es éste un derecho personalísimo esencial” (CSJN, 2-11-2010, B. 1393. XXXII, “Bonansea, Cristina Margarita c/ Entre Ríos, Provincia de s/ daños y perjuicios”). También ha reiterado en numerosas ocasiones que “la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953 y 320:1294) y que, en tanto eje y centro de todo sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental (Fallos: 316:479 y 324:3569)” (CSJN, 2-62009, R. 735. XLII. “Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c/ Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia – Recurso de Hecho”). Por estas razones, no correspondía bajo ninguna circunstancia conceder la autorización solicitada para cometer un aborto, pues ello significó la eliminación de una persona humana y la consecuente vulneración de su derecho fundamental a la vida. No existe un derecho a matar a otra persona, aunque en este caso los integrantes del Superior Tribunal de Justicia pretendieron conceder un bill de inmunidad para matar.

IV.4.

La

inviolabilidad

de

la

vida humana

y

los

Tratados

Internacionales de Derechos Humanos En la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut sostiene el Dr. Pasutti: “De conformidad con lo dispuesto por el art. I de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre, “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y 10

a la integridad de su persona”. El art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de su concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esto significa que la protección del derecho a la vida consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos no es de carácter absoluto, pudiendo admitirse excepciones a la regla de protección”. Al respecto, cabe señalar que esa interpretación conduce a la aniquilación del derecho a la vida, como ya hemos visto. Pero en específica relación con la expresión “en general” vale citar a la Dra. Arias de Ronchietto que sostiene: “La determinación que califica como antijurídico al acto de causar la muerte por aborto proviene de un hecho incontrastable, provisto por la naturaleza misma de la realidad en juego; antes de la práctica abortiva, el niño está vivo; luego está muerto. Se le ha quitado la vida. ‘...Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’, así concluye el art. 4º del Pacto de San José de Costa Rica, que en el Preámbulo, clave interpretativa del mismo, expresa: ‘...reconociendo derechos esenciales del hombre (...) que tienen como fundamento los atributos de la persona humana’”9. La frase “en general” incorporada en el artículo 4 citado no significa que se pueda desproteger a la persona humana. Julio Barberis, luego de un minucioso estudio del artículo 4 de la Convención, concluye que sería arbitrario, en cuanto al derecho a la vida, “...cualquier tipo de aborto practicado por un particular para eliminar una persona por nacer”10. Por otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño es muy clara al establecer que “todo niño tiene derecho intrínseco a la vida” y que “Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (artículo 6). Por eso, “corresponde reconocer que actualmente el estado argentino, en sus tres poderes, está obligado a garantizar la vida del niño no nacido; y cualquier acto político, judicial o legislativo en contrario a esta ‘máxima garantía’ de supervivencia y desarrollo será inconstitucional y constituirá un acto de gravedad institucional, lesivo de nuestra carta constitutiva (además de las eventuales consecuencias derivadas del incumplimiento de deberes constitucionalmente impuestos por parte de funcionarios públicos)”11.

IV.5. Inaplicabilidad al caso del art. 86 inc. 2 del Código Penal

ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA E., “El debate sobre la despenalización del aborto. Antijurídica reducción de cada vida humana a cosa disponible”, cit., p. 4. 10 BARBERIS, JULIO A., “El derecho a la vida en el Pacto de San José de Costa Rica”, en AA.VV., Rumbos del derecho internacional de los Derechos Humanos. Estudios en homenaje al Profesor Antonio Augusto Cançado Trindade, Tomo III, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 26. 11 BASSET, ÚRSULA C., “Derecho a la vida del no nacido en la Convención sobre los Derechos del Niño”, en Revista El Derecho, Buenos Aires, nro. 12043, 7 de julio de 2008, p. 12.

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Sin perjuicio de considerar que el artículo 86 inciso 2 del Código Penal que está en cuestión en esta causa ha devenido inconstitucional por violentar el carácter inviolable del derecho a la vida reconocido desde la concepción, parece oportuno remarcar que no resultaba aplicable a estos autos esa cláusula de no punibilidad. En efecto, como claramente reconoce la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut que se está analizando, existen dos posturas en la interpretación de dicho inciso. Dijo el Dr. Pasutti: “Conozco que la interpretación de la norma involucrada está dividida, que a la par de una posición amplia en la definición de su alcance existe también una posición restringida. Sin perjuicio de ello, estoy convencido que el principio de legalidad que rige en materia penal exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos por el art. 86, inc. 2°, C.P., con la mayor amplitud posible”. En el mismo sentido, el Dr. Royer afirmó: “Si el último inciso contiene dos supuestos distintos o uno solo, es un debate histórico, en el que no voy a entrar... Adhiero a la tesis amplia que propicia la no punibilidad del aborto en el caso de que el embarazo provenga de una violación”. Entendemos que, encontrándose en juego el derecho a la vida de la persona por nacer debía adoptarse la interpretación del artículo 86 más estricta a fin de garantizar en su mayor extensión ese derecho fundamental, por aplicación del principio pro homine. En el mencionado caso “Portal de Belén”, V.E. expresó: “Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C. - 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145)”. En el mismo sentido, por aplicación de la doctrina que señala la posición preferente de los derechos fundamentales (prefered freedoms), el intérprete debía reconocer la absoluta preferencia del derecho a la vida. Adviértase que, en el caso de autos, la pretensión de realizar el aborto no es un derecho, sino una mera situación de no punibilidad que sigue siendo un injusto penal. Ello es explícitamente reconocido por el voto del Dr. Pasutti quien afirma: “considero que el art. 86, en la porción que se analiza en el presente pronunciamiento, no se contrapone al bloque constitucional consagrado por la Constitución Nacional y los tratados internacionales, en tanto la norma es consistente con la prohibición

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de desprotección legal arbitraria respecto al derecho a la vida del por nacer, de hecho parte de la base de considerar al aborto como una conducta antijurídica”. La necesidad de estar en favor de la vida en caso de duda también mandaba interpretar la norma del artículo 86 inciso 2 de manera restrictiva, excluyendo la posibilidad de una legitimación de la eliminación del niño por nacer como ha ocurrido en autos.

IV.6. La indefensión del niño por nacer y el hecho irreversible de su muerte Los desarrollos precedentes han procurado presentar muy breve y sintéticamente elementos para una valoración crítica de lo ocurrido en autos. Retomando lo afirmado inicialmente, en un sentido estricto, corresponde declarar abstracta la cuestión porque ya se ha dado muerte al niño por nacer, que era la petición originaria. Sin embargo, lo sucedido supone una gravedad tal que amerita que, en las instancias correspondientes, se consideren las responsabilidades por la vulneración del derecho a la vida acaecida en estos autos. Al niño por nacer, a quien se le había nombrado un “tutor ad litem”, se lo privó deliberadamente de su vida mientras tramitaba el mismo proceso en que se decidía sobre su futuro. Esto significa afectar el derecho a la vida que consagran los artículos 1 de la Declaración americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se aniquiló su “interés superior” (cf. artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño) y se lo privó de toda defensa, pues todavía no estaba firme la sentencia del Superior Tribunal de Justicia. Es una manifiesta violación de sus garantías constitucionales (artículos 18 de la Constitución Nacional, 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombres, 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Al momento en que se ejecutó el aborto, el niño ya tenía 5 meses de vida, de modo que se podrían haber arbitrado medios para procurar su nacimiento. Se sabe que hoy la ciencia médica permite en la neonatología nacimientos muy tempranos. Entonces, sorprende que en la sentencia se diga que “los profesionales de la salud deberán adoptar todas las previsiones de una adecuada intervención médica, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar y sin necesidad de autorización judicial previa”. En realidad, bajo ninguna circunstancia puede considerarse a un aborto como parte del “buen arte de curar”. Por otra parte, desde la perspectiva de los mandatos constitucionales, no se cumplió 13

con lo dispuesto por el artículo 6.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece la garantía de la “supervivencia y desarrollo del niño” “en la máxima medida posible”.

V. PETITORIO Por todo lo expuesto, a V.E. solicito: a) Se tenga por presentada la opinión fundada como “Amigo del Tribunal” en defensa de un interés público tal como es el derecho de la persona por nacer, declarándose su admisibilidad formal y ordenándose su agregación a la causa. b) Se autorice tomar vista de las presentes actuaciones Entradas, a cuyo fin autorizo a Santiago Andrés Surace, DNI 32.403.342. b) Se consideren las opiniones y fundamentos aquí expresados al momento de resolverse en estas actuaciones. Proveer de Conformidad, SERÁ JUSTICIA por Mesa de

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